VIII. EL RECURSO DE NULIDAD.
Debemos tener presente, además, que respecto del recurso
1) ORIGEN HISTÓRICO.
La existencia del recurso de nulidad y su alcance debemos
determinarlos estudiando la historia de la reforma del
nuevo sistema procesal penal.
En el mensaje del proyecto del Código Procesal Penal se
contemplaba por el Ejecutivo sólo la existencia de un
recurso de casación.
Con posterioridad, durante la tramitación del proyecto
en la Cámara de Diputados, se incorporó el recurso
extraordinario, con el fin de permitir subsanar, por la
Corte de Apelaciones, los errores en que se incurriera por
los tribunales de juicio oral al efectuar una apreciación
arbitraria de la prueba para el establecimiento de los
hechos.
Finalmente, durante la tramitación del proyecto en el
Senado, se eliminó el recurso extraordinario ante el
temor de que se transformara en un recurso ordinario,
y so pretexto de que “el Tribunal se ha apartado
manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida”, se
solicitara habitualmente a la Corte de Apelaciones
revisar los registros del juicio oral; y por otra parte, se
estimó que la regulación que se realizaba del recurso de
casación presentaba diversas objeciones de carácter
técnico que ameritaban su completa revisión.
Ante ello, la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, después de analizar el
tema en numerosas sesiones, decidió formular
completamente el recurso extraordinario y el de
casación y, en su reemplazo, crear un recurso de
nulidad, medida que no responde a un mero cambio de
términos, sino que a una innovación de fondo.
2) REGLAMENTACIÓN.
El recurso de nulidad se reglamenta específicamente en
el título IV del libro III del Código Procesal Penal (Arts.
372 al 387), sin perjuicio de ser aplicables las
disposiciones generales que respecto de los recursos se
contienen en el título I del libro III de ese cuerpo legal
(Arts. 352 al 361).
de nulidad se contempla la aplicación supletoria de las
normas contenidas en el título III del libro II (juicio oral)
y no las disposiciones que respecto de los recursos se
contienen en el C.P.C., como acontece respecto del
recurso de casación en el antiguo procedimiento penal.
La razón por la cual se estableció esta aplicación
supletoria del juicio oral a los recursos radica en que se
estimó que una remisión a las normas comunes de la
apelación civil podría entrabar el recurso, porque son
sistemas incompatibles y porque el C.P.C. está
enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y escrito.
De acuerdo con ello, se incorporó como regla general de
los recursos la norma que hace aplicable a éstos el debate
del juicio oral.
3) CONCEPTO.
Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada,
destinado a obtener la invalidación del procedimiento
o sólo la sentencia definitiva pronunciada por un
Tribunal de juicio oral, o por el juez de garantía en un
procedimiento simplificado o de acción penal privada,
de parte del Tribunal superior jerárquico establecido en
le ley, basado en las causales genéricas y absolutas que
establece el legislador.
4) CARACTERÍSTICAS.
El recurso de nulidad se caracteriza:
A) Por ser un recurso extraordinario, puesto que procede
solo en contra de algunas resoluciones judiciales y
por las causales que la ley expresamente establece;
B) Se interpone directamente ante el Tribunal que
dictó la resolución impugnada, que será:
1. El Tribunal de juicio oral que dictó la sentencia
definitiva o
2. El juez de garantía que dictó la sentencia
definitiva en un procedimiento simplificado,
para que sea conocido y resuelto por el Tribunal
superior jerárquico establecido en la ley según la
causal que hubiere motivado la interposición del
recurso;
C) La regla general es que el recurso de nulidad sea
conocido por la Corte de Apelaciones respectiva.
1
 Excepcionalmente, el recurso de nulidad es conocido
en un caso de competencia per saltum por la Corte
Suprema cuando se hubiere deducido basándose en
una de las dos causales siguientes:
1. Cuando en la tramitación del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes (Art. 373 letra a y 376 inc.
1°); o
2. Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se
hubiere hecho una errónea aplicación del
derecho que hubiere influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la
materia de derecho objeto del mismo existieren
distintas interpretaciones sostenidas en diversos
fallos emanados de los tribunales superiores (Art.
373 letra b y 376 inc. 3°) del Código Procesal
Penal).
Además, esta competencia per saltum tiene una
fuerza atractiva dado que la Corte Suprema no sólo
es competente para conocer esas dos causales del
recurso, sino que también puede conocer,
conjuntamente con ellas, de las otras causales en
que se hubiere fundamentado el recurso
contempladas en el Art, 374 y cuyo conocimiento
sería de competencia ordinaria de la Corte de
Apelaciones.
D) Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una
serie de formalidades en su interposición y
tramitación, puesto que en caso contrario será
declarado inadmisible.
En esta materia, conviene recordar que el recurso de
nulidad es un recurso extraordinario, que para su
interposición requiere cumplir con diversas
formalidades, pero con un carácter mucho menos
riguroso que el concebido respecto de los recursos
de casación en la forma y en el fondo, por lo que no
puede hacerse extensiva sin mayor análisis la
jurisprudencia existente respecto de dichos
recursos en estas materias.
En este respecto, compartimos lo señalado por Jorge
Bofill en el sentido que “desde que el recurso de
nulidad es el único que procede en contra de la
sentencia dictada en el juicio oral, el
establecimiento de exigencias estrictas para su
interposición, es decir, concebirlo como un recurso
de derecho estricto, a la usanza del antiguo recurso
de casación en el procedimiento penal, puede
representar de por sí una restricción a la garantía
del debido proceso, en cuanto a que ésta supone un
derecho al recurso ampliamente concebido. Estas
fueron consideraciones expresamente tenidas en
cuenta durante la discusión legislativa del sistema
recursivo del Código Procesal Penal”.
Como observa Gonzalo Cortez, “en su origen, el
recurso de nulidad fue concebido como un medio de
impugnación amplio, no sometido a demasiadas
formalidades. Una etapa intermedia si se quiere
entre la apelación y el recurso de casación”.
E) Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus
facultades jurisdiccionales.
F) Por regla general, el recurso de nulidad tiene por
objeto invalidar una sentencia en los casos
determinados por la ley y, consecuencialmente, del
juicio oral, debiendo retrotraerse el procedimiento al
estado en el cual se permita subsanar la infracción.
De acuerdo con ello, la Corte respectiva deberá, en su
sentencia de nulidad, determinar el estado en que
hubiere de quedar el procedimiento y ordenar la
remisión de los autos al Tribunal no inhabilitado que
correspondiere, para que este disponga que se subsane
el vicio y determine la realización de un nuevo juicio
oral. No será obstáculo para que se ordene efectuar un
nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado
lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el
pronunciamiento mismo de la sentencia.
2
 No obstante, excepcionalmente puede lograrse a
través del recurso de nulidad no sólo la invalidación
de la resolución impugnada, sino también la
dictación de una sentencia de reemplazo, en el solo
evento de que el fallo impugnado hubiere calificado de
delito un hecho que la ley no considerare tal,
aplicado una pena cuando no procediere aplicar
pena alguna, o impuesto una superior a la que
legalmente correspondiere.
G) No recorre en cuanto a su procedencia toda la
jerarquía de los tribunales chilenos que actúan en el
nuevo sistema procesal penal, dado que sólo es
procedente en contra de la sentencia definitiva dictada
por:
1. Un Tribunal de juicio oral o
2. Un juez de garantía en el procedimiento
simplificado.
H) No procede su interposición en forma conjunta, sea
en un mismo acto o en forma separada, con ningún
otro recurso.
No procede su interposición en forma conjunta:
1. Con una apelación, dado que ella no se contempla
respecto de las resoluciones que hacen
procedente el recurso de nulidad;
2. Con el recurso de casación en la forma o en el
fondo, porque no se contemplan dichos recursos
en el nuevo sistema procesal penal; y
3. Finalmente tampoco puede deducirse un recurso
de queja si es procedente el recurso de nulidad,
porque en tal caso el primero es improcedente.
I) Sólo puede ser deducido por la parte agraviada,
configurándose el agravio no sólo con el perjuicio que
provoca el fallo al recurrente, sino que además por el
generado por la causal que lo hace procedente, a
menos que nos encontremos ante una causal de
motivo absoluto de nulidad prevista en el Art. 374 del
Código Procesal Penal, casos en los cuales debemos
entender que el perjuicio ha sido presumido por la ley.
J) No constituye instancia, puesto que el Tribunal que
conoce del recurso de nulidad no revisa todas las
cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en
el juicio, sino que su competencia se limita a la causal
que se hubiere invocado en la interposición.
Debemos tener presente que, respecto de los hechos, no
es posible concebir una revisión de la ponderación
de la prueba efectuada por el Tribunal a quo a través
del recurso de nulidad, pero sí respecto de la lógica
que debe respetarse para su establecimiento.
Conforme se dejó expresa constancia en el Segundo
Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, “ante
la indicación, tendiente a incorporar entre las causales
absolutas de casación el que la prueba rendida fuera
manifiestamente insuficiente para establecer los hechos
constitutivos del delito o la participación del imputado, la
Comisión optó por rechazarla […] porque no se
compadece con el hecho de que el Tribunal tiene la
facultad de apreciar libremente la prueba, salvo la
revisión que este puede hacer acerca de la relación lógica
entre la valoración de la prueba que los sentenciadores
hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo, idea
que fue recogida por el recurso de nulidad”.
En este sentido, se ha declarado que no es procedente
mediante el recurso de nulidad cuestionar los
presupuestos fácticos, salvo que se hubiere
producido infracción a las leyes reguladoras de la
prueba.
K) No se admite por regla general la renuncia
anticipada del recurso de nulidad, puesto que ello
nos llevaría a los procedimientos convencionales,
contrariando las normas de orden que rigen el nuevo
sistema procesal penal.
En el nuevo proceso penal se prevé una regla general
para regular expresamente la renuncia y
desistimiento de los recursos en el Art. 354 del
Código Procesal Penal. En dicha regla general
debemos entender comprendido el recurso de nulidad,
conforme con la cual Los recursos podrán
renunciarse expresamente, una vez notificada la
resolución contra la cual procedieren.
3
 De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia
expresa se debe entender que no cabe con antelación
a la notificación de la resolución, debiendo entender
por ello que la renuncia expresa es la que se
materializa desde la notificación de la resolución
hasta antes del trascurso del plazo para deducirlo,
sin que se haya interpuesto.
En relación con el desistimiento, este se contempla en
el inc. 2° del Art. 354 del Código Procesal Penal, al
disponerse que “quienes hubieren interpuesto un recurso
podrán desistirse de él antes de su resolución. En todo
caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a los
demás recurrentes o a los adherentes al recurso”.
Finalmente, el inciso final del Art. 354 limita la
exigencia de las facultades especiales para renunciar
y desistirse de los recursos sólo al defensor. Al efecto,
dispone ese precepto que el defensor no podrá
renunciar a la interposición de un recurso ni
desistirse de los recursos interpuestos sin mandato
expreso del imputado.
L) Tiene como fundamento velar por resguardar el
respeto por las formas del procedimiento
establecidas por el legislador para asegurarnos la
existencia de un debido proceso, y velar por la
correcta y uniforme aplicación de la ley penal para
la solución de los conflictos criminales.
5) FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD.
Al regular el recurso de nulidad, el legislador procedió a
establecer diversos tipos de causales de procedencia,
para alcanzar, dentro del nuevo sistema procesal penal, el
logro de las siguientes tres finalidades u objetivos:
1º Asegurar el respeto de las garantías y derechos
fundamentales, tanto dentro del proceso como en
la dictación de la sentencia del juicio oral.
El legislador establece como un objetivo de carácter
general, dentro del nuevo sistema procesal penal, el
respeto de los derechos y garantías asegurados por
la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Para tal efecto, se contempla expresamente como
obligación del juez de garantía, ya sea actuando de
oficio o a petición de parte, la de adoptar las
medidas para permitir el ejercicio de esos derechos
por parte del imputado, conforme al Art. 10 del
Código Procesal Penal.
Consecuente con ello, debemos tener presente que el
legislador ha previsto una causal de procedencia
genérica del recurso de nulidad en la letra a) del Art.
373 del Código Procesal Penal en contra de la
sentencia que se hubiere pronunciado o que hubiere
emanado de un juicio oral en el cual no se hubieren
respetado dichos derechos y garantías.
Dicha causal es de carácter genérico, puesto que
sabemos que nuestro constituyente no ha
enumerado los diversos derechos que poseen las
partes para estar frente a un debido proceso de ley
en el Art. 19 N° 3 inciso 5° de nuestra Carta
Fundamental.
En consecuencia, el recurrente deberá establecer el
derecho que ha sido desconocido y las razones para
encontrarnos frente a un debido proceso, sin
perjuicio, además, de que su infracción debe haber
sido sustancial, para los efectos de conducirnos a
respetar el principio “la nulidad sin perjuicio no
opera”.
2º Velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley
en la sentencia a pronunciarse en la resolución del
conflicto dentro del juicio oral.
En segundo lugar, para velar por la correcta aplicación
de la ley en la solución del conflicto en el juicio oral, se
contempla como causal de procedencia del recurso de
nulidad en la letra b) del Art. 373 del Código
Procesal Penal la errónea aplicación del derecho,
siempre que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Dicha causal es de carácter genérico, dado que el
legislador no contempla los diversos casos en que
es procedente el recurso de nulidad, como acontece
en el antiguo recurso de casación en el fondo penal, y
además se respeta el principio “la nulidad sin
perjuicio no opera”, al exigir que dicha errónea
aplicación del derecho haya influido
sustancialmente en el fallo.
4
 La uniformidad se pretende lograr entregando el
conocimiento de los recursos fundados en esta
causal a la Corte Suprema, sólo en el caso de que
existieren diversas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos respecto de la aplicación del derecho
que se sostiene que es errónea, para obtener con ello
que se establezca una jurisprudencia sobre la
materia, la que deberá tener carácter vinculante al
emanar ella de nuestro máximo Tribunal (Art. 376
inc. 3° del Código Procesal Penal).
3º Sancionar expresamente con la nulidad los
procesos y las sentencias que se hubieren
pronunciado en el juicio oral en caso de haberse
verificado alguno de los vicios expresamente
contemplados al efecto por parte del legislador, en
los cuales éste da por concurrente la existencia del
perjuicio.
Finalmente, el legislador contempla causales
específicas de nulidad en el Art. 374 del Código
Procesal Penal, las que conducen a la declaración de
nulidad por su sola concurrencia, sin que requiera
acreditar, en este caso, perjuicio alguno, por haberse
efectuado tal calificación por parte del legislador.
6) TRIBUNALES QUE INTERVIENEN.
El recurso de nulidad debe interponerse directamente
ante el Tribunal que dictó la resolución que se trata de
invalidar (Tribunal a quo). Dicho órgano jurisdiccional será
el Tribunal de juicio oral que dictó la sentencia
definitiva o el juez de garantía que dictó la sentencia
definitiva en un procedimiento simplificado (Arts. 372,
380, 399 y 405 del Código Procesal Penal).
Por otra parte, el recurso de nulidad se interpone ante el
Tribunal a quo para ser conocido por el Tribunal superior
jerárquico establecido en la ley (Tribunal ad quem).
La regla general es que para conocer del recurso de
nulidad, el Tribunal ad quem sea la Corte de Apelaciones
respectiva.
La razón por la cual debe ser la Corte de Apelaciones,
quien por regla general debe conocer del recurso de
nulidad, obedece a:
• Reconocerles su capacitación para tal efecto y
• Disminuir la carga de trabajo de la Corte Suprema.
Excepcionalmente, la Corte Suprema será el Tribunal ad
quem para conocer del recurso de nulidad en un caso de
competencia per saltum, cuando se hubiere deducido
basándose en una de las dos causales siguientes:
A) Cuando en la tramitación del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia se hubieran
infringido sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados
internaciones ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes (Arts. 373 letra a) y 376 inc. 1°);
o
B) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, siempre que respecto de la
materia de derecho objeto del mismo existieren
distintas interpretaciones sostenidas en diversos
fallos emanados de los tribunales superiores (Arts.
373 letra b) y 376 inc. 3° del Código Procesal Penal).
Además, recordemos que esta competencia per saltum
tiene una fuerza atractiva, según hemos explicado.
Finalmente, si en un recurso de nulidad se hace valer una
causal del Art. 374 y la causal de la letra a) del Art. 373,
fundamentadas ambas en los mismos hechos, el recurso
debería ser conocido siempre por la Corte de
Apelaciones respectiva y no por la Corte Suprema, dado
que la atribución de competencia se hace en tal caso por
el legislador como regla general y con preferencia a la
Corte de Apelaciones respectiva.
7) TITULAR DEL RECURSO.
Los requisitos que deben concurrir para que una persona
pueda deducir el recurso de nulidad en contra de una
sentencia definitiva son los siguientes:
A) Debe ser un interviniente en el proceso en que se dictó
la resolución;
B) Debe haber sufrido un agravio con la resolución
pronunciada en el proceso;
C) Debe haber experimentado un perjuicio con el vicio en
que se funda el recurso, que consista en privación de
algún beneficio o facultad procesal dentro del proceso,
o infracción de ley en que se incurre en la sentencia; y
D) El recurrente debe haber reclamado oportunamente del
vicio del procedimiento que lo afecta.
5
A) DEBE SER UN INTERVINIENTE EN EL PROCESO EN QUE SE
DICTÓ LA RESOLUCIÓN.
En el nuevo sistema procesal penal se contempla la
posibilidad de recurrir sólo respecto del ministerio
público y demás intervinientes agraviados por una
resolución judicial (Art. 352).
Debemos tener presente que la víctima se encuentra
facultada para deducir el recurso de nulidad en
contra de la sentencia absolutoria, aun cuando no
hubiere deducido querella o intervenido en el juicio
oral, o en el procedimiento simplificado, en su caso,
conforme a lo previsto en la letra f) del Art. 109 del
Código Procesal Penal.
Por otra parte, podrá deducir el recurso de nulidad en
contra de la sentencia el querellante en los casos
excepcionales en que sin ser víctima hubiere
deducido la querella, siempre que se hubiere
declarado el abandono de ella con anterioridad a la
dictación de la sentencia, puesto en que en tal caso
carece del derecho de deducir el recurso.
Tratándose del procedimiento simplificado, además
de causarle agravio la sentencia, el ministerio público
y el querellante sólo pueden recurrir de la sentencia si
hubieren concurrido al juicio.
Finalmente, tratándose del ministerio público,
debemos tener presente que por las mismas razones
que no se contempla su facultad para intervenir en
los procesos de acción penal privada, debemos
entender que este no es sujeto legitimado en ese
procedimiento para deducir el recurso de nulidad, si
entendemos que el recurso no es más que una
proyección dentro del proceso del ejercicio de la
acción.
Antes de concluir, debemos referirnos a la discusión
suscitada acerca de si el ministerio público, el
querellante o la víctima serían sujetos legitimados
para deducir el recurso de nulidad basado en la
causal contemplada en la letra a) del Art. 373, esto es,
cuando en la tramitación del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
Debemos tener presente que respecto de la
procedencia del recurso de nulidad por infracción de
garantías constitucionales se han sustentado
fundamentalmente dos posturas.
• Algunos han señalado que solamente podría
recurrir de nulidad por la causal contemplada en
la letra a) del Art. 373 el acusado, pero no el
ministerio público, el querellante o la víctima.
En este sentido, se ha señalado que “aunque el
Código Procesal Penal no es claro, teniendo en
cuenta que las garantías se le conceden al
imputado en contra del Estado, sólo él puede
recurrir por esta causal, sin que lo pueda hacer
el ministerio público, ya que importaría que el
Estado obtiene provecho de sus propias
infracciones constitucionales”. (ALEX CAROCCA
PÉREZ, El nuevo sistema procesal penal, Editorial
Jurídica La Ley, 2003, p. 265).
Desarrollando esta idea, el profesor Jorge Bofill
ha observado que “hoy es indudable que la
garantía del debido proceso no le es reconocida
por igual a todo litigante en el proceso penal. De
hecho, ni siquiera la norma del Art. 19 N° 3 inc.
5° de la Constitución Política pretendió
establecer dicha igualdad. En efecto, en las Actas
de la Comisión Redactora –sesiones 100, 101 y
103– consta que los comisionados estuvieron de
acuerdo en que sería la forma en que se
reconocería a nivel constitucional en Chile la
garantía del debido proceso del derecho
anglosajón, sin perjuicio de otorgarle esta distinta
formulación, a objeto de evitar lo que dichos
comisionados previnieron como dificultades de
comprensión e interpretación de la introducción
de un concepto proveniente de un sistema jurídico
distinto al nacional. Sin embargo, es sabido que la
historia de la garantía del debido proceso no
termina allí. Con posterioridad a la Constitución
Política entraron en vigencia en Chile dos tratados
internacionales: El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana de Derechos Humanos. Ambos
tratados incluyen un expreso reconocimiento de
garantías del debido proceso –respectivamente
en sus Arts. 14 y 8– a favor del imputado.
6
 Por ello, contra lo que señala Villagrán Retamal,
parece ser indiscutido que el titular de la
garantía es el imputado.
“Es indudable que este postulado acarrea
consecuencias prácticas. Negar al ministerio
público y al querellante particular el derecho a
recurrir de nulidad fundados en el Art. 373 letra a)
supone, ciertamente, que cuando, como ocurrió en
contra Villagrán Retamal, los jueces de la
instancia actúen erradamente, tales errores no
podrán ser remediados mediante el recurso de
nulidad. Pero ese es, a nuestro entender,
precisamente el sistema del Código Procesal Penal,
cuya base es la idea fundamental expresada en
contra por don Merino Aravena: el proceso penal
no es un escenario en que dos partes se
enfrentan en igualdad de condiciones, sino
todo lo contrario. El proceso penal es, en
esencia, el enfrentamiento entre el poder
persecutorio penal del Estado, representado
por el ministerio público, dotado de
formidables atribuciones, y un individuo que,
en el proceso, ve amenazados sus derechos más
fundamentales. Y por eso se dota este proceso
de ciertas garantías mínimas. De otro modo, v.
gr. no se entendería la presunción de inocencia, ni
tampoco el estándar de convicción que el Código
Procesal Penal exige para condenar. Si todos los
jueces fueran iguales, estas manifestaciones
concretas del debido proceso carecerían de
sentido”.
• Otros, en cambio, señalan que podría recurrir de
nulidad por la causal contemplada en la letra a)
del Art. 373 no sólo el acusado, sino que también
el ministerio público, el querellante o la
víctima, en cuanto se hubieren infringido en
forma sustancial sus derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
En este sentido, Felipe de la Fuente observa que
“hay buenas razones para pensar que esta causal
comprende la infracción substancial de la
legalidad del procedimiento.
La primera es que siendo esta una garantía tan
central y evidente, ella no puede escapar al
cometido propio del recurso de nulidad. En
segundo lugar, las normas de este recurso deben
analizarse a la luz de las disposiciones
generales sobre nulidad procesal, contenidas en
el título VII del libro I del Código Procesal
Penal, cuyo Art. 159 declara que existe perjuicio
causante de nulidad cuando ‘la inobservancia
de las formas procesales atenta contra las
posibilidades de actuación de cualquiera de los
intervinientes en el procedimiento’, y no solo
contra las del imputado. Además, y como ya se ha
dicho, existe una clara relación entre a causal
del Art. 373 letra a) y los motivos absolutos de
nulidad del Art. 374, pues estos no son más que
situaciones específicas que el legislador ha
declarado expresamente como constitutivas de
aquéllas, y que por ser más graves y ostensibles
ha independizado del requisito de preparación
aplicable a las demás y ha sometido a reglas
especiales de competencia. Pues bien, aun cuando
en la letra c) del Art. 374 sólo se aluda a las
facultades que la ley otorga al defensor,
prácticamente todos los demás motivos
absolutos de nulidad comprenden situaciones
en que también el ministerio público puede
resultar afectado, como cuando el Tribunal no se
hace cargo de la prueba presentada por aquél, o
cuando en el juicio se proceda en ausencia del
fiscal. Ello demuestra que en el sistema y
terminología del Código, que es lo que
primeramente interesa en la fijación de los
alcances de una de sus normas, los derechos de
actuación que concede al ministerio público
pueden considerarse derechos
constitucionalmente asegurados sobre la base
de su reconocimiento en la Carta, aun cuando
esta no se atribuya como un derecho objetivo.
7
Por lo demás, cabe agregar que si bien la legalidad
es una exigencia que se interpone como una
barrera a la pretensión punitiva del Estado, ocurre
que al asumir este la condición de una parte
litigante privada de prerrogativas y sometida a las
reglas del juicio y dictamen de los jueces, tal como
el propio acusado, necesariamente ha de
reconocérsele como contrapartida
institucional el derecho a que le sean
respetadas las posibilidades de actuación que
dichas reglas le reconocen y a que, en caso de
violación sustancial de las mismas, pueda
hacer uso de los mecanismo correctivos que el
mismo sistema establece”.
En este sentido, Gonzalo Cortés señala que “si el
legislador ha reconocido al ministerio público la
calidad de interviniente con todas sus
consecuencias procesales y si en el proceso penal
está informado por el principio de igualdad, como
elemento integrante del debido proceso, no parece
correcto que al acusador se le disminuyan sus
facultades por simple vía de reflexión jurídica
deductiva. Antes bien, parece claro que una
limitación como la anotada debe venir
establecida de manera expresa por vía
legislativa”.
