G.A.L - S.M – E.

RESUMEN

DERECHO ADMINISTRATIVO II

CATEDRA 2

G.A.L - S.M – E.D

 G.A.L - S.M – E.D

Datos a tener en cuenta:

Unidad 1: Tomo V de Marienhoff. El contenido es correcto con la salverdad que el titular entiende
que está desactualizado. Ya no se piensa más que el dominio público es del pueblo, sino que es
del Estado. Recomienda que se estudie esta unidad de una "monografia" que hizo él, o
directamente de Diez.

Unidad 2: Le faltan algunos puntos.

Unidad 3 y 4: Están hechas del tomo IV de Marienhoff.

Unidad 5: Se debe leer en conjunto con la nueva Ley Nacional de Responsabilidad Estatal.
La particularidad de esta ley es que es Nacional, pero invita a las provincias a unirse. Hasta fines
del 2014 solo la ha regulado Santa Cruz -que es lógico- y se plantea un interrogante: ¿Qué pasa
si cuando entra en vigencia el nuevo C. Civ que elimina los artículos de responsabilidad estatal
señalados por la Jurisprudencia, y todavia casi ninguna provincia se adhirio a esa ley nacional?

Unidad 6: Punto uno, incompleto. Tenes que buscar el plenario Petraca (te lo preguntan en la
mesa si o si, y además lo menciona el programa). El punto 2 esta hecho con de un trabajo de
Gordillo, y el punto 3 es un resumen de un trabajo de Botassi.

Unidades 7, 8 y 9: Resumen muy extenso de la ley comentada de Botassi y Oroz.

Unidad 10: faltan algunas cosas, pero lo importante está.

Unidad 11: Es el trabajo de Botassi, sin resumir.

Unidad 12: El punto 1 y 2, hasta la mitad, son los mas importantes y los que mas claro están.

Unidades 13, 14, 15 y 16: algunas pecan por extensas, otras por escuetas. Estan sacadas del
manual de Cassagne-Perrino y algunos trabajos de cátedras virtuales.

Unidad 17: Hecha en base a dos trabajitos sobre recursos dirtectos.

 G.A.L - S.M – E.D

G.A.L – S.M – E. D

Unidad 1 – Régimen Patrimonial del Estado

A) Concepto y enumeración de los derechos reales administrativos. Fuentes, fin y

caracteres. Protección.

Concepto de los derechos reales administrativos

“Vínculo jurídico entre un sujeto que ejerce su potestad y un determinado bien conforme a su
régimen, modalidades y principios, que se encuentran regulados por el derecho público, con
incidencia del derecho privado (Cód. Civil), en lo que hace a su aplicación supletoria o analógica.”
Son Derechos Reales Administrativos cuando estamos frente a una relación en la que se
reconozcan a un sujeto derechos reales sobre el dominio público y se da la relación exorbitante
del Derecho Común. Son los derechos reales cuyo objeto son cosas de dominio público. Es un
derecho subjetivo de un particular sobre una cosa de dominio público. Su naturaleza Jurídica es
especial y doble. Son derechos reales: en principio participan de las características propias de los
derechos reales civiles. Pero tmb son derechos administrativos: se encuentran sometidos al
régimen especial propio del dominio público, que es una manifestación especial del derecho
administrativo. El sujeto frente al titular es la Administración Pública, que se encuentra en un
plano superior.

Críticas a los Derechos Reales Administrativos

1- Incompatibilidad del Derecho Real frente a la Inalienabilidad del dominio público: por ser
inalienables estos deben permanecer en manos de la Administración. Ej: la concesión es un caso
de derecho de crédito a favor del concesionario similar al arrendamiento. Respuesta: es
verdadera la imposibilidad de someter los bienes de dominio público al régimen jurídico de
comercio privado pero que hay un régimen jurídico de comercio público, régimen especial sobre
los bienes de dominio publico dentro del cual siempre se respeta la afectación para la cual están
destinados.

2- Se quiebra la eficacia erga omnes: por ser bienes de dominio público estos derechos no son
oponibles frente a todos, ya que el concesionario no puede ejercitar ese derecho frente a la
Administración concedente, sino que únicamente posee un derecho de posesión precario y
revocable. Respuesta: la jurisprudencia ha establecido que sí es ejercitable frente a la
Administración, salvo en la línea de precariedad.

Enumeración de los Derechos Reales Administrativos

-Derecho real de uso: concesión

-Derecho real de propiedad estatal: con sus 2 vertientes, dominio público y privado del estado. Es
el derecho real mas difundido.
-Derecho real sobre cosa ajena: servidumbre administrativa.
-Derechos reales administrativos de garantía: prenda e hipoteca

Elementos del Derecho Real Administrativo

Sujetos: Sujeto activo (persona, física o jurídica, publica o privada, a la que se le confía la
situación de poder concreto en que consiste el derecho real administrativo) y pasivo (es
cualquiera porque este derecho despliega su eficacia erga omnes).
 G.A.L - S.M – E.D

Objeto: Una cosa de dominio público que cumple con 2 requisitos: que el bien sea compatible
con la utilización de los particulares y que este no haya sido retenido por la Administración con
fines de estudio, investigación o explotación.

Contenido del Derecho Real Administrativo

Es el conjunto de facultades que se le conceden al titular del derecho real administrativo, es decir
los derechos y obligaciones.
Nacimiento: nace por un acto administrativo, por la misma Ley, por Concesión (acto discrecional
de la Administración) o por Prescripción.
Extinción: por renuncia o no ejercicio del derecho por parte del sujeto activo; por la extinción del
derecho de forma unilateral por parte de la Administración, por incumplimiento del concesionario
o bien por necesidades y exigencia del interés público; por desaparición de la cosa o por
desafectación (la cosa deja de ser de dominio público, puede mediar indemnización y el titular
puede seguir ejerciendo las facultades del derecho real solo que bajo el régimen de derecho
privado); por el vencimiento del plazo fijado por el titulo de constitución.

B) Clasificación de los bienes del Estado. Distinción y crítica. Posibilidad de unificar el

régimen de los bienes estatales. Dominio Público. Concepto y Caracteres. Clasificación de
los bienes que lo componen. Régimen legal.

Clasificación de los bienes del Estado. Distinción y crítica. Posibilidad de unificar el régimen de
los bienes estatales

El artículo 2339 del Código Civil establece que “las cosas son bienes públicos del Estado general
que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución
de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de
los Estados particulares”. De esta manera quedan definidos los bienes pertenecientes a la Nación
y a las provincias, mientras el artículo 2344 define a los bienes municipales como aquellos “que el
Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades”.
Los Bienes públicos del Estado están regulados en el Cód. Civil, en el art. 2340: “Quedan
comprendidos entre los bienes públicos: 1- Los mares territoriales hasta la distancia que
determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua; 2- Los mares interiores, bahía, ensenadas, puertos y ancladeros; 3- Los ríos, sus
cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera
la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin
perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4- Las playas del
mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las
aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5-
Los lagos navegables y sus lechos; 6- Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o
en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7-
Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común; 8- Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9- Las
ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico”.
Mientras que los Bienes privados del Estado están enumerados en el artículo 2342 del mismo
cuerpo normativo: “Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1-
Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen
de otro dueño. 2-Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no
obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra. 3-Los
bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las
 G.A.L - S.M – E.D
disposiciones de este Código. 4-Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda
construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o
por los Estados por cualquier título.”

Distinción y crítica:
Según Bielsa mientras los bienes del dominio público quedan afectados al uso directo de la
comunidad los pertenecientes al dominio privado del Estado, aunque apuntan también al
bienestar general, solo son usados de manera indirecta o mediata por medio de agentes de la
Administración.
No resulta suficiente esta diversidad de grado en la atención del interés general para diferenciar
ontológicamente ambas categorías de propiedad estatal. La distinción entre dominio público y
dominio privado del Estado, además de forzada (La frontera entre uno y otro tipo resulta borrosa.
Hasta el propio codificador cometió errores: los “puentes” aparecen enunciados como
pertenecientes a ambas categorías; y aunque no cabe duda que los muros y plazas de guerra,
por su vinculación con la defensa nacional constituyen una obra pública de utilidad común,
aparecen catalogados como bienes del dominio privado del Estado (arts. 2340 inc. 7º y 2342 inc.
4º), resulta anacrónica toda vez que se apoya en la superada teoría de su doble personalidad.

Las cosas del dominio privado del Estado y del dominio público participan de una misma
naturaleza jurídica: se trata de bienes materiales o inmateriales que, en calidad de derechos
reales, integran el activo patrimonial de su dueño: el Estado.
Disposiciones semejantes rigen en todas las provincias argentinas y dejan en claro que, aun
cuando se trate de bienes del dominio privado del Estado existen concretas disposiciones de
derecho público que delimitan un sistema jurídico exorbitante del derecho común.
Lo que interesa no es el nombre sino el nivel de protección que el derecho positivo les otorgue.
La Corte Nacional ha decidido que, “a los efectos de la prescripción adquisitiva, el tribunal debe
examinar en las constancias de la causa si el bien que se pretende usucapir pertenece al dominio
privado del Estado y no al dominio público, pues constituye una distinción necesaria para
determinar la posibilidad de que aquel pueda ser adquirido por prescripción”. Las “constancias de
la causa” permitirán establecer el grado de afectación al uso público de la cosa a usucapir. Si ese
vínculo es intenso (en cuyo caso estaremos ante un bien del dominio público) se protege la cosa
impidiendo que ingrese al patrimonio de un particular. Si el inmueble poseído con intención de
usucapir no satisface una necesidad comunitaria directa e inmediata nada impide que sea
adquirido por prescripción ya que con ello no se ocasiona demérito alguno al interés general.
La eliminación de la tajante distinción clásica no significa dotar de los caracteres de
inenajenabilidad e imprescriptibilidad todos los bienes estatales, incluyendo los pertenecientes al
dominio privado del Estado, sino el reconocimiento de que en todos los casos rige el Derecho
Administrativo.

Dominio público

Nociones Generales

La noción de dominio público aunque en modo alguno con los caracteres específicos que hoy lo
determinan es tan antigua como las primeras comunidades humanas.

En opinión de Mayer, el derecho de las cosas públicas debió encontrar su primera expresión
jurídica en la forma social primitiva de realización de los intereses públicos, es decir, en las
comunidades rurales, que eran asociaciones distintas a los municipios actuales. En ellas los
derechos de los individuos y los de su unión se confundían, prevaleciendo unos u otros
alternativamente, según los objetos. Desde luego, estas asociaciones poseían caminos, calles,
plazas. Los terrenos afectados a los mismos eran comunes, no pertenecían a individuo alguno en
 G.A.L - S.M – E.D
particular, sino a la totalidad de ellos, y hallábanse destinados a la comunicación de todos. El jefe
de la asociación autoridad comunal debía velar por el mantenimiento de esos bienes y por el
buen uso que de ellos se hacía. El derecho sobre esas cosas sólo se manifestaba bajo dos
formas: uso de todos y vigilancia de la autoridad.

Más tarde, el nacimiento de la ciudad amplió el número de cosas públicas. Fuentes, mercados,
lavaderos, quedaron destinados al uso de todos.

Aparece luego el feudalismo. Por encima de las comunidades locales se constituye el poder de
los príncipes, quienes reclaman para sí la propiedad de las cosas carentes de propietario. Los
caminos, puentes y todos sus accesorios se convierten en cosas del príncipe, aunque subsiste el
uso de todos.
Con el advenimiento del Estado moderno, la ciencia del derecho comenzó también a ocuparse de
las cosas públicas. Las reglas del derecho romano se tuvieron en cuenta en todo esto. El
resultado fue una gran controversia sobre la propiedad de esas cosas.
Sintéticamente expresado, tal es el origen de lo que hoy se conoce como dominio público.

¿Por qué hablar de "dominio" en este orden de relaciones, siendo que el dominio público es
totalmente diverso del dominio privado?
Cuando se hace referencia a bienes no pertenecientes individualmente a los administrados o
particulares, para distinguir una categoría de dominio de la otra, en todos los supuestos se
agrega el calificativo "privado" o "público", según el caso, con lo cual queda excluida toda posible
confusión, o se emplean términos que para el lenguaje técnico son sinónimos de dominio público.

Si bien, técnicamente, las "cosas públicas" equivalen a lo considerado como "dominio público", un
autor, juzgando que el dominio público no sólo comprende inmuebles, sino también muebles, y
para eliminar así la noción dominial de la doctrina clásica que circunscribía el dominio público a
inmuebles , prefiere la locución "cosas públicas", criterio que otro escritor rechaza por considerar
que la idea de "cosa" es coincidente con la de "bienes", aparte de estimar que la expresión
"dominio público" ya está afianzada en el léxico jurídico.

En Italia, especialmente en materia de aguas, se ha pretendido hacer una distinción entre

"demanialit…" y "pubblicit…". Para quienes piensan así, dichos términos no son equivalentes.
La distinción la hacen radicar en la "extensión" de la utilidad social de los bienes integrantes de
uno y otro: las aguas "demaniale" estarían afectadas al uso público, mientras que las aguas
"pubbliche" sólo serían susceptibles de satisfacer un interés público, sin excluir el uso privado. No
obstante, la mayoría de los autores italianos sostiene que los expresados términos significan la
misma cosa, no correspondiendo distinción alguna al respecto: lo que es "demaniale" es
"pubblico" y, a la inversa, lo que el Estado considera necesario para el uso público directo o
indirecto se convierte en "demaniale".
No obstante, significan la misma cosa: las cosas son públicas o son privadas; no hay términos
medios.

Se le atribuye a Pardessus el haber sido el primero en emplear la locución "dominio público", para
designar la categoría de bienes del Estado no pertenecientes al dominio privado del mismo, es
decir, para designar esa categoría de bienes sometida a un régimen jurídico especial,
inalienables e imprescriptibles.
Más tarde Proudhon siguió igual criterio, divulgando en su afamada obra la nueva terminología:
dominio público como opuesto al dominio privado del Estado. El legislador argentino siguió esa
misma orientación.
De modo que la locución correcta para designar la categoría de bienes no perteneciente
individualmente a los administrados o particulares, destinada al uso público sea éste directo o
indirecto, y sometida a un régimen jurídico especial, es "dominio público". Esta locución es harto
 G.A.L - S.M – E.D
expresiva para distinguir esos bienes de los pertenecientes al Estado como persona del derecho
privado, es decir para distinguirlos del conjunto de bienes llamado "dominio privado" del Estado.
Pero la locución "dominio público" reconoce otras expresiones que la equivalen, y que como tales
las acepta el lenguaje técnico jurídico actual: "bienes dominicales", "bienes dominiales", "bienes o
cosas públicos".
Para referirse al dominio público bastaría, entonces, con hablar de "dominicalidad" o de
"dominialidad", sin que sea menester agregarles a estas palabras el adjetivo "público", ya que el
hacerlo implicaría una redundancia o pleonasmo, porque al hablar de "dominicalidad" o de
"dominialidad", técnicamente nadie puede pretender que ello se refiera al dominio privado del
Estado.
Marienhoff utiliza la fórmula "dominio público del Estado" por la sencillez de la misma, por simple
comodidad de expresión, pero en modo alguno porque ella traduzca su modo de pensar respecto
a quién deba ser considerado como titular del dominio público.

Noción conceptual del Dominio Público

Dominio público consiste, en síntesis, en una masa o conjunto de bienes. Éstos, por los fines que
con ellos se tiende a satisfacer, hállanse sometidos a un régimen jurídico especial de derecho
público. Todo ello constituye la llamada teoría del dominio público.
Nuestras leyes no contienen una "definición" del dominio público. Se limitan a mencionar qué
cosas revisten carácter dominial. Corresponde advertir que el dominio público no es creación de
la naturaleza; no hay bienes públicos naturales o por derecho natural. El dominio público es un
"concepto jurídico"; su existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de
fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominical. Por eso uno de los elementos que lo
integran es el legal o normativo, siendo por ello que lo que ha de entenderse por dominio público
depende del ordenamiento jurídico que se considere: una cosa o bien puede revestir carácter
público en un país dado, mientras que en otro país esa misma cosa puede constituir un bien
privado.
La noción conceptual de dominialidad está integrada por cuatro elementos: subjetivo, objetivo,
teleológico y normativo. Las disparidades en los criterios doctrinales versan sobre cada uno de
esos cuatro elementos.

Elementos que integran la noción de dominialidad

Casi todos los autores sólo mencionan dos elementos: el subjetivo y el objetivo, aunque, sin
advertirlo, aluden frecuentemente a los otros dos (teleológico y normativo) o a uno de estos
últimos.
Una cosa o bien puede reunir alguno o algunos de los elementos esenciales de la dominialidad,
pero eso no basta para que se le tenga como dependencia del dominio público: debe reunir
simultáneamente todos los elementos, es decir los cuatro ya indicados. Si uno de esos
elementos falta, aunque concurran los otros, el bien o cosa no puede ser tenido por dominical. El
primer autor que mencionó a los cuatro elementos que el escritor español Manuel Balbé.

Elemento Subjetivo

¿Tienen sujeto o titular las cosas o bienes dominiales? Evidentemente sí, pues ellos no son "res
nullius", bienes sin sujeto, cosas de nadie; de lo contrario cualquier persona podría apropiárselos,
desvirtuando así la propia razón de ser del dominio público.

Pero ¿quién es el sujeto o titular de las cosas dominicales? Es aquí donde aparecen las
dificultades y controversias. Sin embargo, hay un punto sobre el cual la generalidad de la doctrina
 G.A.L - S.M – E.D
hállase conteste: los bienes del dominio público jamás pueden pertenecerles a las personas
particulares, a los administrados. Ese es el punto de partida.

¿Por qué un particular, un administrado, no puede ser titular de un bien dominical? En primer
lugar, porque la satisfacción de las necesidades públicas, a que esencialmente hállanse
destinadas las cosas dominicales, es hoy una típica función estatal, y de ningún modo actividad a
cargo de los particulares. En segundo lugar, porque, como acertadamente lo dice García de
Enterría, el principio de igualdad y su correlativo de la centralización de prerrogativas y funciones
públicas en el poder impone la pertenencia exclusiva y necesaria a la Administración de este tipo
de titularidades. El dominio público es una de ellas.

Establecido que los bienes dominicales no son "res nullius" y que ellos en caso alguno pueden
pertenecerles a los particulares o administrados, quedan frente a frente las dos tesis que hoy
dividen la doctrina en lo que respecta a la determinación del sujeto del dominio público: la que
considera como titular de los bienes dominicales al "Estado" y la que tiene como tal titular al
"pueblo".

Son varias las razones que justifican la determinación precisa de si el titular de los bienes
públicos es el Estado o el pueblo:

a) En primer lugar, el elemento inicial cuya concurrencia es menester para que una cosa pueda
ser considerada como dominial, se refiere al sujeto a quien ella corresponda, circunstancia que
requiere ser debidamente esclarecida.

b) En segundo lugar, de ese esclarecimiento depende lo atinente al sujeto de los diversos tipos
de "usos" comunes o especiales de los bienes dominicales. Como consecuencia de la
convicción de Marienhoff de que la titularidad del dominio público le corresponde al "pueblo", al
sostener que el "pueblo" es el titular de ese conjunto de bienes cuyo uso les pertenece a todos
los habitantes, me refiero únicamente a los usos "comunes”.

c) Tratándose de una "concesión", resulta obvio que el "uso" a que la misma se refiere es el uso
"especial", excede del contenido del derecho de propiedad correspondiente al pueblo sobre el
dominio público. Esos "usos especiales” constituyen derechos reales administrativos creados a
favor de los titulares de las concesiones .

d)Sea que como propietario del dominio público se considere al Estado o al pueblo, lo cierto es
que, por la naturaleza pública de ambas entidades, y los fines que en la especie se proponen
lograr, la propiedad que les corresponda no puede ser la de tipo "civilista" o privada,
relacionándose con esto la índole de los medios de tutela de esos bienes; además, si se le
reconoce al pueblo el carácter de titular de los mismos, queda en pie lo atinente a si el Estado -
mero gestor de los intereses de aquél- debe ejercer los remedios posesorios de tipo ordinario
ante el poder judicial o puede actuar por sí solo mediante el ejercicio de su poder de policía, es
decir por auto tutela

Mayer sostiene que el sujeto del dominio público es el Estado, al que le atribuyen sobre ese
conjunto de bienes ya sea un derecho de propiedad idéntico al de derecho privado, o un derecho
de propiedad "pública".
Jeze en uno de sus trabajos tiene al Estado (“lato sensu) como sujeto del dominio público,
aunque anteriormente sostuvo una tesis distinta. “Decir que el Estado es el propietario de los
caminos nacionales, singinifa decir que los caminos están afectados a la utilidad exclusiva del
Estado. Es mas conforme a los hechos decis: las cosas públicas no pertenecen a individuo
alguno; ellas están puestas fuera de la apropiación exclusiva de los individuos: ciertos agentes
 G.A.L - S.M – E.D
públicos están encargados de velar por su conservación, de mantener su afectación pública, de
su reparación, etc. Eso me parece absolutamente conforme a los hechos y muy jurídico”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación no se pronunció concretamente sobre la cuestión que

aquí se analiza; pero por las palabras empleadas en sus decisiones, pareciera inclinarse a la
tesis que tiene al Estado como titular del dominio. Si bien el Tribunal no habló ahí de "Estado",
sino de "poder público", el sentido general de esta locución permite afirmar que se refirió al
Estado y no al pueblo, por otra parte, sabido es que el pueblo, a pesar de ser como asiento de la
soberanía, el titular originario de todas las potestades públicas, no es precisa y técnicamente un
"poder" público. Debe convenirse en que la terminología utilizada por la Corte Suprema es
confusa.

Para Marienhoff el sujeto del dominio público es el "pueblo" y no el Estado, si bien el pueblo
actúa representado en el Estado.

Nuestro Código Civil, en el artículo 2340, dispone que las cosas que ahí menciona "son bienes
públicos del Estado general o de los Estados particulares", lo que haría suponer que la ley
considera al Estado como sujeto de la cosa pública.
Pero al respecto, Marienhoff entiende que: "La redacción actual del artículo 2340 del Código Civil
no puede servir de base razonable para dilucidar la cuestión, ya que el doctor Vélez Sarsfield no
tenía un criterio claro y definido sobre este punto, lo que así se comprueba si se tiene en cuenta
que en la parte final de la nota al inciso 3º del artículo 2340 le atribuye al Estado la propiedad de
los bienes públicos, mientras que en la nota al artículo 2644 , refiriéndose a bienes clasificados
como del dominio público, dice que en este Código los reconocemos como del dominio común.
La contradicción o confusión del doctor Vélez es, pues, notoria. El sentido verdadero del actual
artículo 2340 no puede interpretarse por el significado gramatical de las palabras empleadas en
él, por ser evidente que el espíritu de la ley no resulta fielmente expresado en las palabras de la
misma".
Sostener que el Estado y no el pueblo es el sujeto del dominio de las cosas públicas, equivale a
sostener que el Estado es dueño de sí mismo, lo cual es un absurdo.
El dueño de los bienes que integran el dominio público (que es parte del territorio) es el "pueblo",
ya que el "territorio" de un Estado es la parte de la superficie terrestre que, por diversos motivos
de orden histórico, quedó en poder de un conjunto de hombres ("pueblo") unidos entre sí por
vínculos comunes: raza, lengua, religión, etcétera.
Pero si bien el "pueblo" es el titular del dominio público, él no lo administra en forma
directa, sino por medio de sus representantes, o sea por medio de las autoridades
constituidas.
Es la solución que se impone por aplicación del artículo 22 de la Constitución.

Estudiado ya lo atinente al sujeto del dominio de los bienes públicos, corresponde examinar
ahora lo relacionado con el sujeto del uso de los mismos.
El principio fundamental que domina esta cuestión es el siguiente: el "uso" de los bienes públicos
le pertenece al pueblo, que, como lo sostuve en el parágrafo anterior, es el titular de su dominio.
Pero al respecto deben hacerse dos fundamentales advertencias:
Al sostener que el "pueblo" es el titular de los bienes públicos cuyo uso les pertenece a todos los
habitantes, me refiero únicamente a los usos "comunes", que son los que todos los ciudadanos
pueden realizar por igual y por sí mismos, sin necesidad de autorización especial del Estado.
Sólo los usos "comunes" integran el contenido del derecho perteneciente al "pueblo" sobre el
dominio público.
En cambio, la facultad de ejercitar usos "especiales" excede del contenido del derecho de
propiedad sobre el dominio público: el pueblo, como titular de este conjunto de bienes, no está
habilitado para ejercitar, por sí, usos "especiales", "privativos" o "diferenciales". El contenido del
derecho de propiedad que al pueblo le corresponde sobre el dominio público, en su ejercicio se
 G.A.L - S.M – E.D
limita a los usos "comunes"; los usos "especiales", "privativos" o "diferenciales" no integran ese
derecho. Es que el régimen jurídico del dominio público es distinto al del dominio privado. Como
acertadamente advirtió Otto Mayer, si bien en el dominio público existen diversas instituciones
que se vinculan a la propiedad privada, hay que guardarse bien de confundirlas.
¿Por qué razón sólo los usos "comunes" integran el contenido del derecho de propiedad
perteneciente al pueblo sobre el dominio público? Porque sólo esos usos son los que realiza y
realizó "ab initio" el pueblo, como tal; el uso "privativo", "especial" o "diferencial", no lo realiza ni
puede realizar el pueblo, sino el "individuo" en particular, a título individual, como tercero, lo cual
requiere una autorización especial del Estado, representante del pueblo titular del dominio
público.
La propiedad sobre el dominio público tiene, pues, un contenido diferente a la propiedad
del derecho privado: en ésta, el titular por el hecho de serlo puede utilizar la cosa en
cualquier forma; en cambio, el titular del dominio público el pueblo sólo puede utilizarlo
conforme a los principios recibidos por el Derecho Administrativo.
De modo que el "uso especial" no tiene un titular determinado "a priori"; su eventual titular puede
ser cualquier miembro de la "comunidad".
Elemento Objetivo

No existe acuerdo acerca de qué objetos (bienes o cosas) pueden revestir calidad de dominiales.
Se discute si pueden integrarlo los "bienes", en general (objetos inmateriales y derechos), o sólo
las "cosas", y dentro de estas últimas si ha de tratarse de muebles o de inmuebles.
La propia "ratio iuris" a que responde el dominio público demuestra que cualquier bien puede
incluirse en él: bastará con que el respectivo bien tenga la aptitud necesaria, o reúna las
correspondientes características, para cumplir las finalidades que motivan la institución
dominial.
Acertadamente se dijo que el dominio público se ejerce sobre bienes idénticos a aquellos sobre
los que se ejerce la propiedad privada, pues, como también se expresó, la dominialidad es
independiente de la cualidad material de las cosas.

Inmuebles
La posibilidad de que los inmuebles fuesen incluidos en el dominio público nunca fue objeto de
controversias: es de advertir que todavía hoy existen tratadistas que sólo aceptan a los
"inmuebles" como posibles bienes públicos.
Tratándose de un inmueble dominial, no sólo integrará el dominio público su superficie, sino
también el espacio aéreo que lo cubre y el subsuelo.
Junto a los bienes principales, suele haber bienes "accesorios". El régimen legal de las cosas
accesorias de inmuebles dominiales presenta analogías con el de las cosas principales y
accesorias del derecho privado; si bien en derecho privado las cosas accesorias participan de la
condición legal de la cosa principal a que acceden, en derecho administrativo no siempre ocurre
así.
En ciertos casos, también integrarán el dominio público los "accesorios" de inmuebles
dominicales; por ejemplo, flores de una plaza, árboles de una avenida o camino, árboles de un
parque público, puentes construidos en una carretera o en un curso de agua, etcétera. En otros
supuestos los "accesorios" no tienen carácter dominical; verbigracia, los peces existentes en
aguas públicas.
Para determinar si el "accesorio" integra o no el dominio público, es decisivo establecer si dicho
accesorio contribuye o no, en forma permanente, directa e inmediata, a que el bien dominical
cumpla su destino y satisfaga los fines que motivan su institución; desde luego, si el "accesorio"
fuere esencial para que el bien público cumpla su destino, dicho accesorio también revestirá
calidad dominical.
 G.A.L - S.M – E.D
En el derecho argentino son numerosos los inmuebles pertenecientes al dominio público. Así,
tienen esa calidad todos los bienes específicamente mencionados en el artículo 23401 del Código
Civil, y los específicamente mencionados en otros textos legales, como los parques nacionales
(ley 22351).
Por lo demás, en la última parte del inciso 7º del citado artículo 2340 , que es una disposición
genérica, hallarán cabida muchos otros inmuebles no expresamente especificados en ese texto,
ni en leyes especiales; por ejemplo: cementerios; ciertos edificios o construcciones; monumentos;
determinados aeródromos y aeropuertos; jardines botánicos y zoológicos.
Muebles
La inclusión de las cosas "muebles" en el dominio público, no ha contado con la misma
unanimidad que al respecto se advierte en materia de inmuebles.
La generalidad de la doctrina acepta la posibilidad de que las cosas muebles ostenten calidad
dominial. La mayoría de los tratadistas argentinos sigue ese criterio.
No obstante, Mayer considera que las cosas muebles no revisten para la Administración un
interés suficiente como para justificar la energía extraordinaria con que se tutelan las cosas del
dominio público.
Tal criterio ha sido refutado por García Oviedo, en los siguientes términos: Si la esencia de la
propiedad pública radica en la afectación a un fin de utilidad pública, es inexplicable que no
hayan de gozar de este concepto los objetos muebles destinados a un fin de interés social.
La conexión con el interés público es, si cabe, mayor en los bienes muebles que en los
inmuebles, pues si es susceptible de sustitución el inmueble soporte del servicio por otro, no
ocurre otro tanto con los objetos muebles (cuadros, estatuas, documentos), cuyo valor social
radica intransmisiblemente en ellos.
De modo que no existe principio jurídico alguno que impida incluir en el dominio público a las
cosas "muebles".
Pero el régimen especial del dominio público requiere que los bienes o cosas que lo integran,
físicamente presenten o tengan un "relativo" carácter "permanente" e "irremplazable": de no ser
así, no se justificaría ese excepcional y severo régimen legal. Por eso las cosas "consumibles" y
las "fungibles" no pueden revestir carácter dominial.
¿Los semovientes pueden revestir u ostentar calidad dominical? Los que integran una
universalidad pública construida o creada para utilidad o comodidad común, deben reputarse
"públicos" o "dominiales". En ese orden de ideas serían públicos los animales del jardín
zoológico, como también la caballada del ejército, de la policía y de la municipalidad, mientras
estén en condiciones de satisfacer el uso a que se les ha destinado.

1
Art. 2.340. Quedan comprendidos entre los bienes públicos:
1° Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder
jurisdiccional sobre la zona contigua;
2° Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
3° Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio
regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con
sujeción a la reglamentación;
4° Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas
bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5° Los lagos navegables y sus lechos;
6° Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando
ellas no pertenezcan a particulares;
7° Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad
común;
8° Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9° Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico
 G.A.L - S.M – E.D
En el derecho argentino la posibilidad de que existan bienes muebles dominiales encuentra
apoyo en dos textos legales:
a) en la disposición genérica del inciso 7º in fine, del artículo 2340 del Código Civil, pues las
"obras públicas construidas para utilidad o comodidad común", de que habla esa norma, tanto
pueden ser inmuebles como muebles;
b) en el artículo 2415 de dicho Código, según el cual la presunción de propiedad de una cosa
mueble no puede ser invocada respecto a las cosas muebles del Estado; cuando este texto habla
de cosas muebles del Estado, se refiere a las cosas muebles integrantes del dominio público,
según categóricamente lo expresan Aubry et Rau, indicados por el codificador como fuentes de
esa disposición.
De acuerdo con las conclusiones precedentes, en nuestro país tendrían calidad dominial, por
ejemplo, los siguientes muebles: a) las armas portátiles de las fuerzas armadas y de la policía; b)
las aeronaves y los navíos de las fuerzas armadas; c) las colecciones de los museos (arte,
historia natural, etc.) ; d) los libros de las bibliotecas públicas ; etcétera.

Objetos inmateriales y derechos

No sólo las "cosas", sino también los objetos inmateriales y los derechos pueden integrar el
dominio público.
Desde un principio reconocióse esa posibilidad a ciertos derechos: las "servidumbres públicas",
constituidas ya sea para beneficio de una dependencia dominial (inmueble público) o de una
entidad pública (colectividad o grupo humano). Los autores argentinos aceptan la posible
existencia de tales "derechos" dominiales.
Pero puede afirmarse que, aparte de las "cosas" objetos corporales, no sólo los "derechos"
constituidos por servidumbres públicas integran el dominio público: también lo integran otros
"derechos", como asimismo ciertos "objetos inmateriales", que no son precisamente "derechos".
Vale decir que, además de las "cosas", pueden revestir calidad dominical los "bienes" en general.

En ese orden de ideas, y a modo de ejemplo, integran el dominio público los siguientes "objetos
inmateriales":
1º El espacio aéreo que cubre el territorio del Estado. Es lo que hoy se denomina "dominio
público aéreo".
En nuestro derecho no existe un texto legal expreso que incluya en el dominio público el espacio
aéreo (196) . Pero a esto se llega igualmente recurriendo a los principios de la analogía jurídica.
2º. La fuerza hidráulica, llamada también "energía de la gravedad".

En nuestro país la energía hidráulica de los "ríos" formará parte del dominio público, sea ella
originada por ríos navegables o por ríos no navegables, ya que todos ellos son del dominio
público. No caben entre nosotros las discusiones suscitadas en Francia, donde existe una
diferenciación legal entre los ríos navegables o flotables y los que no lo son.
Integran el dominio público, por ejemplo, los siguientes "derechos":
1º Las servidumbres públicas, que, entre otras, en nuestro derecho incluyen las de sirga (Código
Civil, artículo 2639 ), la de acueducto en favor de un pueblo para servicio de sus habitantes
(Código Civil, artículo 3082 ), la de salvamento, la de protección de fronteras, la de seguridad de
la navegación marítima y fluvial, la de monumentos y lugares históricos (204) , etcétera.
2º Los derechos intelectuales sobre las obras científicas, literarias y artísticas, una vez vencidos
los términos por los que la ley le acuerde al autor o a sus causahabientes la titularidad de tales
derechos.

Universalidades
No sólo las cosas inmuebles o las muebles, aislada o separadamente consideradas, pueden
integrar el dominio público, sino también consideradas en su conjunto, formando un todo, siempre
que ese complejo de cosas pertenezca a un mismo sujeto y se halle destinado a un fin único. Es
lo que en derecho denomínase "universalidad pública".
 G.A.L - S.M – E.D
Como ejemplos de universalidades públicas pueden mencionarse: las bibliotecas públicas, los
museos públicos y los archivos públicos.

No existiendo bienes dominiales por su "naturaleza", y siendo el dominio público un mero

"concepto" jurídico modificable por otro concepto, la noción de dominicalidad resulta entonces
contingente. Por eso estimo que será siempre difícil, si no imposible, lograr la enumeración
exhaustiva de los bienes integrantes del dominio público.

Elemento teleológico o finalista

Entre las nociones conceptuales que se han propuesto para determinar qué bienes integran el
dominio público, merecen una consideración especial, en lo atinente al elemento teleológico, las
de Jèze y Guicciardi, como así la de Diez, que se basa en la de aquéllos.
a) Teoría de Jèze
Según el eminente maestro francés, las notas que caracterizan a los bienes del dominio público,
son:
1º) Pertenecen al Estado ("lato sensu").
2º) Están afectados directamente a un servicio público.
3º) Debe tratarse de un servicio público esencial.
4º) En el servicio público, la cosa debe desempeñar el papel capital, principal .

El dominio público no es una consecuencia de la noción de servicio público.

Además, es difícil, y a veces arbitrario, determinar en qué casos la cosa desempeña el papel
capital o principal. En este sentido, considero que la tesis de Jèze es contradictoria: en los
supuestos de los cuarteles, escuelas y palacios de justicia, juzga que esos edificios no
pertenecen al dominio público, porque en los respectivos servicios públicos no desempeñan el
papel capital o principal, el que es desempeñado por los soldados, por los profesores, por los
jueces; en cambio, respecto al servicio público del culto, considera que las iglesias desempeñan
el papel capital o principal.
Jèze olvidó que el juez no puede ejercer su magisterio en la calle, que el profesor no puede dictar
clase en la plaza, que los soldados no pueden vivir a la intemperie.

b) Teoría de Guicciardi
Para este autor es dominial, y por lo tanto objeto de propiedad pública, todo inmueble
perteneciente a un ente público territorial, necesario para una función exclusiva del ente y que
haya sido destinado a dicha función (222) .
A la tesis que precede la juzgo inaceptable. Su aplicación deja al margen de la dominialidad a
ciertos bienes cuyo carácter público es aceptado por la generalidad de la doctrina, incluso la
argentina.
Existen, por ejemplo, cementerios privados, pertenecientes a colectividades extranjeras o a cultos
ajenos al catolicismo. Eso significa que la función que el Estado ejercita sobre los cementerios no
es exclusiva de él, ya que, en lo pertinente, también la ejercitan esas colectividades extranjeras.

c) Teoría de Diez
Este tratadista nacional define al dominio público como el conjunto de bienes, pertenecientes a
personas jurídicas de derecho público, que sean esenciales para la satisfacción de una función
pública "exclusiva" de esa persona.
Fácil es advertir que la opinión de Diez responde a la de Jèze y, especialmente, a la de
Guicciardi.
En el ordenamiento jurídico argentino, el uso público determinante de la dominialidad es no sólo
el directo o inmediato, sino también el "indirecto" o "mediato". Así ocurre iure condito.
 G.A.L - S.M – E.D
Ello resulta del artículo 2340, inciso 7º, in fine, del Código Civil, en cuanto éste comprende en
dicho dominio a "cualesquiera otras obras públicas, construidas para utilidad o comunidad
común".
La casi totalidad de las cosas mencionadas en el citado artículo 2340 del Código Civil, son
susceptibles de un uso directo por parte del público; en cambio, las "obras" a que hace referencia
dicho texto en su parte final, no sólo son susceptibles de un uso directo (verbigracia, un
"monumento" nacional, destinado a la contemplación por parte de los habitantes), sino también
de un uso "indirecto" (por ejemplo, una "biblioteca" pública, que traduce la prestación de un
servicio público) (226) .
La circunstancia de que nuestro Código Civil incluya en el dominio público a cualquier obra
pública construida para utilidad o comodidad común, revela claramente que dicha norma no sólo
comprende el uso directo, sino también el indirecto.
Por eso, en nuestro país, lo que caracteriza al dominio público no es, precisamente, ni el uso
directo, ni la afectación a un servicio público, sino la afectación del bien a utilidad o comodidad
común, concepto éste más amplio que aquéllos. El "servicio público" es sólo una especie en que
se concreta la utilidad o comodidad común, la que puede hallar satisfacción por medios ajenos o
extraños al servicio público "stricto sensu". Y adviértase que no sólo se trata de la "utilidad"
común, sino también de la "comodidad" común, concepto aun más lato que el de "utilidad".

Elemento Normativo o Legal

Como se expresará más adelante, el dominio público no es una creación de la naturaleza; no hay
bienes públicos naturales o por derecho natural. Su existencia depende de la voluntad del
legislador.
Dado que las leyes varían de país a país, va de suyo que lo que ha de tenerse como cosa o bien
dominial, depende del ordenamiento jurídico que se considere.
El dominio público es un concepto jurídico. Depende de la ley. No hay bienes públicos por
naturaleza, ni por derecho natural; es el Estado quien establece el carácter público de las cosas.
La determinación de qué bienes revisten carácter "público" y cuáles "privado", implica una
cuestión de carácter civil, pues significa establecer la distinción o clasificación básica en la
condición legal o naturaleza jurídica de las cosas, materia propia de la legislación susbstantiva.
Velez Sarfield, en el artículo 2340 , hizo una "enunciación" de bienes considerados "públicos", y
al hacerlo consideró sin duda legislar sobre una cuestión civil, ya que en la nota al artículo 31
expresó que "en un Código Civil no se trata sino del derecho privado".
Pero una vez establecido cuáles son los bienes que integran el dominio público, va de suyo que
éste constituye una institución de derecho público y, más precisamente, de Derecho
Administrativo.
El dominio público no es, pues, una institución de naturaleza civil: es de Derecho Administrativo.
El Código Civil termina su misión estableciendo qué cosas lo integran o dando las reglas que
permitan establecerlo. Todo lo atinente a la regulación del uso de tales bienes, es materia extraña
al Código Civil o a la legislación substantiva.
La facultad de determinar o establecer cuáles bienes son dominiales y cuáles privados, es de
exclusiva incumbencia de la Nación, porque, implicando aquélla una cuestión civil, de fondo o
substantiva, integra los poderes delegados por las provincias a la Nación para dictar los códigos
substantivos, entre éstos el "civil".
El acto administrativo, en nuestro país, jamás puede ser fuente atributiva del carácter público o
privado de una cosa. La Administración sólo podrá "crear" los bienes que integrarán el dominio
público llamado "artificial" (plazas, calles, caminos, cementerios, monumentos, bibliotecas,
edificios, etc.); pero la condición o carácter jurídico "público", en este caso de los bienes así
creados, no derivará del acto administrativo, sino de lo dispuesto por la ley. El poder
administrador podrá, pues, crear plazas, cementerios, calles, etcétera, y los bienes así creados
tendrán la condición que les asigne la ley. Es que no debe olvidarse que una cosa es la
 G.A.L - S.M – E.D
"afectación" al uso público, y otra cosa muy distinta la atribución del carácter público o privado de
los bienes.
Sólo la ley nacional es el medio jurídico idóneo para establecer qué cosas son públicas y cuáles
privadas.
Desde el punto de vista legal, los bienes del dominio público aparecen o pueden ser
determinados en tres formas distintas:
1º) mediante indicación nominal o específica de los mismos;
2º) mediante indicación genérica de ellos;
3º) a falta de ley específica o genérica, recurriendo a la interpretación jurídica de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 16 del Código Civil, o sea recurriendo a la "analogía" y a los "principios
generales del derecho".
En nuestro ordenamiento legal, los bienes públicos, según los casos, aparecen o pueden ser
determinados de acuerdo con las tres formas indicadas; específicamente, como ocurre con las
tierras situadas dentro del perímetro de los parques nacionales (ley 22351 ), con el mar territorial,
los ríos, las islas, etcétera (Código Civil, artículo 2340 , incisos 1º, 3º y 6º); genéricamente, como
ocurre con las obras públicas construidas para utilidad o comodidad común, a que hace
referencia el artículo 2340 , inciso 7º in fine, del Código Civil.

Cuando la referencia a un determinado bien es "específica", la cuestión no apareja dificultad

alguna: el bien es del dominio público porque así lo dispone la ley expresa.

Las cosas cambian cuando la referencia legal es simplemente "genérica".

En esta hipótesis, frente a la declaración legal abstracta, la doctrina y la jurisprudencia
establecerán qué bienes concretamente considerados quedan incluidos en ese texto general.
Trátase únicamente de integrar la norma a base de una interpretación. Pero la doctrina y la
jurisprudencia no crean ni pueden crear bienes públicos; tal creación tiene base legal, aunque
genérica.
Algo más complejo ocurre cuando el carácter público de un bien deba determinarse por el
procedimiento de la interpretación jurídica, de acuerdo con lo autorizado por el artículo 16 del
Código Civil. En tal supuesto, el intérprete debe valerse de la analogía jurídica y de los principios
generales del derecho. Pero siempre se tratará de bienes cuyo carácter dominial deriva de la
"ley", pues, tanto la analogía jurídica como los principios generales del derecho, son aplicables en
la especie por mandato legal y deben hallar fundamento en la legislación vigente.
De acuerdo con el artículo 16 del Código Civil, "si una cuestión civil no puede resolverse, ni por
las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso". La observancia de este orden es fundamental; por
alterarlo, algunos autores y tribunales llegan a conclusiones equivocadas.
Va de suyo que la atribución del carácter "público" a un bien por vía analógica, requiere que para
ello se recurra a la analogía jurídica interna.
En cuanto a los principios generales del derecho, aplicables para resolver lo atinente al carácter
público o privado de ciertos bienes, es de advertir que aquéllos generalmente han de concretarse
a la teoría de lo principal y de lo accesorio, en cuyo mérito lo accesorio sigue la condición de lo
principal. Tal principio o teoría, aceptada por nuestro derecho privado, constituye en realidad un
principio y un concepto de "derecho" en general. Su aplicación en Derecho Administrativo, para
determinar el carácter público o privado de ciertos bienes, es de obvia procedencia.

¿Cómo y dónde debe legislarse lo atinente al dominio público?

En nuestro ordenamiento jurídico, todo lo atinente a la regulación del uso de los bienes
dominiales es materia de legislación "local". Cada provincia tiene facultad constitucional para
legislar al respecto dentro de su jurisdicción. En ese orden de ideas pueden recordarse los
diversos códigos y leyes especiales sobre aguas públicas dictados por nuestras provincias.
 G.A.L - S.M – E.D
Corresponde preguntar si el Código Civil debe o no contener la enunciación de los bienes que
han de considerarse "dominiales" y la de los que han de considerarse "privados". Como esto
equivale a establecer la condición jurídica de las cosas, cuestión perteneciente a la legislación
substantiva, considero que, por razones metodológicas, la mención de ambas categorías de
bienes debe contenerla el Código Civil, que en esa forma mantendrá su unidad orgánica.

Concepto de Marienhoff

Después de lo dicho en el precedente estudio sobre los elementos que integran la noción de
dominio público, fácil es dar la definición concreta de éste. Dominio público es un conjunto de
bienes que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política pueblo,
hallándose destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes.
Tal definición incluye los cuatro elementos constitutivos de la dominialidad: conjunto de bienes
(elemento objetivo) que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico (elemento normativo o legal),
pertenecen a la comunidad política pueblo (elemento subjetivo), hallándose destinados al uso
público directo o indirecto de los habitantes (elemento teleológico o finalista).
Considero, pues, que la existencia del dominio público, como institución jurídica, se justifica
plenamente, ya que su régimen especial permite la adecuada protección de ese conjunto de
bienes, sea contra actos o hechos ilegítimos procedentes de los particulares o administrados, o
del propio Estado.

Inalienabilidad e imprescriptibilidad del Dominio Público

El dominio público está sometido a un régimen jurídico especial, caracterizado esencialmente por
su inalienabilidad e imprescriptibilidad, como asimismo por hallarse sujeto al poder de policía que
se ejerce sobre él y que se manifiesta con modalidades propias o específicas.
El régimen jurídico del dominio público es, además, de "excepción" y de interpretación estricta: en
su conjunto sólo y únicamente es aplicable a los bienes dominiales, cuya existencia, requiere
inexcusablemente una base legal que la autorice.
Los bienes dominicales son inalienables e imprescriptibles. Trátase de caracteres inherentes a
los bienes públicos, pertenecientes a la esencia de la dominicalidad.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad son notas derivadas de la dominicalidad; pero la inversa
no es exacta; la dominicalidad no deriva de la inalienabilidad ni de la imprescriptibilidad.
Estas últimas no bastan, por sí solas, para que un bien sea considerado como perteneciente al
dominio público. Es por eso que existen muchos bienes que, no obstante su carácter inalienable
e imprescriptible, pertenecen al dominio "privado" del Estado.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad son medios jurídicos a través de los cuales se
tiende a hacer efectiva la protección de los bienes dominiales, a efectos de que ellos
cumplan el "fin" que motiva su afectación.

En el derecho argentino, la inalienabilidad y la imprescriptibilidad no están previstas

expresamente por la ley; pero su existencia resulta de la aplicación coordinada de diversos textos
del Código Civil. A pesar de la ausencia de normas específicas, la doctrina nacional, en forma
unánime, les reconoce dichos caracteres a los bienes del dominio público.
Entre nosotros la inalienabilidad halla fundamento legal en la aplicación armónica de los artículos
953 , 2336 y 2604 del Código Civil, en cuanto establecen que el objeto de los actos jurídicos
deben ser cosas que estén en el comercio (artículo 953 ), que están en el comercio todas las
cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización
pública (artículo 2336 ) y que el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta
cuando la cosa es puesta fuera del comercio (artículo 2604).
A su vez, la imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en nuestro derecho a través de los
artículos 2400 , 3951, 3952 y 4019 del Código Civil, en cuanto establecen:
 G.A.L - S.M – E.D
a) que las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión (artículo 2400 ), lo que
"a contrario sensu" significa que las cosas que están fuera del comercio no son susceptibles de
posesión, y en tal caso faltaría el requisito sine qua non para prescribir:
b) que el Estado está sometido a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus
bienes susceptibles de ser propiedad privada (artículo 3951). Como los bienes públicos, por
hallarse fuera del comercio, no pueden ser objeto de propiedad privada, tampoco pueden ser
adquiridos por prescripción;
c) que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una
adquisición (artículo 3952). Según la nota a este último artículo, no puede prescribirse el dominio
de las cosas que no están en el comercio, como las afectadas al uso público;
d) a mayor abundamiento, esa imprescriptibilidad se confirma ante la disposición que declara
imprescriptible la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio
(artículo 4019).

Los bienes del dominio público son inalienables, ciertamente; pero ello no significa que estén
absoluta y totalmente sustraídos del comercio jurídico. Excepcionalmente los bienes públicos
también pueden ser objeto de negocios jurídicos de derecho privado. Así, en el terreno de los
principios, pueden ser gravados con servidumbres y otras cargas reales civiles, en tanto las
mismas resulten compatibles con el destino que determinó la afectación de la cosa dominical.
La inalienabilidad, pues, no constituye un principio absoluto, cerrado, de aplicación mecánica.
Admite atemperaciones racionales. Es un concepto cuyo alcance y sentido son contingentes:
dependen de las circunstancias.

c) Afectación y desafectación: competencia, formas y requisitos.

Afectación

La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud

la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad.
La afectación puede consistir en un "hecho" o en una "manifestación de voluntad" del poder
público.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dar dicha noción conceptual, sólo la vincula a una
"manifestación de voluntad" del poder público: pero la opinión del alto Tribunal no está exenta de
reparos, pues de otros pronunciamientos suyos resulta que también acepta que la afectación
consista en "hechos" del poder público; así, ha declarado que las vías de comunicación, cuando
han sido incorporadas al uso y goce común con el asentimiento de las autoridades y de los
propietarios desde tiempo inmemorial, se convierten en bienes del dominio público, siendo de
advertir que el "asentimiento" de las autoridades, a que hace referencia el alto Tribunal, sólo se
traducía en "hechos", según así resulta de los antecedentes relatados en las mencionadas
sentencias.
En nuestro idioma, el vocablo "afectación" es un extranjerismo. Lo hemos tomado del francés. No
obstante ello, traduce con precisión la idea que al efecto deseamos expresar. Pero el término
propio no es "afectación", sino "consagración", palabra acertadamente utilizada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en numerosas sentencias.

De la "afectación" deriva una consecuencia jurídica fundamental: el bien o cosa, desde ese
momento, queda efectivamente incorporado al dominio público y sometido a los principios
que rigen dicha institución. Sólo después de la "afectación" o "consagración" al uso y
goce de la comunidad, la cosa queda regida por el derecho público como dependencia
dominial.
No debe confundirse la "asignación del carácter público" a un bien, con la "afectación" del mismo
al dominio público. Trátase de cuestiones distintas.
 G.A.L - S.M – E.D
La asignación del carácter público a una cosa, sólo significa establecer que dicha cosa tendrá
calidad dominial, como integrante o dependiente del dominio público.
En cambio, la afectación significa que un bien declarado dominial queda "efectivamente"
incorporado al uso público.
El legislador nacional, en ejercicio de sus atribuciones, ha establecido el carácter dominial de las
calles, por ejemplo (Código Civil, artículo 2340 , inciso 7º). Esto significa asignarle carácter
público a una cosa, a la calle en este caso. A raíz de tal disposición, todas las calles construidas
o a construirse tienen carácter público. Pero para que una calle que se construya quede sometida
al régimen del dominio público, es indispensable que dicha calle quede efectivamente librada al
uso público. Esto último se logra u obtiene mediante la "afectación”.

¿Qué autoridad es competente para afectar las cosas al dominio público? ¿La Nación o las
provincias?

Para resolver esta cuestión es decisivo distinguir entre bienes pertenecientes al dominio público
"natural" y al dominio público "artificial".
En ejercicio de sus facultades constitucionales, la Nación estableció cuáles son los bienes
públicos, y al hacerlo no sólo contempló los que integran el dominio público "natural", sino
también el "artificial". Los primeros son declarados públicos considerándolos en el estado en que
la naturaleza los presenta u ofrece; los segundos deben ser creados por el poder público. Esto da
la clave para responder a la pregunta formulada.
- Respecto a los bienes públicos que integran el dominio natural, el propio hecho de
asignarles carácter público vale automática afectación. Pero como la facultad de atribuirles
carácter público o privado a las cosas, es exclusiva de la Nación, va de suyo que la "afectación"
de los bienes integrantes del dominio público natural, es también facultad exclusiva de la
Nación, desde que, en este caso, la afectación es consecuencia de la atribución del carácter
jurídico del bien.
- Respecto de la afectación del dominio público artificial, se realiza mediante la "creación" del
respectivo bien (calle, plaza, cementerio, etc.). La facultad de crear tales bienes es, por principio,
local o provincial; pertenece a la soberanía reservada de las provincias: es un poder no delegado
expresamente por las provincias a la Nación. Consecuentemente, la "afectación" de los bienes
que integran el dominio público artificial es, por principio, facultad local o provincial. De modo
que la autoridad local "crea" el bien y lo destina al fin previsto, lo que implica "afectación", pero su
condición jurídica de bien público derivará de lo dispuesto por el legislador nacional.

Excepcionalmente, como consecuencia de nuestro sistema federal de gobierno, la "creación" y

correlativa "afectación" o "consagración" de un bien artificial al dominio público dentro del
territorio de una provincia, puede ser atribución de la Nación, como ocurriría con la compra de un
terreno por la Nación para construir la sede de los tribunales federales en la respectiva provincia.
En dos palabras: esa excepcional facultad de la Nación para crear y afectar bienes artificiales al
dominio público, dentro del territorio de una provincia, constituye un poder implícito de la Nación.

Forma de afectarlos

En nuestro ordenamiento jurídico, mientras los bienes públicos naturales sólo pueden afectarse
por "ley", los bienes públicos artificiales pueden también afectarse por "actos administrativos" o
por "hechos".

Bienes públicos naturales: la propia circunstancia de asignarles carácter público implica su

automática y simultánea afectación. Trátase de una afectación ministerio legis.

Bienes públicos artificiales: la afectación puede también efectuarse por "hechos", siempre y
cuando tales "hechos" provengan de la Administración Pública.
 G.A.L - S.M – E.D

Entre los "hechos" o "actitudes" de la Administración Pública que surten efectos de "afectación" o
"consagración" del bien al uso público, pueden mencionarse:
1º) Dejar expedita la cosa (calle, puente, monumento, etc.) al uso público.
2º) Inauguración de la obra, dejándola abierta al uso público, inauguración que incluso puede
consistir en el simple hecho de descorrer el lienzo que cubría el monumento, en cortar la cinta
que atravesaba la calle.
3º) Las cosas incorporadas a un museo público adquieren condición dominial al ser puestas en
situación de que el público las contemple o admire, lo cual constituye una "cuestión de hecho".
Si bien la afectación o consagración de los bienes públicos "artificiales" puede efectuarse por
"hechos", es indispensable que tales hechos cuenten con el asentimiento expreso o virtual de la
Administración Pública. La mera intervención, actuación, gestión o decisión de los administrados
o particulares es intrascendente a tales efectos. Ello es así porque, tratándose de atender o
satisfacer un interés público, su valoración está a cargo del Estado y no a cargo de los
particulares.

Requisitos de la Afectación

a) La afectación tiende a hacer efectiva la satisfacción de una necesidad o de un interés

público; pero como la valoración o aquilatamiento de tales necesidades o intereses constituye
una típica actividad estatal, va de suyo que toda "afectación" idónea debe contar
indispensablemente con el asentimiento de la respectiva autoridad.

b) El bien o cosa de que se trate debe hallarse librado al uso público en forma efectiva y actual.
Someter al régimen del dominio público una cosa sobre la que el uso público aún no se efectúa,
implicaría hacer que el efecto preceda a la causa, lo que es inconcebible.
La cosa respectiva debe ser susceptible de un uso público "actual". Su materialidad debe ser
idónea para dicho uso. Desde que la afectación debe ser "efectiva", no es posible que ella sea
potencial, y desde que debe ser "actual" no es concebible que existan afectaciones futuras.
El hecho de que la afectación deba ser efectiva y actual no significa que el uso público deba ser
constante, de "continuidad absoluta:" basta con que se lo realice en cualquier momento que se
desee, con la intermitencia requerida por la índole de la utilización.
Si la afectación debe ser "actual", es inaceptable una afectación para el "futuro". "Actual" y
"futuro" son conceptos opuestos.

c) Para que la Administración Pública pueda afectar válidamente una cosa al uso público, es
indispensable que dicha cosa se halle en poder del Estado en virtud de un título jurídico que le
haya permitido adquirir el dominio de esa cosa. El Estado no puede afectar al uso público cosas
que no le pertenezcan porque vulneraría la garantía constitucional de inviolabilidad de la
propiedad.
El medio jurídico en cuyo mérito el Estado adquiera la propiedad de la cosa, puede ser
indistintamente de derecho público, por ejemplo expropiación, o de derecho privado, por ejemplo
compraventa, donación, cesión, etcétera, pues lo que somete una cosa al régimen dominial, no
es el medio por el cual fue adquirida esa cosa por el Estado, sino su "afectación" al uso público.

d) Tratándose de bienes "naturales", la afectación válida de ellos, que se efectúa por ley, no
requiere un acto administrativo especial de afectación, que complemente, integre o actualice
la ley.

e) ¿La afectación tiene carácter específico o especial? Vale decir, afectada una cosa a un uso
determinado, el cambio de destino ¿requiere una nueva afectación?
El efecto jurídico de la afectación no es otro que el de someter la cosa al régimen de la
dominialidad, ya que el carácter o naturaleza dominial de la cosa no deriva de la afectación, sino
 G.A.L - S.M – E.D
en nuestro ordenamiento legal al menos de la ley que le asigna carácter público a la cosa
respectiva.
De manera que, salvo el caso de que con relación al destino originario la cosa hubiere sido
"desafectada", el simple cambio de uso no requiere nueva afectación.

Tratándose de bienes "artificiales", la afectación puede también operarse por "hechos", y entre
éstos por un uso público continuado, siempre y cuando tal uso cuente con el asentimiento de la
Administración Pública, manifestado en forma expresa o tácita.
El referido uso público continuado puede dar lugar a la adquisición del bien o cosa y a su
correlativa afectación, por dos vías alternativas: por la prescripción larga ("praescriptio longissimi
temporis") y por el uso inmemorial ("vetustas").

a) Principios comunes a ambos institutos

Tanto la prescripción como la inmemorial, sólo tienen aplicación tratándose de bienes "artificiales"
(verbigracia, calles, caminos, etc.), pues la afectación de los bienes "naturales", en nuestro
ordenamiento al menos, única y exclusivamente nace de la "ley".
Los autores, en general, consideran que la "praescriptio" y la "vetustas" no constituyen medios
jurídicos por los que se opere la afectación, sino que mediante aquéllas el Estado adquiere el
dominio privado del bien o cosa, y que después, una vez adquirido dicho dominio, la cosa debe
ser objeto de la afectación pertinente.
Marienhoff no comparte estre criterio y considero que tanto esa prescripción como ese uso
inmemorial son útiles para que el Estado, simultáneamente, adquiera el dominio de la cosa y para
que ésta quede legalmente afectada al uso público como dependencia dominial. Lo que significa
que ese uso público realizado con el asentimiento de las autoridades no sólo es idóneo para
lograr la adquisición del dominio del bien por prescripción o por uso inmemorial, sino también
para obtener su simultánea afectación.
Para la procedencia de la prescripción o de la inmemorial, no es necesario que exista
consentimiento del propietario o de los sucesivos propietarios.

b) La prescripción
La "praescriptio longissimi temporis", o prescripción larga, se opera a los veinte años, según así
lo dispone actualmente el Código Civil, aplicable en la especie. Para que el Estado adquiera por
prescripción la propiedad de una cosa privada y la afecte al uso público como dependencia
dominical, es menester que, en lo pertinente, realice actos idóneos para prescribir: por ejemplo,
mantenimiento de la cosa, tutela de ella por medios propios de la policía del dominio público,
etcétera; se trata de actos compatibles con la índole y destino del bien.

c) El uso inmemorial
Cuando la situación de hecho es tan antigua que nadie recuerda ni tiene memoria del momento
en que se inició, se recurre al instituto de la inmemorial. El lapso dentro del cual se tenía por
operada la "vetustas" era el correspondiente a tres generaciones, estimado en cien años. Pero
recientemente, con buen criterio, se ha considerado suficiente reducirlo a sesenta años, que es el
doble del plazo máximo establecido por la generalidad de las legislaciones para la prescripción
larga.
¿En qué se diferencian la prescripción, propiamente dicha, de la inmemorial? D´Alessio dice que
tratándose de un uso público no autorizado por las autoridades, no procede invocar la
prescripción, sino la inmemorial; en cambio, con mejor juicio, Zanobini expresa que cuando por la
naturaleza de la relación o por otra razón, la prescripción no podía aplicarse, y siempre que la
situación de hecho tuviese una duración tal que nadie recordase su comienzo, se recurría al
instituto de la inmemorial. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación sigue este último
criterio.

