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Du point de vue qui est le nôtre l'histoire de la pensée juridique, on peut définir la modernité
politique et juridique laquelle nous allons consacré les trois prochaines leçons comme le
moment de l'avènement d'un État et d'un droit ramené à leur fondement immanent, cette
mutation est la traduction dans le domaine du droit du mouvement général qui donne
l'individu une place centrale dans tous les domaines de la réflexion comme de l'activité
humaine. A cette révolution quasi Copernicienne correspond pour la pensée juridique , l'émergence
de nouveaux courants de pensée.
Au XVIème siècle, l'humanisme juridique qui se traduit en particulier par un regard nouveau
porté sur le droit romain, au XVIIème dans le sillage du jurisconsultes hollandais Grotius, ce sera
l’École du droit naturel moderne.
Sur le fond, à un droit référé à Dieu, se substitue un droit fondé sur l'Homme et ayant par là même
vocation à être créé par l'Homme et à viser les seules fins des sociétés terrestres. Cette mutation est
essentielle mais elle ne se produit avec une remarquable lenteur et selon des voies étonnamment
diverses, à cette lenteur et à cette diversité, il y a de nombreuses raisons que l'on peut chercher du
côté du droit et du côté des esprits.
Il faut les chercher au point de départ en se rappelant ce qu'est le droit au sortir de la période
médiévale c'est à dire à l'orée du XVIème siècle, en notant , et c'est l'une des manifestations de la
lenteur de cette avènement d'un droit ramené à ses dimensions humaines, que cette situation de
l'ordonnancement juridique ne sera pas radicalement modifié avant la fin du XVIIIème siècle.
On rencontre d'un côté des règles de droit positif, œuvre des peuples ou des Princes, attachés au lieu
et au temps, ces règles demeurent fragmentaires et par là difficiles à généraliser, elles restent donc
dépendantes pour leur mise en œuvre des droits universels hérités de la période médiévale que sont
le droit des gens et surtout le droit romain.
Mais à l'égard de ces droits d'applicabilité universelles, de ces droits médiateurs, on voit apparaître
des résistances de plus en plus fortes et elles ne vont cesser de s'amplifier, remettant en cause la
légitimité de la mise en œuvre de ces différentes catégories juridiques.
D'une part en effet, ces catégories juridiques semblent au moins pour partie échapper à l’autorité
étatique et remettre par conséquent en cause une souveraineté, celle de l’État qui désormais ne
souffre plus aucun pouvoir rival, aucun pouvoir indépendant, à l'intérieur du territoire sur lequel elle
s'étend.
Deuxième raison de ces refus, le fondement de leur applicabilité et le contenu de ces droits
médiateurs sont liés à des principes de la foi chrétienne. Or, l'une des ruptures essentielles qui est à
l'origine de l'émergence de la modernité, est une rupture dans la foi. Avec la réforme protestante, les
esprits vont se diviser sur l'interprétation à donner à certains des dogmes essentielles de la foi
chrétienne, et en particulier, ils vont se diviser sur la légitimité des institutions médiatrices. Dans la
mouvance de ces remises en cause des médiations, c’est bien évidemment l'unité institutionnelle qui
était liée à la soumission à un pouvoir spirituel commun à tous les chrétiens, c’est cette unité
institutionnelle qui est remise en cause.
Si dès lors, on écarte le recours à ces droits médiateurs traditionnels, comment, avec quels
instruments venir à bout de la pluralité inhérente au monde des normes ? Comment rattacher
les unes aux autres, comment faire fonctionner ensemble des normes hétérogènes par leur
fondement et souvent fragmentaires dans leur contenu ?
Du côté des esprits, maintenant, il est certain qu'un nombre de plus en plus important est convaincu,
même si la question n'est pas nécessairement problématisée, qu'il est nécessaire à l'Homme, une
forme de maîtrise véritable des règles régissant les communautés politiques , il faut rendre à
Tout d'abord, il y a l’État qui s'organise, qui devient le moteur de la vie en société, il est
indispensable d'assurer ses moyens d'actions, la constitution d'un droit public étatique national
donne aux structures de commandement gouvernementale et administrative, les règles qui lui sont
indispensables.