Compartimos esta opinión, dado que en el
sistema acusatorio rige el principio de igualdad
de armas, y si respecto del ministerio público
se hubiere visto violado uno de sus derechos
dentro del proceso, sufre un perjuicio que le
permite recurrir por este medio.
Además, en nuestro sistema no se aprecia por
qué razón se podría sostener semejante
posición de exclusión respecto del ministerio
público y además de la víctima que puede
actuar como acusador particular, lo que
importa romper respecto de ellos el principio
de igualdad que se le debe reconocer para
intervenir en el proceso, al otorgársele mayores
derechos con semejante interpretación
siempre y solamente al imputado.
Debemos tener presente que el concepto de
debido proceso de nuestra Carta Fundamental
no es propio y ha sido hecho aplicable no
solamente al proceso penal, sino que también a
todo tipo de procesos que el legislador ha
regulado con posterioridad, como lo demuestra
la propia norma constitucional, que ha hecho
extensivo ese principio incluso a asuntos de
naturaleza administrativa. En esos procesos,
cualquiera sea su naturaleza, la mayoría de las
garantías que deben concurrir para encontrarnos
en presencia de un debido proceso se les deben
reconocer a todos los intervinientes y no
solamente al acusado de un proceso penal.
Finalmente, la preocupación del derecho penal a
partir de la década del sesenta en el siglo pasado,
y la del Estado chileno de ratificar los tratados
internacionales de derechos humanos antes
mencionados, más que centrarse en su
preocupación de proteger a los acusados en el
proceso penal, lo estuvo también en la
necesidad de dotar de esos derechos y garantías
a las víctimas, a quienes desde hace tiempo se
les ha reconocido por la legislación y la
doctrina el derecho a intervenir y obtener una
adecuada reparación dentro del proceso penal.
Concebir un proceso en que se permita la
intervención de personas como las víctimas,
dotándolas de determinados derechos, pero
privándolas del recurso para reclamar del juicio o
de la sentencia en la que se materializa esa
violación de sus derechos reconocidos por el
legislador, nos conduciría a tener una
concepción meramente formal, más que
sustancial, del debido proceso para esos
intervinientes.
En doctrina se ha señalado que “si partimos de
que la acusación particular y el ministerio fiscal
junto al acusado han de ser considerados como
parte a todos los efectos, y si las mismas han de
regirse por el principio de igualdad, no parece que
tenga sentido que quien se halle en la posición
de acusación tenga facultades procesales
menguadas respecto a la acusada.
8
 Esto no significa que el derecho al recurso impida
al legislador establecer limitaciones al mismo,
como de hecho ocurre. Pero lo cierto es que en
nuestro derecho desigualdades de esa índole no
las encontramos” (JOSÉ BONET NAVARRO, Casación
penal e infracción de precepto constitucional,
Editorial Aranzadi, España, 2000, p. 45).
En síntesis, compartimos el criterio de Jorge Bofill,
en que el derecho al recurso para existencia del
debido proceso está concebido como derecho
fundamental en beneficio del acusado; creemos
que todos los intervinientes en la actual
regulación del Código Procesal Penal tiene
derecho a recurrir por la violación de sus
derechos fundamentales dentro del proceso; y
que el legislador puede limitar el derecho a
recurrir de los otros intervinientes diversos del
imputado como el Ministerio Público, sin que
con ello se atente en contra del debido proceso.
B) DEBE HABER SUFRIDO UN AGRAVIO CON LA DICTACIÓN DE LA
RESOLUCIÓN PRONUNCIADA EN EL PROCESO.
En el nuevo sistema procesal penal se contempla la
posibilidad de recurrir sólo respecto del ministerio
público y demás intervinientes que hubieren
experimentado un agravio con la sentencia definitiva
en contra de la cual pretende deducir el recurso de
nulidad (Art. 352 del Código Procesal Penal).
C) DEBE EL RECURRENTE HABER EXPERIMENTADO UN
PERJUICIO CON EL VICIO EN QUE SE FUNDA EL RECURSO,
CONSISTENTE EN LA PRIVACIÓN DE ALGÚN BENEFICIO O
FACULTAD PROCESAL DENTRO DEL PROCESO CON LA
INFRACCIÓN DE LEY EN QUE SE INCURRE EN LA SENTENCIA.
La regla general respecto de la nulidad procesal –
respecto de la cual el recurso de nulidad no es más
que uno de los medios para hacerla valer– es que “la
nulidad sin perjuicio no opera”.
A propósito de las nulidades procesales, se prevé como
principio general en el Art. 159 del Código Procesal
Penal, que “Sólo podrán anularse las actuaciones o
diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que
ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable
únicamente con la declaración de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas
procesales atenta contra las posibilidades de actuación
de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”.
Sin perjuicio de ello, conforme a lo establecido en el Art
160 de ese cuerpo legal, se presumirá de derecho la
existencia del perjuicio si la infracción hubiere
impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los
derechos reconocidos en la Constitución o en las
demás leyes de la República.
Tratándose del recurso de nulidad, se contempla
expresamente el principio “la nulidad sin perjuicio no
opera”, tanto en preceptos generales como específicos
relativos al recurso de nulidad.
En primer lugar, se señala en el Art. 375, intitulado
como defectos no esenciales que no causan nulidad,
los errores de la sentencia recurrida que no
influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo
cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante
el conocimiento del recurso.
En segundo lugar, tratándose de las dos causales
genéricas de procedencia del recurso de nulidad que se
contemplan para la procedencia del recurso de nulidad,
ha previsto la incidencia sustancial que debe haber
tenido la infracción respecto de los derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes (Art. 373 letra a)) y, por otra parte,
respecto de la errónea aplicación del derecho, exige
que ésta hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo (Art. 373 letra b)).
Excepcionalmente, entendemos que no será
necesario demostrar la existencia del perjuicio
cuando nos encontramos ante un recurso de nulidad
que se interpone por alguna de las causales
específicas contempladas en el Art. 374.
En este caso, estimamos que si concurre cualquiera de
las causales específicas previstas en ese precepto, nos
encontramos ante casos o motivos absolutos de
nulidad, en los cuales el legislador presume la
concurrencia del perjuicio respecto del recurrente
sin que sea necesario para este demostrarlo y, por
otra parte, poder el Tribunal exigir que se demuestre
la concurrencia del perjuicio.
9
 D) EL RECURRENTE DEBE HABER RECLAMADO OPORTUNAMENTE
DEL VICIO DEL PROCEDIMIENTO QUE LO AFECTA.
Este último requisito se conoce con el nombre de
“preparación del recurso”, procediendo como regla
general, a menos que la ley lo exima, atendidos:
• La naturaleza del vicio; o
• La oportunidad en que llegó al conocimiento del
recurrente.
Al efecto, dispone el inciso 1° del Art. 377 del Código
Procesal Penal que si la infracción invocada como
motivo del recurso se refiere a una ley que regulare el
procedimiento, el recurso sólo será admisible cuando
quien lo entable hubiere reclamado oportunamente
del vicio o defecto.
Sin embargo, conforme a lo previsto en el inciso 2° del
Art. 377 del Código Procesal Penal no se contempla
la preparación del recurso de nulidad o la
reclamación oportuna del vicio o defecto ante la
concurrencia de uno cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando se tratare de alguna de las causales del
Art. 374;
2. Cuando la ley no admitiere recurso alguno contra
la resolución que contuviere el vicio o defecto;
3. Cuando el vicio o defecto hubiere tenido lugar en
el pronunciamiento mismo de la sentencia que
se trata de anular; y
4. Cuando el vicio o defecto hubiere llegado al
conocimiento de la parte después de
pronunciada la sentencia.
8) RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE.
El recurso de nulidad, dado si carácter de extraordinario,
sólo procede conforme a lo previsto en los Arts. 372,
399 y 405 del Código Procesal Penal, en contra de las
resoluciones respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
A) En cuanto a su naturaleza jurídica, debe tratarse de
una sentencia definitiva.
En consecuencia, el recurso de nulidad nunca es
procedente en contra de sentencias interlocutorias,
autos o decretos.
B) En cuanto al procedimiento dentro del cual debe
haberse dictado la sentencia definitiva, ella debe
haberse pronunciado dentro de:
1. El Juicio oral;
2. Un procedimiento simplificado;
3. Un procedimiento de acción penal privada; y
4. También procede, aunque sólo con la
concurrencia de ciertas causales, en contra de la
sentencia pronunciada por un Ministro de la
Corte Suprema en el procedimiento de
extradición pasiva (Art. 450).
En consecuencia, las sentencias definitivas a ser
impugnadas deben haber sido las pronunciadas por un
Tribunal oral en lo penal dentro del juicio oral; o por
un juez de garantía dentro de un procedimiento
simplificado o un procedimiento por delito de acción
penal privada.
Tratándose de un recurso extraordinario, la
interpretación debe ser de derecho estricto, no siendo
posible hacerlo extensivo a otras resoluciones respecto
de las cuales el legislador haya contemplado su
procedencia.
Debemos recordar que la calificación de la naturaleza
de la resolución debe atenerse al contenido de ella más
que a la materialidad donde se encuentra contenida la
decisión.
De acuerdo con ello, se ha sostenido que no procede el
recurso de nulidad en contra de la parte de la
sentencia que se pronuncia respecto de los beneficios
alternativos de las penas privativas de libertad, como
respecto de la condena en costas, etc.
Entendemos que ello es así cuando se ataca solamente
ese aspecto de la resolución, pero que obviamente por
ser ellos consecuenciales a la sentencia definitiva
pueden ser modificados si se han impugnado otros
aspectos de ella referentes al asunto principal (delito,
participación, eximentes, agravantes, atenuantes o
determinación de la pena). La revisión de esos aspectos
esenciales sobre los cuales puede llegar a pronunciarse
el recurso de nulidad, puede incidir en esos otros
aspectos que no revisten la naturaleza jurídica de
sentencia definitiva, pero que son una consecuencia de
ellos muchas veces necesaria e ineludiblemente a ser
considerados al adoptarse la decisión final.
10
9) LAS CAUSALES DEL RECURSO DE NULIDAD.
A) GENERALIDADES.
1. Procedencia.
El recurso de nulidad tiene el carácter de
extraordinario y de derecho estricto, por lo que
no sólo proceden en contra de ciertas y
determinadas resoluciones, sino que además
debe fundarse sólo en las causales que
expresamente la ley establece.
Al efecto, el Art. 372 del Código Procesal Penal
establece que “El recurso de nulidad se concede […]
por las causales expresamente señaladas en la ley”.
2. Clasificación de las causales.
No obstante que el legislador establece
expresamente las causales de procedencia del
recurso de nulidad, es posible efectuar diversas
clasificaciones a su respecto, atendiendo a
diversos criterios.
a) De acuerdo a la forma en que el legislador
ha establecido la causal que hace
procedente el recurso.
i. Las Causales Genéricas.
Son aquellas en que el legislador
contempla en forma general el vicio,
correspondiendo al recurrente
especificar este y demostrar que el mismo
se subsume dentro de la causal genérica
al interponer el recurso, lo que sólo debe
ser controlado por parte del Tribunal a
quo.
Las causales genéricas del recurso de
nulidad se encuentran previstas en el Art.
373 del Código Procesal Penal, y respecto
de ellas corresponde al recurrente señalar
y demostrar que el vicio en que se
incurrió en el procedimiento, o en la
dictación de la sentencia, se subsume
dentro de la causal y que ella le ha
afectado esencialmente respecto de sus
derechos y garantías.
Estimamos que este modo de contemplar
dichas causales en forma genérica es la
correcta, por cuanto sería muy dificultoso
enumerar específicamente todos los
vicios o infracciones en los cuales es
procedente el recurso, y además permite
incorporarlos comúnmente a nuestro
ordenamiento jurídico, sin necesidad de
homologación alguna por vía legislativa
interna, a los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes respecto de los derechos o
garantías que se conocen como derechos
humanos a nivel internacional, cumpliendo
con ello a partir de la vigencia del tratado
respectivo con la obligación de nuestro
Estado de velar por el respeto y promoción
de ellos conforme a lo previsto en el Art. 5
inc. 2° de la Carta Fundamental.
ii. Las Causales Específicas.
Se encuentran contempladas en el Art. 374
del Código Procesal Penal, y respecto de
ellas corresponde al recurrente sólo
señalar el vicio en que se incurrió en el
procedimiento o en la dictación de la
sentencia y mencionar la letra específica
del precepto legal que concede el recurso,
sin que sea necesario señalar y menos
demostrar cómo el vicio le ha afectado,
esencialmente respecto de sus derechos y
garantías, por haberse presumido eso por
parte del legislador al contemplarlo como
motivo absoluto de nulidad.
b) De acuerdo al acto jurídico procesal que se
afecta por la concurrencia del vicio.
i. Causales que se refieren a vicios
cometidos exclusivamente en la
dictación de la sentencia.
Se pueden subsumir en las dos causales
genéricas contempladas en el Art. 373 del
Código Procesal Penal y en las causales
específicas contempladas en las letras e),
f) y g) del Art. 374.
11
ii. Causales que se refieren a vicios
cometidos durante la tramitación del
procedimiento, y que
consecuencialmente afectan también a la
sentencia definitiva.
Son los que se contemplan en la causal
genérica contemplada en la letra a) del Art.
373 del Código Procesal Penal y en las
causales específicas de las letras a), b), c)
y d) del Art. 374 del Código Procesal
Penal.
La distinción que hemos realizado no tiene una
mayor significación si no hacemos una
subclasificación respecto de los vicios que
pueden haber afectado sólo a la sentencia
para los efectos de poder determinar la
trascendencia que ella reviste al acogerse el
recurso de nulidad deducido.
La regla general respecto del recurso de
nulidad es que este es un recurso cuyo
propósito exclusivo es perseguir la
invalidación de la sentencia, ya sea por
vicios cometidos en ella o durante el curso
del procedimiento en que se dictó, sin que
se pueda pretender que además se dicte una
sentencia de reemplazo que resuelva en su
lugar el conflicto penal promovido por el
Tribunal ad quem.
En otras palabras, el recurso de nulidad que
es acogido por el Tribunal ad quem produce
el efecto de provocar la nulidad de la
sentencia impugnada, debiendo el proceso
siempre ser reestablecido para la
celebración de un nuevo juicio oral ante el
Tribunal no inhabilitado que corresponda.
Sin embargo, excepcionalmente el Tribunal
ad quem podrá no sólo invalidar la sentencia,
sino que además deberá dictar él mismo, sin
nueva audiencia pero separadamente, una
sentencia de reemplazo en la cual se aplique
correctamente el derecho respecto del
conflicto penal.
La situación excepcional en que se debe
dictar una sentencia de reemplazo para que
se lleve a cabo un nuevo juicio oral, sólo es
procedente en el caso de que el recurso de
nulidad se hubiere acogido por el Tribunal
ad quem por una errónea aplicación del
derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
consistente en sólo alguna de las siguientes
situaciones:
• Haber el fallo calificado de delito un
hecho que la ley no considera tal;
• Aplicado una pena cuando no
procediere aplicar pena alguna; o
• Impuesto una pena superior a la que
legalmente correspondiere.
c) Respecto de sujeto procesal o actuación a la
que afecta el vicio.
i. Causales que afectan al Tribunal (Art. 374
letra a));
ii. Causales que se refieren a la sentencia
impugnada (Art. 374 letras e), f) y g));
iii.Causales que se refieren a la forma del
procedimiento (Art. 374 letras b), c) y d));
iv. Causal que se refiere a la errónea
aplicación del derecho que influye
sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia (Art. 373 letra b)); y
v. Causal que se refiere a la infracción de los
derechos y garantías asegurados por la
Constitución o por tratados
internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, pudiendo
tratarse de:
• Vicios que afectan al Tribunal,
• Vicios que afectan al procedimiento,
• Vicios que afectan a la sentencia y
• La errónea aplicación del derecho,
Vicios que no se deben encontrar
comprendidos en la causales del Art.
374.
12
 d) De acuerdo al Tribunal ad quem que debe
conocer del recurso de nulidad.
Finalmente, podemos clasificar las causales
del recurso de nulidad como aquellas cuyo
conocimiento es de competencia de la Corte
Suprema y aquellas cuyo conocimiento es de
competencia de la Corte de Apelaciones
respectiva.
i. La regla general es que el Tribunal ad quem
para conocer de las causales del recurso de
nulidad sea la Corte de Apelaciones
respectiva.
ii. Excepcionalmente, la Corte Suprema será
el Tribunal ad quem para conocer del
recurso de nulidad, en un caso de
competencia per saltum, según ya lo
hemos visto latamente con anterioridad.
B) CAUSALES POR LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO DE
NULIDAD.
De acuerdo a lo previsto en los Arts. 373 y 374 del
Código Procesal Penal podemos distinguir causales
genéricas y causales específicas del recurso de
nulidad.
1. Causales genéricas del recurso de nulidad.
El Art. 373 del C. Procesal Penal establece las
causales genéricas del recurso de nulidad al señalar
que “Procederá la declaración de nulidad del juicio
oral y de la sentencia:
a) Cuando, en cualquier etapa del
procedimiento o en el procedimiento de la
sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes; y
b) Cuando en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.
En la historia de la ley, se dejó expresa
constancia del carácter genérico de estas
causales, al señalarse que “establecimos dos
causales genéricas del recurso de nulidad: la
vulneración de derechos o garantías, y la
errónea aplicación del derecho con influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo. Es, por
tanto, un recurso que apunta a dos objetivos
perfectamente diferenciados: la cautela del
racional y justo procedimiento (mediante el
pronunciamiento de un Tribunal superior sobre si ha
habido o no respeto por las garantías básicas en el
juicio oral y en la sentencia recaída en él, de forma
que, si no hubiese sido así, los anule) y el respeto
de la correcta aplicación de la ley (elemento que
informa el recurso de casación clásico, orientado a
que el legislador tenga certeza de que los jueces se
van a atener a su mandato), pero ampliado en
general a la correcta aplicación del derecho, para
incorporar también otras fuentes formales
integrantes del ordenamiento jurídico”.
“La comisión tuvo en cuenta que, si bien la
exigencia del Art. 8° del Pacto de San José de
Costa Rica con respecto al derecho a revisión del
fallo condenatorio por un Tribunal superior no
supone necesariamente una revisión de los hechos,
requiere desde el punto de vista del condenado
un recurso amplio, sin muchas formalidades,
que facilite la revisión por parte del Tribunal
superior. Estructurar el recurso sobre la base de
causales específicas expondría a vulnerar esa
garantía, porque dejaría excluidas algunas
materias que no podrían ser objeto del recurso”.
(FERNANDO LONDOÑO Y OTROS, Reforma…, op. cit., pp.
109 y 110).
En relación a la primera causal, consistente en que
en la tramitación del juicio o en el
procedimiento de la sentencia se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por tratados
internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes, más que la violación de
reglas específicas, de lo que se trata es de proteger
los principios que deben regir en el derecho
penal y en el proceso penal.
13
En efecto, como se dejara expresa constancia en el
primer informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados
“[…] hoy no está clara la distinción entre las
normas de fondo y las normas de forma, porque
ella se basa en la idea de que lo procesal es una
cuestión básicamente formal y la verdad es que, en
los recursos de casación modernos, las
principales discusiones sobre las cuestiones
procesales se refieren a principios”. (FERNANDO
LONDOÑO Y OTROS, Reforma…, op. cit., p. 108).
Por otra parte, en el segundo informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado se señala que “la Comisión quiso dejar
establecidos con claridad los casos en que estará
llamada a conocer del recurso la respectiva Corte de
Apelaciones, y aquellos en que el Tribunal
competente será la Corte Suprema. Tuvimos
presente la necesidad de que la Corte Suprema
robustezca su papel de fijar estándares jurídicos
básicos, en una función que no sólo es de
control, sino que de carácter normativo, de la
cual resulten ciertos criterios que apunten a la
uniforme aplicación del Derecho. Coincidimos en
ese punto con el Pleno del máximo Tribunal en la
reunión que sostuvimos el 16 de mayo pasado, que
nos fue de extraordinaria utilidad para afinar este
punto. De allí que, en relación con el primer rubro
de causales, la Comisión resolvió seguir las
directrices del capítulo I de la Constitución Política,
y dar competencia anulatoria a la Corte Suprema
cuando la sentencia haya infringido
sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por tratados
internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes”. (FERNANDO LONDOÑO Y
OTROS, Reforma…, op. cit., p. 123).
En relación con la primera causal genérica se ha
señalado que este sistema presupone que cada
vez que se invoque la causal del Art. 373 letra a)
respecto de hechos que, de ser efectivos,
constituirían alguno de los motivos absolutos de
nulidad del Art. 374 del Código Procesal Penal,
la Corte haga uso de la facultad que le confiere
el Art. 383 inciso 3° letra a); es decir, remita los
antecedentes a la Corte de Apelaciones, a objeto
de que esta se pronuncie sobre el fondo del
recurso. (JORGE BOFILL G., “Sentencias
relacionadas con el nuevo sistema procesal penal
pronunciadas por la Excma. Corte Suprema
durante el año 2001”, en Revista Centro de Estudios
de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, N° 1 (2002), pp. 180 y 181).
Sobre la materia, consideramos que dicho criterio
es el acertado como una regla de carácter general,
sin perjuicio de que en situaciones excepcionales
la Corte Suprema pueda retener el conocimiento
de este si estima que dada la trascendencia del
asunto procede ejercer verdaderas facultades
conservadoras con el fin de dilucidar materias
sobre derechos fundamentales que puedan ser
de gran trascendencia para fijar los principios
que deben regir en el nuevo sistema procesal
penal.
Las principales infracciones que han sido
denunciadas con motivo de la interposición de este
recurso han sido las de:
i. La garantía del debido proceso;
ii. Infracción a la presunción de inocencia;
iii. Presunciones de responsabilidad e
incompatibilidad con la presunción de
inocencia;
iv. Infracción al derecho de defensa;
v. Infracción del derecho de guardar silencio;
vi. Infracción por denegación de alguna
diligencia de prueba;
vii. Infracción por vulneración de las reglas sobre
el peso de la prueba e iniciativa probatoria;
viii. inviolabilidad del hogar; etc.
14
En virtud del principio de convencionalidad, cabe
interpretar el alcance de los derechos humanos
por nuestro país, como signatario del Pacto de San
José de Costa Rica, teniendo presente la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
En relación a la segunda causal genérica en la que
se incurre, cuando en el pronunciamiento de la
sentencia se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho, que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, no se
persigue inmovilizar la jurisprudencia existente al
respecto en un determinado sentido sin permitir
cambios posteriores, sino que más bien uniformar
los criterios del Tribunal superior.
Adicionalmente, debemos tener presente que la
Corte Suprema ha resuelto que los fallos
contradictorios que deben invocarse para que
ella conozca del recurso debe referirse a
procedimientos regulados por el nuevo sistema
procesal penal y no por al antiguo procedimiento
penal.
Esta decisión de la Corte Suprema ha sido criticada
por cuanto la aplicación de la norma no se limita
a fallos emanados de tribunales que conozcan
causas del nuevo sistema procesal penal y porque
para la aplicación del derecho sustantivo no se
divisa razón alguna para distinguir entre
decisiones emanadas del antiguo o nuevo
sistema procesal penal como criterio que
permita o, incluso más, requiera que la Corte
Suprema realice su labor de unificación de la
recta aplicación del derecho que le encomienda
el inciso 3° del Art. 376 del Código Procesal
Penal. (JORGE BOFILL G., “Sentencias
relacionadas…”, op. Cit., pp. 180 y 181).
En relación con esta materia, es nuestra opinión
que respecto de las disposiciones procesales del
nuevo sistema procesal penal aparece correcta la
interpretación de la Corte Suprema, por cuanto
en las sentencias que se hubieren pronunciado
con anterioridad a dicha vigencia no puede caber
la existencia de una uniformidad al regirse ellas
por diversos principios.
En cambio, si nos encontramos ante la
determinación del alcance de normas decisoria
litis contempladas en el Código Penal o leyes
especiales, no cabe duda que la uniformidad
debe ser establecida sin importar la antigüedad
de los fallos discrepantes que se hubieren
pronunciado por los tribunales superiores, al
determinarse con la sentencia que pronunciara la
Corte Suprema un respeto a los principios de
certeza jurídica e igualdad de interpretación que
se pretende alcanzar con el nuevo sistema,
velándose además con ello por la existencia de una
economía procesal dentro del nuevo sistema, dado
que debería disminuirse la impugnación de los
fallos si se ha precisado dicho criterio por fallos
emanados por la Corte Suprema.
Finalmente, respecto del alcance de la resolución
que pronuncia la Corte Suprema conociendo de
esta causal genérica de nulidad, por existir fallos
contradictorios conforme a lo previsto en el inciso
3° del Art. 376, resulta indispensable tener
presente lo resuelto por el Pleno de la Corte
Suprema en resolución de 18 de julio de 2002.
Como se deja constancia en dicha resolución, la
segunda sala del máximo Tribunal remitió los
antecedentes al Tribunal Pleno, que dan cuenta de
haberse producido la situación consistente en que
diversos juzgados de garantía han persistido en
resolver la cuestión relativa a la interpretación
que debe darse a la norma que contiene el Art.