Desafectación
 G.A.L - S.M – E.D

"Desafectar" un bien significa sustraerlo de su destino al uso público, haciéndolo salir, por
lo tanto, del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los
administrados. Tal es el concepto general.
Desde luego, el principio consiste en que los bienes desafectados ingresen al dominio privado del
Estado; la excepción consiste en que dichos bienes ingresen al dominio privado de los
administrados, como ocurría con el cauce abandonado de los ríos, por ejemplo.

El efecto principal consiste en el cambio de la condición jurídica del bien, que de "público" pasa a
ser "privado", y cuya titularidad, por principio, le seguirá correspondiendo al Estado y, por
excepción, a los administrados o particulares. Es ésta una cuestión que depende del
ordenamiento jurídico que se considere.
Los efectos de la desafectación pueden resumirse así:
a) el bien o cosa sale del dominio público y pasa al dominio privado;
b) como corolario de ello, cesan los derechos de uso común o especial que se ejercían sobre la
dependencia desafectada;
c) cesan igualmente todas las consecuencias derivadas del carácter de "inalienable" que revestía
la dependencia dominial desafectada;
d) los "accesorios" pierden su carácter dominical.

Bienes que pueden desafectarse

Cualquier bien público puede ser desafectado, ya se trate de bienes que integren el llamado
dominio público "natural" o de bienes que integren el llamado dominio público "artificial".
No obstante, algunos autores sostienen que sólo pueden desafectarse los bienes que integran el
dominio público "artificial", no así los que constituyen el dominio público "natural”.
El carácter público de un bien es un "concepto jurídico" que, por lo tanto, puede ser modificado
por otro concepto; prueba de esto lo constituye el hecho de que ciertos bienes en un país dado
se consideran "públicos" y en otro país "privados”.
No hay bienes públicos por naturaleza, ni por derecho natural. Es el Estado quien establece el
carácter público de las cosas: por eso es que uno de los elementos esenciales integrantes de la
noción conceptual de dominio público es el "normativo" o "legal".

Modos de desafectación
La desafectación puede operarse de diversos modos, que constituyen otras tantas "especies".
Puede consistir en una manifestación de voluntad del poder público. Es lo que se denomina
desafectación "formal".
Asimismo, puede consistir en hechos, cuyo origen puede ser "natural" o "humano".
Tanto la desafectación "formal", como la desafectación por "hechos", puede referirse a bienes
naturales como a bienes artificiales.

a) La desafectación "formal" ofrece distintas modalidades. Desde luego, cualquier bien público
puede ser desafectado, ya se trate de un bien "natural" o de un bien "artificial".

-Tratándose de bienes del llamado dominio público "natural", debe distinguirse entre la mera
desafectación que deja subsistente la individualidad de la cosa y la desafectación por
transformación del bien, el que en tal supuesto cambia de individualidad. Como consecuencia de
la primera, en el bien respectivo se opera un cambio jurídico; como consecuencia de la segunda
un cambio físico, que a su vez genera consecuencias legales.
-La desafectación formal de los bienes públicos "artificiales" puede asimismo dar como
resultado la extinción del bien o el simple cambio de su condición jurídica. En el primer supuesto,
el bien respectivo deja de subsistir, como tal, para el futuro: pierde su individualidad. Pero la
desafectación formal de los bienes públicos "artificiales", puede también dejar subsistente la
individualidad del bien o cosa; por ejemplo, el cambio de destino de un edificio público.
 G.A.L - S.M – E.D

b) La desafectación por hechos, sean éstos de la naturaleza o humanos, procede igualmente

respecto a bienes "naturales" o a bienes "artificiales".
- Los bienes públicos "naturales" pueden desafectarse por hechos de la naturaleza; verbigracia,
el cambio de curso de un río determina la desafectación del antiguo cauce, que pasa a ser un
bien privado.
- Los bienes públicos "artificiales" pueden desafectarse por hechos, sean éstos de la naturaleza
o del hombre.
---------------Como ejemplos de desafectación por hechos de la naturaleza, pueden mencionarse la
destrucción de un monumento o de un edificio público por un terremoto o por una inundación, el
hundimiento de un navío debido a una tempestad.
----------------La desafectación de los bienes públicos artificiales por hechos del hombre, puede
responder a hechos del Estado, o de terceros, siempre, en este último caso, que los terceros
cuenten con el asentimiento indubitable de las autoridades. En tanto no cuenten con el
asentimiento o conformidad de las autoridades, son ineficaces para producir la desafectación de
los bienes públicos; la razón de esto es la misma en cuyo mérito los administrados o particulares,
por sí, no pueden afectar bienes al dominio público.

No debe confundirse la "desafectación" de la cosa dominial, con su "destrucción" realizada por

terceros.
Ésta constituye una institución o procedimiento jurídico; en cambio la destrucción de la cosa, ya
sea por hechos de guerra producidos por el enemigo, por hechos de huelga, incendio provocado
o delitos en general, constituye un hecho situado fuera de los límites del derecho. La
"destrucción" no constituye, técnicamente, un caso de desafectación, sino precisamente de
"destrucción", que es distinto.
En general, la extinción o desaparición material de la cosa dominial o pública, que en definitiva es
un caso de "destrucción" de esa cosa, cualquiera sea la causa de tal destrucción, no constituye
técnicamente un supuesto de desafectación, sino de extinción del derecho de propiedad pública
por desaparición del objeto sobre el cual se ejercía.

Autoridad Competente
Para establecer cuál es, en nuestro país, la autoridad competente para desafectar los bienes del
dominio público, es necesario considerar separadamente las dos clases de desafectación
reconocidas por el derecho: "formal" y por "hechos", relacionando cada una de éstas con los
bienes "naturales" y con los bienes "artificiales".

a) Desafectación formal
Tratándose de bienes del llamado dominio público "natural", hay que distinguir entre la simple
desafectación que deja subsistente la individualidad de la cosa y la desafectación por
transformación del bien, el que en tal supuesto cambia de individualidad.

- Como ya lo expresé en el parágrafo precedente, la desafectación de un bien público "natural",

que deja subsistente la individualidad de la cosa, da como resultado el cambio de la condición
jurídica del bien, que de público se convierte en privado; pero la naturaleza física de la cosa en sí,
no se altera, no se modifica: el bien desafectado conserva su anterior individualidad. Un río, un
lago o una isla, continuarán siendo tales aun después de la desafectación; el único cambio que
sufren a raíz de ésta es en su condición legal.
La facultad para efectuar esa clase de desafectación de los bienes públicos "naturales", le
corresponde a la Nación, porque importando tal desafectación el cambio de la condición legal
del bien, que de público se convierte en privado, ella se traduce o resume en una cuestión
substantiva o de fondo: la de estatuir sobre el carácter jurídico de las cosas, cuya facultad, según
 G.A.L - S.M – E.D
también lo dije precedentemente, pertenece a la esfera de competencia de la Nación, escapando
a la de las provincias.

-"Desafectación por transformación o por especificación". ¿Cuál es la autoridad competente

para efectuar esa clase de desafectación, que, al transformar un bien público o parte de él , da
como resultado que el bien desafectado deje de ser dominical y se convierta en una cosa
privada? .
Desde luego, la Nación, por sí, no puede disponer ni autorizar esa desafectación respecto a
bienes públicos provinciales.

¿Pero las provincias pueden por sí mismas, y sin intervención alguna del Congreso Nacional,
efectuar esa desafectación, y luego enajenar los bienes obtenidos por la transformación o
especificación operada?
Ese derecho siempre lo han ejercido las provincias, antes de la sanción del Código Civil, y
después de ella. Nuestros escritores sostienen que se trata de una facultad provincial. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la validez y eficacia de tal derecho ejercido por
las provincias.
De modo que si bien las provincias no pueden "desafectar" sus bienes públicos integrantes del
llamado dominio natural, dejando intacta su individualidad, porque ello equivaldría a un mero
cambio de su condición jurídica facultad propia de la Nación , sí pueden desafectarlos por
transformación o especificación, y en tal supuesto pueden enajenar los bienes transformados o
sus porciones.

- También respecto a los bienes públicos "artificiales" la desafectación puede dar como resultado
la extinción del bien o el simple cambio de su condición jurídica.

-------En el primer supuesto, el bien o cosa deja de subsistir, como tal, para el futuro: pierde su
individualidad.
El ejercicio de tal atribución pertenece a la soberanía reservada de las provincias, formando parte
de los poderes reservados por éstas y no delegados al Gobierno Nacional.

--------En el segundo supuesto la desafectación formal sólo produce un cambio en la condición

jurídica del bien o cosa, cuya individualidad subsiste, no se altera. Es evidente que el derecho de
destinar un bien artificial al uso público, o de privarle de ese destino, también pertenece a la
soberanía reservada de las provincias: nunca fue delegado por ellas a la Nación.
Entre la facultad de desafectar bienes públicos "naturales" que conserven su individualidad y la
facultad de desafectar bienes públicos "artificiales" que también la conserven, existen, pues, las
siguientes diferencias:
a) la primera es una potestad de la Nación, porque, dadas sus características, constituye una
cuestión substantiva o de fondo, delegada por las provincias a la Nación; la segunda es un
derecho de las provincias, reservado por ellas al constituir la unión nacional;
b) en la asignación del carácter público a los bienes "naturales", sólo se tiene en cuenta la
"índole" del bien, siendo por ello que todos los de la misma especie son dominiales (por ejemplo,
los ríos).
En la asignación del carácter público a los bienes "artificiales", sólo se considera el "destino" al
uso público de los mismos, siendo por eso que, aun dentro de los de la misma especie
("edificios", por ejemplo), únicamente son públicos los bienes artificiales consagrados al uso
público: cesando o desapareciendo dicho destino, desaparece su carácter dominical, que era su
consecuencia.

b) Desafectación por hechos

La desafectación puede, asimismo, efectuarse por "hechos", sean éstos de la naturaleza o del
hombre, ya se trate de bienes naturales o artificiales.
 G.A.L - S.M – E.D
Al estudiar lo relacionado con la autoridad competente para desafectar por "hechos" los bienes
dominiales, sólo me referiré a los hechos "humanos", que son los únicos que pueden dar lugar a
problemas de "competencia", no así los hechos de la "naturaleza", ya que ésta se gobierna por
leyes ajenas a las sentadas por el hombre para delimitar las distintas competencias.
Los bienes públicos "naturales" no pueden ser desafectados por hechos humanos, o sea
procedentes de autoridades públicas.
Los bienes públicos "artificiales" pueden ser desafectados por hechos humanos, es decir
realizados por autoridades públicas. Ejemplos: el traslado de un cementerio a otro lugar, con lo
cual el inmueble del primitivo cementerio que se desocupa queda desafectado. Ciertamente,
también estos "hechos", para surtir efectos de desafectación, deben ser realizados por la
autoridad competente, o con su consentimiento.
Tratándose de la desafectación de bienes públicos "artificiales", la competencia para efectuarla
es local o provincial, según así quedó dicho precedentemente, todo ello sin perjuicio de la
eventual facultad de la Nación para desafectar los bienes públicos artificiales que ella posea en
territorio provincial, según también quedó dicho en párrafos anteriores.
La "destrucción" de las cosas dominiales por terceros queda al margen de todas las reglas
sobre competencia en materia de desafectación:
a) porque no se trata de "desafectación", sino de "destrucción";
b) porque la "competencia" sólo se refiere a las autoridades públicas, no a los particulares;
c) porque los terceros (particulares o administrados) son legalmente inhábiles para desafectar,
por sí, los bienes dominiales.
En dos palabras: la destrucción de las cosas públicas por terceros nada tiene que ver con la
desafectación de tales cosas. La desafectación se rige por el Derecho Administrativo; la
destrucción de las cosas públicas queda regida, en general, por el derecho penal, y
eventualmente por el derecho internacional público en tiempo de guerra.

Formas de desafectar
Al referirme a la "afectación", dije que ella podía resultar de una "manifestación de voluntad" del
poder público (ley o acto administrativo) o de "hechos". Dije, también, que tales formas o modos
de operarse la afectación o consagración, vinculábanse a la división de los bienes públicos en
"naturales" y "artificiales”.
En general, esos modos o formas de operarse la afectación son de estricta aplicación respecto a
los modos o formas de efectuarse la desafectación.
La “desafectación" puede consistir en una manifestación de voluntad del poder público; es la
denominada desafectación "formal". Asimismo, puede consistir en "hechos", que pueden ser
naturales o humanos.
Ambos tipos de desafectación pueden referirse a bienes "naturales" como a bienes "artificiales".
En concreto, las "formas" de la desafectación dependen de la índole del bien de que se trate
("natural" o "artificial"), y del alcance de la misma, vale decir, según que deje o no subsistente la
individualidad de la cosa.
Por razones de método y de claridad expositiva, separadamente me referiré a la desafectación
"formal" y a la desafectación por "hechos", relacionando cada uno de estos tipos de
desafectación con los bienes naturales y con los bienes artificiales.

Requisitos para la Desafectación

1º) el asentimiento inequívoco de las autoridades;

2º) que, tanto al manifestar su asentimiento como al emitir el respectivo acto, las autoridades
actúen en ejercicio legítimo de su competencia.
 G.A.L - S.M – E.D
La doctrina, en general, admite como un supuesto de desafectación el "no uso inmemorial”,
criterio que comparto. Sólo excepcionalmente hay quienes se muestran adversos a tal medio de
operarse la desafectación.
El "no uso inmemorial", como causal de desafectación, en modo alguno puede equiparárselo a
una "prescripción" sobre bienes del dominio público, tanto más cuando el respectivo bien
dominical no cambia de titular, sino tan sólo de "régimen jurídico". Ese "no uso inmemorial"
traduce una forma de desafectación tácita, pues tal es el sentido o significado atribuible a dicho
"no uso inmemorial". No se trata, pues, de prescripción sobre bienes del dominio público, sino de
desafectación tácita de los mismos, lo cual es distinto. No deben confundirse o asimilarse
instituciones diferentes entre sí.
Claro está que no todo "no uso inmemorial" surte efectos de desafectación. Debe tratarse de
cierta categoría de bienes y hallarse cumplidos ciertos requisitos.
Así, la desafectación por no uso inmemorial sólo procede respecto a bienes del llamado dominio
público "artificial", no así respecto a los bienes del llamado dominio público "natural". Ello es así
porque, importando el "no uso inmemorial" una desafectación tácita, por hechos humanos, es de
recordar que sólo los bienes públicos "artificiales" pueden ser desafectados por esa vía. Los
bienes públicos "naturales" no pueden ser desafectados por "no uso inmemorial", porque ellos no
pueden desafectarse por "hechos" humanos, sino por actos formales: "ley" y eventualmente acto
administrativo fundado en ley.
Para que el "no uso inmemorial" pueda surtir efectos de desafectación, tal como ocurre en todos
los supuestos de desafectación por hechos del hombre, debe contar con la indubitable
aquiescencia de las autoridades, no bastando el simple no uso por parte de los particulares o
administrados. En ese "no uso" debe tener intervención consciente la Administración Pública.
Por lo demás, los principios expuestos acerca de la "afectación" por uso inmemorial, en su
generalidad y salvo aquellos aspectos donde pudiere haber incompatibilidad, son también de
aplicación respecto a la "desafectación" por "no uso inmemorial".

Hay quienes incluyen la "prescripción" sobre bienes del dominio público entre los medios de
desafectación.
Marienhoff juzga equivocado dicho criterio: los bienes del dominio público, por estar fuera del
comercio de derecho privado y por ser imprescriptibles, no pueden ser objeto de una prescripción
adquisitiva; ni siquiera pueden ser objeto de una posesión útil por parte de terceros.
Dichos bienes, pues, no son susceptibles de perder su carácter público por prescripción
adquisitiva. Los particulares, en ningún caso, pueden adquirir por prescripción la "propiedad" de
bienes dominiales; lo contrario atentaría contra principios vigentes en Derecho Administrativo.
 G.A.L - S.M – E.D
D) Tutela del dominio público

El Estado no sólo tiene el "derecho", sino también y fundamentalmente el "deber" de velar por la
conservación del dominio público.
Ese deber de tutela es inexcusable, lo que resulta fácilmente comprensible, por cuanto todas las
normas que regulan la actuación de la Administración Pública en su relación con el dominio
público, hállanse establecidas en "interés público", de donde toda esa manifestación de la
actividad administrativa debe tender a la satisfacción de dicho "interés público". Es por ello
evidente, como bien se ha dicho, que, en este ámbito de actividades, el ordenamiento jurídico no
puede desentenderse de cómo la Administración Pública actúa en el círculo que le está
reservado.
Todas las reglas atinentes a la tutela o protección del dominio público forman parte de la policía
de la cosa pública, que es una nota característica del régimen jurídico de la dominicalidad

La protección o tutela de las dependencias dominicales está a cargo de la Administración

Pública, en su carácter de órgano gestor de los intereses del pueblo, titular del dominio de tales
dependencias.

El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración
Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo,
una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en favor del Estado. De ahí
las siguientes consecuencias:

a) En primer término, es indispensable que el carácter público del bien sea "indubitable".

b) Todo lo atinente a la tutela directa del dominio público, realizada por la Administración Pública,
constituye facultades inherentes al poder de policía sobre el dominio público, que a su vez implica
una nota característica del régimen jurídico del dominio público. Es, entonces, de advertir que,
siendo de excepción dicho régimen, sólo y únicamente corresponde aplicar el procedimiento
administrativo de tutela directa, o autotutela, tratándose de bienes "dominicales" stricto sensu,
pero de ningún modo tratándose de bienes del dominio privado del Estado.

El acto administrativo en cuyo mérito la Administración Pública ejercitare sus facultades de

autotutela sobre bienes del dominio privado del Estado, sería un acto administrativo
manifiestamente ilegítimo: habría una obvia desviación de poder, especie del género "exceso de
poder".

Aparte de la autotutela administrativa, para la protección de los bienes dependientes del dominio
público le competen al Estado las acciones petitorias y posesorias de derecho común, que deben
deducirse ante los órganos judiciales.

Hay ciertos casos en los que la Administración Pública carece de la posibilidad de elegir la vía
para lograr aquella tutela, ya que en tales supuestos debe recurrir inexcusablemente a los
órganos judiciales. Entre tales supuestos pueden mencionarse:

1º) Ante todo, cuando se trata de la represión de delitos del derecho penal, cometidos con
relación al dominio público. La aplicación de las normas penales sustantivas hállase al margen de
las funciones de la Administración Pública: escapa a su competencia.

2º) Cuando el carácter público del bien o cosa no sea indubitable. En tal hipótesis, la
Administración debe recurrir a la autoridad judicial en demanda de apoyo a sus pretensiones.
 G.A.L - S.M – E.D
3º) Cuando el pertinente acto administrativo carezca de ejecutoriedad "propia" y sólo posea la
llamada ejecutoriedad "impropia", vale decir, cuando la ejecución o cumplimiento del acto
dependa o deba solicitarse a otro órgano o autoridad. Así ocurriría en los supuestos en que
hubiere que exigir coercitivamente el pago de una multa impuesta por la Administración Pública o
el pago de daños y perjuicios, etcétera.

Desde el punto de vista "administrativo", la "cosa" dominical se protege por autotutela, según
quedó expresado en parágrafos anteriores. Tal autotutela no sólo tiende a proteger la integridad
material o física de la cosa, impidiendo por la fuerza, si fuera menester la realización de actos
de terceras personas que la degraden o puedan degradar, sino que también protege la tenencia
de la cosa, a fin de recuperar en todo o en parte su "corpus" detentado ilícitamente por terceros.

Más complejo es lo atinente a la protección de la cosa en lo que atañe a su "uso", lo cual

presenta tres problemas: su cese, su retribución y su reparación pecuniaria.
El uso que se efectúe puede ser "normal" o "anormal", "legal" o "ilegal", según corresponda o no
al que motiva la afectación de la cosa o sea realizado con o sin derecho, respectivamente.
La "cesación" del uso puede lograrse por cualquiera de los medios ya indicados: autotutela o vía
judicial. La elección del medio depende de las circunstancias del caso, cuya apreciación entra en
las facultades discrecionales de la Administración Pública.
Algo distinto ocurre con la "retribución pecuniaria" determinada por el uso de la cosa. Si dicho uso
es legal y normal, y además oneroso, su retribución se logra mediante el "canon", acerca de cuya
percepción el derecho objetivo generalmente contiene las reglas aplicables, determinando que su
falta de pago en tiempo útil dará lugar a la pertinente ejecución judicial. Va de suyo que en este
supuesto trátase de un uso autorizado por la Administración.
Si el "uso" ocasionare daños en la cosa dominical, en lo atinente a la "reparación pecuniaria" de
tales daños hay que distinguir entre uso normal o anormal y legal o ilegal. Si los deterioros fuesen
ocasionados por un uso normal y legal (uso autorizado por la Administración), su importe se
cubre con el impuesto. En cambio, si tales daños fuesen determinado por un uso anormal o
ilegal, su monto debe cubrirlo el autor de los mismos, conforme al principio general en cuyo
mérito todo el que causa un daño está obligado a repararlo.
Jeze: "Desde ese doble punto de vista, los agentes de la Administración, encargados de
mantener la afectación de la cosa pública y de su conservación tienen el deber de intervenir: 1º)
para prohibir el uso anormal, en tanto este uso anormal comprometa el destino de la cosa
pública; 2º) para reclamar la aplicación de las sanciones establecidas en los reglamentos; 3º)
para exigir la reparación pecuniaria de los deterioros anormales causados a la cosa pública" .
"Es necesario insistir sobre este último punto. Los gastos por los deterioros resultantes del uso
normal se cubren con los fondos públicos. Sería ilegal, de parte de la Administración, exigir un
peaje por ese uso normal, al margen de un texto legal que lo autorice. No sería lo mismo
respecto de los deterioros resultantes del uso anormal. A falta de un texto, bastaría invocar el
principio general de que cada uno debe reparar los daños causados por su culpa".

La tutela o protección de las dependencias del dominio público también se logra a través del
derecho penal sustantivo, cuyo Código considera "delito" la destrucción, inutilización,
desaparición o cualquier daño causado a ciertas cosas dominicales, como archivos, registros,
bibliotecas, museos, puentes, etc.
Desde luego, esa protección penal de las dependencias dominiales no se logra directamente por
autotutela administrativa, sino a través de los órganos judiciales: la Administración Pública carece
de competencia para aplicar el Código Penal.

Los particulares o administrados carecen de acción para tutelar los bienes del dominio público.
Dicha tutela constituye una típica función estatal. Tal es el principio.
Pero es indispensable hacer una referencia especial a cierta clase de particulares o
administrados: los colindantes con dependencias dominicales (frentistas y ribereños).
 G.A.L - S.M – E.D
Esta cuestión fundamental requiere indispensablemente una distinción entre las dos situaciones
que pueden presentarse:
1º) que el hecho turbativo única y exclusivamente perjudique al propietario frentista, vale decir
que el perjuicio derivado de ese hecho turbativo resulte particularizado, especificado o
concretado en ese propietario frentista. Por ejemplo: estacionamiento de un vehículo en la vía
pública, obstaculizando la entrada o salida del "garaje" que el propietario frentista posea en su
casa;
2º) que el hecho turbativo perjudique a todos los vecinos del lugar, en general, y no a un
propietario colindante en particular. Ejemplo: cerramiento de la vía pública que sirve de acceso a
las propiedades linderas, imposibilitando el acceso a éstas.

En el primer supuesto, paréceme evidente que el frentista se limitaría a defender una prerrogativa
inherente y exclusiva a su propiedad, sin que en tal caso pueda hablarse siquiera de defensa o
tutela de la dependencia dominical; pero en la segunda hipótesis considero que la supuesta
acción posesoria no es otra cosa que una medida de tutela o protección de la respectiva
dependencia del dominio público, importando poco que a través de tal tutela se beneficien el
actor y los titulares de los demás predios colindantes, pues es ya sabido que una medida general
beneficia, de hecho, a muchos intereses particulares.
E) Uso del dominio público. Clasificación: uso común y especial. Permiso de uso:
caracteres, situación del permisionario. Concesión de uso: caracteres, situación del
concesionario. Uso adquirido por prescripción.

Consideraciones Preeliminares
Los bienes que integran el dominio público están destinados, precisamente, al uso por el
"público". Pero el uso que efectúe el "público" debe ser compatible con el motivo que determinó la
inclusión del bien en el dominio público.
La cuestión es de gran importancia, pues, si se tratare de un uso incompatible con el destino del
bien, otorgado por acto administrativo, éste podría resultar inválido por hallarse viciado de
ilegitimidad.

Los bienes dominicales pueden ser utilizados por el público en forma "directa", sea individual o
colectivamente, o en forma "indirecta", también individual o colectivamente. Como ejemplo de
utilización "directa", individual, pueden mencionarse el permiso y la concesión de uso; como
ejemplo de utilización "directa", colectiva, cabe recordar el uso de las vías públicas (calles,
caminos, etc.). Los usos "especiales" constituyen utilizaciones individuales directas; en tanto que
los usos "comunes" constituyen utilizaciones colectivas directas. Como ejemplo de utilización
"indirecta" pueden mencionarse los servicios públicos, que a su vez pueden ser, según los casos,
de utilización individual, como en el servicio público de ferrocarriles para pasajeros, o de
utilización colectiva, como ocurriría con las fortalezas en el servicio público de defensa. Todo esto
da lugar al empleo de las locuciones "uti singuli" y "uti universi": la primera de éstas se refiere al
uso directo, sea individual o colectivo, la segunda al uso indirecto, también individual o colectivo.
De modo que esas locuciones traducen sustancialmente la idea de uso "directo" o "indirecto",
respectivamente, sin perjuicio de que en ambos supuestos tal uso pueda ser individual o
colectivo.

Clasificación de los usos: Los usos de que son susceptibles las cosas del dominio público se
dividen en dos grandes grupos: "comunes" y "especiales", que difieren entre sí no sólo por la
índole del aprovechamiento, sino también por el contenido jurídico y naturaleza del derecho de
los usuarios.
El uso común es también llamado uso "general", en tanto que al uso especial se le denomina
asimismo uso "privativo", "exclusivo" o "diferencial".
 G.A.L - S.M – E.D
Características: El uso de los bienes del dominio público, ya se trate del uso "común" o del
"especial", no es, por principio, gratuito ni oneroso. La gratuidad y la onerosidad no corresponden
a la "esencia" del dominio público.
Por su "naturaleza", el uso de los bienes dominicales puede ser gratuito u oneroso.
Generalmente, el uso "común" es gratuito; por excepción puede no serlo. Así ocurre cuando se
establece el pago de un peaje sobre ciertos caminos o puentes. En cambio, el uso "especial", sea
otorgado bajo la forma de permiso o de concesión, generalmente es oneroso. Dicha onerosidad
en la mayoría de los casos surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión.

En un país de la naturaleza política jurídica del nuestro, a qué autoridad le corresponde legislar
sobre el uso de los bienes públicos por los particulares, ¿a la Nación o a las provincias?
La autoridad competente para legislar sobre todo lo relacionado con el uso de los bienes
públicos, depende del lugar en que esté ubicado el respectivo bien.
El poder para legislar sobre el uso de los bienes públicos nacionales, le corresponde a la Nación.
El poder para legislar sobre todo lo atinente a los modos y formas en que los particulares podrán
realizar y adquirir el uso de los bienes públicos "provinciales", les compete a las provincias. Esta
facultad provincial es "exclusiva" de las respectivas provincias, pues nunca fue expresa ni
implícitamente delegada a la Nación .

Uso Común
Son los que pueden realizar todos los hombres por su sola condición de tales, sin más requisito
que la observancia de las disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas por la
autoridad.
Entre tales usos pueden mencionarse los siguientes:
a) En materia de aguas: beber, bañarse y lavar ropa.
b) El tránsito en las vías y lugares públicos, como así también el estacionamiento momentáneo o
accidental en los mismos.
c) La contemplación o admiración de monumentos.
d) Los enterramientos o inhumaciones en fosas u osarios "comunes".
e) La consulta de un libro en una biblioteca pública.
f) La contemplación de objetos expuestos en museos públicos.
El sujeto del uso común es la colectividad, el pueblo, no el individuo; éste realiza y practica tal
uso en su calidad de miembro de la colectividad. El destinatario del uso común de los bienes
públicos no es, pues, el "individuo", sino la colectividad, el "público".

Respecto a la naturaleza jurídica del uso común, dada su índole, nos pone en presencia de
atributos naturales del individuo; de potestades inherentes a la personalidad humana, rasgo que
resalta nítidamente si se considera el derecho a beber, a bañarse y a lavar la ropa en aguas
públicas. La potestad de ejercitar usos comunes siempre se presupone; por lo tanto, está al
margen de una atribución legal. Es un derecho preexistente al Estado; innato en el individuo, a
quien le pertenece en su calidad de miembro de la colectividad.
El uso común constituye, pues, un "interés simple": tal es su naturaleza jurídica.

-La onerosidad del uso común debe surgir de un texto legal, o hallarse autorizada por éste, lo
cual obedece a la índole de dicho uso: potestad que, si bien implica un mero "interés simple",
integra la esfera de libertad del individuo.

-El uso común, como toda otra prerrogativa, hállase sometido al poder de policía o poder
reglamentario del Estado. La policía de la cosa es el único límite puesto al individuo para el
ejercicio de los usos comunes.
El poder para dictarlas surge de la competencia general de la Administración como encargada de
la conservación o custodia del dominio público
 G.A.L - S.M – E.D
-Situación jurídica de los propietarios colindantes: ha sido claramente expuesta por Jèze, en los
siguientes términos: "El derecho de los propietarios de inmuebles linderos con vías públicas no
tiene una naturaleza jurídica diferente del de las personas no propietarias. Hay una diferencia de
hecho y no diferencia de derecho. El individuo que tiene una bicicleta, un caballo, un vehículo, un
automóvil, de hecho, se beneficia del uso de la vía pública más que los otros individuos; en
derecho no hay un poder de naturaleza jurídica diferente. Unos y otros no hacen más que
ejercitar su libre actividad sobre la cosa pública. Es lo mismo respecto del propietario de
inmuebles linderos con la vía pública; los derechos de acceso, de vista, de derramamiento de
aguas, etcétera, no son otra cosa que el poder de servirse de la cosa pública conforme a su
destino".
No tienen derecho verdadero, ni real ni personal. Su situación es la de todos los usuarios de un
servicio público.

Uso Especial

Uso "especial" es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la
respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico correspondiente. No es un uso "general" de
la colectividad, como el uso "común", sino un uso "privativo", "exclusivo", que ejercen personas
"determinadas".
Contrariamente al uso "común", no se trata de una prerrogativa correspondiente al hombre por su
sola calidad de tal.
El uso "especial", al contrario de lo que ocurre con el uso "común", no tiene por objeto, principal e
inmediato, satisfacer necesidades físicas indispensables para la vida misma, ni permitir el
desarrollo de la personalidad humana con referencia al ámbito de la libertad, sino aumentar la
esfera de acción y el poderío económico del individuo.
Entre los diversos usos "especiales" del dominio público pueden mencionarse:
a) La derivación de aguas para irrigación, para usos industriales y, en ciertos supuestos, para
abastecimiento de poblaciones .
b) La utilización del agua para fuerza motriz.
c) La instalación de quioscos en dependencias del dominio público para venta de diarios,
revistas, comestibles, etcétera.
d) La utilización de las playas con toldos, sombrillas o casillas para uso de los bañistas.
e) La exhibición y venta de objetos en las aceras, autorizada a personas determinadas y en
lugares determinados.

¿Cuál es el sujeto del uso "especial"?

Contrariamente a lo que acaece con los usos "comunes", el destinatario de los usos "especiales"
privativos o exclusivos no es "genérico", constituido por todo el público, sino "específico",
representado y compuesto exclusivamente por los titulares de los correspondientes derechos
otorgados por el Estado, lo que entonces siempre permite individualizar al usuario.

La adquisición del derecho de uso "especial" o "privativo" de los bienes del dominio público
requiere indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte
otorgado o reconocido.
El uso especial podrá, pues, ser adquirido por cualesquiera de los medios que al efecto
establezca o reconozca el ordenamiento jurídico vigente en el respectivo lugar o país.
Teóricamente, esos medios son tres: el permiso, la concesión y la prescripción.

El "uso especial" del dominio público no debe asimilarse o identificarse al "servicio público". Son
conceptos fundamentalmente distintos, aunque en determinados casos ambas figuras jurídicas
puedan coincidir o coexistir.
Así, por ejemplo, el permisionario o concesionario de una parte de playa marítima para instalar en
ella casillas de baño, toldos o sombrillas, para uso de los bañistas, no utiliza servicio público
 G.A.L - S.M – E.D
alguno, pues ahí técnicamente falta toda actividad, acción o prestación, de parte del Estado, que
se limita a otorgar un permiso o una concesión para un objeto determinado.
A veces el "uso especial" y el "servicio público" coexisten; así ocurriría, por ejemplo, cuando al
propietario de un café o confitería se le otorgase un "permiso" para utilizar la acera con mesas y
sillas en beneficio de su clientela.

No es menester estudiar separada o aisladamente los usos especiales otorgados, sea bajo forma
de permiso o de concesión, respecto de cada una de las distintas dependencias del dominio
público, pues todos esos usos especiales cualquiera sea la dependencia dominical de que se
trate se rigen por los mismos principios básicos.

Permiso de Uso

El estudio del régimen jurídico de los "permisos de uso" de bienes integrantes del dominio público
que, en definitiva, implican un uso de cosa ajena, requiere inexcusablemente una referencia al
instituto del "precario" romano, también referente al uso de cosa ajena, y que debe considerarse
como el antecedente remoto de lo que hoy llamamos "permiso de uso" de un bien del dominio
público.
El "permiso" de uso del dominio público, contrariamente a lo que sucede con la "concesión" de
uso, en la generalidad de los casos se otorga con relación a objetivos de poca significación
jurídica económica social; es decir, se otorga para menesteres sin mayor trascendencia. Por
ejemplo: para que los respectivos comerciantes ocupen las aceras con sillas y mesas para uso
de su clientela.
La "concesión" de uso del dominio público debe otorgarse para satisfacer actividades de
importancia jurídica económica social; verbigracia, para captar aguas públicas destinadas a
cultivos agrícolas en base a irrigación; para prestar un servicio público trascendente; para
sepultura en cementerios estatales.
De la expresada distinción entre "concesión de uso" y "permiso de uso" surge la esencial
diferencia en la naturaleza de la prerrogativa que de esas figuras deriva para su titular: derecho
perfecto (derecho público subjetivo) en la concesión; simple situación precaria (derecho
imperfecto) en el permiso.
De esa trascendente diferencia en la índole de la atribución o facultad que deriva para el titular
del permiso o de la concesión, y como obvia consecuencia del carácter "precario" del permiso de
uso en cuyo mérito éste carece de plazo de vigencia , resulta que el permiso de uso puede ser
extinguido en cualquier momento por la Administración Pública, cuando ésta invoque para ello
una causa justa, una razón atendible; aparte de ello, la extinción válida del permiso de uso no
apareja derecho a resarcimiento para el permisionario. Tales consecuencias, respecto al
"permiso de uso", surgen de su carácter "precario" y son propias de éste.
Adviértase que como consecuencia de la precariedad mientras el "permiso de uso" se otorga, o
debe otorgarse, sin plazo de vigencia, la "concesión de uso" se otorga con dicho plazo. Incluso
hay concesiones otorgadas a "perpetuidad", como ocurre con muchas concesiones de aguas
para irrigación y con muchas concesiones de sepulturas.
La gratuidad o la onerosidad del uso también pueden tener influencia para establecer si en el
caso concreto se trata de un permiso o de una concesión. Esta, por principio, es onerosa; el
permiso puede o no serlo. Las circunstancias del caso serán decisivas para resolver la cuestión.
En el supuesto de duda acerca de si se trata de un permiso o de una concesión, para resolverla
ha de tenerse presente que la existencia de un plazo o término de duración constituye una nota
propia, común u ordinaria de la "concesión" y no del "permiso". Tal es el principio. En casos
razonablemente dudosos, para distinguir "permiso de uso" de "concesión de uso", puede ser
fundamental el "objeto" del acto, la índole de la "actividad" (importancia social económica) a que
el acto se refiera.
 G.A.L - S.M – E.D
El "permiso" de uso, como figura jurídica, es un acto administrativo (acto jurídico de derecho
público), sin perjuicio de su esencial carácter precario. Debe distinguirse el permiso en cuanto a
su "formación" y en cuanto a sus "efectos" o "consecuencias".
- Respecto a su "formación" es "bilateral". La voluntad del administrado contrariamente a lo que
creyeron algunos escritores es esencial para la existencia o formación del acto que concreta el
permiso. Éstos no se otorgan de oficio, prescindiendo de la voluntad del permisionario.
- En cuanto a sus "efectos" o "consecuencias", si bien generalmente el acto es unilateral, en el
sentido de que el permiso, aparte de su precariedad, sólo le otorga un derecho al permisionario
(derecho de uso), puede ocurrir que a su vez el permisionario deba abonarle al Estado un canon
por el uso que éste le otorgó, en cuyo supuesto el permiso también sería bilateral en sus efectos
o consecuencias, porque el Estado tendría un derecho al cobro del expresado canon. La
bilateralidad se concretaría, entonces, en la reciprocidad de obligaciones (esto último, sin
perjuicio de que el permiso de uso es sólo una "tolerancia"): del Estado hacia el administrado
permitiéndole realizar el uso pertinente; del permisionario hacia el Estado abonándole el
respectivo canon.

Si bien trátase de un acto jurídico bilateral, signado por lo precario de la atribución que de él
emana, no se trataría de un contrato: lo impide una inidoneidad substancial originaria, por cuanto
el "permiso" sólo constituye una "tolerancia" (ancestralmente un acto de gracia, de piedad o de
bondad), situación no precisamente compatible con la idea de contrato.
Si bien eventualmente el permiso puede ser oneroso, verbigracia, cuando el permisionario deba
abonarle un canon al Estado, esto no altera la naturaleza del permiso, atribuyéndole carácter
contractual, pues en contra de dicha posibilidad están los antecedentes y demás caracteres del
permiso. Aparte de ello, y no obstante la existencia del expresado canon, el permiso no pasa de
ser un acto jurídico bilateral de derecho público; un acto administrativo que, además de sus
elementos esenciales, en este caso contiene también un elemento eventual, accesorio o
accidental: el "modo", que involucra al canon.

Hay unanimidad en reconocer el carácter "precario" del permiso de uso, como así en aceptar la
posibilidad de su revocación (extinción), en cualquier momento, sin derecho a resarcimiento en
favor del titular del permiso. El precario primigenio del derecho romano sigue proyectándose en el
derecho actual. De ahí que la facultad o atribución, emergente del permiso de uso, no constituya
un derecho subjetivo o un derecho perfecto del permisionario. Las notas expuestas como
propias del permiso de uso alejan la posibilidad de un derecho subjetivo, de un derecho perfecto.
Va de suyo que el permisionario "no dispone de una acción contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce", ya que carece de recursos contra la revocación válida que llegue a
disponer la Administración privándolo de continuar haciendo uso del permiso.
De manera que la atribución o facultad que el "permiso de uso" le confiere a su titular, es
simplemente "precaria", con sus consecuencias correlativas.
Mayer, para quien el permiso sólo confiere una "facultad puramente de hecho", "no crea un
derecho subjetivo" y cuyo verdadero alcance jurídico consiste en una "ampliación parcial de la
libertad”.
La diferencia entre la naturaleza jurídica de la atribución o facultad que el "permiso de uso" le
otorga al permisionario, y la de la prerrogativa que la "concesión de uso" le confiere al
concesionario, es categórica: del "permiso de uso", siendo éste un acto "precario", su titular no
adquiere derecho alguno; su situación como en el derecho romano originario se concreta en una
mera "tolerancia" por parte de la Administración Pública, susceptible de ser revocada o extinguida
en cualquier momento por ésta, sin derecho del permisionario a indemnización alguna. En
cambio, de la "concesión de uso" emerge para su titular un derecho perfecto, un derecho
subjetivo.

El otorgamiento de los permisos generalmente, no siempre, constituye el ejercicio de una

actividad discrecional por parte de la Administración Pública. Posiblemente influya en esto la
 G.A.L - S.M – E.D
materia a que se refiere el permiso. En cambio, el otorgamiento de una "concesión" de uso
generalmente implica el ejercicio de una actividad reglada por parte de la Administración Pública.

¿Qué justifica jurídicamente que la extinción (revocación) de los permisos de uso de bienes
integrantes del dominio público pueda disponerse en cualquier momento y sin obligación de
indemnizar al permisionario? ¿Cuál es el fundamento de esa posibilidad?
La extinción o revocación del permiso de uso requiere la observancia de las reglas mínimas de
juridicidad propias de un Estado de Derecho. De ahí que el "permiso" no pueda ser extinguido
arbitrariamente, ni en forma potestativa, o en forma intempestiva. La validez del acto de extinción
debe basarse principalmente en consideraciones objetivas.
Hoy se requiere que tal revocación responda a algo más que a la mera expresión de voluntad de
la Administración Pública: se requiere que esa voluntad responda a una razón plausible, y no al
mero arbitrio o a la mera potestad imperativa de la Administración Pública.
Para justificar jurídicamente la extinción de los permisos de uso bastará, pues, con invocar su
precariedad y la causa o motivo que concurra en el caso concreto.

Cuando la Administración Pública revoca o extingue el permiso de uso es de principio que dicha
revocación no apareja, para el titular del permiso, derecho alguno a ser indemnizado por ello. ¿A
qué responde dicho criterio? Dos razones lo justifican:
1º) La actual "tolerancia" subsume y engloba a la antigua piedad, a la gracia y a la bondad, cuya
esencia aún influye en aquélla. Tal característica del permiso de uso excluye la idea de que el
permisionario tenga derecho alguno oponible al Estado. Subsiste la idea de que el permiso de
uso es sólo una "tolerancia" que, por cierto, el permisionario no puede monetizar en el supuesto
de que el permiso sea válidamente extinguido. De ahí que en tal caso el titular del permiso no
pueda pretender indemnización alguna.
2º) En que, para el permisionario, la facultad o atribución emergente del permiso no constituye un
derecho subjetivo, ni una "propiedad" en el sentido constitucional legal. Si no existe de por medio
un derecho subjetivo, ni una "propiedad" en el sentido constitucional legal, va de suyo que no
cuadra indemnizar lo que no existe.

El viejo principio universal de derecho, de acuerdo con el cual los actos jurídicos no deben
perjudicar a terceros alterum non laedere , tiene virtual aplicación en materia de permisos de uso
de dependencias dominicales.
Los "permisos" de uso también han de entenderse otorgados "sin perjuicio de terceros”.

Además de los permisos de uso, la Administración Pública expide otros tipos de permisos; por
ejemplo: para portar armas; para expender bebidas alcohólicas; para actuar como vendedor
ambulante; etcétera.
Es distinta la naturaleza del permiso de uso que la de los permisos para portar armas, para
expender bebidas alcohólicas, para actuar como vendedor ambulante, etcétera. Estos últimos
implican la simple remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un derecho o poder
preexistente, en tanto que el permiso de uso le confiere al permisionario una nueva facultad o
atribución consistente en el uso que se le otorga. El acto administrativo que otorga un permiso de
uso es de efectos creativos o innovativos, en tanto que el permiso para portar armas, para
expender bebidas alcohólicas, para actuar como vendedor ambulante es simplemente
declarativo, pues no otorga algo nuevo: sólo autoriza el ejercicio de una atribución o derecho que
ya preexistía en la esfera jurídica del que ahora obtiene el permiso.

A pesar de lo precario de esos permisos, y dada la habitual discrecionalidad para su

otorgamiento, su extinción requiere ser motivada, es decir, que el acto que dispone la extinción
del permiso debe expresar los motivos en cuyo mérito se extingue el permiso. Es de principio que
los actos que extingan o revoquen una decisión deben ser motivados, es decir, deben expresar la
 G.A.L - S.M – E.D
razón que existe para tal extinción. Así se excluye lo arbitrario o lo potestativo, poniendo de
manifiesto la razonabilidad o la juridicidad del acto de extinción.

Como consecuencia de la naturaleza jurídica del permiso de uso y de la atribución o facultad que
de él emerge para el titular del mismo, la Administración Pública puede extinguir el permiso,
privándole al permisionario de la posibilidad de ejercerlo en lo sucesivo. Tal extinción, cuando se
la efectúa respetando las exigencias de la juridicidad, no le da acción alguna al permisionario
para impugnar el acto administrativo de extinción.
No obstante, si la extinción del permiso obedeciere a una medida administrativa contraria a
derecho, verbigracia, si fuere arbitraria, o meramente potestativa o intempestiva, tal medida
podría ser impugnada por el recurso jerárquico en lo administrativo y por la acción contencioso
administrativa de nulidad en lo jurisdiccional judicial.
Un sector de la doctrina estima que en tanto el permiso esté en vigencia, el permisionario tendría
acción de daños y perjuicios contra el Estado por los menoscabos que éste le causare, siempre
que tales daños y perjuicios no se produjeren como consecuencia de trabajos efectuados en
interés de la respectiva dependencia del dominio público.
Finalmente, se sugiere que el permisionario puede también deducir acciones de tipo posesorio
contra terceros, porque respecto de éstos dicen no rige la "precariedad" característica del
permiso. Debiendo entenderse por "terceros" no sólo a los demás administrados o personas
particulares, sino también a cualquier entidad pública ajena a la custodia directa de la respectiva
dependencia del dominio público o extraña al otorgamiento del permiso.

Concesión de Uso

La "concesión de uso" es uno de los medios que la ciencia jurídica ofrece o dispone para el
otorgamiento de derechos especiales de uso sobre dependencias del dominio público.

En la concesión de uso no hay tal transferencia o delegación, sino exclusivamente la mera

atribución de un poder jurídico especial sobre la respectiva dependencia pública. La expresada
transferencia o delegación sólo se concibe y existe en la concesión de servicios públicos o en la
de obras públicas.

La "concesión" no procede ni se concibe respecto a los bienes privados del Estado, como serían
las tierras fiscales. Cuando respecto a esta última clase de bienes se habla de "concesión", se
utiliza un lenguaje impropio, ya que en la especie sólo se tratará de una locación o arrendamiento
y, a veces, de una compraventa.

La concesión tiene preferente aplicación en actividades o empresas de importancia económica o

de trascendencia social. Si bien las cosas "generalmente" ocurren así, no siempre se producen
en esa forma.
Para que se pueda hablar de una "concesión" y no de un mero permiso, es necesario que el
acto pertinente tenga por objeto crear un derecho subjetivo sobre la dependencia dominical
a favor de la persona a cuyo nombre aparece otorgado el acto.
Por supuesto, la existencia de un permiso o de una concesión no depende de la arbitraria
denominación que se le dé: depende de la estructura jurídica del acto creador del respectivo
derecho; de modo que por más que la ley, el reglamento o el acto administrativo particular hablen
de "permiso", el acto respectivo será una "concesión" si reúne los caracteres de ésta, y viceversa.
Es la naturaleza y esencia del acto, y no su denominación errónea, lo que debe considerarse
para calificarlo jurídicamente. Así, si en el respectivo acto se creare un derecho a perpetuidad,
deberá resolverse que se trata de una concesión y no de un permiso, pues la perpetuidad es
incompatible con el mero permiso o licencia.
Tanto el permiso de uso, como la concesión de uso, se otorgan en interés "privado" del
permisionario o del concesionario. Va de suyo que si ese interés, "ab initio", estuviere en contra
 G.A.L - S.M – E.D
del interés general, el respectivo acto no se otorgará, y que si la discordancia con el interés
público fuere sobreviniente, el acto deberá revocarse por razones de oportunidad, con las
consecuencias emergentes de tal tipo de revocación. Eso es lo que ocurre con el permiso de uso
y la concesión de uso, considerados en sí mismos.
En materia de "concesiones", sólo tratándose de las de servicio público o de las de obra pública,
el interés público aparece "directamente" contemplado, constituyendo, entonces, la causa directa
de otorgamiento del acto; pero tal interés público no aparece directamente contemplado cuando
se trata de concesiones de "uso" del dominio público stricto sensu, en las que sólo se tiene en
cuenta el interés privado del concesionario, verbigracia, concesión de aguas para irrigación. Sin
perjuicio de esto, a veces la concesión de uso sólo constituye una actividad de organización de
un servicio público, por ejemplo la utilización de las calles con rieles para circulación de tranvías;
en tal caso, evidentemente, para otorgar la pertinente concesión, lo que se tiene en cuenta es el
"interés general", pero no referido a la concesión de uso de las calles públicas, sino a la
concesión del servicio público de transporte de pasajeros a que serán destinados los tranvías.
La concesión de "uso", stricto sensu, se otorga en interés privado del concesionario, sirviendo
como ejemplo de esto las recordadas concesiones de agua pública para riego. Es que debe
tenerse bien presente que la concesión de "uso" y la concesión de "servicio público" son figuras
autónomas entre sí, que existen independientemente una de la otra, aunque a veces ambas
puedan coexistir, resultando, entonces, la concesión de "uso" una mera actividad de organización
de un servicio público.

Tal como a veces ocurre en los contratos de derecho privado, también en materia de
concesiones suele acaecer que su texto no sea lo suficientemente claro en su redacción, o que
adolezca de vacíos o lagunas, vale decir que algunos puntos no hayan sido considerados en el
respectivo instrumento.
En tales circunstancias, las cuestiones que se planteen deben ser resueltas recurriendo a la
interpretación jurídica. ¿Cuáles son las reglas que al respecto han de considerarse? Pueden
recordarse las siguientes:

a) La existencia de una concesión de uso lo mismo que la de cualquier otro tipo debe resultar de
una manifestación de voluntad del Estado, expresa y clara. La manifestación de voluntad
"equívoca" debe juzgarse contraria a la existencia de la concesión. Ello es así porque la intención
de constituir un derecho de uso especial debe resultar indubitable .

b) En materia de interpretación de concesiones no existen, en general, derechos implícitos.

c) "En caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la
presunción más aproximada a la verdad es la de que el Estado ha acordado sólo lo que en
términos expresos resulte de ellos".

d) La interpretación de la concesión debe obtenerse haciendo concurrir a la solución todas las

cláusulas que se encuentren vinculadas entre sí y salvando en lo posible las deficiencias de
expresión, siempre frecuentes en actos de esta naturaleza.

¿Es obligatorio o discrecional el otorgamiento de las concesiones de uso especial que

soliciten los particulares o administrados?
En principio, como acertadamente lo expresa Mayer, la Administración Pública tiene amplia
libertad para otorgar o negar concesiones de uso especial de dependencias dominicales. Para
que exista obligación de otorgarla, se requiere la existencia de normas expresas que así lo
dispongan; en otras palabras, para que esa obligación exista se requiere que la pertinente
actividad administrativa esté "reglada" y que quien solicite la concesión reúna las condiciones
requeridas por la ley. No existiendo dicha regulación, debe entenderse que esa actividad de la
Administración es "discrecional".
 G.A.L - S.M – E.D
Algunos autores, para resolver esta cuestión, distinguen entre uso "normal" y uso "anormal" o
"excepcional". En el primer caso juzgan que la Administración está obligada a otorgar la
concesión; en el segundo supuesto consideran que su otorgamiento es discrecional de aquélla.
Otros autores, sin hacer distinción alguna, estiman que se trata de una facultad "discrecional".
Lo cierto es que el carácter obligatorio o facultativo del otorgamiento de una concesión,
depende de que la respectiva actividad de la Administración esté reglada o sea
discrecional, lo que a su vez depende del ordenamiento jurídico que se considere. Si el
otorgamiento de la concesión fuere obligatorio, va de suyo que, reunidos por el solicitante los
requisitos exigidos al respecto por la ley, el tribunal de lo contencioso puede obligar a la
Administración a otorgar la concesión; si la actividad administrativa no estuviere reglada, vale
decir si el otorgamiento de referencia no fuere obligatorio, resulta obvio que el tribunal de lo
contencioso administrativo no podrá obligar a la Administración a que otorgue la concesión.

Entre la concesión de uso y las concesiones de servicio público y de obra pública existen, desde
luego, diferencias esenciales, pero, salvadas éstas, se observa entre todas ellas una evidente
vinculación o afinidad: un fondo jurídico común, que se traduce en la existencia de un gran
número de principios uniformes aplicables a todas ellas.
Todas esas concesiones se rigen por los mismos principios substanciales, sin perjuicio de las
modalidades específicas debidas al "fin" público o privado a que responden o en cuyo mérito se
otorgan, lo cual configura las diferencias a que hice alusión.
Así, por ejemplo, en todas esas concesiones, como causales de extinción, rigen la revocación, la
caducidad y la nulidad.
En cambio, dado el fin en cuyo mérito se otorgan, si bien las concesiones de servicio público y de
obra pública no pueden transferirse sin conformidad del concedente, en las de "uso" ocurre todo
lo contrario: salvo prohibición expresa, pueden ser transferidas sin que sea menester esa
conformidad.

Particularidades de la Concesión de Uso

-La generalidad de la doctrina le reconoce carácter bilateral a la concesión de uso. Tal

bilateralidad no sólo se refiere a la concesión considerada como acto administrativo, sino también
como negocio jurídico de derecho público; vale decir, la concesión de uso no sólo es bilateral en
su formación, sino también en sus efectos.
Como acto administrativo la concesión es bilateral, pues para su existencia o formación es
esencial la concurrencia de la voluntad del concesionario o administrado.
Como negocio jurídico la concesión es, asimismo, bilateral: crea recíprocos derechos y
obligaciones entre el Estado y el concesionario, fijando en lo pertinente el "status" de las partes.
Por eso muchos autores sostienen que la concesión tiene carácter "contractual". De ahí que el
Estado no pueda alterar los términos de la concesión, imponiéndole al concesionario otras o
mayores obligaciones que las asumidas por éste "ab initio", y de ahí también que si el
concesionario no cumple con las obligaciones asumidas, el Estado pueda declarar caduca la
concesión. ¿En qué consisten esas obligaciones recíprocas? De parte del Estado, en permitir que
el concesionario utilice la respectiva porción de cosa dominical. De parte del concesionario, en
contribuir al acrecentamiento de la riqueza o del bienestar públicos mediante la acertada o
adecuada utilización del bien dominical, cuyo buen uso es de interés público; aparte de esa
obligación esencial, sobre el concesionario pueden pesar otras obligaciones accesorias, como
por ejemplo la de pagar un canon.
Es sabido que las concesiones tienen dos aspectos: uno contractual o simplemente bilateral, que
es inalterable; otro reglamentario, que es modificable por el Estado en ejercicio del poder de
policía. La parte contractual o bilateral abarca aquellas cláusulas fundamentales como las
referentes a la "duración" del derecho concedido, a las cláusulas de "caducidad", a las
obligaciones pecuniarias a cargo del concesionario, etcétera; en cambio, el segundo aspecto
comprende todo lo relacionado con la forma de ejercer el derecho concedido, lo cual siempre
 G.A.L - S.M – E.D
podrá ser modificado por la Administración Pública cuando lo juzgue oportuno, desde que las
disposiciones meramente "reglamentarias" no constituyen precisamente la base de un derecho,
sino la forma como éste ha de ser ejercido. Es evidente, entonces, que al reconocérsele carácter
contractual a las concesiones, se excluye de ello al poder de policía, ya que éste no puede ser
objeto de contratos.
La concesión de uso del dominio público es, pues, un negocio jurídico, bilateral. De ahí que
constituya un contrato administrativo, regido ciertamente por el derecho público.

-La concesión de uso no es "precaria". Los que sostienen tal precariedad, generalmente
invocan los siguientes argumentos: la posibilidad de que la concesión sea "revocada"; el carácter
"temporario" de la misma; que ellas son "rescatables" en cualquier momento por el Estado.
Ninguno de estos argumentos tiene consistencia.
El hecho de que, mediante revocación, pueda ser extinguida cuando el interés público así lo
requiera, no le atribuye "precariedad" a la concesión de uso. Cuando el interés público lo
requiera, ceden todos los derechos y no sólo el emergente de una concesión de uso. Precario es
el permiso de uso, no la concesión de uso; de modo que todo está en distinguir una figura de la
otra.

-Las concesiones de uso son constitutivas de meros derechos de uso. No son traslativas
de dominio.
El concesionario no adquiere derecho alguno de propiedad sobre la dependencia
dominical, lo que es así cualquiera sea la duración atribuida a la concesión. Ni siquiera las
concesiones otorgadas a perpetuidad confieren otra cosa que un simple derecho de uso. Ya en
un parágrafo anterior quedó dicho que la mayor o menor "duración" no influye en la naturaleza de
la concesión.

-La concesión de uso se otorga en interés particular del concesionario, en su interés

privado. En esto hay identidad entre el permiso y la concesión: ambos se otorgan en interés
directo e inmediato del permisionario o del concesionario, respectivamente. En las concesiones
de "uso" sobre dependencias dominicales predomina, siempre, el interés privado del
concesionario; en cambio, en las concesiones de servicio público y en las de obra pública,
predomina el interés público.
En la concesión de uso el interés público o general sólo aparece atendido en forma indirecta o
mediata.
La forma en que el concesionario ejercite su derecho de uso, interesa por cierto a la sociedad;
pero ello no es de la esencia exclusiva de esta clase de derechos: es propio de todos los
derechos de que el hombre puede ser titular.

-De la concesión de uso nace, para su titular, un derecho perfecto, patrimonial.

Dada su índole, el derecho subjetivo nacido de una concesión de uso es de naturaleza "pública",
ya que el régimen jurídico de la concesión de uso es exorbitante del derecho privado. Se trata,
pues, de un derecho regido exclusivamente por el derecho "público", no por el derecho privado.
El carácter "público" de este derecho surge, asimismo, de la "subordinación" en que
jurídicamente está colocado uno de los sujetos el "concesionario" frente al otro sujeto, en este
caso el "Estado", que interviene ejercitando sus potestades de poder público. Tal derecho público
subjetivo le pertenece al concesionario y constituye un bien patrimonial del mismo, integrante del
concepto constitucional de "propiedad”.

- Finalmente, el derecho que la concesión de uso le crea al concesionario es de naturaleza "real",

es un derecho real administrativo.
Toda concesión de uso del dominio público consta de dos partes: una contractual o bilateral, que
no es modificable, la cual se refiere a la "estabilidad" misma del derecho concedido; otra
reglamentaria o general, que se refiere a la forma de "ejercicio" del expresado derecho, la cual en
 G.A.L - S.M – E.D
virtud del poder de policía, es modificable por el Estado en cualquier momento que lo juzgue
oportuno. El traslado de un cementerio de un lugar a otro, respetándoles a los concesionarios
una ubicación en el emplazamiento del nuevo cementerio, no afecta la parte contractual o
bilateral de la concesión, sino meramente la parte reglamentaria o general, relacionada con la
forma de ejercer el respectivo derecho. Es por esto que el traslado del cementerio es siempre
posible, y no porque el derecho del concesionario de sepultura tenga carácter "personal". El
derecho del concesionario es "real" y se ejerce en el cementerio, cualquiera sea la ubicación que
el Estado le asigne a éste.

Para poner en ejercicio el derecho que le atribuye su concesión de uso sobre el dominio público,
el concesionario generalmente debe realizar obras o instalaciones en la respectiva dependencia
dominical.
¿Cuál es la condición legal de todas esas obras?
Al respecto hay algo sobre lo cual existe uniformidad en la doctrina: esas instalaciones u obras le
pertenecen en propiedad al concesionario; en dicho sentido se pronunció asimismo nuestra
jurisprudencia. Pero también hay un punto sobre el que no existe tal uniformidad: ¿qué derecho
rige esa propiedad? ¿El derecho "civil" privado o el derecho "administrativo", público?
Las construcciones o instalaciones hechas por el concesionario en la dependencia dominical,
para poner en ejercicio la concesión, son de su propiedad, ciertamente, pero no constituyen
bienes regidos por el derecho privado, sino por el derecho público. Bien entendido que no se trata
de propiedades "públicas", sino de propiedades regidas por el derecho público.