Deuxième raison, beaucoup entendent cantonnés la puissance spirituelle dans des limites qui
devraient être les siennes, ce qui sur de nombreux points, qu'il faut l'obliger à revenir à l'intérieur de
ces limites.
L'un des moyens dont dispose la puissance étatique dans ce conflit latent qui l'oppose à l’Église
c'est d'assurer une réelle indépendance théorique du droit humain. Réussir à ramener les lois à leur
fondement immanent c'est dans le même mouvement remettre en cause l'espèce de pouvoir de
contrôle que l’Église par l'intermédiaire de ses autorités mais également de ses penseurs, s'efforce
de maintenir.
La diffusion des principes fondateurs de la modernité va ainsi se faire à travers une dissociation
entre théologie et droit, certes, il y a aura toujours une réflexion théologique sur la Justice et sur le
Droit quoi que l'on ne la perçoive pas toujours en tant que telle, elle va toujours garder une grande
influence.
Mais c'est en dehors du monde des clercs, en dehors du monde des prêtres que se fera le
renouvellement théorique de la science du droit, les nouveaux maîtres à pensée de la réflexion sur le
droit viendront de la société civile, ils seront juges, diplomates, conseillers du prince, praticiens du
droit. On peut noter qu'en France, le rôle des avocats et des magistrats va être particulièrement
important. Parmi les penseurs de la nouvelle école qui va jouer un rôle essentiel à partir du
XVIIème siècle, l’École du droit de la Nature et des Gens, beaucoup seront des professeurs mais
ils viendront non plus de la faculté de Théologie mais des disciplines juridiques voire des
disciplines littéraires. Cependant il convient de mettre l'accent sur le fait que les Hommes qui nous
semblent acquis au nouveau principe demeurent des esprits profondément chrétiens, pour eux , ils
leur est impossible de penser la société, le pouvoir les lois, la justice sans faire intervenir sinon un
fondement, du moins un moment transcendant. Quant à la visée qui est celle du droit et des
institutions, certes on s'efforce de poser et fonder l'autonomie des fins temporelles mais il est rare
qu'on parvienne à les dissocier radicalement. Ces tensions permettent de comprendre la complexité
et la lenteur des voies par lesquelles se fait le passage à la modernité. Malgré cela des changements
se produisent dans la manière dont on fonde , dont on crée, dont on interprète le droit et ces
changements constituent une véritable révolution. Pour en comprendre l'ampleur, il convient de
présenter les ruptures fondatrices qui sont la matrice de la modernité.
Aux racines des évolutions qui affectent la pensée et la pratique du droit à partir de la fin du XVème
siècle, plusieurs ruptures se produisent qui entraînent, avec des conséquences qui souvent
s'entrecroisent, des mutations dans les esprits, les convictions, les idées et bien sûr les institutions et
le droit.
Ces ruptures se produisent dans des domaines divers, le lien qui lie l'Homme à Dieu, le lien de
l'Homme à l'espace, le lien de l'Homme au temps. Elles affectent l'Histoire humaine dans sa
globalité et tant que telles, elles ne concernent pas le droit au premier chef, mais elles ont toutes un
trait commun car elles tendent par leur conséquence à modifier la manière dont est pensée l'idée et
l'unité du droit.