395 del Código Procesal Penal, en forma
diferente a lo que anteriormente y en otros
autos fuera decidido por la referida sala.
15
Ante ello, “producido el debate acerca de los
alcances que tienen los pronunciamientos de esta
Corte en los asuntos que contempla el Art. 346
inciso 3° del citado cuerpo legal, se acordó que no
corresponde dar instrucciones ni adoptar
decisiones respecto de aquellos juzgados, en
cuanto a los criterios para decidir las aludidas
cuestiones, en atención a que conforme al Art. 3°
del Código Civil sólo corresponde al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente imperativo, y las sentencias
judiciales no tiene fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren, y este precepto de carácter general
no se encuentra modificado ni derogado por
disposición alguna del C. Procesal Penal. Por lo
demás, el referido principio representa una
garantía de la independencia de los jueces, que
es elemento fundamental para el desempeño de la
función jurisdiccional, al no quedar sometido un
Tribunal inferior a otra imposición vinculante que
no sea el peso y la fuerza de los razonamientos
contenidos en la jurisprudencia orientadora de una
Corte superior”. (Véase Boletín de jurisprudencia
ministerio público, N° 12, septiembre (2002), p. 120).
Por otra parte, debemos tener presente que
respecto de las causales genéricas no basta con
la mera concurrencia de la infracción del
derecho o de la garantía, sino que ella debe haber
tenido un carácter de substancial.
Debemos entender que la infracción de una
garantía o derecho reviste un carácter substancial
cuando la inobservancia de las formas
procesales ha importado una violación de un
derecho o garantía que ha atentado contra las
posibilidades de actuación del interviniente del
procedimiento que deduce el recurso.
En este sentido, se ha señalado por nuestra Corte
Suprema que esta sanción procesal constituye
una sanción de ineficacia de los actos procesales
que se han verificado sin cumplir con aquellas
formalidades que aseguran el cumplimiento del
principio constitucional que obliga al legislador
a regular un procedimiento o investigación
racionales y justos.
Sin embargo, por la trascendencia de la sanción
la ley exige que la infracción reclamada sea
sustancial; es decir, que sea trascendente, de
mucha importancia o gravedad, de tal modo que el
defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz
frente al derecho constitucional del debido proceso.
(Revista procesal penal, N°4 (2002), pp. 37 y ss.)
Tratándose de la errónea aplicación del derecho
se contempla expresamente que ésta debe haber
influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, es decir, que para subsanar la infracción debe
modificarse la parte resolutiva de la sentencia
definitiva.
La norma infringida debe ser una que produzca un
error in iudicando, por lo que sólo podrán
mencionarse con éste carácter en esta causal las
leyes decisoria litis y no ordenatoria litis.
Finalmente, debemos tener presente que la nulidad
de oficio no puede ser ejercida por el Tribunal
ad quem por una causal genérica que no se
hubiere hecho valer por parte del recurrente, lo
que no acontece tratándose de las causales
específicas conforme a lo previsto en el inciso 2° del
Art. 379 del C. Procesal Penal.
2. Causales específicas o motivos absolutos del
recurso de nulidad.
En relación a las causales específicas o motivos
absolutos de nulidad, debemos tener presente que
el agravio lo establece el legislador, por lo que
basta la concurrencia de la causal para los
efectos de acoger el recurso de nulidad.
Al efecto, como se dejara expresa constancia en el
segundo informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, “le
corresponderá conocer del recurso a la respectiva
Corte de Apelaciones; en cambio, corresponderá
conocer del recurso a la Corte Suprema cuando
concurran determinadas circunstancias, que se
denominan motivos absolutos de nulidad, porque
importan necesariamente perjuicio para el
interviniente; perjuicio que tiene carácter de y
sustancial, desde el momento en que constituyen
una infracción manifiesta a las garantías.
16
En otros términos, los motivos absolutos de
nulidad son casos en que el propio legislador
determina que por la gravedad de los hechos en
que se sustentan, ha existido infracción
sustancial de las garantías. (FERNANDO LONDOÑO,
Reforma…, op. Cit., p. 124).
Las causales específicas del recurso de nulidad
se encuentran contempladas en el Art. 374 del C.
Procesal Penal. Al efecto, dispone ese precepto,
titulado Motivos absolutos de nulidad, que el juicio
y la sentencia serán siempre anulados:
a) Primera Causal: vicios que pueden afectar al
Tribunal que pronuncia la sentencia
definitiva:
La primera causal que se contempla en la letra
a) del Art. 374 se refiere en general a vicios
que pueden afectar a Tribunal que
pronuncia la sentencia definitiva, pudiendo
distinguir dentro de este diversos vicios que
pueden afectar al Tribunal que pronuncia la
resolución, siendo ellos, a saber:
i. La sentencia hubiere sido pronunciada
por un Tribunal incompetente.
La incompetencia puede ser absoluta o
relativa, puesto que la ley no distingue,
debiendo recordar que en los asuntos
criminales no es procedente la prórroga
de la competencia.
Debemos tener presente que esta causal
será de rarísima ocurrencia, si tenemos
presente que el Tribunal de juicio oral se
determina en relación con el juez de
garantía que hubiere intervenido en la
etapa de investigación formalizada y
preparación de juicio oral.
Finalmente, como se analizó al estudiar los
tribunales de juicio oral en el nuevo proceso
penal, ellos pueden excepcionalmente
pasar a tener el carácter de ambulantes
respecto de determinados procesos,
conforme a lo previsto en el Art. 21 A del
C.O.T.
Resulta interesante la distinción entre el
veredicto que se debe pronunciar al
término del juicio oral y la sentencia. El
veredicto tendría la naturaleza jurídica
de sentencia interlocutoria y produce el
desasimiento del Tribunal, por lo que este
carece de competencia para invalidar el
veredicto por él dictado, en razón de que
ya se había producido el desasimiento.
(Boletín ministerio público, N° 25, p. 108, C.
de Apelaciones de Talca, 17/01/2006).
ii. La sentencia hubiere sido pronunciada
por un Tribunal no integrado por los
jueces designados por la ley.
La integración se aplica sólo a los
tribunales colegiados y sus normas están
contempladas en el Art. 17 del C.O.T.,
determinándose los jueces del Tribunal oral
que integrarán el Tribunal en la resolución
que debe pronunciar el juez presidente de
la sala respectiva conforme a lo previsto en
el Art. 281 del C. Procesal Penal.
Dado que dichas normas dicen relación con
un Tribunal de funcionamiento colegiado,
ellas no se aplican en el caso de
procedencia del recurso de nulidad en
contra de las resoluciones que dicte un
juez de garantía en el procedimiento
simplificado y de acción penal privada.
iii.La sentencia hubiere sido pronunciada
por un juez de garantía o con la
concurrencia de un juez de Tribunal de
juicio oral en lo penal legalmente
implicado.
Las implicancias son de orden público, e
irrenunciables, por lo que es suficiente
que se presenten “legalmente” respecto de
un juez unipersonal o de un juez que
integra un Tribunal colegiado para que la
causal de nulidad se produzca, no siendo
necesaria declaración previa alguna.
17
 Las causales de implicancia se encuentran
contempladas en el Art. 195 del C.O.T., sin
olvidar que la Ley N° 19.708 agregó como
nuevas causales de implicancia de los
jueces con competencia criminal las
siguientes:
• Haber intervenido con anterioridad
en el procedimiento como fiscal o
defensor;
• Haber formulado acusación como
fiscal, o haber asumido la defensa en
otro procedimiento seguido contra el
mismo imputado; y
• Haber actuado el miembro del
Tribunal del juicio oral en lo penal
como juez de garantía en el mismo
procedimiento.
Tratándose de un Tribunal colegiado basta
para que se configure la causal que la
implicancia afecte a un solo miembro del
Tribunal oral.
Finalmente, se mantiene la tradición en
cuanto a que basta la concurrencia de la
causal de implicancia para que sea
procedente el recurso, aun cuando no se
hubiere hecho valer esta con
posterioridad, lo que se justifica atendido
el carácter de orden público y de verdadera
prohibición de actuar que ella importa.
iv. La sentencia hubiere sido pronunciada
por un juez de garantía o con la
concurrencia de un juez de Tribunal de
juicio oral en lo penal cuya recusación
estuviere pendiente o hubiere sido
declarada por Tribunal competente.
Las recusaciones son de orden privado y
por ello renunciables, siendo necesario
para que se configure la causal de nulidad
no sólo la mera concurrencia de una
causal de recusación.
Es menester además que ella se haga valer,
y que el incidente en que se conoce de la
recusación se encuentre pendiente sin
que se hubiere resuelto o que habiéndose
hecho valer la recusación, se hubiere
pronunciado una resolución que hubiere
declarado la recusación al momento en
que se pronuncia la sentencia definitiva
que se trata de impugnar por el recurso de
nulidad.
Tratándose de un Tribunal colegiado,
basta para que se configure la causal que
la recusación pendiente o declarada por
Tribunal competente afecte a un solo
miembro de Tribunal oral.
En cuanto a la oportunidad para hacer
valer las causales de implicancia y
recusación respecto de los miembros del
juicio oral, debe darse aplicación a lo
prevenido en el Art. 76 del C. Procesal
Penal.
v. La sentencia hubiere sido acordada por
un menos número de votos que el
requerido por la ley.
Esta causal sólo se aplica a los tribunales
de juicio oral, los que deben funcionar en
una o más salas integradas por tres de sus
miembros conforme a lo previsto en el Art.
17 del C. Procesal Penal.
vi. La sentencia hubiere sido pronunciada
por menor número de jueces que el
requerido por la ley.
Esta causal sólo se aplica a los tribunales
de juicio oral, debiendo la decisión ser
adoptada por la mayoría de los miembros
de la sala. Cuando hubiere dispersión de
votos en relación con una decisión, para
acordar la sentencia o determinación de la
pena si aquella fuere condenatoria, el juez
que sostuviere la opinión más
desfavorable al condenado deberá optar
por alguna de las otras.
18
 Si se produjere desacuerdo acerca de cuál
es la opinión que favorece más al imputado,
prevalecerá la que cuente con el voto del
juez presidente de la sala (Art. 19 C.O.T.,
agregado por la Ley N° 19.708).
Debemos recordar que estas normas son
aplicables a las Cortes de Apelaciones y a
la Corte Suprema cuando conocen del
c)
recurso de nulidad conforme a lo previsto en
los Arts. 74 y 103 del C.O.T.
vii. La sentencia hubiere sido pronunciada
con la concurrencia de jueces que no
hubieren asistido al juicio.
Esta causal sólo se aplica a los tribunales
de juicio oral, y de conformidad a lo
previsto en el Art. 19 del C.O.T. sólo
podrán concurrir a las decisiones del
Tribunal los jueces que hubieren asistido
a la totalidad de la audiencia del juicio
oral.
Dicha norma guarda estricta concordancia
y se encuentra claramente dirigida también
a velar por el respeto de los principios que
se consagran en relación con el juicio oral
de:
• La continuidad,
• La concentración,
• La presencia interrumpida de los
jueces del Tribunal oral,
• La apreciación conforme a la sana
crítica y
• Fundamentación de la sentencia.
Que se contemplan en los Arts. 282, 284,
297, 340 y 342 del C. Procesal Penal.
b) Segunda Causal: falta de presencia
continuada de los jueces, ministerio público
o del defensor del acusado.
La segunda causal, que se contempla en la
letra b) del Art. 374, se refiere en general a
vicios que afectan al juicio oral por haberse
desarrollado sin la presencia continuada de
los jueces y ministerio público y del defensor
del acusado.
Al efecto, dispone dicha norma que el juicio y
la sentencia serán siempre anulados cuando la
audiencia del juicio oral hubiere tenido
lugar en ausencia de alguna de las personas
cuya presencia continuada exigen, bajo
sanción de nulidad, los Arts. 103, 284, y 286
del C. Procesal Penal.
Tercera Causal: haberse impedido ejercer
adecuadamente el derecho de defensa.
La tercera causal que se contempla en la letra
c) del Art. 374 se refiere en general a vicios
que afectan al juicio oral por haberse impedido
ejercer adecuadamente el derecho de defensa.
Al efecto, prevé la letra c) del Art. 374 del C.
Procesal Penal que el juicio y la sentencia
serán siempre anulados cuando al defensor
se le hubiere impedido ejercer las facultades
que la ley le otorga.
Claramente nos encontramos en este caso no
ante la ausencia del defensor en el juicio oral,
dado que ello se contempla en la causal
anterior, sino en aquellas situaciones en las
cuales, no obstante existir dicha presencia
en el juicio oral, el defensor se la ha
impedido injustificadamente ejercer los
derechos que se le confieren durante la
audiencia del juicio oral.
Nos encontraríamos ante esta situación en
caso, por ejemplo, de que no se ofreciera la
palabra al defensor para formular su defensa
(Art. 326 del C. Procesal Penal); no se le
permitiere interrogar a los testigos (Art. 329
del C. Procesal Penal); no se le permitiere
efectuar el alegato final (Art. 338 del C.
Procesal Penal); etc.
Se ha fallado que la falta de agregación a la
carpeta de investigación de la declaración de
un testigo, que luego es presentado como tal en
el juicio oral, importa un impedimento para el
ejercicio adecuado de las facultades que el
legislador le confiere a la defensa (Fallo citado
por GONZALO CORTÉS M., El recurso…, op. Cit.,
pp. 196 y 197).
19
 Nos llama la atención que en este caso no se
contemple esta causal respecto del Fiscal o del
acusador particular, en circunstancias de que
las reglas del debido proceso en el sistema
acusatorio deben necesariamente regir para
ambas partes. En consecuencia, estimamos
que de configurarse esta causal a su respecto
claramente podrían deducir el recurso de
nulidad basado en la causal genérica
contemplada en la letra a) del Art. 373 del C.
Procesal Penal.
d) Cuarta Causal: no haberse respetado los
principios de publicidad y continuidad.
La cuarta causal que se contempla en la letra
d) del Art 374 se refiere en general a vicios que
afectan al juicio oral por no haberse respetado
los principios de publicidad y continuidad que
se encuentran contemplados para su válido y
eficaz desarrollo.
Al efecto prevé la letra d) del Art. 374 del C.
Procesal Penal que el juicio y la sentencia
serán siempre anulados cuando en el juicio
oral hubieren sido violadas las disposiciones
establecidas por la ley sobre publicidad y
continuidad de juicio.
Debemos recordar que el principio de la
continuidad del juicio oral se contempla en los
Arts. 282 y 283 del C. Procesal Penal, y que
el principio de la publicidad de regula en el
Art. 298 del ese cuerpo legal.
e) Quinta Causal: haberse omitido en la
sentencia definitiva las consideraciones de
hecho, de derecho o el pronunciamiento
acerca de la pretensión penal y las civiles
indemnizatorias que se hubieren hecho
valer dentro del procedimiento.
La quinta causal que se contempla en la letra
d) del Art. 374 refiere en general a vicios que
afectan a la sentencia pronunciada por
haberse omitido en la sentencia acerca de la
pretensión penal y las civiles
indemnizatorias que se hubieren hecho valer
dentro del procedimiento.
En consecuencia, podemos distinguir dos
causales que hacen procedente el recurso de
nulidad:
i. Falta de fundamentación por haberse
omitido las consideraciones de hecho y
de derecho; y
ii. Omisión de pronunciamiento acerca de
las pretensiones penales y civiles que se
hubieren hecho valer en el juicio oral, sin
perjuicio de que ambas causales se hallen
estrechamente vinculadas entre sí.
El análisis del cumplimiento de los requisitos
de la sentencia no debe hacerse sólo desde una
óptica meramente formalista, sino que
fundamentalmente desde un aspecto
sustancial, ya que al juez no se le ha dado
libertad absoluta para valorar la prueba y
determinar el carácter delictivo de un hecho
o un grado de participación en él, debiendo
fundamentar la decisión respetando la
racionalidad, coherencia y razonabilidad que
lo conduce a resolver en un determinado
sentido.
La regulación de los requisitos de la
sentencia definitiva se halla en el Art. 342
del C. Procesal Penal, según el cual ella
contendrá:
i. La mención del Tribunal y la fecha de
dictación;
ii. La identificación del acusado y la de los
acusadores;
iii. La enunciación breve de los hechos y
circunstancias que hubieren sido
objeto de la acusación; en su caso, los
daños cuya reparación reclamare en la
demanda civil y su pretensión
reparatoria, y las defensas del acusado;
iv. La exposición clara, lógica y completa
de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por
probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado, y de la
valorización de los medios de prueba que
fundamentaren dichas conclusiones de
acuerdo con lo dispuesto en el Art. 297;
20
v. Las razones legales o doctrinales que
sirvieren para calificar jurídicamente
cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo;
vi. La resolución que condenare o
absolviere a cada uno de los acusados
por cada uno de los delitos que la
acusación les hubiere atribuido; la que
se pronunciare sobre la responsabilidad
civil de los mismos y fijare el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar;
vii. El pronunciamiento sobre las costas de
la causa;
viii. La firma de los jueces que la hubieren
dictado.
La sentencia será siempre redactada por
uno de los miembros del Tribunal colegiado,
designado por este, en tanto la disidencia o
prevención será redactada por su autor.
La sentencia señalará el nombre de su
redactor y el del que lo sea de la disidencia
o prevención.
En la letra d) del Art. 374 del C. Procesal
Penal se prevé que el juicio y la sentencia
serán siempre anulados sólo cuando en la
sentencia se hubiere omitido alguno de los
requisitos previstos en el Art. 342, letras c),
d) o e) del C. Procesal Penal.
Adicionalmente, debemos tener presente que el
Art. 297 dispone expresamente que los
tribunales apreciarán la prueba con libertad,
pero no podrán contradecir los principios de
la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.
El Tribunal deberá hacerse cargo en su
fundamentación de toda la prueba
producida, incluso de aquella que hubiere
desestimado, indicando en tal caso las
razones que hubiere tenido en cuenta para
hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia
requerirá el señalamiento del o de los
medios de prueba mediante los cuales se
dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por
probados. Esta fundamentación deberá
permitir la reproducción del razonamiento
utilizado para alcanzar las conclusiones a que
llegare la sentencia.
Debemos tener presente que la obligación de
fundamentar la decisión por parte del
Tribunal en la forma prevista por el
legislador obedece en primer lugar a un
respeto del debido proceso, y además el
derecho de defensa, puesto que dichas
garantías fundamentales serían letra
muerta si se pudiera resolver el proceso sin
motivar su decisión, omitiendo o no
ponderando todas las pruebas rendidas en el
proceso. (LEONARDO MORENO COLMAN,
“Motivación de las sentencias y garantías
constitucionales”, en La semana jurídica, año
1, N° 41, pp. 5 y 6).
Resulta de especial trascendencia respecto de
esta causal dejar expresa constancia del
alcance que se formula en el segundo informe
de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado sobre esta
causal en cuanto a la forma en que debe
darse cumplimiento por la sentencia a los
requisitos previstos en la ley respecto de la
ponderación de los diversos medios de
prueba que se hubieren rendido en el juicio
oral.
Al efecto señaló que “es preciso observar que
uno de los motivos absolutos de nulidad
consiste en que la sentencia hubiere
omitido alguno de los contenidos que
necesariamente deben figurar en ella, entre
los cuales se cuenta la valoración de los
medios de prueba que fundamentaren las
conclusiones acerca de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados.
21
De esa manera se recoge la inquietud que tuvo
la Cámara de Diputados al crear el recurso
extraordinario, pero con mayor propiedad,
puesto que la causal que éste contemplaba, en
orden a que los jueces del juicio oral se
hubiesen apartado en forma manifiesta y
arbitraria de la prueba rendida o, lo que es lo
mismo, que apreciaron mal la prueba, no se
compadece con el hecho de que ellos tienen la
facultad de apreciar libremente la prueba,
salvo ciertos límites que tienen que ver con
las reglas de lógica formal, las máximas de
experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados. Si se apreció
bien o se apreció mal la prueba, por tanto, no
es un aspecto que esté sujeto a un Tribunal
superior. Otra cosa es la revisión que este
puede hacer acerca de la relación lógica entre
la valoración de la prueba que los
sentenciadores hacen y las conclusiones a
que llegan en su fallo. (FERNANDO LONDOÑO M.
y otros, Reforma…, op. Cit., p. 116).
En este sentido se ha resuelto que “el motivo
absoluto de nulidad establecido en el Art. 374
letra e) del C. Procesal Penal recoge, con
mayor propiedad, la inquietud que tuvo la
Cámara de Diputados al solicitar crear un
recurso extraordinario que tenía por objeto
permitir la impugnación de la sentencia
definitiva condenatoria del juicio oral que
se aparte manifiesta y arbitrariamente de la
prueba rendida en la audiencia, puesto que
la causal que este contemplaba, en orden a que
los jueces del juicio oral se hubiesen apartado
de la prueba rendida o, lo que es lo mismo, que
apreciaron mal la prueba, no se compadece
con el hecho de que ellos tienen la facultad
de apreciar libremente la prueba, salvo
ciertos límites que tiene que ver con las
máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.
Si se apreció bien o mal la prueba, por tanto,
no es un aspecto que esté sujeto a la
revisión de un Tribunal superior.
Otra cosa es la revisión lógica entre la
valoración de la prueba que los
sentenciadores hacen y las conclusiones a
que llegan en su fallo. Ciertamente las
alegaciones acerca de la insuficiencia de la
prueba formuladas se refieren a una supuesta
mala apreciación de la prueba; como tal son
ajenas al control del Tribunal a propósito del
recurso de nulidad que se ha deducido”. (Corte
de Apelaciones de Valdivia, 7 de febrero de
2006, rol 7-2006).
De acuerdo con ello, debemos entender que “el
estudio de los requisitos de la motivación
resulta útil para fijar los concretos límites que
la actividad de justificación debe respetar”.
En este sentido debemos tomar en
consideración las palabras de Iacoviello
cuando afirma que el juez decide dentro de
los límites en los que puede motivar, de
modo que es la motivación la que traza los
confines de las elecciones decisorias del
juzgador; el juez no decide lo inmotivable.
Estas palabras sintetizan la esencial función
endoprocesal de la motivación, es decir su
capacidad para trazar los límites del poder
decisorio de juez; de ahí que sea lógico que
los requisitos de la motivación actúen como
límites de la actividad decisoria del
juzgador, no pudiendo éste tomar una
decisión que no cuente con el efectivo
respaldo de una motivación que reúna todos
los requisitos exigibles: racionalidad,
coherencia, y, en su caso, razonabilidad. Por
otro lado, se observa que los requisitos de la
decisión constituyen a su vez límites de la
actividad motivadora, puesto que el órgano
jurisdiccional no podrá justificar decisiones
tomadas más allá de los poderes decisorios
concedidos por la ley.
De ambas constataciones se deduce la
existencia de una estrecha conexión entre
ambas partes de la sentencia, hasta el punto
de que los límites de la decisión fijan los
límites de la motivación y viceversa.
22
Si se profundiza en esta línea de
argumentación se aprecia que los límites de
la motivación se identifican con los
requisitos de la motivación, en el sentido de
que las exigencias derivadas de la
racionalidad, coherencia y razonabilidad de
la motivación son al mismo tiempo límites
de la actividad motivadora, y por tanto, el
cumplimiento de tales requisitos
condiciona la propia actividad de
justificación de la decisión. Y es que, en este
sentido, la necesidad de que la motivación
sea racional, es decir, legítima desde la
óptica del ordenamiento, condiciona y
limita la actividad de justificación, ya que
los instrumentos empleados en los
razonamientos deben ser a su vez
racionales, es decir, legítimos desde el punto
de vista jurídico. La legitimidad de los
instrumentos conceptuales utilizados en la
justificación vendrá determinada por el
respeto de los límites del poder decisorio del
juez y por el respeto de las reglas de
interpretación y aplicación de las normas
previstas en el ordenamiento.
Un planteamiento de esta naturaleza tiene
como consecuencia en el plano metodológico el
permitir que un intérprete de la sentencia
pueda conocer los concretos requisitos de la
motivación a través del análisis de los
límites o confines de la actividad
motivadora, acudiendo para ello a examinar
los poderes concedidos por la ley al juzgador
en relación con el juicio de hecho y con el
juicio de derecho. Resulta, por tanto, que al
final Iacoviello tiene razón, y sólo dentro de
los estrechos límites de la actividad
motivadora la adopción de una decisión no
motivada en relación con una actuación no
reglada no será nunca racional ni razonable,
simplemente será un puro acto arbitrario”.
(IGNACIO COLOMER HERNÁNDEZ, La motivación de
las sentencias: sus exigencias constitucionales
y legales, Tirant Monografías, Valencia, 2003,
pp. 159 a 161).
Como nos señala Taruffo, “la concepción
racional de la valoración de las pruebas
incide en distintos sentidos sobre la libertad
del juez en el uso de las pruebas”.
Por un lado, aquella concepción implica que
esta libertad esté “orientada” y no equivalga
a una discrecionalidad absoluta o a una
arbitrariedad subjetiva en el juicio de hecho.