Duración de las concesiones

La "duración" de las concesiones de uso del dominio público puede ser temporaria o perpetua.
Aceptar uno u otro sistema no constituye una cuestión de principios jurídicos, sino de política y de
criterio legislativo.
La concesión de uso otorgada a perpetuidad no es incompatible con el régimen del dominio
público. Al contrario, juzgo que tal perpetuidad es inobjetable desde el punto de vista jurídico.
Varias razones pueden darse al respecto:
1º) En primer lugar, la expresada "perpetuidad" tiende a hacer efectiva la "seguridad jurídica",
soporte de toda idea de libertad y base indispensable para afianzar el bienestar colectivo, a
través del bienestar y tranquilidad individuales.
2º) Las concesiones perpetuas, contrariamente a lo que creyó el doctor Vélez Sarsfield, no
traducen enajenación alguna de la dependencia dominical; lo concedido es sólo el "uso" de ésta.
Las concesiones no son traslativas de dominio; son meramente constitutivas de un derecho de
uso. Tales principios no se alteran por el carácter "temporario" o "perpetuo" de la concesión, pues
la naturaleza o substancia de ésta no cambia por su mayor o menor duración.
3º) La perpetuidad no viola principio alguno de derecho, pues se presupone que el uso a que se
refiere la concesión ha de ser compatible con el destino de la dependencia dominical. Una
concesión, temporaria o perpetua, no es otra cosa que uno de los medios con los cuales se
cumple el fin perseguido al incluir un bien en el dominio público.
4º) Si una concesión "temporaria" es sucesivamente renovable a sus respectivos vencimientos, la
misma situación obtenida "a posteriori" mediante esas renovaciones sucesivas, es la que se
obtiene "ab initio" con la concesión perpetua, que no ha menester de esas renovaciones
periódicas. ¿Por qué, entonces, una concesión perpetua ha de interpretarse como enajenación
de la cosa, y no así una concesión temporaria, siendo que, al fin de cuentas, el contenido de
ambas es el mismo?
5º) Todas las modificaciones que deban adoptarse respecto al ejercicio del derecho concedido,
motivadas por nuevas necesidades sociales o por cualquier otra causa, pueden siempre e
igualmente ser impuestas por el Estado, a pesar de la perpetuidad de la concesión, ya que ellas
importan un simple ejercicio del poder de policía, que permanece incólume a disposición del
Estado.
 G.A.L - S.M – E.D
6º) Contrariamente a lo que alguien cree, la perpetuidad no impide la revocación de la concesión,
cuando razones de interés público así lo requieran.
La "perpetuidad" de la concesión de uso es, pues, enteramente compatible con los
principios jurídicos generales y con el régimen del dominio público en particular.

El uso de los bienes dominicales, ya se trate del uso "común" o del "especial", no es, por
principio, gratuito ni oneroso. La gratuidad y la onerosidad no corresponden a la "esencia" del
dominio público. Por su "naturaleza", el uso de tales bienes puede ser gratuito u oneroso.
El canon y el impuesto son especies del género "contribuciones", pero constituyen especies
distintas. El canon no es, pues, un impuesto: así lo reconocen diversos escritores y tribunales.
Hay quienes consideran al canon como una "tasa". ¿Puede aceptarse este criterio?
Si se tratare de una dependencia del dominio público declarada tal en su estado natural, el pago
por el uso de la misma no puede configurar una tasa, ya que no representa la retribución de
"servicio" alguno.
Pero algo distinto ocurre cuando se trata de la concesión de un bien público creado por el
hombre, es decir de una dependencia perteneciente al llamado dominio público artificial. Así, en
la concesión de uso especial de una calle urbana o de una porción de ella , o de un puerto, por
ejemplo, el pago que efectúe el concesionario no sólo se refiere al uso en sí, sino que, además,
tiende a remunerar el servicio público de construcción y, más aún, de conservación de la calle o
del puerto; hay ahí la retribución de un servicio del Estado. En estos casos estimo que la referida
prestación económica tiene efectivamente caracteres o substancia de "tasa" y que como tal debe
considerársela. Los escritores que le atribuyen a dicha prestación carácter de tasa, lo hacen bajo
el supuesto de que lo que el concesionario retribuye es un "servicio" del Estado. De modo que
dicha prestación debe considerarse "tasa" cuando, refiriéndose a bienes del llamado dominio
público artificial, tiene por objeto preferentemente la retribución de un servicio prestado por el
Estado; en cambio, dicha prestación no puede ser considerada "tasa" cuando se refiere al mero
uso de un bien público del llamado dominio "natural", a cuyo respecto no se retribuye servicio
alguno prestado por el Estado, como ocurriría en el recordado caso de la concesión de uso de las
aguas de un río para irrigación.
Pero si el canon no es un impuesto, y si tampoco en todos los casos puede considerársele como
"tasa", según quedó dicho precedentemente, ¿qué es entonces cuando no revista caracteres de
tasa?
El canon no es otra cosa que una mera "modalidad" de la concesión; forma parte integrante del
acuerdo de voluntad de las partes (aspecto "bilateral" de las concesiones). Dicha modalidad el
canon puede o no existir en la concesión, ya que aun el uso especial del dominio público puede
ser gratuito u oneroso.

------------ Toda concesión de uso sobre dependencias dominicales y en especial la relacionada

con el agua pública se otorga con la salvedad de que ello es "sin perjuicio de terceros". Esta
cláusula constituye el medio jurídico que permite poner término al agravio patrimonial causado
por la nueva concesión.
El requisito de "no perjudicar a terceros" constituye una norma básica de ciencia jurídica.
La cláusula "sin perjuicio de terceros" es, pues, de la "esencia" de toda concesión de uso sobre
dependencias dominicales, ya que la eficacia jurídica de tales concesiones subordinase a la
observancia de aquella norma. Una concesión en pugna con aquel principio sería inválida.
En general, puede decirse que, en el orden de ideas de que aquí se trata, la reserva de los
derechos de terceros significa que la concesión no constituye título invocable para perjudicar
derechos ajenos. Tal es el principio.
El "perjuicio" a que se refiere la cláusula en análisis, comprende todos los supuestos en que una
concesión puede lesionar derechos de terceros.
¿Cuáles son los "efectos" legales de la cláusula "sin perjuicio de terceros"? Como consecuencia
de la ejecutoriedad propia del acto administrativo, la circunstancia de que una concesión
perjudique derechos ajenos, no obsta a que sea tenida por válida o eficaz hasta tanto la autoridad
 G.A.L - S.M – E.D
correspondiente declare su extinción o condene al pago de los daños y perjuicios, según sea lo
que peticione el agraviado. De modo que el tercero cuyos derechos resulten dañados por una
concesión, debe ejercitar la acción del caso para obtener la extinción de aquélla o el
resarcimiento de los daños y perjuicios, o ambas cosas a la vez.

Extinción de la concesión
La concesión de uso sobre dependencias del dominio público puede extinguirse por diversas
causales; son ésas: la nulidad; el vencimiento del término; la caducidad; la revocación; la
renuncia; la rescisión; la extinción de la cosa.

a) Nulidad: La "nulidad" se relaciona con el acto administrativo que origina la concesión, y es

contemporánea a la formación de dicho acto. En consecuencia, la concesión será nula si en su
fondo o en su forma contiene una violación de los pertinentes preceptos legales.
Debe distinguirse la nulidad de la revocación por razones de ilegitimidad. Para ello se han
propuesto diversos criterios. La generalidad de la doctrina, como así la jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema de Justicia Nacional, establecen que la facultad de "anular" es función
jurisdiccional y no administrativa. Pero reconociéndosele a la Administración facultades para
"revocar" la concesión por razones de ilegitimidad, corresponde establecer en qué casos la
Administración podrá extinguir, por sí misma, una concesión, revocándola por ilegitimidad, y
cuándo, para lograr tal extinción, deberá ejercer la acción de nulidad ante la autoridad judicial.
La Administración Pública está habilitada para extinguir, por sí misma, una concesión mediante el
procedimiento de la revocación por ilegitimidad, cuando de ella aún no han nacido derechos en
favor del concesionario; pero cuando tales derechos han nacido, y aunque a raíz del vicio que
los afecta no sean perfectos, y sólo tengan apariencia o color legal, la extinción de la concesión
no puede operarse por revocación, sino por "anulación", debiendo el Estado recurrir para ello
ante la autoridad judicial.
b) Vencimiento del término: Cuando la concesión de uso es "temporaria", es decir cuando ha
sido otorgada por un lapso determinado, al expirar o vencer dicho término la concesión se
extingue. El vencimiento del término es causal extintiva de la concesión.

c) Caducidad: Otra causa que extingue la concesión es la "caducidad" de la misma. Ella procede
cuando el concesionario incurre en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que
dicho incumplimiento le sea imputable. Puede afirmarse que éste constituye un principio
generalmente aceptado por los autores.
Si bien el incumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario puede determinar la
caducidad de la concesión, cabe advertir que no todo incumplimiento generará esa
consecuencia. Es preciso, en primer lugar, que el incumplimiento sea imputable al concesionario.
En segundo lugar, y salvo el caso de expresa estipulación de caducidad para un supuesto
determinado, el incumplimiento debe revestir cierta gravedad, y referirse a obligaciones
esenciales a cargo del concesionario, todo lo cual constituye una cuestión de hecho que exige
prudente apreciación.
Finalmente, es de doctrina que la caducidad no debe decretarse ante la mera comprobación de la
falta, sino que previamente debe intimarse al concesionario para que cumpla sus obligaciones o
suministre una explicación, y que recién en el caso de que mantenga su actitud o no desvirtúe el
cargo que se le formule, procederá la caducidad.
El fundamento racional de esto radica en que, por más que la concesión de uso se otorgue en el
directo e inmediato interés privado del concesionario, es de interés público la adecuada
utilización de las dependencias dominicales, ya que en las respectivas concesiones hay también
un interés público o colectivo, aunque mediato o indirecto.

Una vez declarada, la caducidad produce efectos jurídicos que deben estudiarse en relación con
los siguientes aspectos:
 G.A.L - S.M – E.D
a) desde cuándo se computan dichos efectos: en relación con el tiempo, la caducidad produce
efectos "ex nunc", vale decir para el futuro y a partir de la fecha del acto de caducidad.
b) ejercicio de la concesión: la caducidad produce la extinción del derecho a seguir ejercitando el
uso pertinente.
c) bienes del concesionario: la caducidad, en principio, no tiene efecto alguno. Ellos siguen
perteneciendo a su titular: el concesionario.
d) procedencia o improcedencia de una indemnización al concesionario: La declaración de
caducidad ¿crea para el concesionario el derecho a ser indemnizado a raíz de que, en lo
sucesivo, no podrá ejercitar la concesión?
Aquí también es aplicable el viejo principio de derecho concebido por los romanos: "no se
entiende que el que sufre daño por su culpa sufre daño”.
Más aún: el incumplimiento de un contrato sea éste de derecho privado o de derecho público, en
vez de dar derecho a una indemnización en favor del que dejó de actuar de acuerdo con el pacto,
sólo haría nacer la obligación de indemnizar a la otra parte.
De modo que la caducidad de una concesión no crea, por sí, el derecho a una indemnización en
favor del concesionario.
e) derechos del Estado a un resarcimiento: El Estado ¿tiene derecho a ser indemnizado por el
concesionario cuando las circunstancias hayan determinado la caducidad de la concesión?
Como la procedencia de la caducidad responde al incumplimiento de las obligaciones del
concesionario, y siempre que dicho incumplimiento le sea imputable al mismo, por aplicación de
principios generales resulta claro que el co contratante el Estado en este caso tendrá derecho a
ser indemnizado, en tanto y en cuanto la actitud del concesionario le haya efectivamente
ocasionado un perjuicio. No habiendo perjuicio no habrá lugar a indemnización.

d) Revocación: La revocación es otro medio jurídico extintivo de la concesión de uso.

La revocación reconoce como causa determinante de la extinción del acto, la ilegitimidad de éste
o las exigencias del interés público. De ahí los dos tipos de revocación: a) por razones de
ilegitimidad; b) por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
No reviste carácter de "sanción". De manera que la revocación puede referirse a concesiones que
impliquen actos administrativos regulares o irregulares; de ahí los dos expresados casos
admitidos por la doctrina para la procedencia de la revocación de concesiones: por razones de
oportunidad (conveniencia o mérito) y por razones de ilegitimidad, que respectivamente
presuponen un acto regular y uno irregular.
------La revocación por razones de oportunidad supone que es necesario para el interés público
que no siga subsistiendo una determinada concesión de uso sobre la respectiva dependencia
dominical. Por ello, hablar de revocación por razones de oportunidad equivale a hablar de
revocación por razones de interés público.
Lo esencial es que efectiva y realmente el interés público requiera, para su satisfacción, que la
concesión sea revocada, pues la revocación no puede ser irrazonable o con desviación de poder.
--------La revocación por razones de ilegitimidad tiene lugar en supuestos de concesiones
otorgadas con vicios legales, referidos éstos a los requisitos esenciales para la existencia válida
del acto.

¿Cuál es el fundamento jurídico de la potestad de revocar la concesión de uso?

1º Revocación por ilegitimidad: En los casos en que el concedente puede revocar la concesión
por razones de ilegitimidad, el fundamento de tal potestad radica en el poder de policía sobre sus
propios actos correspondiente al Estado, a fin de que tales actos armonicen con el derecho
vigente en el momento de su emanación.
2º Revocación por oportunidad: La revocación de una concesión por razones de oportunidad
procede cuando el interés público así lo requiere.

La revocación produce "efectos" que pueden examinarse desde los siguientes puntos de vista:
 G.A.L - S.M – E.D
1º) en cuanto al ejercicio de la concesión: La revocación extingue la concesión. De esto dedúcese
que el efecto fundamental de aquélla consiste en privar al concesionario de su ulterior ejercicio.
2º) con relación al tiempo:
Si la revocación se efectúa por razones de "oportunidad", los efectos del acto extintivo se
producen "ex nunc", o sea a partir de la revocación.
Si el acto revocatorio tienen lugar por razones de "ilegitimidad", es común entre los autores
sostener que sus efectos se producen "ex tunc", o sea desde la emanación del acto viciado. En
este orden de ideas se asimila la revocación por ilegitimidad a la nulidad.
3º) respecto a los bienes del concesionario: la revocación, en principio al menos, no tiene efecto
alguno. Tales bienes seguirán perteneciendo a su titular, o sea al concesionario.
Aquí es aplicable lo dicho acerca de los efectos de la caducidad con relación a los bienes de
referencia.
4º) en lo atinente al derecho del concesionario a ser indemnizado:
Hay que distinguir entre las dos especies de revocación: por ilegitimidad y por oportunidad.
La revocación de una concesión por razones de ilegitimidad se refiere a un acto viciado que,
precisamente, por la revocación se tiende a extinguir. En esta hipótesis el concesionario no tiene
derecho a indemnización alguna.
Una cosa distinta ocurre cuando la concesión se revoca por razones de oportunidad, es decir
para satisfacer las exigencias del interés público. En tal supuesto el concesionario debe ser
indemnizado
De modo que en este caso concreto el fundamento del derecho del concesionario a ser
indemnizado no es otro que el respeto debido a la Constitución, ya que dicha indemnización se
impone como garantía de inviolabilidad de la propiedad. Por otra parte, lo que la Constitución
establece respecto a indemnización en materia de expropiación, constituye un principio general
de derecho, aplicable a todas las hipótesis en que un derecho patrimonial cede por razones de
interés público.
5º) acerca de si el Estado tiene derecho a una indemnización:
Deben tratarse separadamente los supuestos de revocación por razones de oportunidad y por
razones de ilegitimidad.
En el caso de revocación por razones de oportunidad no procede indemnización alguna a favor
del Estado.
En el supuesto de revocación por razones de ilegitimidad tampoco procede indemnización alguna
a favor del Estado, pues, en definitiva, no podrá negarse que por lo menos hubo culpa
concurrente, es decir, culpa de las dos partes.

e) Renuncia: El concesionario puede renunciar a la misma, ya que, por principio, cada cual
puede renunciar a sus derechos patrimoniales.

f) Rescisión: La rescisión es también una causal extintiva de la concesión de uso. Pero se

manifiesta de diversos modos.
Por principio, constituye un medio convencional de extinción de la concesión. En este orden de
ideas, es un acto bilateral que requiere el concurso de la voluntad de ambas partes: concedente y
concesionario, que coinciden en dejar sin efecto la concesión.
Excepcionalmente, la rescisión opera de pleno derecho; así ocurre en el supuesto de "muerte
natural" del concesionario; también se produce de pleno derecho o en último término en forma
"unilateral" por voluntad del concedente, en el caso de "quiebra casual" del concesionario.

g) Extinción de la cosa dominical: 1º) extinción jurídica (desafectación); 2º) extinción física
(hechos de la naturaleza)

-En el supuesto de desafectación del bien, se comprende que la concesión se extinga, por cuanto
como dice Mayer un derecho de uso reglado por el derecho público, no puede seguir
 G.A.L - S.M – E.D
subsistiendo sobre una cosa que en lo sucesivo estará reglada por el derecho privado, civil. Hay
aquí una extinción jurídica de la cosa dominical.
¿Tiene derecho a ser indemnizado? Es lógico que así sea. La desafectación ha de responder a
necesidades o conveniencias públicas; por lo tanto, en lo atinente a la extinción de la concesión
de uso, ella tiene substancia de revocación por razones de oportunidad, conveniencia o mérito;
de ahí la procedencia de una indemnización a favor del concesionario.
-Si la extinción de la cosa se debiera a causas naturales, va de suyo que la concesión de uso
deja también de existir, pues la cosa sobre la cual se ejercía habrá perdido la aptitud física que la
hacía idónea para dicho uso. Pero en este supuesto el concesionario no tendrá derecho a
indemnización, ya que la extinción de la concesión no obedece a acto o hecho alguno imputable
al Estado, sino a hechos de la naturaleza..

h) El rescate. La cesión: El "rescate" no es medio jurídico de extinción de la concesión de uso

sobre dependencias dominicales. Sólo actúa respecto a las concesiones de servicios públicos o
de obras públicas. En lo atinente a las concesiones de uso, sólo por vía verdaderamente
excepcional podría ocurrir que la extinción de la concesión se produzca por rescate.
Tampoco la "cesión" ("transferencia") de la concesión de uso es causal de extinción de la misma.
La cesión sólo produce un cambio de sujeto o titular de la concesión, pero ésta no se extingue:
continúa vigente en poder del cesionario.

Uso adquirido por Prescripción

Hay autores que consideran improcedente la prescripción como medio adquisitivo de tales
derechos. Juzgan que dicha prescripción es contraria a la naturaleza del dominio público. No
comparto tal criterio.
Las cosas del dominio público sólo en cuanto a su dominio ("nuda propiedad") están fuera del
comercio, siendo, en ese orden de ideas, "imprescriptibles". Pero no ocurre lo mismo con el uso
de dichas cosas. Y aquí se trata, precisamente, de adquirir por prescripción el uso de tales
bienes; no su "dominio".
Están en el comercio las cosas o derechos que, material o jurídicamente, son susceptibles de
adquirirse y transmitirse por los particulares. El "uso" de los bienes públicos está en el comercio,
pero en el comercio del derecho público. Es un comercio compatible y conciliable con el destino
público de la cosa. Prueban la comercialidad del derecho de uso especial de las dependencias
dominicales:
1º) la circunstancia de que el Estado lo otorga a particulares, sea a perpetuidad o por tiempo
determinado;
2º) que diversas leyes autoricen al titular de algunos de esos derechos para enajenarlos o
transferirlos, aunque sea en la forma condicionada requerida por su propia naturaleza, tal como
ocurre con los derechos de agua para irrigación, con los derechos de sepultura, etcétera;
3º) la cotización económica de tales derechos, lo cual, en materia de irrigación, por ejemplo, se
traduce en el notorio mayor valor adquirido por el respectivo inmueble; etcétera. Y cuando la
Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que el derecho emergente de una concesión de
uso sobre un bien del dominio público, se encuentra tan protegido por las garantías consagradas
en los artículos 14 y 17 de la Constitución, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de
dominio, implícitamente declaró que el derecho de referencia está en el comercio.
La admisión de la prescripción como medio para adquirir el derecho de uso especial sobre
dependencias del dominio público queda, entonces, librada al criterio legislativo.

Requisitos
a) El uso prescripto debe encuadrar en los fines tenidos en cuenta al poner la respectiva cosa
fuera del comercio, como dependencia del dominio público. Ha de tratarse de un uso compatible
con el destino del bien de que se trate.
 G.A.L - S.M – E.D
b) Como el uso especial sólo puede adquirirse por los medios y formas que el Estado autorice,
resulta indispensable que tal prescripción esté expresamente autorizada por la ley respectiva. A
falta de dicha ley, no es posible aplicar subsidiariamente el principio general de derecho civil,
puesto que las cosas del dominio público sólo son comerciables en los términos del derecho
"público" y no en los del derecho privado.

Cuando las leyes autorizan la "prescripción" como medio adquisitivo del derecho de uso especial,
la doctrina asimila el derecho así adquirido al emergente de una concesión, por cuyos principios
deberá regirse el uso adquirido por prescripción.
Por lo tanto, la facultad de usar el dominio público, adquirida mediante prescripción, constituye un
derecho subjetivo para su titular, de los mismos caracteres que el nacido de una concesión.
Debido a que la situación del usuario de hecho no puede ser más favorable o ventajosa que la
del usuario de derecho, si bien al que adquirió el derecho de uso por prescripción no podrá
exigírsele el pago de canon alguno por el período anterior al reconocimiento de tal derecho, para
el período posterior a dicho reconocimiento corresponderá exigirle el pago del canon respectivo,
pues el temperamento contrario resultaría ajeno a toda idea de justicia.
El monto de ese canon ha de ser equivalente al que rige en la zona para ese tipo de
concesiones.
Lo mismo corresponde decir respecto del pago de cualquier "tasa" que pesare sobre los
respectivos concesionarios.

f) Tutela de los usuarios

La forma de proteger el derecho de los usuarios del dominio público varía según se esté en
presencia de un "derecho subjetivo", de un "interés legítimo" o de un "interés simple", lo que a su
vez depende, de la índole del "uso" de que se trate -común o especial- y de la naturaleza del acto
por el cual se haya adquirido ese derecho.

a) Derecho subjetivo: es el "poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad, para la
satisfacción de intereses humanos”. el derecho subjetivo está esencialmente constituido por un
poder de exigir, condicionado por la existencia de una obligación jurídica que pesa sobre un
sujeto pasivo y por el hecho de que esta obligación fue establecida en interés del sujeto activo.

b) Interés legitimo y simple: El interés calificado del ciudadano, que autoriza únicamente a su
titular, con exclusión de todos los otros sujetos que no se hallen en su particular posición, a
provocar un control administrativo o jurisdiccional sobre la validez de los actos administrativos,
recibe el nombre de "interés legítimo", que es la proyección procesal del interés calificado.

De manera que por "interés simple" debe entenderse ese interés vago e impreciso, no
individualizado, perteneciente a cualquiera -no reconocido ni tutelado en modo directo por el
ordenamiento jurídico-, relativo al buen funcionamiento de la Administración.
Mientras el interés legítimo siempre se encuentra vinculado al interés público, y precisamente en
una relación de coincidencia que le permite gozar a aquél de la protección legal acordada al
interés público, el derecho subjetivo se encuentra en posición de independencia. El derecho
subjetivo se refiere al interés individual, el interés legítimo se vincula con el interés público.

Las prerrogativas del particular pueden ser clasificadas de la siguiente forma:

Interés simple: es el del titular del uso común. Se protege mediante recursos administrativos
(ante la propia administración). Salvo en el supuesto de aplicación de una medida
inconstitucional, el particular no tiene contra el Estado ninguna medida o acción judicial. Si el
agravio proviene de otro particular, además de los recursos administrativos para que la autoridad,
 G.A.L - S.M – E.D
mediante el poder de policía, lo ampare, el administrado posee las correspondientes acciones
judiciales.

Interés legítimo: está menos difuso que el interés anterior, y correspondería a los
permisionarios. Se tutela por medio de recursos administrativos y acciones o recursos
contenciosos administrativos.

Derecho subjetivo: es un poder otorgado por el ordenamiento jurídico a una voluntad para la
satisfacción de intereses humanos. El derecho subjetivo encuentra protección mediante recursos
administrativos y acciones judiciales. El concesionario podrá atacar la actuación del Estado por
medio de recursos administrativos, y si es necesario, por medio de la acción petitoria ante el
tribunal contencioso administrativo, en este caso, aunque excepcionalmente, podrá solicitar una
medida precautelar (no innovar). Ante alguna medida que decrete ilícitamente la caducidad o
revocación del derecho del concesionario, el tribunal, a petición de parte, podrá declarar la
nulidad del acto impugnado, sin perjuicio de ordenar el resarcimiento correspondiente.

Derecho colectivo o interés difuso: Gordillo considera que "la nueva constitución introduce en
el art. 43 los derechos de incidencia colectiva , que conforman una categoría más extensa de
tutela y derecho de fondo que parece destinada a empalidecer la importancia de la previa
distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, e incluso del interés difuso (que son aquellos
que no se sitúan en cabeza de un sujeto determinado, sino que se encuentran difundidos o
diseminados entre todos los integrantes de una comunidad, o inclusive de varias). La modalidad
más novedosa para nuestro derecho público, en materia de garantías, incorporada por la reforma
constitucional es a nuestro parecer el denominado "amparo colectivo" que prevé el art. 43, 2º
párrafo. Se trata de una ampliación del amparo individual o clásico. Esta extensión involucra a
dos elementos de la relación susceptibles de suscitar el ejercicio del amparo; ellos son: los
derechos atacados o restringidos y los sujetos legitimados para su interposición. En cuanto a lo
primero la nueva norma constitucional avanza sobre la regulación legal de la acción y en
consonancia con los derechos consagrados en los nuevos artículos 41 y 42, amplía el ámbito de
esta garantía para que sea utilizada en la defensa de los derechos del medio ambiente, de
usuarios y de consumidores.

Unidad 2 – Consideración particular de algunos bienes dominiales

A) Dominio público terrestre. Vías públicas. Legislación de vialidad. Línea de edificación.

Alteración de niveles. Las fuentes de energía. Cementerios y sepulcros. Ruinas y
yacimientos arqueológicos y palenteológicos. Universidasdes públicas. Islas y puertos.

Vías Públicas

Las vías generales de comunicación calles, plazas, caminos , ya sean urbanas o rurales,
pertenecen al dominio público (Código Civil, artículo 2340 , inciso 7º).
Desde luego, para que ello sea así, se requiere que la "afectación" de tales bienes se haya
realizado válida y eficazmente.
No existiendo una afectación idónea, la calle o camino no revestirán carácter dominical, a pesar
de que el público los utilice: en unos casos se tratará de bienes de particulares ilegalmente
afectados al uso de todos, pero que a raíz de tal ilegalidad no adquieren carácter dominical. En
otros casos se tratará de simples bienes "privados" pertenecientes a sus respectivos titulares, tal
como lo expresa el Código Civil en su artículo 2348.
 G.A.L - S.M – E.D
Las vías públicas deben ser deslindadas respecto de las propiedades privadas que con ellas
lindan. En esa forma quedará establecido hasta dónde se extiende la vía pública y hasta dónde la
propiedad particular lindera.
La operación mediante la cual la Administración Pública fija el límite entre la vía pública (calle o
camino) y los predios colindantes, llámase "alineación". La alineación se concreta jurídicamente
en un "acto administrativo": tal es su esencia.
La "alineación" se justifica porque, mediante ella, la Administración Pública cumple una función a
su cargo: mantener el trazado y uniformidad de las vías públicas, lo cual se vincula con la
estructura de los centros de población.
No debe confundirse la "alineación" con la "delimitación", ni debe asimilarse a ésta.
Ambas se refieren a la fijación de los límites de dependencias dominicales en relación con
predios privados colindantes. Pero se refieren a distinta especies de bienes públicos:
- la "delimitación" contempla los bienes de origen "natural" declarados públicos por el legislador
(verbigracia un río, un lago, etc.);
- la "alineación", en cambio, se vincula con los bienes declarados públicos por el legislador pero
cuya existencia u origen depende de un hecho humano (verbigracia una calle, un camino).
La delimitación es simplemente "declarativa" de dominio, en tanto que la alineación puede ser
"constitutiva" o "traslativa" de dominio, dando lugar, mediante el debido procedimiento legal, a la
adquisición de terrenos para la apertura de nuevas calles y caminos o para el ensanche de los
existentes.
De lo que antecede despréndese que ningún administrado, frentista o colindante con calles o
caminos públicos, debe realizar construcciones sin que previamente la Administración Pública
haya establecido los límites de esas dependencias dominicales, fijando la llamada "línea de
edificación". De lo contrario el frentista se expone a que su construcción avance sobre la
propiedad pública, con la obvia consecuencia de que la Administración Pública, ejercitando sus
facultades de autotutela del dominio público, le haga retirar o le retire la parte de construcción
indebidamente asentada sobre la dependencia dominical.
Dada la naturaleza y efectos de la "alineación", a ella se vinculan los problemas relacionados con
la apertura de nuevas vías de comunicación y con el ensanche de las existentes.

La apertura de nuevas vías públicas, o el ensanche de las existentes, requiere que las
respectivas propiedades privadas se incorporen al dominio público en calidad de nuevas vías o
de ensanche de las que ya existen.
Ello da lugar a dos órdenes de problemas:
a) situación y derecho de los propietarios cuyos predios hayan sido incorporados al dominio
público, sin el debido procedimiento legal;
b) situación y derecho de los propietarios a quienes no se les permite realizar construcciones sino
detrás de la nueva línea de edificación proyectada, pero sin que el Estado haya adquirido aún el
dominio o la posesión de los respectivos inmuebles.
Si la pertinente propiedad privada se incorpora al dominio público sobre la base de un acuerdo de
partes, o en mérito a un juicio de expropiación, no puede surgir cuestión alguna al respecto. Pero
las cosas cambian cuando, para los fines indicados, el Estado se apodera de la propiedad
privada sobre la base de un procedimiento ilegal. ¿Qué derechos le asisten al propietario
damnificado?
Hay que distinguir según que exista o no una ley que declare de utilidad pública las respectivas
heredades, o los efectos de su expropiación.

- Si tal declaración de utilidad pública no existe, el propietario desapoderado de su inmueble, para

lograr el respeto de su derecho de propiedad, tiene a su alcance las acciones policiales,
posesorias, petitorias y resarcitorias reconocidas por el ordenamiento jurídico. Mediante el
ejercicio de ellas podrá obtener la devolución de su inmueble o el pago de su precio. Pero en el
supuesto indicado, el propietario en cuestión no tiene a su alcance, ni puede ejercerla, la acción
de expropiación irregular que algunos impropiamente llaman expropiación inversa, pues el
 G.A.L - S.M – E.D
ejercicio de la misma requiere ineludiblemente que el bien haya sido declarado de utilidad pública
por el legislador. Sin tal declaración no puede haber expropiación, ni regular ni irregular. No se
puede obligar a "expropiar" sin ley.

- En cambio, si existiere dicha declaración legislativa de utilidad pública, el propietario, ante el

desapoderamiento de que fue objeto, no puede exigir la devolución de su propiedad en especie;
sólo puede reclamar el pago de la indemnización correspondiente.

Puede ocurrir que al propietario del inmueble afectado por la apertura de una nueva calle o por el
ensanche de una ya existente, no se le permita construir sino detrás de la nueva línea de
edificación proyectada, pero sin que el Estado haya adquirido aún el dominio o la posesión de los
inmuebles así afectados.
¿Qué derecho tiene el propietario de esos predios afectados a la apertura o al ensanche de
calles, en los cuales no se le permite edificar?
Se ha dicho que sobre tales inmuebles pesa una servidumbre administrativa de non aedificandi, y
que el derecho del propietario a exigir una indemnización sólo surge en el momento en que el
inmueble se incorpora al dominio público, en virtud de la pérdida de su posesión; mientras esto
no acontezca, la servidumbre "non aedificandi", en realidad una restricción se agrega es una
limitación a la propiedad privada en interés público, lo que explica la improcedencia de la
indemnización.
Marienhoff disiente con tal criterio. La limitación de referencia no puede ser considerada como
mera "restricción", ya que lo afectado por ella es algo más que lo absoluto del derecho de
propiedad: es su propia utilización, ya que a su respecto se prohíbe toda construcción o
edificación. Las meras "restricciones" al dominio no obstan a que el propietario ejercite
normalmente sus derechos de tal. Si existe ley declarativa de utilidad pública, el propietario
puede promover la acción de expropiación irregular, logrando así plena reparación pecuniaria; si
no existe tal ley, el propietario puede promover una acción de daños y perjuicios, a fin de que las
consecuencias del acto ilícito de la Administración Pública Estado sean reparadas.

Las vías públicas calles y caminos pueden ser "desafectadas", perdiendo así su carácter de
bienes dominicales.
Tal desafectación puede crearles específicos problemas a los propietarios frentistas o
colindantes; verbigracia, si éstos tienen o no un derecho a ser resarcidos por el Estado en tales
circunstancias.

Como consecuencia de obras o trabajos públicos, las calles y caminos pueden experimentar
cambios o alteraciones en el nivel que ya se les había asignado.
Lo relacionado con la reparación y con la demolición de edificios colindantes con las vías
públicas, que amenacen ruina, integra el contenido del poder de policía sobre esas dependencias
dominicales. Su ejercicio por parte de la Administración Pública es, ciertamente, discrecional.
En materia de "policía" de las vías públicas, hay que distinguir dos cuestiones que difieren
fundamentalmente entre sí: la policía de la circulación o tránsito, y la policía de la vía pública
considerada como dependencia dominical. En Francia se hace esa distinción hablando de "police
du roulage" (o de la circulación) y de "police de la voirie" (o de la cosa pública).
La policía de la circulación ("roulage") se vincula a la jurisdicción sobre las vías públicas.
La policía de las vías públicas ("voirie"), consideradas éstas como dependencias dominicales, es
local o provincial.
Respecto de los colindantes en cuestión, los respectivos poderes de la Administración Pública
son menos intensos que con relación a los habitantes en general. Así, si por cualquier
circunstancia del momento las autoridades públicas prohibiesen el tránsito por una determinada
calle, la prohibición no debe alcanzar a quienes deban o deseen transitar por esa vía al solo
efecto de regresar a sus domicilios.
 G.A.L - S.M – E.D
La jurisdicción sobre las calles y caminos puede ser nacional o provincial, según los casos. Todo
depende del camino o calle que se considere
Será nacional la jurisdicción sobre todo camino que sirva al tráfico o tránsito interprovincial o
internacional, y será local o provincial la jurisdicción sobre todo camino que sólo sirva al tráfico o
tránsito interno de cada provincia.
Para que un camino se considere sujeto a la jurisdicción nacional, no basta con que, mediante
sucesivas conexiones de caminos locales, pueda servir o sirva de hecho al tráfico o tránsito
interprovincial o internacional. Es menester que forme parte de una red troncal que integre un
"sistema", tal como ocurre con los de la red caminera construida por la Nación en mérito a la ley
nacional de vialidad.
Cuando un camino está sometido a la jurisdicción provincial, ésta se extiende a todos los
aspectos: sobre el tránsito, en sí mismo, como sobre todas las demás materias en que se
manifieste la actividad social.
En materia penal, tratándose de delitos cometidos en un camino sujeto a la jurisdicción provincial,
no hay dificultades: la competencia para entender en el respectivo proceso le corresponde a la
justicia provincial, en todos los supuestos. Tratándose de caminos sujetos a la jurisdicción
nacional, ésta se divide entre la Nación y las provincias cuando se trata de delitos: si éste
afectase al "tránsito" que en la especie representa o constituye un "interés nacional”, la
competencia es de los jueces federales; pero si el delito fuere "común", un homicidio por ejemplo,
la competencia es de los jueces locales o provinciales, por cuanto en este supuesto no habría
interés nacional alguno comprometido.

Existen oportunidades en que el uso de los caminos puede dañarlos, ocasionando su deterioro.
En tales supuestos la autoridad competente puede disponer la clausura o cierre provisorio o
temporario del camino, hasta que el temor de daño haya desaparecido.
Trátase de una medida de "policía" de la cosa del dominio público, que tiende a la tutela o
protección material o física de la dependencia dominical.
Quienes utilicen el camino a pesar de su clausura "temporaria" o "provisoria", se hacen pasibles
de las penas de policía establecidas como sanción, e incluso podrían incurrir en el delito de
"daño", si a raíz del uso indebido produjesen un deterioro sensible.
No es posible confundir o asimilar la desafectación con la clausura provisoria o temporaria de los
caminos. Ambas persiguen objetivos totalmente distintos. La desafectación tiende a excluir el
camino del régimen dominical, en tanto que la clausura provisional o temporaria tiende a la mejor
conservación del camino como dependencia del dominio público, a fin de que pueda seguir
siendo utilizado por el público en condiciones satisfactorias.

Cementerios y Sepulturas

En las sociedades civilizadas, el derecho del hombre a que su cadáver reciba sepultura, y no
quede expuesto a la intemperie o al abandono, como pudieran estar los despojos de un animal,
constituye un atributo o prerrogativa inherente a la personalidad.
El régimen jurídico de los cementerios y sepulturas es, esencialmente, publicístico, de Derecho
Administrativo.
La naturaleza "administrativa" (publicística) del derecho emergente de una concesión de
sepultura que no es otra cosa que una concesión de uso del dominio público , sigue
caracterizando y dándole su color y substancia al derecho de sepultura aun respecto a terceros.

Evolución histórica
Desde el punto de vista de su origen, entre el cementerio y la iglesia o, mejor dicho, entre el
cementerio y la religión, existe una vinculación íntima.
El cementerio es anterior a la iglesia o, dicho a la inversa, la iglesia surge o aparece como una
dependencia del cementerio. Tal prelación del cementerio con relación a la iglesia es fácilmente
 G.A.L - S.M – E.D
comprensible: aquél es la resultante de un fenómeno "natural", de cumplimiento inexorable: la
muerte, lo que significa que la aparición del cementerio era inevitable en toda sociedad humana.
En cambio, la Iglesia es el resultado de una manifestación del espíritu, que puede o no
producirse, y cuya expresión puede no haberse concretado en forma simultánea con la formación
o aparición del grupo social, sino con el transcurso del tiempo. La "muerte", por el contrario, es un
fenómeno de cumplimiento cierto y fatal, de realización simultánea con la aparición de los grupos
sociales, cuyos integrantes tienen un período determinado de vida. Ello explica que la iglesia,
como manifestación humana, haya surgido después que los cementerios.
Por mucho tiempo, continuando con ese estado de cosas, las tumbas quedaron y estuvieron bajo
la custodia de la religión.
Posteriormente los cementerios fueron secularizándose, quedando así bajo la custodia y el poder
de la autoridad civil.

Condición legal
La condición legal de los cementerios ha variado a través de los tiempos.
En el antiguo derecho derecho romano y derecho español la calidad de cosa "fuera del
comercio", que revestían los cementerios, derivaba de su carácter de "cosa religiosa", en tanto
que en el derecho actual, máxime después de la secularización de esos recintos, dicha calidad
deriva de su carácter de dependencia del dominio público.
En el derecho romano los cementerios y sepulturas eran cosas "religiosas"; perdían este carácter
por retiro autorizado por el Estado de los restos ahí existentes; constituían cosas "fuera del
comercio", sobre las que no se podía adquirir ningún derecho real. Los sepulcros eran
"imprescriptibles". La extracomercialidad surgía, pues, del carácter "religioso" de la cosa.
En el antiguo derecho español, tanto las Partidas, como la Recopilación de Leyes de Indias, se
ocuparon de esta materia. De acuerdo con las Partidas, los cementerios y los sepulcros que
fueron ocupados eran cosas religiosas, sobre las que no podía tenerse señorío; tales cosas eran
imprescriptibles e inalienables.
Para atribuirles carácter "privado" a los cementerios, se han invocado los siguientes argumentos:

a) Constituyen fuentes de recursos para las comunas, las que no sólo perciben los productos y
frutos naturales del suelo (árboles, hierbas, etc.), sino que otorgan concesiones onerosas.
Por otra parte, si existen cementerios particulares, verbigracia, los pertenecientes a algunas
colectividades extranjeras, que revisten calidad de cosas "privadas", ello obedece a que en tales
supuestos no puede hablarse de dominio público por no concurrir uno de los elementos
indispensables para su existencia: el elemento "subjetivo". Por último, en lo atinente al poder de
policía, cabe advertir que éste se manifiesta sobre toda clase de actividades.

b) Guicciardi sostiene el carácter "privado" de los cementerios. Razona así: la actividad del
Estado respecto de los cementerios no es exclusiva de él, pues también existen cementerios
particulares. Pero como la exclusividad de las respectivas funciones del Estado, es uno de los
requisitos que deben concurrir para que la cosa respectiva pueda considerarse dominical, no
concurriendo en este caso tal requisito corresponde negar el carácter dominical de los
cementerios.

c) Las sepulturas son la esencia del cementerio; el cementerio es el complejo de accesos,

tránsitos y sepulturas. Si atribuimos a esos accesos y tránsitos la cualidad de dominio público y la
sustraemos a las sepulturas, no sólo rompemos la unidad del complejo, sino que lo esencial y
determinante del cementerio, la sepultura, pierde jerarquía y valor respecto de lo accesorio y
adjetivo. En consecuencia, si el cementerio es de dominio público, lo es por tener sepulturas y, en
consecuencia también, lo que se dice del cementerio en general, haya de repetirse de todos sus
elementos componentes e integrantes: de los accesos, de los jardines, de las estatuas, de las
sepulturas, de las capillas, de las residencias y construcciones necesarias".
 G.A.L - S.M – E.D
Se impone, pues, la aceptación de la teoría que considera a los cementerios como dependencias
del dominio público, con todas las consecuencias que de ello derivan.
Marienhoff: la generalidad de los autores considera a los cementerios como bienes dominicales.
El fundamento positivo de ello es el artículo 2340 , inciso 7º in fine, del Código Civil, en cuanto ahí
declara bienes públicos a "cualesquiera otras obras públicas, construidas para utilidad o
comodidad común", precepto en el cual encuadran los cementerios.
Otros sostienen que el cementerio constituiría un servicio público, en tanto que la sepultura
traduciría el uso de ese servicio. Mariehoff lo refuta diciendo que el cementerio, considerado
como tal, no es un servicio público: es un bien del dominio público, y en él el Estado, aparte de
consentir su uso común o especial por los administrados, presta el servicio público de
inhumaciones.

Cementerios privados
Existen también cementerios "privados", lo que puede ocurrir en dos supuestos:
a) tratándose de cementerios pertenecientes a ciertas colectividades extranjeras, que
jurídicamente actúan como "sociedades" o "asociaciones";
b) tratándose de cementerios que existen en propiedades de personas particulares.
Los primeros generalmente deben su origen a un tratado celebrado entre los respectivos
Estados.
Tales cementerios revisten calidad de bienes "privados" de las respectivas asociaciones.
Pero aparte de los expresados cementerios pertenecientes a colectividades, hay otro tipo de
cementerios "privados": los que existen en propiedades de personas particulares, como ocurre
con los pequeños cementerios existentes en los establecimientos ganaderos situados en lugares
muy alejados de los centros urbanos, tal como sucede en la generalidad de los establecimientos
rurales de Santa Cruz y Tierra del Fuego.
A pesar de su pequeña extensión superficial y del reducido número de cadáveres, se trata,
ciertamente, de "cementerios", pues por tal debe entenderse el "lugar donde se entierran los
muertos", máxime si tal sepultamiento tiene carácter definitivo.
Las dos especies de cementerios "privados" a que hice referencia, hállanse sujetas al poder de
policía del Estado. Sobre los primeros, los de asociaciones civiles, el poder de policía se ejerce
en forma amplia e intensa, pues el titular de tal cementerio presta, al fin de cuentas, un servicio
público, el de inhumaciones, por lo que el contralor estatal comprende todo lo atinente a la policía
mortuoria o funeraria.
Sobre la segunda especie de cementerios, el poder de policía se ejerce con menor amplitud e
intensidad, estando prácticamente limitado a la previa comprobación de la muerte y de su causa,
requisitos comprensibles, pues tienden a descartar las posibilidades de delitos.

Sepulturas
Los cementerios tienen por objeto el sepultamiento o inhumación de cadáveres humanos. De ahí
la existencia de sepulturas.
Hay cuatro clases de "sepulturas": en osario o fosa común; en nichos; en tierra; en sepulcros
(bóvedas, panteones o mausoleos).
1) El osario o fosa común: es un lugar colectivo de inhumaciones. Dadas sus características o
modalidades, jurídicamente traduce un uso "común" del dominio público. Siendo así, como
prerrogativa individual sólo representa un "interés simple".
2) La inhumación en "nicho": es individual y para persona determinada. En un mismo nicho sólo
se sepulta a una persona que se individualiza. Jurídicamente, la inhumación en nicho constituye
un uso "especial" del dominio público, otorgado mediante concesión. Considerada como
prerrogativa individual, este tipo de inhumación se concreta en un "derecho subjetivo", lo mismo
corresponde decir del sepultamiento individual efectuado en la tierra misma.
3) El "sepulcro" (bóveda, panteón, mausoleo): constituye un lugar colectivo de inhumación.
Traduce un uso "especial" del dominio público, otorgado mediante concesión. Como prerrogativa
del individuo, este tipo de inhumación genera para su titular un "derecho subjetivo".
 G.A.L - S.M – E.D
Lo atinente a los enterramientos en la fosa u osario común, en nichos y directamente en la tierra,
una vez aclarada su condición legal, no ofrece problemas jurídicos.
En cambio, los "sepulcros" (bóvedas, panteones, mausoleos) plantean graves problemas de
orden legal, bastando recordar que uno de estos problemas consiste en determinar si los terceros
pueden o no adquirir los sepulcros por prescripción.
Algunos autores creyeron resolver esta cuestión sosteniendo que los sepulcros constituyen una
propiedad "sui generis”. Pero otros escritores sostienen que los derechos del titular de un
sepulcro constituyen un bien de derecho civil, una propiedad común sobre el sepulcro.
Marienhoff disiente con tal criterio: los sepulcros no son bienes de derecho civil, como se
pretende.
El derecho emergente de una concesión de uso sobre una dependencia dominical, era un
derecho "público", exclusivamente regido por el derecho público, no por el derecho privado. Las
obras o instalaciones realizadas por el concesionario en la dependencia dominical, para poner en
ejercicio su derecho de uso, si bien constituían una propiedad del mismo, ella hallábase "regida"
por el derecho público, administrativo en la especie.
Pero tales construcciones o instalaciones, aunque le pertenezcan al concesionario, no son bienes
de naturaleza "civil"; lo contrario implicaría afirmar que los derechos emergentes de una
concesión de uso, son derechos "privados", lo que es inexacto, pues trátase de derechos
subjetivos "públicos", con todas sus características y consecuencias derivadas de la concesión de
que proceden.
Los sepulcros (bóvedas, panteones, mausoleos) no son otra cosa que obras realizadas por el
concesionario para poner en ejercicio el derecho de sepultura que le fue concedido.
La solución de cualquier problema que se suscite respecto de los sepulcros, ha de buscarse a
través de las normas y principios del Derecho Administrativo, no a través de las normas o
principios de derecho civil.
Como expresión del derecho de uso nacido de la concesión, constituyen un derecho real
administrativo. Ello es así: 1º) porque los sepulcros, como dije, no son otra cosa que la expresión
material y concreta del derecho de uso concedido sobre un bien del dominio público: cementerio;
sin el sepulcro, el uso de referencia no puede efectuarse. Tal derecho de uso implica un derecho
público subjetivo;
2º) porque los sepulcros, con el resto del cementerio (nichos, fosa común, accesos, jardines,
etc.), integran un todo, una universalidad, participando así de la misma condición legal que el
"todo" de que forman parte .

El Estado puede disponer que un cementerio sea trasladado a otro lugar; puede disponer,
asimismo, la desafectación de un cementerio.
¿Puede transferirse o enajenarse el derecho de sepultura?
-Las sepulturas en fosas u osarios comunes, en nichos y en la tierra misma, excluyen toda
posibilidad de transferencia o enajenación. Las realizadas en la fosa u osario común, no
constituyendo "derecho" alguno, sino un mero "interés simple", no pueden enajenarse; no es
posible transferir lo que no se tiene. Las efectuadas en nichos o en la tierra misma tampoco
pueden ser objeto de transferencia o enajenación, pues ambos tipos de sepultura, si bien se
realizan sobre la base de una concesión, ésta se otorga para inhumar personas "determinadas",
"individualizadas".
-En cambio, las sepulturas realizadas en "sepulcros" (bóvedas, panteones o mausoleos) plantean
serios problemas en lo atinente a su enajenación o transferencia. ¿Pueden transferirse o
enajenarse los sepulcros?
En la actualidad, la relativa inalienabilidad de los "sepulcros", no deriva, como en el antiguo
derecho, de su carácter de cosa "religiosa", sino del régimen de derecho público a que hállanse
sometidos (régimen de la dominicalidad). Los "sepulcros" constituyen una propiedad del
concesionario, "regida" por el derecho público.
 G.A.L - S.M – E.D
Por lo tanto, para determinar si los "sepulcros" son o no transferibles o enajenables, es necesario
establecer si en el texto de la concesión, o en el derecho positivo de la época de su otorgamiento,
existe o no alguna prohibición o limitación al respecto.
Si no existe limitación o prohibición alguna, y la concesión no se hubiere otorgado "intuitu
personae", la transferencia o enajenación es procedente.
Si el texto de la concesión o el derecho vigente en la fecha de su otorgamiento, prohíben la
transferencia o enajenación, ésta no podrá efectuarse: en primer término, porque nadie puede
transmitir lo que está vedado enajenar; en segundo término, porque, como ya lo expresé en el
número 1881, la naturaleza publicística del derecho emergente de una concesión de sepultura,
sigue caracterizando y dándole color y substancia al "derecho" de sepultura aun respecto de
"terceros".
Es posible que el texto de la concesión, o las normas legales vigentes al momento de su
otorgamiento, sólo autoricen la transferencia del sepulcro por vía de sucesión hereditaria. En tal
caso habrá que atenerse a esa disposición, cuya eficacia y obligatoriedad resultan obvias.
Dado el "fin" a que responde el sepulcro, paréceme evidente que tal transmisión favorece a todos
los parientes en grado sucesible, como también al legatario "universal". Pero tratándose de un
legatario universal, no pariente del titular del sepulcro, para que la transmisión sea procedente, el
legado debe contener el "cargo" de que el beneficiario custodie y mantenga en ese sepulcro los
cadáveres existentes en él al tiempo de la muerte del testador; de no ser así, el "fin" a que
responde el sepulcro quedaría desvirtuado.

¿Qué cadáveres pueden ser depositados por el concesionario en el sepulcro (bóveda, panteón,
mausoleo)? ¿Qué personas pueden ser inhumadas en éste?
Podrá depositar o inhumar en el sepulcro todos los cadáveres de parientes en grado sucesible,
suyos y de su cónyuge. Los parientes no comprendidos en grados sucesibles, no integran el
ámbito jurídico legal del titular del sepulcro. Los cadáveres de otras personas, si así lo deseare el
titular del sepulcro, podrán igualmente depositarse o inhumase en éste, pero con la previa y
expresa conformidad o autorización de la Administración Pública concedente. El "derecho" del
titular del sepulcro se limita o circunscribe a su esfera jurídicolegal .
En los sepulcros pertenecientes a colectividades o entidades, podrán efectuarse los
enterramientos o inhumaciones autorizados por la respectiva concesión, leyes atinentes a ella y,
eventualmente, por sus estatutos.

Un sepulcro puede pertenecerles a dos o más personas, ya sea porque éstas lo hayan heredado
o lo hayan adquirido por otro título (verbigracia, "compra") en forma conjunta.
Esa "comunidad" entre los titulares del sepulcro plantea el interrogante acerca de su
"divisibilidad" o "indivisibilidad". ¿Son susceptibles de ser divididos los sepulcros de sujeto
múltiple, es decir cuyos titulares son dos o más personas?
En materia de sepulcros se ha establecido, por principio, su indivisión forzosa. Ésta no surge
expresamente del Código Civil, ni de ley alguna; es obra de la jurisprudencia.
Si bien la jurisprudencia sentó, como principio, la indivisión forzosa de los sepulcros, tal solución
no tiene carácter absoluto; los tribunales reconocen las siguientes excepciones:
a) Cuando el sepulcro está totalmente desocupado.
b) Cuando hay conformidad de todos los herederos.
c) Cuando el sepulcro es susceptible de división material, sin desmedro de su valor ni de su
estructura arquitectónica.
d) Cuando no se trata de un sepulcro que por sucesión pasa a dos o más herederos, vale decir,
cuando la comunidad no resulta de herencia. Como fundamento de esto se dijo que, en este
caso, "no había que respetar la voluntad del causante o fundador".

¿Son embargables los sepulcros?

El embargo sólo será procedente en los casos en que se admita la transferencia o enajenación
del derecho de sepultura por "actos entre vivos"; de no ser así, el embargo sería innocuo, por
 G.A.L - S.M – E.D
cuya razón debería rechazársele, ya que los jueces no pueden ni deben disponer o autorizar
medidas intrascendentes.

Duración
En materia de concesiones para sepultura expresé que el sistema de la "perpetuidad" es el que
más se aviene con la finalidad a que responden.
La "perpetuidad" se impone con relación a todo tipo de sepultura, ya se trate de inhumaciones en
"fosa" o en "nichos", y no sólo en sepulcros. Todos los enterramientos merecen el mismo amparo.

Los sepulcros ¿pueden ser adquiridos por prescripción?

No habiendo una ley que reconozca la prescripción como medio de adquirir derechos de uso
especial sobre los cementerios (derechos de sepultura), dictada por autoridad competente, los
sepulcros son insusceptibles de ser adquiridos por prescripción.

Universalidades Públicas

Concepto: No sólo las cosas inmuebles o las muebles, aislada o separadamente consideradas,
pueden integrar el dominio público, sino también consideradas en su conjunto, formando un todo,
siempre que ese complejo de cosas pertenezca a un mismo sujeto y se halle destinado a un fin
único.

La dominicalidad de las "universalidades" generalmente ha de resultar de su carácter de obra

destinada a la utilidad o comodidad común, circunstancia que las encuadra en el artículo 2340 ,
inciso 7º in fine, del Código Civil, según el cual pertenecen al dominio público "cualesquiera otras
obras públicas, construidas para utilidad o comodidad común".
En las universalidades públicas no sólo reviste carácter dominical la "universalidad", el todo, sino
cada uno de sus elementos constitutivos esenciales. Ello se explica por las siguientes razones:

1º) Porque el carácter de cosa "pública" asignado a las universalidades, tiene por objeto
colocarlas bajo un régimen jurídico especial. Resultaría inconcebible que las unidades que las
integran, estén sometidas al régimen del derecho privado, que no permite una tutela o protección
tan adecuada y enérgica del respectivo bien.

2º) Porque no se concibe que el todo tenga una condición legal diferente a la de las partes que lo
integran.
También pertenecen al dominio público, además de la universalidad en sí, no sólo los elementos
"esenciales" que la integran (por ejemplo: libros de una biblioteca, cuadros de un museo,
documentos de un archivo), sino los elementos "accesorios" que contribuyen o permiten la
existencia y funcionamiento de la universalidad; verbigracia: tratándose de bibliotecas y archivos,
los armarios y estantes "especiales", como también los ficheros.

Contenido
Las universalidades públicas pueden hallarse constituidas exclusivamente por "muebles", o por
muebles e inmuebles.
A veces la universalidad comprende únicamente "muebles", como ocurriría en el caso de una
biblioteca pública instalada en el edificio de un particular, alquilado por el Estado.
Otras veces la universalidad se compone de "inmuebles" y de "muebles", como ocurriría en el
supuesto de una biblioteca pública instalada en un edificio perteneciente al Estado.
Las cosas integrantes de las universalidades adquieren carácter dominical con su "afectación" al
uso público, lo cual se produce cuando en forma efectiva y actual aparecen destinadas a dicho
uso. Es el uso efectivo y actual el que define la afectación y el que permite imprimirle carácter
dominical a la cosa.
 G.A.L - S.M – E.D
Las cosas constitutivas de las universalidades pierden su carácter dominical mediante su
"desafectación", que se produce con su retiro del uso público. Tal desafectación ha de operarse
en la forma establecida por la ciencia jurídica, que en la práctica varía o puede variar según la
índole del bien de que se trate, tal como también varía la forma de hacer efectiva la "afectación"
de tales bienes, de acuerdo con la índole de éstos.

Desde el punto de vista jurídico, la "universalidad" es un aplicación de la teoría de lo principal y

de lo accesorio, donde lo principal, sea mueble o inmueble, imprime su carácter y lo transmite a lo
accesorio.
La teoría de las universalidades es útil y tiene proyecciones prácticas: permite determinar la
condición legal de muchas cosas, cuyo carácter a veces resulta impreciso.

Bienes que las constituyen

Constituyen universalidades dominicales las bibliotecas públicas, los museos públicos y los
archivos públicos.
Ademas, existen dependencias del dominio público de las universalidades constituidas:
1º) Los afectados al servicio telefónico (aparatos utilizados para las conversaciones, edificios
destinados al servicio, líneas telefónicas, etc..

2º) Los afectados al servicio de ferrocarriles (material rodante, vías férreas, edificios destinados al
servicio, estaciones, galpones, etc.).

3º) Los afectados al transporte de pasajeros mediante ómnibus, tranvías, trolebuses, etcétera
(material rodante, edificios destinados al servicio, estaciones, galpones, vías de hierro, etc.).

4º) Los afectados a líneas aéreas de transporte (aviones, campos de aterrizaje, cobertizos,
edificios destinados al servicio, etc.).

5º) Los jardines zoológicos (inmuebles en que se hallan implantados, animales, etc.).

El conjunto de cada uno de tales bienes, considerados éstos como integrantes del respectivo
complejo destinado al cumplimiento de un fin, constituye una universalidad pública: los bienes
integrantes de cada complejo forman un solo todo.

Edificios

En nuestro derecho, para resolver lo atinente a la condición legal de los edificios del Estado,
debe prescindirse de toda consideración que no se base en el criterio de la "afectación" del
edificio al uso público, al servicio público o a la utilidad o comodidad común. El carácter público
durará mientras se mantenga la afectación del edificio a cualquiera de esos fines, tal como
resulta del artículo 2340 , inciso 7º in fine, del Código Civil. Desafectado el edificio, va de suyo
que, por aplicación de los principios generales, pierde su carácter dominical y se convierte en
cosa "privada".
Desde luego, deben excluirse del dominio público los edificios de propiedad de personas
particulares o privadas, sean éstas individuales o jurídicas, donde funcionen reparticiones o
dependencias públicas, pues respecto a tales edificios falta el elemento "subjetivo" de la
dominicalidad.
En cambio, los edificios obras "construidos para utilidad o comodidad común", pertenecen al
dominio público del Estado.
En la expresada norma no sólo quedan comprendidos los edificios afectados al uso público
directo o inmediato, sino también al "indirecto" o "mediato", vale decir, quedan incluidos los
afectados no sólo al "servicio público", sino también a la "utilidad o comodidad común", fórmula
ésta aún más lata y comprensiva que la de "servicio público".
 G.A.L - S.M – E.D

En mérito a consideraciones concordantes con las expuestas en el parágrafo que antecede, la

doctrina y la jurisprudencia han reconocido y declarado expresamente el carácter dominical de
diversos edificios.

En particular, se considera que integran el dominio público los edificios ocupados por las
siguientes dependencias, que menciono a título de ejemplos:
a) Casas de Gobierno.
b) Parlamentos (congresos, legislaturas).
c) Ministerios.
d) Tribunales.
e) Escuelas, colegios y Facultades.

Los edificios ocupados por teatros, casinos e hipódromos del Estado ¿constituyen dependencias
dominicales?
En caso afirmativo, dichos edificios pertenecerían al dominio público, porque hallaríanse
afectados al uso público indirecto; en caso negativo, no constituirían dependencias dominicales,
por cuanto la gestión teatral, la del casino y la del hipódromo sólo constituirían una "profesión"
como cualquier otra.
En nuestro derecho, para resolver lo atinente a la condición legal de los edificios ocupados por
teatros, casinos e hipódromos estatales, no es menester indagar si tales actividades constituyen
o no un servicio público, para luego, en caso afirmativo, pronunciarse a favor de la dominicalidad
de esos edificios. Frente al texto del artículo 2340 , inciso 7º in fine, del Código Civil, que incluye
en el dominio público a toda obra construida para "utilidad o comodidad común", el carácter
dominical de dichos edificios no es dudoso.