La seconde rupture affecte la relation de l'Homme à l'espace qu'il occupe. C’est la forme
d'éclatement de l'unité du cosmos que représente pour les esprits la découverte en 1492 de ce que
l'on va appeler un nouveau monde. A travers la confrontation avec des Hommes, des sociétés
radicalement étrangers à la communauté européenne, ce qui naît dans les esprits, c'est une prise de
conscience d'une altérité, d'une hétérogénéité radicale entre les groupes, entre les cultures humaines
donc entre les droits. Le cosmos, entendons la Terre habitée, semble éclater se fractionner pour
donner naissance à des parties sans liens entre elles. Après de nombreux errements, les autorités
espagnoles prennent conscience que les instruments juridiques empruntés au droit de la chrétienté
médiévale sont insuffisants pour régler les rapports entre les européens et les peuples nouvellement
découverts. Lors de la réflexion qu'ils sont amenés à développer en réponse aux demandes de la
monarchie, les théologiens de la second scholastique vont être conduit à poser qu'il est nécessaire
sinon de changer les règles, du moins de les formuler différemment en mettant entre parenthèses le
lien avec les données de la foi. Ainsi sont posées par les penseurs de l’Église eux-mêmes, les bases
d'une laïcisation du droit naturel et les prémices théoriques qui vont conduire au développement de
l’École jusnaturaliste moderne au siècle suivant.
La dernière rupture peut être présentées comme une redéfinition du rapport au temps et elle va
conduire à l'émergence de ce que l'on va appeler l'homo historicus entendons un Homme qui
accepte d'être définis par son histoire. De même en effet que le lieu, de même le temps définit l'être
humain. Avec les modifications dans la perception de l'espace c’est une universalité du droit qui a
été remise en cause, dans le cas du rapport au temps c'est l'idée d'une permanence des lois qui est
ébranlée. Jusqu'au XVI ème siècle, le sentiment qui l'emportait dans les esprits c'est que l'Homme
était plongé dans le temps, soumis à ces aléas qu'au fond par accident. Selon les vues classiques qui
dominaient la pensée de l'Histoire, le temps au fond n'apportaient rien. A la limite, l'histoire était
pensée comme une suite de dégradation qu'il convenait avant tout de corriger. Les mêmes vues
valaient pour le droit et ses parallèles, et ces parallèles entre droit et Histoire est souvent riche
d'enseignement.
Pour les esprits du Moyen-Age , le droit comme Dieu, comme l'être, est. Il ne devrait pas changé.
S'il est parfois nécessaire de le modifier c’est pour qu'au fond il reste le même, d'où le maître mot
Au regard de l'importance qu'ont les principes venus de la foi dans la pensée et la pratique
juridique de la période médiévale, on comprend l'importance essentielle que va avoir la
rupture religieuse qui met fin à l'unité de ce que l'on appelait la république chrétienne, et
donne naissance à deux Europes, l’Europe protestante et l’Europe catholique.
Deux mondes qui certes demeurent chrétiens mais à l'intérieur desquels le lien entre le droit et les
fondements transcendants qu'on continue à lui assigner ne sont plus pensés de la même manière.
C'est dans la pensée et dans l’œuvre de l'Allemand Martin Luther, le premier avec Calvin des
deux grands réformateurs qui sont à l'origine de ce schisme que l'on peut saisir au mieux les points
de dogme sur lesquels s'opèrent les mutations essentielles.
Rappeler les faits est ici indispensable, en 1517, en Saxe, à Wittenberg, un moine Martin Luther,
affiche sur le portail de l’Église 85 thèses dans lesquelles il dénonce la pratique des indulgences.
Les indulgences sont en simplifiant, les rémissions de peines à valoir sur le salut qui sont
accordées par l’Église à certaines personnes en contrepartie de certaines prestations
particulières comme le pèlerinage ou versement de sommes d'argents. A travers ce thème-
prétexte, ce qui est mis en cause par Luther c’est le pouvoir de lier et de délier les âmes au nom du
Christ que l’Église prétend détenir à travers ce pouvoir c'est le pouvoir qu'elle revendique et qu'elle
exerce donc d'ouvrir ou de fermer aux chrétiens les portes du Salut, c'est donc la prérogative
essentielle du pouvoir spirituel dont Luther conteste ici la légitimité.
A partir de là, le conflit avec la papauté ne va cesser de se développer, sommé par Rome de se
rétracter, il refuse, excommunié, mis au ban de l'Empire par l'Empereur Charlequint qui l'a
convoqué à une diète, il ne doit son salut qu'à certains Princes allemands qui lui donnent asile sur le
territoire de leurs États. Ici un point important qui est la capacité de convaincre qui est celle du
réformateur allemand, très vite en effet, par ses prédications, par ses ouvrages, il sait entraîner les
esprits et en particulier il attire à sa suite un grand nombre de Princes et de souverains européens, en
Suède, au Danemark, dans plusieurs États de l'Empire.