Que se trate de una libertad orientada significa
que el juez debe utilizarla únicamente con
el objeto de alcanzar una determinación
tendencialmente verdadera de los hechos
del caso y que debe usar criterios racionales
para ello. Como ya se ha mencionado
anteriormente, la convicción del juez debe
estar libre de vínculos legales –que precluyen
la aproximación a la realidad– pero no debe
estar libre de los criterios de valoración
racionales: es más, estos son los únicos
criterios que permiten establecer si la
valoración de la prueba produce elementos
aptos para fundar el juicio sobre el hecho.
La distinción entre concepción racional y
concepción irracional de la concepción del
juez equivale, pues, a la distinción entre la
libertad de valoración y arbitrariedad
subjetiva.
Por otro lado, sólo si se supone la libertad
racional de valoración de la prueba se puede
justificar una aproximación crítica hacia la
prueba legal como límite a la libertad del
juez. En efecto, si se pensara en la libertad
del juez como arbitrariedad, podría ser
razonable el recurso a reglas de prueba legal
concebidas como garantía contra la
degeneración de la libre convicción.
El principio de la libre convicción del juez
supone también la libertad de este de escoger
entre el material probatorio incorporado a
la causa, los elementos que considere
significativos y determinantes para la
decisión sobre el hecho, pero esta libertad
adquiere aspectos muy distintos en función si
se asume como premisa una u otra concepción
de la libre convicción.
23
En efecto, si se parte de la idea de que la
valoración de las pruebas es una actividad
irracional, esta actividad del juez fácilmente
puede aparecer excesiva e inoportuna o bien
lesiva del principio dispositivo, ya que
permitiría al juez omitir arbitrariamente la
toma en consideración de pruebas deducidas
por las partes. Si, en cambio, se parte de la
premisa de que la libertad de elección de los
elementos de prueba relevantes para la
decisión puede y debe ser ejercida en forma
racional y controlable, entonces la
perspectiva cambia completamente: resulta
sensato hablar de garantía del principio de
contradicción entre las partes a efectos de la
elección del juez, pero especialmente la relativa
libertad del juez resulta un aspecto natural y
no particularmente peligroso de la
discrecionalidad del juez orientada hacia una
determinación verdadera y racionalmente
fundada de los hechos.
Finalmente, también debe destacarse que la
concepción que se adopte de la libre
convicción incide sobre la configuración de
ulteriores problemas, como, por ejemplo, el
de la motivación de la sentencia.
Si se parte de la concepción irracionalista, es
imposible atribuir significado positivo de la
obligación del juez de motivar el juicio de hecho
exponiendo “las razones” fundadas sobre las
pruebas. No tiene sentido imponer al juez la
justificación racional de un juicio que se
supone irracional, de modo que la
motivación acaba con no ser considerada
más que una mera Sheinbergründung
(razón aparente) carente de toda
vinculación con el juicio. Desde esta
perspectiva, las funciones de la motivación y de
la respectiva obligación resultan escasamente
significativas y sustancialmente superfluas.
Si se parte, en cambio, de la concepción
racionalista de la convicción del juez, la
obligación de motivar asume un significado
muy preciso, consistente en hacer que el juez,
justificando mediante argumentaciones
racionales sus propias elecciones, las
someta al control externo que puede
efectuarse sobre la motivación.
En efecto, si se concibe la valoración de las
pruebas en términos racionales, tiene
sentido exigir que el juez enuncie los
criterios que ha adoptado para valorar las
pruebas y, sobre esta base, “justifique el
juicio de hecho”. (MICHELE TARUFFO, La prueba
de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, pp. 401-
403).
Finalmente, el notable autor Luigi Ferrajoli, a
quien citamos a modo de conclusión respecto
de este trascendente tema que sólo nos hemos
limitado a enunciar, nos señala que “la
presencia y, sobre todo, la exposición al
control de la motivación gracias a su forma
lógica y semántica tienen por consiguiente
el valor de una discriminación entre
métodos procesales opuestos y, como
reflejo, entre modelos opuestos de derecho
penal: entre lo que Carrara llamaba
‘convicción autocrática’, porque estaba basada
en la ‘mera inspiración del sentimiento’ y ‘la
convicción razonada’, por haberse expuesto las
‘razones’ tanto jurídicas como fácticas y, en
consecuencia –según la alternativa anunciada
al comienzo de este libro–, entre garantismo y
substancialismo penal. Al mismo tiempo, en
cuanto asegura el control de la legalidad y del
nexo entre convicción y pruebas, la motivación
también tiene el valor endoprocesal de
garantía de defensa y el valor extraprocesal
de garantía de publicidad. Y puede ser
considerada como el principal parámetro
tanto de la legitimación interna como de la
externa o democrática de la función
judicial”. (LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razón,
Trotta, 3ª ed., Madrid, 1998, p. 623).
24
 Desgraciadamente escapa a los límites u
objetivos de este trabajo analizar en detalle
cada uno de los casos en los cuales podemos
estimar que el Tribunal ha violado en la
sentencia la racionalidad, coherencia y
razonabilidad de la decisión, los que
claramente no se limitan a meros aspectos de
carácter formal, como no señalar y ponderar
todas las pruebas rendidas en el proceso. Una
interpretación restringida sobre estos
aspectos, que impidiera efectuar un control
limitado de la convicción del juez contenida en
la sentencia vía el recurso de nulidad, nos
conduciría a estimar que nuestro sistema
procesal penal ha establecido un sistema
irracional de la libre convicción y estaría
violando una concepción garantista del
proceso penal, por no concurrir los requisitos
necesarios para respetar el debido proceso y el
derecho de defensa.
f) Sexta Causal: haberse incurrido en el vicio
de ultra petita o falta de congruencia entre
la acusación y la sentencia.
La sexta causal que se contempla en la letra f)
del Art. 374 se refiere en general a vicios que
afectan a la sentencia pronunciada por
haberse incurrido en el vicio de ultra petita o
falta de congruencia entre la acusación y la
sentencia.
Al efecto prevé la letra f) del Art. 374 del
Código Procesal Penal que el juicio y la
sentencia serán siempre anulados cuando la
sentencia se hubiere dictado con infracción de
lo prescrito en el Art. 341 del Código Procesal
Penal.
El Art. 341 del C. Procesal Penal permite la
competencia específica que posee el Tribunal
para los efectos de pronunciar la sentencia en
el nuevo proceso penal, la que debe guardar la
congruencia contemplada por parte del
legislador con la acusación que se hubiere
formulado en él.
Al efecto, dispone ese precepto legal, titulado
Sentencia y acusación, que “La sentencia
condenatoria no podrá exceder el contenido de
la acusación.
En consecuencia, no se podrá condenar por
hechos o circunstancias no contenidos en ella.
Con todo, el Tribunal podrá dar al hecho una
calificación jurídica distinta de aquella
contenida en la acusación o apreciar la
concurrencia de causales modificatorias
agravantes de la responsabilidad penal no
incluidas en ella, siempre que hubiese advertido
a los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberación uno o más jueces
consideraren la posibilidad de otorgar a los
hechos una calificación distinta de la
establecida en la acusación, que no hubiere sido
objeto de discusión durante la audiencia,
deberán reabrirla, a objeto de permitir a las
partes debatir sobre ella”.
g) Séptima Causal: haberse pronunciado en
contra de otra pasada en autoridad de cosa
juzgada.
La séptima causal que se contempla en la letra
g) del Art. 374 se refiere al vicio que afecta a
la sentencia por haberse pronunciado en
contra de otra pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Al efecto prevé la letra g) del Art. 374 del C.
Procesal Penal que el juicio y la sentencia
serán siempre anulados cuando la sentencia
hubiere sido dictada en oposición a otra
sentencia criminal pasada en autoridad de
cosa juzgada.
Debemos recordar que conforme al principio
non bis in idem no es posible que una persona
sea juzgada dos veces por un mismo hecho.
Al efecto, el inciso 2° del Art. 1 del Código
Procesal Penal prescribe que quien hubiere
sido condenado, absuelto o sobreseído
definitivamente por sentencia ejecutoriada,
no podrá ser sometido a un nuevo
procedimiento por el mismo hecho.
25
 Creemos que será más bien extraño que se
pronuncie una sentencia en un juicio oral en
relación a un hecho del cual ya se hubiere
dictado una sentencia condenatoria anterior,
dado que lo lógico es que el procedimiento no
llegue a esta etapa, por ser procedente en tal
caso decretar el sobreseimiento definitivo
(letra f) del Art. 250 del C. Procesal Penal).
Cabe hacer presente que si no se interpusiere
el recurso de nulidad por esta causal y se
llegase a dictar una nueva sentencia
respecto de un hecho del cual se hubiere
dictado una sentencia ejecutoriada con
anterioridad, será procedente deducir la
acción de revisión, de conformidad a lo
previsto en la causal contemplada en la letra
d) del Art. 473 del C. Procesal Penal.
Finalmente, debemos tener presente que
respecto del recurso de nulidad no se ha
contemplado, como ocurre con la casación en
la forma civil, una enumeración específica de
los trámites esenciales del procedimiento penal
cuya omisión genera la nulidad, por lo que su
omisión podrá dar lugar claramente a su
incorporación dentro de la causal genérica
contemplada en el Art. 373 letra a) del C.
Procesal Penal.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que
la nulidad de oficio puede ser ejercida por el
Tribunal ad quem por una causal específica
que se hubiere hecho valer en el recurso por
parte del recurrente, lo que no acontece
tratándose de las causales genéricas,
conforme a lo previsto en el inciso 2° del Art.
379 del C. Procesal Penal.
10) PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD.
En el nuevo sistema procesal penal se contempla un plazo
único y sin ampliación alguna para deducir el recurso de
nulidad, no efectuándose diferencia alguna en caso de que
el recurrente deba acudir ante la Corte Suprema, según la
causal invocada.
Al efecto, se dispone en el inciso 2° del Art. 372 del
Código Procesal Penal que el recurso de nulidad “Deberá
interponerse, por escrito, dentro de los diez días siguientes
a la notificación de la sentencia definitiva, ante el Tribunal
que hubiese conocido del juicio oral, o ante el juez de
garantía que hubiere conocido del procedimiento
simplificado o de acción penal privada conforme a lo previsto
en los arts. 399 y 405 de ese cuerpo legal”.
En consecuencia, para deducir el recurso de nulidad se
tiene por parte del interviniente agraviado con la sentencia
definitiva un plazo de diez días, que se cuenta desde la
notificación de la sentencia definitiva, la que se
entiende que se verifica el día de audiencia de lectura
de la sentencia conforma a lo previsto en el Art. 346 del
Código Procesal Penal.
El plazo para deducir el recurso de nulidad se caracteriza
por ser un plazo legal, de días, individual, continuo (por
no interrumpirse durante los días feriados, sin perjuicio de
entenderse que si e último día del plazo venciere en día
feriado se considerará ampliado hasta has 24 horas del día
siguiente que no fuere feriado; véase el Art. 14 del C.
Procesal Penal), fatal e improrrogable, sin perjuicio de
poder excepcionalmente otorgarse un nuevo plazo en
caso de fuerza mayor o caso fortuito (Arts. 16 y 17 del
Código Procesal Penal).
11) PREPARACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD.
A) CONCEPTO
La preparación del recurso de nulidad consiste en la
reclamación que debe haber efectuado el
interviniente que lo entabla, respecto del vicio del
procedimiento que invoca al interponerlo,
ejercitando oportunamente los medios establecidos
por la ley (Art. 377 inc. 1° del Código Procesal Penal).
B) FORMA DE PREPARAR EL RECURSO DE NULIDAD.
Para que se entienda que se ha preparado el recurso de
nulidad es menester:
1. Que se haya reclamado previamente del vicio de
procedimiento que constituye la causal.
El legislador para establecer la procedencia del
recurso de nulidad establece la existencia de varias
causales.
26
 Para que se entienda que se ha preparado el recurso
de nulidad es menester que se haya reclamado del
vicio de procedimiento que configura la causal
por la cual se interpone el recurso, y no de algún
otro vicio de procedimiento no comprendido en
esta.
Tratándose de vicios que no sean del
procedimiento, como los relativos a una errónea
aplicación del derecho en la sentencia que haya
influido sustancialmente en lo dispositivo de ella,
nunca será necesario exigir la preparación del
recurso de nulidad.
2. Que el reclamo del vicio se haya verificado
ejerciendo oportunamente los medios
establecidos en la ley.
A diferencia de lo que ocurre con el recurso de
casación en la forma en materia civil, no se emplea
la voz recursos en el Art. 377 del Código Procesal
Penal.
En consecuencia, se entenderá preparado el
recurso cuando el recurrente haya reclamado
con anterioridad del vicio dentro del
procedimiento mediante el ejercicio de
cualquier “expediente, arbitrio, medio o
facultad” para reclamar del vicio.
Por otra parte, se requiere una utilización
oportuna de los medios que establece la ley para
reclamar del vicio y no un ejercicio
extemporáneo de ellos.
Además, el legislador no ha exigido que se
utilicen todos los recursos para entender
preparado el recurso, como acontece con el
recurso de casación en materia civil, por lo que
debería entenderse por preparado el recurso de
nulidad por la sola constancia en el expediente
que el recurrente haya utilizado a lo menos uno
de los medios establecidos en la ley para
reclamar del vicio, sin que sea exigible que se
haya efectuado una utilización de todos ellos.
Consideramos pertinente que en el nuevo proceso
penal se haya efectuado una atenuación respecto
de la preparación del recurso de nulidad en cuanto
a no exigirse la utilización de todos los medios
establecidos en la ley para reclamar del vicio,
atendido que los medios de impugnación pasan a
tener un carácter extraordinario dentro de este,
y además por el hecho de no contemplarse una
revisión de la sentencia penal por la vía de una
apelación de procedencia amplia y de la consulta
en caso de no haberse efectuado la revisión por
la vía de apelación, como acontece como regla
general en el antiguo procedimiento penal.
3. La reclamación del vicio debe ser efectuada por
la parte que interpone el recurso de nulidad.
Para que se entienda preparado el recurso de
nulidad no sólo es menester que se hubiere
reclamado oportunamente del vicio que configura la
causal invocada, sino que además se requiere que
el que hubiere ejercido la reclamación sea el
interviniente agraviado que interpone el recurso
de nulidad y no otro de los intervinientes en el
proceso.
Al efecto, el inciso 1° del Art. 377 del Código
Procesal Penal dispone que “el recurso sólo será
admisible cuando quien lo entable hubiere
reclamado oportunamente del vicio o defecto”.
C) CASOS EN QUE ES NECESARIO PREPARAR EL RECURSO DE
NULIDAD.
Como principio general debemos señalar que no es
necesario preparar el recurso de nulidad cuando la
infracción invocada como motivo del recurso no se
refiere a una ley que regule el procedimiento.
De acuerdo con ello, deberíamos acudir a la antigua
clasificación de las leyes procesales en ordenatoria
litis y decisoria litis, que se efectúa a propósito del
recurso de casación en el fondo en materia civil,
concluyendo que la preparación del recurso de
nulidad se requiere sólo respecto de la infracción de
las leyes procesales ordenatoria litis y no las leyes
procesales decisoria litis.
27
Sin embargo, a pesar de la regla general anterior,
excepcionalmente tampoco es necesario preparar el
recurso de nulidad cuando la infracción invocada se
refiere a una ley que regule el procedimiento en los
siguientes casos:
1. Cuando se tratare de alguna de las causales
específicas del recurso de nulidad contempladas
en el Art. 374 del Código Procesal Penal.
2. Cuando la ley no admite recurso alguno contra
la resolución que contuviere el vicio o defecto
que se invoca como causal en el recurso de
nulidad.
3. Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el
pronunciamiento mismo de la sentencia que se
trata de anular.
Ejemplos en los cuales el vicio o defecto tiene lugar
en el pronunciamiento de la sentencia que se trata
de anular:
a) La ultra petita;
b) Los vicios de forma de la sentencia que
configuran la causal de nulidad; y
c) Haber sido pronunciada en contra de otra
sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada.
En estos casos, si el vicio se comete
directamente en la sentencia pronunciada, no es
necesario preparar el recurso, puesto que la parte
no podrá ejercer medio alguno para reclamarlo
con anterioridad a su acaecimiento.
4. Cuando el vicio o defecto haya llegado al
conocimiento de la parte después de
pronunciada la sentencia.
En este caso, el vicio no ha tenido lugar en el
pronunciamiento de la sentencia que se
impugna, sino en una etapa anterior del
procedimiento, pero este llega al conocimiento
de la parte con posterioridad a su
pronunciamiento. Como ejemplo de esta situación
se señala el caso en que se hubiere dictado una
sentencia sin citar a las partes para oír la lectura
de ella.
D) SANCIÓN POR LA FALTA DE PREPARACIÓN DEL RECURSO.
El inciso 1° del Art. 377 del Código Procesal Penal
establece que la preparación del recurso de nulidad
constituye un requisito de admisibilidad para que
pueda dársele tramitación al recurso.
No obstante lo anterior, la preparación del recurso de
nulidad no constituye uno de los requisitos que el
Tribunal a quo deba examinar en el control de
admisibilidad, conforme a lo previsto en el Art. 380 del
C. Procesal Penal. En cambio, esta preparación sí
constituye uno de los requisitos que el Tribunal ad
quem debe considerar al examinar la admisibilidad
del recurso (inc. 2° del Art. 383 del Código Procesal
Penal).
De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso
de nulidad, el Tribunal ad quem podrá declarar en
cuenta su inadmisibilidad.
La preparación del recurso de nulidad tiene gran
importancia, por cuanto es un instrumento para
resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que
los intervinientes omitan reclamar de los vicios
durante el curso del procedimiento, reservándolos
para hacerlos valer en contra de la sentencia de
acuerdo a la conveniencia que ésta tenga para sus
intereses.
12) FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD.
El recurso de nulidad debe interponerse por escrito,
conforme a lo previsto en el inc. 2° del Art. 372 del Código
Procesal Penal.
El escrito (en la actualidad debemos entender que debe
hacerse por vía electrónica a través del sistema de
tramitación electrónica del Poder Judicial en las causas
que se hubieran iniciado con posterioridad a la vigencia
de la ley de tramitación electrónica), en el cual se
interpone el recurso de nulidad debe cumplir con los
siguientes requisitos:
• Los comunes a todo escrito;
• Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en
que se funda el agravio causado si se invocan las
causales genéricas y la ley que concede el recurso
de nulidad por dicha causal;
28
• Debe consignar los fundamentos de las diversas
causales que se hubieren hecho valer en el recurso
de nulidad y contener las peticiones concretas que
se sometieren al fallo del Tribunal;
• Debe señalarse la forma en que se ha preparado el
recurso de nulidad o las razones por las cuales su
preparación no es necesaria;
• Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos
referentes a la causal invocada.
Debemos advertir que estos requisitos no han sido
establecidos para los efectos de que la omisión de
cualquiera de ellos sea sancionada con la
inadmisibilidad, atendido a que al recurso de nulidad
quiso desformalizarlo de los requisitos estrictos de la
casación, sino para facilitar su interposición, así como su
comprensión por parte del Tribunal encargado de conocer
del mismo.
Pasemos a continuación a analizar brevemente estos
requisitos:
A) Los comunes a todo procedimiento.
B) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que
se funda el agravio causado si se invocan las
causales genéricas y la ley que concede el recurso de
nulidad por dicha causal.
Atendido el carácter menos formalista de la nulidad
respecto de la casación, se deberá entender que se
cumple con este requisito solamente con señalar la
causal invocada, que debe ser alguna de las
contempladas en la ley, y los hechos que según el
recurrente configuran la causal.
Debemos, en todo caso, destacar que la jurisprudencia
ha sido más estricta que lo previsto por el legislador,
probablemente influenciada por la experiencia del
recurso de casación, señalando que deben
mencionarse con precisión las normas
constitucionales y los tratados internacionales
vulnerados con la dictación de la sentencia
impugnada; contenerse el desarrollo de la relación
entre la infracción denunciada y la garantía
invocada; manifestar en qué forma sufre agravio con
el vicio invocado, etc.
Respecto de las causales que hacen procedente el
recurso de nulidad y que deben mencionarse en el
escrito, debemos tener presente las siguientes reglas:
1. Interpuesto el recurso de nulidad, no pueden
invocarse nuevas causales que no se hubieren
hecho valer en el escrito en el cual se hubiese
deducido.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso de la
tramitación del recurso se descubra alguna nueva
causal en que haya podido fundarse, la sentencia
recaerá únicamente sobre las alegadas en
tiempo y forma (Art. 379 inc. 2° del C. Procesal
Penal).
De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene
plena aplicación el principio de preclusión por
consumación, puesto que interpuesto el recurso
por una determinada causal no procede
introducir en éste ninguna variación y menos
hacerse valer con posterioridad una nueva
causal.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme al Art. 379
inc. 2° del C. Procesal Penal, la Corte, de oficio,
podrá acoger el recurso que se hubiere deducido
en favor del imputado por un motivo distinto del
invocado por el recurrente, siempre que aquél
fuere alguno de los señalados en el Art. 374
(motivos específicos y absolutos de nulidad que se
indican como causal del recurso por la ley).
2. El recurso de nulidad puede fundarse en varias
causales, caso en el cual debe indicarse si se
invocan conjunta o subsidiariamente (Art. 378
inc. 2° del Código Procesal Penal).
En el nuevo sistema procesal penal se ha
innovado respecto del criterio seguido por
nuestra jurisprudencia –a propósito del recurso de
casación en el fondo–, en el cual no se ha admitido
la formulación de causales subsidiarias.
Al efecto se ha declarado que el error de derecho
que puede contener una sentencia, por su propia
naturaleza, existe o no existe; pero no puede
surgir sujeto a la concurrencia de una
determinada condición o eventualidad, que
consistiría a su vez en la existencia o no de otro
error de derecho.
29
De allí que no puedan proponerse causales de
casación en el fondo incompatibles entre sí, ni
aun en forma subsidiaria una de la otra. (RDJ. t.
XC (1993), N° 1, 2ª parte, sec. 4ª, pp. 26 y ss.).
No se cumple fielmente lo dispuesto en el Art. 772
del C.P.C. si se señalan dos posibilidades de
preceptos infringidos, incompatibles entre sí,
dejando al criterio del Tribunal de Casación escoger
cuál sería el precepto realmente violado, como ha
ocurrido al decirse infringidos coetáneamente los
Arts. 68 inciso 3° y 68 bis del Código Penal. El
primero parte del presupuesto de la existencia de
dos o más atenuantes a favor del procesado, en
tanto que el segundo requiere de la concurrencia de
una única atenuante de responsabilidad, lo que
significa que sólo puede tener aplicación una u otra
norma, según la hipótesis que se de en la causa.
(RDJ, t. XC (1993), N° 1m 2ª parte, sec. 4ª, pp. 38 y
ss.).
En el nuevo sistema procesal penal se acepta
expresamente que el recurso de nulidad se base
en varias causales, poniendo como exigencia sólo
que se indiquen si ellas se hacen valer conjunta
o subsidiariamente, y exigiendo que cada motivo
de nulidad se fundamente en forma separada.
Sobre la materia nuestra Corte Suprema ha
resuelto que cuando como fundamento del recurso
se han invocado las causales previstas en las letras
a) y b) del ART. 373 y e) del Art. 374 en relación
con el Art. 342 letras c) y d), todos del Código
Procesal Penal, fundándolas en los hechos que en
cada caso se desarrollan, pero sin especificar si
dichas causales se interponen conjunta o
subsidiariamente, ello obsta a la admisibilidad del
recurso, por no reunir el escrito que lo contiene los
requisitos que para él establece el Art. 378 del
Código Procesal Penal. (Corte Suprema, 9 febrero
2006, rol 94-2006).
3. Dado que el recurso de nulidad es extraordinario
y de derecho estricto, el recurrente no sólo debe
señalar el vicio en que fundamenta su recurso de
nulidad, sino que además la ley que concede el
recurso por la causal que se invoca.
Es así como se ha declarado que no se cumple con
este requisito si se interpone el recurso de nulidad
por la causal contemplada en la letra a) del Art.
373 del Código Procesal Penal, con sólo señalar
que se han violado derechos fundamentales
protegidos por la Carta Fundamental, haciendo
alusión en términos genéricos al debido proceso,
sin invocar en consecuencia con la
correspondiente precisión que otras normas
constitucionales o contenidas en un tratado
internacional se han vulnerado con la dictación
de la sentencia impugnada. (Ver Revista procesal
penal, N° 1 (2002), pp. 40 y 41).
4. En el Código Procesal Penal no se contempla
como requisito que el recurso sea patrocinado
por un abogado habilitado, que no sea
procurador del número, como acontece en el
Art. 772 inc. final del C.P.C.
5. Al igual que lo que ocurre en la actualidad
respecto del recurso de casación en la forma y
en el fondo en materia civil, no se prevé,
respecto del recurso de nulidad, el requisito de
acompañarse al escrito en el cual se deduce el
recurso de casación una boleta de consignación
en la cuenta corriente del Tribunal ante el cual
se interpone.
30
C) En el escrito en el que se interpusiere el recurso de
nulidad se consignarán los fundamentos del mismo
y las peticiones concretas que se sometieren al fallo
del Tribunal conforme a lo previsto en el inciso 1°
del Art. 378 del Código Procesal Penal.