Los monumentos no son "edificios", ciertamente; pero a igual que éstos son especies dentro del
género "obras". Por esto quedan comprendidos en el artículo 2340 , inciso 7º in fine, del Código
Civil, constituyendo cosas dominicales (1248) . Los "monumentos" son obras del hombre, obras
artificiales y en modo alguno obras naturales; por eso es impropio y equivocado hablar de
"monumentos de la naturaleza" o de "monumentos naturales".
Los monumentos satisfacen el requisito de "utilidad" a que hace referencia dicho texto: es útil
para las generaciones presentes y futuras el recuerdo permanente de hechos que honran a la
ciudadanía.
El uso público a que están destinados los monumentos consiste en la facultad de todos los
habitantes para contemplarlos o admirarlos. Trátase de un uso "común".

B) Aguas públicas y espacio aéreo. Mares y playas. Rios y lagos.

Como todos los bienes públicos, las aguas son públicas por su afectación y no por su naturaleza.

Aguas públicas y espacio aéreo.

Mares
Los mares son masas de agua salada que rodean los continentes. Existen mares interiores, que
son aquellos que se encuentran dentro de los límites de un Estado y que no tienen comunicación
visible con el Océano. Por mar se entiende las aguas que lo componen, más el lecho marino y las
costas (o playas).
El mar se divide en:
1) Mar territorial. Es la parte del mar adyacente más próximo a la costa y que pertenece a la
soberanía del Estado ribereño. Los derechos que ejerce el Estado ribereño (pesca,
dragado, exploración, etc.) tienen su justificativo en las necesidades de seguridad y
 G.A.L - S.M – E.D
defensa, por razones de policía de la navegación y de vigilancia aduanera; por motivos de
orden económico, etc.
Su dominio pertenece a las provincias ribereñas (Buenos Aires, Río Negro, Chubut, Santa
Cruz y Tierra del Fuego). Tal dominio está gravado con una servidumbre de navegación
internacional y la extensión de dicho mar es de 12 millas (cada milla náutica equivale a
1,852 km).
(Fuente: Apunte verificado + Diez)
En cuanto a la jurisdicción en el mar territorial: El inciso 1º del artículo 2340 del Código
Civil incluye entre los bienes públicos a “los mares territoriales hasta la distancia que
determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la
zona contigua” y la Ley 18.502 dispone que las provincias con litoral marítimo ejercen
jurisdicción dentro del mar territorial, frente a sus costas, hasta una distancia de tres millas.
A partir de esa distancia, hasta arribar a las 200 millas de soberanía argentina, la
jurisdicción es exclusivamente del Estado Nacional.
Muchas veces la compleja trama llega al nivel constitucional local, por caso el artículo 81
de la Constitución de Tierra del Fuego en tanto establece que “son del dominio exclusivo,
inalienable e imprescriptible de la provincia el espacio aéreo, los recursos naturales,
superficiales y subyacentes, renovables y no renovables y los contenidos en el mar
adyacente y su lecho, extendiendo su jurisdicción en materia de explotación económica
hasta donde la República ejerce su jurisdicción, inclusive los que hasta la fecha fueren
administrados y regulados por el Estado Nacional” . La Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha entendido que esta norma, en tanto se considere comprensiva de los
yacimientos submarinos de hidrocarburos, contradice lo prevenido en los artículos 75 inc.
15 y 126 de la Carta Magna que imponen la vigencia y validez de la Ley 18.502 de la cual
el Tribunal deduce el principio de jurisdicción exclusivamente federal en el mar adyacente
a partir de las 3 millas marinas, excepto en cuanto respecta a la actividad pesquera
asignada a las provincias en toda esa extensión por la Ley 24.922 (1997) .
La solución se nos antoja contraria al régimen federal diseñado en la Constitución
Nacional. Consideramos indudable que el mar territorial, es decir el mar adyacente a las
costas, pertenece al dominio público de las provincias ribereñas en toda la extensión en
que se reconoce internacionalmente la soberanía de nuestro país. Por añadidura todas las
riquezas naturales allí ubicadas, incluyendo los yacimientos de hidrocarburos, pertenecen
en propiedad a los Estados locales (arts. 121 y 124 in fine); sobre todo a partir de la
sanción de la Ley 24.145 (1992), que terminó con la inconstitucional confiscación
instrumentada mediante la vieja Ley de Hidrocarburos 17.319, cuyo art. 1º reza:
“Transfiérese el dominio público de los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a
las provincias en cuyos territorios se encuentren, incluyendo los situados en el mar
adyacente a sus costas hasta una distancia de 12 millas marinas...”.
Por aplicación de los principios generales que venimos señalando, en especial el principio
de reserva del artículo 121 de la Constitución Nacional, entendemos que el régimen del
mar territorial debe ser el siguiente: 1º) su dominio pertenece a las provincias costeras
(Buenos Aires, Río Negro, Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego); 2º) la jurisdicción
nacional debe considerarse limitada a todo lo atinente a la defensa de nuestra soberanía y
a la navegación interprovincial e internacional (art. 75 inc. 13) y 3º) la regulación, control y
sanción de actividades no vinculadas con la navegación compete exclusivamente a las
provincias.
(Fuente: Dominio y jurisdicción/ Botassi)
 G.A.L - S.M – E.D
2) Mar jurisdiccional o zona contigua. aquí el Estado no tiene ningún derecho de dominio y
solo ejerce funciones de policía en el interés superior de la conservación, seguridad y
defensa del mismo. Se extiende hasta una distancia de 24 millas desde la línea de base.
3) Zona económica exclusiva. Se fijan 200 millas desde la línea de base.
4) Mar libre o internacional. Esta zona es “res communis” indivisa, y pertenece a los Estados
de manera conjunta.
(Fuente: Apunte verificado + Diez)

Playas.
La ley 17.711 considera como bienes públicos las playas del mar y las riberas internas de los
ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las
altas mareas normales o las crecidas ordinarias. (Art. 2340, inc. 4).
La denominada servidumbre de ribera que permite la sirga (arrastrar con una soga la
embarcación) no se aplica a las costas marítimas, así lo entendieron la doctrina en general y la
CSJN.
En cuanto a los aluviones (acrecimiento de tierras que se forman insensiblemente por efecto de
las corrientes), se entiende que forman parte de las playas porque forman el complemento
necesario para que éstas desempeñen adecuadamente su misión de bienes destinados a fines
de utilidad común o comodidad general.

Ríos.
El río es un curso natural de agua más o menos considerable, de caudal perenne (continuo,
incesante). Esta definición nos permite distinguir al río del canal (éste no es natural); el hecho de
ser más o menos considerable lo distingue del arroyo; la condición de perennidad lo distingue del
torrente.
(Fuente: apunte verificado)
Ríos navegables interprovinciales: El régimen jurídico de estos bienes queda afectado por la
llamada “cláusula del comercio” del artículo 75 inc. 13. Para unificar la legislación sobre
navegación, coordinar su uso y evitar situaciones conflictivas entre las provincias atravesadas por
el río, el constituyente asignó el poder jurisdiccional a la Nación. Cada provincia es condómina o
copropietaria del río en su totalidad pero la jurisdicción –en materia de navegación- corresponde
al Poder Central.
Reconocido que el comercio fluvial interprovincial o internacional es el fundamento de la potestad
regulatoria y de contralor federal resulta claro que el Congreso Nacional podrá regular lo atinente
al transporte de mercaderías y personas pero no podrá avanzar sobre otros aprovechamientos de
los ríos cuya jurisdicción queda reservada a las provincias titulares del dominio, como por ejemplo
todo lo relativo a los usos agropecuarios (riego) e industriales (extracción de agua y vertido de
desechos), pesca deportiva, aprovechamiento de la flora y fauna. La policía de la navegación
(internacional e interprovincial) corresponde a la Nación mientras que la policía ambiental,
corresponde a los Estados locales con la particularidad introducida por la reforma constitucional
de 1994 que otorga al Estado Central la potestad de fijar los niveles, estandares o “presupuestos
mínimos de protección” de la calidad de las aguas (art. 41 C.N.) .
En el caso examinado, el dato determinante de la jurisdicción Federal es la condición
interprovincial y navegable del río. Si el curso de agua interprovincial no es navegable el dominio
y la jurisdicción se confunden y corresponden a las provincias que atraviesa. Si el río es
navegable pero nace y muere dentro de un mismo estado local, el dominio y la jurisdicción
corresponden a dicha provincia.
(Fuente: Dominio y jurisdicción / Botassi)
Lagos
Los lagos constituyen aguas dormidas, vale decir acumulaciones de aguas que no tienen curso o
por lo menos no lo tienen en forma aparente. Su circulación es imperceptible. No obstante, estas
aguas dormidas tienen ciertos movimientos originados sea por las corrientes exteriores o
subterráneas que las alimentan, sea por las vías exteriores o subterráneas de salida o descarga.
 G.A.L - S.M – E.D
El Código Civil admite la existencia de lagos y lagunas pero emplea el término lago como
comprensivo de ambos (2340, inc.5 y 2349).
Las acumulaciones artificiales de agua (represas o estanques) pertenecen al dominio privado,
salvo que se hallen en lugares públicos.
- Lagos navegables: están comprendidos en el dominio público todos aquellos lagos que
fueran navegables en una parte de los mismos. Pero no se entenderán como lagos
navegables aquellos en los cuales solamente fuera posible el transporte por flotación.
- Lagos no navegables: el uso y goce de los lagos que no son navegables pertenece a los
propietarios ribereños. Nuestro codificador suprime la palabra propiedad, quedando a los
ribereños únicamente el uso y goce. Estos lagos son, pues, bienes del dominio público.
Por un lado están afectados, de acuerdo con lo que establece el Código, al uso y goce de
los ribereños, y por el otro son bienes públicos que se destinan al uti universi de los
habitantes y por ello el Estado puede usarlos por sí o por concesionario. Aquél uso y goce
se entiende que debe ser “doméstico”, y como el lago no navegable es un bien de dominio
público, la autoridad competente puede dictar los reglamentos necesarios para que esos
usos no se entorpezcan y se ejerzan de manera racional.

Entonces, en el derecho público argentino, dejando a salvo todos los lagos formados dentro
de los límites de una heredad, el resto son lagos públicos.
 G.A.L - S.M – E.D
C) Dominio público aéreo

El estudio de esta materia corresponde al derecho privado y al derecho público. Dentro de este
último, al derecho internacional público, al de la navegación aérea y al Derecho Administrativo.
Corresponde al derecho privado, civil, todo lo atinente a los derechos que puedan pertenecerle al
superficiario sobre el espacio aéreo que cubre su inmueble.
Al derecho internacional público le corresponde todo lo atinente a los diversos usos del espacio
aéreo por los Estados, pues el uso que haga un Estado interfiere o puede interferir en otro
Estado; la solución de esto da lugar a la celebración de tratados internacionales. Al derecho de la
navegación aérea le interesa, en particular, todo lo relacionado con el uso del espacio por la
aeronavegación. Al Derecho Administrativo, dada la condición jurídica del espacio aéreo, le
incumbe todo lo atinente al uso de dicho espacio en el interior del Estado, ya se trate de un uso
realizado por el Estado mismo, o por los administrados, mediante permisos o concesiones.

Para los fines que se contemplan en la presente obra, por "espacio aéreo" ha de entenderse el
que se extiende en líneas perpendiculares sobre el territorio terrestre y acuático del Estado
subyacente.
No cabe confundir el aire con el espacio aéreo.
No obstante, sería un grave error creer que el aire, para todo tipo de relaciones, constituye una
"res communis omnium". Igual error se cometería si se creyera que el "agua" pertenece a todos y
que nadie puede apropiársela en forma exclusiva. Así como el "agua" pertenece a todos los
hombres "res communis" al único y sólo efecto de que apaguen su propia sed, utilizándola como
producto natural indispensable y fundamental para la vida, así también el aire pertenece a todos
los hombres, en calidad de "res communis", al solo y único efecto de que éstos lo aspiren y
satisfagan una necesidad vital impostergable. Para todos los demás efectos el aire no constituye
una "res communis", sino un bien dominical o público, siguiendo así la condición jurídica del
espacio que lo contiene. Por eso, con exclusión del aire necesario para la vida humana "res
communis omnium", todo el contenido del espacio aéreo sigue la condición jurídica de éste:
dependencia del dominio público, siendo su uso regulable por el Estado tal como acaece con
cualquier otro bien perteneciente al dominio público.

¿Cuál es la condición jurídica del espacio aéreo?

Hay que distinguir según se trate del derecho interno o del derecho externo.
El principio de la soberanía de los Estados sobre el espacio aéreo de su territorio y mar territorial,
se ha impuesto definitivamente. En los únicos lugares donde el espacio aéreo se mantiene libre
es sobre el mar libre y sobre las tierras no sometidas a naciones organizadas.
Pero una cosa es la condición legal del espacio aéreo en el orden internacional y otra distinta en
el orden interno: el hecho de que dicho espacio aéreo pertenezca a la soberanía del Estado
subyacente, no aclara si está incluido en el dominio público o en el dominio privado de ese
Estado. Lo primero es cuestión de derecho externo, lo segundo de derecho interno. Cuando los
autores se refieren al derecho interno, se limitan a decir que el espacio aéreo es parte del
dominio público, pero sin expresar por qué, es decir no dicen de dónde proviene el carácter
dominical de dicho bien.

¿De dónde surge el carácter dominical del espacio aéreo?

Ningún bien o cosa puede integrar el dominio público sin ley que en forma directa (ley expresa) o
en forma indirecta (interpretación jurídica: analogía jurídica y principios generales del derecho)
sirva de base a tal conclusión.
No existe texto "expreso" de ley que declare comprendido en el dominio público al espacio aéreo.
Pero a tal conclusión se llega igualmente por el método de la "interpretación jurídica", que permite
asignarle la misma condición legal de un instituto análogo: el mar territorial.

Límites al espacio aéreo estatal

 G.A.L - S.M – E.D
a) ¿Desde dónde comienza a computarse el espacio aéreo estatal?
El espacio aéreo pertenece en propiedad a los propietarios particulares del suelo, hasta donde
llega el "interés útil" de éstos. Con relación a los particulares, a partir de ese límite el espacio
aéreo pertenece al Estado.
b) ¿Cuál es el límite del espacio aéreo del Estado, desde el punto de vista horizontal?
En este orden de ideas, los límites del espacio aéreo coinciden con los límites del Estado,
incluyendo en éstos al mar "territorial", si es que se trata de un Estado con litoral marítimo.
c) ¿Cuál es el límite del espacio aéreo del Estado, desde el punto de vista vertical, o sea en
altura?
Al respecto, la opinión más generalmente aceptada, que comparto en un todo, extiende el
espacio aéreo del Estado subyacente hasta donde cesan los efectos de la fuerza gravitatoria de
la Tierra.

Al referirse al espacio aéreo del Estado, los autores suelen confundir los conceptos de
"soberanía" y de "dominio público”.
"Dominio público" y "soberanía" son conceptos distintos. La soberanía es una potestas que se
ejerce sobre todo los bienes que integran el Estado o pertenezcan a éste, ya se trate del dominio
público o privado del mismo, o de la propiedad de los particulares o administrados. En cambio, el
dominio público es un conjunto de bienes sometido a un régimen jurídico especial, distinto del
que rige los bienes del dominio privado.
De manera que constituye un error referirse a la "soberanía" cuando lo que se quiere es
establecer la condición legal del espacio aéreo.

¿Cuáles son los derechos del Estado sobre su dominio público aéreo?
Esos derechos son de dos órdenes:
a) Los que derivan de la calidad dominical del espacio aéreo. Entre tales derechos figura el de
reglar el uso del espacio aéreo. Estas potestades se vinculan al derecho interno del Estado.
b) Los que derivan de la soberanía. En este sentido el Estado puede estatuir acerca del uso del
espacio aéreo por personas de otras nacionalidades, domiciliadas fuera del país, o por Estados
extranjeros

¿A quién le corresponde el "dominio" sobre el espacio aéreo? ¿A la Nación o a las provincias?

Resulta claro que el dominio sobre el espacio aéreo les pertenece a las provincias y no a la
Nación, puesto que tal derecho no aparece delegado en parte alguna de aquel estatuto.
Sólo pertenece al dominio de la Nación, el espacio aéreo que cubre el Territorio de la Antártida e
Islas del Atlántico Sur, ya que se trata de tierras situadas fuera de los límites de las provincias, y
que se encuentran bajo el dominio de la Nación.
Establecido a quién le pertenece el dominio del espacio aéreo dominical en nuestro derecho,
corresponde establecer ahora quién tiene jurisdicción sobre dicho espacio aéreo, es decir si tal
jurisdicción le corresponde a la Nación o a las provincias.
La regla básica para deslindar tales jurisdicciones es la que surge del artículo 67 , inciso 12, de la
Constitución Nacional, en cuyo mérito corresponde al Congreso, es decir a la Nación, "reglar el
comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí".
Entre las diversas actividades que pueden ejercitarse utilizando el espacio aéreo, figuran la
aeronavegación, la radiodifusión, la radiotelegrafía, etcétera.

D) Tierras fiscales. Historia de su régimen legal y legislación vigente. Venta, donación y

arrendamiento.

En la provincia de Buenos Aires, el decreto ley 9533/80 fija el marco legal de los inmuebles
considerados como bienes privados de la Provincia y de las Municipalidades.

DECRETO LEY 9533/80

 G.A.L - S.M – E.D

REGIMEN DE LOS INMUEBLES DEL DOMINIO MUNICIPAL Y PROVINCIAL

TITULO I
DE LOS INMUEBLES MUNICIPALES
CAPITULO I
Régimen aplicable
ARTICULO 1°.- Constituyen bienes del dominio público municipal las calles o espacios
circulatorios, ochavas, plazas y espacios verdes o libres públicos que se hubieren incorporado al
dominio provincial con anterioridad a esta Ley y los inmuebles que en el futuro se constituyan
para tales destinos en virtud de lo dispuesto por la Ley 8912 -de Ordenamiento Territorial y Uso
del Suelo-.

ARTICULO 2°.- Constituyen bienes del dominio municipal las reservas fiscales de uso público
que se hubieren cedido a la Provincia en cumplimiento de normas sobre fraccionamiento y
creación de pueblos como también las que se constituyan para equipamiento comunitario de
acuerdo a la Ley 8912.

ARTICULO 3°.- En los supuestos de cesiones futuras a las Municipalidades por aplicación de la
Ley 8912 y normas complementarias, la aceptación de las mismas se entenderá completada al
aprobarse el plano respectivo por los organismos competentes.

ARTICULO 4°.- Constituyen asimismo bienes municipales los inmuebles pertenecientes al Estado
por dominio eminente o vacancia, de acuerdo al artículo 2342, incisos 1 y 3 (primera parte) del
Código Civil, y los excedentes o sobrantes cuyo carácter fiscal subsiste de acuerdo a lo
establecido en la presente Ley.

ARTICULO 5°.- El Poder Ejecutivo queda facultado para disponer la transferencia de otros bienes
incorporados o a incorporarse al dominio fiscal por causas análogas a las previstas en los
artículos precedentes, y cuya utilización no fuere necesaria para el cumplimiento de finalidades
propias de la Provincia.

ARTICULO 6°.- El Ministerio de Economía, de oficio o a solicitud de los municipios, instrumentará

las medidas necesarias para incorporar al dominio Municipal los bienes que esta Ley le atribuye y
cuya cesión o inscripción constare a nombre de la Provincia, con excepción de los supuestos
contemplados por los incisos 1 y 3 del artículo 15 de la presente Ley.
La asignación de inmueble al dominio municipal que resulta de los artículos precedentes no
incluirá la transferencia de aquéllos actualmente destinados de manera efectiva al cumplimiento
de finalidades de carácter provincial.

ARTICULO 7°.- Las Municipalidades deberán disponer la venta de todos aquellos inmuebles de
su dominio privado que no fueren necesarios para el cumplimiento de fines estatales.
Las reservas fiscales cedidas al Estado en cumplimiento de normas sobre fraccionamiento sólo
podrán ser enajenadas en caso de justificarse la imposibilidad o inconveniencia de asignarles el
destino previsto u otro compatible. En el supuesto de disponerse su venta, los fondos que se
obtengan deberán aplicarse prioritariamente a la adquisición de fracciones destinadas a obras o
servicios de equipamiento comunitario o para espacios libres o verdes públicos.

ARTICULO 8°.- A los efectos de la venta y concesión de uso de inmuebles las Municipalidades
se regirán por las disposiciones contenidas en los Capítulos III y IV del Título II de la presente
Ley.
ARTICULO 9°.- Los inmuebles del dominio público municipal podrán desafectarse cuando así
corresponda y resulte más conveniente a los intereses de la comunidad, y con observancia de las
 G.A.L - S.M – E.D
limitaciones que resulten de la Ley de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo u otras leyes
específicas.

ARTICULO 10°.- Las Municipalidades cederán sin cargo al Estado provincial las reservas de uso
público que les sean requeridas para equipamiento comunitario.

TITULO II
INMUEBLES PROVINCIALES
CAPITULO I
Ámbito material y funcional de aplicación

ARTICULO 17°.- El presente título se aplicará a los inmuebles de propiedad del Estado
Provincial, quedando excluidos los provenientes de sucesiones vacantes, que se regularán según
lo dispuesto por las leyes específicas y Orgánica de la Fiscalía de Estado.

ARTICULO 18°.- El Ministerio de Economía será la autoridad de aplicación de las normas del
presente título, correspondiéndole determinar la existencia de los bienes comprendidos en tales
normas.
CAPITULO II
Desafectación del dominio público
ARTICULO 19°.- La desafectación de inmuebles del dominio público, cuando corresponda, será
dispuesta por el Poder Ejecutivo, por excepción y a los efectos de su venta según el régimen
previsto en los artículos siguientes, la desafectación podrá efectuarla directamente el organismo
de aplicación.

CAPITULO III
Régimen de ventas

ARTICULO 20°.- Los inmuebles incorporados al dominio privado provincial podrán ser
enajenados por el
organismo de aplicación, en la forma y condiciones que seguidamente se dispone, salvo que se
encuentren afectados a un uso o destino específico.

ARTICULO 21°.- La venta se efectuará en pública subasta o en forma directa en los casos
taxativamente permitidos, pudiendo delegarse su ejecución en los organismos y entidades que
seguidamente se indican, los que actuarán por cuenta y orden del Estado provincial:
a) Municipalidades.
b) Banco de la Provincia de Buenos Aires.
c) Otras instituciones bancarias oficiales.

ARTICULO 22°.- Las subastas se realizarán con arreglo a las siguientes normas:
a) El remate se efectuará, preferentemente, en el lugar en que se encuentre ubicado el inmueble
y estará a cargo de un martillero perteneciente a un organismo oficial o que se designe por sorteo
en acto público de la lista de postulantes que se presenten.
b) Publicitar la subasta por lo menos durante tres (3) días en un diario de los de mayor circulación
en el lugar donde se ubica el inmueble, y por los demás medios que en su caso la autoridad de
aplicación establezca especialmente.
c) En el momento de la subasta y al firmar el respectivo boleto, el comprador deberá abonar no
menos de diez (10) por ciento del precio de venta, más la comisión correspondiente al martillero y
los impuestos al acto que fueran pertinentes. La posesión se entregará simultáneamente con el
otorgamiento de la escritura pública traslativa de dominio, salvo que el adquirente opte por
abonar íntegramente el precio antes de la escrituración.
 G.A.L - S.M – E.D
e) En todos los casos, las ventas se efectuarán condicionadas a su posterior aprobación por la
autoridad de aplicación.

ARTICULO 23°.- Previamente a la venta deberá constatarse el estado ocupacional de los

inmuebles objeto de la misma, requiriéndose cuando fuere preciso la colaboración de la
municipalidad respectiva.

ARTICULO 24°.- Existiendo ocupantes o construcciones y mejoras pertenecientes a terceros, la

autoridad de aplicación podrá disponer la subasta previa desocupación del inmueble u ofrecerlo
en venta en el estado de ocupación en que se encuentre. En este último supuesto, el ocupante
podrá participar de la subasta sin derecho preferencial alguno, debiendo abonar en caso de
resultar adquirente el valor del inmueble con exclusión de las mejoras que le pertenecieran.
El acto administrativo que disponga la subasta será notificado a los ocupantes e implicará la
caducidad de pleno derecho, de todo permiso de ocupación que se hubiera otorgado.

ARTICULO 25°.- Podrá efectuarse la enajenación en forma directa, con exclusión del régimen de
subasta pública y previa determinación del estado ocupacional, cuando:
a) El adquirente sea el Estado Nacional, las Provincias o las Municipalidades.
b) Lo soliciten instituciones de bien público con personería jurídica.
c) Se trate de fracciones fiscales, de cualquier origen, que resulten inadecuadas por sus
características para su utilización independiente y solicite la compra un propietario lindero.
Cuando fueren varios los propietarios linderos interesados, la venta se realizará mediante
licitación privada entre ellos.
d) Lo requieran ocupantes que acrediten fehacientemente la erección de mejoras o
construcciones permanentes con una antelación de tres (3) años a la fecha de la petición.

ARTICULO 26°.- A los efectos de disponer las ventas se realizarán en todos los casos tasaciones
especiales por la autoridad de aplicación o por alguno de los organismos o instituciones indicados
en el artículo 21.
En el supuesto de subasta pública, la base de la misma no podrá ser inferior a los dos tercios
(2/3) de la tasación realizada.
La autoridad de aplicación podrá por excepción ajustar fundadamente en más o en menos la
base que resulte según las condiciones de plaza.

ARTICULO 27°.- La Escribanía General de Gobierno tendrá a su cargo el otorgamiento de la

escritura traslativa de dominio, mediante la protocolización de las actuaciones administrativas y
con la sola comparecencia del adquirente, correspondiéndole también la instrumentación de la
constitución del gravamen hipotecario en los casos en que se requiera tal garantía.
Cuando la ejecución de la venta fuere delegada en las Municipalidades o instituciones bancarias
oficiales de acuerdo con lo previsto en el artículo 5°, la escrituración podrá realizarse ante sus
propios escribanos o ante escribanos públicos designados por sorteo entre los postulantes
inscriptos.
Podrá admitirse la designación de notarios a propuesta de los adquirentes, a condición de que se
hiciere íntegro pago del precio de compra y el Estado quede exento de todo gasto.

CAPITULO IV
Concesión de uso
ARTICULO 28°.- La concesión de uso, o cualquier otra modalidad administrativa que acuerde la
tenencia de bienes del dominio privado del Estado, se regirá por las siguientes disposiciones:
a) La tenencia será siempre precaria y como consecuencia el acto revocable en cualquier tiempo
por decisión de la autoridad competente.
b) El término de la tenencia no podrá exceder de cinco (5) años.
 G.A.L - S.M – E.D
c) El canon anual a cuyo pago estará obligado el tenedor se fijará en el acto administrativo
respectivo y no podrá ser inferior al diez (10) por ciento de la valuación fiscal vigente en cada uno
de los años de concesión.
Toda ocupación ilegítima, sin perjuicio de otras acciones que correspondan al Estado, queda
comprendida en las disposiciones de esta Ley.
ARTICULO 29°.- Los incisos b) y c) del artículo anterior de la presente no serán de aplicación
cuando mediare licitación, salvo que expresamente se estableciere lo contrario en el pliego
respectivo.
El mismo criterio podrá observarse cuando se trate de inmuebles que, por su naturaleza especial
o uso al que serán destinados, se justifique exceptuarlos de tales disposiciones. El organismo de
aplicación determinará en cada caso los alcances de las exenciones indicadas.

ARTICULO 30°.- Cuando el interesado en la concesión sea el Estado Nacional, las Provincias o
las Municipalidades, podrán otorgarse permisos a título gratuito.

ARTICULO 31°.- La concesión la otorgará el Ministerio de Economía cuando los bienes no

tengan destino específico o el titular del Ministerio u Organismo al cual estuvieren afectados.
La autoridad de aplicación entregará la tenencia al adjudicatario levantando el acta respectiva, sin
cuyo requisito no se considerará legítima. Quedará también a su cargo el contralor necesario
para el estricto cumplimiento de las exigencias y condiciones bajo las cuales se entrega la
tenencia.

ARTICULO 32°.- La concesión se extingue en los siguientes supuestos:

a) Cumplimiento del plazo.
b) Muerte del concesionario.
c) Imposibilidad de cumplimiento del objeto.
d) Revocación.
e) Caducidad por causas imputables al concesionario, tales como: falta de pago, cambio de
destino, cesión, pérdida material de la tenencia por la acción de intrusos, abandono, daño
deliberado en el bien por acción u omisión del beneficiario, y hechos que en forma potencial o
efectiva tiendan a disminuir su valor.

ARTICULO 35°.- Extinguida la concesión por cualquiera de los supuestos del artículo 32 o
cuando se trate de intrusos de un inmueble del dominio privando, podrá demandarse la
restitución del bien. La acción se sustanciará por el procedimiento establecido en el Código
Procesal Civil y Comercial para el juicio sumarísimo.
El juez podrá ordenar, a título de medida cautelar, la inmediata restitución del bien o la cesación
de toda explotación, siempre que el derecho invocado fuese verosímil y pudieran derivarse
perjuicios de la demora.
Los procesos en trámite en los que no hubiere recaído sentencia firme, serán reconducidos de
oficio por el juez aplicando las normas precedentes.

ARTICULO 36°.- En los casos de tenencia de bienes acordados a los agentes de la

Administración en razón de sus funciones, o por cualquier otra causa, serán de aplicación los
artículos precedentes.

ARTICULO 37°.- La presente Ley será de aplicación inmediata a todos los ocupantes de
inmuebles fiscales o concesiones vigentes sin otra excepción que la que resulte de concesiones
que por su especial naturaleza o proyección hayan sido reguladas por regímenes normativos
especiales. También se aplicará a las gestiones que se hubieren promovido por la legislación que
se deroga salvo para los períodos de ocupación cuyo canon ya se hubiera abonado.
 G.A.L - S.M – E.D
ARTICULO 38°.- El Poder Ejecutivo podrá delegar en las Municipalidades la tenencia y
administración de inmuebles fiscales provinciales cuando la ubicación y característica de los
mismos aconseje la medida. En tales casos la respectiva comuna podrá a su vez conceder el uso
de los inmuebles a terceros con sujeción a las disposiciones de la presente Ley. El canon que se
perciba en esos supuestos ingresará al patrimonio municipal en compensación por la gestión
administrativa.
La transferencia a cada Municipalidad y la consecuente concesión de uso que ella hubiere
dispuesto cesará de inmediato cuando la Provincia requiera los inmuebles.
La delegación de la administración implicará además por parte de la Municipalidad la obligación
de asumir el cuidado y conservación del bien incluyendo las cargas consiguientes.

CAPITULO V
Donaciones

ARTICULO 39°.- Facúltase al Poder Ejecutivo a efectuar donaciones de inmuebles del dominio
privado del Estado provincial en los siguientes casos:
a) Al Estado Nacional, con la imposición de cargo referido al fundamento de la petición, y al que
en cada caso la Provincia estime corresponder. No podrán constituirse en donatarias las
empresas estatales.
b) A las municipalidades cuando la donación contribuya de manera directa o indirecta al mejor
cumplimiento de la competencia que la Constitución, la Ley Orgánica Municipal y leyes
complementarias atribuyan a las comunas. Estas donaciones quedarán perfeccionadas por el
ofrecimiento expreso del donante y la aceptación por parte de la Municipalidad beneficiaria. Será
título suficiente para la inscripción de dominio en el registro de la Propiedad el decreto que
otorgue la donación y la Ordenanza de la Municipalidad que la acepte.

ARTICULO 40°.- Cuando se trate de donaciones al Estado Nacional el Poder Ejecutivo deberá
fijar en el decreto respectivo el destino, uso o afectación del bien donado y el término que se
establezca para la iniciación de las obras programadas y para su ejecución y habilitación.
Vencido cualquiera de los términos por los conceptos aludidos o en su caso las prórrogas que se
hubieren concedido, la donación quedará sin efecto debiéndose operar la reversión del dominio a
la Provincia y sin que el donatario pueda reclamar resarcimiento por las inversiones realizadas.
A falta de mención expresa se interpretará que el plazo para el cumplimiento total del cargo que
es de cinco (5) años, a cuyo vencimiento y en caso de no haberse realizado las obras se
procederá en los términos dispuestos en el párrafo anterior.
Cuando se trate de donaciones a las Municipalidades, será facultativo del Poder Ejecutivo
efectuarlas en los términos precedentes y establecer que, en caso de incumplimiento del cargo
estipulado, incumbirá a la Municipalidad donataria la obligación de proceder a la inmediata venta
del inmueble en cuestión de acuerdo con las normas aplicables.

E) Bosques y tierras forestales. Régimen legal. Clases de bosques

Código Rural, provincia de Buenos Aires:

ARTICULO 205°: Declárase de interés público la defensa, conservación, mejora y ampliación de
los bosques. El ejercicio de los derechos sobre los bosques y tierras forestales de propiedad
privativa o pública, sus frutos y productos, quedan sometidos a las prescripciones establecidas en
este código.
 G.A.L - S.M – E.D
ARTICULO 206°: Se entiende por bosque a toda formación leñosa natural o artificial con los
distintos estratos vegetales que lo integran incluyendo el herbáceo que, por su contenido o
función, sea declarado por el Poder Ejecutivo sujeta a las normas contenidas en este título.
Se entiende por tierra forestal a toda aquélla que por su naturaleza, ubicación o constitución,
clima, topografía, erosionabilidad, fertilidad, calidad y utilización económica, sea inadecuada para
cultivos agrícolas o pastoreo y apta para la forestación y toda otra que sea declarada necesaria
para el cumplimiento de los fines del presente título.

ARTICULO 207°: Se incorporan al régimen previsto en este título todos los bosques y tierras
forestales que se hallen ubicados dentro de la jurisdicción provincial, ya sean de propiedad
pública o privada.

ARTICULO 208°: El Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones o enajenar los inmuebles del
dominio público o privado del Estado Provincial, previa desafectación en los casos que
corresponda, con destino exclusiva a la creación de masas forestales, en las condiciones y
plazos que la reglamentación establezca. Tendrán prioridad los planes que incluyan fijación y
forestación a lo largo de la costa atlántica.
Autorízase al Poder Ejecutivo a coordinar con autoridades nacionales, provinciales o municipales,
como también con organismos privados, las acciones tendientes a lograr por intermedio de una
adecuada mecánica, la concreción de los objetivos propuestos.

CAPITULO II
CLASIFICACION DE LOS BOSQUES

ARTICULO 209°: Clasifícanse los bosques en protectores, permanentes, experimentales, montes

especiales y de producción a cuyo efecto podrá el Poder Ejecutivo confeccionar el mapa forestal.

ARTICULO 210°: Bosque protector es aquél que por su ubicación fuere necesario para proteger
el suelo, caminos, riberas fluviales, orillas de lagos, lagunas, islas, canales, acequias y embalses;
prevenir la erosión de las planicies y terrenos en declive, regular el régimen de las aguas, fijar
médanos y dunas; contrarrestar la acción del viento, agua y otros elementos; asegurar
condiciones de salubridad pública y proteger a determinadas especies de la flora y fauna, cuya
conservación se declare necesaria.

ARTICULO 211°: Bosque permanente es aquél que por su constitución, destino o formación de
su suelo debe mantenerse y en p articular el que forma parques y reservas provinciales o
municipales o se destine a uso público, o el que tuviere especies cuya conservación se considere
necesaria. Se incluyen en esta categoría el arbolado de los caminos y los montes de
embellecimiento anexos.

ARTICULO 212°: Bosque experimental es el que se destina para estudios forestales de especies
indígenas o los artificiales afectados a estudios de acomodación, aclimatación y naturalización de
especies indígenas o exóticas.

ARTICULO 213°: Monte especial es el de propiedad privada destinado a la protección u

ornamentación de explotaciones agropecuarias.

ARTICULO 214°: Bosque de producción es aquél natural o artificial del cuál sea pasible extraer
periódicamente, productos o sub-productos forestales de valor económico mediante su
aprovechamiento racional.

CAPITULO V
REGIMEN DE LOS BOSQUES FISCALES
 G.A.L - S.M – E.D

ARTICULO 225°: Los bosques protectores y permanentes solamente podrán ser sometidos a
explotaciones mejoradoras. La explotación de los bosques de experimentación está condicionada
a los fines de estudio e investigación a que los mismos se encuentren afectados.

ARTICULO 226°: La explotación de los bosques fiscales de producción no podrá autorizarse

hasta que se haya ejecutado previamente su relevamiento forestal, la aprobación del plan
dasocrático y el deslinde, la mensura y amojonamiento del terreno, en la medida que la
circunstancia lo permitan.

ARTICULO 227°: La explotación forestal se realizará por concesión, previa adjudicación en

licitación pública, por administración o por intermedio de empresas mixtas.
El Poder Ejecutivo, en base al resultado de los estudios técnicos y económicos, determinará los
plantes, superficies máximas, regularidad, modalidades de las explotaciones y requisitos que han
de reunir los adjudicatarios.

ARTICULO 228°: Las concesiones y permisos forestales obligan al titular a realizar la explotación
bajo su directa dependencia y responsabilidad. Son intransferibles, sin previa autorización
administrativa, bajo pena de caducidad.

ARTICULO 229°: Podrá acordarse por adjudicación directa o licitación privada la explotación
forestal en superficies máximas establecidas reglamentariamente cuando se trate de aserraderos
o industrias forestales evolucionadas, radicadas o a radicar en las zonas boscosas.
Las superficies serán determinadas de acuerdo con la capacidad de elaboración y la existencia
de materia prima.

ARTICULO 230°: Podrán acordarse directamente permisos de extracción de productos forestales

por personas y por año hasta un máximo en metros cúbicos que se establezca
reglamentariamente con normas de explotación similares a las de las concesiones mayores.

ARTICULO 231°: La explotación de bosques fiscales queda sujeta al pago de un aforo fijo, móvil
o mixto.(…)

ARTICULO 232°: Podrán acordarse, a personas carentes de recursos, permisos limitados y

gratuitos para la recolección de frutos y productos forestales.

ARTICULO 233°: Excepcionalmente podrán acordarse permisos en las condiciones del artículo
230° para la extracción de la leña y madera libre de pago o aforo especial a reparticiones
públicas y entidades de beneficencia de los productos para las necesidades del titular y con
prohibición de comercializarlos.

ARTICULO 234°: Queda prohibida la ocupación de bosques fiscales y el pastoreo en los mismos
sin permiso de la autoridad forestal. Los intrusos serán expulsados por la misma, previo
emplazamiento y con el auxilio de la fuerza pública en caso necesario.
La simple ocupación de bosques o tierras forestales no servirá de título de preferencia para su
concesión.
La caza y la pesca en los bosques fiscales sólo serán permitidas en las épocas reglamentarias,
previa autorización y de acuerdo con lo dispuesto por este código.

G) Peces, condición jurídica. Pesca. Jurisdicción. Caza.

 G.A.L - S.M – E.D
A partir de la reforma constitucional del 1994, en el artículo 124 de la Constitución Nacional se
estableció que “Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio”. Se consideran recursos naturales: “la fauna”.

Régimen federal de pesca. Ley 24.922.

Dominio y Jurisdicción
ARTICULO 3°- Son del dominio de las provincias con litoral marítimo y ejercerán esta jurisdicción
para los fines de su exploración, explotación, conservación y administración, a través del marco
federal que se establece en la presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y
mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas
desde las líneas de base que sean reconocidas por la legislación nacional pertinente.

ARTICULO 4°- Son de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos
existentes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina y en la plataforma continental
argentina a partir de las doce (12) millas indicadas en el artículo anterior.
La República Argentina, en su condición de estado ribereño, podrá adoptar medidas de
conservación en la Zona Económica Exclusiva y en el área adyacente a ella sobre los recursos
transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones
de especies asociadas a las de la Zona Económica Exclusiva argentina.

Caza:
Se aplica el mismo régimen jurídico que el federal de pesca.

F) Minas. Dominio. Caracteres. Exploración y explotación. Concesión.

Consideraciones Generales
Las minas pertenecen originariamente al Estado. Sin embargo, rara vez el Estado las explota por
sí mismo; en la mayoría de los países, cede esta explotación a los particulares, mediante un
régimen especial de concesiones o de contratos.
Al conceder el Estado una mina, se reserva su dominio directo y cede al particular el dominio útil
(el derecho de explotarla y aprovecharla como dueño). Esta reserva de dominio directo del
Estado no cercena el derecho del concesionario, que tiene todos los caracteres de la propiedad
civil. En efecto, el derecho de explotación de una mina puede ser objeto de toda clase de
transacciones por su titular: puede venderse, hipotecarse, darse en usufructo, etc. Sin embargo,
a diferencia de la propiedad civil, la concesión minera (o sea, el derecho de explotación de una
mina), está sometida a una condición resolutoria, a una constante amenaza de caducidad si el
concesionario no cumple con las condiciones de las leyes.
Si bien el concesionario no es dueño del inmueble-mina, resulta propietario del derecho
inmobiliario que surge de la concesión minera. El Código de Minería reafirma esta asimilación al
disponer en se art. 11 que: “las minas forman una propiedad distinta de la del terreno en que se
encuentran; pero se rigen por los mismos principios que la propiedad común” en cuanto no estén
modificados por ley especial.

Objeto
Las minas y canteras son las cosas del derecho minero, ya que constituyen el principal objeto de
la legislación. Se consideran igualmente cosas, los muebles destinados a la explotación con
carácter de perpetuidad (tales como las maquinarias, aparatos, animales, provisiones, etc.).
Finalmente, son también cosas, los derechos reales que gravan la concesión: la hipoteca y el
usufructo.

MINA es el depósito de sustancias minerales existente en la superficie o en el interior de la tierra,

susceptible de aprovechamiento económico. Nuestro Código de Minería no ha establecido
 G.A.L - S.M – E.D
expresamente esta condición de carácter económico para aceptar la existencia de una mina, pero
tampoco es ajeno a la misma. Desde el punto de vista legal, la palabra mina tiene diferentes
acepciones:
¤ sentido geológico: son los criaderos o masas de sustancias minerales objeto de la concesión y
de la industria.
¤ sentido jurídico: es la concesión misma.
¤ sentido técnico: es el conjunto de los trabajos mineros, dirigidos a la extracción de esas
sustancias.

Caracteres del derecho minero

La propiedad minera posee los siguientes caracteres:

-las minas son inmuebles
-está prohibida si división material
-su explotación reviste carácter de utilidad pública

¤ Carácter inmobiliario de las minas y sus dependencias legales: las minas son inmuebles
(art. 12). Según la ley civil, las cosas pueden ser inmuebles por su naturaleza, por accesión, por
destino o por su carácter representativo. Las minas son inmuebles por su naturaleza. Se
consideran también inmuebles las cosas destinadas a la explotación con carácter de perpetuidad,
como las construcciones, máquinas, aparatos, instrumentos, los animales y vehículos empleados
en el servicio interior de la pertenencia y las provisiones necesarias para la continuación de los
trabajos que se llevan en la mina, por el tiempo de 120 días (art. 12). Excepto las construcciones
(que deben considerarse inmuebles por accesión física si están adheridas al suelo), los demás
elementos consignados en el art. Deben reputarse inmuebles por destino, ya que por sus
características están afectados al servicio perpetuo de la mina, formando con ella un conjunto
económico cuya indivisibilidad interesa a la ley. Estos inmuebles asimilados se denominan,
también, dependencias legales o pertenencias de la mina.
Inmueble por carácter representativo sería, aunque el CM no lo dice, el instrumento público
donde constare la adquisición de un derecho real sobre la mina, por ej. derecho de usufructo.
Siendo las minas inmuebles, de ello resulta que: pueden gravarse con hipoteca, la cual
comprendería también los accesorios mineros y los inmuebles por destino, aplicándose
concordantemente la ley civil y la de minas.

¤ Su carácter excepcional: las principales excepciones a las que está sometida la

propiedad minera son:
a) las minas no son susceptibles de condominio.
b) la explotación minera reviste carácter de utilidad pública.
c) las concesiones mineras, en principio, son materialmente indivisibles.

a) El hecho de poseer dos o más personas un inmueble en común, constituye para la ley civil una
comunidad o condominio, sometido a las prescripciones del Cód. Civil o al convenio de los
interesados. La posesión e común de una mina, en cambio, no constituye para el derecho minero
un condominio sino una compañía especial del ramo, gobernada por las normas que prescribe el
CM al referirse a las minas de compañía (art. 286 y ss.). No hay, por lo tanto, condominio y
existirá siempre compañía, cuando dos o más personas posean en común una mina, aunque no
se haya pactado una sociedad.
En este punto, el derecho de minas se separa del derecho civil, presentando las siguientes
ventajas sobre éste:
1)las compañías de minas pueden durar indefinidamente; los condominios, en cambio, no pueden
pactarse por más de 5 años.
 G.A.L - S.M – E.D
2)en las compañías de minas, la mayoría obliga a la minoría (art. 287 CM); en los condominios, el
disidente puede pedir la división de la cosa y liquidar la comunidad.
3)el socio de la compañía de minas, no puede transmitir a otro que no sea socio su carácter de
tal, ni introducir personas extrañas en la sociedad (art. 296); el condómino, en cambio, puede
enajenar a un extraños su parte indivisa.

b) La explotación minera y la utilidad pública: la explotación de minas, su exploración y demás

actos consiguientes, revisten el carácter de utilidad pública (art. 13). La calificación de utilidad
pública es el instrumento más poderoso puesto a disposición del titular de un cateo o de una
concesión minera para posibilitar el desarrollo de su industria. Este derecho, sin embargo, no
debe reputarse absoluto. En primer lugar, tratándose de la exploración o cateo, la calificación de
utilidad pública sólo autoriza el uso de los bienes superficiales para las necesidades de los
trabajos. En materia de explotación, sólo rige en determinadas condiciones.
En tal sentido, la ley ha dispuesto:
1) La utilidad pública se supone en todo lo relativo al espacio comprendido dentro del perímetro
de la concesión (art. 13). Esta presunción iure et de iure de la ley, evita al concesionario una
prueba difícil e innecesaria: la de la utilidad de la ocupación. Dentro del perímetro de la
concesión, la declaración legal de utilidad pública ampara la adquisición del suelo en extensión
limitada y la constitución de toda clase de servidumbres mineras.

2) La utilidad pública se establece fuera de ese perímetro probando ante la autoridad minera la
utilidad inmediata que resulta a la explotación (art. 13). Fuera del perímetro de la concesión, no
rige la presunción de la ley y el concesionario debe probar ante la autoridad minera la utilidad
pública de la ocupación de los bienes superficiales. Las minas, a su vez, pueden expropiarse
como los restantes bienes; pero la expropiación deberá tener lugar cuando concurran
circunstancias de un orden superior al privilegio de utilidad pública con que el código califica a la
explotación minera en su art. 13 (por ej. el gobierno decide instalar en ellas una escuela práctica
de mineros). En este sentido, dispone el art. 16 del CM que las minas sólo pueden ser
expropiadas por causa de utilidad pública de un orden superior a la razón del privilegio que les
acuerda el art. 13 CM. El expropiante deberá probar, por lo tanto, que la utilidad pública del
derecho que pretende hacer valer es de un orden superior a la utilidad de la explotación minera,
circunstancia esta que surgirá de la calificación de la ley; y en caso de tratarse de una obra
pública, además, que el terreno es indispensable para su ejecución y que la obra no puede
instalarse cómodamente en otro lugar (art. 167).

c) Indivisibilidad material de minas: es prohibida la división material de las minas, tanto con
relación a sus dueños, como respecto de terceros. Ni los dueños ni terceros pueden explotar una
región o una parte de la mina, independientemente de la explotación general (art. 14). La
prohibición consignada en el art. Es de orden público y un convenio entre los interesados no
podría dejarla sin efecto. Ella rige con todo su imperio cuando la mina se compone de una sola
pertenencia. La única división permitida por la ley es la intelectual o de cuota (art. 286 y ss) que
no afecta la unidad de la explotación, ni le resta campo para que los trabajos mineros se
desarrollen.
El principio de la indivisibilidad de las pertenencias es aplicable aún en los casos en que las
labores puedan conducirse en forma separada, por tratarse de vetas diferentes o de minerales
distintos. La prohibición de dividir materialmente la pertenencia es igualmente aplicable a los
arrendatarios que pretenden explotar, en forma separada, diversos sectores de una concesión.
Sin embargo, la prohibición de dividir materialmente las minas no es general ni absoluta: cuando
las minas consten de dos o más pertenencias, la autoridad permitirá, a solicitud de las partes,
que se haga la separación, siempre que, previo reconocimiento pericial, no resulte perjuicio ni
dificultad para la explotación independiente de cada una de ellas. Las diligencias de separación
se inscribirán en el registro de minas y las nuevas pertenencias quedan sujetas a las
 G.A.L - S.M – E.D
prescripciones que rigen las pertenencias ordinarias (art. 15). El caso del art. Puede presentarse
en el supuesto de disolución de un grupo minero (art. 138).

d) Carácter temporario o perpetuo de la concesión minera: Las minas se conceden por tiempo
ilimitado (art. 18). Las minas se conceden hasta el fin de la explotación. La concesión minera a
término no está reconocida en nuestra legislación, salvo en el caso de las concesiones de
hidrocarburos, que se gobiernan por una legislación separada del CM.
Uno de los argumentos que se han invocado contra las concesiones de duración ilimitada es que
los concesionarios, seguros de la inviolabilidad de sus derechos, procuran producir poco y vender
caro.

e) El interés público: la explotación minera es, a la vez, una actividad de utilidad pública y de
interés público. Estos son dos conceptos distintos: la utilidad pública ampara la constitución de
las servidumbres y el derecho de adquisición del suelo; en tanto que el interés público protege el
interés de los consumidores (el interés de que las minas sean explotadas y sea extraída de ellas
la mayor riqueza posible en provecho de la sociedad).
La tutela del interés público, esto es, la protección de la industria consumidora de minerales, está
garantizada en el CM a través del art. 17, cuya normativa dispone: “los trabajos mineros no
pueden ser impedidos ni suspendidos sino cuando lo exija la seguridad pública, la conservación
de las pertenencias y la salud y existencia de los trabajadores”. Ninguna orden administrativa o
judicial podrá impedir o suspender los trabajos, siendo responsable la autoridad de los daños y
perjuicios que la medida ocasione. Ninguna querella entre socios, ni la acción de los acreedores
o de quien se considere con mejor derecho a una concesión minera, pude dar motivo a que se
paralicen las tareas. El deber de la justicia, en estos casos, es designar interventores o veedores
en la explotación, a cargo del interesado, pero nunca impedir o suspender los trabajos. Contra los
actos de turbación o despojo, procede la acción de amparo del concesionario (sea este un
explotador o un explotarte), o las acciones posesorias o interdictos, que deberán ser planteados
ante la autoridad minera o ante autoridades correspondientes.

La propiedad superficial y la propiedad minera

Las minas forman una propiedad distinta de la del terreno en que se encuentran, pero se rige por
los mismos principios que la propiedad común, salvo las disposiciones especiales del CM (art.
11).
Para hacer real la protección que las leyes dispensan a la industria minera, debía establecerse
una separación entre el suelo y las riquezas minerales, pues ambos bienes iban a coexistir bajo
las mismas reglas de explotación, haciéndose difícil el desarrollo de esta actividad.
La separación jurídica de la propiedad superficial y la minera ha sido admitida por todas las leyes,
constituyendo uno de los fundamentos básicos del derecho de minas. Del mismo derivan
consecuencias, entre ellas la creación de una propiedad nueva y la asunción por el Estado de su
dominio originario. Corresponde señalar que la diversidad geológica ha establecido este deslinde
de propiedades, ya que por naturaleza, la tierra y las minas son formaciones de composición
distintas. Hay, pues, un interés superior en independizar ambas propiedades: de atribuirse las
sustancias minerales al dueño del suelo, podría ocurrir que éste no tuviera los capitales
necesarios para emprender la explotación, las minas quedarían, en gran parte, inexploradas.
Podría acontecer, igualmente, que los yacimientos trascendieran los límites de la propiedad
superficial: sería necesario iniciar dos explotaciones diversas (con los enormes gastos que
irrogarían) de adoptarse el sistema unitario.
De la diversificación jurídica de ambas propiedades resultan consecuencias importantes: el
dueño del suelo puede vender, hipotecar, arrendar, etc, la superficie independientemente de lo
que disponga en concesionario de la mina y viceversa.

Mecanismos legales de exploración

 G.A.L - S.M – E.D
La exploración constituye una etapa fundamental en la ejecución de todo proyecto minero, ya que
tiene por objeto evaluar la posibilidad de explotación económica del yacimiento descubierto.
También se utiliza la expresión para indicar las tareas que se realizan en el terreno para
descubrir la presencia de yacimientos de minerales o de rocas susceptibles de ser explotadas.
En el CM la exploración no es de instancia obligatoria y aparece regulada como una verdadera
prospección, ya que no se exploran los yacimientos a fin de evaluar sus posibilidades de
explotación comercial, sino que se investigan los terrenos a los efectos de descubrir la presencia
de yacimientos de sustancias minerales.
El CM reconoce tres modalidades de los derechos exploratorios, a saber:
1-el permiso de exploración o cateo: es la forma más generalizada de explorar los terrenos en
busca de sustancias minerales.
2-el permiso de reconocimiento desde aeronaves: institución incorporada al CM en el año 1995 y
que ha tenido muy poco uso, hasta ahora, en el país.
3-el permiso de exploración por socavones: por tratarse de obras costosas, poco se las emplea
en nuestro medio como labor independiente.

Concesión minera
Según el art. 10 del Código de Minería , la propiedad particular de las minas se establece
por la concesión legal. El Estado es propietario de las minas; mediante la concesión, cede a los
particulares la explotación. El particular (concesionario), es propietario de la mina y dispone de
ellas como el propietario común: la puede vender, arrendar, hipotecar, ceder, etc. No obstante
esto, el concesionario no es propiamente dueño, lo que posee es un derecho a explotar (derecho
parecido al de propiedad, pero que no es rigurosamente una propiedad civil). El concesionario
explota mientras cumple con las condiciones legales (pago del canon, inversión de capitales,
etc.). Si no cumple, pierde la mina. Se trata de un derecho real que se rige principalmente por las
normas del derecho minero y subsidiariamente por las del derecho civil. La doctrina y legislación
moderna, se inclinan por la temporalidad de las concesiones.
La concesión minera no es igual a la concesión de servicios públicos. El servicio público
puede ser o no concedido a particulares. En cambio, quien descubre una mina tiene el derecho a
que se la concedan, y no puede el Estado aducir ninguna razón para negarla. El particular que
cumple las exigencias del CM, adquiere el derecho a la concesión, la cual no queda librada a la
discrecionalidad estatal. La doctrina moderna se inclina a exigir cierta solvencia técnica y
económica.
La concesión se perfecciona con la aprobación de la mensura de las pertenencias (art. 93);
sin embargo, la ley minera autoriza al descubridor a explotar el yacimiento, aun antes de que se
le conceda (art. 54). Este derecho se basa en el interés del Estado en que la explotación se
comience pronto, para bien común.
Descubridor es quien primero manifiesta haber hallado una mina. Si cumple luego con sus
demás obligaciones (labor legal, mensura), tiene derecho a la concesión; desde el momento de la
concesión, es propietario de la mina (art. 10). Pero, antes de ser concesionario, puede transmitir,
ceder sus derechos de descubridor; el tercero que reciba esos derechos deberá cumplir con los
requisitos legales para llegar a ser concesionario.

Unidad 3 – Limitaciones a la Propiedad Privada por razones de interés público

A) El artículo 2611 del Código Civil. Consecuencias. Legislación local y competencia judicial.

Las limitaciones a la propiedad privada en interés público son el conjunto de medidas jurídico
legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los
requerimientos del interés público o general, evitando, así, que el mantenimiento de aquel
derecho se convierta en una traba para la satisfacción de los intereses del grupo social.
 G.A.L - S.M – E.D
Tanto las "limitaciones a la propiedad privada en interés público", como las "medidas de policía
de la propiedad", tienen en miras el "interés público". Se trata de conceptos interdependientes, al
extremo de que no siempre será fácil afirmar si se está en presencia de una "limitación a la
propiedad privada en interés público" o en presencia de una "medida de policía de la propiedad".
Con todo, la "medida de policía" es de mayor amplitud o alcance posibles que la "limitación a la
propiedad privada en interés público", pues la medida de policía no sólo puede referirse al
ejercicio del derecho de "propiedad", sino también al ejercicio de la "libertad" individual.
La doctrina, aun aceptando la obvia vinculación entre ambas, reconoce que la "limitación a la
propiedad privada en interés público" y la "medida de policía de la propiedad", trasuntan
conceptos diferentes.

Alcance conceptual
Al estudiar las limitaciones a la propiedad privada en interés público, el vocablo "limitaciones"
tiene un significado técnico que debe ser respetado.
Vélez Sarsfield, al referirse a estas cuestiones en el Código Civil, empleó la locución
"restricciones y límites" del dominio (Libro Tercero, Título VI, artículo 2611 y siguientes).
Utilizó la voz "restricciones" en lugar del vocablo "limitaciones". Técnicamente, esto no es
aceptable. Como bien se ha dicho, desde el punto de vista idiomático, ambas palabras tienen la
misma acepción: toda restricción a la propiedad privada es una limitación al ejercicio del derecho.
Pero jurídicamente la diferencia tiene importancia conceptual.
En sentido jurídico, las "limitaciones" a la propiedad trasuntan un concepto genérico, dentro del
cual quedan incluidas diversas especies, entre éstas las llamadas "restricciones", las
"servidumbres", la "expropiación", la "ocupación temporánea", las "requisiciones" y el "decomiso".
De modo que la "restricción" es una especie dentro del género "limitaciones".
Desde el punto de vista técnico, la "restricción" administrativa a la propiedad privada es una de
las tantas "limitaciones" posibles a dicha propiedad. En Derecho Administrativo no pueden,
entonces, darse como sinónimas, ni emplearse una en lugar de la otra, las voces "limitaciones" y
"restricciones", por cuanto en este ámbito aquélla es "género" y ésta "especie" de ese género. La
"restricción" es de un contenido "limitado" y específico, en tanto que la "limitación" es de
contenido "amplio" y genérico.
No es posible hablar de "restricciones" y límites al dominio, cuando lo que se desea es referirse a
las "limitaciones" al mismo. En tal supuesto debe hablarse de "limitaciones" a la propiedad
privada en interés público, pues en esa forma quedan comprendidas todas las especies
pertinentes.

¿Cuál es el fundamento jurídico positivo de las limitaciones?

Desde que toda limitación implica substancialmente una reglamentación del ejercicio del derecho
de propiedad, va de suyo que el fundamento jurídico positivo de aquéllas son las leyes que
reglamenten el ejercicio de ese derecho, a las cuales hace referencia el art. 14 de la
Constitución Nacional.
Pero como las "limitaciones a la propiedad privada en interés público" constituyen una materia
reservada por las provincias es decir, no "delegada" por ellas a la Nación , las "leyes"
reglamentarias en cuyo mérito se establezcan esas "limitaciones" deben ser, en principio,
"provinciales"; excepcionalmente serán leyes "nacionales" cuando se trate de una materia
"delegada" por las provincias a la Nación.
De manera que el fundamento jurídico positivo de las "limitaciones" a la propiedad privada en
interés público, tanto puede ser la ley formal provincial o nacional o el acto administrativo
general (reglamento autónomo en la especie, que es una ley "material" o "substancial").
Todo depende de la índole del interés (nacional o provincial) contemplado en la limitación, o de la
índole de la limitación.

Artículo 2611
 G.A.L - S.M – E.D
El artículo 2611 del Código Civil establece: "Las restricciones impuestas al dominio privado sólo
en el interés público, son regidas por el derecho administrativo".
Dicho precepto implica, primordialmente, un deslinde de competencias entre las provincias y la
Nación, pues legislar sobre tales restricciones ("limitaciones") es legislar sobre una materia
"administrativa" típica, cuestión extraña al Código Civil y correspondiente, por principio, a los
poderes provinciales. Va de suyo que, aunque dicho Código no contuviere una regla como la del
artículo 2611, tal regla existiría igualmente, pues su fundamento es de origen constitucional
(artículos 104 y 105 de la Constitución): pertenece a la serie de poderes reservados por las
provincias y no delegados por éstas a la Nación.
En nuestro país, el derecho administrativo tiene una característica propia: es, esencialmente, un
derecho "local", es decir un derecho "provincial".
En nuestro orden jurídico las provincias son pre existentes respecto a la Nación. Se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas.
Los expositores indagaron lo atinente al origen o fuente del artículo 2611 del Código Civil.
Aunque es posible, como se afirmó, que al respecto el Dr. Vélez Sarsfield se haya inspirado en la
obra de Aubry et Rau, lo cierto es que dicho texto del Código Civil, en cuanto a la doctrina que
contiene, no es una "creación" de nuestro Codificador, sino una consecuencia obvia de nuestro
sistema jurídico político de gobierno, de nuestro sistema federal, en cuyo mérito la competencia
para legislar respecto a límites a la propiedad privada en interés público no le corresponde, en
principio, al legislador nacional, sino al legislador provincial, por tratarse de una materia propia del
derecho administrativo, derecho éste esencialmente "local" o "provincial", y excepcionalmente
"nacional", pero en todo caso ajeno o extraño a un código de derecho privado ("civil", en este
caso).
Es una doctrina que entre nosotros tiene origen constitucional. Vélez Sarsfield no hizo otra cosa
que concretar en un texto la conclusión que ya fluía de la Ley Suprema.