Extraordinaire orateur, Luther excellait à rendre sensible et simple en langue allemande, les
questions théologiques et philosophiques les plus complexes.
Les thèses développées par lui ne sont pas nouvelles puisque l'on y retrouve nombre de propositions
condamnées comme des propositions hérétiques mais il les défend avec une conviction hors du
commun et il réussit à entraîner à sa suite une partie de l'Europe et une partie de l’Allemagne.
Ses positions théologiques vont le conduire à nier l'institution ecclésiastique telle que l'a conçue et
construite la tradition catholique pour affirmer le sacerdoce universel de tout chrétien.
Au point de départ, la critique de ce que l'on appelle les œuvres. Selon Luther, ce ne sont pas les
bonnes œuvres qui font l'Homme bon , c'est dit-il la bonté de l'Homme qui rend les œuvres bonnes.
Contrairement aux thèses défendues jusqu'alors par le courant humaniste, la foi seule fait le
Par ses orientations doctrinales, Luther s'intéresse peu ou pas à la vie de la Cité, il va cependant être
entraîné à des prises de positions retentissantes qui sont restées célèbres par la violence de leur ton,
ceci en raison du radicalisme social que vont exprimer certains mouvements de révoltes sociales, se
réclamant de ses orientations.
Ces interventions de Luther s'inscrivent donc dans un cadre polémique mais elles ne font
qu'exprimer avec force des propositions qui sont la conséquence directe de ces options
fondamentales. La prédication luthérienne déclenche en effet des mouvements de révoltes sociales
qui se réclament explicitement du nouvel Évangile qu'il semble présenter et qui à partir de là
prétendent rejeter par la violence toutes les Institutions établies pour les remplacer par des nouvelles
règles uniquement fondées sur la source évangélique. Sur le fond il s'agit pour ces communautés de
réaliser ce que les théologiens rejettent et écartent depuis toujours . Il s'agit de fonder la Cité et les
lois directement sur la parole de Dieu. Comme on l'a dit, c'est un véritable mouvement d'incendie
qui semble alors se propager à travers toute l'Allemagne et entraîne des remous considérables. Des
communautés se forment telle celle en particulier des anabaptistes qui appellent les humbles, le
L'exaltation du temporel que l'on peut aussi présenter comme une sorte de libération est le résultat
inévitable de la destruction de l'instance spirituelle. Au Moyen-Age en effet, les deux puissances,
avaient l'une à l'égard de l'autre une certaine autonomie. Ceci tenant en particulier à ce que l’Église
avait son organisation, sa hiérarchie, son droit. Et qu'elle s'affirmait grâce à l'existence d'une
papauté indépendante comme une réalité institutionnelle universelle et transnationale. En outre,
depuis toujours les autorités ecclésiastiques prétendaient contrôler et de fait elles contrôlaient avec
plus ou moins d'efficacité quelques fois l'attribution mais le plus souvent la mise en œuvre du
pouvoir temporel. Après avoir défendu la thèse d'un pouvoir direct qui posait que le Pape détenteur
de la plénitude du pouvoir surveillait les Princes auxquels il déléguait l'exercice des prérogatives
temporelles. Les théologiens s'en tenaient désormais à la thèse du pouvoir indirect, tout en
reconnaissant l'autonomie du temporel, ils posaient en principe, que le pouvoir spirituel pouvait
contrôler que les décisions et les lois prises par l’État n'étaient pas contraires aux commandements
divins et aux règles chrétiennes. Avec la remise en cause de l'institution ecclésiastique, c'est dans le
même mouvement, le pouvoir de contrôle qui disparaît. L’État est de ce fait libéré de toute espèce
de surveillance. En outre, dans la plupart des cas, on constate qu'il récupère, au moins pour partie,
voire pour l'essentiel, la mission spirituelle qui était auparavant exercée par les membres du clergé
et que désormais il en contrôle de très près la mise en œuvre.