Conforme a lo previsto en el inciso 3° del Art. 378 del
Código Procesal Penal, cuando el recurso se fundare
en la causal prevista en el Art. 373 letra b) (Cuando en
el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo),
y el recurrente sostuviere que, por aplicación del inciso
3° del Art. 376 (Respecto de la materia de derecho
objeto del mismo existieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos
emanados de los tribunales superiores), su
conocimiento correspondiere a la Corte Suprema,
deberá, además:
1. Indicar en forma precisa los fallos en que se
hubiere sostenido las distintas interpretaciones
que invocare; y
2. Acompañar copia de las sentencias o de las
publicaciones que se hubieren efectuado del
texto íntegro de las mismas.
Creemos que el incumplimiento de este requisito de
señalar en forma precisa la jurisprudencia y acompañar
el texto íntegro de los fallos o publicaciones que las
contienen no genera la inadmisibilidad del recurso de
nulidad, sino que tan sólo priva al recurrente de la
posibilidad de que este sea conocido por la Corte
Suprema conforme a lo previsto en la letra b) del inciso
3° del Art. 383 del Código Procesal Penal. Sin
embargo, debemos advertir que este no ha sido el
criterio de la jurisprudencia, la que ha resuelto que la
no agregación de las sentencias constituirá una
causal de inadmisibilidad del recurso. (Gaceta, N° 297
(2005), p. 211).
En cuanto a las peticiones concretas, se ha exigido por
la jurisprudencia indicar el contenido de la eventual
sentencia de reemplazo cuando, excepcionalmente,
el acogimiento del recurso importare sólo el de
nulidad de la sentencia; no debe contenerse una
errónea petición de sentencia de reemplazo, porque
ello conduciría a una falta de petición concreta.
Constituye falta de petición concreta:
• Solicitar la nulidad del juicio cuando solo procedía
la de la sentencia;
• Si se solicita la invalidación del juicio oral
omitiendo la de la sentencia;
• No indicar el estado en que queda el proceso en
caso de anularse el juicio oral;
Sólo pueden formularse peticiones concretas
subsidiarias cuando se trata de causales distintas,
conforme a lo previsto en el inciso 2° del Art. 378; las
peticiones concretas deben ser congruentes con los
fundamentos del recurso.
D) Debe señalarse la forma en que se ha preparado el
recurso de nulidad o las razones por las cuales su
preparación no es necesaria.
Aun cuando no se debe contemplar como una
exigencia para controlar el cumplimiento de los
requisitos del escrito en que se interpone el recurso
de nulidad, la de señalar la forma en que se ha
preparado el recurso, o las razones por las cuales ella
no es necesaria (Art. 378 del C. Procesal Penal),
estimamos que idealmente en el escrito debería
abordarse dicha materia para facilitar la labor de
admisibilidad del Tribunal ad quem.
En efecto, dado que la preparación del recurso es
necesaria conforme a lo previsto en el Art. 377 del
Código Procesal Penal, y constituye uno de los
elementos que deberá revisar el Tribunal ad quem
para pronunciarse sobre la admisibilidad, como una
forma de facilitarle dicha labor deberá mencionarse
la forma en que se ha preparado el recurso de
nulidad o las razones por las cuales dicha
preparación no es necesaria.
31
 E) Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos
referentes a la causal invocada.
En el recurso de nulidad, excepcionalmente, es
posible rendir prueba respecto a los hechos
referentes a la causal invocada, la que debe ser
ofrecida siempre y como única oportunidad en el
escrito de interposición del recurso que se realiza
ante el Tribunal a quo, por lo que precluirá ese
derecho si no se ejercita al momento de interponer
el recurso.
En consecuencia, el cumplimiento de este requisito
no dice relación con la admisibilidad del recurso
propiamente tal, sino que debe ser cumplido para los
efectos de poder rendir prueba con posterioridad
ante el Tribunal ad quem respecto de los hechos
referentes a la causal invocada.
13) EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD
EN EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO.
A) REGLA GENERAL.
Esta materia se encuentra regulada en los Arts. 355 y
379 inciso 1° del Código Procesal Penal.
La regla general que se contempla respecto de todos
los recursos, y que es aplicable al recurso de nulidad
por mandato expreso del inciso 1° del Art. 379, es que
la interposición de un recurso no suspende la
ejecución de la decisión. De acuerdo con esto, la regla
general es que “no se suspende la ejecución de la
sentencia absolutoria que es impugnada por el
recurso de nulidad”.
Dando aplicación a esa regla se dispone expresamente
en el Art. 153 del Código Procesal Penal que el
Tribunal deberá poner término a la prisión
preventiva cuando dictare sentencia absolutoria y
cuando decretare sobreseimiento definitivo o
temporal, aunque dichas resoluciones no se
encontraren ejecutoriadas, sin perjuicio de poder
impugnarse alguna de las otras medidas cautelares
personales, cuando se consideraren necesarias para
asegurar la presencia del imputado.
En consecuencia, por regla general, la sentencia
absolutoria impugnada a través de un recurso de
nulidad es un típico ejemplo de sentencia que causa
ejecutoria, esto es, aquellas respecto de las cuales
puede pedirse su cumplimiento no obstante existir
recursos pendientes en su contra.
B) EXCEPCIÓN.
No obstante lo anterior, en el propio Art. 379 del
Código Procesal Penal se contempla una excepción a
la regla recién vista, en que la interposición del
recurso de nulidad suspende siempre la ejecución de
la sentencia impugnada.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en dicho precepto
legal, la interposición del recurso de nulidad
suspende los efectos de la sentencia condenatoria
recurrida.
Dicha norma especial es, por lo demás, coincidente con
el principio que rige respecto de la ejecución de una
pena, la cual sólo puede ser aplicada una vez que se
encuentre ejecutoriada la sentencia que la imponga.
Al efecto, dispone el Art. 468 del Código Procesal
Penal que “Las sentencias condenatorias penales no
podrán ser cumplidas sino cuando se encontraren
ejecutoriadas. Cuando la sentencia se hallare firme, el
Tribunal decretará una a una todas las diligencias y
comunicaciones que se requieren para dar total
cumplimiento al fallo.
Cuando el condenado debiere cumplir pena privativa
de libertad, el Tribunal remitirá copia de la sentencia, con
el atestado de hallarse firme, al establecimiento
penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso.
Si el condenado estuviere en libertad, el Tribunal
ordenará inmediatamente su aprehensión y, una vez
efectuada, procederá conforme a la regla anterior.
Si la sentencia hubiere concedido una medida
alternativa a las penas privativas o restrictivas de
libertad consideradas en la ley, remitirá copia de la
misma a la institución encargada de su ejecución.
Asimismo, ordenará y controlará el efectivo
cumplimiento de las multas y comisos impuestos en la
sentencia, ejecutará las cauciones en conformidad con el
art. 147, cuando procediere, y dirigirá las
comunicaciones que correspondiere a los organismos
públicos o autoridades que deban intervenir en la
ejecución de lo resuelto”.
32
14) TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD.
El recurso de nulidad reconoce una tramitación ante el
Tribunal que dictó la resolución que se impugna y ante
el cual debe presentarse el recurso (tribunal a quo); y una
tramitación ante el Tribunal superior jerárquico que va
a conocer y pronunciarse acerca del recurso de nulidad
deducido (tribunal ad quem). La ley de tramitación
electrónica no modificó las normas que regulan la forma
de presentación de los recursos en el Código Procesal
Penal, pero estimamos que dado el carácter general de la
misma respecto de todos los procesos y tribunales que se
mencionan en ella, debe ajustarse la tramitación de los
recursos penales a las normas que regulan en dicha
normativa en cuanto a la sustitución del expediente
sustentada en el soporte papel por la carpeta
electrónica sustentada en soporte digital, en cuanto le
fueren aplicables y no fueren incompatibles con los
principios que inspiran este moderno sistema procesal.
A) TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL
A QUO.
Los trámites que comprende la tramitación del recurso
de nulidad ante el Tribunal a quo son los siguientes:
1. Examen acerca de la admisibilidad del recurso de
nulidad;
2. Remisión de antecedentes al Tribunal ad quem.
1. Examen acerca de la admisibilidad del recurso
de nulidad.
Interpuesto el recurso de nulidad, el Tribunal a quo
debe efectuar el examen de admisibilidad para los
efectos de acogerlo a tramitación, y, en su caso,
ordenar elevar los antecedentes para el Tribunal ad
quem.
De conformidad a lo previsto en el inc. 2° del Art.
380 del Código Procesal Penal, el examen que
debe efectuar el Tribunal a quo es bastante simple.
Se limita a los siguientes aspectos:
a) Si se ha interpuesto en tiempo; y
b) Si se ha deducido en contra de una
resolución que fuere impugnable por medio
de este recurso.
El Tribunal a quo no debe efectuar ninguna revisión
acerca de cualquiera de los otros requisitos que
deben cumplirse para interponer el recurso de
nulidad, lográndose así una mayor agilidad en la
tramitación de este recurso.
Del análisis de estos dos requisitos puede resultar
que el recurso interpuesto no cumpla con uno o
con ambos, en cuyo caso, el Tribunal lo declarará
inadmisible sin más trámite.
Al efecto, dispone el inc. 2° del Art. 380 del Código
Procesal Penal que “La inadmisibilidad sólo podrá
fundarse en haberse deducido el recurso en contra
de la resolución que no fuere impugnable por
este medio o en haberse deducido fuera de
plazo”.
En contra de la resolución del Tribunal a quo que
declaró inadmisible el recurso sólo cabe el recurso
de reposición (Art. 380 inc. 3°), el que deberá
deducirse dentro de tercero día. Al no
contemplarse la procedencia del recurso de
apelación de manera subsidiaria, ella será
inapelable de conformidad a la regla general
contemplada en los Arts. 364 y 370 del Código
Procesal Penal.
Por el contrario, si el recurso de nulidad cumple
con esos dos requisitos, deberá el Tribunal a quo
declarar admisible el recurso de nulidad, y
concederlo para ante el Tribunal ad quem
competente, ordenando que se remitan los
antecedentes a dicho Tribunal.
2. Remisión de Antecedentes al Tribunal ad quem.
Dispone el Art. 381 del Código Procesal Penal que
“Concedido el recurso, el Tribunal remitirá a la Corte
copia de la sentencia definitiva, del registro de
la audiencia del juicio oral o de las actuaciones
determinadas de ella que se impugnaren, y del
escrito en que se hubiere interpuesto el
recurso”.
33
 En consecuencia, tratándose del recurso de
nulidad, los antecedentes que deben remitirse
desde el Tribunal a quo al Tribunal ad quem son los
siguientes:
a) Copia de la sentencia definitiva;
b) Registro de la audiencia del juicio oral o de
las actuaciones determinadas de ella que se
impugnaren; y
c) Escrito en que se hubiere interpuesto el
recurso y de la resolución que lo hubiere
concedido.
La obligación de remisión de esos antecedentes le
corresponde al Tribunal a quo y no al recurrente,
por lo que resulta absolutamente improcedente
que este deje dinero para obtener esos
antecedentes o para franquear ellos al Tribunal
ad quem, y menos que se aplique al recurrente
la sanción de deserción por no dejar dinero para
ese efecto o apercibirlo para su franqueo so pena
de desistimiento, como se contempla en el recurso
de casación dentro del procedimiento civil.
B) TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL
AD QUEM.
Los trámites que comprende la tramitación del recurso
de nulidad ante el Tribunal ad quem son los siguientes:
1. Certificado de ingreso de los antecedentes.
2. Transcurso de plazo para que las otras partes
diversas al recurrente procedan a adherirse,
solicitar la inadmisibilidad o formular
observaciones al recurso de nulidad que se ha
ingresado ante el Tribunal ad quem.
3. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad.
4. Derecho a solicitar designación de defensor
penal.
5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso
de nulidad.
6. Vista de la causa.
1. Certificado de ingreso del expediente.
El secretario del Tribunal ad quem debe estampar
en el expediente remitido un certificado que
acredite la fecha de ingreso del expediente ante
dicho Tribunal y, además, deberá incluir la causa
dentro del libro de ingreso que el Tribunal ad
quem lleva para estos efectos, asignándosele al
proceso un número de rol que es distinto al que
se le asignó en el Tribunal a quo.
Este certificado no se notifica a las partes, pero
tiene una gran trascendencia, puesto que a partir
de él comienza a correr el plazo para que las
partes diversas al recurrente se adhieran,
soliciten inadmisibilidad o formulen
observaciones al recurso de nulidad.
En la tramitación del recurso de nulidad ante el
Tribunal ad quem no se contempla este plazo
para la comparecencia del recurrente ante la
segunda instancia y, por tanto, no tiene
aplicación la sanción de deserción, como ocurre
en la apelación y en la casación en materia civil.
Sin embargo, debemos tener presente que en el
nuevo sistema procesal penal es necesaria la
comparecencia del recurrente a la audiencia de
vista de la causa, a diferencia de lo que ocurre en
la apelación y casación en el antiguo sistema
procesal penal en que ellas pueden verse sin
esperar la comparecencia de las partes, no
teniendo por ello aplicación la deserción de los
recursos conforme a lo previsto en el inciso 1° del
Art. 63 del C.P.P.
En efecto, en el nuevo sistema procesal penal, en
que la vista de los recursos se rige por un sistema
plenamente adversarial, la incomparecencia del
recurrente a la audiencia en que deben verse los
recursos ante el Tribunal ad quem, al ser éste
quien debe sostener en ella la pretensión de
impugnación, tiene como sanción la declaración
de abandono del recurso respecto de los
recurrentes ausentes, conforme a lo previsto en el
Art. 358 del Código Procesal Penal.
34
2. Transcurso del plazo para que las otras partes
diversas al recurrente procedan a adherirse,
solicitar la inadmisibilidad o formular
observaciones al recurso de nulidad que se ha
ingresado ante el Tribunal ad quem.
Ingresado el recurso de nulidad ante el Tribunal ad
quem, comienza a correr el plazo de cinco días para
que las demás partes distintas al recurrente
puedan, dentro del mismo, ejercer uno de los tres
siguientes derechos:
a) Solicitar que se declare inadmisible el
recurso de nulidad, por incumplirse con uno
o más de los requisitos que se contemplan que
deben ser controlados por parte del Tribunal
ad quem para efectuar la declaración de
admisibilidad del recurso;
b) Adherirse al recurso de nulidad.
La adhesión al recurso deberá cumplir con
todos los requisitos necesarios para
interponerlo y su admisibilidad se resolverá de
plano por la respectiva Corte.
c) Formular observaciones por escrito al
recurso de nulidad por la respectiva Corte.
3. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad.
Transcurrido el plazo de cinco días contados desde
el ingreso del recurso de nulidad ante el Tribunal
ad quem, este revisar en cuenta los requisitos de
admisibilidad del recurso.
Los elementos sobre los cuales sebe recaer el
examen que debe practicar al Tribunal ad quem
para verificar su cumplimiento y declarar la
admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto
son los siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de
aquellas contra las cuales lo concede la ley;
b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si el escrito de interposición contiene los
fundamentos de hecho y de derecho y las
peticiones concretas;
d) Si el recurso ha sido preparado
oportunamente en los casos en que ello
fuera procedente.
Estimamos importante hacer presente que del
análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema
sobre el recurso de nulidad en materia penal entre
los años 2001-2013, efectuado por el Centro de
Estudios de la Justicia de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, se detectaron 20
causales de inadmisibilidad, siendo las de mayor
ocurrencia las siguientes:
1. Por deficiencias en las peticiones;
2. Por falta de preparación y/o acreditación de
la causal;
3. No especificar si las causales se interponen
en forma conjunta o subsidiaria (véase Centro
de Estudios Justicia, ob. Cit., p. 25).
Los 20 criterios de inadmisibilidad fueron los
siguientes:
1. No desarrollar argumentación individual para
para causal;
2. Deficiencia en las peticiones;
3. Carencia de fundamentos y/o agravio;
4. Falta de preparación y/o su acreditación;
5. Improcedencia de calificación de la actuación
profesional del defensor;
6. No especificar una garantía constitucional
vulnerada y/o la forma de infracción y su
transcendencia;
7. Consistir la infracción denunciada en la
aplicación errónea de la ley penal y no en la
infracción de garantías constitucionales;
8. Deficiencias en presentación del recurso en
cuanto a ofrecer prueba respecto de causales
invocadas;
9. Esgrimirse ilegalidades producidas en la
práctica de diligencias durante la etapa de
investigación y no en el juicio;
10. Deficiencias en la preparación del recurso en
cuanto a relacionar los hechos y/o infracción
con las causales o garantías invocadas;
11. No reconducirse las infracciones denunciadas a
ninguna de las causales del recurso de nulidad
regulado en C.P.P.;
12. Deficiencias en la presentación del recurso en
cuanto a no mencionar las causales invocadas;
13. Por deficiencias formales, como omitir firma del
defensor del recurrente;
35
14. Carencia de fundamentaciones de derecho
respecto de las infracciones de garantías
denunciadas;
15. No ser materia de recurso de nulidad la
concesión de beneficios de la Ley N° 18.216;
16. No cumplir con el requisito final del artículo
378 en cuanto a acompañar copia íntegra de
sentencias que contengan decisiones
contradictorias y que ellas correspondan a
causas tramitadas conforme al nuevo C.P.P.;
17. Improcedencia conforme a lo prescrito en el
artículo 387 del C.P.P.;
18. No especificar si las causales se interponen en
forma conjunta o subsidiaria;
19. Por falta de trascendencia; y
20. Falta de legitimación activa para recurrir (véase
Centro Estudios Justicia, ob. Cit., pp. 35 y ss.).
Los requisitos mencionados en las letras a) y b),
precedentes, cuentan con un doble control de
admisibilidad, al examinarse tanto por el
Tribunal a quo como por el ad quem. Los
mencionados en las letras c) y d), en cambio, sólo
se controlan por el Tribunal ad quem.
De acuerdo al examen que efectúa el Tribunal ad
quem puede resultar:
a) Que el recurso cumpla con todos los
requisitos.
En este caso, el recurso será admisible y
deberá dictarse por el Tribunal ad quem la
resolución que dispone la vista del recurso.
b) Que el recurso no cumpla con uno o más de
los requisitos de admisibilidad.
En este caso, el Tribunal lo declarará
inadmisible conforme a lo previsto en el inc.
2° del Art. 383 del Código Procesal Penal, lo
que deberá efectuar a través de una resolución
fundada conforme a las reglas generales
previstas en el Art. 36 de dicho Código.
Debemos tener presente que si se hubieren
hecho valer causales que sean de competencia
de la Corte de Apelaciones, nuestro máximo
Tribunal debe limitarse a declarar inadmisible
las causales cuyo conocimiento sea de su
competencia, ordenando la remisión de los
antecedentes a la Corte de Apelaciones
respectiva para que conozca de los motivos de
nulidad que sean de su competencia, puesto
que en ese caso se pierde la competencia per
saltum que se genera por la vis atractiva de
las causales que son de su conocimiento.
(Este criterio ha sido aplicado por parte de
nuestra Corte Suprema en sentencia de
30.1.2002 pronunciada en el recurso de
nulidad ingreso rol 5.5018-01, en la cual
procedió a declarar inadmisible el recurso de
nulidad por la causal contemplada en la letra
a) del Art. 373 del Código Procesal Penal y
dispuso, respecto de las restantes causales
contempladas en el Art. 374, remitir los
antecedentes a la Corte de Apelaciones
respectiva a fin de que entre a conocer de los
recursos de nulidad en la órbita de su
competencia, Revista procesal penal, N° 1
(2002), pp. 40 y 41).
En contra de esta resolución en la que el
Tribunal declara inadmisible el recurso no
se ha previsto expresamente la procedencia
del recurso de reposición, como sí sucede
con aquella decisión de inadmisibilidad que
emite el Tribunal a quo.
Atendido el carácter extraordinario de la
procedencia de los recursos en el Código
Procesal Penal y a la posibilidad de que las
partes hayan emitido su opinión dentro del
plazo de los cinco días desde el ingreso del
expediente, sería posible sostener que no es
procedente el recurso de reposición en este
caso.
36
 Sin embargo, dada la gravedad que importa
la decisión acerca de la inadmisibilidad del
recurso de nulidad, la posibilidad cierta de
que el recurrente no haya sido nunca
escuchado antes de haberse emitido la
declaración de inadmisibilidad por el
Tribunal ad quem, y al hecho de que dicha
resolución no se encuentra dentro de
aquellas que hacen improcedente los
recursos conforme a lo previsto en el Art.
387 del Código Procesal Penal, es posible
sostener que cabría el recurso de reposición
en contra de la resolución que declara
inadmisible el recurso de nulidad conforme a
la regla general prevista en el Art. 362 del
Código Procesal Penal.
c) Que el recurso no cumpla con uno o más de
los requisitos de admisibilidad, pero estime
posible anular de oficio por alguna de las
causales de motivo absoluto contempladas
en el Art. 374 del Código Procesal Penal.
En este caso, el Tribunal declarará la
inadmisibilidad del recurso, pero podrá de
oficio acoger el recurso que se hubiere
deducido en favor del imputado por un
motivo distinto del invocado por el
recurrente, siempre que aquél fuere alguno de
los señalados en el Art. 374. (Véase Art. 379
inc. 2° del C. Procesal Penal).
d) Excepcionalmente, la Corte Suprema en los
casos en que el recurso de nulidad se
hubiere deducido para ante ella como
Tribunal ad quem puede no pronunciarse
sobre su admisibilidad y limitarse a ordenar
que sea remitido junto con sus
antecedentes a la Corte de Apelaciones
respectiva, para que sea ella la que proceda
a efectuar el control de admisibilidad, y
proceder a conocer y fallarlo conforme a las
reglas generales.
Los casos en que la Corte puede ejercer esta
facultad de no pronunciarse sobre la
admisibilidad del recurso de nulidad y
remitirlo para tal efecto a la Corte de
Apelaciones respectiva, sin que existe por ello
una competencia per saltum para su
conocimiento son los siguientes:
i. Si el recurso se fundare en la causal
prevista en el Art. 373, letra a), y la Corte
Suprema estimare que, de ser efectivos los
hechos invocados como fundamento, serían
constitutivos de alguna de las causales
señaladas en el Art. 374.
Es decir, si los hechos en los cuales se basa
el recurso pueden ser subsumidos tanto en
la causal genérica del Art. 373 letra a) y
además en uno de los motivos específicos
absolutos de nulidad del Art. 374, la Corte
Suprema debe estimar que no tiene
competencia per saltum y remitir los
antecedentes del recurso para su
conocimiento a la Corte de Apelaciones
respectiva;
ii. Si respecto del recurso fundado en la causal
del Art. 373, letra b), la Corte Suprema
estimare que no existen distintas
interpretaciones sobre la materia de
derecho objeto del mismo o, aun existiendo,
no fueren determinantes para la decisión de
la causa; y
iii.Si en alguno de los casos previstos en el
inciso final del Art. 376, esto es, si un
recurso se fundare en distintas causales y
correspondiere el conocimiento de al menos
una de ellas a la Corte Suprema, o si se
dedujeren distintos recursos de nulidad
contra la sentencia y entre las causales que
los fundaren hubiere una respecto de la
cual correspondiere pronunciarse a la Corte
Suprema, ella estimare que concurre
respecto de los motivos de nulidad
invocados alguna de las situaciones
previstas en las letras a) y b) precedentes.
37
4. Designación de abogado patrocinante.
En el recurso de nulidad no se contempla la
obligación de designar abogado patrocinante
ante el Tribunal ad quem hasta antes de la vista
del recurso.
En este recurso la designación tiene carácter
facultativo y la renuncia del patrocinante no
produce efecto alguno en la tramitación del
recurso.
Sin embargo, conforme a lo previsto en el inciso
final del Art. 382 del Código Procesal Penal, hasta
antes de la audiencia en que se conociere el
recurso, el acusado podrá solicitar la
designación de un defensor penal público con
domicilio en la ciudad asiento de la Corte, para
que asuma su representación, cuando el juicio oral
se hubiere desarrollado en una ciudad distinta.
5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso
de nulidad.
Por regla general no es procedente la rendición de
prueba en el recurso de nulidad.
Este principio tiene el carácter de regla absoluta,
sin que se reconozca excepción cuando el recurso
de nulidad se funde en un error de derecho que
influye sustancialmente en lo dispositivo del
fallo.
Excepcionalmente, tratándose de las otras
causales de procedencia del recurso de nulidad,
se contempla la posibilidad de rendir prueba,
pero sólo sobre los hechos que sea necesario
acreditar para establecer la causal invocada en
el recurso. Al efecto dispone la primera parte del
inciso 1° del Art. 359 que “En el recurso de nulidad
podrá producirse prueba sobre las circunstancias
que constituyeren la causal invocada…”.
La oportunidad para ofrecer la prueba respecto a
los hechos referentes a la causal invocada es
siempre en el escrito de interposición del
recurso que se realiza ante el Tribunal a quo, por
lo que precluirá ese derecho si no se ejercita al
momento de interponer el recurso.
En cuanto a la oportunidad en que se debe rendir
la prueba ofrecida, se contempla expresamente
que ella se recibirá en la audiencia en que se debe
proceder a la vista del recurso.
En cuanto a la forma en que se debe rendir la
prueba en esa audiencia, se prevé por el legislador
que ella se sujetará a las reglas que rigen su
recepción en el juicio oral.