Clasificación de las limitaciones

Las "limitaciones" a la propiedad privada comprenden dos grandes categorías: las que tienen por
objeto el interés "privado" y las que se disponen en interés "público".
La norma de derecho privado tutela principalmente y de un modo directo el interés privado: en
cambio, la norma de derecho administrativo tutela inmediatamente el interés público, si bien
mediatamente el interés privado. El derecho civil regula relaciones de vecindad, esto es, de
interés privado, mientras que el derecho administrativo regula relaciones de comunidad, vale
decir, de interés público. Pero a veces las leyes y ordenanzas locales, se ha dicho, contienen
disposiciones aplicables también a las relaciones de vecindad; aun entonces ellas tienen en vista
la necesidad o utilidad pública.
En definitiva, la distinción entre limitaciones a la propiedad en interés privado y en interés público
entraña una cuestión de hecho.
Sobre las bases que anteceden, pueden sentarse las siguientes conclusiones:
1º Se estará en presencia de una limitación a la propiedad en interés "privado", cuando ella
tienda a proteger al "vecino" y no al "público". "Vecino" es la persona o personas radicadas en
forma contigua o próxima al lugar de donde procede el hecho perjudicial.
2º Se estará en presencia de una limitación a la propiedad en interés "público", cuando ella tienda
a proteger a la "comunidad", al "público".
3º En el primer caso el destinatario de la norma es "singular" en número, o son personas
"determinables", por tratarse, precisamente, de "vecinos".
4º En el segundo caso el destinatario de la norma no es "singular" en número, ni "determinable",
pues tal destinatario es la comunidad, el público.
5º Para que la limitación se considere de interés "público", no es requisito que el perjuicio lo
reciba toda una entidad administrativa: "los vecinos de un barrio o sólo de una zona de la ciudad
constituyen el público, y la limitación impuesta en beneficio de ellos es restricción de interés
público, pues se trata de una parte de la comunidad, pero comunidad al fin".
 G.A.L - S.M – E.D
Distinciones
La distinción de las limitaciones en "privadas" y "públicas", según el tipo de interés que ellas
protejan, tiene trascendencia en diversos aspectos.
a) Régimen jurídico. Las limitaciones a la propiedad en interés "privado" se rigen por el derecho
privado, especialmente a través del Código Civil.
Las limitaciones a la propiedad en interés "público" se rigen por el derecho administrativo
(derecho "público"), sea provincial o nacional.
b) Potestad para legislar respecto de ellas. La regulación de las limitaciones a la propiedad en
interés "privado", por tratarse de relaciones "interindividuales", le corresponde a la Nación, pues
tal regulación es de índole "civil", integrando el contenido del Código Civil, cuya sanción le
compete al Congreso.
La regulación de las limitaciones a la propiedad en interés "público" es materia "administrativa":
considera relaciones de la Administración Pública con los administrados. Ello, por principio,
corresponde a la competencia de las provincias; excepcionalmente constituye una potestad de la
Nación.
c) Jurisdicción en caso de contiendas. Va de suyo que en el supuesto de contiendas
determinadas por limitaciones a la propiedad en interés "privado", ellas han de debatirse ante los
tribunales de justicia competentes para entender en conflictos entre personas particulares, o sea
ante la justicia común, en cualquiera de sus fueros: ordinario o federal.
Tratándose de cuestiones surgidas entre la Administración Pública y un particular, el pleito o
querella debe tramitarse ante los tribunales de justicia habilitados para entender en lo
"contencioso administrativo".

Tipos de limitaciones
Las limitaciones a la propiedad privada en interés "público" son varias y de distinto tipo.
Dichas limitaciones han sido clasificadas de acuerdo a cómo inciden ellas en los diferentes
"caracteres" del dominio: "absoluto", "exclusivo" y "perpetuo". Es una clasificación lógica.
En su mérito, menciónanse: las "restricciones", que inciden en lo absoluto del dominio; las
"servidumbres" que lo hacen en lo exclusivo; la "expropiación" que repercute en lo perpetuo.
Estas constituyen las figuras "tipos".
Aparte de las mencionadas, existe la "ocupación temporánea" que incide en el carácter exclusivo;
las "requisiciones" que en unos casos afectan lo exclusivo del dominio y en otros lo perpetuo,
según que ellas consistan en una temporaria, y no total, requisición del "uso", o se refieran a la
"propiedad" de la cosa; el "decomiso", que afecta lo perpetuo del dominio, pues implica pérdida
de la propiedad del bien.
Hay limitaciones, como las impuestas en atención a la belleza panorámica, que, según que ellas
se refieran a la "conservación" o a la "contemplación", a veces implican una mera "restricción", lo
que así ocurre cuando, para preservar esa belleza, se le prohíbe al propietario realizar ciertos
actos o hechos; otras veces esas mismas limitaciones pueden implicar una "servidumbre",
verbigracia cuando se obliga al propietario a permitir el acceso del público para contemplar ese
panorama.
 G.A.L - S.M – E.D
B) Restricciones administrativas: concepto, caracteres, fuentes, medios y límites.

Restricciones Administrativas

Las "restricciones" administrativas, que constituyen una "especie" dentro del género
"limitaciones", tienen por objeto impedir que la actividad de la Administración Pública resulte
obstaculizada por respeto al absolutismo de los derechos de propiedad privada .
De manera que las referidas "restricciones" constituyen disposiciones de la Administración
Pública que tienden a lograr una concordancia o armonía entre los derechos de propiedad de los
administrados y los intereses públicos que aquélla debe satisfacer.
El administrado sólo podrá ejercer su derecho de propiedad en forma compatible con la
"restricción" establecida por la Administración Pública. La "restricción" señala, así, el marco o
esfera dentro del cual el particular podrá ejercer su derecho.
La "restricción" sólo incide sobre el carácter "absoluto" del derecho de propiedad, y en modo
alguno sobre los caracteres "exclusivo" y "perpetuo" del mismo, siendo ésta la diferencia esencial
que la distingue de la "servidumbre" y de la "expropiación", respectivamente.

¿En qué pueden consistir las "restricciones" administrativas? ¿A qué tipo de obligaciones han de
corresponder?

La doctrina es uniforme acerca de que las restricciones pueden consistir en "no hacer" o en "dejar
hacer". En cambio, tal uniformidad no existe cuando se trata de establecer si además pueden
consistir en obligaciones de "hacer.
Marienhoff estima fuera de toda duda que las "restricciones" a la propiedad privada en interés
público, pueden consistir no sólo en obligaciones de "no hacer" y de "dejar hacer", sino también
en obligaciones de "hacer", tanto más si se advierte que numerosas "restricciones" resultan de
"medidas de policía".
Como ejemplo de restricción consistente en una obligación de "dejar hacer" puede mencionarse
la de consentir la colocación de chapas indicadoras del nombre de las calles, como así del
sentido o dirección en que en ellas se efectúa el tránsito.
A título de ejemplo de restricción consistente en una obligación de "no hacer" puede recordarse la
prohibición de construir edificios que sobrepasen determinada altura.
En cuanto a restricciones que impliquen obligaciones de "hacer", pueden darse el siguiente
ejemplo:
Tratándose de edificios en construcción, la disposición que, por razones de seguridad, obliga a
los propietarios de tales edificios a efectuar ciertas instalaciones que constituyen una medida de
protección para los propios obreros que trabajan en dichas obras.

¿A qué tipo de propiedad privada se refieren o pueden referirse las "restricciones" dispuestas en
interés público?
Nadie discute o duda de que ellas pueden hacerse efectivas con relación a "inmuebles". Más aún:
tradicionalmente se las vinculó a los inmuebles.
Sin embargo, nada obsta a que las restricciones de referencia también contemplen cosas
"muebles". Pueden darse el siguiente ejemplo:
-En materia de automotores (automóviles, camiones, motocicletas) se prohíbe que el "escape" o
"estampido" de ellos produzca un ruido o detonación que exceda de cierta intensidad.
Pero sin perjuicio de que las "restricciones" a la propiedad privada por razones de interés público
contemplen cosas inmuebles o muebles, no habría razón jurídica alguna que obste a que esa
"restricción" se haga efectiva no sólo sobre inmuebles y muebles, sino, además, sobre cualquier
"bien" (aunque no revista carácter de "cosa") que integre el patrimonio de un administrado o
particular. Ello no afectaría principio jurídico alguno.

Motivos de Restricciones
 G.A.L - S.M – E.D
Los "motivos" o "causas" determinantes de "restricciones" a la propiedad en interés público, son
muy variados; dentro de cada uno de ellos caben, a su vez, diversas especies o supuestos.
Entre las "causas" o "motivos" que pueden dar lugar a las expresadas restricciones, corresponde
mencionar: las fundadas en razones de "seguridad", de "higiene" y "salubridad", de "moralidad",
"urbanismo", "cultura", "tranquilidad", etc.
A título de ejemplos:
a) Apoyo en las propiedades vecinas para extender los hilos o cables del telégrafo, teléfono o de
conducción de corriente eléctrica.
b) Obligación de respetar, en las construcciones a realizar, la altura mínima o máxima establecida
para los edificios en la zona o barrio de que se trate.
c) Obligación de pintar el frente y los techos de los edificios en ciertos pueblos.
d) Obligación de que los edificios que se construyan respondan a determinado estilo.

Clasificación de las Restricciones

a) "Civiles", en cuanto contemplan intereses privados, que se concretan en relaciones de
vecindad.
b) "Administrativas", las cuales contemplan intereses "públicos.
El interés "público" que contemplan las restricciones "administrativas" puede hallar satisfacción
evitándole "daños", "perjuicios" o "molestias" a la colectividad o proporcionándole "beneficios".

Límites
Si bien la Administración Pública puede imponer "restricciones" a la propiedad privada en interés
público, ello tiene su lógica limitación: la medida impuesta no puede exceder de lo que, desde
el punto de vista técnico jurídico, implique específicamente una "restricción"; si los límites
conceptuales de ésta fueren excedidos, la medida respectiva sería írrita como tal.
Desde luego, para que una medida sea considerada como "restricción" administrativa, no es
suficiente con que así se la califique al imponerla: es menester que, de hecho, reúna
efectivamente los caracteres que al respecto exige la ciencia del derecho. Las instituciones
jurídicas no dependen del nombre que se les dé, sino de su naturaleza intrínseca, de los hechos
que las constituyen. La teoría de la calificación jurídica tiene aquí total aplicación.

La mera "restricción" administrativa no trasunta ni implica una carga impuesta a la propiedad

privada. Técnicamente, no apareja "sacrificio" alguno para el propietario. Tampoco implica
supresión en modo alguno de la propiedad. Sólo consiste en la fijación de límites al ejercicio
normal u ordinario del derecho de propiedad. No implica avance, lesión ni deterioro alguno a este
derecho: no hay desmembramiento de éste.
Sólo implican la delimitación de los contornos de ese derecho, la demarcación de sus límites, con
lo cual se tiende a colocar en su verdadero quicio el aspecto "absoluto" que teóricamente se le
reconoce al derecho de propiedad; pero el contenido de éste no es afectado por la "restricción”.
Al propietario en cuya propiedad se hace efectiva una "restricción" nada se le quita, pues la
"restricción" actúa en un ámbito o esfera jurídica cuya titularidad no le corresponde a dicho
propietario, sino a la comunidad. Tal es la esencia de la "restricción" administrativa, o sea
constituye una "condición normal del ejercicio del derecho de propiedad".
Pero cuando so pretexto de imponer una mera "restricción" administrativa al derecho de
propiedad, en lugar de afectar lo "absoluto" de tal derecho, se afecta lo "exclusivo" del mismo, o
lo "perpetuo" de él, la supuesta restricción habrá dejado de ser tal para convertirse en
"servidumbre" administrativa o en "expropiación", figuras éstas cuya imposición válida requiere el
cumplimiento de requisitos de que hállase exenta la mera "restricción": ley "formal" e
"indemnización" previa.
Toda medida que so pretexto de "restricción" administrativa implique substancialmente una
"servidumbre" administrativa o una "expropiación", es írrita como "restricción", y así deberá
declararlo en última instancia la respectiva autoridad jurisdiccional de tipo judicial.
 G.A.L - S.M – E.D
La determinación de si una medida de la Administración Pública constituye una mera "restricción"
o, por lo contrario, una "servidumbre" o una "expropiación", implica una "cuestión de hecho" cuya
solución depende de cada caso concreto, y para cuyo análisis han de tenerse presentes los
postulados teóricos a que hice referencia.
Marienhoff estima que el límite para la validez de una "restricción" no es el indicado, es decir que
ella sea razonable y proporcionada a la necesidad administrativa, sino que tal medida no afecte ni
degrade el derecho de propiedad. Puede haber razonabilidad y al mismo tiempo puede haber
exceso en la "restricción", en cuyo supuesto la necesidad

Naturaleza jurídica
Representan condiciones normales del ejercicio del derecho de propiedad; constituyen
una calidad jurídica general de todas las propiedades. Inciden sobre el carácter "absoluto"
del dominio, pues sólo implican delimitación de sus contornos o límites, pero en modo
alguno trasuntan lesión o agravio al derecho de propiedad; técnicamente, no constituyen
un "sacrificio" para el propietario, quien, por tanto, no puede agraviarse por el solo hecho
de que la "restricción" sea impuesta.

Imposición de Restricciones
Para la imposición válida de una "restricción" administrativa, el Estado debe actuar ejercitando su
capacidad de tal, es decir ejercitando su capacidad de derecho público.
Una restricción administrativa impuesta por el Estado Administración Pública , actuando por sí y
ante sí, en la esfera del derecho privado, sería írrita, por falta de "competencia" para semejante
"objeto".
La posibilidad de imponer "restricciones administrativas" trasunta una "potestad" estatal, no un
"derecho" del Estado. Las "potestades", como expresiones particularizadas del "poder",
corresponden al Estado obrando como tal. En cambio, los "derechos" le corresponden al Estado
en el ámbito del derecho privado, o sea actuando el Estado como cualquier particular o
administrado. Por eso las restricciones administrativas sólo pueden ser impuestas por el Estado
en tanto éste actúe como tal, es decir en el campo del derecho público y ejercitando el "poder"
("imperium") del mismo.

Validez de la Restricción
La validez de una "restricción" a la propiedad privada en interés público no sólo requiere que la
autoridad que la imponga tenga "competencia" para ello: es indispensable que la restricción en sí
y el medio a través del cual se la hace efectiva, sean "razonables”.
Entre la restricción impuesta y el medio elegido para hacerla efectiva debe existir una obvia
proporcionalidad: una adecuación sensata de dicho "medio" a la "restricción" impuesta, cuya
comprobación constituye una cuestión de hecho.
Si la restricción en sí y el medio elegido para hacerla efectiva fueren arbitrarios, la medida
dispuesta sería írrita por inconstitucional. El patrón de "razonabilidad", que surge del espíritu del
artículo 28 de la Ley Suprema, rige también, como indispensable requisito para la validez de la
medida, respecto a las leyes materiales o substanciales, como serían los reglamentos
autónomos, pues éstos, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Nacional, integran el
concepto de "ley".
Los constitucionalistas pusieron justificado énfasis al hacer notar que el "principio de
razonabilidad" es un insalvable límite al poder reglamentario del Estado.

¿Qué órgano estatal Legislativo o Ejecutivo hállase habilitado para establecer "restricciones" a
la propiedad privada en interés público?
Por principio, ellas se relacionan con la labor "administrativa" del Estado, la cual hállase
fundamentalmente a cargo del órgano Ejecutivo de gobierno.
Por excepción, la "restricción" puede ser impuesta por el órgano Legislativo cuando tal restricción
se refiera a una materia que la Constitución Nacional pone a cargo del Congreso.
 G.A.L - S.M – E.D
Por tanto, en principio general, la creación o establecimiento de tales "restricciones" le compete al
Poder Ejecutivo, quien lo hace mediante el instrumento jurídico a través del cual expresa
normalmente su voluntad: el "reglamento autónomo", que cuantitativamente constituye la principal
fuente de las referidas restricciones.
No obstante, un autor afirma que como "la restricción implica un debilitamiento en el uso y goce
de la propiedad, es indudable que este debilitamiento solamente puede ser preceptuado por ley"
(sancionada por el Congreso o por las legislaturas locales), o por acto administrativo fundado en
ley.
Marienhoff considera equivocado este razonamiento. Los "debilitamientos" al uso y goce de la
propiedad, a que se refieren las restricciones administrativas, no constituyen carga, lesión ni
agravio alguno al derecho de propiedad, sino fijación de límites al ejercicio normal de ese
derecho. Desde el punto de vista jurídico, ninguna "restricción", propiamente dicha, trasunta
perjuicio alguno al derecho de propiedad; en la esfera en que ellas actúan, jurídicamente no
agravian al propietario, por lo que éste nada puede objetar al respecto.
La "ley" formal, pues, no es necesaria para establecer esas restricciones: trátase de una materia
acerca de la cual, por principio, es competente el Poder Ejecutivo.
Va de suyo que, en todos los casos, el órgano estatal competente para hacer efectivas las
restricciones dispuestas, es el Ejecutivo, a cuyo cargo está la administración general del país.

Fuente de las restricciones

Las "restricciones" administrativas a la propiedad privada son ínsitas a ésta. Su existencia es
aceptada por la conciencia universal y por la ciencia jurídica como una institución indispensable
para armonizar el interés público con el interés privado de los habitantes o administrados. Pero
tales restricciones, como potestad estatal, no dependen ni surgen de una norma jurídica expresa:
surgen tácitamente del orden jurídico general vigente en todos los pueblos cuyos
comportamientos rígense por principios de derecho. Por eso desde antaño se afirmó que ellas
existen incluso "sin ley".
De modo que la fuente "abstracta" o "genérica" de las "restricciones" a la propiedad en interés
público, está representada por el hecho de que constituyen una calidad jurídica general de todas
las propiedades. Tal es la fuente remota de las restricciones administrativas, a cuyo respecto no
se requiere norma alguna que declare su existencia. El Estado, pues, puede establecer esas
restricciones sin necesidad de que una norma le "faculte" expresamente a ello, porque esta
facultad surge implícita del orden jurídico general.
Pero si bien el Estado no necesita ser autorizado por una norma expresa para establecer
"restricciones" administrativas, debe, en cambio, disciplinar su imposición a los administrados a
través de una norma previa emitida por él, en la que figuren claramente qué restricciones será
posible imponer: de lo contrario imperaría la incertidumbre y la arbitrariedad, y la propiedad
privada quedaría desprovista de protección o garantía.
¿De qué norma ha de tratarse, qué órgano estatal es el facultado para emitirla, el Legislativo o el
Ejecutivo?
Estas serían las fuentes "concretas" o "específicas" de las restricciones. No estará demás
recordar que los "reglamentos autónomos" que al efecto emita la Administración Pública, integran
el bloque de la legalidad, obligando por ello no sólo a los administrados sino también al propio
Estado emisor.
De modo que, entre las fuentes concretas o específicas de las restricciones a la propiedad por
interés público, la principal son los reglamentos del Poder Ejecutivo ("reglamentos autónomos",
en la especie); secundariamente tales fuentes pueden consistir, por excepción, en leyes formales,
es decir emitidas por el Congreso (o Legislaturas locales, según la jurisdicción de que se trate).
La necesidad de que la Administración Pública, o el Congreso en su caso, establezcan
previamente en sus respectivas normas reglamentarias qué "restricciones" les serán impuestas a
la propiedad de los administrados, surge como un imperativo constitucional.
 G.A.L - S.M – E.D
De no ser así vulneraríase el artículo 19 de la Constitución Nacional, en cuyo mérito nadie está
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. La incertidumbre es
la antesala de la arbitrariedad.
Finalmente, el "reglamento autónomo" o la "ley formal" pertinentes deberán, desde luego, ser
"publicados". La "publicación" es esencial: constituye la base de la presunción de conocimiento
de la ley atribuida a los habitantes del país.

Forma de las restricciones

No existen formas esenciales para ello. Cualquier forma es útil.
Puede ocurrir que para hacer efectiva una restricción fuese menester introducirse en la propiedad
del administrado; así ocurriría, por ejemplo, si hubiese que colocar cables telegráficos, telefónicos
o de conducción de energía eléctrica, utilizando o atravesando el espacio aéreo de una propiedad
privada. Por cierto que si el propietario se negase a permitir que obreros o empleados de la
Administración penetren en su finca, la Administración no podrá penetrar haciéndose justicia por
sí misma: debe requerir el apoyo de la autoridad judicial, bajo cuyo amparo y salvaguardia
hállase la propiedad privada de los habitantes del país.
Al respecto, los "principios" jurídicos son iguales para los supuestos de "restricciones" y de
"servidumbres".

Caracteres
a) Tienden a hacerse cada vez más numerosas. Trátase de una consecuencia de los adelantos
técnicos y del mayor refinamiento de las costumbres.
b) Son generales, constantes y actuales.
Son "generales" porque la restricción rige para todos los propietarios en igualdad de condiciones.
En cambio, las servidumbres y la expropiación son "especiales" para los casos concretos que las
determinan.
Son "actuales" porque constituyen límites normales y permanentes de la propiedad.
Son "constantes" porque, dada su razón de ser, existen siempre: siendo una condición normal de
la propiedad, ellas existirán mientras ésta exista.
c) No aparejan indemnización.
Esto es así porque ellas, siendo una condición normal del ejercicio del derecho de propiedad, no
implican "sacrificio" alguno para el propietario, quien entonces no sufre agravio en su derecho.
Pero si ello es así con referencia a la "restricción" propiamente dicha, las cosas cambian cuando,
al hacerse efectiva la restricción, la Administración Pública, debido a un comportamiento culposo
o negligente, causa un daño o deterioro en el bien o cosa respectivo.
d) Son ejecutorias.
Porque la materia que ellas contemplan es estrictamente "administrativa", en cuyo mérito los
actos administrativos que dictare la Administración gozan de la "ejecutoriedad" inherente a todo
acto de esa índole. Trátase de la ejecutoriedad "propia".
El carácter "ejecutorio" de las restricciones administrativas no requiere norma alguna que lo
consagre en forma expresa. Tal carácter surge implícito como resultante o corolario de las tres
nociones siguientes:
1º, de la índole estrictamente "administrativa" (no judicial) de la materia atinente a ese tipo de
restricciones;
2º, del carácter "inmediato" de la actividad administrativa, en cuyo mérito la Administración
Pública, contrariamente a lo que ocurre con la actividad legislativa y judicial, hace cumplir por sí
misma sus propias resoluciones, en tanto se trate de actividad administrativa "stricto sensu"
e) No se extinguen por no uso. Son imprescriptibles.
La posibilidad de imponer "restricciones administrativas" constituye una "potestad" del Estado,
una prerrogativa de poder, y no precisamente un "derecho" del mismo. De ahí que la posibilidad
de imponerlas no se extinga por no uso de ella y que sea imprescriptible. Las "potestades" no se
prescriben; los derechos pueden prescribirse.
 G.A.L - S.M – E.D
Como consecuencia obvia del carácter "ejecutorio" de las medidas administrativas que imponen
"restricciones" a la propiedad en interés público, resultan improcedentes los recursos o acciones
civiles que tiendan a lograr la suspensión de esas medidas.
Pero el hecho de que no correspondan acciones civiles tendientes a obtener la suspensión de la
medida que dispuso la restricción administrativa, en modo alguno impide la procedencia de
acciones "contencioso administrativas" para impugnar la legalidad de las restricciones en
cuestión.
Respecto a la indemnización al propietario con motivo de la restricción que se le imponga, hay
que distinguir dos situaciones:
a) Los perjuicios que deriven del mero hecho de imponer y hacer efectiva la "restricción", o sea
los que deriven de la circunstancia misma de haber ejercido correctamente sus atribuciones la
Administración Pública, no son indemnizables.
b) Los perjuicios que deriven de un ejercicio anormal o irregular de sus potestades por parte de la
Administración Pública, son indemnizables, porque tales perjuicios serían el resultado de la culpa
o negligencia de la Administración Pública. Así ocurriría cuando el respectivo trabajo se efectuó
en forma deficiente, contrariando las reglas o recaudos que debieron observarse. El fundamento
de la responsabilidad del Estado sería la culpa o negligencia en que incurrió.

¿Cómo deben cumplirse las "restricciones" impuestas por la Administración Pública? ¿Quién
debe indicar el medio a utilizar para cumplir con la restricción, la Administración Pública o el
propietario?

Nadie mejor que la propia Administración Pública para establecer cómo el administrado o
particular deberá cumplir con la restricción que ella impuso. Es, pues, la Administración Pública
quien debe señalar el medio que utilizará para el expresado cumplimiento.
El único límite que en esto encontrará la Administración Pública es que el "medio" que ella señale
sea "razonable", que no adolezca de arbitrariedad.
De manera que mientras el "medio" exigido por la Administración Pública para el cumplimiento de
la restricción sea razonable el administrado o propietario debe atenerse al mismo.

Contiendas que se puedan originar, cuestiones a saber:

a) Ante qué autoridad debe impugnarse la "restricción administrativa" que se considere ilegítima.

Constituyendo las "restricciones administrativas" una materia regida por el derecho

administrativo, va de suyo que las contiendas que se susciten entre el Estado y los administrados
o particulares con motivo de "restricciones administrativas" deben tramitarse en la "jurisdicción
contencioso administrativa".

b) Ante qué autoridad corresponde ocurrir para que se hagan cesar las molestias o perjuicios que
un administrado ocasione con su actividad, aun cuando ésta haya sido autorizada por la
Administración Pública.

Si los perjudicados por la actividad que ejerce el propietario fuesen un vecino o varios vecinos
determinados, la autoridad ante la cual deben éstos ocurrir para lograr el cese de esa actividad
lesiva (vgr., ruidos molestos, malos olores, trepidaciones, humareda, hollín, atentado a la moral,
etc.), es la autoridad judicial ordinaria, pues aquí no hay desde el punto de vista administrativo
un interés público en juego, sino un interés privado.
Si el perjuicio lo recibiere el "público", la autoridad ante la cual debe ocurrirse para lograr el cese
de la actividad perjudicial, es la Administración Pública, contra cuya decisión podrá a su vez
recurrirse ante la autoridad jurisdiccional con competencia en lo contencioso administrativo.
 G.A.L - S.M – E.D
c) Qué alcance pueden tener las decisiones que, respectivamente, emitan la autoridad judicial o
la autoridad administrativa o la autoridad con jurisdicción en lo contencioso administrativo, ante
acciones o recursos contra el propietario cuya actividad ocasiona las molestias o perjuicios.

Tales decisiones no sólo pueden consistir en una intimación para que dicho propietario modifique
el estado de cosas que motivó la queja, sino que incluso pueden llegar a la "clausura" del
respectivo establecimiento.

d) Qué requisito ha de cumplirse para promover la acción o el recurso contencioso administrativo.

Por último, aquí, como en la casi generalidad de los casos donde se promueven acciones o
recursos contra actos de la Administración Pública, previamente debe haberse agotado la vía o
instancia administrativa, mediante la correspondiente reclamación.

C) Servidumbres administrativas: concepto, clasificación, constitución, indemnización, extinción.

Legislación sobre servidumbres de sirga, acueducto, electroducto, ferroviarias, ruinas, lugares
históricos y fronteras. Servidumbres … Juicio por cobro de indemnización por constitución de
servidumbre.

Servidumbres Administrativas

Ha de entenderse por servidumbre administrativa, o pública, el derecho real administrativo

constituido por el Estado ("lato sensu") sobre un bien del dominio privado o del dominio público,
con el objeto de que tal bien sea usado por el público en la forma que resulte del acto o hecho
constitutivo del gravamen.
Desde luego, el Estado, o sector del mismo, que imponga o adquiera la servidumbre
administrativa no ha de ser titular del bien gravado, pues tanto en derecho privado como en
derecho público rige el principio de que nadie puede tener servidumbre sobre sus propios bienes.

La servidumbre administrativa, o de derecho público, tiene obvia "afinidad" substancial con la

servidumbre de derecho privado, civil. De ahí que muchos de los "principios" seculares
establecidos por la ciencia jurídica respecto a las servidumbres de derecho privado, sean
aplicables a las servidumbres administrativas; verbigracia, el principio en cuyo mérito nadie puede
tener servidumbre sobre su propia cosa.
Del mismo modo, ambas servidumbres la privada y la pública se expresan como un poder
jurídico sobre la cosa, poder jurídico cuya naturaleza es esencialmente "real". Las obligaciones
personales que en tal caso pesan sobre el titular de la cosa gravada, no son sino consecuencia
del carácter "real" de la servidumbre.
Pero sin perjuicio de lo que antecede, es de advertir que entre ambos tipos de servidumbres
existen algunas "diferencias" fundamentales, determinadas esencialmente por el "interés público"
que caracteriza a la servidumbre administrativa y que falta en la servidumbre privada.

Distinción con la mera restricción

La mera "restricción" administrativa como la "servidumbre" administrativa, son especies del
género "limitaciones" a la propiedad.
Mas a pesar de que ambas son "especies" de un mismo género, difieren fundamentalmente entre
sí, pues se vinculan a distintos "caracteres" del dominio.
La mera "restricción" administrativa no implica "sacrificio" alguno para el titular del bien al cual
aquélla se aplica.
La "restricción" administrativa, pues, constituye una condición normal del ejercicio del derecho de
propiedad. De manera que la restricción administrativa, en la forma indicada, sólo afecta el
carácter "absoluto" del derecho de propiedad.
 G.A.L - S.M – E.D
La "servidumbre" administrativa, en cambio, afecta no ya lo absoluto del dominio, sino el carácter
"exclusivo" del mismo, lo cual ocurre cuando un tercero utiliza la propiedad del administrado o
particular. La "servidumbre" produce una "desmembración" del dominio del bien sobre el que se
hace efectiva.
La mera "restricción" administrativa vincúlase a lo absoluto del dominio; la "servidumbre"
administrativa vincúlase a lo exclusivo del dominio. Las primeras trasuntan condiciones normales
del ejercicio del derecho de propiedad; las segundas implican "desmembraciones" del dominio
que afectan su integridad, pues "terceros" el "público" utilizarán en una u otra forma la propiedad
del administrado. Tal es la diferencia esencial entre mera "restricción" administrativa a la
propiedad y "servidumbre" administrativa impuesta a la misma .
De lo dicho dedúcese que no siempre se estará frente a una "servidumbre" administrativa,
aunque así la califique la ley pertinente, si la medida dispuesta no afecta lo "exclusivo" del
dominio, sino meramente lo "absoluto" del mismo. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las
llamadas "servidumbres" ferroviarias, aeronáuticas, etc., que en realidad no son sino
"restricciones" a la propiedad, pues ellas no contemplan la posibilidad de que "terceros" el
"público" utilicen la propiedad del administrado: sólo limitan el derecho de éste respecto a la
realización de ciertas construcciones dentro de su propio fundo.
Pero éstas, a pesar de que algunos autores, siguiendo la tradición del derecho de sus países, las
califiquen de "servidumbres" , no son sino "restricciones" administrativas a la propiedad privada
en interés público.

Contenido
Cualquier necesidad o utilidad puede formar el contenido de tales servidumbres; de ahí que su
número sea ilimitado. Pero implicando ellas un "sacrificio" patrimonial, una "desmembración" del
dominio, su existencia válida requiere, por principio, una ley formal que las especifique;
excepcionalmente, dichas servidumbres pueden surgir de superiores y obvios "principios"
constitucionales, como ocurre con las servidumbres que, por ser conexas con el "derecho a la
vida", existen como consecuencia de este último derecho, cuya existencia hállase implícita en la
Constitución, ya que el "derecho a la vida" es el presupuesto sine qua non para el goce de
cualquier otro derecho, ocupando el primer rango dentro de las prerrogativas jurídicas. Ejemplo:
la que tiende a permitir que toda persona sacie, apague o satisfaga su "sed" bebiendo en cursos
naturales de agua, sean éstos públicos o privados; esto es lo que se ha llamado "derecho de la
sed" y que algunos tratadistas franceses llaman "droit de la soif").
A título de ejemplos, y por constituir los casos más frecuentes, pueden mencionarse los
siguientes supuestos de servidumbres administrativas:
a) La de "acueducto" cuando ella se constituya por razones de interés público; así ocurriría si la
servidumbre se estableciere en favor de un pueblo que necesite proveerse de agua para sus
diversos menesteres.
b) La de "electroducto", o de pasaje de una línea de energía eléctrica para uso público.
c) La legislada en el artículo 2639 del Código Civil, comúnmente denominada "servidumbre de
sirga" o de "camino ribereño".
d) De ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos. Surge de la ley nº 9080 que
tutela esos vestigios o señales del pasado remoto (restos materiales dejados por la industria de la
humanidad primitiva, como así los propios restos de ésta y de la fauna y flora fósiles). De acuerdo
con el artículo 3º de dicha ley "en caso que la conservación de las ruinas implique una
servidumbre perpetua, el Estado indemnizará a los propietarios del terreno en que se encuentren
las ruinas".
e) De lugares, monumentos e inmuebles históricos. La prevé la ley nº 12665, del año 1940,
artículo 3º , según el cual "si la conservación del lugar o monumento implicase una limitación al
dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará a su propietario.
f) De minería. Esta clase de servidumbres se otorga en razón de la explotación minera. Las
contempla el Código de Minería en su artículo 48 y siguientes.
 G.A.L - S.M – E.D
g) De fronteras. De acuerdo con la ley 14027, del año 1951, los propietarios de heredades
limítrofes con las fronteras de la Nación están obligados a: a) permitir que las autoridades
públicas que menciona el art. 1º tengan libre acceso a los lugares de comunicación internacional
existentes en sus inmuebles, y al libre tránsito o pasaje de los agentes públicos a lo largo de la
frontera; b) consentir la instalación o construcción de edificios requeridos por los destacamentos
que la Administración Pública considere indispensables para la vigilancia de los pasos no
habilitados al tránsito internacional existentes en dichos inmuebles.
La ley reconoce el derecho de los particulares a una indemnización por los daños y perjuicios que
se les ocasionare (artículo 2º, in fine).
¿A qué tipo de fronteras se ha referido la ley? Nuestro país no sólo tiene fronteras terrestres, sino
también marítimas, lacustres y fluviales. Ante el silencio de la ley, y dada la "ratio iuris" de ella, va
de suyo que en sus preceptos quedan comprendidas todas las fronteras del territorio argentino,
cualquiera sea la índole de ellas .

Bienes afectados
Entre los tratadistas es muy común la afirmación de que las servidumbres administrativas sólo
pueden recaer sobre "inmuebles". Tal criterio es inaceptable: el gravamen de referencia también
puede establecerse sobre "muebles" e incluso sobre bienes inmateriales ("derechos"), como sería
el caso de una servidumbre constituida sobre otra servidumbre. Al menos tal es lo que ocurre en
derecho administrativo, donde no tienen imperio, por sí solas, las normas específicas y
restrictivas del derecho privado (civil, en la especie).
En derecho privado se acepta que las servidumbres "personales" recaigan tanto sobre inmuebles
como sobre muebles. Las servidumbres "administrativas", o de derecho público, también pueden
ser "reales" ("prediales") o "personales". Es lo que sucede, por ejemplo, con las servidumbres
arqueológicas, antropológicas y paleontológicas (servidumbres administrativas), donde dicho
gravamen tanto puede constituirse sobre restos o ruinas "muebles" como inmuebles.
Las servidumbres administrativas pueden, pues, constituirse sobre cosas "muebles".
En derecho administrativo no existe precepto alguno que obste a que una servidumbre sea
gravada con otra servidumbre.

Obligaciones
Las obligaciones que las servidumbres administrativas ponen a cargo del dueño de la cosa
sirviente (mueble o inmueble) pueden consistir en "no hacer" y en "dejar hacer". Al respecto hay
uniformidad en la doctrina. Pero la cuestión cambia respecto a las obligaciones que consisten "en
hacer”.
Marienhoff estima que la servidumbre pública puede consistir o aparejar accesoriamente una
obligación "de hacer". Es lo que ocurre con las servidumbres de ruinas y yacimientos
arqueológicos y paleontológicos y de monumentos y lugares históricos, a cuyo respecto las leyes
ponen la "conservación" de las cosas respectivas a cargo del propietario del inmueble en que
ellas se encuentran. Va de suyo que la referida "conservación" requiere el ejercicio de cierta
actividad tendiente a evitar el deterioro. Hay aquí una obligación "de hacer" que actúa como
implícito accesorio de las referidas servidumbres administrativas.

Clasificación
La teoría del derecho reconoce dos clasificaciones esenciales de las servidumbres:
a) legales y convencionales;
b) prediales o reales y personales.
Tales clasificaciones, imperantes en derecho privado ¿tienen vigencia en derecho público,
respecto a las servidumbres administrativas?
No hay cuestión acerca de la clasificación de las servidumbres en "legales" y "convencionales",
pues el derecho público reconoce ambas categorías. Ejemplos de servidumbre administrativa
"legal": la de sirga o de camino ribereño; la de monumentos y lugares históricos; la de ruinas y
yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
 G.A.L - S.M – E.D
Marienhoff considera que tambien en derecho administrativo existen servidumbres "prediales" o
"reales" y "personales". Como ejemplo de las primeras corresponde mencionar la de sirga o de
camino ribereño, y como ejemplo de las segundas la de sacar agua para satisfacer los
menesteres de una población. En ambos supuestos, el titular de la servidumbre es el "público",
en cuyo beneficio se la constituye, aunque el público en unos casos no sea "genérico" sino
"específico", y en otros actúe a través de la Administración Pública.

Formas
Las servidumbres administrativas pueden resultar de varios medios, según lo indico a
continuación.
a) En primer lugar de la ley formal, que en nuestro país puede ser nacional o provincial según la
ubicación del respectivo bien y según la finalidad a que responda la servidumbre.
La ley formal puede ser general o especial.
La ley formal es un instrumento jurídico indispensable para la imposición válida de servidumbres,
cuando al respecto no se invocare otro de los medios reconocidos para ello por el derecho. Esto
es así porque la servidumbre implica un "sacrificio" para el dueño de la cosa o bien gravado, una
"desmembración" del dominio, un menoscabo de la propiedad privada.
b) Por acto administrativo fundado en ley .
c) Por contrato o convenio . Dado su objeto, trataríase de un contrato "administrativo" stricto
sensu.
d) Por "hechos", lo cual supone dos hipótesis: 1º la accesión ; 2º la prescripción .
El supuesto de la "accesión" produciríase cuando una servidumbre existente sobre un bien
privado se hace pública porque la cosa a la cual sirve se convierte en pública.
-En cuanto a la constitución de servidumbres por "prescripción", es de advertir que si las
cosas del dominio privado de los administrados pueden pasar a formar parte del dominio público
por prescripción lo que implica pérdida de la propiedad para los administrados, con mayor razón
las servidumbres podrán adquirirse por esa vía, ya que éstas implican una limitación menor frente
a la expresada pérdida del dominio privado de los administrados (que se convertiría en dominio
público). Las servidumbres sólo se refieren al "uso" de la cosa, pero no a su "nuda propiedad".
e) Por acto de liberalidad, como la donación o la disposición testamentaria. Desde luego, esos
actos deben complementarse con el acto administrativo de aceptación.
f) Por "destino del padre de familia". Ha de entenderse por tal "la disposición que el propietario de
dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo" (Código Civil, art. 2978); pero ha de
advertirse que la doctrina y la jurisprudencia aplican el destino del padre de familia también en el
caso de la disposición material tomada por el propietario dentro de una sola heredad, si después
una parte de ella es enajenada. Entre las servidumbres administrativas que pueden quedar
constituidas por "destino del padre de familia", cabe mencionar a título de ejemplos las de
"acueducto" y de "electroducto”.
Algunos jurisconsultos mencionan la "expropiación" entre los medios hábiles para adquirir
servidumbres administrativas. No comparto este punto de vista. La expropiación no es medio
indicado ni adecuado para adquirir un simple derecho de uso. El procedimiento excepcional y
extraordinario de la expropiación se recomienda para adquirir el "dominio" de un bien, no su mero
"uso". De los medios de adquirir servidumbres, debe, pues, excluirse la expropiación.

Órgano competente
Por principio general, el órgano del Estado competente para hacer "efectiva" una
servidumbre administrativa es la Administración Pública. Esto es así: en primer lugar,
porque, no habiendo oposición de parte interesada, se trata de una cuestión de simple
"administración"; segundo, porque de las tres funciones esenciales del Estado legislación,
justicia y administración, la única cuya actividad es "inmediata" es la de la Administración, quien
no sólo hace cumplir sus propias decisiones sino también las de los otros dos órganos estatales.
 G.A.L - S.M – E.D
Pero las cosas cambian cuando el titular del bien sobre el cual se pretende hacer efectiva una
servidumbre administrativa se niega u opone a ello. En tal no corresponde a la autoridad
administrativa, sino a la autoridad judicial, bajo cuyo amparo hállase la propiedad privada de los
administrados.
Imponer una servidumbre implica un correlativo "desmembramiento" de la propiedad,
"desmembramiento" que se concreta en la consiguiente "privación" de parte de la propiedad.
De manera que, por las razones dadas, habiendo oposición del propietario del bien que se
pretende gravar, la Administración activa carece de imperio para imponer compulsivamente, por
sí y ante sí, una servidumbre pública.

Competencia para crearlas

En nuestro ordenamiento jurídico las servidumbres "administrativas" o "públicas" pueden ser
creadas o impuestas tanto por la Nación como por las provincias. Ello depende de la ubicación
del respectivo bien y de la finalidad a que responda la servidumbre.
La Nación puede imponer estos gravámenes en los bienes situados en su jurisdicción. Esto es
obvio. Pero también puede imponerlos sobre bienes ubicados en territorio de las provincias,
cuando la "finalidad" pertinente integre la competencia constitucional de la Nación.
La potestad de las provincias para imponer servidumbres públicas surge del carácter "local" del
derecho administrativo que es el que rige al respecto.
Las municipalidades y las entidades autárquicas institucionales podrán, asimismo, constituir
servidumbres administrativas, si sus estatutos orgánicos les autorizaren a ello. Al constituir
servidumbres, las municipalidades y las entidades autárquicas institucionales actúan ejercitando
poderes de la Nación o de las provincias, según los casos .
También los concesionarios de servicios públicos pueden constituir servidumbres administrativas,
si estuvieren debidamente autorizados para ello. Pero adviértase que "constituir" servidumbres no
significa "crear" servidumbres, pues el origen de éstas siempre debe responder a una "ley
formal", lo que no obsta a que luego, por acto administrativo, se constituya o se autorice a
constituir la servidumbre.

Derecho que confieren

Las servidumbres civiles o privadas le otorgan al titular de ellas un "derecho real" sobre el bien o
cosa de otro.
Del mismo modo, las servidumbres administrativas o públicas le confieren a su titular un "derecho
real" sobre la cosa o bien de otro. Ello es así ya se trate de una servidumbre "predial" o "real" o
de una servidumbre "personal": en ambos supuestos el titular del gravamen tiene un "poder
jurídico" ("derecho real") sobre un bien ajeno.

Alcance
Las servidumbres administrativas o públicas, como toda servidumbre, no excluyen al propietario
del bien gravado del uso y goce de éste, en tanto se respeten el objeto y finalidad de la
servidumbre. La existencia de ésta no le quita al dueño del bien gravado su carácter de
propietario.
Las servidumbres sólo se extienden hasta la obtención o satisfacción de la finalidad que las
determina. Lograda esta satisfacción, el titular del bien gravado puede ejercer sobre éste todos
sus derechos de propietario.

Régimen
Desde hace mucho tiempo, la doctrina sostiene que el régimen jurídico del dominio público es de
aplicación al régimen jurídico de las servidumbres públicas o administrativas, porque éstas, en
cierta manera, constituyen una prolongación de las cosas dominicales o del dominio público. Se
agrega que el régimen de este último se irradia sobre las propiedades privadas a través de
servidumbres administrativas. Tales afirmaciones se explican y justifican por el hecho indiscutible
 G.A.L - S.M – E.D
de que, a través de la servidumbre, la cosa gravada permite el mejor uso o explotación de la cosa
del dominio público, a la que aquélla complementa.
No obstante, lo que sólo se refiere a las servidumbres administrativas donde exista un fundo
dominante y otro sirviente, es decir a las servidumbres prediales o reales.
Marienhoff estima que, por extensión, el régimen jurídico de las servidumbres "personales" es,
en principio, el mismo que el de las servidumbres prediales o reales, o sea que en aquéllas es
también de aplicación el régimen jurídico del dominio público. Tal solución se justifica, pues tanto
las servidumbres administrativas prediales o reales, como las personales, y el dominio público,
tienen una misma finalidad substancial: satisfacer las exigencias del interés general a través del
respectivo uso público.
El régimen jurídico de las servidumbres administrativas, no obstante las analogías conceptuales
que puedan tener con las servidumbres civiles, es distinto al de éstas: es un régimen de derecho
público, no de derecho privado.
Como consecuencia de lo expuesto, pueden señalarse, a título de ejemplos, los siguientes
caracteres de las servidumbres administrativas:

a) En principio, no se extinguen por las causas admitidas en derecho privado.

Excepcionalmente, en algunos supuestos, esas causas pueden coincidir en ambos derechos
(público y privado); vgr., la convención o acuerdo de voluntades, pues las servidumbres públicas
constituidas por un contrato también pueden ser extinguidas por acuerdo de voluntades

b) Son imprescriptibles.

c) En principio, se protegen por los mismos medios o procedimientos que el dominio

público. Pero ello, como digo, sólo es en "principio", porque el procedimiento de la "autotutela",
propio de la protección del dominio público, no puede aplicarse con la misma rigurosidad que en
materia dominical, pues en las servidumbres administrativas, contrariamente a lo que ocurre en el
dominio público, el bien gravado generalmente es del dominio privado de los administrados.

d) Las servidumbres administrativas ¿deben ser inscriptas en el Registro de la Propiedad?

Corresponde hacer una distinción fundamental:
1º servidumbres administrativas "legales";
2º servidumbres administrativas constituidas por otro medio (contrato, prescripción).
Las servidumbres públicas de carácter "legal" no deben ser inscriptas en registro alguno. Su
publicidad surge de la publicidad de la ley respectiva.
En cambio, las servidumbres administrativas resultantes de un convenio, o de la prescripción,
deben ser inscriptas en el Registro de la Propiedad, pues recién entonces el respectivo derecho
real adquirirá publicidad en el sentido técnico. Esta "publicidad" es fundamental, pues,
relaciónase con la "seguridad" jurídica y con la "certeza" del derecho, atributos de la libertad.

¿Quién es el titular de las servidumbres públicas o administrativas?

Dado que tales servidumbres constituyen un complemento del dominio público, a cuyo régimen
hállanse sometidas, resulta obvio que el titular de esos gravámenes es el mismo que el del
dominio público.
En materia de titularidad del dominio público existen dos teorías extremas en el ámbito doctrinal:
la que estima que el dominio público le pertenece al "Estado" y la que considera que el titular de
ese conjunto de bienes es el "pueblo", representado en el Estado. En otra oportunidad he
sostenido esta última tesis, que reitero. De modo que el titular del dominio público y, por ende, de
las servidumbres públicas o administrativas es el "pueblo" el público representado en el Estado,
sea éste el Estado nacional o los estados provinciales.
Pero si bien el titular de las servidumbres administrativas es el "pueblo", el "público", no ocurre lo
mismo con el "usuario" de dichas servidumbres, pues no cualquier público puede usar o
beneficiarse de todas las servidumbres. El "usuario" de las servidumbres administrativas está
 G.A.L - S.M – E.D
determinado por la "finalidad" a que responden aquéllas: así, por ejemplo, en materia de
servidumbre de sirga o de camino ribereño, no cualquier persona del público o del pueblo puede
utilizar la zona de treinta y cinco metros a que se refiere el artículo 2639 del Código Civil; sólo
pueden utilizarla los que empleen el curso de agua para la navegación o flotación y pesca
efectuada desde embarcaciones. A las demás personas les está vedado el uso de esa franja de
treinta y cinco metros.

Indemnización
La imposición de servidumbres administrativas apareja la "obligación" de indemnizar al dueño del
bien gravado por el menoscabo que sufre su propiedad; correlativamente, dicho dueño tiene el
"derecho" a ser indemnizado.
¿Cuál es el fundamento de ese derecho a ser resarcido? Este no es otro que el respeto debido a
la inviolabilidad de la propiedad privada, garantizada por la Constitución Nacional.
Conforme a nuestra Ley Suprema todo menoscabo a la propiedad privada para satisfacer el
interés público debe ser previamente indemnizado. Tal es el principio fundamental que nuestro
derecho público contiene en el artículo 17 de la Constitución, cuyo "principio" no sólo rige los
supuestos concretos de expropiación, sino todos aquellos donde un derecho patrimonial deba
ceder por razones de interés público.
Cierto es que en nuestro propio derecho positivo existe un supuesto de "servidumbre
administrativa" que, por disposición misma de la ley, no es indemnizable. Pero esto en modo
alguno altera el principio acerca de la procedencia de ese resarcimiento. Me refiero a la
servidumbre de sirga o de camino ribereño, legislada en el artículo 2639 del Código Civil. Como
ya lo hice notar en otra oportunidad, la falta de indemnización por ese gravamen en modo alguno
viola la Constitución, pues cuando ésta se sancionó ya existía esa servidumbre. La propiedad
que garantizó la Ley Suprema era la que existía entonces, en la época de su sanción, con sus
gravámenes y prerrogativas. De manera que cuando el Código Civil dispuso la existencia de esa
servidumbre, sin indemnización alguna, no introdujo un derecho nuevo: se limitó a reiterar lo que
disponía la legislación española. El artículo 2639 del Código Civil tenía muy antiguas raíces en
nuestra historia jurídica.

Protección
Dado que las servidumbres administrativas se consideran como una prolongación del dominio
público, ellas, en principio, se protegen o tutelan por los mismos medios o procedimientos con
que se tutela dicho dominio, o sea, en primer término, por "autotutela", actuando la
Administración Pública por sí y ante sí.
Las reglas de la "autotutela" del dominio público no son, pues, "totalmente" aplicables en materia
de protección de las servidumbres administrativas: sólo lo serán en lo fundamental, porque, como
digo, aquí está en juego, principalmente, la propiedad "privada" del administrado, en tanto que en
el dominio público lo que está en juego son bienes dominicales, cuyo régimen difiere
esencialmente de los bienes del dominio privado de los particulares sobre los que pese la
servidumbre administrativa.
Como consecuencia de lo dicho, para que en protección de una servidumbre administrativa la
Administración Pública pueda recurrir a la "autotutela", se requiere, ante todo, que la existencia
jurídica de tal servidumbre no ofrezca duda alguna, que su existencia sea indubitable, como así
que resulte evidente que la servidumbre no fue respetada por el administrado. Tampoco debe
existir duda alguna acerca de cuál es el bien o cosa gravado.
Acreditados los requisitos esenciales para la procedencia de la "autotutela", si alguien, por
ejemplo, viola o desconoce la servidumbre "non altius tollendi", la Administración Pública puede,
por sí, hacer demoler o destruir la parte del edificio que exceda de la altura correspondiente. No
es menester que la Administración Pública recurra a la autoridad judicial para que se ordene la
demolición: precisamente eso distingue la autotutela del procedimiento judicial ordinario.
Lo mismo cuadra decir de otras servidumbres; por ejemplo, de la de sirga o camino ribereño. Si el
titular de la zona gravada con dicha servidumbre se opusiere a que, quienes naveguen, hagan el
 G.A.L - S.M – E.D
correspondiente uso de esa zona, la Administración Pública puede, por sí y ante sí, disponer las
medidas necesarias para restablecer la libre utilización de la margen del curso de agua.

Extinción
Dada su asimilación jurídica a los bienes del dominio público, las servidumbres "administrativas"
o "públicas" se extinguen por medios similares a los que producen la extinción del dominio
público.
En consecuencia, dichas servidumbres pueden extinguirse:
a) Por ley. Va de suyo que las servidumbres impuestas por ley pueden extinguirse por otra ley
que derogue la anterior.
b) Por desafectación del bien dominical que determinó la servidumbre. Dicha desafectación
puede ser obra de las autoridades expresa o tácita o de la naturaleza.
c) Por convenio. Las servidumbres administrativas o públicas que no pueden extinguirse por
contrato son las servidumbres "legales"
d) Por renuncia. Las servidumbres adquiridas por convenio, por prescripción o por actos de
liberalidad, pueden extinguirse por renuncia.
e) Por confusión. Es lo que ocurre cuando el bien gravado pasa a pertenecer a la entidad titular
de la servidumbre, o titular del fundo dominante. Aquí también es de aplicación el viejo principio
de que nadie puede tener servidumbre en lo propio.
f) Por no uso inmemorial. Ese "no uso inmemorial" surte los efectos de "desafectación tácita". Por
supuesto, no debe confundirse el "no uso inmemorial" con la "prescripción".
La "prescripción" no es medio idóneo de extinción de la servidumbre administrativa o pública,
pues los bienes dominicales y los asimilados a ellos son imprescriptibles. Pero ha de insistirse
en que "prescripción" y "no uso inmemorial", al menos en el derecho administrativo, tienen
valores y efectos jurídicos distintos: en materia de dominio público, el "no uso inmemorial" no
implica otra cosa que un supuesto de "desafectación tácita".

Contiendas
Lo relacionado con las servidumbres administrativas o públicas puede dar lugar a contiendas
entre la Administración Pública y el propietario del bien gravado o que se pretende gravar.
¿Quién dirimirá tales querellas?
Es indispensable hacer algunas distinciones: 1º debe establecerse quién actúa como actor, es
decir si el administrado o la Administración; 2º debe aclararse si se trata de una servidumbre que
se pretende constituir, pero que aún no se hizo efectiva, o si, por el contrario, se trata de una
servidumbre ya en ejercicio.

Primer caso
Si el administrado actúa como actor y la cuestión se relaciona con una servidumbre ya constituida
y en ejercicio, la autoridad competente para entender en la litis es la que tenga jurisdicción en lo
contencioso administrativo. Esto es así por la índole "administrativa" de la materia, por el carácter
público en que actúa el Estado ("lato sensu") y por el interés público que está de por medio.

Segundo caso
Si se tratare de una servidumbre que se pretende constituir, pero que aún no se hizo efectiva, si
mediare para esto oposición del administrado, la Administración Pública debe recurrir ante el
Poder Judicial.
Si no obstante la oposición del dueño del bien que se pretende gravar, la Administración Pública
procediere por sí, por vías de hecho, turbando la posesión del propietario del bien, serán
procedentes, en favor de este último, los recursos y acciones de tipo policial y posesorio
pertinentes, pues, en materia de "servidumbres", contrariamente a lo que ocurre en materia de
meras "restricciones", las decisiones de la Administración disponiendo la imposición o
constitución de la servidumbre carecen de "ejecutoriedad propia", debiendo entonces aquélla
recurrir a la Justicia para que ésta se pronuncie respecto a su pretensión .
 G.A.L - S.M – E.D
D) Requisición, concepto. Principio constitucional. Fuentes. Tipos. Requisiciones militares y
civiles. Indemnización. Confiscación. Decomiso.

Requisición

La "requisición" es una especie dentro de las limitaciones a la propiedad privada en interés

público.
Puede definírsela como la ocupación o adquisición coactiva de un bien por el Estado, a
efectos de satisfacer exigencias de utilidad pública originadas por una situación "general",
que afecta a toda la sociedad, o a un sector de ella.
Ese carácter "general" de la situación que da lugar a la requisición, es lo que distingue
esencialmente a ésta de otras especies de limitaciones a la propiedad privada en interés público.
Tanto la expropiación como la ocupación temporánea son medios jurídicos de aplicación
"particular", a través de los cuales se resuelve o satisface una necesidad de utilidad pública,
determinada por una situación individual y aislada (vgr., expropiación de un inmueble para
construir una escuela; ocupación de un inmueble para instalar en él el depósito de los materiales
de una obra pública o edificio a construir).
En cambio, la requisición es, por principio, una medida de aplicación "general", que, con este
alcance general, se hace efectiva, y se concreta, sobre los bienes de cualquier persona que
requieran la aplicación de esa medida, para así conjurar los efectos de una situación pública
general, como:
a) trastornos económicos que provocan, o pueden provocar, alzas indebidas en los precios de los
productos de primera necesidad, lo cual puede justificar la requisición de éstos;
b) estado de guerra, que exige, por parte del Estado, la inmediata adquisición de determinados
bienes.
La requisición, pues, se pone en práctica a raíz de una situación "general" existente, que afecta a
toda la sociedad o a un sector de la misma.

El "contenido" o "alcance" de la requisición es variado: puede responder a la adquisición de la

propiedad del bien o cosa, a su mero uso o utilización e, incluso, puede responder a la prestación
obligatoia de servicios personales ("actividad humana

Orígenes
En sus orígenes la "requisición" fue un medio jurídico de satisfacer las urgentes necesidades de
la "guerra". Sus antecedentes son, pues, "castrenses". Constituía un procedimiento
exclusivamente militar.
Del ámbito castrense, la requisición se desplazó al ámbito civil: ya no se la limitó a satisfacer las
necesidades de la guerra. Se la utilizó como instrumento jurídico para satisfacer otros tipos de
necesidades generales que surgían dentro de la sociedad.

Especies
Resulta obvio que existen dos clases o tipos de requisición: la militar y la civil, según que tengan
lugar en ocasión de "guerra" o en determinadas circunstancias de la "paz".
Las requisiciones militares son las destinadas a satisfacer las necesidades de las fuerzas
armadas, en el cumplimiento específico de sus funciones.
Las requisiciones civiles son las que tienden a satisfacer necesidades determinadas o creadas
por una situación general que afecta a la sociedad, con prescindencia del estado de guerra (vgr.,
trastornos económicos).
La diferencia esencial entre ellas radica en el "procedimiento" para hacerlas efectivas. La
requisición militar, dadas las circunstancias en que se la efectúa y la índole de las necesidades a
satisfacer, admite que se la lleve válidamente a cabo sin un acatamiento riguroso o estricto a las
reglas del debido proceso legal ("salus populi suprema lex est"). La requisición civil requiere para
su validez el total respeto a las reglas del debido proceso legal: las garantías constitucionales a la
 G.A.L - S.M – E.D
propiedad así lo imponen, salvo que la necesidad a satisfacer mediante la requisición aparejase
una urgencia imperiosa, de inaplazable cumplimiento. Ocurre aquí algo similar a lo que sucede
en materia de ocupación temporánea: la ocupación normal requiere el respeto a las reglas del
debido proceso legal, en tanto que la ocupación "anormal" permite prescindir de un acatamiento
riguroso a dichas reglas.

Sujetos
Los "sujetos" en la relación jurídica creada por la requisición son dos: el Estado, que dispone la
requisición y la lleva a cabo, y el administrado titular del bien requisado.

Objeto
Sabido es que la requisición puede tener por objeto no sólo "cosas" y "derechos", sino también la
prestación de servicios personales, o sea la actividad humana.
Con referencia concreta a la requisición de "cosas" y "derechos", la doctrina es uniforme en el
sentido de que la requisición puede comprender tanto la propiedad como el uso de cosas
"muebles", incluso semovientes, como así la utilización temporaria de cualquier clase de bienes,
inclusive "inmuebles". La propiedad de estos últimos no se adquiere por requisición, sino por
expropiación o cesión amistosa .
Asimismo, la requisición puede comprender "derechos", como patentes de invención e
industriales.

Naturaleza Jurídica
La naturaleza jurídica de la "requisición" no es otra que la de una especie del género limitaciones
a la propiedad privada en interés público.