Luther toutefois ne se contente pas d'exalter le pouvoir des Princes, il lui assigne un nouveau statut,
un nouveau rôle. Certes, il continue à affirmer en se fondant classiquement sur les formules de
l'apôtre Paul que tout pouvoir vient de Dieu. Mais l'interprétation qu'il donne de la thèse classique
de l'origine du pouvoir et du droit en modifie la portée . Selon lui, le pouvoir vient d'en haut parce
qu'il est institué directement par Dieu et non parce qu'il serait reconnu et consacré par l’Église. Ici,
ce sont les thèses fondatrices de la monarchie de droit divin qui sont esquissées par le réformateur
allemand.
Cependant, et là aussi se marque la rupture avec la tradition d'interprétation de la scolastique, si le
pouvoir est chose divine en son essence, ce n’est en aucune manière selon Luther parce qu'il
représente la Justice. Mais c'est parce qu'il détient le glaive, entendons la force armée et qu'il en use
au nom et pour les fins de Dieu. Si Dieu affirme Luther a mis le glaive entre les mains du
souverain c'est pour qu'il combatte le mal dans le monde, qu'il châtie les méchants et protège les
bons, c’est pourquoi à ses yeux bien que la puissance politique est une tache toute matérielle, il faut
considérer qu'elle relève de l’État spirituel. Par conséquent, bien que l’État résulte selon cette
analyse de l'ordre divin, bien que son action soit nécessaire à la réalisation des desseins de Dieu, il
n'a dans ses principes, dans ses moyens d'actions, dans ses procédés , rien de commun avec la
justice qui est celle du royaume de Dieu. Par conséquent le lien traditionnel entre sur-nature et
nature, entre l'au-delà et l'ici-bas, ce lien est maintenu mais la pensée de Luther laisse ces deux
Ils évoquent également un autre principe, qui veut que les biens sans maîtres, les res nullius du droit
romain, deviennent la propriété de celui, Prince ou particulier qui les occupent.Les Indiens ne sont
pas légitimes propriétaires, les biens prétendument détenus par eux, peuvent être considérés comme
des biens sans maîtres .
Derniers éléments, les règles du droit de la guerre permettent elles aussi de légitimer tant la
dépossession des Indiens que l'éventuelle réduction en esclavage des vaincus.
Ces règles du droit de la guerre, elles aussi puisée dans les textes romains, affirment que les biens
comme les personnes de ceux qui sont vaincus passent au vainqueur.
Certes, la réduction en servitude ne se pratique plus entre les nations européennes, mais font
remarquer ceux qui utilisent l'argument, cette règle n'a été abolie qu'à l'intérieur de la Nation
chrétienne et elle ne vaut qu'entre les chrétiens ce que ne sont pas les Indiens.
Très tôt les effets dévastateurs pour les habitants du Nouveau Monde de la colonisation en général
vont être perçus, dénoncés et ils vont l'être en particulier par les missionnaires qui seront envoyés là
bas pour mettre en œuvre l'entreprise de conversion.
Ces critiques dont on va être obligé de reconnaître qu'elles sont fondés, vont conduire certains
esprits parmi les théologiens chrétiens à remonter certains faits vers le droit dont ces faits paraissent
la mise en œuvre. C'est sur la réflexion menée par ces Hommes, les fameux théologiens, juristes de
la seconde scolastique que s'enracine certaines des métamorphoses essentielles qui marquent au
XVIième siècle l'émergence d'un nouveau discours sur le droit .
Les deux questions qui se posent sont corrélatives c'est celle du droit des espagnols à soumettre les
Indiens, c'est celle du droit des indiens à être reconnu comme des êtres libres, légitimement
propriétaires de leurs biens. Ces deux questions vont être pendant deux décennies au centre des
préoccupations non seulement des hommes de sciences mais également des hommes de
gouvernement. Et à terme l'accent va être mis beaucoup plus qu'auparavant sur les fondements
naturels des droits humains.