Finalmente se debe tener presente que en caso
alguno la circunstancia de que no pudiere
rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de
la audiencia. (Véase Art. 359 del C. Procesal Penal).
6. La vista de la causa.
En esta materia se aplican las reglas generales
contempladas en los Arts. 356 a 358 del Código
Procesal Penal, a las cuales nos referimos al
abordar el recurso de apelación en el nuevo Código
Procesal Penal.
Debemos destacar que se ha resuelto –
adecuadamente– por la Corte Suprema que el
ministerio público puede comparecer a las
audiencias de los recursos de nulidad
representados por los directores de unidades
especializadas, dado que ese medio de
impugnación no importa propiamente ejercicio
de la acción penal, ni investigación, por lo que
puede hacerse representar por un funcionario del
propio Ministerio que forma parte de uno de estos
organismo colaboradores de su función. (Corte
Suprema 8.8.2001, rol 1660-2001, Boletín de
jurisprudencia ministerio público, N° 4 (2001), pp. 55
y ss.).
38
15) MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE NULIDAD.
El recurso de nulidad termina normalmente por el
pronunciamiento de la “sentencia” o resolución que versa
sobre el fondo del recurso.
A) ENUMERACIÓN.
El recurso puede también terminar anormalmente
por el abandono y el desistimiento del recurso de
nulidad.
En consecuencia, no reciben aplicación como formas
anormales de terminación del recurso de nulidad las
que se contemplan respecto de los recursos de
casación en materia civil, consistentes en la deserción
del recurso por no comparecer ante el Tribunal superior
dentro del plazo legal; la deserción del recurso por no
sacar las compulsas; la deserción del recurso por no
franquear el envío del expediente al Tribunal ad quem
una vez que hubiere sido apercibido por el Tribunal a
quo; y la prescripción del recurso de nulidad.
El recurso de nulidad puede también extinguirse por el
desistimiento y abandono de la acción penal privada
y el sobreseimiento definitivo.
B) EL FALLO DEL RECURSO.
La Corte deberá fallar el recurso dentro de los veinte
días siguientes a la fecha en que hubiere terminado
de conocer de él.
El Tribunal ad quem para determinar si acoge o
rechaza el recurso de nulidad, debe seguir los
siguientes pasos vinculados a la causal o causales
invocadas:
1. Analizar si la causal invocada es de aquellas que
establece la ley;
2. Si los hechos invocados constituyen verdadera y
realmente la causal que se invoca, o se ha
producido un error de derecho;
3. Si esos hechos que configuran la causal invocada
en la casación están suficientemente
acreditados;
4. Si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio
reparable sólo por medio de la invalidación del
fallo, a menos que se trate de un motivo absoluto
de nulidad contemplado en el Art. 374;
5. Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
De acuerdo con ello, en el fallo que rechaza el recurso
de nulidad deberá el Tribunal:
1. Exponer los fundamentos que sirvieren de base
a su decisión;
2. Pronunciarse sobre las cuestiones
controvertidas; y
3. Declarar que no es nulo el juicio oral y la
sentencia definitiva reclamados.
En este sentido, sea declarado que “resulta imperativo
rechazar el motivo de nulidad invocado, ya que los
vacíos que se denuncian respecto de la valoración de la
prueba, aun en el evento de haberse producido, no tiene
para el caso de la sentencia absolutoria la capacidad de
influir sustancialmente en la decisión de absolver que
adquirió el Tribunal, porque ha quedado en evidencia
que la prueba presentada por los acusadores provocó
en los sentenciadores el estado de duda razonable que
impide, por supuesto, adquirir la conciencia moral e
íntima de condena. En esta situación, la pretensión del
acusador no podría resultar airosa y en tal situación se
imponía el rechazo de la acusación. En estas
circunstancias, los defectos existentes, en este caso,
sólo tendría el carácter de no esenciales y que por no
influir en la parte resolutiva de la sentencia recurrida
no pueden causar su nulidad, según lo advierte el Art.
375 del Código Procesal Penal”. (Corte de Apelaciones
de Chillán, 7 de febrero de 2006, rol 1-2006).
C) EFECTOS DEL FALLO DEL RECURSO DE NULIDAD.
Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o
rechazan el recurso de nulidad son diversos.
1. Regla general.
La regla general –conforme a lo previsto en el inciso
1° del Art. 386 del Código Procesal Penal– es que
el Tribunal ad quem declare la nulidad de la
sentencia y del juicio oral, debiendo, según la
causal de nulidad acogida, determinar el estado
en que hubiere de quedar el procedimiento y
ordenar la remisión del expediente al Tribunal
no inhabilitado que correspondiere, para que
este disponga la realización de un nuevo juicio
oral.
39
Debemos resaltar que la regla general anterior –
respecto del acogimiento del recurso de nulidad
para dar lugar a la celebración de un nuevo juicio
oral– tiene lugar también cuando el vicio o
defecto se ha cometido en el pronunciamiento
mismo de la sentencia. Al efecto, dispone el inc.
2° del Art. 386 del Código Procesal Penal que no
será obstáculo para que se ordene efectuar un
nuevo juicio oral “la circunstancia de haberse dado
lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el
pronunciamiento mismo de la sentencia”.
En consecuencia, por regla general si el recurso es
acogido, procederá lo que se denomina el reenvío
de los antecedentes, o sea, la remisión de ellos al
Tribunal legalmente no inhabilitado que deberá
efectuar un nuevo juicio oral. Este Tribunal es
aquél a quien tocaría conocer del juicio oral en
caso de implicancia o recusación de los jueces
del Tribunal oral o de juez de garantía que
pronunciaron la sentencia anulada.
Debemos tener presente que, como regla general,
el Tribunal ad quem sólo debe limitarse a anular
la sentencia y el juicio oral sin dictar sentencia
de reemplazo sobre el fondo del asunto, porque
si el Tribunal ad quem procediera a dictar sentencia
de reemplazo violaría el principio de la existencia
del juicio oral, el que importa necesariamente
que la prueba se rinda y pondere sólo por el
Tribunal ante el cual ella se hubiere rendido.
En relación a la sentencia que se dicte en el
nuevo juicio oral que se realizare ante el Tribunal
no inhabilitado con motivo de la orden impuesta por
la sentencia del Tribunal ad quem que acogió el
recurso de nulidad, debemos hacer presente que
ella no será susceptible de recurso alguno.
En otras palabras, sólo procede, por regla general,
que dentro del proceso penal se interponga en
contra de la sentencia que se pronuncie por una
sola vez el recurso de nulidad, siendo
improcedente el recurso de nulidad en contra de
la sentencia que se dicte en el nuevo juicio oral
que deba realizarse con motivo de haberse
acogido un recurso de nulidad.
Al efecto, dispone el inc. 2° del Art. 387 del Código
Procesal Penal que “tampoco será susceptible de
recurso alguno la sentencia que se dictare en el
nuevo juicio que se realizare como consecue3ncia de
la resolución que hubiere acogido el recurso de
nulidad”.
Estimamos que esta norma es claramente
inconstitucional, puesto que si en el nuevo
proceso se vuelve a incurrir en un vicio de
nulidad y se pretende mantener ese fallo al
impedir toda impugnación a su respecto, nos
encontramos ante una norma legal que viola el
racional y justo procedimiento conforme al cual
se debe desarrollar el debido proceso.
Excepcionalmente, si la sentencia que se hubiere
anulado por el Tribunal ad quem hubiere sido
absolutoria y la sentencia que se dictare en el
nuevo juicio oral debe realizarse ante el Tribunal
no inhabilitado fuere condenatoria, procederá el
recurso de nulidad conforme a las reglas
generales, pero sólo a favor del acusado.
Al efecto, dispone la segunda parte del inciso 2°
del Art. 387 que “si la sentencia fuere condenatoria
y la que se hubiere anulado hubiese sido
absolutoria, procederá el recurso de nulidad en favor
del acusado, conforme a las reglas generales”.
De acuerdo con lo anterior, respecto del Art. 387
tenemos, como observa Tavolari, que “el texto tiene
dos partes muy diferentes: en la primera de ellas se
establece la regla principal, en orden a que no
procederá recurso alguno en contra de la resolución
que fallare el de nulidad, sin perjuicio de la revisión,
en los casos excepcionales en que ella es admitida.
Con la segunda comienzan las dificultades:
Si la primera sentencia, esto es, la anulada, era
absolutoria y la dictada en el segundo juicio
también lo es, no procederá el recurso de nulidad
en contra de esta.
Si la primera sentencia fue absolutoria y la
segunda es condenatoria, procede igualmente
nulidad en contra de ésta última.
Si la primera fue condenatoria y también lo es la
segunda, no procede el recurso de nulidad en
contra de ésta última.
40
Esta última conclusión, que fluye claramente de la
norma en análisis, es inaceptable (Un ejemplo, lo
aclara: si el sujeto fue condenado en primer juicio y
pide la nulidad porque le juzgó un Tribunal
incompetente y la Corte lo admite, ordenando que se
verifique un nuevo juicio, nadie entendería la razón
por la cual no se puede acoger, en su favor, un nuevo
recurso de nulidad, si en el segundo juicio no se
permitió, por ejemplo, intervenir al defensor) y el
artículo que malamente quiso aplicar la filosofía
del doble conforme, explicada en los inicios de este
trabajo, vulnera flagrantemente el Pacto de San
José de Costa Rica y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, establecido que
ambos conceden recurso al condenado, con
entera prescindencia de si sobre la materia hubo
antes o no otra sentencia condenatoria. Confío
en una pronta modificación de esta desafortunada
disposición”. (RAÚL TAVOLARI OLIVEROS, De los
recursos…, op. Cit., pp. 407 y 408).
En el mismo sentido se ha señalado que “la parte
final del inciso segundo al permitir la revisión de la
sentencia condenatoria a través del recurso de
nulidad, materializa el principio de doble
conformidad y obedece plenamente a la lógica del
sistema que supone siempre la posibilidad de esta
revisión cuando el juicio oral o la sentencia que le
sirve de base adolece de fundamento razonable para
haber excluido de la posibilidad de revisión, vía
nulidad, la sentencia condenatoria del segundo
juicio, cuando la primera lo hubiere sido.
La norma en cuestión debiera, entonces, ser
ajustada cuando antes para satisfacer los
estándares impuestos por nuestra Constitución y
los tratados internacionales sobre derechos
humanos, que reconocen siempre y en todo caso el
derecho de recurrir en contra de una sentencia
condenatoria. Mientras esta modificación no se
haga, sólo cabe considerar la disposición de la
primera parte del inciso 2° del Art. 387 C.P.P. como
una disposición que debe ser declarada inaplicable
por inconstitucionalidad”. (JULIÁN LÓPEZ (con MARÍA
INÉS HORVITZ), Derecho procesal penal chileno, tomo
II, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 445 y 446).
Debemos tener presente que el Tribunal
Constitucional, en voto de mayoría, por sentencia
de 30 de enero de 2008, causa rol 986-2007,
rechazó el requerimiento de inconstitucionalidad
formulado respecto del inciso 2° del Art. 387 C.P.P.,
en cuanto priva al condenado del recurso de
revisión.
Para tal efecto, se sostuvo en el voto de mayoría
básicamente que el condenado se colocó en este
caso en la posición de no haber podido recurrir de
nulidad por no haber impugnado la sentencia
dictada en el primer juicio y que, además, existiría
la posibilidad de recurrir de queja en contra de ese
fallo.
En el voto de minoría, los ministros Hernán
Vodánovic, Mario Fernández y Jorge Correa se
manifiestan partidarios de declarar la
inaplicabilidad de precepto por ser infractor del
debido proceso al negar el recurso a un imputado
respecto de una sentencia condenatoria y no
respetar con ello los tratados internacionales de
derechos humanos suscritos y ratificados por Chile,
en los cuales se contempla la procedencia del
recurso.
Creemos que esta materia debería ser abordada por
el legislador en el futuro para consagrar la
existencia del recurso en beneficio del condenado,
sin perjuicio de estimar que el fallo del Tribunal
Constitucional no resulta aun decisorio en esta
materia, atendidas algunas consideraciones
particulares que se hicieron valer en el voto de
mayoría respecto de la conducta adoptada por el
acusado en un proceso específico.
2. Regla excepcional.
Excepcionalmente es posible, en caso de acogerse
el recurso de nulidad, que el Tribunal ad quem
anule sólo la sentencia y no el juicio oral, y en
tal caso será la Corte quien dicte, sin nueva
audiencia pero en forma separada, un nuevo fallo
resolviendo el asunto aplicando correctamente
el derecho. En este caso no existirá una remisión
de los antecedentes al Tribunal a quo para que se
lleve a cabo un nuevo juicio oral por el juez o jueces
no inhabilitados que corresponda.
41
 Esta situación sólo será posible cuando el
Tribunal ad quem hubiere acogido el recurso de
nulidad por un error de derecho que hubiere
influido sustancialmente en el fallo por los
siguientes motivos:
a) La sentencia anulada hubiere calificado de
delito un hecho que la ley no considerare
tal;
b) La sentencia anulada hubiere aplicado una
pena cuando no procediere aplicar pena
alguna; o
c) La sentencia anulada hubiere impuesto una
pena superior a la que legalmente
correspondiere.
Al efecto, señala el Art. 385 del Código Procesal
Penal que “La Corte podrá invalidar sólo la
sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero
separadamente, la sentencia de reemplazo que se
conformare a la ley, su la causal de nulidad no se
refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y
circunstancias que se hubieren dado por probados,
sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de
delito un hecho que la ley no considerare tal,
aplicado una pena cuando no procediere aplicar
pena alguna, o impuesto una superior a la que
legalmente correspondiere”.
Del análisis de esos motivos de excepción que hace
procedente la dictación de una sentencia de reemplazo
por el Tribunal ad quem, si acoge el recurso de nulidad,
se ha llegado a la conclusión de que sólo es procedente
la dictación de una sentencia de reemplazo en los
casos antes mencionados en que se acogiere un
recurso de nulidad deducido en contra del acusado.
A la inversa, nunca un recurso deducido en contra
del acusado autoriza al pronunciamiento de la
sentencia de reemplazo, de allí que sea equivocada la
pretensión de un fiscal de obtener que esta se dictara
para aumentar la penalidad impuesta al condenado.
(CRISTIAN ARIAS VICENCIO, “El recurso de queja en el
procedimiento penal”, en Revista Centro de Estudios de
la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
número 1 (2002), p. 163).
Creemos que en este caso, aun cuando la ley utilice
una expresión de carácter facultativo como es
“podrá”, nos encontramos ante una situación de
carácter imperativo, por lo que de acogerse el recurso
de nulidad, por alguno de dichos motivos, el Tribunal
ad quem dictará no sólo la sentencia de nulidad, sino
que también en forma separada la sentencia de
reemplazo para fallar el fondo del asunto, aplicando
correctamente la ley en caso de acogerse el recurso de
nulidad por alguno de los motivos antes señalados.
Entendemos que esta es la correcta interpretación para
conducirnos a un proceso que no incurra en dilaciones
indebidas y que permita brindar a la población la pronta
y cumplida administración de justicia a que se refiere el
Art. 77 de nuestra Carta Fundamental, la que debe ser
respetada para que nos encontremos ante un debido
proceso.
En este caso, el Tribunal ad quem, sea la Corte Suprema
o la Corte de Apelaciones respectiva en su caso, debe
anular la sentencia y dictar sentencia de reemplazo
sobre el fondo del asunto, porque el vicio no dice
relación con actos del juicio oral y no es necesario
el establecimiento de hechos distintos a los
contenidos en la sentencia impugnada para dar una
correcta aplicación del derecho.
De acuerdo con ello, sólo cabría preguntarnos si todas
las situaciones de carácter excepcional que se
contemplan en este precepto son las que ameritan que
se dicte sentencia de reemplazo, o si existirían otras en
las cuales ello no sería necesario, como ocurriría, por
ejemplo, con aquella que contraría una sentencia penal
anterior pasada en cosa juzgada.
En consecuencia, sólo en esta situación excepcional nos
encontraremos con que el recurso de nulidad no
persigue solamente un objetivo de invalidación de la
sentencia, sino que además perseguirá la decisión en
forma separada acerca del fondo del asunto por el
propio Tribunal ad quem.
42
16) RECURSOS EN CONTRA DE LA SENTENCIA QUE SE
PRONUNCIA ACERCA DEL RECURSO DE NULIDAD.
Conforme a lo previsto en el inciso 1° del Art. 387 del
Código Procesal Penal, la resolución que fallare un
recurso de nulidad no será susceptible de recurso
alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia
condenatoria firme de que se trata en este Código.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que,
conforme a lo previsto en el Art. 97 del C.O.T., es
procedente en relación a la sentencia que respecto del
recurso de nulidad pronuncia la Corte Suprema, la
aclaración, rectificación o enmienda que contempla el
Art. 182 del C.P.C.
Consideramos que también es procedente dicha
aclaración, rectificación o enmienda respecto de la
sentencia que sobre el recurso de nulidad pronuncia
una Corte de Apelaciones conforme a lo previsto en el
Art. 52 del Código Procesal Penal, y además porque la
norma del Código Orgánico nos permite aplicar el viejo
aforismo consistente en que “donde existe la misma razón
debe regir la misma disposición”.
IX. RECURSO DE QUEJA.
1. REGLAMENTACIÓN.
El recurso de queja reconoce su fuente en el Art. 82 de
la Constitución Política, el cual establece que “La Corte
Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional
y económica de todos los tribunales de la Nación. Se
exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, El
Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales
electorales regionales”. El constituyente prevé las
facultades disciplinarias al referirse a la
superintendencia correccional. En virtud de estas
facultades la Corte Suprema conoce del recurso de
queja.
Además del texto constitucional, se refieren a este recurso
los artículos 535, 536, 541, 545, 548, y 551 del C.O.T.
Finalmente, el recurso de queja se encontraba
reglamentado en el auto acordado de la Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de
queja, publicado en el Diario Oficial de 1 de diciembre
de 1972.
Uno de los temas que plantea dudas de interpretación
respecto de las actuales disposiciones que regulan este
recurso en relación con las modificaciones de la Ley N°
19.374 (Diario Oficial de 18 de febrero de 1995), es
determinar si las disposiciones del referido auto
acordado permanecen vigentes en la parte que no
hubieren sido modificadas por la nueva normativa
legal, o si ellas deben entenderse derogadas
orgánicamente. Si este fuere el caso, se comprenderá
que sólo cabe aplicar en cuanto a la regulación de éste
recurso –a partir de la referida Ley N° 19.374– la
normativa prevista en el C.O.T.
Conforme con la historia de la ley (informe de la
Comisión de Constitución; Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado), el propósito habría sido el de
derogar orgánicamente las normas del auto acordado,
rigiéndose el recurso de queja sólo por las normas
legales contempladas en el Código Orgánico de
Tribunales. Al efecto, se señaló que “la Comisión, por las
unanimidad de sus miembros presentes […], acordó
sustituir el texto del Art. 549 vigente, así como algunas
disposiciones contenidas en el auto acordado de la Corte
Suprema sobre la tramitación y fallo de los recursos de
queja”.
43
En este materia debemos tener presente que con la Ley
N° 19.374 se modificaron, entre otros, los Arts. 63, 97,
531, 537, 542, 545, 548 y 549 del Código Orgánico de
Tribunales, dándose una regulación legal mucho más
adecuada a dicho recurso.
Mediante la reforma introducida por la aludida ley, se
persiguió reducir la procedencia del recurso de queja,
estableciéndose los requisitos que debían concurrir
para ser deducido con motivo de la dictación de una
resolución judicial y estableciéndose su incompatibilidad
con la interposición de otros recursos jurisdiccionales.
Además, persiguió restablecer la preeminencia de su
naturaleza correccional, contemplando la obligación
del Tribunal pleno de aplicar una sanción disciplinaria
en caso de ser acogido.
“Otro problema de interpretación que se ha planteado
dice relación con la eventual modificación de este
recurso por las disposiciones del Código Procesal Penal
o del Código del Trabajo, que contemplan un nuevo
sistema procesal dentro de los cuales no cabría
contemplar la existencia del recurso de queja con la
finalidad de lograr la modificación de una resolución
judicial, dado que los recursos, dentro de dicho sistema,
constituyen un medio excepcional que requerirían de
un texto categórico y expreso que los consagre para
que sean procedentes…”.
Atendida la consagración constitucional del recurso de
queja, y dada su regulación en una ley orgánica
constitucional –como lo es para estos efectos en la parte
pertinente el Código Orgánico de Tribunales– se sostuvo
en un comienzo que no resultaba admisible sostener
que dichas normas habían sido modificadas por el
Código Procesal Penal, el que ni siquiera fue sometido a
un control preventivo de constitucionalidad en estas
materias.
De acuerdo con ello, resultaba plenamente justificable
que la Corte Suprema en un comienzo considerara
vigente el recurso de queja en el nuevo sistema procesal
penal respecto de las resoluciones que se dicten y
respecto de las cuales se reúnan los requisitos que lo
hacen procedente, por cuanto no era posible concebir
conforme a los principios que regían un antiguo sistema
que ella no pudiera ejercer sus facultades disciplinarias
de origen constitucional respecto de las graves faltas o
abusos que se cometen en ellas.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos sumamente
pertinente algunas observaciones que respecto del
recurso de queja se han formulado a propósito del nuevo
proceso penal, las que ameritarían su revisión y
regulación a nivel constitucional (Véase CRISTIAN ARIAS
VICENCIO, “El recurso de queja en el nuevo procedimiento
penal”, Revista Centro de Estudios de la Justicia, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, N° 1 (2002), pp. 161 y
ss.).
Mientras lo anterior no ocurra, estimamos que priman
las disposiciones de la Carta Fundamental y las
disposiciones orgánicas constitucionales que
desarrollan los principios así recogidos en ella, por
sobre las normas procesales penales que en materia
de recursos sólo se han previsto con rango de ley
simple o común en el Código Procesal Penal.
No obstante, la interpretación acerca de la procedencia
del recurso de queja debe ser efectuada en forma mucho
más restrictiva que en un sistema jerarquizado como el
antiguo sistema, de manera que la procedencia del
recurso de queja con la finalidad de revocar, modificar o
invalidar una resolución judicial debe ser doblemente
excepcional. La primera, por ser procedente solamente
en caso de flagrante falta o abuso, en contra de
determinadas resoluciones judiciales y siempre que
no procedan otros recursos ordinarios o
extraordinarios en su contra; y la segunda, porque la
regla casi absoluta es la improcedencia de todo
régimen recursivo en contra de las resoluciones
judiciales que se dictan dentro de procesos regidos
por los nuevos sistemas orales penales y laborales, a
menos que una norma legal contemple expresamente
la existencia del recurso.
Este es uno de los recursos a los cuales hemos dado la
menor dedicación en cuando a su actualización en el
último tiempo, al considerar que cabe ser derogado
atendido a que la impugnación de las sentencias sólo
debe hacerse por la vía jurisdiccional y jamás en uso
de facultades disciplinarias, porque con ello se
atentaría en contra de la independencia de los jueces.
44
 Coincidimos por ello que la ya reiterada jurisprudencia de
la Excma. Corte Suprema en que ha sostenido la
improcedencia sistemática del recurso de queja en
todos los modernos ordenamientos procesales, al
sostener que no cabe contemplar su procedencia al
encontrarse acotadas las intervenciones de los
tribunales de alzada solo con motivo de la
interposición de los recursos que emanan de las
facultades jurisdiccionales contempladas por el
legislador.
2. CONCEPTO.
Es el acto jurídico procesal de parte que se ejerce
directamente ante el Tribunal superior jerárquico en
contra del juez o jueces inferiores que dictaron en un
proceso del cual conocen una resolución con falta o
abuso grave, solicitándole que ponga pronto remedio
al mal que motiva su interposición mediante la
enmienda, revocación o invalidación de aquélla, sin
perjuicio de la aplicación der las sanciones
disciplinarias que fueren procedentes por el pleno de
ese tribunal del juez o jueces recurridos.
3. CARACTERÍSTICAS.
El recurso de queja presenta las siguientes
características:
A) Es un recurso extraordinario, porque sólo procede
en los casos establecidos en la ley.
Tiene finalidades propias y distintas de los
recursos ordinarios, ya que procede solamente en
caso de que se cometan faltas o abusos graves en
la dictación de algunas resoluciones judiciales
que no pueden ser remediadas mediante el
ejercicio de otros recursos.
B) Actualmente se encuentra regulado de manera
orgánica en el C.O.T. Con anterioridad al año 1995,
como hemos visto, se encontraba reglamentado en
sus aspectos procedimentales básicamente en el
auto acordado de la Corte Suprema de 1 de
diciembre de 1972.
C) Se interpone directamente ante el Tribunal
superior jerárquico de aquél que hubiere dictado la
resolución con falta o abuso grave, para que sea
conocido y resuelto por el mismo.
D) Se interpone no en contra de una resolución, sino
en contra del juez o jueces que dictaron la
resolución con falta o abuso grave, para que en
caso de ser ella acreditada sea modificada,
enmendada o dejada sin efecto, a fin de poner
pronto remedio al mal que motiva el recurso.