Fuente
El fundamento jurídico positivo inmediato de la requisición es la ley formal. Ninguna requisición
es procedente sin ley que la autorice. Tal es el "principio" en la materia, que puede tener su
excepción cuando una urgente e imperiosa necesidad, de satisfacción inaplazable, requiera que
el Estado se incaute de un bien o cosa determinado: la Constitución no se opone a esto.
Lo expuesto es así porque, importando la requisición un "sacrificio" patrimonial para el titular del
bien requisado sacrificio que responde al interés o utilidad públicos , por aplicación del "principio"
general que al respecto contiene la Constitución Nacional en su artículo 17, tal sacrificio sólo
procede sobre la base de una ley formal que así lo disponga.
De ahí que, en las condiciones mencionadas, las leyes puedan instituir requisiciones "militares" y
"civiles".
En nuestro país, en el orden nacional, existe la ley nº 23554 , promulgada el 26 de abril de 1998,
sobre defensa nacional, que autoriza requisiciones.

Art. 34. – En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer
requisiciones de servicio o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer
necesidades de la Defensa Nacional. En la reglamentación de la presente Ley se determinará el
procedimiento y los recaudos a los que se ajustaran las requisiciones.

Los habitantes de la Nación y las personas de existencia ideal con asiento en el país tienen la
obligación, limitadas a las necesidades de la Defensa Nacional, de proporcionar la información,
facilitar los bienes y prestar los servicios que le sean requeridos por autoridad competente. La
información obtenida tendrá carácter de reservada y no podrá tener otro destino ni otro uso que el
de satisfacer esas necesidades.

Art. 35. – La obligación prevista en el artículo anterior será carga pública irrenunciable. Si ese
aporte implicara gastos o prestación de servicios se determinará administrativamente la
indemnización o remuneración correspondiente, no pudiendo en ningún caso reconocer el lucro
 G.A.L - S.M – E.D
cesante. En caso de desacuerdo, el monto será fijado judicialmente a pedido de la parte
interesada.

Art. 36. – El que denegare, retaceare, falseare o proporcionare con demora los informes
requeridos por la autoridad competente, o el que dificultare, negare o se sustrajere a la
requisición, será reprimido con prisión de dos meses a dos años, salvo que el hecho importare la
comisión de un delito más grave.

Las personas jurídicas de existencia ideal que incurrieren en los mismos hechos o impidieren o
dificultaren las funciones de las autoridades competentes, podrán ser intervenidas por el Poder
Ejecutivo Nacional y privadas temporal o definitivamente de su personería.

Art. 37. – Toda persona no convocada que de cualquier modo desarrollare actividades que
entorpecieren el normal desenvolvimiento de la convocatoria, o la acción de las autoridades
encargadas de ejecutarlas, será reprimida con prisión de un mes a un año, salvo que ello
importare la comisión de un hecho más grave.

De manera que la Constitución Nacional, lejos de prohibir el instituto jurídico "requisición", le sirve
de fundamento mediato u originario. La "requisición" halla su base en la Ley Suprema.
No obstante, la propia Constitución, en su artículo 17 in fine, condena y repudia un tipo de
requisición.
El artículo 17, in fine, de la misma, dice así: "Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni
exigir auxilios de ninguna especie". Desde luego, este texto no se refiere a los sectores regulares
de las fuerzas armadas que, en cumplimiento de su misión o función específica, se vean
constreñidos a efectuar requisiciones. Las fuerzas armadas "regulares", es decir las que,
perteneciendo a la Nación, y encarnando la autoridad legítima de ésta, realizan su actividad como
órganos de la misma, pueden constitucionalmente efectuar requisiciones. La Constitución no se
opone a esto.
Pero ¿cuáles son los "cuerpos armados" que "no" pueden hacer requisiciones? ¿A qué "cuerpos
armados" se refiere la Ley Suprema? Se trata de cuerpos armados que no tienen ni representan
autoridad legítima alguna, que no actúan por cuenta de la Nación sino en nombre propio y para
sus propios fines.

Deslinde jurisdiccional
En materia de requisiciones "militares" sólo puede legislar la Nación. Esto es así porque
importando ello una manifestación de los "poderes de guerra", es de advertir que éstos fueron
delegados por las provincias a la Nación.
En cuanto a las requisiciones "civiles", la jurisdicción para legislar acerca de ellas es compartida
por la Nación y las provincias, lo cual depende de la causa y de la finalidad a que responda la
requisición. Por principio, teóricamente, la potestad para legislar sobre esta clase de
requisiciones es "provincial" o "local", pues se trata de una limitación a la propiedad privada en
interés público, materia ciertamente regida por el derecho administrativo.
Pero cuando la requisición "civil" tenga por finalidad la satisfacción de una necesidad que no es
"local" o "provincial", sino que le interesa a todo el país, la jurisdicción para legislar sobre tal tipo
de requisición es nacional.

Requisitos
Para la validez de la requisición tienen que concurrir inexcusablemente ciertos requisitos. Estos
son:
a) La "utilidad pública", que actúa como causa o motivo del acto.
b) La "indemnización" al requisado.
c) "Constancia escrita" de la "orden de requisición" que debe entregarle el requisador al
requisado, como así de la recepción del bien o cosa respectivo.
 G.A.L - S.M – E.D
d) El "procedimiento" que debe observarse en la requisición.
Lo atinente a la "indemnización", así como a la referida "constancia escrita" que debe otorgársele
al requisado, y al "procedimiento", se relacionan con la "forma" del acto de requisición.

Requisición y Utilidad Pública

Desde que la requisición es una de las especies de limitaciones a la propiedad privada en interés
público, va de suyo que la "causa" ("motivo") de toda requisición válida ha de ser una necesidad
cuya satisfacción sea de "utilidad pública". Esta "utilidad pública" puede ser muy diversa o
variada, tal como también ocurre en materia de expropiación o de ocupación temporánea. Lo
fundamental es que en el caso concreto exista esa utilidad pública, cualquiera sea la manera
como ésta se manifieste, siempre que el hecho que la determine sea "general", ya que esa
"generalidad" es la que hace procedente la requisición.
¿Qué efecto produce la "declaración de utilidad pública" en materia de requisiciones? Villegas
Basavilbaso, refiriéndose a la requisición en propiedad, estima que ese efecto es producir la
"indisponibilidad" del bien o cosa respectivo.
Marienhoff no comparte esa decisión, y considera que, salvo expresa disposición de la ley, la
declaración de utilidad pública a los efectos de la requisición no convierte en indisponible el bien
o cosa: esa declaración sólo tiene por efecto tornar válida la incautación del bien o cosa, pero no
lo vuelve indisponible.

Indemnización
La validez de la requisición su juridicidad requiere que el propietario del bien objeto de la
requisición sea indemnizado. La doctrina es uniforme al respecto. De lo contrario trataríase de un
despojo, de una substancial "confiscación".
La procedencia de tal indemnización es obvia, ya se trate de la requisición militar o de la civil,
pues la causa que justifica cualquier tipo de requisición es, siempre, la utilidad pública, en alguna
de sus manifestaciones. Por tanto, conforme al "principio" del artículo 17 de la Constitución
Nacional, debe indemnizarse en todos los casos en que un derecho patrimonial cede por razones
de utilidad pública.
En las requisiciones "militares", dada la causa que las motiva, es de doctrina que el pago de la
indemnización puede ser "a posteriori", lo que, aparte de la situación "general" que sirve de base
a la requisición, encuentra plena justificación ante las circunstancias en que esas requisiciones se
llevan a cabo. La "urgencia" y la "necesidad imperiosa" explican que en la especie el pago no sea
"previo", sino "a posteriori" ("salus populi suprema lex est"). En cambio, en materia de
"expropiación", donde la indemnización debe ser "previa", la utilidad pública a satisfacer, aparte
de responder a una situación "particular" o "individualizada", siempre es menos aguda y urgente
que en materia de requisiciones.
En las requisiciones "civiles" ¿el pago de la indemnización debe o no ser "previo" al
desapoderamiento? También aquí debe hacerse una distinción, según que la requisición
responda o no a una necesidad urgente e imperiosa. Si la necesidad a satisfacer tuviese este
carácter, la indemnización puede ser "a posteriori", pues al respecto concurren las mismas
razones que en materia de requisiciones militares, o que en materia de "ocupaciones
temporáneas" anormales. "Eadem ratio, idem jus". Establecer si en el caso concreto existe o no
urgencia y necesidad imperiosa, constituye una cuestión de hecho, que debe ser resuelta sobre
la base del buen y recto sentido, con espíritu justo y no arbitrario. Si la necesidad que justificará
la requisición civil no tuviere carácter urgente e imperioso, la indemnización debe ser "previa" al
desapoderamiento. Así lo exige el "principio" establecido por el artículo 17 de la Constitución
Nacional, del que sólo corresponderá apartarse en los casos de extrema e imperiosa urgencia,
pues entonces prevalece otro "principio": "salus populi suprema lex est".
¿La indemnización debe pagarse en dinero o puede serlo en especie o en bonos o títulos
públicos? Hay que distinguir. En las requisiciones "militares" dicho pago puede ser efectuado en
bonos o títulos del Estado. En las requisiciones "civiles", que no trasunten "urgencia imperiosa",
 G.A.L - S.M – E.D
el pago debe inexcusablemente efectuarse en dinero efectivo, pues así lo requiere el "principio"
constitucional contenido en el artículo 17 de la Ley Suprema.

Formalidades de la requisición
La formalidad "escrita" se impone en dos aspectos esenciales de la requisición:
a) En los casos "normales" exentos de urgencia súbita, imperiosa e inaplazable, la orden de
requisamiento debe darse por "escrito" y estar firmada.
b) En cualquier caso, es decir aun cuando se tratare de una requisición "militar" o de una
requisición "civil" anormal (urgente e imperiosa), al incautarse de los respectivos bienes o cosas
el Estado debe, simultáneamente, entregarle al titular de los bienes requisados una constancia
escrita especificando en qué consisten dichos bienes, cuál es su estado, etc. Esto servirá para
que el titular del bien o cosa requisado pruebe o justifique que la requisición tuvo lugar y le servirá
además como elemento básico para gestionar la indemnización.

Procedimiento
El "procedimiento" a seguir en la requisición depende de la índole militar o civil de la misma, o de
que, siendo "civil", la necesidad a satisfacer apareje una urgencia imperiosa de inaplazable
cumplimiento.
En el primer supuesto requisición "militar" y en la requisición "civil" anormal que apareja una
urgencia imperiosa de inaplazable cumplimiento, la índole de las necesidades entonces a
satisfacer admite que se las lleve a cabo sin un acatamiento riguroso o estricto a las reglas del
"debido proceso legal".
En el supuesto de requisición "civil" normal, es decir donde no existe esa urgencia imperiosa de
inaplazable cumplimiento, las reglas del "debido proceso legal" deben ser rigurosamente
observadas.
No obstante, por tratarse de una garantía constitucional consubstanciada con el Estado de
Derecho, y vigente en los países civilizados, en todos los casos de requisición el titular del bien a
requisar debe ser oído: debe dirigirse a dicho propietario y ponerlo en antecedentes de lo que se
trata, tanto más cuanto esto puede dar lugar a una "cesión amistosa" o "avenimiento",
temperamentos en modo alguno reñidos con el trámite de la requisición. Las garantías
constitucionales rigen incluso durante la situación de guerra, porque durante ésta también tiene
vigencia plena la Constitución.
El acto concreto de la requisición debe ser dispuesto u ordenado por autoridad competente.
No cualquier autoridad puede disponer u ordenar requisiciones.
Finalmente, recuérdese que, siendo la expropiación y la ocupación temporánea institutos afines a
la requisición, los principios vigentes en materia de expropiación y de ocupación temporánea
pueden aplicarse para resolver los correlativos y similares problemas que suscite la requisición.

El acto que ordena la requisición

Ciertas decisiones de la Administración Pública, ordenando o disponiendo una requisición,
constituyen actos administrativos dotados de "ejecutoriedad propia", con todas sus
consecuencias.
El acto administrativo que ordene o disponga una requisición tendrá "ejecutoriedad propia"
cuando se trate de una requisición "militar" o de una requisición "civil" anormal, es decir cuando la
necesidad a satisfacer sea urgente e imperiosa, de inaplazable cumplimiento.
El acto que ordene o disponga una requisición "civil" normal, no goza de "ejecutoriedad propia";
en consecuencia, ante la eventual oposición del respectivo administrado, la Administración
Pública debe recurrir a la autoridad judicial a efectos de lograr que la requisición se haga efectiva.

Autoridad Competente
El órgano estatal que, en los casos concretos, dispone y hace efectiva la requisición es la
Administración Pública. Esto es así porque la actividad de ésta es "inmediata", ya que no sólo
emite decisiones, sino que ella misma las hace cumplir. En cambio, la actividad de los órganos
 G.A.L - S.M – E.D
legislativo y judicial es "mediata", pues tales órganos, si bien emiten decisiones y disposiciones,
no son ellos quienes las cumplen y hacen efectivas: para esto deben requerir la intervención de la
Administración Pública.
Tratándose de una requisición "militar", o de una requisición "civil" anormal es decir donde existe
una urgencia imperiosa de inaplazable cumplimiento , el principio o regla que antecede es
riguroso: en tales casos, la requisición la dispone y hace efectiva la autoridad administrativa, cuya
decisión, por lo demás, tiene al respecto "ejecutoriedad propia".
Las cosas cambian cuando se trate de una requisición "civil" normal, o sea cuando "no" exista
una urgencia imperiosa. En este supuesto, si hubiere oposición del titular del bien que se
pretende requisar, la decisión de la Administración Pública no tiene ejecutoriedad propia, por lo
que la Administración debe dirigirse a la autoridad judicial a fin de que ésta, con las garantías
propias del debido proceso legal, decida lo pertinente.
 G.A.L - S.M – E.D
E) Ocupación temporánea

Ocupación Temporánea

"Ocupación temporánea" es una limitación a la propiedad, en cuyo mérito la

Administración Pública se posesiona materialmente, y en forma transitoria, de un bien o
cosa ajeno para satisfacer un requerimiento de utilidad pública.
Por las aplicaciones de que es susceptible, por las necesidades que mediante ella pueden
satisfacerse, la ocupación temporánea es una figura jurídica de obvia importancia institucional.
Muchas veces, por saberse desde un principio que la necesidad a satisfacer es meramente
transitoria, tal necesidad puede hallar adecuada satisfacción mediante la simple "ocupación
temporánea", sin que sea menester que se recurra a la "expropiación
La terminología, el "nomen iuris", de esta limitación administrativa a la propiedad privada no es
unívoca. Se la denomina de diversas maneras: ocupación temporánea , ocupación temporaria y
ocupación temporal. Aparte de ello, en otros países, como Italia, se le denomina "ocupación de
urgencia".
Estimo que todas esas expresiones son correctas y que traducen con claridad la idea que con
ellas quiere expresarse. No obstante, la que tiene un uso más generalizado es "ocupación
temporánea".

Distinciones

a) La diferencia entre expropiación y ocupación temporánea es clara y terminante:

1º la expropiación extingue el dominio del titular del bien expropiado; la ocupación temporánea
sólo transfiere al ocupante el uso y goce del bien o cosa ocupado;
2º en la expropiación la satisfacción de la utilidad pública que la motiva no tiene, "ab initio",
limitación alguna en cuanto al tiempo, pues la afectación del bien se efectúa, por principio, con
carácter definitivo; en cambio, en la ocupación temporánea la afectación del bien o cosa a una
finalidad de utilidad pública es transitoria, y esto se sabe desde un principio. Por eso es que la
expropiación no procede para los supuestos en que haya que satisfacer un requerimiento de
utilidad pública de duración transitoria: en este caso se impone la ocupación temporánea.
Esas marcadas diferencias entre "expropiación" y "ocupación temporánea" no obstan, sin
embargo, a que la doctrina señale entre ambos institutos una íntima correlación, al extremo de
considerarlos como institutos en gran medida conexos y afines entre sí. Pero no obstante esa
conexidad y afinidad existentes entre expropiación y ocupación temporánea, esta última, lo
mismo que la expropiación, es una figura jurídica "autónoma" dentro de las especies de
limitaciones administrativas a la propiedad.

b) Entre la ocupación temporánea y la "servidumbre administrativa" las diferencias son:

1) la ocupación temporánea sólo tiene, desde un comienzo, una duración limitada; la servidumbre
no apareja esa característica en cuanto a su vigencia, ya que tanto puede ser perpetua como
temporaria.
2) La ocupación temporánea puede implicar una privación total del uso y goce de la cosa
mientras esté impuesta: las servidumbres sólo implican una privación parcial del uso y goce .

c) La diferencia entre "ocupación temporánea" y "requisición" ha preocupado a los expositores,

en quienes se observa disparidad de criterios.
La ocupación temporánea sólo se refiere al derecho de propiedad, en tanto que la requisición
puede comprender prestaciones de servicios, es decir puede comprender la actividad humana.
Pero la cuestión aparece cuando se trata de distinguir la ocupación temporánea y la requisición,
referidas ambas a un bien o cosa objeto de propiedad. Zanobini estima que la distinción ha de
basarse en un dato que él llama "exclusivamente jurídico": el carácter de acto constitutivo de
derechos reales, propio de la ocupación temporánea y que falta en cualquier forma de
 G.A.L - S.M – E.D
requisición. Marienhoff no comparte este criterio, pues en la requisición el Estado también puede
adquirir un derecho real sobre la cosa respectiva.
Para Marienhoff la diferencia entre "requisición" y "ocupación temporánea" radica en lo siguiente:
La requisición es, por principio, una medida de aplicación "general", que, con este alcance
general, se hace efectiva, y se concreta, sobre los bienes de cualquier persona que requieran la
aplicación de esa medida, para así conjurar los efectos de una situación pública general.
En cambio, la ocupación temporánea es una medida de carácter "particular", que se aplica
cuando en el caso individual y aislado que se produce, sea menester adoptar esa solución para
así darle satisfacción a un determinado y concreto requerimiento de utilidad pública: vgr.,
ocupación de un inmueble para instalar en él el depósito de los materiales de una obra pública o
edificio a construir; etc., etc. La ocupación temporánea, pues, se pone en ejercicio a raíz de así
requerirlo una situación "particular", "aislada".
d) También se distingue la "ocupación temporánea" del "secuestro policial".
La diferencia básica entre "ocupación temporánea" y "secuestro policial" sería entonces la
siguiente: la primera tiene lugar para satisfacer ciertas exigencias particularizadas de utilidad
pública; el segundo tiene lugar cuando la cosa o bien del administrado fue utilizado, o está
vinculado, a un hecho delictuoso o a un hecho ilícito, cuyo esclarecimiento o sanción requiere
que la Administración Pública se incaute de dicho bien o cosa.

Caracteres de la ocupación temporánea

a) En primer lugar, ella sólo afecta lo "absoluto" y lo "exclusivo" del derecho de propiedad. En
modo alguno afecta al carácter "perpetuo" de este último, ya se trate de la totalidad de la cosa o
de alguna de sus partes constitutivas.
b) Es, siempre, de duración determinada o determinable. No se concibe una "ocupación
temporánea" de duración indefinida, permanente o definitiva; si así no fuere, y se estableciere
una "ocupación temporánea" de duración indefinida, permanente o definitiva, ella, como tal, sería
írrita, porque su procedencia resultaría desvirtuada.

Plazo
Ninguna norma general contempla el punto. En consecuencia, habrá que atenerse al plazo
concreto que se fijare en cada caso particular; de lo contrario, el plazo surgirá de la índole de la
ocupación de que se trate (plazo que entonces sería "determinable"), debiéndose tener presente
que, para su validez, dicho plazo debe ser "razonable" en su duración.
No habiendo una norma concreta que contemple el punto, todo lo atinente a la extensión del
plazo de la ocupación temporánea, todo lo atinente a su duración, debe ser de interpretación
restringida, es decir debe tender a limitar razonablemente ese lapso.

Requisitos
Para la procedencia de la ocupación temporánea requiérese la concurrencia inexcusable de dos
requisitos: utilidad pública, que es la "causa" jurídica de aquélla, e "indemnización" al titular del
bien ocupado.
Ambos requisitos actúan como "garantías constitucionales" al derecho de propiedad del titular del
bien que se ocupará.
Los requisitos de referencia deben concurrir simultáneamente.

Utilidad pública: Es imposible agotar en una enumeración los supuestos que pueden servir como
"causa" de la ocupación temporánea por trasuntar utilidad pública. Infinidad de situaciones
pueden quedar comprendidas en ella. Así, el "estado de necesidad" es propicio para dar lugar a
una ocupación temporánea válida; vgr., ocupación de un automotor, en la calle, para el traslado
urgente de un enfermo grave o de un accidentado a un hospital.

Indemnización: La procedencia de esa "indemnización" es unánimemente aceptada como

corolario de obvios principios jurídicos, por cuanto la ocupación temporánea importa un
 G.A.L - S.M – E.D
verdadero sacrificio para el titular del bien ocupado, sacrificio que se concreta en un
desmembramiento de la propiedad, que disminuye el valor económico del bien.
La indemnización debe ser "previa" y no "a posteriori", todo ello sin perjuicio de que,
provisionalmente, el pago o depósito se efectúe por un adecuado monto razonable, que más
adelante sería actualizado por la justicia.
¿Qué rubros ha de comprender? La doctrina, con buen criterio, considera al respecto:
a) En general, debe comprender el precio del uso del bien durante el lapso de la ocupación;
mientras mayor sea dicho lapso, mayor deberá ser la indemnización.
b) Disminución del valor del fundo, producida como consecuencia de la ocupación temporánea y
de modificaciones o alteraciones efectuadas en él a raíz de ésta (daño emergente).
c) Pérdida de los frutos pendientes (daño emergente).
d) Cualquier otra circunstancia computable, entre las que ha de tenerse en cuenta el "valor venal
es decir, el precio en el mercado de los materiales extraídos del fundo"
No obstante, el "lucro cesante" no debe integrar los rubros indemnizables en materia de
ocupación temporánea, pues tampoco los integra en materia de expropiación, cuyos principios
son aplicables en la especie.
¿Todo tipo de "ocupación temporánea" apareja derecho a indemnización?
No se pone en duda la procedencia de la indemnización en el primer supuesto de ocupación
temporánea, es decir en el caso "normal". Pero las cosas cambian con relación al segundo
supuesto, o sea en lo atinente a la llamada ocupación temporánea "anormal"; por ejemplo, la
ocupación o incautación de un automotor, en la calle, para transportar un enfermo grave o un
accidentado hasta un hospital.
¿El propietario de ese automotor, tiene derecho a ser indemnizado por el expresado uso de dicho
automotor? Marienhoff estima que no tiene tal derecho, pues se está en presencia de un
elemental deber de solidaridad social, que hace improcedente semejante indemnización. Una
razón "moral" apoya tal conclusión. No es concebible y choca a todo sentimiento delicado que
alguien pretenda ser resarcido con dinero por el hecho de haber contribuido a salvar la vida de un
enfermo grave o de un accidentado. Una pretensión semejante sería contraria a la moral,
justificando entonces la intervención de los magistrados para negarle apoyo (argumento del
artículo 19 de la Constitución Nacional).
La solidaridad social también tiene sus imperativos y exigencias en una sociedad culta. Pero si la
autoridad pública, al utilizar el automotor del administrado lo dañase o deteriorase, el propietario
del mismo tendrá indiscutible derecho a que tales daños le sean resarcidos: aquí se está fuera de
las exigencias de la solidaridad social, y dentro de los principios de responsabilidad por culpa.

Naturaleza Jurídica
No es posible desconocer que ella se traduce en una potestad del Estado sobre el bien o cosa
objeto de la ocupación, potestad referida al uso y goce de ese bien o cosa ("jus utendi" y "jus
fruendi"). Trátase de un "derecho real" del Estado sobre el bien o cosa que se ocupa. Pero dado
el ámbito jurídico en que se producen o desarrollan los hechos o actos, como así dada la
finalidad de éstos, ese "derecho real" es de evidente carácter "público": trátase de un "derecho
real administrativo”.

Fundamento Jurídico
La ocupación temporánea tiene su implícito fundamento positivo en el artículo 17 de la
Constitución Nacional, especialmente en los "principios" emergentes del mismo.
Si dicho texto admite la "expropiación", que es la máxima limitación a la propiedad privada en
interés público, evidentemente admite también la simple "ocupación temporánea", que en materia
de limitaciones a la propiedad es de grado mucho menor.
El hecho de que entre nosotros no exista una ley reglamentaria de la ocupación temporánea, en
nada obsta a la procedencia de ésta, pues, surgiendo ella de la Constitución, cabe recordar que
para la aplicación de los preceptos y principios constitucionales no es necesario que ellos hayan
 G.A.L - S.M – E.D
sido reglamentados por ley alguna: los preceptos y principios de la Constitución tienen
operatividad por sí mismos.
Va de suyo que implicando la ocupación temporánea una cuestión de derecho administrativo, la
potestad de legislar a su respecto es, por principio, de carácter "local", provincial, por ser ésa la
índole del derecho administrativo en nuestro país, sin perjuicio de la indiscutible potestad de la
Nación para legislar sobre ello en cuanto sea de su incumbencia constitucional. De modo que
respecto a la potestad para legislar o estatuir en materia de "ocupación temporánea", tal como
ocurre en materia de expropiación, hay concurrencia de fines entre la Nación y las provincias:
cada una de ellas puede legislar al respecto dentro de la esfera de su competencia.
Este criterio, de indiscutible exactitud, aparece corroborado por el artículo 2611 del Código Civil,
según el cual las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son
regidas por el derecho administrativo. No obstante, en el Código Civil se hizo referencia a la
"ocupación temporánea" por causa de utilidad pública: así resulta del artículo 2512 del mismo,
que contempla el caso de ocupación temporánea "anormal". La generalidad de la doctrina está
conteste en que dicho artículo 2512 se refiere a la ocupación temporánea. Este precepto, por
implicar una norma de derecho administrativo, sólo tiene vigencia en lugares donde la Nación
tenga jurisdicción, o para el cumplimiento de finalidades que estén a cargo de la Nación.

Supuestos que la justifican

a) Ocupación temporánea para responder a exigencias del "estado de necesidad" (en general,
ocupación temporánea "anormal"). En este caso la ocupación temporánea será procedente no
sólo cuando se haya "producido un desastre", sino también cuando haya "peligro de desastre".
Aparte de los diferentes supuestos que al respecto menciona la doctrina (véase la nota 716),
cabe mencionar especialmente como posible caso de ocupación temporánea por razones de
urgencia imperiosa, súbita (ocupación "anormal"), la incautación u ocupación de un automotor, en
la calle, para trasladar un enfermo grave o accidentado hasta un hospital.
b) Ocupación temporánea para satisfacer requerimientos de utilidad pública, para los cuales no
sea menester recurrir a otras figuras, vgr., a la expropiación (en general, ocupación temporánea
"normal").
Entre los numerosos casos que pueden encuadrarse en esta segunda hipótesis de ocupación
temporánea (ocupación "normal"), cabe recordar la ocupación de un inmueble para permitir o
facilitar la construcción, o el mantenimiento de una obra pública.

Destino de la cosa
No obstante ser la "ocupación temporánea" una institución "autónoma" dentro de las limitaciones
a la propiedad privada en interés público, tenía una obvia conexidad o afinidad con la
"expropiación", que es otra especie dentro de las mencionadas limitaciones. De ahí que muchos
"principios" vigentes en materia expropiatoria tengan virtual aplicación en materia de ocupación
temporánea.
Conforme a lo que antecede, y por análogas razones que en materia de expropiación, en materia
de "ocupación temporánea" no es posible darle al bien o cosa ocupado un destino diferente al
que motivó o determinó la ocupación. La contravención a este criterio puede traer análogas
consecuencias que en el ámbito de la expropiación, cuyo régimen jurídico sería aplicable en lo
pertinente. Ello es así cualquiera sea el tipo de ocupación temporánea de que se trate, es decir
ya se esté en presencia de una ocupación temporánea "normal" o de una "anormal.
Así, tratándose de la incautación de un automotor, en la calle, para trasladar un enfermo grave o
un accidentado a un hospital (ocupación "anormal"), después de lograda tal finalidad, el
automotor no podría ser utilizado por la autoridad pública para otro menester o destino; por
ejemplo, dicha autoridad no podría ocupar ese vehículo para trasladarse a su domicilio particular.

Sujetos
Los posibles "sujetos" de la relación jurídica en la ocupación temporánea son exactamente los
mismos que en la relación "expropiatoria".
 G.A.L - S.M – E.D
Por lo tanto, en nuestro país, tal como lo puse de manifiesto al referirme a la expropiación, dichos
sujetos son:
a) Sujeto activo. Un ente público estatal (Nación, provincia, etc.).
b) Sujeto pasivo. Una persona privada (individual o jurídica), o un ente público, estatal o no
estatal.
Véase lo dicho en materia de expropiación: números 1309 1315.

Objeto
No habiendo una norma legal válida que expresamente limite a los "inmuebles" la ocupación
temporánea, ésta puede tener lugar sobre cualquier bien o cosa con el que haya de satisfacerse
un determinado requerimiento de utilidad pública de duración temporaria. El "objeto" sobre el cual
recae la ocupación temporánea puede ser, pues, cualquier bien o cosa, tal como en materia de
expropiación. Todo depende del requerimiento de utilidad pública a satisfacer. Puede tratarse,
entonces, de inmuebles, de muebles, derechos, etc.

Los derechos de terceros

La ocupación de una cosa en los supuestos de "ocupación temporánea" también puede dañar o
afectar los derechos que terceras personas tuvieren respecto a dicha cosa, a raíz, por ejemplo,
de contratos celebrados con el titular de ella.
Los derechos de éstos se protegen por los mismos medios que en materia de "expropiación",
donde a igual que en muchas otras legislaciones la ley nacional argentina sigue el sistema de la
"unicidad", en cuyo mérito los derechos de los terceros se consideran transferidos a la
indemnización, quedando libre la cosa en sí.
Pero la reclamación o queja del "tercero" puede también tener lugar en supuestos de
ocupaciones temporáneas "normales", donde el titular del bien o cosa ocupado tendrá derecho a
ser resarcido. En tal hipótesis, los derechos de los "terceros" deberán hacerse valer sobre el
importe de la "indemnización", tal como ocurre en materia de expropiación, cuyas reglas son
aplicables en lo fundamental.

Ocupación normal y anormal

Como surge de lo dicho en parágrafos precedentes, hay dos tipos de ocupación temporánea: el
"anormal" y el "normal".
Ambos tienen la misma "causa jurídica": la "utilidad pública". Pero ésta, en un caso (ocupación
"anormal") se manifiesta o traduce en una necesidad que requiere ser satisfecha con carácter
urgente, premioso, sin lugar a la menor demora o dilación.
En cambio, en la ocupación "normal" la necesidad a satisfacer no reúne los caracteres de la que
da lugar a la ocupación "anormal": en la ocupación "normal" no existe aquella premiosa urgencia;
la ocupación, si bien debe realizarse, debe serlo y puede serlo cumpliendo con los
indispensables requisitos de "forma" exigidos por las reglas del "debido proceso legal". En este
supuesto no concurren las razones que justifican la prescindencia de las reglas del debido
proceso.
Si en cualquiera de los dos tipos de ocupación temporánea faltare la "utilidad pública” y no
obstante se llevase a cabo dicha ocupación temporánea, el Estado deberá responder por las
consecuencias de su ilegítimo comportamiento.
Cuando el procedimiento no estuviere o no fuere "reglado" o "vinculado", la ocupación
temporánea "anormal" efectivamente tal puede lograrse por decisión directa de la autoridad
administrativa, procediendo por sí y ante sí.
Si se tratare de una ocupación temporánea "normal" y el procedimiento no estuviere "reglado" o
"vinculado", aun así tal procedimiento deberá llevarse a cabo respetando las reglas esenciales
del debido proceso legal, pues éstas derivan de la Constitución Nacional. Sólo la ocupación
"anormal" excusa el cumplimiento y observancia de las reglas del "debido proceso legal".
 G.A.L - S.M – E.D
Cuando el procedimiento para la ocupación temporánea estuviere "reglado" o "vinculado", las
respectivas legislaciones establecen criterios o trámites distintos según que se trate de ocupación
"normal" o "anormal". Tales criterios responden, en general, a las ideas precedentes.

Derechos del propietario de la cosa

El propietario del bien o cosa ocupado mantiene, mientras dure la ocupación por el Estado, el
ejercicio de todos los derechos inherentes a su calidad de propietario, en tanto tal ejercicio sea
compatible con la "ocupación temporánea" existente; por tanto, puede, incluso, enajenar su
propiedad, hipotecarla, como así ejercer todo otro derecho que en modo alguno obstaculice los
derechos correspondientes al titular de la "ocupación temporánea".
En materia de ocupación "temporánea" no rige, como ocurre en la "expropiación", la
indisponibilidad del bien o cosa. Esto se explica, porque en la expropiación el propietario "pierde"
definitivamente su derecho de tal, circunstancia que no se produce en la "ocupación
temporánea".

Extinción
La "ocupación temporánea" termina o concluye por diversas causas:
a) Si se tratare de una ocupación "anormal", por el cumplimiento de la finalidad que la determinó.
b) Si se tratare de una ocupación "normal", por vencimiento del término expreso establecido, o
por vencimiento del término implícito resultante de la índole de la ocupación.
c) Por declararse "ilegal" la ocupación. Esa ilegalidad puede ser declarada por la Administración
Pública "revocando por ilegitimidad" el acto administrativo que dispuso la ocupación, o por la
autoridad judicial disponiendo la "nulidad" de dicho acto administrativo.

Jurisdicción y competencia
La "ocupación temporánea" que disponga la Administración Pública puede dar lugar a contiendas
o controversias determinadas por una disconformidad del propietario del bien o cosa que se
pretende ocupar.
Por tanto, la jurisdicción donde han de tramitarse dichas cuestiones es la "contencioso
administrativa". Ello es así ya se trate de lo atinente a la existencia o inexistencia de "utilidad
pública", o al monto de la indemnización.

Órgano competente
Las cuestiones que plantee o promueva el propietario del bien o cosa con motivo de la
"ocupación temporánea", están exentas de la reclamación administrativa previa, cuya vía, por
tanto, no ha de pretenderse que sea "agotada" por dicho propietario. Este hállase liberado de tal
reclamación.
Aquí ocurre lo mismo que en materia de expropiación, institución afín y conexa a la "ocupación
temporánea".
La ocupación temporánea plantea también el siguiente problema: en caso de oposición del
propietario del bien o cosa ¿a qué órgano estatal Ejecutivo o Justicia le corresponde hacer
efectiva dicha ocupación?
Hay que distinguir entre ocupación temporánea "anormal" y "normal".
Respecto a la primera ocupación "anormal" , dadas sus características, va de suyo que dicho
órgano del Estado será siempre el Ejecutivo, o alguno de los organismos menores o reparticiones
dependientes del mismo.
Si se tratare de la ocupación temporánea "normal" la cuestión varía. En este supuesto tienen
pleno imperio los requerimientos del debido proceso legal, situación que no ocurre tratándose de
la ocupación temporánea "anormal
Si el propietario del bien o cosa sobre el cual recaería la ocupación temporánea se opusiere a
ello, y se tratare de una ocupación "normal", el órgano estatal habilitado para hacer efectiva dicha
ocupación es el órgano Justicia, quien incluso puede ser la sección de ésta que en la especie
 G.A.L - S.M – E.D
tenga jurisdicción y competencia en lo "contencioso administrativo". Pero ha de tratarse de la
autoridad "judicial".
Indudablemente se trata de una materia cuyo debate jurisdiccional integra la función de la
"justicia".

Prescripción
La prescripción de las acciones que le correspondan al propietario del bien o cosa ocupado, para
obtener del Estado el pago de la respectiva indemnización y la devolución del bien o cosa. ¿Son
prescriptibles dichas acciones? En caso afirmativo, ¿dentro de qué lapsos se opera la
prescripción?
En nuestro orden jurídico nacional no existe texto alguno que se refiera específicamente a esas
prescripciones. Pero esto no obsta a la solución de la cuestión de referencia.
Debe considerarse separadamente la prescripción de la acción para obtener el pago de la
indemnización, de la prescripción de la acción para obtener la devolución del bien o cosa
ocupado.
Ambas acciones, aunque de derecho público, son de tipo "patrimonial", siendo, por tanto,
prescriptibles. Tal es el "principio" que impera en derecho y recibido en nuestro ordenamiento
jurídico.
Lo atinente a la prescripción de la acción para obtener el pago de la indemnización se rige por los
mismos criterios que en materia de prescripción de la acción para obtener la indemnización en
los supuestos de "expropiación". Así lo exigía el silencio de la legislación nacional y los principios
sobre analogía jurídica. Por tanto, tratándose de una acción "personal" del dueño del bien o cosa
ocupado para obtener del Estado el pago de la indemnización, dicha prescripción se operaba a
los diez años.
¿Dentro de qué lapso se prescribe la acción para obtener la "devolución" del bien o cosa
ocupado? Trátase del ejercicio de una acción "real". El ocupante Estado se incautó del bien con
carácter "temporario", requisito sine qua non de la ocupación temporánea. En su mérito, una vez
vencido el plazo en que debió devolver el bien o cosa, el Estado no puede alegar o invocar
"buena fe" en la posesión, pues su deber originario consistió en devolver la cosa al fenecer dicho
plazo. Es por ello que no es posible invocar aquí los principios sobre prescripción de la acción de
retrocesión, la cual, "ab initio", apareja o hace presumir esa buena fe.
En consecuencia, tratándose de una acción "real" devolución o reintegro de una cosa la
prescripción de la acción se operaba a los veinte años, que es el plazo para adquirir la propiedad
de cosas inmuebles y demás derechos reales, sin necesidad de buena fe.
Pero hoy dicho supuesto se rige por el art. 70 de la ley 21499 que fija el plazo de cinco años.
 G.A.L - S.M – E.D
Decomiso

El "decomiso" es una figura iuris de amplio campo de aplicación. Se le encuentra en el derecho

penal substantivo y en la legislación aduanera, como así en el "ius politiae" en materia de
seguridad, moralidad y salubridad públicas. Puede actuar como medida o sanción principal, o
como medida o sanción accesoria, según los casos , lo cual muchas veces dependerá de los
"valores" en juego.
Aquí el "decomiso" interesa especialmente como sanción de "policía"; eventualmente interesa
como sanción "aduanera", dada la índole administrativa de la autoridad que lo aplica.
Con referencia al "ius politiae", el decomiso es la pérdida definitiva de una cosa mueble por
razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas. Tal es su noción conceptual.
En esos supuestos el decomiso procede como medio para mantener el orden jurídico social.
Nadie tiene el derecho de poseer cosas nocivas o peligrosas para los demás, o que afecten la
moralidad, pues su derecho de propiedad "no" se extiende a eso.

Naturaleza jurídica
El "decomiso" constituye, desde luego, una "limitación a la propiedad privada en interés público".
Tal es su naturaleza jurídica.
No obstante, en el ámbito del derecho administrativo, el decomiso aparece como una sanción de
"policía". El decomiso es una "limitación a la propiedad privada en interés público" que se hace
efectiva como "medida de policía de la propiedad".
La substancia del decomiso es la de "sanción penal", de carácter "preventivo represivo"; a su vez,
como sanción puede ser "principal" o "accesoria".
Pero el decomiso, como medida de policía, no siempre requiere "culpa" y menos aún dolo en el
propietario de la cosa decomisada. Para la procedencia del decomiso basta con la infracción
"formal" de la norma. Así, cuando un animal contrae una enfermedad peligrosa o contagiosa sin
culpa de su dueño, la autoridad competente puede igualmente disponer su sacrificio
("decomiso").

Bienes susceptibles del decomiso

Como "limitación a la propiedad privada en interés público", es decir como institución típica de
derecho administrativo, el decomiso, en cuanto al "objeto" sobre el cual puede recaer ("cosa"),
tiene lugar respecto a cosas "muebles". La procedencia del decomiso respecto a cosas "muebles"
es admitida sin discrepancias en la doctrina.
Pero ¿qué decir de la procedencia del decomiso en materia de "inmuebles"? ¿Pueden éstos ser
decomisados? La doctrina no se ocupó de esta cuestión, a pesar de que existen situaciones que
hacen vacilar al intérprete. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la demolición de edificios o muros
que amenacen ruina
En el caso de la demolición de un edificio o de un muro que amenacen ruina, la destrucción de
los mismos no se efectúa a título de "decomiso", sino a título de medida de policía sobre las vías
o calles públicas con que lindan los referidos edificio o muro.
La destrucción de ese edificio o de ese muro no constituye "sanción" alguna, sino una medida de
"seguridad" que, esencialmente, tiende a la custodia o protección de una cosa dominical o del
dominio público: la calle o camino. No habiendo "sanción" tampoco hay "decomiso", pues éste es
"sanción".
El decomiso, pues, procede respecto a cosas "muebles", no respecto a cosas "inmuebles".

¿Cuál es el "fundamento" positivo del decomiso?

El decomiso válido que dispusiere la ley encuadra en los preceptos de la Constitución. Esto es
así porque tal decomiso implicará un límite a la respectiva actividad jurídica de los habitantes,
límite cuya posibilidad de establecerlo surge del artículo 14 de la Ley Suprema, en cuanto ésta
dispone que los habitantes de la Nación, gozan de los derechos que ahí menciona "conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio". Esas leyes "reglamentarias" constituyen un límite al
 G.A.L - S.M – E.D
ejercicio de tales derechos, entre éstos el de "propiedad" sobre el cual recae el "decomiso". Las
reglamentaciones de referencia serán válidas en tanto sean "razonables".
Desde luego, queda librada constitucionalmente a que sean "razonables", pues se trata de una
manifestación del ejercicio del poder de policía, que se encuentra sometido, por cierto, al control
constitucional de razonabilidad.

Fuente inmediata del decomiso

De modo que el decomiso implica pérdida definitiva de la propiedad sobre una cosa por causa de
utilidad pública. Esa pérdida de la propiedad debe surgir de una ley reglamentaria del artículo 14
de la Constitución.
Dos razones justifican que ha de tratarse de una ley "formal":
a) La pérdida o privación del derecho de propiedad por causa de "utilidad pública" requiere la
existencia de una ley "formal" que así lo autorice (argumento del artículo 17 de la Constitución).
b) Cuando el artículo 14 de la Constitución habla de "leyes que reglamenten su ejercicio", ha
entendido referirse, por principio, a leyes formales, es decir emanadas del órgano Legislativo de
gobierno: cuando la Constitución habla de "leyes", se entiende que, por principio, se refiere a
leyes "formales". Por "excepción", cuando se trate de la regulación de una materia cuya
competencia le corresponda privativamente al órgano Ejecutivo de gobierno, por implicar esto el
ejercicio de una atribución integrante de la zona de reserva de la Administración, la norma
pertinente debe ser un reglamento "autónomo" (constitucional o independiente) y en modo
alguno en este caso un reglamento de "ejecución" o un reglamento "delegado”.

Indemnización
El decomiso, dadas las razones y circunstancias que lo hacen procedente, no apareja derecho a
"indemnización" alguna para el titular de las cosas decomisadas. Esto es así:
1º Porque en estos casos la propiedad privada no es precisamente tomada para destinarla a usos
públicos, sino para evitar que mediante ella la sociedad o sus integrantes sufran lesión física,
económica o moral (855) .
2º Porque la propiedad privada que dé lugar al decomiso, por no hallarse en "estado legal", no
tiene el amparo constitucional a la inviolabilidad de la propiedad.

Autoridad competente
En ejercicio de sus poderes de policía, el Estado puede, sin duda, disponer "decomisos". Pero si
al respecto su conducta no se ajustare a derecho y de ahí resultare un daño para el administrado
que se ve indebidamente privado de lo suyo, el Estado incurrirá en responsabilidad hacia dicho
administrado, quien entonces tendrá contra aquél y eventualmente contra los respectivos
agentes públicos una acción de daños y perjuicios.
No obstante, como consecuencia del carácter "ejecutorio" del acto que disponga el decomiso
cuestión de la que me ocupo en el parágrafo próximo, es de advertir que la expresada acción de
daños y perjuicios es siempre de ejercicio posterior a la ejecución o cumplimiento del decomiso.

El acto administrativo
En mérito a la "ratio iuris" del decomiso, y a su naturaleza jurídica (sanción preventiva represiva),
el acto administrativo que lo disponga tiene "ejecutoriedad propia"; por tanto, el decomiso puede
hacerse efectivo directamente por la Administración Pública, sin que para ello sea necesario que
ésta recurra a la autoridad judicial.
El ejercicio del poder de policía, como principio general, ha sido reservado por las provincias al
constituir la unión nacional. Por tanto, las provincias pueden legislar al respecto, dentro de sus
respectivas jurisdicciones o secciones territoriales, y en tanto no se trate de una materia que, por
su índole, siempre afecte o pueda afectar, a la Nación entera o a más de una provincia (ejemplo
de esto último, la "moralidad" en materia de cinematógrafo).
 G.A.L - S.M – E.D
A su vez, y esto es obvio, la Nación puede legislar sobre policía y, por ende, sobre decomiso en
materias que le hayan sido expresamente delegadas en la Constitución, como así en los lugares
donde tiene jurisdicción exclusiva.

Confiscación

"Confiscación" es el apoderamiento de "todos" los bienes de una persona, que entonces

pasan a poder del Estado.
La nota propia de ese concepto de confiscación es que comprende a "todos" los bienes de una
persona. El acto que sólo comprenda bienes "determinados" no será "confiscación", sino alguna
otra figura jurídica, vgr., "decomiso".

La confiscación no sólo puede surgir de un acto "expreso" del Estado; puede resultar de "hecho"
o "indirectamente" (es decir, en forma no precisamente deseada o querida), como lo haré ver más
adelante. Cuando es expresa siempre aparece como una represalia o venganza ilícitas, desde
luego contra un enemigo o adversario. La historia, tanto argentina, como extranjera, así lo
corrobora. (En nuestro país, durante el gobierno de Rosas fue casi regla la confiscación de los
bienes de los unitarios, sin forma alguna de juicio, para ser repartidos, no pocas veces, entre los
allegados al gobierno).
Esta es la noción de "confiscación" en el ámbito penal, y que aparece expresamente prohibida
por la Constitución Nacional, al decir ésta en su artículo 17 que "la confiscación de bienes queda
borrada para siempre del código penal argentino". Trátase de una confiscación "expresa",
deliberadamente querida y buscada. Pero junto a ese tipo de confiscación existe otro, que resulta
de "hecho" o "indirectamente", cuando una norma sea ésta civil, administrativa o fiscal , por el
exagerado monto de la sanción que impone o del tributo cuyo pago exige, al absorber una parte
esencial del capital, o de la renta, o por exceder de un porcentaje razonable, resulta agraviante a
la garantía de inviolabilidad del derecho de propiedad, por lo que entonces se le considera
"confiscatoria"; habría ahí un agravio a los artículos 14 y 17 de la Ley Suprema en cuanto ésta
asegura el derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio (artículo 14), y en cuanto asegura la inviolabilidad de la propiedad (artículo 17) .

Particularidades
a) Las confiscaciones no sólo pueden resultar de medidas de carácter personal (individual o
singular), pues, en forma simultánea, pueden resultar agraviados por la confiscación muchos
habitantes (plural).
b) La confiscación no sólo puede configurarse a través de medidas de carácter y fines penales,
sino también a través de normas que no revistan este carácter; vgr., impuestos de monto
exorbitante.
c) El hecho de que el desapoderamiento resulte de una sentencia fundada en ley (por ejemplo,
sentencias de primera y segunda instancias), no es decisivo para excluir la existencia de una
confiscación, pues la circunstancia de que exista de por medio tal sentencia no hace
desaparecer, jurídicamente, la confiscación, si la "ley" en que se basó la sentencia ahora
impugnada (vgr., ante la Corte Suprema) contuviere una disposición confiscatoria.
d) La confiscación no sólo puede resultar de requisiciones militares, sino también de exigencias
abusivas de las autoridades civiles del Estado.
e) En el terreno de los principios puros, resulta inaceptable la afirmación de que si la sanción
impugnada por confiscatoria reviste carácter "penal", tal impugnación resulta improcedente.

Normas de la que puede resultar

La confiscación de bienes no sólo puede resultar de normas penales represivas (incluso de
"multas" aplicadas a título de sanción), sino también de normas que no sean de ese tipo, sino de
índole "civil", "administrativa", "fiscal", etc. La índole de la norma no es decisiva en la especie: sí
lo es la incidencia que dicha norma tenga en el patrimonio del administrado.
 G.A.L - S.M – E.D

Unidad 4 – Potestad expropiatoria

A) Obtención de bienes por el Estado. Consideraciones generales.

1) Expropiación
a) Concepto. Teorías sobre su fundamento. Legislación nacional y provincial. Normas
constitucionales del Código Civil. Naturaleza y justificación de la potestad expropiatoria.

Expropiación

La expropiación es un medio de solucionar y armonizar la situación antagónica entre dos

intereses: el público y el privado.
El orden jurídico encontró en el procedimiento expropiatorio el medio idóneo para lograr la
satisfacción de los intereses públicos o generales sin lesionar los intereses privados o
particulares: la calificación de utilidad pública y la indemnización previa, requisitos o elementos
esenciales de la expropiación, satisfacen tal exigencia.
Por lo demás, únicamente admitiendo y reconociendo la expropiación como categoría jurídica, de
eventual aplicación, la propiedad privada resulta una institución plausible, inviolable y apta para el
progreso de los pueblos .

Puede definirse la "expropiación" como el medio jurídico en cuyo mérito el Estado obtiene
que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pública, previa
indemnización. Tal es la noción conceptual de expropiación.

Principios que la rigen

a) La expropiación constituye un procedimiento extraordinario y de excepción. Por tanto,

aparte de que sólo ha de recurrirse a ella para satisfacer fines de "utilidad pública", stricto sensu,
no debe empleársela cuando la respectiva necesidad o utilidad pública puede satisfacerse
imponiendo una servidumbre, por ejemplo.

b) La expropiación no pertenece a la "esencia" del derecho de propiedad, aunque sí a su

"naturaleza". Pretender que la propiedad es, por esencia, expropiable, implica un contrasentido.
Rasgo típico de la propiedad es su "perpetuidad", no su "expropiabilidad", que precisamente
implica "extinción" del dominio.

c) "La expropiación no es un medio de especulación oficial, ni de enriquecimiento injusto, a costa

del expropiado". Dicho beneficio pecuniario, o especulación financiera, no quedan incluidos en el
concepto honesto de "utilidad pública".

f) A quién debe favorecer la "interpretación" de las normas y principios sobre expropiación ¿al
expropiado o al Estado, es decir a la persona privada, titular del bien que se expropia, o a la
sociedad, comunidad o colectividad, representada en el Estado?
Tratándose de una "limitación" a la propiedad privada en interés público, paréceme evidente que
todo aquello que tienda a alterar la inviolabilidad del derecho de propiedad, que garantiza la
Constitución, debe interpretarse en pro del expropiado , con lo cual tiéndese a respetar la
expresada garantía constitucional. El "interés público" no es título que autorice el apoderamiento
gratuito de la propiedad ajena, en todo o en parte .

Fundamento de la expropiación
Las principales de esas teorías son:
 G.A.L - S.M – E.D
a) Teoría de la colisión de derechos. Según ésta el fundamento de la expropiación sería la
superioridad del derecho público sobre el derecho privado: la propiedad del titular de una cosa
debe ceder ante el derecho superior de la colectividad a esa cosa.

b) Teoría de la función social de la propiedad. Su principal expositor fue Duguit. La propiedad

inmobiliaria no puede explicarse sino por su utilidad social, y sólo será legítima si se demuestra
que en una época dada es socialmente útil.

c) Teoría de las reservas. Según ésta, el fundamento de la expropiación hállase en el origen

histórico de la propiedad. El "hombre" aparece primero en estado de comunidad, donde el
individuo no es sino un instrumento y una simple parte; después afirma su individualidad, tratando
de desprenderse de la sociedad, buscando de armonizar su tendencia particular con la tendencia
social. La "propiedad" reconoce las mismas fases. En sus orígenes colectiva, después se
transforma en individual y luego tiende a atemperarse conforme a los fines de la sociedad y del
Estado. Esta propiedad colectiva se mantuvo a través de siglos, y, cuando surge la propiedad
individual, el poder social se reservó el derecho de retirar del dominio individual, para hacerlas
entrar en el dominio común, mediante indemnización, todas aquellas cosas cuya posesión fuese
exigida por la utilidad pública. Según esta teoría no existe oposición entre el derecho de
propiedad y la expropiación, por cuanto el primero estaba condicionado a ser extinguido por
causa de utilidad pública, para retornar a la propiedad colectiva.

d) Teoría del dominio eminente. El poder de quitar la propiedad privada, cuando el interés
público lo exige, es reconocido como derecho de superioridad. Es una teoría de origen feudal,
vinculada a la soberanía territorial. La expropiación era el ejercicio normal del ius eminens que
pertenecía al soberano sobre los bienes de sus súbditos.

e) Teoría de los fines del Estado. Uno de los fines esenciales del Estado actual es promover el
bien común. En el preámbulo de nuestra Constitución se dice que uno de los objetos a que ella
responde es "promover el bienestar general. De ahí que la expropiación halle su fundamento en
la necesidad de que el Estado realice sus fines jurídico sociales. En tal orden de ideas, la
expropiación puede considerarse como un "instrumento" de gobierno.
De manera que el "fundamento" de la expropiación no es otro que permitir que el Estado lleve a
cabo sus fines esenciales. Pero ello sin perjuicio de que el instituto expropiatorio halle explicación
y justificación como medio de solucionar y armonizar la situación antagónica entre el interés
público y el privado.

Efectos de la expropiación

a) El efecto principal de ella es el derivado de su propia naturaleza: la transferencia de la

propiedad.

b) Otro efecto de la expropiación consiste en que la propiedad del expropiado cambia de especie:
el expropiado deja de ser titular de la cosa o bien objeto de la expropiación y se convierte en
titular de una suma de dinero que trasunta la indemnización previa a que se refiere la
Constitución.

c) Otro efecto, tratándose de inmuebles, es el de la "indisponibilidad" del bien sobre el cual pesa
la declaración de utilidad pública a efectos de su expropiación. Dicha indisponibilidad recién
surge con la inscripción de la litis en el Registro de la Propiedad.

¿Medio originario o derivado?

En doctrina se discute si, respecto al expropiante, la adquisición del bien o cosa objeto de la
expropiación constituye un medio originario o un medio derivado.
 G.A.L - S.M – E.D
Quienes sostienen que la expresada adquisición tiene carácter "originario" aducen los siguientes
argumentos:
a) la expropiación no implica una enajenación voluntaria, como ocurre en la compraventa;
b) el expropiante adquiere la propiedad del objeto expropiado al margen de vínculo o relación
algunos con el derecho del propietario de ese objeto: el derecho del expropiador sería totalmente
nuevo, a semejanza del que se adquiere por ocupación o usucapión;
c) que la adquisición por el expropiante tiene carácter "originario" como consecuencia de las
normas legales.
Los que sostienen que la adquisición por el expropiante de la propiedad del objeto expropiado es
a título "derivado", afirman que el carácter coactivo del procedimiento expropiatorio no obsta a
que la referida adquisición sea "derivada". Marienhoff es de esta tésis, y encuentra como
fundamentos:

a) Si no existiere un derecho de "otro", es decir un derecho ajeno (del expropiado, en este caso),
de quien a su vez el expropiante adquiriría el derecho suyo sobre el objeto expropiado, la
expropiación estaría de más, pues entonces el bien sería del Estado.
b) Uno de los "efectos" de la expropiación es la "transferencia" del dominio o de la propiedad del
bien o cosa que se expropia, el cual sale del patrimonio del expropiado para ingresar en el del
expropiante .
c) Si la adquisición por parte del expropiante fuese "originaria" ¿cómo se justificaría el deber de
"indemnizar" al expropiado?
d) Si bien en la expropiación no concurre la "voluntad" del expropiado, dicha voluntad la suple el
orden jurídico al establecer las reglas propias del instituto expropiatorio, todo ello sin perjuicio de
que, aún dentro de este instituto, el expropiante pueda adquirir la propiedad mediante "cesión
amistosa" o "avenimiento".
e) La expropiación es una "limitación" al carácter "perpetuo" de la propiedad, limitación que se
hace efectiva por causa de utilidad pública. Siendo así, mal puede sostenerse que la adquisición
del bien o cosa expropiado, por parte del expropiante, lo sea a título "originario".
g) El carácter coactivo de la expropiación en modo alguno obsta a que en la especie se trate de
una adquisición "derivada" por parte del expropiante, del mismo modo que es "derivada" y no
"originaria" la adquisición de un bien o cosa por parte de un tercero, en una ejecución judicial
forzada.

Naturaleza jurídica

Tres teorías fueron expuestas acerca de la naturaleza jurídica de la expropiación.

Teoría de derecho privado

En una primera época la expropiación fue ubicada en el ámbito del derecho privado,
calificándosela como "compraventa forzosa". Esa era la opinión generalizada antaño. Pero las
cosas no son así: la expropiación ni es una "compraventa", ni pertenece al derecho privado.
En nuestro país varias razones obstan a que la expropiación sea considerada en el Código Civil:
a) Porque la legislación sobre expropiación no fue delegada por las provincias a la Nación:
trátase de una atribución concurrente de la Nación y de las provincias.
b) Porque en el Código Civil sólo corresponde tratar cuestiones de derecho privado, en tanto que
la expropiación es materia exclusivamente de derecho público.
c) Porque el Congreso carece de facultades para dictar una ley general de expropiación que haya
de regir uniformemente en todo el país y que las provincias tuvieren que aplicar para resolver sus
propios problemas locales. En cambio, el Código Civil constituye una ley general de rigurosa
observancia por las provincias, pues fue dictado por el Congreso en ejercicio de una expresa
atribución delegada por las provincias a la Nación.

Teoría de derecho mixto (acto mixto)

 G.A.L - S.M – E.D
De acuerdo con ella, todo lo atinente a la primera etapa del proceso expropiatorio ("declaración o
calificación de utilidad pública"), correspondía al derecho público; todo lo vinculado a la segunda
etapa de dicho proceso ("fijación de la indemnización y cobro de ésta") correspondía al derecho
privado ("civil").

Teoría de derecho público

Se estima que la expropiación es un instituto homogéneo, de derecho público en todo su
proceso. Es la tesis que actualmente tiene mayor aceptación.
La "calificación de utilidad pública" y la "indemnización previa al expropiado", elementos
inexcusables de la expropiación, aparecen colocados en el mismo plano en la Constitución
Nacional (derecho público): son elementos interdependientes que forman un complejo jurídico
único. Tales elementos, que forman las dos etapas esenciales de la expropiación, constituyen,
como bien se ha dicho, un "instituto homogéneo", de derecho público.

La naturaleza jurídica de la expropiación, pues, en todas sus etapas, en todo el curso de su

proceso, inclusive en todo lo atinente a la indemnización al expropiado, es de derecho público.

Caracteres

a) No es potencial, sino "actual": no puede expropiarse para el "futuro"; de lo contrario en el

momento de disponerse la expropiación faltaría la "causa" jurídica que la justifique, ya que la
"utilidad pública" a satisfacer no sería actual: faltaría, pues, la "utilidad pública" indispensable
para que proceda la expropiación.

b) Considerada como acto jurídico de derecho público, la expropiación es "unilateral" en su

formación o estructura: la voluntad del expropiado no integra dicho acto.

c) Dada la naturaleza jurídica de la expropiación, va de suyo que al disponer ésta el Estado

ejercita una "potestad" y no un "derecho". Trátase de una potestad de análoga sustancia, por
ejemplo, a aquella en cuyo mérito el Estado establece "impuestos" (potestad tributaria).

d) El ejercicio del poder de expropiación ¿tiene carácter "personal" o "real"?

La acción del expropiante tiende a adquirir la "propiedad" o "dominio" del bien respectivo. Ese es
el objeto fundamental de la acción expropiatoria que deduzca el Estado. No se trata de una mera
demanda contra la persona titular del bien que se expropia. Si la acción se dirige contra dicho
propietario es porque se trata del titular del bien o cosa a expropiar. La acción tiene, pues,
carácter "real”.
 G.A.L - S.M – E.D
B) Ley declarativa de utilidad pública. Efectos. Ley especial y genérica. Posibilidad de su
cuestionamiento en juicio expropiatorio. Sujeto expropiante. Objeto de la expropiación

Utilidad pública

La ley de Expropiación nacional, que data del 17 de enero de 1977, establece:

ARTICULO 1º — La utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación,

comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de
naturaleza material o espiritual.

El concepto de "utilidad pública" no es unívoco. Puede variar según el lugar, época y

ordenamiento jurídico que se consideren.
En cada caso concreto habrá que establecer si la expropiación dispuesta llena o no el requisito
de satisfacer una necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor número. Tal es
el principio.
Para resolver y aclarar si la calificación de utilidad pública dispuesta por el legislador en un caso
dado es o no correcta, habrá que tener presente todo lo que aquí se diga como integrante del
régimen jurídico de la "calificación de utilidad pública", así:
a) que la utilidad pública tanto puede ser directa como indirecta;
b) que no hay utilidad pública cuando la expropiación sólo da como resultado la satisfacción del
interés particular o privado de una persona;
c) que tampoco la hay cuando la ley que dispone la expropiación, lejos de concretar y especificar
cuál es la utilidad pública a que ella se refiere, y en lugar de expresar el destino a que el bien
quedará afectado, deja librada al criterio del Poder Ejecutivo la atribución de destinarlo o
transferirlo a lo que a su arbitrio juzgue de interés general, pues tal comportamiento del Congreso
demuestra claramente que en la especie no existe como lo requiere la Constitución una
concreta finalidad pública a satisfacer, aparte de que semejante actitud implicaría una ilícita
delegación de competencia del Legislativo en el Ejecutivo; etc.

Declaración de utilidad pública

La declaración de utilidad pública "calificación de utilidad pública" tiene un obvio significado
institucional: ella inicia el proceso expropiatorio, pues tal declaración de utilidad pública tiene por
objeto aseverar que los trabajos de que se trata, o el bien que se desea adquirir, son
efectivamente requeridos por el interés público. En base a tal declaración o calificación, la
expropiación se hace entonces procedente de acuerdo con el procedimiento que establezca la
ley: "prima facie" queda acreditada la "causa" jurídica que la hace admisible.

La "calificación de utilidad pública" tiene gran importancia o trascendencia en materia de

expropiación. Ello por dos razones: a) porque dicha utilidad pública es la "causa" que justificará la
"expropiación"; b) porque la exigencia de que concurra esa utilidad pública implica una garantía
constitucional a la inviolabilidad de la propiedad.

Competencia para declararla

La legislación de los diversos países ofrece dispares soluciones. Existen tres sistemas:
a) El que le atribuye tal competencia exclusivamente al órgano Legislativo. Así ocurre en nuestro
país (Constitución Nacional, artículo 17), y en Uruguay, España.
b) El que para ello faculta exclusivamente al órgano Ejecutivo. Así ocurre actualmente en Francia.
c) Sistema mixto, en cuyo mérito en unos casos dicha competencia le pertenece al órgano
Ejecutivo y en otros al Legislativo. Es lo que hoy sucede en Italia.

En nuestro país, como quedó dicho, la competencia para la calificación o declaración de utilidad
pública a los efectos de la expropiación, le corresponde exclusivamente al órgano legislativo. La
 G.A.L - S.M – E.D
Constitución es clara y terminante al respecto: "la expropiación por causa de utilidad pública debe
ser calificada por ley" (artículo 17). Se ha entendido que nadie mejor que los propios
representantes del pueblo para determinar cuándo existe y cómo debe satisfacerse un
requerimiento público.

Declaración genérica y específica

La calificación de "utilidad pública" de los bienes afectados a la expropiación puede ser
"específica" o "genérica", vale decir puede referirse a un bien "determinado" o a los bienes
necesarios para llevar a cabo una determinada obra o para obtener determinado objeto o
finalidad. En el segundo caso el Poder Ejecutivo deberá complementar el acto legislativo,
indicando cuáles son esos bienes necesarios para la obra a realizar. De manera que el
procedimiento a seguir para la individualización del o de los bienes a expropiar depende de que
se trate de obras de carácter específico o general.
El temperamento que precede se ajusta al texto de la Constitución, el cual sólo exige que la
"calificación" de utilidad pública sea hecha por el Congreso, pero no exige que los bienes
afectados a la expropiación deban siempre ser especificados por el legislador: es suficiente con
que sean determinables. De ahí que tratándose de obras de carácter general, baste con que el
legislador califique de utilidad pública los bienes necesarios para dicha obra, los cuales serán
luego especificados por el Poder Ejecutivo; "pero la referencia a los bienes afectados debe ser
precisa y clara, de manera que quede bien limitado el objeto de la expropiación y no permita
extender la acción expropiatoria a otros bienes que los necesarios para efectuar la obra pública
prevista".
En cambio, si la obra a realizar tuviere carácter específico, el legislador no sólo debe efectuar la
"calificación" de utilidad pública, sino también la individualización concreta del respectivo bien.

Impugnación
La calificación de la utilidad pública que ha de servir de base a la expropiación, es potestad que
le compete exclusivamente al Congreso de la Nación (y a las legislaturas en el ámbito provincial).
Así surge del artículo 17 de la Constitución, en cuyo mérito dicha utilidad pública debe ser
calificada por "ley". La "competencia" del Congreso, a esos efectos, es exclusiva. Tal es el
principio.
El Poder Judicial no puede declarar la utilidad pública que ha de servir de base a la expropiación,
pues ello corresponde a la competencia constitucional del Congreso; pero el Poder Judicial
puede controlar la respectiva calificación que haga el Poder Legislativo, a efectos de establecer si
la utilidad pública existe o no. Si existiere, en el sentido constitucional y racional del término, en
modo alguno podrá ser invalidada por el Poder Judicial, pues al respecto el Congreso es juez
exclusivo.
Si la declaración o calificación de utilidad pública realizada por el Congreso o por una Legislatura
fuese arbitraria, o no existiere tal utilidad, la calificación de semejante utilidad pública puede ser
impugnada por quien se considere agraviado, recurriendo al efecto ante la autoridad judicial en
defensa de su derecho.
Si la "utilidad pública" calificada o considerada por el legislador no existiere, el acto legislativo
hallaríase viciado, porque en lo pertinente estaría contraviniendo lo dispuesto por la Constitución
Nacional en el artículo 17. La calificación de "utilidad pública" que realice el Congreso no puede
ser irrazonable o con desviación de poder.
La ley pertinente puede ser objetada o impugnada ante la autoridad judicial con competencia en
lo contencioso administrativo, a efectos de que ésta declare inconstitucional dicha ley sobre
expropiación por no concurrir en el caso la "utilidad pública" exigida por la Constitución Nacional.

Si bien el órgano Legislativo es el único competente en nuestro país para hacer la calificación de
utilidad pública a los efectos de una expropiación, la ley pertinente queda sujeta a impugnaciones
ante la justicia si la utilidad pública invocada no existiere. En tal caso la justicia "controla" el acto
legislativo.
 G.A.L - S.M – E.D
La "utilidad pública" debe existir efectivamente, requiriendo, para su satisfacción, la utilización del
bien respectivo. Trátase de un doble requisito: existencia efectiva de la utilidad pública y que la
ocupación del bien o cosa de que se trate sea, asimismo, racionalmente requerida para la
obtención de esa utilidad pública. Entre la "utilidad pública", cuya satisfacción se busca, y la
expropiación de ese bien o cosa para satisfacer tal utilidad, debe existir, pues, una conexión
evidente. Una expropiación que no reúna esos requisitos es una expropiación arbitraria, que
trasunta un ejercicio abusivo de su competencia por parte del Congreso.

No importando el acto de calificación de utilidad pública un "acto institucional", sino un "acto de

gobierno", va de suyo que nada obsta a su enjuiciamiento e impugnación ante la justicia.

Como la inexistencia de "utilidad pública" puede responder a una desviación de poder de parte
del Congreso o Legislatura, considero que en modo alguno resulta indispensable que la
inexistencia de utilidad pública, en el sentido constitucional del término, surja o resulte manifiesta
y clara de la propia ley que hace la calificación, pues ese vicio la desviación de poder es un vicio
"clandestino" que se intenta disimular con apariencias de legalidad, y cuya verdadera existencia
requiere ser acreditada con la prueba correspondiente.

¿En qué momento la persona agraviada por una expropiación donde falte el requisito de "utilidad
pública", puede impugnar la norma que dispuso dicha expropiación?
Conforme a nuestro sistema legal, la jurisprudencia se ha pronunciado con acierto al respecto: la
impugnación de referencia puede hacerse antes o durante el juicio de expropiación, esto último si
es "durante" éste que surge o aparece la inexistencia de utilidad pública. Si dicha inexistencia de
la utilidad pública surgiere "después" de terminado el juicio de expropiación el damnificado debe
recurrir a la acción de retrocesión (328) .
No obstante que la indicada es la solución que prevalece en el terreno doctrinario, algunas
legislaciones disponen que la controversia acerca de la inexistencia de "utilidad pública" no puede
plantearse dentro del procedimiento expropiatorio, sino en juicio posterior.
 G.A.L - S.M – E.D
Sujetos de la relación expropiatoria

ARTICULO 2º — Podrá actuar como expropiante el Estado Nacional; también podrán actuar
como tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autárquicas nacionales
y las empresas del Estado Nacional, en tanto estén expresamente facultadas para ello por sus
respectivas leyes orgánicas o por leyes especiales.

Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídicas, podrán actuar como
expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley.

ARTICULO 3º — La acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier clase de personas,

de carácter público o privado.

Los sujetos de la relación expropiatoria son dos: el activo, o expropiante, y el pasivo, o

expropiado.
El primero es el que paga la indemnización; el segundo es el titular del bien objeto de la
expropiación. La iniciativa parte del expropiante.

Sujeto activo o expropiante

La Nación y las provincias pueden legislar sobre expropiación y, correlativamente, efectuar la
respectiva calificación de utilidad pública: al respecto existe entre ellas una concurrencia de fines
(no de “poderes”).
Si la utilidad a satisfacer fuese de carácter nacional, la potestad para expropiar en esos
supuestos le corresponderá a la Nación; si dicha utilidad pública fuese de carácter local, la
pertinente potestad de expropiar le corresponderá a la respectiva provincia.
Pero otros órganos públicos estatales menores también pueden expropiar, siempre y cuando
cuenten con la pertinente autorización de la Nación o de las provincias, según los casos.
También pueden expropiar algunos administrados o particulares facultados al efecto por la
Nación o las provincias; es lo que ocurre con ciertos “concesionarios” de servicios o de obras
públicas.

El bien o la cosa que se expropie para al dominio del Estado. Tal es el principio.
Pero en ciertos supuestos el beneficiario de la expropiación puede ser un particular o
administrado, adquiriendo la propiedad de la cosa expropiada, para lograr satisfacción del interés
público o la utilidad pública.
La Constitución Nacional, artículo 17, no obsta a este último tipo de expropiación, pues dicho
texto sólo exige “causa de utilidad pública calificada por ley e indemnización previa”: nada
especifica acerca del eventual sujeto expropiante o del beneficiario definitivo del bien que se
expropie.

Los gobiernos de facto pueden disponer expropiaciones, para Marienhoff.

Requiriéndose en la especie un decreto-ley que califique la utilidad pública, cabe advertir que el
contenido de este es exactamente el mismo que al de la “ley formal”.

Sujeto pasivo o expropiado

Puede ser todo titular de un bien susceptible de expropiación.
El expropiado puede ser una persona individual o jurídica; dentro de éstas últimas, tanto puede
ser de derecho privado como de derecho público.
 G.A.L - S.M – E.D
Objeto expropiable

Todo aquello que tenga un valor patrimonial o económico, todo aquello que constitucionalmente
integre el concepto de "propiedad", teóricamente puede ser objeto de expropiación.
El término propiedad, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución o en otras
disposiciones de ese estatuto comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses
apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad.
Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las
relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos
privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que
intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de
propiedad.
El principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en términos amplios por el artículo 17,
protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los
constituidos por el dominio y sus desmembraciones". Tal es lo que debe entenderse por
"propiedad" de acuerdo con la Constitución.
Ningún bien de carácter patrimonial, de valor económico, se sustrae, pues, a la posibilidad de ser
expropiado. Es la regla general.
Pero ha de tratarse de un bien de carácter patrimonial, de valor económico. Si el bien no reúne
este carácter, la expropiación será improcedente, porque en tales casos el "bien" en cuestión no
integra el concepto constitucional de "propiedad".
Por tanto, los bienes o valores que no constituyan una "propiedad" en el sentido constitucional del
término, los valores superiores, los extra patrimoniales, los que están fuera del mercado
económico, aquellos que se funden con la persona misma, hállanse al margen de toda posible
expropiación.
De modo que puede ser "objeto" de expropiación "cualquier" bien que integre el concepto
constitucional de propiedad. Como acertadamente se dijo, la excepción no depende de la
naturaleza del instituto, sino de disposiciones del derecho positivo que suele excluir la
expropiación de ciertos bienes.
En el derecho argentino no hay limitación alguna acerca del posible objeto expropiable: puede
serlo todo aquello que integre el concepto constitucional de propiedad.
Los que sostienen que las cosas "muebles" no deben ser objeto de expropiación, consideran que
al Estado le es fácil adquirir tales cosas sin recurrir al procedimiento expropiatorio, por lo que
extender la expropiación a los "muebles" implicaría una excesiva y no justificada limitación al
derecho de propiedad.

Expropiación de inmuebles
Tratándose de "inmuebles" cuya expropiación se disponga a efectos de llevar a cabo una obra
pública, corresponde establecer si la expropiación debe limitarse al terreno que física o
materialmente ocupará la obra a construir, o si puede extenderse o comprender una extensión o
área mayor.
Entre nosotros, la doctrina prevaleciente acepta la posibilidad de que, en los dos supuestos
mencionados, la expropiación incluya zonas laterales a la que estrictamente ocupará la obra a
construir, es decir acepta que la expropiación comprenda un área mayor a la estrictamente
requerida por la obra proyectada.
La medida de la necesidad no la determina la porción del bien sobre la cual haya de construirse
la obra, sino la que permita realizar esa construcción. No será, pues, la extensión que haya de
ocuparse con la obra misma, sino la que deba tomarse para hacerla factible.

Expropiación por “plus valía”

Los expositores suelen hablar, e incluso justificar, la llamada expropiación por "plus valía"
("mayor valor"), en cuyo mérito el Estado puede expropiar, y luego beneficiarse con su venta, los
 G.A.L - S.M – E.D
inmuebles que, por ser adyacentes a una obra pública construida, adquieren un mayor valor a
raíz de tal adyacencia.
No es procedente a la luz de los principios aplicables. La expropiación por "plus valía",
determinada por el solo hecho de que ésta exista, es contraria a la noción de justicia: en ella falta
la idea de "utilidad pública", ya que sólo se trataría de una utilidad "pecuniaria" que lograría el
Estado.

Expropiación parcial
Muchas veces la "utilidad pública" a satisfacer no requiere la expropiación total de un inmueble,
sino sólo la de una parte del mismo. Es lo que se denomina "expropiación parcial", cuya
procedencia no siempre es admisible
La ley nacional de expropiación nº 21499 artículo 8º, hace referencia a varias situaciones creadas
por la expropiación parcial que autorizan al propietario para requerir la expropiación total.

ARTICULO 8º — Si se tratase de la expropiación parcial de un inmueble y la parte que quedase

sin expropiar fuere inadecuada para un uso o explotación racional, el expropiado podrá exigir la
expropiación de la totalidad del inmueble.
En los terrenos urbanos se considerarán sobrantes inadecuados los que por causa de la
expropiación quedaren con frente, fondo o superficie inferiores a lo autorizado para edificar por
las ordenanzas o usos locales.
Tratándose de inmuebles rurales, en cada caso serán determinadas las superficies inadecuadas,
teniendo en cuenta la explotación efectuada por el expropiado.
En el supuesto de avenimiento, las partes de común acuerdo determinarán la superficie
inadecuada, a efectos de incluirla en la transferencia de dominio; en el juicio de expropiación
dicha superficie será establecida por el juez.

Sujetos especiales de expropiación

a) Los bienes del Estado, tanto de la Nación como de las provincias, son susceptibles de
expropiación, sea que integren el dominio privado o el dominio público de las mismas.
b) El "dinero" no es susceptible de expropiación. Carece de sentido hablar de "expropiación" del
dinero:
1º Porque la indemnización en ese tipo de expropiación, como en todos, debe consistir en
"dinero", de donde no se alcanza a comprender cómo va a expropiarse "dinero", siendo que el
expropiado, a título de indemnización, recibirá nuevamente esa cantidad de dinero.
2º Porque si la moneda es, oficialmente, la medida de los valores aparte del valor que ella misma
representa , al indemnizarse al expropiado se le entregará moneda por el equivalente de lo que
se le sustrae mediante la expropiación.
c) Las "universalidades", sean ellas públicas o privadas, pueden ser objeto de expropiación.
d) Los bienes "inmateriales", en cuanto sean susceptibles de valor, pueden ser objeto de
expropiación. Así, podrían expropiarse las "vistas panorámicas" que poseyera una heredad;
igualmente podría expropiarse la "fuerza hidráulica" o "energía de la gravedad".
e) ¿Pueden expropiarse las "iglesias", es decir los edificios conocidos con esa denominación?
Corresponde distinguir los dos supuestos posibles:
a) iglesias no consagradas aún, o sea no libradas o habilitadas al servicio público de culto;
b) iglesias consagradas.
En el primer supuesto las iglesias son expropiables, pues hasta entonces no aparejan carácter
jurídico alguno que las distinga de la restante propiedad común u ordinaria.
En el segundo supuesto, las iglesias que constituyen bienes "privados" afectados a un servicio
público, salvo "tratado" especial en sentido contrario, son asimismo expropiables, a pesar del alto
sentido espiritual del servicio público que se presta a través de ellas. Si son expropiables los
bienes del "dominio público", propiamente dicho, no se advierte razón que obste a la posible
expropiación de una "iglesia", que es un bien sólo afectado a un servicio.
 G.A.L - S.M – E.D
C) La indemnización expropiatoria. Concepto. Alcance. Pago

Indemnización

Lo mismo que la efectiva existencia de "utilidad pública" calificada por ley, la "indemnización"
constituye un requisito de la legitimidad del acto.
Todo lo atinente al régimen jurídico de la indemnización expropiatoria se rige, esencialmente, por
la letra y el espíritu de la Constitución (artículo 17), y subsidiariamente por la ley de expropiación,
en cuanto esta última no vulnere la Constitución.
¿Qué debe entenderse por "indemnización" en materia expropiatoria?
Por tal debe entenderse el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del
expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación. Tal es el principio. Por eso
se ha dicho que la expropiación se resuelve en una conversión de valores: los bienes
expropiados se reemplazan por su equivalente en dinero.
La legislación suele y puede excluir del resarcimiento algunos valores, exclusión que será
jurídicamente admisible en tanto sea "razonable", es decir en tanto no se extienda a valores
esenciales integrantes del respectivo derecho de propiedad.

Naturaleza jurídica
a) Está regida por el derecho público y pertenece al mismo. Esto es una consecuencia de la
naturaleza jurídica de la expropiación.
b) No constituye "precio" . Ello es así porque la expropiación, propiamente dicha, no es un
contrato, sino un coactivo acto unilateral del Estado.
Las cosas cambian tratándose de la "cesión amistosa" o "avenimiento", pues, implicando éste un
contrato administrativo, stricto sensu, el pago que recibe el titular del bien objeto de la cesión
amistosa o avenimiento, es "precio" y no "indemnización".
c) No es deuda de "cantidad" o "pecuniaria", sino "deuda de valor", dependiente de una
determinación ulterior acerca del monto; al menos "originariamente" no es deuda de "cantidad",
sino de "valor", carácter que mantiene hasta el pago total de ella.

Unicidad o Multiplicidad
La indemnización puede ser "única", si al efecto se fija una sola suma sobre la cual deben hacer
valer sus pretensiones, no sólo el expropiado, sino todos aquellos que se consideren con un
derecho sobre el bien que se expropia, o puede ser "divisible" (o "múltiple"), si a cada reclamante
se le fija la indemnización que le corresponda.
Adoptar uno u otro sistema no es cuestión de "principio", sino de "política procesal". El sistema de
la "unicidad", con referencia al de la "multiplicidad" o "divisibilidad", es preferible no solamente en
virtud de la economía del proceso al evitar la intervención de terceros, con las consiguientes
dilaciones procesales, sino principalmente porque el expropiante puede conocer desde el
comienzo del juicio el total de las pretensiones del expropiado.
La ley nacional de expropiación ha seguido el criterio de la unicidad.

El monto de la indemnización no puede ser fijado o establecido por el propio expropiante, quien
actúa a través de la Administración Pública. Debe ser fijado o establecido por un tercero
imparcial, que en la especie es el órgano del Estado constitucionalmente investido de la función
de "juzgar" y administrar justicia, ante el cual el administrado hará valer sus derechos con todas
las garantías del "debido proceso". Si así no fuere, y la indemnización fuese fijada por la propia
Administración Pública, se violaría el principio de separación de los poderes, pues una función
típicamente judicial estaría ejerciéndose por la rama ejecutiva de gobierno.

Valores computables en la indemnización

a) Nuestra Corte Suprema de Justicia, siguiendo las enseñanzas de la doctrina, ha explicado con
acierto en qué consiste la noción de "valor objetivo".
 G.A.L - S.M – E.D
En principio, dijo el Tribunal, valor objetivo es el equivalente al valor en plaza y al contado, porque
se tiene en cuenta el libre juego de la oferta y la demanda. Agregó luego: el criterio de la
objetividad permite, a los efectos de su razonabilidad, ajustarlo en cada caso, no solamente a las
cualidades intrínsecas de la cosa expropiada, sino también a las circunstancias de lugar y tiempo.
b) La indemnización comprende los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la
expropiación (art. 10 de la ley 21499).
1) Los perjuicios derivados de la expropiación parcial son indemnizables.
2) Son, asimismo, indemnizables, los gastos de mudanza efectuados por el dueño de la casa
expropiada que vivía en ella.
3) Lo que el expropiado, a raíz de la expropiación, le abonó por despido a sus empleados debe
incluirse en la indemnización expropiatoria.
4) Deben incluirse dentro del monto indemnizatorio, en caso de expropiación, los honorarios de
los ingenieros o arquitectos que el propietario había contratado a efectos de que preparen los
planos y proyectos para la construcción de un edificio en el inmueble que luego fue objeto de
expropiación.

c) La ley de expropiación nº 21499, artículo 10, no acuerda indemnización por "valores afectivos".
Dicha norma no distingue entre muebles e inmuebles: en ambos casos queda excluida la
consideración del valor afectivo.
El valor afectivo no se indemniza en estos casos porque no integra el valor "objetivo" del bien.
Constituye un simple valor "subjetivo" que, para más, por principio general, se mantiene en lo
interno de la mente del propietario, sin manifestaciones exteriores permanentes e inequívocas. La
exclusión del valor "afectivo" como rubro a indemnizar es razonable: de ahí su juridicidad.
En realidad, desde que el valor "afectivo" no es un valor "objetivo", la exclusión del mismo como
integrante de la indemnización, resulta justificada.
d) Las "ganancias hipotéticas" tampoco se indemnizan (art. 10 de la ley 21499).
Vinculado en cierta manera a las "ganancias hipotéticas", o supuestas, puede mencionarse al
llamado "valor del porvenir", que toma en cuenta valores anteriores y posteriores a la fecha de la
toma de posesión.
e) La ley de expropiación nº 21499, no sólo ha excluido del resarcimiento las "ganancias
hipotéticas", sino también ciertas ganancias efectivas, pues excluye de la indemnización el "lucro
cesante" (art. 10).

El valor venal
La indemnización, cualquiere fuere el tipo de bien de que se trate, debe cubrir el valor "venal" del
respectivo bien. Desde luego, este valor está condicionado a la índole del bien. Dicho valor
consiste en el "justo precio" que habría tenido el bien en una libre contratación.
El valor venal puede acrecentarse con el llamado "valor potencial", que es el que corresponde
asignarle al bien considerando razonablemente sus aptitudes para explotarlo de acuerdo con sus
características, con el resultado lógico de una más proficua obtención de valores. Pero ha de
tratarse de consideraciones "razonables", factibles, y no de meras fantasías; de lo contrario
estaríase frente a "ganancias hipotéticas" y no frente a un "valor potencial".

La plus valía
La "plus valía" (aumento del valor) que, a raíz de la expropiación, recibe la parte restante del
inmueble expropiado ¿debe tomarse en consideración para fijar el monto de la indemnización?
Por de pronto, como lo advierten algunos expositores, esa "plus valía" nunca puede compensarse
con la indemnización, reemplazando a ésta. Ello es así porque el temperamento contrario no
suple la exigencia de que la expropiación se realice previa indemnización, la que debe tener lugar
en "dinero" y no en especie, como ocurriría en ese caso.
En cambio, la generalidad de la doctrina acepta que si la parte restante del inmueble expropiado
aumenta de valor como consecuencia de la expropiación y de las obras que la motivaron, ese
 G.A.L - S.M – E.D
mayor valor, esa "plus valía", se deduzca del monto total de la indemnización, la que, por tanto,
se fijará teniendo en cuenta esa "plus valía".
Marienhoff considera que la "plus valía", el aumento de valor que reciba la parte restante del
inmueble expropiado, no debe tomarse en cuenta para fijar el monto de la indemnización por la
parte expropiada. Ello es así:
1º porque en materia expropiatoria la indemnización sólo debe regularse con relación concreta a
la parte expropiada, en tanto que la parte restante del respectivo inmueble está fuera de la
expropiación, pues no ha sido objeto de ella.
2º Porque la indemnización al expropiado debe ser en "dinero" y no en "especie", carácter que en
el caso tendría el "mayor valor" o "plus valía".

Fijación del valor venal

Antes se fundaba o basaba en el dictamen de "peritos". Este sistema, en el orden nacional, se
practicó entre nosotros. Sus resultados fueron malos. La legislación actual, ley nº 21499 artículo
15, ha prescindido de ese sistema en materia de "inmuebles", actuando, en su reemplazo, el
llamado "Tribunal de Tasaciones". En materia de "muebles", en caso de disconformidad con el
valor asignado por las oficinas correspondientes del Estado, el Juez dispondrá prueba pericial
(art. 17).
En la actualidad lo atinente a la fijación de tal valor se rige por el sistema de los "costos" (costo
"histórico", o de "origen" y costo de "reproducción" o de "reposición"), aplicable a cualquier tipo de
bienes.
El criterio del costo "histórico" o de "origen" significa lo que debió invertirse "ab initio" para
obtener la unidad de que se trata en estado nuevo, lista para funcionar .
El sistema del costo de "reproducción" o de "reposición" significa lo que habría que invertir para
obtener, actualmente, un bien igual al de que se trata, y ponerlo en funcionamiento
La doctrina está conteste en que debe aplicarse el sistema del "costo de reproducción, menos
depreciación".
Si así no fuere, el expropiado, desde el punto de vista económico, no quedaría en la misma
situación que tenía antes de la expropiación, resultando así que ésta no traduciría el reemplazo
de un valor por otro equivalente, sino la privación de un valor que es reemplazado por otro de
menor cuantía.
Excepcionalmente, cuando el bien que se expropie se encuentre en infracción al régimen legal,
para fijar su valor no se toma en cuenta el costo de "reproducción" o "reposición", sino el del
costo de "origen" o "histórico" o de "adquisición".

El costo de reproducción
La fijación del valor del bien expropiado ateniéndose al costo o valor de "reproducción" o
"reposición", tiene vigencia incluso en materia de bienes afectados a una concesión de servicio
público.
¿Cuál es el "momento" para establecer el valor del bien en los supuestos de expropiación
"irregular”?.
El valor indemnizatorio debe fijarse no a la fecha del acto que originó la limitación del derecho de
propiedad, sino a la época en que, dentro del juicio, se realiza la estimación de aquel valor
(verbigracia, dictamen del Tribunal de Tasaciones), por ser tal estimación la más cercana a la
sentencia.

Caracteres de la indemnización
a) "Justa". Esta comprende dos subcaracteres, que contribuyen a darle cabal significado. Para
ser "justa" la indemnización debe ser:
1º "actual".
2º "integral".
b) "Previa".
c) Debe tener lugar en "dinero" efectivo.
 G.A.L - S.M – E.D

a) La indemnización debe ser "justa".

La afirmación de que la indemnización debe ser "justa", significa que debe existir una rigurosa
equivalencia de valores entre el objeto expropiado y el monto de la indemnización.
La exigencia de que la indemnización por expropiación debe ser "justa" tiene, pues, raíz
constitucional. En cambio, el Código Civil establece que dicha indemnización debe ser "justa"
(artículo 2511). En tanto la indemnización no sea integral y justa, la expropiación será nada más
que una confiscación o un despojo.
En materia expropiatoria, ante el silencio de la Constitución, sería inconcebible que los tribunales
de justicia, encargados de hacer efectivas las garantías individuales, actuasen en otra forma que
de acuerdo con lo justo. Precisamente, para imponer este concepto ético jurídico fueron
instituidos los tribunales de justicia.
El requisito de que la indemnización en el proceso expropiatorio debe ser "justa" surge, entonces,
del punto más elevado del orden jurídico: de la "Constitución", no de la "ley". La ley y su
interpretación deben adaptarse a la Constitución.
La expropiación jamás puede ser motivo u ocasión de lucro para alguna de las partes,
expropiante o expropiado. En el proceso expropiatorio cada parte debe recibir un valor
"equivalente". Si así no fuere, no se habría respetado el principio de que la indemnización debe
ser "integralmente justa", ya que entonces una de las partes habría lesionado o perjudicado a la
otra

b) La indemnización debe ser "actual”.

Conforme a ello el expropiado debe ser resarcido del valor que tiene el respectivo bien al ser éste
transferido al expropiante.
Corolario de lo expuesto es que el valor a considerar no es el del "costo de origen" o "histórico",
sino el del "costo de reproducción" o "reposición".

c) La indemnización debe ser "integral".

La indemnización será "integral" cuando ella trasunte efectivamente un equilibrio de valores entre
el bien objeto de la expropiación y lo que en definitiva recibirá el expropiado por la privación de
dicho bien.
El patrimonio del expropiado debe permanecer inalterado.
Como consecuencia de que la indemnización debe ser "integral", el resarcimiento debe involucrar
y considerar diversos rubros: la depreciación monetaria; los intereses; la exención de impuestos;
todos los valores que integren la consistencia jurídica de lo que se expropie. Por análoga razón,
la indemnización no debe verse afectada por deducciones improcedentes.

La depreciación monetaria.
La depreciación del signo monetario puede incidir en el monto de la indemnización: esto ocurre
cuando el Estado demora en pagar el resarcimiento debido al expropiado. Pero el ineludible
requisito constitucional de que la indemnización expropiatoria ha de ser integralmente justa, exige
que dicha indemnización sea aumentada o actualizada en proporción a la depreciación de la
moneda: de lo contrario la indemnización acordada implicaría un agravio a la garantía
constitucional de inviolabilidad de la propiedad.
El valor objetivo de la cosa debe ser indemnizado sin disminución alguna, porque es ese valor el
que el Estado incorpora realmente a su patrimonio. Si no lo hace así o si lo paga sin tomar en
cuenta la desvalorización de la moneda, su enriquecimiento injusto es manifiesto y es también
manifiesta la violación no justificada del derecho de propiedad.
Cuando el expropiado queda expuesto a las fluctuaciones del valor de la moneda, ello se debe a
un comportamiento no plausible del Estado. Si el Estado cumpliera con ese requerimiento de la
Ley Suprema, el expropiado no se vería afectado por la depreciación monetaria.
A esta clase de "indemnización" se le atribuye calidad de deuda de "valor" y no de deuda de
"dinero" o de "cantidad".
 G.A.L - S.M – E.D
Pero ha de advertirse que la consideración de la depreciación monetaria para fijar el monto de la
indemnización en esta materia se impone, además, en mérito a la culpa grave cometida por el
Estado al desoír la exigencia de la Ley Suprema de que la indemnización debe ser "previa" a la
expropiación del bien.
Sólo y únicamente corresponde respecto a las sumas no percibidas aún por el expropiado en el
momento de la liquidación y pago definitivo, pero en modo alguno respecto a sumas ya
percibidas a cuenta por el expropiado con anterioridad a la entrega de la posesión del bien objeto
de la expropiación.
Para que sea procedente considerar la depreciación de la moneda, ¿debe haber sido expresa y
específicamente planteada o solicitada en la demanda o contestación?
Los tribunales se han pronunciado por la afirmativa, o sea que la compensación por depreciación
monetaria requiere que el propietario haya planteado esta cuestión en su escrito de demanda o
de contestación. Agregan que si dicha depreciación no formó parte de la litis, la sentencia no
puede tomarla en consideración para fijar el monto de la condena, conforme con conocidos
principios de orden procesal.
Marienhoff no comparte el criterio que antecede. Estima que la consideración de la depreciación
monetaria para fijar o actualizar, de acuerdo con ésta, la indemnización al expropiado, no
requiere petición expresa ni específica.

¿Con relación a qué momento debe considerarse el valor del bien expropiado?
El "momento" al cual debe referirse el valor del bien, que después se actualizará de acuerdo con
el índice de depreciación monetaria, es el que tenía en el acto de la desposesión. A partir de
entonces, y hasta el día del pago efectivo, el valor del bien debe ser acrecido con el coeficiente
de depreciación de la moneda. La "desposesión" a que me refiero, tanto puede ser la "provisoria"
como la "definitiva", pues en cualquiera de los dos supuestos el expropiado pierde la utilización
de la cosa.
No se trata de actualizar la "tasación" o el "avalúo" del bien de acuerdo con la depreciación
monetaria. Sólo se trata de actualizar el valor de la moneda que se tuvo en cuenta para
establecer el valor del bien que se expropia. Una cosa es el valor del bien que se expropia y otra
cosa distinta el valor de la moneda en que aquel valor fue fijado. De acuerdo con el valor actual
de la moneda, y sobre la base de la tasación oportunamente efectuada, se actualiza el valor del
bien. La "tasación" no se altera: sólo se actualiza el valor de la moneda.

Los "intereses" correspondientes a la indemnización.

Estos "intereses" integran el concepto de "justa" correspondiente a la indemnización, la que,
debiendo ser "integral", incluye los referidos intereses.
La jurisprudencia, uniformemente, siempre ha entendido que los "intereses" integran la
indemnización expropiatoria. Se ha considerado que, aparte de integrar el justo resarcimiento
debido al expropiado, su pago corresponde al beneficio de la ocupación de que ha disfrutado sin
contraprestación el expropiante
¿Desde cuándo y hasta qué fecha procede la computación de intereses? Ello ocurre desde la
ocupación o apoderamiento del bien o cosa expropiado por el expropiante, hasta el pago de la
indemnización.
Para la procedencia de la condena al pago de intereses ¿éstos deben ser expresa y
específicamente solicitados por el expropiado en su contestación a la demanda?
En sentido afirmativo se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien sostuvo que
para la procedencia de la condena al pago de esos intereses, éstos deben haber sido "pedidos"
por el expropiado, conforme a los principios fundamentales que rigen el proceso civil, que no
sufren ninguna derogación, expresa o tácita, en el juicio de expropiación.
La Corte Suprema, recién después de fallos injustos, acierta con la verdad y cambia de
jurisprudencia.
La inclusión de los "intereses" para establecer la indemnización al expropiado, no requiere
petición expresa ni específica. Esa inclusión procede ante el solo hecho de que el expropiado
 G.A.L - S.M – E.D
haya reclamado el pago de la "indemnización". Reclamado el pago, la inclusión de los "intereses"
como integrantes de la indemnización, procede de oficio: no requiere petición específica. Basta
con el pedido "genérico" de indemnización, en la que van comprendidos todos los rubros que
integren el requisito de "justa" a que ha de responder la indemnización expropiatoria de acuerdo
con la Ley Suprema.

La indemnización y los impuestos.

No es posible gravar con impuestos el importe de la expresada indemnización; de lo contrario
ésta se vería disminuida, dejando entonces de ser integralmente justa. La doctrina está de
acuerdo con ello.
Los tribunales dieron las siguientes atendibles razones:
a) la indemnización no le produce enriquecimiento alguno al expropiado: sólo trasunta un
"reemplazo" de valores; b) la expropiación se agota en un cambio de valores, realizado
coactivamente;
c) la indemnización al expropiado no implica "lucro" alguno para éste;
d) la referida indemnización no constituye ni representa una ganancia proveniente de actividades
del expropiado
En cambio, la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia de la Nación), aunque en los fallos
fundamentales se observan esenciales "disidencias", ha declarado que el impuesto al "mayor
valor" ("plus valía"), y otros impuestos establecidos por las provincias, debían aplicarse sobre la
"indemnización" reconocida al expropiado, conclusión que, como lo expreso en la nota, considero
equivocada.
Dónde debe decidirse si una carga impositiva puede o no aplicarse a la "indemnización"
expropiatoria, ¿dentro del juicio de expropiación, al resolverse sobre la indemnización, o en otro
juicio distinto?
Marienhoff establece que lo atinente a si tal o cual carga impositiva puede o no gravar la
indemnización que se le acuerde al expropiado, constituye una cuestión propia del juicio de
expropiación, que debe ser resuelta dentro del mismo.

El coeficiente de disponibilidad
Tampoco es posible disminuir el monto de ella deduciéndole suma alguna por el hecho de que el
inmueble expropiado esté ocupado por terceros. Esto se expresa diciendo que la indemnización
no puede ser afectada por razón de "indisponibilidad" del bien, o que al efecto de fijar aquélla no
corresponde tomar en cuenta lo que se ha llamado "coeficiente de reducción por disponibilidad".
La jurisprudencia dijo que el expropiante puede llevar a cabo el desalojo cuando así lo disponga,
afirmación que halla apoyo en los artículos 26 , 27 y 28 de la ley 21499.

d) El carácter previo de la indemnización.

Trátase de un carácter que surge de una expresa disposición constitucional: el art. 17 de la Ley
Suprema, en cuyo mérito la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley
y "previamente" indemnizada.
Cuando la Constitución exige que la indemnización sea previa, se refiere a la oportunidad en que
debe efectuarse el pago, pero no al contenido de la misma.
La indemnización "previa" debe serlo con relación a la transferencia del dominio a favor del
expropiante. La propia Constitución Nacional así lo da a entender, pues dice que la
"expropiación", o sea la pérdida de la propiedad, debe ser previamente indemnizada. La mera
"desposesión" no requiere imperativamente que, al llevársela a cabo, el expropiante haya
depositado el monto total de la indemnización que correspondiere: basta con un depósito de
adecuado monto razonable, que después sería actualizado en la forma correspondiente, antes
del traspaso o transferencia de la propiedad del bien o cosa expropiado.
Una vez fijado el monto definitivo de la indemnización, nuestros tribunales han establecido que su
pago debe efectuarse dentro del plazo de treinta días hábiles a partir de la fecha en que quede
firme la sentencia.
 G.A.L - S.M – E.D
La ley 13264, artículo 19 , contravenía lo establecido por la Constitución Nacional en su artículo
17, pues contrariamente al carácter "previo" que según ésta debe tener la indemnización respecto
a la expropiación, la ley 13264 aceptaba que la transferencia del dominio se efectúe antes del
pago definitivo de la indemnización. La inconstitucionalidad del citado artículo 19 de la ley 13264
era evidente; así lo puso de manifiesto la doctrina de nuestros juristas . La actual ley 21499
suprimió esa disposición.

e) La indemnización y el pago en dinero.

Dicha indemnización debe pagarse en "dinero" efectivo, salvo conformidad del expropiado para
que le sea pagada en otra forma, por ejemplo en títulos públicos. Es el criterio de la actual ley
21499, art. 12 .
En nuestro orden jurídico, salvo conformidad del expropiado, la referida indemnización no puede
tener lugar en "especie", ni mediante títulos, bonos o papeles de crédito público.
En los supuestos de expropiación, los títulos o papeles de crédito público, constitucionalmente,
no son medios de pago de la respectiva indemnización. La "ley formal" no podría obligar a que el
expropiado, a título de indemnización, reciba otra cosa que dinero efectivo.
Unicamente en el supuesto de requisiciones motivadas por la tremenda situación efectiva de
guerra, el entonces agudo "estado de necesidad" y el principio "salus populi suprema lex est",
justifican y hacen concebible el pago en bonos o títulos del Estado, que, al entregárseles a los
propietarios en el acto mismo del desapoderamiento, suplen el requisito constitucional de que la
indemnización debe ser previa.
¿Dentro de qué lapso se prescribe la acción del propietario del bien o cosa de que se apropió el
Estado, para exigir de éste el pago de la "indemnización" correspondiente?
Al respecto, el artículo 31 de la ley 21499, de enero de 1977, dice así:
"La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los cinco años,
computados desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo".
En consecuencia, actualmente la prescripción de referencia se opera a los cinco años,
computados en la forma mencionada.

D) El avenimiento expropiatorio. Concepto. Indemnización. Régimen legal.

¿Qué debe entenderse por "procedimiento" en materia de expropiación?

Cuando en este orden de ideas se habla de "procedimiento", se entiende referir al trámite para
hacer efectiva la expropiación dispuesta por el legislador. Dicho "procedimiento" comprende dos
supuestos: a) el de la "cesión amistosa" o "avenimiento"; b) el del "juicio" de expropiación,
propiamente dicho ("contencioso expropiatorio"), es decir el de la contienda entre el expropiante y
el expropiado. Más adelante me referiré a cada uno de esos supuestos.
Si bien la "expropiación" es un instituto de base constitucional, el procedimiento expropiatorio,
propiamente dicho, no está regulado por la Constitución, ni surge de ésta.
La actual ley nacional de expropiación nº 21499 dispone que el trámite se realizará por "juicio
sumario" con las modificaciones establecidas en dicha ley. Todos esos sistemas resultan
armónicos con las exigencias de la Constitución.

Cesión amistosa o avenimiento

Es de buen criterio que en tanto sea posible solucionar amistosamente una cuestión, ésta no sea
llevada a los estrados judiciales.
Existe la posibilidad de que el expropiante, en lugar de promover un juicio de expropiación, llegue
a un acuerdo amistoso, o avenimiento, con el titular del bien a expropiar y adquiera, por esa vía,
la propiedad o dominio de éste. Al respecto, dice así la ley 21499: "Declarada la utilidad pública
de un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario, dentro de los valores
máximos que estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes
inmuebles, o las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designaran, para los bienes
 G.A.L - S.M – E.D
que no sean inmuebles. Tratándose de inmuebles el valor máximo estimado será incrementado
automáticamente y por todo concepto, en un diez por ciento" (artículo 13).

Si no hubiere avenimiento o cesión amistosa, el Estado debe recurrir a la "expropiación",

propiamente dicha, obteniendo la respectiva "sentencia" que le transfiera el dominio o propiedad
de la cosa o bien (Constitución Nacional, artículo 17 , primera parte).
Pero si el bien o cosa se transfiere por "cesión amistosa", en la especie no habrá precisamente
"expropiación" aunque se esté dentro de su ámbito, sino "acuerdo de voluntades" de las partes.
Dicho acuerdo de voluntades se produce en el campo del derecho público, cuyas reglas le
gobiernan.

Naturaleza jurídica
Marienhoff estima que la "cesión amistosa" o "avenimiento" es un contrato "administrativo", stricto
sensu, por razón de su "objeto", dada la finalidad a que responde. Pero en modo alguno es un
contrato administrativo de compraventa. Trátase de un contrato administrativo "innominado",
siéndole aplicable el régimen correspondiente.
No puede hablarse, aquí, de compraventa, pues hay dos elementos o datos que no concurren en
ella:
1º el bien o cosa respectivo fue declarado de utilidad pública, y este antecedente es la base del
negocio que ahora se lleva a cabo mediante "cesión amistosa";
2º se trata, en definitiva, de una etapa del proceso expropiatorio, lo que trasunta un indiscutible
trasfondo de coacción, a pesar de que el titular del bien o cosa opte voluntariamente por la cesión
amistosa o avenimiento.
La expresada "cesión amistosa" o "avenimiento" implica, pues, un contrato administrativo
"innominado".

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la "cesión amistosa" o "avenimiento" cuando el expropiante es

un particular o administrado, vgr., un concesionario de servicios públicos?
Hay que distinguir según que el bien o cosa que se adquiera mediante la "cesión amistosa"
quede, "ab initio", como "propiedad" del administrado o particular que actúe como expropiante
("concesionario de servicios públicos", por ejemplo), o que dicha propiedad la adquiera, también
"ab initio", el Estado.
Cuando el particular o administrado expropiante adquiere "ab initio", por "cesión amistosa" o
"avenimiento", la propiedad del bien o cosa, aquél actúa en su propio nombre, ejercitando una
atribución que le confirió el Estado. En tal supuesto el contrato ("cesión amistosa") es de derecho
común o privado, no pudiendo hablarse de contrato "administrativo”. Trataríase de un contrato de
derecho privado "innominado".
Si el particular o administrado se limita a tramitar la transferencia del bien o cosa mediante
"cesión amistosa", pero la propiedad del mismo, "ab initio", le corresponde al Estado, dicho
particular no actúa en su propio nombre, sino en nombre y representación del Estado. Las
"partes" del contrato son, en realidad, el "Estado" y el expropiado. El contrato sería
"administrativo" e innominado.

La Constitución Nacional, al referirse a la "expropiación", no previó expresamente la cesión

amistosa o avenimiento a que se refieren las leyes sobre expropiación; pero en modo alguno
prohibió tal procedimiento.
Por tanto, dicha cesión amistosa o avenimiento hállase implícitamente permitida (Constitución
Nacional, art. 19 in fine), porque, lejos de prohibirla, las leyes la permiten.

Podría ser que el titular del bien declarado de utilidad pública a efectos de su expropiación, fuese
un incapaz, o tuviere algún impedimento para disponer del bien o cosa mediante cesión amistosa
o avenimiento.
 G.A.L - S.M – E.D
En tales supuestos, tal como ocurre en los casos comunes donde una de las partes es incapaz, o
se hallare impedida, el obstáculo legal que existiere podrá obviarse mediante autorización
judicial.

La cesión amistosa y los derechos de terceros

Si sobre la cosa declarada de utilidad pública existieren indudables derechos de terceros, la
transferencia de esa cosa al Estado, por principio, deberá efectuarse prescindiendo de la cesión
amistosa o avenimiento, y siguiendo el procedimiento judicial, salvo que la existencia de tales
terceros fuese fehacientemente conocida y éstos fuesen debidamente desinteresados.
Tratándose de inmuebles, automotores y semovientes, quien actúe como expropiante deberá
requerir los pertinentes.

La contraprestación en la cesión amistosa

Si la cosa transmitida mediante cesión amistosa o avenimiento fuese inmueble, para dar por
transferido el dominio ¿se requiere el otorgamiento de escritura pública, ante escribano?
No es necesario el otorgamiento de dicha escritura pública. Basta con que el Poder Ejecutivo
apruebe la "cesión amistosa", cuyo "decreto" se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Esta
inscripción, el pago del precio estipulado y la tradición, son elementos suficientes para tener por
transferido el dominio a favor del Estado.

Dado que la naturaleza jurídica de la "cesión amistosa" o "avenimiento" es la de contrato

administrativo innominado, va de suyo que la contraprestación (suma de dinero) que en tales
casos el Estado le entrega al titular de la cosa o bien declarado de utilidad pública, no tiene
carácter de "indemnización", sino de "precio". La indemnización corresponde cuando no existe
contrato; el precio cuando existe contrato.
En materia expropiatoria, la consecuencia práctica que deriva de la distinción entre
"indemnización" y "precio", consiste en que aquélla debe ser judicialmente integrada por diversos
rubros considerados por el ordenamiento jurídico; en tanto que el precio lo establecen "ab initio",
en una suma determinada, las partes contratantes, de acuerdo con lo que las mismas
convengan.

2) Juicio de expropiación. Órgano competente. Pretensiones. Toma de posesión. Partes.

Terceros. Medios de prueba. Tribunal de tasaciones. Sentencia expropiatoria. Costas.
Desistimiento. Caducidad de la instancia

Del "contencioso expropiatorio"

Si el bien o cosa declarado de utilidad pública no fuese transferido al Estado, o a quien actúe
como expropiante, por cesión amistosa o avenimiento, el expropiador, para lograr tal
transferencia, debe entonces recurrir al juicio de expropiación, promoviendo la respectiva acción
judicial.

Partes
En el juicio de expropiación son "partes" únicamente el expropiador y el propietario expropiado.
Los derechos que terceras personas tuvieren respecto al bien o cosa que se expropia, deberán
hacerse valer por la vía ordinaria, en juicio por separado (artículo 27, ley 21499).

No se requiere reclamación administrativa

Ya sea que el expropiado, con motivo de una expropiación realizada o promovida por el Estado,
inicie una acción para que le sea abonada la indemnización correspondiente, o ya sea que el
titular del bien promueva una acción de "expropiación irregular" (algunos le llaman "expropiación
inversa"), el administrado de referencia está exento de la reclamación administrativa previa.
 G.A.L - S.M – E.D
En el juicio de expropiación que promueva el Estado, el titular del bien o cosa que se pretenda
expropiar no ha de limitarse a discutir el monto de la respectiva indemnización: también puede
impugnar la declaración legislativa de utilidad pública (sosteniendo, por ejemplo, que en el caso
concreto ésta no existe), y eventualmente también puede impugnar la individualización o
determinación administrativa del bien a expropiar, si se tratare de una declaración genérica de
utilidad pública.
De manera que es inaceptable la afirmación que suelen hacer los autores acerca de que el juicio
de expropiación se concreta y limita a una discusión sobre el monto de la indemnización.

Caracteres del procedimiento expropiatorio

De acuerdo a la ley nacional 21449, los caracteres son:
1º Dicho procedimiento es "sumario" (artículo 19 de la ley citada).
El carácter "sumario" de este juicio sólo se refiere a su "tramitación", no a su "contenido"; de ahí
que, como lo expresé en el parágrafo anterior, en dicho juicio no sólo el expropiado puede
impugnar el "monto" de la indemnización, sino también la validez de la declaración de utilidad
pública, etc.
2º El procedimiento de referencia, además de "sumario", es "urgente". A efectos de que el
expropiador pueda disponer en seguida del bien o cosa, ésta le es entregada sobre la base del
depósito de una suma provisional, cuyo monto definitivo se establecerá después.
3º La indemnización en materia de inmuebles es fijada en base a las conclusiones de un
organismo administrativo, llamado "Tribunal de Tasaciones" (art. 15).
4º Cuando se trate de bienes que no sean raíces, el precio se estimará mediante tasación a
efectuarse por las oficinas competentes del Estado. No habiendo avenimiento, para este solo
caso podrá sustanciarse prueba pericial (art. 17).
5º Si existieren hechos controvertidos se abrirá la causa a prueba por el plazo que el juez estime
prudencial (art. 19).
6º Otorgada la posesión judicial del bien, quedarán resueltos los arrendamientos, etc. (art. 26).
7º Las resoluciones judiciales son susceptibles de los recursos autorizados por las leyes
nacionales de procedimiento, inclusive para las reparticiones nacionales descentralizadas (art. 19
, in fine).
8º Los derechos de terceros contra el expropiado se substanciarán en juicio por separado (art.
27).
9º Ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los derechos del
reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización, quedando
aquélla libre de todo gravamen (art. 28).
10º Respecto a las "costas del juicio", la ley se remite a las normas del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y a las respectivas leyes de aranceles (art. 19).
11º Si se ignorase el domicilio del demandado, se publicarán edictos durante cinco días en el
diario de publicaciones legales de la Nación y en el de la Provincia correspondiente (art. 19). Si el
titular del bien a expropiar fuere incapaz o tuviere algún impedimento para disponer de sus
bienes, la autoridad judicial podrá autorizar al representante del incapaz o impedido para la
tranferencia directa del bien al expropiante (art. 14 ).

Juez competente
En lo que respecta al juez competente para entender en juicios de expropiación, han de tenerse
en cuenta dos principios esenciales:
a) La expropiación es una institución integralmente disciplinada por el derecho público.
b) La expropiación implica el ejercicio de una acción real.
Si la acción la promueve el Estado expropiante, será juez competente el que, de acuerdo con la
situación del bien, tenga asignada jurisdicción en lo contencioso administrativo. Conforme a la ley
nacional de expropiación, nº 21499, tratándose de inmuebles, incluso por accesión, será
competente el juez federal del lugar donde se encuentre el bien a expropiar con jurisdicción en lo
contencioso administrativo. Tratándose de bienes que no sean inmuebles, será competente el
 G.A.L - S.M – E.D
juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Los
juicios en que la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires sea parte, tramitarán ante la
Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal (art. 21).
De los principios esenciales vigentes en materia de expropiación, mencionados en el parágrafo
anterior, surge una consecuencia procesal de gran trascendencia: sea que el juicio lo promueva
el Estado, a efectos de adquirir, por vía expropiatoria, la posesión provisional y luego el dominio o
propiedad de la cosa, o sea que el juicio lo promueva el administrado o particular para obtener
del Estado la indemnización correspondiente, en ningún caso el juicio corresponderá a la
jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pues no se trata de una
causa civil, requisito indispensable para la procedencia de tal jurisdicción. En cualquiera de esos
supuestos trataríase de una acción contencioso administrativa, de una causa de derecho público,
que, por sí, excluye, "ratione materiae", la jurisdicción originaria de la Corte Suprema.

La prueba en el procedimiento expropiatorio

Debe distinguirse:
En el supuesto de expropiación "normal" la prueba ha de referirse al valor de los bienes
expropiados.
En el supuesto de expropiación "anormal" la prueba, si es que ello no surge de la propia ley que
ordena la expropiación, tendrá por objeto demostrar la ausencia de la "utilidad pública" alegada
por el expropiante.

La ley nacional de expropiación no establece cuál es el término por el que la causa se abrirá a
prueba. Sólo dispone que si existieren hechos controvertidos se abrirá la causa a prueba por el
plazo que el juez estime prudencial (art. 19).
Por más silencio que guarde la ley, el término de prueba debe armonizar con el carácter
"sumario" expresamente atribuido al juicio de expropiación. No estando señalado en la ley
pertinente el término dentro del cual deberá ofrecerse la prueba, esto deberá efectuarse de
acuerdo con las reglas que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece para el
juicio sumario o para el juicio ejecutivo.
Si ofrecida la prueba, el interesado deja transcurrir un lapso razonable sin producirla, deberá
atenerse a los principios generales sobre negligencia en la producción de las pruebas.
Los "medios" de prueba que las partes, especialmente el expropiado, podrán utilizar en el juicio
de expropiación, dependen de lo que sea materia del pleito.
Si en este último el expropiado sostuviere la inexistencia de "utilidad pública", la prueba de esto
puede realizarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho.
Si el pleito versare sobre el "valor" de los bienes expropiados, las cosas cambian, pues la ley
respectiva contiene disposiciones sobre ello, sin perjuicio de lo establecido también por la
jurisprudencia y por la doctrina.

Tratándose de inmuebles, a los efectos de establecer su valor, la ley confiere esa misión a un
organismo administrativo denominado "Tribunal de Tasaciones".
Aparte de ello, y tanto más cuanto la ley no lo prohíbe ni lo excluye, el expropiado puede utilizar y
ofrecer otros medios de prueba (vgr., testigos, informes, peritos, etc.), sin perjuicio de la
preeminencia, como prueba esencial, que le corresponde al dictamen del Tribunal de Tasaciones
en materia de inmuebles (567) . La ley 21499 admite "otros medios probatorios" (art. 15 ).
No obstante el valor preeminente que de acuerdo con la propia ley nacional de expropiaciones le
corresponde al dictamen del Tribunal de Tasaciones, pueden recordarse las siguientes reglas
establecidas al respecto por la jurisprudencia.
a) Ni aun la unanimidad del Tribunal de Tasaciones puede incidir obligatoriamente en la decisión
judicial.
b) Si el Tribunal de Tasaciones se ha expedido por unanimidad, participando de esa opinión los
representantes de las partes, y éstas manifiestan expresamente que no tienen objeción que
formular, corresponde dictar sentencia ajustada a las conclusiones de dicho Tribunal.
 G.A.L - S.M – E.D
c) Constituye la prueba esencial a tener en cuenta, pero no es obligatorio para los jueces. El
tribunal judicial puede apartarse del dictamen del "tribunal de tasaciones" cuando medien motivos
que así lo aconsejen.
d) Debe estarse a sus conclusiones cuando no median elementos concretamente eficaces
reveladores de error u omisión en la determinación del valor.
e) La sola disidencia del representante del expropiado, no desvirtúa la conclusión del Tribunal de
Tasaciones, si en su dictamen no se advierten errores o notorias deficiencias.

Si la expropiación versase sobre bienes que no sean raíces, no habiendo avenimiento, sin
perjuicio de la intervención de las oficinas técnicas a que alude el artículo 13, deberá
sustanciarse prueba pericial. Cada parte designará un perito y el juez un tercero, a no ser que los
interesados se pusieren de acuerdo en el nombramiento de uno solo (ley 21499, art. 17).

La sentencia
Una vez concluida la tramitación del juicio, el juez debe dictar "sentencia".
Si el expropiado impugnó la constitucionalidad de la expropiación, sosteniendo que falta la
"utilidad pública" inexcusablemente requerida para ello, la sentencia ha de decidir si tal "utilidad
pública" existe o no. Si existe, el juicio será llevado adelante; de lo contrario, la acción
expropiatoria será rechazada.
Si lo discutido en la litis es el valor de los bienes expropiados, la sentencia ha de fijar el monto
total de la indemnización correspondiente al expropiado, tomando en cuenta todos los rubros que
integran una indemnización "integralmente justa", cuestión de la que me ocupé en parágrafos
anteriores.
Tales sentencias son "ejecutorias", porque de acuerdo con el artículo 17 de la Constitución
Nacional la expropiación debe ser previamente indemnizada. Si tales sentencias no fueren
"ejecutorias" quedaría burlada esa exigencia constitucional.
Una vez que la sentencia establece el monto definitivo de la indemnización, nuestros tribunales
han dispuesto que su pago debe efectuarse dentro del plazo de treinta días hábiles a partir de la
fecha en que quede firme la sentencia, temperamento razonable si se tiene en cuenta el carácter
"sumario" del juicio.

Costas
"El cargo de las costas del juicio, así como su monto y el de los honorarios profesionales, se
regirán por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por las respectivas
leyes de aranceles" (art. 19).

Recursos contra la sentencia

De acuerdo con el artículo 19 de la ley 21499, las partes podrán interponer todos los recursos
admitidos por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Perención o caducidad de la instancia

La caducidad o perención de la instancia será procedente en los términos en que la admitan las
respectivas leyes sobre expropiación.
¿Qué cuando las disposiciones sobre guardan silencio al respecto?
Algunos autores estiman que aun en este último supuesto la perención o caducidad de la
instancia es procedente ante el mero hecho del transcurso de los términos o plazos respectivos.
La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, haciendo una distinción: si el expropiante tomó
o no posesión del bien o cosa que se expropia. En el primer caso la perención o caducidad de la
instancia es improcedente; en el segundo supuesto procede.
Al respecto, Marienhoff dice que deberá aclararse si en la especie el expropiante tomó o no
posesión del bien o cosa que se expropia, tal como acertadamente lo ha resuelto la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
 G.A.L - S.M – E.D
Desistimiento
El Estado, no obstante haber dispuesto efectuar la expropiación de un bien o cosa, y de haber
promovido el juicio respectivo, puede cambiar de actitud y considerar pertinente desistir de esa
litis.
Va de suyo que tal desistimiento, dada la índole y finalidad del juicio de expropiación, sólo puede
efectuarlo el expropiante, no el expropiado.
Puede hacerlo en tanto la expropiación no haya quedado perfeccionada, lo cual ocurrirá cuando
jurídicamente se hubiere transferido la propiedad.
¿Cuándo se opera jurídicamente la transferencia de la propiedad expropiada? Ello tiene lugar
cuando el expropiante, habiendo tomado posesión del bien o cosa, haya pagado la
indemnización total y definitiva del mismo fijada en la sentencia. Mientras esto no ocurra, la
expropiación no está perfeccionada, pudiendo entonces desistirse del respectivo juicio.

Abandono de la expropiación
El "abandono" de referencia consiste en un comportamiento o conducta del Estado en cuyo
mérito éste, durante determinados lapsos, no le da cumplimiento a la ley que autorizó o dispuso
la expropiación, dejando entonces que el tiempo transcurra sin promover la pertinente acción
judicial.

Distinciones
El "abandono" se diferencia o distingue netamente del "desistimiento", de la "perención o
caducidad de la instancia" y de la "retrocesión".
Mientras el "abandono" trasunta inercia total del Estado respecto al cumplimiento o ejecución de
la ley que autorizó o dispuso la expropiación, el "desistimiento" consiste en un acto concreto del
Estado, realizado dentro del juicio que promovió llevando a cabo la expropiación, en cuyo mérito
deja sin efecto la acción expropiatoria promovida. El "abandono" se produce no habiendo "juicio"
o "litis"; el "desistimiento" tiene lugar dentro del juicio o litis.
La "perención o caducidad de la instancia" se produce por la inactividad o paralización en que,
dentro de cierto lapso, el expropiante mantiene la acción expropiatoria que promovió. El
"abandono", en cambio, como ya lo expresé, se concreta fuera o al margen de toda relación
litigiosa.
La "retrocesión" se produce o tiene lugar cuando el expropiante afecta el bien expropiado a un
uso o utilidad pública distinto del que determinó la expropiación, o no le da destino alguno de
utilidad pública. Su diferencia con el "abandono" es, pues, evidente.