E) No ha sido instituido para corregir simples
errores de interpretación, sino que faltas o abusos
ministeriales de parte del sentenciador que caigan
dentro del ámbito de la jurisdicción disciplinaria
del superior jerárquico.
F) No constituye instancia para la revisión de todas
las cuestiones de hecho y de derecho, sino que
únicamente faculta al superior para examinar si se
cometió la falta o abuso grave invocada por el
recurrente.
G) No suspende el cumplimiento de la resolución en
que se cometió la falta o abuso grave, a menos de
que se imparta una orden de no innovar durante
su tramitación.
H) Es un recurso en que el Tribunal superior tiene
competencia amplísima para su resolución,
puesto que este puede adoptar todas las medidas
convenientes para poner pronto remedio al mal
que motiva la queja. Dentro de estas medidas se
puede encontrar la revocación, enmienda o
invalidación de la resolución.
I) Actualmente no requiere de consignación para su
interposición, por haberse derogado dicha
exigencia por la Ley N° 19.374.
4. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE EL
RECURSO DE QUEJA.
Para determinar la procedencia del recurso de queja se
debe atender, según lo veremos, a la naturaleza de la
resolución que se impugna. Esto no era necesario en la
idea primigenia de este recurso. En efecto, antes de la
Ley N° 19.374 no se atendía a la naturaleza jurídica
de la resolución impugnada, sino al hecho de haberse
cometido por el Tribunal una falta o abuso grave al
momento de dictar cualquier resolución judicial. En
consecuencia, el recurso de queja podía interponerse en
contra de una sentencia definitiva, sentencia
interlocutoria, de un auto y aun de un mero decreto,
providencia o proveído.
45
Por otra parte, la circunstancia de que en contra de la
resolución que se quería impugnar procedieran otros
recursos judiciales, no impedía que también se
interpusiera el recurso de queja. Dicha situación se
reconocía expresamente en el N° 10 del antes aludido
auto acordado, el cual que señalaba que “si respecto de
una resolución se interponen los recursos ordinarios y el
de queja, podrán verse conjuntamente por el mismo
Tribunal, a petición de parte o de oficio”.
La Ley N° 19.374 reemplazó el Art. 545 del C.O.T.,
estableciendo en su inciso primero que “El recurso de
queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o
abusos graves cometidos en la dictación de
resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá
cuando la falta o abuso se cometa en sentencia
interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible
su continuación o definitiva, y que no sean
susceptibles de recurso alguno, ordinario o
extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte
Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus
facultades disciplinarias. Se exceptúen las sentencias
definitivas de primera o única instancia dictadas por
árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso
de queja, además del recurso de casación en la forma”
(énfasis añadido).
En consecuencia, a partir de la Ley N° 19.374 para que
sea procedente la interposición de un recurso de queja
se requiere que concurran copulativamente todos y
cada uno de los siguientes requisitos:
1º Que se hubiere cometido por el juez o jueces una
falta o abuso grave al dictar una resolución
jurisdiccional;
2º Que dicha falta o abuso se hubiere cometido:
• En una sentencia definitiva; o
• En una sentencia interlocutoria:
− Que ponga fin al juicio; o
− Haga imposible su continuación.
Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley N°
19.374, la naturaleza jurídica de la resolución
judicial –en la cual se debe haber cometido la falta o
abuso grave– para deducir el recurso de queja es
similar a la naturaleza jurídica de la resolución para
deducir el recurso de casación.
De acuerdo con ello, el recurso de queja no es
procedente en contra de las siguientes
resoluciones:
a) Sentencias interlocutorias:
i. Que no pongan fin al juicio, o
ii. Que no hagan imposible su continuación;
b) Autos;
c) Decretos, providencias o proveídos.
Aplicando este criterio, se ha declarado
improcedente el recurso de queja interpuesto en
contra de las siguientes resoluciones:
• Resolución de segunda instancia que
confirma la de primer grado que había
negado someter a proceso a los
querellantes, porque “ni pone fin a la
instancia in hace imposible su continuación”
(Gaceta, N° 180, junio, 1995, págs.. 94 y 95).
• Resolución de segunda instancia que
desestima el otorgamiento de alguno de los
beneficios previstos en la Ley N° 18.216,
porque la decisión en cuanto a ellos no
constituye parte de la sentencia definitiva al
no decir relación con el objeto principal del
pleito (Gaceta, N° 180, junio, 1995, págs. 95 y
96).
3º Que la sentencia que hace procedente el recurso
de queja según su naturaleza jurídica, no sea
susceptible de recurso alguno, ordinario o
extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la
Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio
de sus facultades disciplinarias.
De conformidad con este último requisito no es
procedente el recurso de queja si en contra de la
resolución procede la interposición de otro
recurso ordinario o extraordinario, puesto que en
tal caso deberá ser ejercido este último.
En este sentido se ha declarado que la resolución de
segundo grado que confirma el abandono del
procedimiento, no obstante ser una interlocutoria
que pone término al juicio, no es susceptible de ser
recurrida a través del recurso de queja, porque a su
respecto es procedente el recurso de casación
(Gaceta, N° 181, julio, 1995, pág. 27).
46
De acuerdo con lo anterior, y como regla de carácter
general, tenemos que el recurso de queja nunca
puede ser deducido conjuntamente con otro u
otros recursos, sean ordinarios o extraordinarios.
La existencia de cualquier otro recurso hace, por
lo tanto, improcedente el recurso de queja.
La única excepción a esta regla general se prevé en
relación con las sentencias definitivas de única o
primera instancia dictadas por árbitros
arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de
queja, además del recurso de casación en la forma.
En consecuencia, esta excepción en que es
procedente la acumulación del recurso de queja
con el de casación en la forma, es el único caso en
el que podrá aplicarse la norma contenida sobre
acumulación para la tramitación conjunta del
recurso de queja con otros recursos que se
contempla en el Art. 66 del Código Orgánico de
Tribunales.
Al efecto, dispone ese precepto que “En caso que,
además de haberse interpuesto recursos
jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja,
éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales, y
deberá resolverse conjuntamente con ellos”.
Ahora bien, la procedencia del recurso de queja sólo
en caso de que el vicio en que incurre una
sentencia no pudiere ser reclamado por otro
recurso, ya había sido reconocido por algunos fallos
de nuestra jurisprudencia con antelación a la
dictación de la Ley N° 19.374.
En tal sentido, se declaró que el juez, al dictar
sentencia de primer grado que resolvió la controversia
planteada por las partes, ponderó la prueba rendida
según su criterio, se refirió a los hechos y argumentó
con los considerandos pertinentes su resolución
final, equivocada o no, es materia del recurso de
apelación y no del de queja, por lo que corresponde
rechazar dicho recurso que se interponga. (RDJ, t.
XC, 2ª parte, sec. 2ª (1993), N° 1, pp. 52 y ss.).
5. CAUSALES DEL RECURSO DE QUEJA.
El actual Art. 545 del C.O.T. establece genéricamente en
la primera parte de su inciso 1°, que “El recurso de queja
tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos
graves cometidos en la dictación de resoluciones de
carácter jurisdiccional […]”.
En consecuencia, la falta o abuso cometida por el
Tribunal es la causal que hace procedente la
interposición del recurso de queja en contra del
funcionario que la pronunció. En razón de ello se pide
que se modifique, enmiende o anule la resolución para
poner pronto remedio al mal que motivó su
interposición.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
Española la “falta” es la infracción involuntaria de la
ley, ordenanza o reglamento a la cual se señala una
sanción leve. En este sentido utiliza el Art. 537 del
C.O.T. la expresión “falta”, permitiendo la imposición de
sanciones leves respecto de las conductas de los
inferiores.
Por otra parte, de acuerdo con el diccionario referido, el
“abuso” es la “acción de abusar; uso excesivo de alguna
cosa; exageración, extralimitación”. Por otra parte,
abusar significa usar excesivamente, en forma injusta
o indebida de alguna cosa.
De acuerdo con ello, abuso será usar mal, de una
manera impropia o indebida, una facultad.
La Corte Suprema, con el tiempo, ha ido delimitando los
casos en que nos encontramos ante una falta o abuso,
siendo ellos los siguientes:
A) CONTRAVENCIÓN FORMAL DE LA LEY.
La contravención formal de la ley se produce cuando
el juez, no obstante el texto claro y expreso de la
ley, se aparta de ella en la dictación de una
resolución judicial.
B) INTERPRETACIÓN ERRADA DE LA LEY.
La errada interpretación de la ley se produce cuando
el Tribunal al aplicar la ley incurre en un error de
interpretación al vulnerar las reglas legales
establecidas para ese efecto, en especial las
contempladas en los Arts. 19 al 24 del Código
Civil.
47
 C) FALSA APRECIACIÓN DE LOS ANTECEDENTES DEL
PROCESO.
Concurre esta causal cuando se dicta una
resolución judicial o fallo de manera arbitraria,
apreciándose erróneamente los antecedentes del
proceso.
Esta causal reconocía su antecedente en el hoy
inexistente N° 3 del Art. 545 del C.O.T., que
preveía como falta o abuso de los jueces el que
hubieren “decretado medidas precautorias
manifiestamente injustificadas o innecesarias o
negaren en la misma forma las que se solicitaren con
fundamento plausible y apareciere en uno y otro caso
que de ello deriva un daño irreparable al recurrente”.
6. TITULAR DEL RECURSO.
El sujeto que debe deducir el recurso de queja debe
revestir el carácter de parte en el proceso en que se dictó
la resolución. Además debe haber sido agraviado con la
falta o abuso grave cometido por el juez o jueces con
motivo de la dictación de la sentencia.
El Art. 548 del C.O.T. nos señala en su inciso 1° que “El
agraviado deberá interponer el recurso […]”; y en su inciso
2° nos indica que “El recurso lo podrá interponer la parte
personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado
patrocinante o un procurador del número, […]”.
La finalidad que perseguida con el recurso es “solicitar
las medidas convenientes para poner pronto remedio al
mal que motiva la queja”, de acuerdo a lo previsto en el
Art. 536 del C.O.T., o como señala el Art. 545 del mismo
cuerpo legal en su inciso 1°, “[…] tiene por exclusiva
finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en
la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional”.
7. PLAZO PARA INTERPONERLO.
El Art. 548 del C.O.T. dispone que “El agraviado deberá
interponer el recurso en el plazo fatal de cinco días
hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la
resolución que motiva el recurso”.
Este plazo se aumentará conforme a la tabla de
emplazamiento a que se refiere el Art. 259 del C.P.C.,
cuando el Tribunal que haya pronunciado la resolución
recurrida tenga su asiento en una comuna o
agrupación de comunas diversa de aquella en que lo
tenga el que haya de conocer el recurso.
Con todo, el plazo total para interponer el recurso no
podrá exceder de quince días hábiles, contados desde
la fecha de notificación a la parte recurrente de la
resolución que motiva la queja.
8. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE EL RECURSO DE
QUEJA.
El recurso de queja debe interponerse por escrito
directamente ante el Tribunal superior jerárquico del
juez o jueces que dictaron la resolución con falta o
abuso.
Sobre esta materia debe tenerse presente que con
anterioridad a la Ley N° 19.374 se había resuelto por
los tribunales de justicia que, tratándose de las
resoluciones de árbitros, el recurso de queja debía
interponerse directamente ante la Corte Suprema,
puesto que ella posee la superintendencia correccional
sobre todos los tribunales de la República, y los árbitros
no tenían establecido por la ley un superior jerárquico
para conocer de los recursos de queja.
En la actualidad el Art. 63 del C.O.T. dispone en la letra
c) de su N° 1 que:
“Las Cortes de Apelaciones conocerán:
1º En única instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en
contra de jueces de letras, jueces de policía local,
jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción,
dentro de su territorio jurisdiccional”.
De acuerdo a lo establecido en esta norma, fluye con
claridad que el propósito del legislador fue entregar la
casi plenitud del conocimiento del recurso de queja a
las Cortes de Apelaciones. En primer lugar, es menester
resaltar que este conocimiento fue entregado a dichas
Cortes para que resolvieran el recurso en única
instancia. No cabe, por tanto, el recurso de apelación
en contra de la resolución de la Corte que falla el recurso
de queja respectivo.
En segundo lugar, el recurso de queja cabe interponerlo
directamente ante la Corte de Apelaciones en contra de
los jueces de letras, dentro de los cuales deben
entenderse incluidos los de competencia común, civil,
penal, laboral y de menores, además de los de policía
local que están sometidos a su potestad disciplinaria
por ejercer las funciones dentro de su territorio
jurisdiccional.
48
El recurso de queja no es, en todo caso, la vía normal
para recurrir en contra de las resoluciones que dicten
esta clase de jueces, puesto que normalmente
procederá el recurso de apelación, lo que hace
improcedente, como ya sabemos, esta vía disciplinaria.
Tratándose de los árbitros, el legislador no ha efectuado
ninguna distinción; en consecuencia, será procedente
que se ejerza el recurso de queja en contra de
cualquiera clase de árbitros –arbitradores, de derecho o
mixtos– que hubieren dictado una resolución con falta
o abuso grave.
La diferencia radica, en este caso, en que el recurso de
queja en contra de las sentencias definitivas de primera
o única instancia dictadas por árbitros arbitradores es
compatible con el recurso de casación en la forma. En
cambio, respecto de árbitros de derecho, el recurso de
queja es siempre incompatible con otro recurso
ordinario o extraordinario, cuya procedencia hace
inadmisible el recurso de queja según ya lo sabemos.
La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado fundó esta norma de excepción
en la circunstancia de que contra tales fallos, si bien es
cierto que procede el recurso de casación en la forma,
lógicamente por vicios de forma, no cabe el de casación
en el fondo, por lo que aparece indispensable que
proceda el recurso de queja, toda vez que es el único
medio de que dispondrán las partes en caso de que el
árbitro falle en forma aberrante, sin respetar los
principios básicos de equidad. (Boletín 858-7 del
Senado).
Finalmente, también procede el recurso de queja ante
la Corte de Apelaciones respecto de las resoluciones
dictadas con falta o abuso grave que hubieren sido
dictadas por órganos que ejerzan jurisdicción dentro
de su territorio jurisdiccional.
En la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado se dejó constancia que la
expresión “órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su
territorio jurisdiccional” había sido empleada en un
sentido amplio y genérico, y consecuencialmente debe
entenderse que incluía a los funcionarios administrativos
que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el
Director del Servicio de Impuestos Internos, los
Superintendentes de Bancos, Instituciones Financieras y
Aduanas, etc. (Boletín 858-7 del Senado).
9. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE QUEJA.
Los requisitos que debe cumplir el escrito son los
siguientes:
A) Deben cumplir con las normas de comparecencia
en juicio para determinar quiénes pueden
deducir el recurso.
El Art. 548 del C.O.T. establece en su inc. 2° que
“El recurso lo podrá interponer la parte
personalmente, o su mandatario judicial, o su
abogado patrocinante, o un procurador del
número…”.
No obstante la amplitud de la redacción de la norma
referida, consideramos que en la especie aún cabe
efectuar la distinción que se recogía en el N° 1
del auto acordado, el cual distinguía el Tribunal
ante el que se interpone el recurso de queja para
establecer las personas que se encuentran
habilitadas al efecto:
1) Ante la Corte de Apelaciones el recurso puede
interponerse por la parte agraviada, un
procurador del número o un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión.
2) Ante la Corte Suprema deberá presentarse por
procurador del número de Santiago o por
abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.
En efecto, la disposición debe ser interpretada en
armonía con lo establecido en el Art. 398 del
C.O.T., por lo que las personas que podrían
interponer el recurso serían, de acuerdo a la
interpretación armónica de todos esos preceptos, las
que se indicaban en el auto acordado.
B) Patrocinio de abogado habilitado.
Todo recurso de queja debe ser expresamente
patrocinado por un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión. Esta exigencia se
encuentra expresamente prevista en el inciso 2° del
Art. 548 del C.O.T.
Este patrocinio tiene gran importancia, puesto que
el abogado se hace responsable de la seriedad del
recurso.
49
C) Contenido del recurso.
Los requisitos que debe reunir el escrito del recurso
de queja de acuerdo a lo previsto en el actual inc. 3°
del Art. 548 son los siguientes:
1) Indicar nominativamente los jueces o
funcionarios recurridos.
2) Individualizar el proceso en el cual se dictó
la resolución que motiva el recurso, la que se
transcribirá o se acompañará copia de ella, si
se trata de sentencia definitiva o recurso de reposición fundado en error de hecho”.
interlocutoria.
3) Se debe consignar el día en que se dictó la
resolución recurrida, la foja en que rola en el
expediente y la fecha de su notificación al
recurrente.
4) Se debe señalar clara y específicamente las
faltas o abusos que se imputan a los jueces o
funcionarios recurridos.
En cuanto al desarrollo del escrito, es necesario
que este sea lo suficientemente claro para
demostrar la procedencia prima facie, debiendo
para este efecto expresar:
1) La falta o abuso ministerial cometido por el juez
o jueces en la resolución, la que debe consistir
en una arbitrariedad que represente un error
grave y notorio y no una simple divergencia de
apreciación acerca de una determinada
materia. Además, debe señalarse claramente la
naturaleza jurídica de la resolución que se
impugna (sentencia definitiva o interlocutoria
que pone término al juicio o hace imposible su
continuación) y que no proceden en su contra
recursos ordinarios o extraordinarios;
2) La forma o manera como se ha cometido la
falta o abuso, esto es, cómo se configura la
contravención formal, la errónea interpretación
o el apartamiento de los antecedentes del
proceso;
3) Las circunstancias o antecedentes que
demuestren la falta o abuso cometido; y
4) Las medidas que se solicita al Tribunal
superior adoptar para poner pronto remedio al
mal que motiva la queja y que es una
consecuencia de la falta o abuso cometido.
En relación con lo anterior, el Art. 549 letra a) del
C.O.T. establece que “Interpuesto el recurso, la sala
de cuenta del respectivo Tribunal colegiado deberá
comprobar que éste cumple con los requisitos que
establece el artículo precedente y, en especial, si la
resolución que motiva su interposición es o no
susceptible de otro recurso. De no cumplir con los
requisitos señalados o ser la resolución susceptible
de otro recurso, lo declarará inadmisible, sin más
trámite. Contra esta resolución solo procederá el
De lo expuesto se desprende que el legislador ha
modificado las normas del anterior auto
acordado, puesto que no se ha establecido una
posibilidad de rechazo del recurso in limine, sino
que tan sólo una inadmisibilidad por
incumplimiento de requisitos formales. Además,
no se contempla actualmente una intervención
del presidente de la Corte para ponderar si se
encuentran revestidos de fundamento plausible,
siendo la sala de cuenta del respetivo Tribunal la
que debe hacer el examen de los requisitos
formales. En este sentido, se señaló por la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado que corresponderá a la sala de cuenta
del Tribunal resolver sobre la admisibilidad del
recurso, debiendo declararse su inadmisibilidad
si no cumple con los requisitos que se mencionan
en el artículo 548 o cuando procedieren otros
recursos jurisdiccionales en contra de la
resolución que se impugna. (Boletín 858-7 del
Senado).
D) Certificado acerca de los hechos que establece la
ley.
Dado que el recurso de queja se interpone
directamente ante el Tribunal superior, quien
desconoce hasta ese momento todo antecedente del
proceso en que se dictó la resolución abusiva, se
exige que se acompañe una certificación para
demostrar el cumplimiento de los requisitos
formales en su interposición.
Al efecto, el Art. 548 inc. 4° del C.O.T. se encarga
de establecer la exigencia de acompañar un
certificado al recurso de queja y las menciones
que este debe contener.
50
Señala dicho precepto legal que al recurso de queja
se debe acompañar un certificado, emitido por el
secretario del Tribunal que hubiere dictado la
resolución en que se incurrió en la falta o abuso.
El secretario del Tribunal, dispone la norma en
cuestión, debe extender este certificado sin
necesidad de decreto judicial y a sola petición,
verbal o escrita, del interesado. En esta parte,
debemos entender por interesado (como lo hacía el
auto acordado en su numeral primero) a la parte,
su mandatario judicial o abogado patrocinante.
¿Qué menciones debe contener el certificado?
Las menciones que debe contener el certificado que
debe acompañarse al recurso de queja son las
siguientes:
1) El número de rol del expediente en que se
dictó la resolución con falta o abuso y
carátula.
2) El nombre de los jueces que dictaron la
resolución que motiva el recurso.
3) La fecha de la dictación de la resolución con
motivo de la cual se recurre de queja y la de su
notificación al recurrente.
4) El nombre del mandatario judicial y del
abogado patrocinante de cada parte.
¿Qué sanción tiene la omisión del certificado?
La sanción por la omisión del aludido certificado es
la declaración de inadmisibilidad del recurso.
Esta declaración la efectúa la sala de cuenta en
conformidad a lo previsto en la letra a) del Art. 549
del C.O.T. Con todo, en conformidad a la referida
letra a) se establece que “No obstante, si no se ha
acompañado el certificado a que se refiere el inc. 4°
del artículo anterior, por causa justificada, el Tribunal
dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello,
el cual no podrá exceder de seis días hábiles”. Frente
a lo drástico de la sanción, el legislador ha
flexibilizado esta exigencia, permitiendo, en el
evento de que exista causa justificada, poder
acompañar con posterioridad el certificado en
cuestión. De este modo se ha legalizado lo que era
una práctica forense que encontraba un sustento
en el auto acordado de 1972.
Finalmente debemos tener presente que en la
actualidad no existe la obligación de efectuar
consignación alguna al momento de interponer el
recurso de queja.
10. ORDEN DE NO INNOVAR.
La sola interposición del recurso de queja no suspende
el cumplimiento ni impide que produzca todos sus
efectos la resolución que se hubiere pronunciado con
falta o abuso.
De acuerdo a lo previsto en el Art. 536 del C.O.T., los
tribunales que conocen del recurso “dictarán, con
previa audiencia del juez respectivo, las medidas
convenientes para poner pronto remedio al mal que
motiva la queja”.
A partir de este precepto, la Corte Suprema previó la
orden de no innovar en el recurso de queja, con el fin
de impedir –a manera de una medida cautelar– que se
materializara la falta o abuso cometido en la dictación
de la resolución, paralizando los efectos de esta o
impidiendo su cumplimiento mientras no se resuelva
el fondo de la impugnación.
Esta medida en la actualidad no tiene mayor
trascendencia frente a las resoluciones de primera
instancia, puesto que tratándose del recurso de
apelación (el recurso ordinario en contra de estas
sentencias) se prevé la orden de no innovar respecto
de aquella concedida en el sólo efecto devolutivo.
Tratándose de las sentencias de segunda instancia en
las cuales la casación no suspende su cumplimiento,
ya sabemos que no tiene mayor vigencia, por cuanto no
es procedente el recurso de queja respecto de las
resoluciones en contra de las cuales cabe el recurso
de casación.
En consecuencia, el recurso de queja con orden de no
innovar sólo mantiene su importancia respecto de las
sentencias definitivas e interlocutorias que ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación,
respecto de las cuales no caben recursos ordinarios o
extraordinarios.
La referida orden se encuentra en la actualidad regulada
en el inciso final del Art. 548 del C.O.T., el cual
establece que “el recurrente podrá solicitar orden de no
innovar en cualquier estado del recurso.
51
Formulada esta petición, el presidente del Tribunal
designará la sala que debe decidir sobre este punto y a
esta misma le corresponderá dictar fallo sobre el fondo del
recurso”.
De acuerdo con esta regulación tenemos como
8º Concedida la orden de no innovar, el recurrente
características de la orden de no innovar las
siguientes:
1º Sólo puede ser concedida a petición de parte y no
de oficio por el Tribunal.
2º Se puede solicitar por el recurrente al momento
de interponer el recurso durante la tramitación de
éste.
3º El presidente del Tribunal debe designar la sala
que debe pronunciarse acerca de la solicitud.
4º La solicitud se ve en cuenta por la respectiva sala,
aun cuando esta situación no haya sido
expresamente prevista por el legislador al
regularla.
5º La resolución acerca de la orden de no innovar
produce la radicación del recurso de queja para su
vista y fallo ante la respectiva sala que se hubiere
pronunciado acerca de aquella.
6º Puede ser concedida en términos generales o
específicos.
La regla es la siguiente: si nada se dice por el
Tribunal al concederla, deberá entenderse que la
orden de no innovar fue concedida en términos
generales, esto es, sin limitación alguna,
produciendo la paralización de todo el
procedimiento. No obstante, debemos entender que
la orden de no innovar no suspende el curso de los
plazos fatales que hayan comenzado a correr
antes de comunicarse dicha orden, como se
establecía en el auto acordado N° 7, a menos que se
disponga expresamente en la resolución.
7º Concedida la orden de no innovar, se comunica tal
decisión por el secretario del Tribunal superior
(normalmente por teléfono) al Tribunal inferior que
hubiere dictado la resolución impugnada, sin
perjuicio de remitírsele con posterioridad un oficio
comunicándole formalmente la orden.
El referido oficio se agrega al expediente.
El legislador no reguló esta materia, por lo que se
ha continuado operando en la práctica sin
modificaciones.
debe soportar la carga de hacer avanzar el
procedimiento para la resolución del recurso de
queja, puesto que su inactividad importa el
desistimiento de éste. Obviamente, esta actividad
debe realizarse hasta que el recurso de queja
quede en estado de verse, lo que acontecerá
cuando se dicte la resolución “autos en relación”.
La actividad que debe realizar el recurrente consiste
básicamente en instar por la remisión del informe
de parte del o los jueces recurridos, y
excepcionalmente procurar el envío de las
fotocopias del expediente en que se dictó la
resolución si se hubiere estimado pertinente por
el Tribunal que conoce del recurso traerlo a la
vista de acuerdo a lo establecido en el inciso
tercero del Art. 37 del C.P.C., procurando la
pronta dictación de la resolución “autos en
relación” que concluye con la tramitación del
recurso en las materias en que las partes pueden
intervenir para su vista y fallo.
El legislador no reguló los efectos que genera la
paralización del proceso en caso de haberse
impartido una orden de no innovar, debiendo
entender que no cabría aplicar la sanción que se
contemplaba en el N° 8 del auto acordado, el cual
disponía que “si, concedida una orden de no innovar,
se paraliza el recurso durante quince días, se
declarará desistido de oficio o a petición de parte, y se
dejará sin efecto la orden de no innovar”. Entendemos
que la regulación orgánica del recurso de queja por
el legislador ha derogado el auto acordado, y por
otra parte, no cabe aplicar semejante sanción en la
actualidad, puesto que se trataría de una materia
que debería ser regulada por la ley dado su
carácter de sanción, sin que ella hubiere sido
considerada por el legislador en la nueva
regulación legal del recurso.
52
 Finalmente, de acuerdo con la nueva regulación, no
es imprescindible para la tramitación y resolución
del recurso de queja que se evacúe el informe por
el Tribunal recurrido, por lo que no cabría aplicar
la sanción, dado que si no se evacúa el informe, lo
que procede es que se decreten los autos en
relación y se ponga el recurso de queja en tabla, lo
que es una actividad que le corresponde realizar al
Tribunal y no al recurrente.
11. TRAMITACIÓN.
Los trámites que se contemplan respecto del recurso de
queja son los siguientes:
A) Presentación.
B) Primera resolución.
C) Evacuación de informe, constancia de su petición en
el proceso y notificación de su solicitud de las
partes.
D) Comparecencia de las partes.
E) Vista del recurso.
F) Fallo.
G) Recursos en contra del fallo.
H) Otras formas de terminación del recurso.
A) PRESENTACIÓN.
El recurso de queja debe ser presentado
directamente ante el Tribunal superior
jerárquico de aquél que hubiere dictado la
resolución con falta o abuso, dando cumplimiento
a todos los requisitos señalados precedentemente.
B) PRIMERA RESOLUCIÓN.
El Tribunal superior jerárquico, frente a la
presentación del recurso de queja, debe proceder a
dictar la primera resolución, cuyo tenor dependerá
del cumplimiento de los requisitos señalados
precedentemente.
De acuerdo con ello, las resoluciones que pueden
dictarse son las siguientes:
1) Falta de patrocinio.
Si el recurso de queja no cuenta con el
patrocinio de un abogado, éste deberá tenerse
por no presentado de acuerdo con las normas
de la Ley sobre Comparecencia en Juicio.
2) Inadmisibilidad por incumplimiento de
requisitos formales.
Cuando el recurso de queja no se deduzca
dentro del plazo legal; no sea procedente en
contra de la resolución atendida su
naturaleza jurídica; proceden otros recursos
ordinarios o extraordinarios en contra de la
resolución; no se agregue la certificación
conteniendo todas las menciones que
establece la ley; o el escrito en que se
interpone el recurso no reúna todas las
menciones contempladas en la ley, la sala
respectiva declarará en cuenta su
inadmisibilidad (Art. 549 letra a) del C.O.T.).
En contra de esta resolución sólo procederá el
recurso de reposición fundado en error de
hecho.
No obstante la declaración de la
inadmisibilidad, consideramos que la Corte
puede proceder de oficio. Si bien la ley no lo
dice de manera expresa, debemos tener
presente que los artículos 538 y 541 inc. 2°
del C.O.T. se mantienen plenamente
vigentes, y que el Art. 545 del mismo cuerpo
legal contempla expresamente la facultad de
la Corte para proceder de oficio, lo que es
concordante con lo establecido en el Art. 79
de la Constitución Política.
3) Inadmisibilidad por falta de fundamento
plausible.
En la actualidad de no se contempla en la
reglamentación legal del recurso de queja su
rechazo in limine por falta de fundamento,
debiendo entender que se ha derogado por el
legislador la facultad que antes se contenía
en el auto acordado del año 1972.
4) Admisibilidad del recurso de queja.
Si el recurso de queja cumple con todos los
requisitos formales, la primera resolución
que debe dictarse es la solicitud de informe
del juez o jueces recurridos, puesto que
siempre este recurso debe ser resuelto
previa audiencia de ellos.
53
 El tenor de esta resolución es “informe al
juez o jueces recurridos”, Art. 549 del C.O.T.
En caso de haberse solicitado orden de no
innovar, deberá disponer además que se dé
cuenta de esa petición en la sala que designe
el presidente.
C) EVACUACIÓN DE INFORME, CONSTANCIA DE SU PETICIÓN
EN EL PROCESO Y NOTIFICACIÓN DE SU SOLICITUD A LAS
PARTES.
El juez o jueces recurridos una vez recepcionada la
petición de informe deben cumplir con las
siguientes obligaciones:
1) Evacuarlo dentro del plazo de 8 días hábiles
contado desde la fecha de la recepción del
oficio respectivo (Art. 549 letra b) del
C.O.T.).
El Art. 549 letra c) del C.O.T. sobre este punto
establece que “Vencido el plazo anterior [de los
ochos días hábiles], se haya o no recibido el
informe, se procederá a la vista del recurso…”.
Por lo tanto, actualmente no es
imprescindible para la tramitación y
resolución del recurso de queja que se
evacúe el informe por el Tribunal recurrido.
El contenido del informe se encuentra
regulado escuetamente en la letra b) del Art.
549 del C.O.T., que dispone que el informe de
los jueces “sólo podrá recaer sobre los hechos
que, según el recurrente, constituyen las faltas o
abusos que se les imputan”.
2) Dejar constancia en el proceso del hecho de
haber recibido la solicitud del informe.
Lo anterior se encuentra expresamente previsto
en el Art. 549 letra b) del C.O.T.
Aunque el legislador lo diga genéricamente al
referirse al Tribunal, entendemos que la
referida certificación le corresponde
efectuarla al secretario del Tribunal en el
proceso, de conformidad a lo dispuesto en el N°
2 del Art. 380 del C.O.T.
3) Notificar a las partes por el estado diario de
la solicitud de informe.
Esta notificación es efectuada por el Tribunal
que dictó la resolución recurrida.
D) COMPARECENCIA DE LAS PARTES ANTE EL TRIBUNAL
SUPERIOR.
El Art. 549 letra d) del C.O.T. dispone que
“Cualquiera de las partes podrá comparecer en el
recurso hasta antes de la vista de la causa”.
De la referida redacción se desprende que la
comparecencia de las partes ante el Tribunal
superior del que dictó la resolución abusiva es
facultativa y no obligatoria.
Finalmente, en el informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y reglamento del
Senado, se señala que “La Comisión, siempre por
unanimidad, acordó dejar constancia de que la letra
d) de este precepto, que establece que ´se podrá hacer
parte en el recurso hasta su vista’, tiene el sentido de
conferir el derecho de hacerse parte hasta el momento
indicado, tanto a la contraparte como a cualquier
tercero que pueda intervenir en el mismo, en
conformidad a las reglas generales del Código de
Procedimiento Civil”. (Boletín 858-7 del Senado).
E) VISTA DEL RECURSO.
De conformidad a la prescrito en la letra c) del Art.
549, “Vencido el plazo anterior [de los ocho días
hábiles para evacuar el informe], se haya o no
recibido el informe, se procederá a la vista del
recurso, para lo cual se agregará preferentemente a
la tabla. No procederá la suspensión de su vista y el
Tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor
resolver una vez terminada ésta”.
De acuerdo con ello, las normas vigentes para el
conocimiento y fallo del recurso de queja son las
siguientes:
1º. El recurso debe fallarse siempre previa
vista de la causa.
En consecuencia, transcurrido el plazo de los
ocho días, con o sin la recepción de informe de
parte del o los jueces recurridos, debe dictarse
la resolución de autos en relación.
54

2º. El recurso de queja es una causa que goza
de preferencia, por lo que debe ser
agregado preferentemente a la tabla para
su vista y fallo.
3º. En caso de haberse interpuesto recursos
jurisdiccionales conjuntamente con el
recurso de queja, éste se acumulará a los
recursos jurisdiccionales, y deberá
resolverse conjuntamente con ellos
conforme a lo establecido en el Art. 66 del
C.O.T.
Esta situación, del todo excepcional, ya
sabemos que sólo puede darse en contra de
la sentencia definitiva de primera instancia
de los árbitros arbitradores, en que el
recurso de queja puede interponerse
conjuntamente con el recurso de casación
en la forma (Art. 545 del C.O.T.).
De carácter excepcional de esta
acumulación del recurso de queja con un
recurso jurisdiccional se dejó expresa
constancia en el informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, al referirse a la
modificación del Art. 66 del Código
Orgánico de Tribunales, precisando que “la
modificación que antecede guarda armonía con
la excepción que se establece en el Art. 545 en
relación con las sentencias definitivas de
primera o única instancia de los árbitros
arbitradores, respecto de las cuales se
establece que el aludido precepto que
procederá el recurso de queja, además del
recurso de casación en la forma, según se
explicará al referirnos a ese precepto. En
efecto, la Comisión estimó que si se plantean
recursos de queja y de casación en la forma en
contra de una sentencia de árbitros
arbitradores, lo lógico es que se vean
conjuntamente”. (Boletín 858-7 del Senado).
4º. En la Corte de Apelaciones el recurso de
queja debe conocerse y fallarse previa
inclusión de la causa en tabla, que se
sorteará entre las diversas salas de
conformidad a lo establecido en el Art. 69
del C.O.T. Excepcionalmente, no procederá
el sorteo para la designación de sala en
caso de que se hubiere producido la
radicación del recurso de queja con
anterioridad en una sala, con motivo de
haberse pronunciado ella sobre la orden de
no innovar solicitada por el recurrente.
En la Corte Suprema, el conocimiento y
fallo del recurso de queja corresponde a la
sala especializada respectiva según la
materia en que incida el recurso de queja, de
conformidad a lo establecido en el auto
acordado sobre distribución de los diversos
asuntos que conocen las salas de la Corte
Suprema.
5º. En el recurso de queja no procede la
suspensión de la vista de la causa.
6º. En el recurso de queja el Tribunal sólo
podrá decretar medidas para mejor resolver
una vez terminada la vista de la causa.
F) FALLO DEL RECURSO DE QUEJA.
El tribunal, una vez terminada la vista de la causa
respecto del recurso de queja, deberá pronunciarse
acerca de él acogiéndolo o rechazándolo.
1) Resolución que pronuncia el Tribunal
superior acogiendo el recurso.
El tribunal superior, conociendo del recurso de
queja, tiene amplias facultades para los
efectos de dictar la resolución que estime
necesaria para poner pronto remedio al mal
que motivó su interposición, pudiendo al
efecto invalidar, modificar o enmendar la
resolución en que se cometió la falta o abuso.
De acuerdo con ello, el Tribunal podrá anular
la sentencia y dictar otra en su reemplazo,
anular el procedimiento en que ella se
hubiere dictado, modificar total o
parcialmente la resolución, etc.
55
El Tribunal superior al conocer del recurso de
queja tiene facultades, incluso, más amplias
que las que posee en virtud de una apelación
y casación, puesto que sin limitación de
causales que las hacen procedentes, este
puede adoptar todas las medidas que
considere necesarias para reparar la falta o
abuso cometida en la resolución.
Esta amplitud del recurso de queja se
encuentra contemplada en el Art. 545 del
C.O.T., al señalar que el fallo que acoge el
recurso de queja “En ningún caso podrá
modificar, enmendar o invalidar resoluciones
judiciales respecto de las cuales la ley contempla
recursos jurisdiccionales ordinarios o las facultades disciplinarias que ellos poseen.
extraordinarios, salvo que se trate de un recurso
de queja interpuesto contra sentencia definitiva
de primera o única instancia dictada por árbitros
arbitradores”.
A contrario sensu, significa que el fallo que
acoge el recurso de queja podrá modificar,
enmendar o invalidar resoluciones judiciales
respecto de las cuales la ley no contempla
recursos jurisdiccionales ordinarios o sólo por parte del legislador y no por la
extraordinarios.
En cuanto al contenido del fallo que acoge el
recurso de queja, el Art. 545 del C.O.T.
dispone que “El fallo que acoge el recurso de
queja contendrá las consideraciones precisas
que demuestran la falta o abuso, así como los
errores u omisiones manifiestos y graves que los
constituyan y que existan en la resolución que
motiva el recurso, y determinará las medidas
conducentes a remediar tal falta o abuso”.
Adicionalmente, el N° 13 del auto acordado de
1972 señalaba que si estimaba que podía
haber mérito para la aplicación de alguna
medida disciplinaria, la sala debía ordenar
que se diera cuenta al Tribunal pleno de los
antecedentes reunidos.
En la práctica y hasta antes de la dictación
de la Ley N° 19.374, los tribunales se
limitaban a acoger el recurso de queja
modificando la resolución por existir falta o
abuso, pero no ordenaban que pasaran los
antecedentes al pleno para dictar la
resolución que importara la aplicación de
sanción disciplinaria que merece una falta o
abuso grave.
Esta situación no sólo importaba un
contrasentido, sino que llevó a desvirtuar el
recurso de queja, que no estaba consagrado
como una emanación de las funciones
jurisdiccionales de los tribunales, sino que de
No es posible que se ejerza la función
jurisdiccional en virtud del recurso de queja,
sino que como una consecuencia de la
aplicación de una sanción disciplinaria por
una falta o abuso grave o flagrante, puesto
que en caso contrario sólo nos
encontraríamos ante un recurso
jurisdiccional que corresponde ser creado
jurisprudencia.
Con el fin de remediar esta situación, se
dispuso en el Art. 545 del Código Orgánico de
Tribunales que “En caso que un Tribunal
superior de justicia, haciendo uso de sus
facultades disciplinarias, invalide una
resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las
medidas disciplinarias que estime pertinentes.
En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta
al Tribunal pleno de los antecedentes para los
efectos de aplicar las medidas disciplinarias que
procedan, atendida la naturaleza de las faltas o
abusos, la que no podrá ser inferior a
amonestación o privada”.
En consecuencia, del texto vigente se mantiene
el principio que la sala que acoge el recurso
de queja sólo puede determinar que existe la
falta o abuso y modificar, enmendar o
invalidar la resolución en la cual se cometió,
pero no puede ella aplicar la sanción
disciplinaria que ello amerita.
56
Sin embargo, en el nuevo texto se dispone que
es una obligación para la sala que acoge el
recurso de queja pasar los antecedentes al
Tribunal pleno, para los efectos de que éste
aplique las medidas disciplinarias que
procedan, atendida la naturaleza de las faltas
o abusos, la que no puede ser inferior a
amonestación privada.
Creemos que la forma en la cual se ha
establecido en manera obligatoria la
aplicación de esta sanción disciplinaria
forzará a que por diversas vías no se logre
materializar la finalidad disciplinaria de esta
norma.
En primer lugar, debemos tener presente que la
aplicación de la sanción disciplinaria es una
facultad del pleno del Tribunal, y mal podría
pretenderse que a través de una decisión de
una sala, la que puede estar compuesta
incluso por minoría de ministros de Corte
(dos ministros, un fiscal y dos integrantes),
pueda obligar a la mayoría de los ministros
del pleno a compartir el criterio de la
existencia de una falta o abuso para la
aplicación de la sanción disciplinaria en la
cual ellos no han tenido ninguna
intervención.
En segundo lugar, consideramos que es un
error el permitir que el recurso de queja siga
siendo conocido por una sala para los efectos
de modificar una resolución judicial, porque
ello implica mantener la disociación entre lo
que es el ejercicio de una función jurisdiccional
con la aplicación de una sanción disciplinaria
que es atribución del Tribunal pleno. De
acuerdo con ello, estimamos que la sala sólo
podrá ejercer un control de admisibilidad del
recurso de queja, en cuenta, acerca de su
procedencia, y en caso de estimar que
concurre la falta o abuso, debería ser conocido
este recurso por el pleno, quien debería
determinar si existió la grave falta o abuso para
modificar la resolución y consiguientemente
aplicar la sanción disciplinaria respectiva al
juez o jueces que la hubieran dictado.
Le introducción de esa modificación en nuestro
ordenamiento jurídico no debería generar
mayores cargas de trabajo a los tribunales
colegiados, puesto que la exigencia
introducida acerca de la naturaleza jurídica de
la resolución que hace procedente el recurso
de queja y su incompatibilidad con recursos
jurisdiccionales ordinarios y extraordinarios,
más la necesaria concurrencia de la causal de
la grave falta o abuso, importan una notable
limitación a los casos en que este puede ser
procedente.
Respecto de esta materia, la mayoría del pleno
de nuestra Excma. Corte Suprema ya ha
establecido el criterio de que la norma legal en
comento no la obliga a aplicar una sanción
disciplinaria en caso de haber sido acogido
un recurso de queja por una de sus salas, en
sentencia de 26 de junio de 1996, habiendo
declarado en la materia:
Que el Art. 79 de la Constitución Política de la
República otorga a la Corte Suprema la
superintendencia directiva, correccional y
económica, sobre todos los tribunales de la
nación, con la sola excepción de aquellos que el
mismo precepto enumera.
Concordante con lo anterior, los Arts. 96 N° 4 y
98 N° 6 del C.O.T. establecen que corresponde
al pleno de este mismo Tribunal la facultad de
aplicar medidas disciplinarias con motivo del
ejercicio de las indicadas atribuciones.
Que, por su parte, al inciso final del Art. 545 del
mismo C.O.T. señala que “En caso que un
Tribunal superior de justicia, haciendo uso de
sus facultades disciplinarias, invalide una
resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las
medidas disciplinarias que estime pertinentes.
En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta
al Tribunal pleno de los antecedentes para los
efectos de aplicar las medidas disciplinarias
que procedan, atendida la naturaleza de las
faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a
amonestación privada.
Que la materia de que conoce actualmente esta
Corte deriva precisamente de esta última
57
disposición, toda vez que en razón de haberse
acogido un recurso de queja por una sala de
esta Corte, se ha ordenado dar cuenta a este
Tribunal pleno de los antecedentes
correspondientes para los efectos de la
aplicación de las medidas disciplinarias que
procedan, imperativamente preceptuadas,
según se aprecia, en la disposición legal recién
transcrita.
Que la aplicación del citado inciso final del Art.
545 del C.O.T. resulta, evidentemente,
violatoria del Art. 79 de la Constitución Política
de la República, por cuanto la expresada ley no
puede disminuir las atribuciones
constitucionales privadas de esta Corte
limitando o constriñendo su amplia facultad de
imponer o no medidas disciplinarias en los
supuestos de darse acogida a un recurso de
queja.
Que el Art. 80 de la Constitución Política
permite a esta Corte, de oficio, en las materias
de que conozca, declarar inaplicable para estos
casos particulares todo precepto legal contrario
a la Constitución.
Si bien en fallo de 1 de febrero de 1995 el
Tribunal Constitucional estimó constitucional
el referido Art. 545 del C.O.T., fue “en el
entendido que se dejan a salvo las facultades
que, por la vía de la superintendencia directiva,
correccional y económica, le concede el Art. 79
de la Constitución Política a la Corte Suprema”
y, pues bien, en el presente caso podrá
advertirse que el Art. 545 del Código Orgánico
se deja a salvo y, por el contrario, disminuye y
restringe facultades constitucionales propias de
esta Corte.
Que, por otra parte, de los antecedentes de que
se ha dado cuenta no resulta mérito para
imponer medidas disciplinarias a los ministros
de la Corte de Apelaciones cuya resolución fue
dejada sin efecto.
En mérito de estas consideraciones se decide no
aplicar sanciones a los ministros recurridos por
no haber mérito para ello. (Sentencia Corte
Suprema, 26 de junio de 1996).
2) Resolución que pronuncia el Tribunal
superior rechazando el recurso de queja.
En caso de no existir falta o abuso, la sala del
Tribunal se limita a rechazar el recurso de
queja. La resolución tipo que se dicta al efecto
es la siguiente:
“No existiendo falta o abuso, se rechaza el
recurso de queja de fojas 1”.
En la práctica, los tribunales no dan
fundamentos acerca de las razones por las
cuales se deniega el recurso, el que por haber
tenido una aplicación masiva durante estos
últimos años –en relación con la entrada en
vigor de la Ley N° 19.374–, importó que no se
creara una jurisprudencia que fuera
delimitando el criterio de interpretación y
aplicación de las disposiciones legales,
especialmente por el desplazamiento que en
la práctica forense, hasta antes de 1995,
había ocurrido hacia este recurso en
detrimento del recurso de casación en el
fondo.
A tal efecto, antes de 1995 (fecha en la que
entró en vigor la tantas veces referida Ley N°
19.374) el legislador había adoptado otras
medidas para desincentivar la utilización del
recurso de queja respecto de los recursos
ordinarios, como fueron, entre otras, la de
introducir la orden de no innovar en el
recurso de apelación concedido en el solo
efecto devolutivo; la de establecer que el
abogado patrocinante de un recurso de queja
rechazado por la unanimidad de un Tribunal
colegiado sería sancionado con alguna de las
medidas disciplinarias establecidas en los
Nos 1 a 3 del Art. 532 del C.O.T.; de estimar
el Tribunal que el recurso carecía de todo
fundamento o que hubiera sido interpuesto
en forma temeraria; y establecer que si el
recurso era desechado, la consignación se
aplicaría a beneficio fiscal, y si lo fuera por la
unanimidad del Tribunal colegiado, además
se debía condenar en costas al recurrente y al
pago de una multa a beneficio fiscal de hasta
dos unidades tributarias mensuales.
58
 Todas las medidas económicas señaladas no
produjeron un efecto práctico, por lo que a
poco andar fueron derogadas, con la sola
excepción de la orden de no innovar en el
recurso concedido en el solo efecto
devolutivo.
Mediante la Ley N° 19.374 se buscó poner
límite al recurso de queja a través de
medidas de orden procesal, como fue limitar
su procedencia en atención a la naturaleza
jurídica de la resolución impugnada;
establecer su improcedencia en caso de que
la resolución fuera susceptible de algún otro
recurso ordinario o extraordinario; y
establecer la obligación para la sala en caso
de ser acogido el recurso de pasar los
antecedentes al pleno del Tribunal para que
aplique la sanción disciplinaria, la que no
puede ser inferior a la de amonestación
privada. Ya sabemos, en todo caso, que la
Corte Suprema entiende que esta
disposición no la obliga.
G) RECURSOS.
En contra de la resolución que falla el recurso de
queja no es procedente la interposición del
recurso de apelación.
A pesar de los claros términos en que se expresa
el Art. 551 del C.O.T., en el sentido de que “Las
resoluciones que pronuncien los tribunales
unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus
facultades disciplinarias, sólo serán susceptibles de
recurso de apelación. Por consiguiente, aquellas que
resuelvan recursos queja, sea en primera o segunda
instancia, no son susceptibles del recurso de
reposición o de reconsideración, cualquiera sea la
jerarquía del Tribunal que las dicte”.
El recurso de apelación debe ser interpuesto ante
el Tribunal que dictó la resolución
pronunciándose acerca del recurso de queja y
“Conocerá de la apelación el Tribunal a quien
corresponda el conocimiento del recurso de casación
contra las sentencias del Tribunal que haya
pronunciado la resolución recurrida.
El Tribunal superior resolverá la apelación de plano,
sin otra formalidad que esperar la comparecencia del
recurrente y si se trata de un Tribunal colegiado, en
cuenta, salvo que estime conveniente traer los autos
en relación”.
Sin embargo, en la actualidad prevalece el actual
Art. 63 del C.O.T., que dispone en la letra c) de su
N° 1, que:
“Las Cortes de Apelaciones conocerán:
1°. En única instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en
contra de los jueces de letras. Jueces de policía local,
jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción,
dentro de su territorio jurisdiccional”.
En consecuencia, al haberse establecido
claramente que el recurso de queja es conocido
en única instancia por las Cortes de Apelaciones,
no cabe deducir este recurso en contra de la
resolución que se pronuncia –acogiendo o
rechazando– el recurso de queja.
H) OTRAS FORMAS DE PONER TÉRMINO AL RECURSO.
El recurso de queja puede terminar durante su
tramitación por desistimiento del recurrente,
situación que si bien se regula en el Art. 548 del
C.O.T., no hay ningún inconveniente para
admitirla de acuerdo a las reglas generales
contenidas en el Libro I del C.P.C.
Las demás formas anómalas de poner término a
este recurso (desistimiento de oficio o a petición de
parte por paralización en la tramitación del recurso
de queja por más de 15 días cuando se hubiere
concedido orden de no innovar, y deserción por no
comparecer ante el Tribunal superior a seguir la
apelación del fallo de primera instancia del recurso
de queja), no rigen en la actualidad.
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