Efectos del abandono

a) Desde el punto de vista ético jurídico, el "abandono" tiene como efecto afianzar la seguridad
jurídica, la certeza del derecho, pues impide que el titular del bien o cosa declarado de utilidad
pública a los fines de su expropiación, quede sine die en una situación de incertidumbre respecto
a si la expropiación se efectuará o no. Se ha dicho con razón que "el mantenimiento indefinido de
la declaración legislativa puede resultar perjudicial y hasta ser un medio para legalizar la
conducta de funcionarios desorbitados. Esas afectaciones deben tener, para no ser desvirtuadas
en su propósito, un plazo de caducidad" (599) .
b) Desde el punto de vista jurídico puro, el transcurso del respectivo plazo para tener por operado
el abandono, da como lógica consecuencia la "caducidad" de la potestad de expropiar en el caso
concreto (600) .
 G.A.L - S.M – E.D
3) Expropiación irregular. Consideraciones generales. Actos del Estado que le dan origen. Los
cambios de nivel. Reclamación previa. Procedimiento. Prescripción.

Expropiación irregular

La expropiación es llamada "irregular" cuando la iniciativa procesal parte del propietario o titular
del bien o cosa a expropiar, a fin de que el Estado el expropiante cumpla la decisión por él
tomada de adquirir ese bien o cosa al haberlo declarado de utilidad pública. En cambio, en la
expropiación "regular" dicha iniciativa procesal parte del expropiante.
No obstante la respectiva declaración de utilidad pública, el expropiante no promueve la acción
de expropiación, y en cambio realiza ciertos actos o asume cierta conducta lesivos para el titular
del bien o cosa declarado de utilidad pública, el dueño de tal bien o cosa está facultado para
suplir la inactividad procesal del expropiante y promover él la acción correspondiente,
denominada entonces "expropiación irregular", con lo cual podrá lograr la defensa de su derecho.

Fundamento de la expropiación irregular

Se dijo que es de origen jurisprudencial, dado que dicho instituto no se halla disciplinado en "ley"
alguna. (Actualmente lo está).
Tal afirmación trasunta una verdad simplemente "relativa", pues, si bien es exacto que la
"legislación" no reglamentaba la expropiación irregular, no es menos cierto que el origen de ésta
no es la jurisprudencia, sino la Constitución porque a través de ella logra respeto la exigencia
constitucional de inviolabilidad de la propiedad asegurada por el artículo 17 de la Ley Suprema.
El "apoderamiento" indebido, por parte del Estado, de un bien declarado de utilidad pública a los
efectos de su expropiación, o la indebida "restricción o limitación" que la Administración Pública le
imponga al derecho del propietario para su uso o disposición, lesionan ciertamente el derecho de
propiedad que garantiza la Constitución; ambos constituyen datos que hacen viable o dan lugar a
la acción de expropiación irregular.
De manera que la expropiación irregular tiene su implícito origen o fundamento en el artículo 17
de la Constitución Nacional.

Requisitos
a) Que el bien o cosa respectivos hayan sido objeto de una declaración legislativa de utilidad
pública, a los efectos de su expropiación.
Si el Estado se apodera de un bien o cosa del administrado, sin que tal bien o cosa haya sido
objeto de la referida declaración de utilidad pública, el titular de ese bien o cosa no tendrá contra
el Estado acción alguna de tipo expropiatorio, sino tan sólo las demás acciones resarcitorias,
petitorias, posesorias o policiales, reconocidas por el ordenamiento jurídico.
b) Que el Estado se haya "apoderado" o "posesionado" indebidamente de un bien o cosa
declarado de utilidad pública, o le imponga al derecho del titular de tal bien o cosa una indebida
"restricción" o "limitación", que importen una lesión a su derecho de propiedad.
Concurriendo simultáneamente esos requisitos, la procedencia de la acción de expropiación
"irregular" es obvia, y así fue reconocido por la jurisprudencia y por la doctrina.
Desde luego, la finalidad de la acción de expropiación "irregular" es obtener la "indemnización"
correspondiente al valor del respectivo bien o cosa, pero en modo alguno la devolución en
especie del respectivo bien o cosa.

Para promover la acción de expropiación "irregular" no es necesaria la reclamación administrativa

previa, a que hace referencia la ley de demandas contra la Nación.

Valores indemnizables
Es de principio que en esta clase de juicio la indemnización debe fijarse según el valor del bien a
la época de su tasación por el organismo respectivo.
 G.A.L - S.M – E.D
Si tal desposesión o desapoderamiento tuvieron lugar, el titular del bien tiene derecho a percibir
intereses sobre el valor de la cosa desde la fecha de la desposesión o desapoderamiento.
El aumento de la indemnización, computando el índice de "depreciación de la moneda", es
procedente en la expropiación "irregular", en tanto se opere la demora que lo justifique.

Procedimiento
Por considerar que también en estos supuestos el bien o cosa ha sido declarado de utilidad
pública, con acertadas razones se ha dicho que el procedimiento en cuestión es el mismo que en
el de la expropiación regular, o sea el del juicio "sumario" a que hace referencia la ley 21499 art.
19.
Si hubiere controversia sobre la calidad de "propietario" de quien promueva la acción de
expropiación "irregular", la cuestión debe tramitarse por vía de "incidente", pero siempre dentro
del juicio "sumario".
En el juicio de expropiación "irregular", lo relacionado con las "costas" se rige por las
disposiciones del Código Procesal atinentes a la distribución y cargo de aquéllas.

Prescripción
Art. 56, ley n°21.449: "La acción de expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados
desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la
referida acción"

Fallos
Estrabiz de Sobral

Buenos Aires, 17 de marzo de 1988. "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa
Estrabiz de Sobral, Martha c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires",

Hechos: La Sala" A" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal

revocó la decisión del inferior e hizo lugar a la expropiación irregular demandada en autos. Se
sostuvo en la resolución que la finca -motivo de la litis- se encuentra afectada por dos tipos de
limitaciones dominiales. En una parte, sujeta a la restricción de "franja no edificable", y en el
resto, a normas edilicias especiales en cuanto a destinos y altura máxima de las construcciones.
En atención a que el predio se encontraba ya edificado al tiempo de establecerse tales normas, el
resultado es que no se pueden modificar ni ampliar las construcciones existentes, sólo
admitiéndose obras de conservación y mantenimiento. Estimó el juzgador que limitaciones de esa
envergadura exceden el marco de las restricciones dominiales que no se indemnizan, e incluso,
van más allá de una servidumbre administrativa. En resumen, si bien admitió que la actora puede
vender su departamento, considera que no puede enajenarlo en condiciones normales, por lo que
se configura en autos la indisponibilidad que prevé el art. 51, inc. b, de la ley 21.499.
En cuanto a la legitimidad de las ordenanzas que establecieron las limitaciones, indicó que debe
ser contemplada a partir de la ley 1583, por lo que entiende que la franja no edificable del predio
debe ser expropiada por la Municipalidad puesto que existe, a su respecto, declaración de
utilidad pública emergente de la citada ley. Igual suerte debe recaer según la sentencia, sobre el
sector sujeto a edificación limitada por altura máxima, dado que sufre las mismas restricciones
que la franja no edificable, toda vez que el actual destino de vivienda es un uso "no conforme" a
las previsiones de la ordenanza municipal.
Contra este pronunciamiento, planteó recurso extraordinario la representación municipal,
fundándolo en la arbitrariedad de lo re- suelto. Denegada la apelación por el a quo, ha venido con
la presente queja.

Dictamen del Procurador: En lo que hace a la ausencia de calificación de utilidad pública, por ley
formal, creo conveniente reiterar conceptos que formuló mi antecesor en el cargo, Dr. Juan
 G.A.L - S.M – E.D
Octavio Gauna, al dictaminar el 20 de marzo de 1986, en la causa "Ovando Sanabria, mas y otra
c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires".
En esa oportunidad, señaló, siguiendo antigua jurisprudencia del tribunal, que un requisito
esencial para que tenga lugar el proceso expropiatorio es la calificación que debe realizar
el órgano legislativo, "porque el artículo diez y siete de la Constitución disponiendo en su inciso
segundo, que la expropiación sea autorizada por ley, libra a la discreción exclusiva del Congreso
el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes"
Al analizar este recaudo, en oportunidad de sostener en el Senado de la Nación un proyecto de
ley de expropiación de terrenos circundantes al asiento de la legislatura, sostuvo Joaquín V.
González: "la segunda limitación que establece la Constitución a la facultad legislativa, es la de
que la utilidad pública debe ser calificada por la ley; En este sentido se ve claramente que la
Constitución ha querido garantir el derecho privado. La facultad de disponer de la propiedad y
alterar el régimen jurídico inherente a la persona privada, es una facultad soberana, inherente a
la de dictar Códigos y legislar para el interés público, pero corresponde, según la terminología de
nuestra Constitución, calificar esa facultad de inalienable, es decir que no podría cederla y,
mucho menos, renunciara. Ante la oposición particular, porque es una facultad inmune, inherente
ala soberanía del cuerpo legislativo, se propone allanar el derecho privado, eliminar la resistencia
individual en obsequio al gran objeto del bien público que ha tenido en vista al permitir esta
restricción excepcional al derecho privado.
Continuó expresando que, en su criterio, el instituto de la expropiación irregular o inversa también
ha sido establecido en resguardo del interés privado, para lograr que un propietario cuyo bien ha
sido calificado de utilidad pública y que, por tal causa, vede un modo u otro afectada la
incolumidad de su patrimonio, pueda reaccionar frente a la autoridad reticente en dar curso al
procedimiento expropiatorio y exigirlo, tanto en sede administrativa como judicial.
En este caso la calificación legal, exigida por el art. 17 de la Constitución Nacional, que en el
comentario transcripto se ha visto reputada como inalienable del Congreso, opera también en
resguardo del interés público; porque, de otro modo, quedaría en manos del particular determinar
cuándo es exigible a la autoridad pública la expropiación de un bien cuya necesidad para la
comunidad no ha sido merituada por el órgano del poder, señalado por la Constitución.
Por lo demás, para el supuesto de que V. E. considerara satisfecho el requisito de la declaración
de utilidad pública, con la mera remisión a los preceptos de la ley 1583, estimo que en el sub lile
no se ha determinado fehacientemente, como era menester, la situación de indisponibilidad del
inmueble en condiciones normales, como requiere el inc. b), del art. 51, de la ley 21.499.
Ello así, por cuanto el sentenciante la ha inferido de la mera sujeción a las limitaciones
dominiales que ya señalé, sin reparar que, al tratarse de una unidad de un edificio para vivienda,
de construcción no muy antigua, el que se reconoce que puede ser enajenado en cualquier
momento, debió verificar en concreto la existencia del impedimento para ordenar la expropiación,
acreditando y fundando, según la prueba arrimada a los autos, la relación directa que debe
mediar entre las restricciones para edificar en el futuro y la evidente dificultad o imposibilidad
actual, para disponer del departamento, en condiciones normales.
A ello cabe agregar, según lo ha establecido V. E., que la obligación legal de no edificar a mayor
altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general,
constituye sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Se dijo también que
encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, dado que el
ejercicio de estas facultades por el Municipio no vulnera las garantías consagradas en la
Constitución Nacional, toda vez que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es
susceptible de razonable reglamentación.
En estas condiciones, no me parece que la limitación de non altius tollendi pueda afectar de tal
manera la incolumidad del patrimonio de la actora, como para convertirse en causa eficiente de
una expropiación irregular.
Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y anular
la sentencia apelada, disponiendo que se dicte una nueva resolución, acorde a derecho.
 G.A.L - S.M – E.D
Considerandos de la Corte:
Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar lo resuelto en la
instancia anterior, hizo lugar a la expropiación fundada en el art. 51, inc. b) de la ley 21.499.
Contra tal pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motiva la
presente queja.
Que el a quo sostuvo que las limitaciones que afectaban a la propiedad de la actora -en una parte
sujeta a la restricción de "franja no edificable" y en el resto, a normas edilicias especiales en
cuanto a destinos y altura máxima de las construcciones- excedían con largueza las derivadas de
meras restricciones no indemnizables, e incluso, iban más allá de una servidumbre
administrativa. Asimismo, consideró satisfecho el requisito de declaración de utilidad pública con
las disposiciones de la ley 1583.
Que en lo que respecta ala ausencia de declaración legal de utilidad pública, esta Corte ha
expresado que la propia ley faculta al particular a reclamar la expropiación inversa, aun sin
mediar tal calificación, cuando de modo directo o reflejo -siempre con motivo de otra ley que
declare la utilidad pública- resultare indisponible un bien por su evidente dificultad para poder
utilizarlo en condiciones normales (causa 0.72.XX. "Ovando Sanabria, Blas y otra c/
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia del 21 de agosto de 1986). En
consecuencia, corresponde desestimar la queja en este aspecto.
Que, por el contrario, cabe admitir las restantes objeciones, pues, tal como se señala en el
dictamen que antecede, cuyas conclusiones sobre el punto el Tribunal comparte, no se determinó
fehaciente- mente la situación de indisponibilidad del inmueble en condiciones normales, tal como
lo requiere el inc. b) del art. 51 de la ley 21.499 y porque la limitación de no edificar a mayor
altura que la señalada por la autoridad administrativa, no parece que pueda afectar el patrimonio
de la actora como para convertirse en causa eficiente de una expropiación irregular .
Que, por lo demás, corresponde poner de relieve que, al tratarse de una unidad funcional de un
edificio de propiedad horizontal, la actora se encuentra condicionada por las disposiciones de la
ley 13.512 y del reglamento de copropiedad, de manera tal que no podría encarar obra alguna sin
la conformidad de los restantes copropietarios; circunstancia que, así mismo, debe tenerse en
cuenta cuando se reclaman daños y perjuicios.

Fallo: Que, en consecuencia, corresponde descalificar la sentencia impugnada con el alcance

indicado, sin que ello importe abrir juicio acerca de la procedencia o improcedencia de la
reparación de daños, lo cual deberá ser resuelto por los jueces de la causa.
Por ello, de acuerdo con lo expuesto en sentido concordante por el señor Procurador General, se
hace lugar a la queja y se deja sin efecto la sentencia con el alcance indicado.

Fallo Zorrilla
“Zorrilla, Susana y otro c/ E. N. – P. E. N. s/ expropiación – servidumbre administrativa .” -
CSJN - 27/ 08/ 2.013.-

Hechos: la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Federal confirmó la sentencia que había admitido la demanda de expropiación irregular
promovida por los actores contra el Estado Nacional (Secretaría de Cultura y Medios de
Comunicación de la Presidencia de la Nación), disponiendo la expropiación del inmueble objeto
de la acción y el pago de la suma de $8.100.000 en concepto de indemnización, con más sus
intereses y costas.
Para resolver de este modo, la alzada manifestó compartir los argumentos desarrollados por la
juez de grado, en el sentido de que, con el dictado de la ley 25.317 —que declaró como
monumento histórico-artístico nacional al edificio que ocupa la “Casa Mansilla”— “se produjo en
la práctica la anulación del derecho de propiedad”, al quedar sometido al régimen de la ley
12.665 y sus modificatorias y decretos reglamentarios.
Señaló —invocando el aval genérico de la jurisprudencia de esta Corte— que aun sin existir ley
expresa de expropiación los actores se encontraban facultados para reclamar la
 G.A.L - S.M – E.D
expropiación inversa en la medida en que resultaba indisponible por su evidente dificultad
para poder utilizarlo en condiciones normales.
Que en el respectivo memorial el demandado cuestiona que la sanción de la ley 25.317 sea
suficiente para fundamentar la expropiación inversa y afirma que no se cumple con los
presupuestos de esta acción, dado que:
a) no existe declaración de utilidad pública;
b) no existió inacción de promover juicio por parte del Estado;
c) no medió prueba del daño que le habría ocasionado la declaración de monumento histórico.
Aduce que, apartándose de la normativa vigente, los actores nunca tuvieron la intención de
realizar tratativas previas y que los propietarios no fueron desposeídos del inmueble, destacando
que el mal estado de aquel tampoco podía ser atribuido al Estado Nacional, toda vez que
preexistía a la declaración legal.

Considerandos de la Corte: Que corresponde recordar que la expropiación irregular, conforme a

lo previsto en el artículo 51 de la ley 21.499, aplicable al caso, procede
a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber
cumplido con el pago de la respectiva indemnización;
b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o
inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en
condiciones normales;
c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o
limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad”.
En consecuencia, la acción bajo examen será admisible cuando el bien objeto de expropiación
haya sido ocupado por el expropiante o hayan mediado restricciones, limitaciones o menoscabos
esenciales al derecho de propiedad del titular.
Que esta Corte ha tenido oportunidad sostener que, contrariamente a lo que sucede en algunos
ordenamientos locales en la ley 21.499 (artículo 51, inc. c), no está expresamente previsto el
requisito de existencia de ley que declare de utilidad pública el bien en cuestión.
Asimismo, este Alto Tribunal ha entendido que la propia ley faculta al particular a reclamar la
expropiación inversa aun sin mediar calificación de utilidad pública, cuando de modo directo o
reflejo —siempre con motivo de otra ley que declare la utilidad pública— resultara indisponible un
bien por su evidente dificultad para utilizarlo en condiciones normales.
En razón de todo ello, corresponde desestimar los agravios que sobre el punto formula el
Estado Nacional.

A los fines de obtener la expropiación, el inmueble objeto de litigio “Casa Mansilla” “…se trata de
un solar histórico de los pocos que quedan en la Ciudad de Buenos Aires y está amenazado de
destrucción…” y es “…uno de los últimos exponentes que queda en pie de la arquitectura del
neoclásico italiano del siglo XIX en el barrio de Belgrano y probablemente en la Ciudad de
Buenos Aires se menciona la existencia de un túnel propio que la uniría al arroyo Vega…que de
comprobarse su existencia, otorgaría aun mayor valor histórico…”.
Es posible entonces advertir que el inmueble en cuestión reviste un particular interés, tanto por su
importancia histórica, derivada del hecho de haber pertenecido a una importante figura de la vida
institucional y cultural de la Nación y de haber funcionado como Escuela Normal de Maestras n°
10, de 1915 hasta 1982, como por el valor artístico originado en sus singulares características
arquitectónicas.
Que estas particularidades llevaron al dictado de la ley 25.317 que declaró “monumento histórico-
artístico nacional” al edificio y lo sometió al régimen de custodia y conservación contemplado en
la ley 12.665 y el decreto 84.005/41. Esa normativa prevé que el Poder Ejecutivo, a propuesta de
la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos, declarará de utilidad
pública los lugares, monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de particulares que se
consideren de interés histórico o histórico-artístico a los efectos de la expropiación; o se acordará
con el respectivo propietario el modelo para asegurar los fines patrióticos de la ley.
 G.A.L - S.M – E.D
Asimismo, se prevé que si la conservación del lugar o monumento implicase una limitación del
dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará a su propietario en su caso (confr. artículo 3° de la ley
12.665).
Por otra parte, y a los efectos de garantizar la preservación de los inmuebles históricos, se
dispone que éstos no podrán ser sometidos a reparaciones o restauraciones, ni destruidos en
todo o en parte transferidos, gravados o enajenados sin aprobación o intervención de la citada
comisión (confr. artículo 4° de la citada ley)

Que frente a tal contexto normativo se torna imprescindible poner de relieve las condiciones en
que se encuentra este inmueble de gran importancia histórica y artística.
Para ello es preciso señalar que si bien en 1998 se hallaba en buen estado, la falta de medidas
adecuadas para su conservación, sumada a la situación de abandono general han llevado a que,
en la actualidad, se encuentre sumamente deteriorado.
La señora juez de primera instancia requirió, en el marco de la medida cautelar solicitada por la
actora, que la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos elaborara un
informe pormenorizado del estado edilicio del inmueble y de las medidas que resultaran
necesarias adoptar a los fines de su conservación.
Esa manda resultó de muy difícil cumplimiento, precisamente por las condiciones de inseguridad
en que se encuentra la propiedad.
Que el preocupante estado de conservación de la propiedad también fue puesto de manifiesto en
los proyectos de resolución y de ley presentados ante el Congreso Nacional en los que se señaló,
tanto en el año 2008 como en el año 2010, que la construcción se encuentra amenazada de
destrucción, que sus dueños no la pueden administrar ni proteger y que son los integrantes de
una comisión protectora quienes promueven la protección de la casona, evitando saqueos y
peticionando a las autoridades por más seguridad y limpieza.

Que es importante destacar que, en el curso del presente proceso el Estado Nacional se ha
empeñado en señalar que la pretensión de los actores debe desestimarse pues no han dado
adecuado cumplimiento con las disposiciones establecidas en la ley 12.665 ya que iniciaron la
demanda sin haber llevado adelante las negociaciones previas destinadas a establecer un
mecanismo para asegurar la conservación del bien, como lo prevé el artículo 3° de la norma.
Aun cuando tal argumento pudiera admitirse parcialmente, pues las incansables iniciativas sobre
el punto formuladas por los demandantes fueron realizadas ante las autoridades de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, lo cierto es que no existen constancias en autos de que el Estado
Nacional haya habilitado un canal de diálogo orientado a buscar una solución consensuada
respecto de los problemas y costos que ocasionaba la conservación del inmueble. Tampoco
formuló propuesta concreta alguna a los propietarios con el objeto de armonizar razonablemente
el derecho de propiedad de éstos con los intereses públicos que la declaración de monumento
histórico-artístico pretendía satisfacer.

Que si bien es cierto que del esquema contemplado por la ley 12.665 y su decreto reglamentario
no se sigue que la declaración de “monumento histórico-artístico” traiga aparejada, por sí sola, la
obligación del Estado Nacional de expropiar cada cosa que se declare comprendida en su
régimen, los elementos adjuntados a la causa resultan demostrativos de que la declaración
contenida en la ley 25.317, y las circunstancias que siguieron a tal decisión, no implicaron
una simple restricción al derecho de propiedad de los actores sino un verdadero
cercenamiento de ese derecho pues operaron como un evidente obstáculo para que
pudieran disponer libremente del inmueble.
Pero, lo que es más importante aun, esos mismos elementos también han puesto claramente en
evidencia que la expropiación resulta ser en el caso el único medio apto para garantizar el
acabado cumplimiento de la manda contenida en el artículo 41 de la Constitución Nacional y
las leyes, esto es, asegurar la preservación de un inmueble cuyo valor cultural ha sido reconocido
por todos los involucrados en el pleito. Máxime si se repara en que la declaración estatal
 G.A.L - S.M – E.D
formulada en la ley 25.317 no parece haber contribuido a mejorar el estado de preservación del
inmueble o, tan siquiera, a preservarlo.

Fallo: En lo que se refiere al planteo de la demandada respecto de la imposición efectuada en la

primera instancia, los argumentos esbozados no solo no rebaten suficientemente las razones
expuestas por el a quo para confirmar la decisión de la jueza de aquella instancia sino que,
además, constituyen una simple reiteración de lo oportunamente señalado al expresar agravios
ante la segunda instancia. Por lo tanto, debe ser desestimado.
 G.A.L - S.M – E.D
4) Retrocesión. Consideraciones generales. Alcance del derecho de retrocesión. Naturaleza
jurídica de la acción de retrocesión. Procedimiento, Prescripción.

Retrocesión

La "retrocesión" es la facultad de reclamar la devolución del bien, previo reintegro del importe
recibido con motivo de la expropiación, o de la suma que en definitiva resulte si el bien o cosa
hubiere sufrido ciertas modificaciones que aumenten o disminuyan su valor.
La retrocesión importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el
desapoderamiento.
La retrocesión tiene substancialmente lugar a raíz de una "desviación de poder": el bien o cosa
destinado por el legislador para satisfacer determinado uso, para llenar una concreta necesidad
de utilidad pública, es destinado por la Administración Pública a un uso o utilidad distintos, o no
es afectado a uso alguno de interés público.

La retrocesión no sólo procede en los supuestos en que el bien o cosa salió del patrimonio del
expropiado merced al procedimiento "contencioso" de la expropiación, sino también cuando salió
de dicho patrimonio merced al procedimiento de la "cesión amistosa" o "avenimiento".
El Congreso no puede delegar en el Ejecutivo su atribución de cambiar el destino del bien o
bienes a expropiarse, aunque ello trasuntare el cumplimiento de una finalidad de utilidad pública.
Tal delegación sería írrita, porque implicaría, de parte del Congreso, el renunciamiento a una
potestad eminentemente legislativa, así considerada por la Constitución Nacional en su artículo
17 .
El Poder Ejecutivo, pues, carece de atribuciones para afectar el bien o cosa del expropiado a un
destino diferente del tenido en cuenta por el legislador al efectuar la calificación de utilidad
pública y disponer la expropiación.

Retrocesión: garantía innominada

En nuestro derecho la retrocesión actúa como garantía constitucional innominada. Su
fundamento positivo no es otro que el artículo 17 de la Constitución Nacional: constituye uno de
los principios inherentes al sistema expropiatorio instituido por la Ley Suprema.

Supuestos en los que procede

a) Cuando el expropiante le da al bien expropiado un destino distinto al tenido en cuenta como
causa de la expropiación.
b) Cuando el expropiante, a pesar de haber llevado a cabo la expropiación, no afecta el bien
respectivo al destino previsto al expropiarlo, dejando entonces a dicho bien sin utilizarlo para
finalidad alguna de utilidad pública.

Acción de retrocesión: naturaleza.

La acción de retrocesión que le compete a quien fue titular del bien o cosa que se expropió, a fin
de obtener su reintegro, es de naturaleza "real", no personal.
Dicha acción tiene por objeto obtener la devolución del bien o cosa, en especie, y en modo
alguno lograr un resarcimiento de daños y perjuicios por la indebida afectación de ese bien o
cosa a un destino discordante con la causa que determinó su expropiación. No se trata, pues, de
una acción "personal".
Desde luego, trátase de una acción real de "derecho público", pues pertenece al complejo jurídico
de la expropiación, institución exclusivamente de derecho público.
Finalmente, la acción de retrocesión, no obstante su carácter real, no trasunta técnicamente el
ejercicio de una acción reivindicatoria, sino la impugnación a una expropiación donde la
afectación del bien o cosa no se hizo al destino correspondiente, por lo que dicha expropiación
resulta en contravención con la garantía de inviolabilidad de la propiedad asegurada en la
Constitución. La acción es "real" por la finalidad que persigue: reintegro de un bien o cosa.
 G.A.L - S.M – E.D

Bienes susceptibles de retrocesión

Puede ser objeto de la acción de retrocesión todo o cualquier bien o cosa que a su vez haya sido
objeto de una expropiación
¿Qué importe debe devolver el expropiado? Debe reintegrar el monto que recibió del expropiante.
Tal es el "principio", pero hay excepciones; éstas surgen cuando el bien o cosa haya sufrido
alteraciones en su valor como consecuencia o con posterioridad a la expropiación, alteraciones
que a su vez pueden ser obra del expropiante o ser ajenas a todo comportamiento de éste.
Así, si el bien o cosa hubiesen disminuido de valor a raíz de modificaciones introducidas o
realizadas por el expropiante, va de suyo que el expropiado no debe devolver el equivalente de
esas modificaciones, ya que el valor de éstas no le es restituido.
A la inversa, si el expropiador hubiere introducido en el bien o cosa modificaciones ("mejoras")
que aumenten el valor del bien o cosa, el expropiado debe incrementar el monto de la suma a
devolver en proporción al valor de esas modificaciones o "mejoras".
Finalmente, si el bien o cosa a restituir hubiere, por sí mismo sin la acción del expropiante
aumentado de valor, tal mayor valor no es susceptible de reclamación al antiguo propietario. Esto
es así porque, conforme a un principio de derecho general, quien dejó de cumplir con la
obligación de dar a la cosa el destino previsto por la ley, no puede lograr un beneficio económico
merced al incumplimiento de su deber.

Intereses y depreciación monetaria

El expropiado que ejercita la acción de retrocesión no debe satisfacer intereses por la suma que
abonará, dado que éstos se compensan con los frutos producidos o que pudo producir el bien,
frutos cuya percepción corresponde al expropiante.
La "depreciación monetaria" no es computable en la retrocesión, el expropiante no puede
pretender beneficiarse con el mayor valor adquirido por el inmueble y su derecho, como principio,
se limita a recibir lo que pagó por él.

El "procedimiento" en la retrocesión.
La retrocesión puede lograrse por dos distintos tipos de procedimiento: a) administrativo; b)
judicial.
Ambos procedimientos tienen lugar una vez terminado o concluido el trámite de la expropiación,
que a su vez puede haber sido "contractual" ("cesión amistosa" o "avenimiento") o "judicial"
("contencioso expropiatorio"). No es concebible ejercer el derecho de retrocesión sin que
previamente haya tenido lugar la expropiación, pues aquélla es consecuencia de un
incumplimiento de la finalidad de ésta.
Es plausible que si la propia Administración Pública reconoce no haberle dado al bien o cosa
expropiado el destino que determinó la expropiación, se allane a devolver dicho bien o cosa al
expropiado, sin dar lugar a que para ello se recurra a la instancia judicial.
La "retrocesión" lograda directamente en sede administrativa, se justifica aún más si se tiene en
cuenta que la "retrocesión" promovida ante la justicia requiere la previa reclamación
administrativa.
Si el expropiado no obtuviere que la Administración Pública le reintegre directamente el bien o
cosa que se le expropió, debe requerir tal devolución mediante demanda judicial por retrocesión,
promoviendo el juicio respectivo.
¿Dónde debe radicarse dicha demanda? Hay que distinguir según que la expropiación se haya
efectuado por "cesión amistosa" o "avenimiento" o mediante "juicio de expropiación".
En el primer supuesto, expropiación llevada a cabo mediante "cesión amistosa" o "avenimiento",
la acción de retrocesión deberá promoverse ante el juez que debería haber entendido en el caso
de que hubiese existido un "juicio de expropiación".
En el segundo caso, expropiación llevada a cabo mediante "juicio", la demanda de retrocesión
debe radicarse ante el mismo juez que intervino en el juicio de expropiación (680) . Esto es así
por tratarse de dos juicios entre los que existe una obvia "conexidad".
 G.A.L - S.M – E.D

Para que la acción judicial de retrocesión que se promueva sea viable, requiérese que el titular
del bien o cosa que ahora gestiona su reintegro, realice el previo reclamo administrativo a que se
refiere la ley de demandas contra la Nación.

¿A quién le compete el ejercicio de la acción de "retrocesión"?

Va de suyo que el ejercicio de tal acción le corresponde a quien fue titular del bien o cosa
expropiado, y a sus "derecho habientes" a título universal.
El derecho de retrocesión también le compete al sucesor a título "singular", a quien el propietario
expropiado hizo cesión "expresa" de su derecho de retrocesión, presente o futuro.

¿Cuál es el "procedimiento" aplicable en el juicio de "retrocesión"?

No falta quien, ante la inexistencia de un texto expreso, sostenga que el trámite debe ser el
correspondiente al juicio "ordinario". En realidad, en la práctica es este último el procedimiento
que generalmente se sigue, admitiéndose, incluso, que las partes presenten "alegatos" sobre el
mérito de lo actuado. Pero Marienhoff insiste en que, aun no habiendo un texto expreso que
establezca el "procedimiento" a seguir en estos casos, la circunstancia de que el juicio de
retrocesión es resultado del juicio de expropiación, que fue "sumario", debe ser tenida bien en
cuenta a los efectos del trámite de la acción de retrocesión.
Por tanto, aun en el supuesto de que al juicio de retrocesión se le asigne carácter de "ordinario",
los antecedentes mencionados requieren que los "incidentes" se reduzcan al mínimo y que su
procedencia sea de interpretación restringida. Esto contribuirá a la celeridad del juicio de
retrocesión.

Suma a depositar
Esta suma debe ser consignada a la orden judicial al promoverse la demanda. Tal es lo que
ocurre cuando el bien o cosa se ha mantenido en el mismo estado en que fue expropiado; pero el
procedimiento cambia cuando dicho bien o cosa hubiere sido objeto, por parte del expropiante,
de modificaciones que alteren su valor en más o en menos. En este supuesto, el accionante por
retrocesión debe devolver al expropiante una suma menor o mayor de la que éste pagó con
motivo de la expropiación.
Al presentar la demanda de retrocesión el actor debe limitarse a ofrecer el inmediato depósito de
la suma corespondiente, tan pronto como se conozca su monto.
Una vez fijado definitivamente el precio de la retrocesión, el que demandó ésta deberá consignar
el importe correspondiente dentro del plazo que señale el juez, bajo apercibimiento de caducidad
de la acción.

¿Dentro de qué plazo el expropiante debe devolverle al expropiado el bien o cosa que expropió?
En general, los tribunales de justicia suelen fijar el plazo de treinta días para que el expropiante
devuelva al expropiado el bien o cosa respectivos (695) . Es un término razonable. Véase el art.
48 de la ley 21499.

Prescripción de la acción de retrocesión

El artículo 50 de la ley, al cual debe atenerse el intérprete para resolver los problemas sobre
prescripción, dice así: "La acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde
que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al
bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndosele dado al bien
destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39. El trámite
previsto en el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción".

Unidad 5 – Responsabilidad del Estado

 G.A.L - S.M – E.D
A) Concepto. El principio de la irresponsabilidad del Estado y su evolución histórica.
Responsabilidad contractual y extracontractual; por actividad lícita e ilícita; por lesión a derechos
e intereses. Fundamentos de la responsabilidad del Estado; diversas teorías.

Concepto: Gordillo entiende por responsabilidad del estado a aquella que existirá toda vez que
una persona que ha sufrido un daño —material o moral— causado directamente por el
Estado, deba ser indemnizada por él. No existe ninguna regla general que determine cuáles son
concretamente las condiciones para que esa responsabilidad exista, pues ello depende del caso
que se está considerando.

Las dificultades que se plantean en torno a la responsabilidad del Estado y sus agentes son, en
nuestro derecho, de índole muy diversa, agravadas en gran parte por la tendencia jurisprudencial
a mantener los esquemas y soluciones provenientes del Derecho Civil.
Si bien el Código Civil trata sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, la materia de
responsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito del Derecho Público pertenece al
Derecho Administrativo, que en principio es local o provincial.
Resulta necesario distinguir, dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus entidades,
aquellas situaciones reguladas por el Derecho Civil, es decir, cuando la Administración actúa en
el campo del Derecho Privado, dado que la responsabilidad emergente de esas actuaciones es
extraña al Derecho Administrativo. Eso no significa que todo daño que ocasione la Administración
sobre el patrimonio de los particulares deba regirse por las reglas del Derecho Civil, pero
tampoco que las soluciones de peste no se apliquen en ningún caso: se trata, dice Cassagne, de
encerrar al Código Civil en sus límites naturales, dejando a casa disciplina la regulación de su
ámbito propio, en la medida que consagren soluciones justas.

El dogma de la irresponsabilidad del Estado

Durante varios siglos reinó el principio de irresponsabilidad del Estado, donde indudablemente su
mantenimiento se debió a la idea de soberanía y recién en el Siglo XIX se llegó a reconocer la
responsabilidad, cuando actuaba en ejercicio de sus prerrogativas de poder público.
Edad Media: había dos teorías imperantes:
- La influencia de las concepciones cristianas que proclamaron la necesidad de que los
gobernantes se rigieran por los destinos de una comunidad respetando las leyes de Dios y
dando a cada uno lo suyo;
- La influencia de las ideas políticas griegas, para quienes la ciudad era la entidad suprema, con
una soberanía sin restricciones.
Ambas ideas eran antitéticas y provocaban una tensión permanente, no obstante que la
soberanía no se realizó, en esa época, de modo absoluto ni excluyente.
Siglo XVI en adelante: el triunfo del absolutismo agudizó la tensión antes descripta, se instaura el
modelo de Estado que posee poder absoluto en el interior e independencia absoluta en el
exterior, cuya finalidad está en él mismo: la omnipotencia y la razón del Estado.
El absolutismo consolidó la irresponsabilidad estatal, al sostener que el monarca o rey no podía
causar perjuicios, sobre la base de la idea de soberanía.
Revolución Francesa: sustituyó la soberanía del rey por la soberanía del pueblo, articulada sobre
la idea del predominio de la voluntad general, considerada soberana e infalible (Rousseau) y no
obstante que los hombres se vinculan y unen sus voluntades en un contrato social, la soberanía
del pueblo no reconoce limitaciones, acentuándose así el despotismo y la irresponsabilidad del
Estado.

La justicia y el progreso de la ciencia jurídica no podrían permitir por más tiempo el

mantenimiento de un principio tan lesivo a los derechos del hombre, en cuanto sin el
reconocimiento de la responsabilidad del Estado, carecían de sentido las garantías que los
ordenamientos constitucionales o supremos de cada áís estatuían, precisamente, para la
protección de tales derechos.
 G.A.L - S.M – E.D
La vigencia de la concepción rousseaniana sobre la voluntad general fue felizmente atemplada
por obra del llamado Estado de Derecho, que no reconoce poderes jurídicos absolutos e
ilimitados a favor del Estado.
Esta concepción, extendida en el siglo actual al llamado Estado Social de Derecho o Estado de
Justicia, procura armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el interés general,
de modo que cuando un particular tenga que sacrificar su derecho individual por el bien de
aquella, o soportar una carga pública especial, sea objeto de una justa reparación, se trate de
una actividad legítima o de una falta de servicio que lo afecte en su patrimonio.

El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad del Estado

A comienzos del Siglo XIX se seguía admitiendo, aunque conforme a las reglas del Código Civil,
la responsabilidad del Estado por los llamados actos de gestión considerados de naturaleza civil.
Por otro lado, los particulares que resultaban victimas de los daños causados por la
Administración dejaron de aceptar ese dogma, demandado una reparación pecuniaria, primero
ante la autoridad administrativa y luego en los estrados judiciales.
En tales casos se argumentaba que los textos civiles tenían un alcance general, y que si se
asimilaba al Estado a la posición jurídica de un comitente, debía éste responsabilizarse por las
actividades que de él dependieran.
El proceso se inicia y consolida en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que comenzó
a sostener la inaplicabilidad de los textos del Código Civil para regir la materia de la
responsabilidad del Estado.
A partir del caso Blanco, y más precisamente del arret Pelletier (ambos del año 1873) se perfiló
una concepción publicista sobre la responsabilidad del Estado montada sobre la distinción entre
falta de servicio y falta de personal, que desembocó en el abandono de la noción de culpa,
como presupuesto inexcusable de la responsabilidad de la persona jurídica Estado, para hacerlo
responsable siempre por la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa, cuando
ello ocasione perjuicios a los administrados. Así, el Derecho Administrativo produce un
desplazamiento de la noción de culpa, poniendo el acento más que en el autor del ilícito, en el
desequilibrio que produce el daño, y en el servicio público,
Falta de servicio: traduce un significado más amplio y objetivo que el termino culpa, refiriéndose
fundamentalmente al criterio para determinar los daños imputables, separando la responsabilidad
de la Administración de la del funcionario, sin perjuicio de acumular ambas responsabilidades, tal
como lo reconoció la jurisprudencia posterior en el caso arret Lemonnier, siempre que la falta
personal “no esté desprovista de toda relación con el servicio”.
La responsabilidad aquí se traduce en conceder la reparación patrimonial por los daños causados
a los particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio.
Falta de servicio comprende toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes
públicos que constituye la función administrativa. Es un concepto autónomo respecto de la
actividad lesiva, siendo de aplicación tanto en materia de reglamentos, como respecto de actos y
hechos administrativos.
Falta personal: aquella que responsabiliza a los agentes públicos frente a los administrados y
delimitar así la responsabilidad del Estado.
Excede el margen de mal o irregular funcionamiento del servicio y para su configuración se tiene
en cuenta la culpa o dolo del agente público, dándose tanto en el caso en que la falta de servicio
se excluye como cuando tenga alguna vinculación con el servicio.
A partir de 1919, se admitió la llamada responsabilidad sin falta, siendo esta excepcional y
circunscripta a supuestos muy particulares, tales como la explosión de municipios en razón del
riesgo excepcional de vecindad.
En síntesis: el Estado Frances concibió a la responsabilidad del Estado como el funcionamiento
irregular o defectuoso de la función administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relación a
la culpa del agente sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la función y al daño
causado al administrado.
 G.A.L - S.M – E.D
Al desprenderse del Derecho Civil el fundamento de la reparación debida a los particulares por el
Estado, nacieron en el Derecho Públio una gama variada de teorías que basándose en principios
generales del Derecho Administrativo, fueron ampliando progresivamente el ámbito de la
responsabilidad del Estado. Algunas fueron:
a) la expropiación por causa de utilidad pública;
b) la igualdad ante las cargas públicas;
c) el enriquecimiento sin causa;
d) los principios del Estado de Derecho;
e) el sacrificio especial;
f) el principio de la restitución proveniente de un deber impuesto por la justicia distributiva, etc.
 G.A.L - S.M – E.D
Clasificación de la responsabilidad patrimonial del Estado

Según el ámbito de donde provengan los daños, la responsabilidad del Estado podrá ser:

a) Responsabilidad civil o de Derecho Privado: lo será cuando los daños provengan de la

actuación del Estado en el ámbito privado. Será una responsabilidad directa, basada en la noción
de culpa.

b) Responsabilidad de Derecho Administrativo: lo será cuando actúe dentro del campo de la

función administrativa o en ocasión de la misma.

Se divide, a su vez, en varias especies y subclasificaciones:

b.1) Responsabilidad contractual: cuando surge de la ejecución o incumplimiento de un contrato.

b.2) Responsabilidad precontractual: cuando surge de una conducta previa a la celebración del
contrato.

b.3) Responsabilidad extracontractual: cuando surge de la relación entre el Estado y los

administrados, ya sea por la función administrativa o de los actos de tipo legislativo o judicial, ya
sea por una actividad legítima o ilegítima.
También encuentra subdivisiones:

b.3.1) Responsabilidad por actividad ilegítima: desde luego que el concepto de ilegitimidad no
lleva como presupuesto la noción de culpa, sino la de incumplimiento irregular de la función
administrativa conforme a una idea similar a la de falta de servicio del Derecho Frances.
Este funcionamiento defectuoso puede configurarse:
-por acción;
- por omisión: esta debe ser antijurídica, es decir, aunque no exista norma expresa, debe existir
un deber jurídico que consagre la garantía o la obligación de obrar del Estado en determinado
sentido.
Aquí, dice Cassagne, la reparación debe ser integral. La razón de ello es muy simple: no es justo
obligar a los administrados a que soporten las consecuencias perjudiciales de la actividad
ilegítima del Estado.

b.3.2) Responsabilidad por actividad legítima: si bien existe el deber de los administrados de
soportar sacrificios patrimoniales por razones de interés público o bien común, es justo que la
reparación, dice Cassagne, deba limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los
daños que sean consecuencia inmediata y directa de la actuación estatal, con exclusión del lucro
cesante, de las circunstancias personales y de las ganancias hipotéticas.
Esta solución se justifica en virtud a que no parece justo que la restitución de los demás
conceptos deba ser soportada por la comunidad, produciendo un beneficio para el particular por
causa de la utilidad pública, porque si el interés público no debe ser objeto de ventajas para los
particulares, la indemnización acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe limitarse al
daño emergente.

También la doctrina es conteste en admitir la responsabilidad extracontractual con las siguientes

distinciones:

b.3.A) Responsabilidad legislativa

b.3.B) Responsabilidad judicial
b.3.C) Responsabilidad administrativa (Ver Unidad 6)
 G.A.L - S.M – E.D
Fundamento de la responsabilidad del Estado: diversas teorías.

Teoría de la indemnización: fue realizada por el Derecho alemán, que procede respecto de las
“intervenciones conforme a derecho” que permiten responsabilizar al Estado con prescindencia
de la noción de culpa.
Esta teoría divide la reparación por los daños provocados por el Estado según que la causa se
atribuya a responsabilidad por acto ilícito o que la misma se relacione con una indemnización de
Derecho Público que prescinde del dato de la culpa y se fundamenta en la igualdad de los
administrados ante las cargas públicas, principio éste que torna odioso todo sacrificio especial
que ellos sufran sin indemnización.

Teoría de la lesión antijurídica resarcible: postulada por García de Enterría, que básicamente
intenta construir un sistema unitario de responsabilidad, por el cual la responsabilidad se basa en
in mecanismo objetivo de reparación que funciona independientemente que haya o no culpa del
agente, siempre que se produzca una lesión al patrimonio privado por actuación de la
Administración.

Críticas de Cassagne:
A la primer teoría: no se justifica la distinción sustancial entre responsabilidad e indemnización,
ya que ambas figuras pretenden explicar los supuestos en que el Estado restituye un
desequilibrio causado por un daño en el patrimonio de los administrados.
A la segunda teoría: si bien coincide en cuanto a la necesidad de proporcionar un fundamento
común para la responsabilidad del Estado, esa búsqueda debe orientarse al fin del Estado que no
es otro que la realización del bien común a través de la justicia, la consecuente reparación del
desequilibrio causado y el grado en que la comunidad debe satisfacer el daño.
No se trata sólo de hallar un fundamento estrictamente positivo.

Opinión de Cassagne: toda lesión o daño provocado por la actuación extracontractual del estado
deba ser reparado, en función de la naturaleza de la actividad, el desequilibrio producido y los
intereses de la comunidad.
La obligación de reparar tiene como fundamento el principio de la corrección del desequilibrio
causado al administrado que soporta un daño, desigualdad que requiere una justa restitución
que, si bien se gradúa de un modo distinto según que provenga de la actuación legítima o
ilegítima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la injusticia que provoca la
violación de la igualdad, de impedir la subsistencia del desequilibrio.
La obligación de resarcir el perjuicio cometido no nace del daño sino de la alteración del principio
de igualdad, aun cuando se requiera la ocurrencia del daño.
Todos los demás fundamentos o son derivaciones del mismo, o bien, constituyen principios
complementarios, tal como el enriquecimiento sin causa.
Se trata, por lo demás, de un principio reconocido por el Derecho Constitucional argentino, que
estatuye que la igualdad es la base de las cargas públicas (Art. 16 de la Const. Nac.).
Las ideas expuestas tornan necesario formular un replanteo de las clasificaciones tradicionales
sobre la responsabilidad del Estado (administrativa, legislativa u judicial) para centrar la cuestión
sobre las nuevas bases, pues según se trate de la actuación legítima o ilegítima del Estado va a
diferir el alcance y la medida de la reparación, habida cuenta que el sacrificio que soporta el
administrado por el perjuicio causado por el Estado presenta una diferencia específica
importante, pues mientras en la actuación legítima él tiene el deber de aceptar el sacrificio, en la
responsabilidad por actuación ilegítima o defectuosa de la activad del Estado, no le es impuesta
la obligación de soportarla, ni menos aún, de padecer el daño sin indemnización.
 G.A.L - S.M – E.D
B) El principio de la responsabilidad en Argentina. Normas constitucionales y legislativas. La ley
224 y el Código Civil. La ley de procedimientos administrativos.

El fundamento de la responsabilidad del Estado en la Argentina se basa en los antecedentes

inmediatos de nuestra Constitución nacional, en su propio texto normativo, en la primera
legislación de la organización
nacional y en el artículo 1112 del Código Civil, que constituye una norma de derecho público y
que es anterior al sistema de responsabilidad del Estado establecido en Francia a partir del
famoso caso Blanco, dictado por el Tribunal de Conflictos, del 8 de febrero de 1873.
Y en la actualidad se fundamenta en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.2
Partiremos del supuesto de que la responsabilidad extracontractual del Estado en la Argentina
fue reconocida con anterioridad a nuestra constitución como nación.
Juan Bautista Alberdi3, inspirador de la Constitución nacional de 1853, insertó en su proyecto de
Constitución (1852) varias normas fundamentales en relación con la responsabilidad estatal. Y
estos supuestos de responsabilidad como constitutivos del Estado, esto es, como presupuestos
para alcanzar el progreso del país.
Sostendremos que el Estado argentino partió de una extraordinaria y desconocida premisa para
ese tiempo, y que fuera defendida por Juan Bautista Alberdi. La misma partía del supuesto de
que sólo podía existir la nación si a su vez, y previamente, se constituía un Estado que fuera
responsable y que, concomitantemente, actuara sobre la sociedad civil promoviendo el
progreso, a través de las más variadas actividades.
Increíblemente, se estableció un sistema de responsabilidad del Estado y sus agentes en la
norma de derecho público que funda el ordenamiento jurídico: la Constitución. El sistema de
responsabilidad del Estado, entonces, estaba conectado a la norma de carácter público que lo
contenía.
Estas normas no encontraban precedente alguno en el derecho comparado.
Éste es un elemento original del sistema. No obstante los constituyentes no haber incorporado el
específico sistema de responsabilidad pensado por Alberdi en la norma finalmente sancionada,
fue introducida una norma de responsabilidad estatal en la Constitución, a través de su artículo
15, que estableció la libertad de los esclavos que aún quedaran al momento de la jura de la
misma y el consiguiente derecho de los particulares que se vieran afectados por tal declaración, a
las indemnizaciones correspondientes.
Como se observa, el mencionado artículo constitucional estableció el primer supuesto de
responsabilidad del Estado, y curiosamente se trató de responsabilidad por un actuar lícito del
Estado.
Todo ello enmarcado en las premisas fundamentales que constituyeron el ordenamiento
constitucional: “La división de poder es la primera de las garantías contra el abuso de su
ejercicio... La responsabilidad de los mandatarios es otro rasgo esencial del gobierno libre...
La publicidad de los actos del poder es otro rasgo del gobierno libre, como preservativo de sus
abusos”.

Concepción articulada en la primera legislación nacional

La primera ley de responsabilidad del Estado sancionada por la Confederación Argentina data de
1859, y es la Ley núm. 224.

2
“Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
3
“La responsabilidad de los encargados de todo poder público es otro medio de prevenir sus abusos. Todo el que es
depositario o delegatario de una parte de la soberanía popular debe ser responsable de infidelidad o abusos
cometidos en su ejercicio. Para que la responsabilidad sea un hecho verdadero y no una palabra mentirosa, debe
estar determinada por la ley con toda precisión.”
 G.A.L - S.M – E.D
Estableció en ese momento histórico lo que hoy sería una novedad extraordinaria: la
responsabilidad del Estado por los actos u omisiones de los funcionarios públicos legítimamente
designados en el principio de la organización nacional. No se distinguía si el acto era lícito o
ilícito; solamente se debía constatar un perjuicio. A su vez, el perjuicio ocasionado por un
funcionario público hacía responsable directamente al Estado.
Dicha ley prescribió: “Artículo 1. La Confederación Argentina desde la instalación de su gobierno
constitucional, no reconoce derecho a indemnización en favor de nacionales o extranjeros, sino
por perjuicios causados por empleados de las autoridades legítimas del país”.
Cabe destacar que dicha norma no tenía correlato o similitud alguna en ningún ordenamiento
jurídico comparado. Esto brinda una primera pauta: en realidad, la concepción de la
responsabilidad estatal en nuestro país no se identificaba con el sistema de responsabilidad
estatuida por los Estados Unidos, y ello porque, hasta ese momento histórico, el Estado
norteamericano no era responsable. Tampoco lo era el inglés ni el frances. Este último tardó
veinte años más para responsabilizar al Estado por un servicio ineficiente o mal prestado que
causaba un perjuicio, a través del ya mencionado caso Blanco. De ello resulta que la primera vez
que se responsabilizó al Estado francés por vía jurisprudencial ocurrió veinte años después del
reconocimiento legal de la responsabilidad del Estado en la Argentina.
Ello se conecta a su vez con el origen histórico del régimen jurídico del servicio público. El
concepto moderno de servicio público no nació en Francia ni en Alemania ni en otro país
europeo, y menos aún en Estados Unidos. Debo señalar que entre 1853 y 1854 se dictaron, tanto
en la confederación argentina como en el estado y provincia de Buenos Aires, las primeras leyes
del mundo que establecieron el concepto normativo de servicio público.
Por un lado, un sistema de responsabilidad estatal inédito para la época y, por el otro, la
instauración temprana del concepto de servicio público, a través del plexo normativo.
Entonces, ¿cómo es posible que un derecho público tan rico, que tanto tiene que ver con la
propia historia y el origen de la Argentina, haya sido suprimido o desconocido?
Existe una explicación histórica. Solamente conviene decir que Sarmiento, Mitre y Vélez Sarsfield
produjeron lo que se puede denominar la ruptura de nuestro derecho público para
transformarlo en un derecho público angloamericano.
Desde el ámbito del derecho público tenemos una gran disputa con estos tres personajes de
nuestra historia. Ello, fundamentalmente, porque me atrevería a sostener que inventaron el
sistema de derecho público en la Argentina, más allá de su propio ordenamiento. Esto es,
crearon un mito que sustituyó al propio ordenamiento jurídico.
Nuestro derecho público, inclusive el emergente de nuestra Constitución —excepto la división de
poderes y la primacía de la Constitución—, no tiene origen en el sistema estadounidense de la
Constitución de 1787. Sin embargo, Sarmiento, Mitre y Vélez Sarsfield tomaron una
determinación que explicitaron de una manera rotunda y efectiva: el derecho público argentino, el
derecho constitucional argentino y todas sus normas fundantes constituían una copia textual de la
Constitución estadounidense. Esto llevó a que, a partir de 1900, la Corte Suprema argentina,
para resolver en todas las cuestiones vinculadas con nuestro derecho público, se remitiera al
similar caso fallado por la Corte Suprema estadounidense, ajustándolo al caso que se debatía.
Evidentemente no escucharon a Alberdi, quien sostenía la originalidad de la norma constitucional
argentina y su diferencia con el derecho angloamericano.
(Fuente: Jorge Luis Salomoni, presidente de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo)

Continuidad histórica de la concepción sobre la responsabilidad del Estado en la Argentina:

artículo 1112 del Código Civil.

Artículo 1112: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este título”.
 G.A.L - S.M – E.D
Al respecto, dice Cassagne que lo verdaderamente importante en esta materia es reconocer dos
cosas:
a) se trata de una responsabilidad directa, fundada en principios de Derecho Público (arts. 16 y
17 CN);
b) aceptar que la culpa se excluye como factor de atribución sustituyéndolo con la figura de falta
de servicio originada en su funcionamiento irregular o defectuoso.

Sin embargo, se han formulado criticas a esta interpretación del Código Civil.
En esta tesitura, Gustavino ha sostenido que dicha interpretación del artículo 1112 resulta
equivocada por entender que se basa en una posterior edición de Aubry y Rau (la cuarta) que por
su aparición, Vélez no pudo tener a la vista al momento de redactar el Código Civil.
Sin embargo, con ligeros cambios en la enumeración de las notas, la tercera y cuarta edición son
prácticamente idénticas.
Lo que si se ha sostenido es que en la obra de dichos franceses no hay una sola palabra sobre la
responsabilidad de los funcionarios y que para captar el sentido hay que ocurrir a una nota del
Código Frances en el que se señala al Estado “como todo concomietente, responsable de los
daños causados por sus empleados, agentes o servidores en el ejercicio de sus funciones o de
su servicio”.
Y si bien parece adecuado interpretar que, según el sistema originario del Código Civil, la
responsabilidad aquiliana de las personas jurídicas no era directa y que el artículo 1112 en su
original redacción debía conectarse con el 1113, hubo dos hechos que hicieron que el 1112
adquiera el nuevo sentido:
1) las decisiones jurisprudenciales acerca del antiguo texto del artículo 434 del Código, que
hicieron posible que las personas jurídicas fueran declaradas responsables por los actos ilícitos
cometidos por sus dependientes; y
2) la reforma del contenido primigenio del artículo 43 que, en combinación con lo preceptuado en
el actual articulo 33 del Código Civil, ha prescripto la responsabilidad directa del Estado como
persona jurídica por los actos cometidos por sus representantes en ejercicio o en ocasión de sus
funciones.

Ergo, si la norma contenida en el artículo 1112 del CC, constituía el presupuesto en que el
Estado respondía por aplicación del artículo 1113 del Código Civil, al desplazarse esta clase de
responsabilidad a raíz de la reforma introducida al artículo 43 del CC y admitirse la
responsabilidad directa del Estado como persona jurídica, el artículo 1112 pasa a cumplir una
nueva función como presupuesto del citado artículo 43 del Código Civil, es decir, se convierte en
el factor de atribución objetivo de la responsabilidad directa.

No obstante haberse sostenido por la doctrina que en tal caso el factor de atribución no deja de
tener naturaleza subjetiva, lo cierto es que el factor de atribución no es ya más la culpa del
agente sino la configuración de un incumplimiento irregular o funcionamiento defectuoso del
servicio, lo cual excluye la voluntad culpable del funcionario causante del daño.
Quepa hablar de una culpa objetivada, por cuanto se trata de conceptos inconciliables habia
cuenta que la falta de servicio se configura por un factor de atribución no subjetivo, que difiere de
la culpa en que pueda haber incurrido el funcionario o empleado de la Administración y se apoya
en la circunstancia objetiva de que el servicio no funciona, o funciona mal, o en forma tardía.

Pero los alcances antes descriptos no fueron reconocidos por la jurisprudencia argentina, ya que
hasta el año 1933 donde se dicto el fallo Devoto, la irresponsabilidad del Estado era sostenida,
respecto de los actos que se denominan puros actos de autoridad o de imperio, por aplicación de

4
El antiguo artículo 43 del CC impedía que personas jurídicas estuvieran obligadas a responder por los actos ilícitos
de sus representantes. Establecía: “No se pueden ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles
por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubieran
cometido delitos que redundaran en beneficio de ellas”
 G.A.L - S.M – E.D
la doctrina alemana de la doble personalidad, propugnada entre otros, por Hauriou. Asi, el Estado
asumía:
a) Actos de gestión: que son aquellos que pertenecen al ámbito del derecho de la igualdad de
derechos entre las partes, o sea en el campo del Derecho Privado;
b) Actos de imperio: caen en el campo de las relaciones de poder, de subordinación, de
desigualdad de derechos, es decir, en la esfera del Derecho Público.
De ese modo, mientras se aceptaba la responsabilidad del Estado por los actos de gestión, se
establecía el principio inverso en materia de daños provocados por los actos de imperio.
 G.A.L - S.M – E.D
C) Evolución jurisprudencial. Responsabilidad directa e indirecta. Caso de deficiente prestación
de un servicio público. Causas de exención. Prescripción de la acción de responsabilidad
contractual y extracontractual.

I.- La responsabilidad estatal por actividad ilegítima o ilícita: de la responsabilidad indirecta a la

directa

1. El caso “Devoto”
En el año 1933 la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de resolver el caso
“S.A. Tomás Devoto”.
En el campo que locaba la sociedad en la provincia de Entre Ríos, ocurrió un gran incendio
ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telégrafo Nacional.
El incendio provocó daños de considerable magnitud que llevaron a la sociedad perjudicada a
entablar una demanda de daños y perjuicios contra el Gobierno Nacional.
Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, la Corte elaboró una construcción
verdaderamente pretoriana sobre la base de la configuración de una responsabilidad indirecta,
aplicando los artículos 1109 y 1113.
De este modo, el alto Tribunal intentó sortear la valla que representaba el artículo 43 del Código
Civil.
Sostuvo la Corte en el caso Devoto que “en nada influye para definir la responsabilidad por el
desempeño negligente de sus empleados, que aquellos en el caso de autos no hayan procedido
intencionalmente, o que la causa generadora del incendio haya sido casual, desde que la
casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito en cuanto ambas circunstancias han ocurrido
sucesos que no han podido preverse o evitarse. Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y
evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes de gobierno y en tanto
estos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de la línea telegráfica nacional). Esta
Corte ha dicho en casos análogos que el incendio impone al que lo ocasione por culpa o
negligencia, obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esta
responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las
cosas de que sirve o tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113)”
Este fallo fue objeto de crítica por parte de Bielsa, quien criticó el fundamento civilista de la
responsabilidad, diciendo que no obstante el buen propósito de la decisión era necesario el
dictado de una ley para consagrar la responsabilidad del Estado.
Para Cassagne, este fallo contenia el error de fundar la responsabilidad del Estado en los
artículos 11095 y 11136, normas enteramente inaplicables al Derecho Administrativo, máxime
cuando podía haber acudido al preceto del artículo 1112 del Código Civil que regla la
responsabilidad del Estado por las llamadas “faltas de servicio”.
En efecto, si bien la invocación del artículo 1113 del Código Civil puede justificarse en orden a la
responsabilidad de las personas jurídicas privadas, carece de sentido tratándose del Estado, al
cual no se lo puede equiparar al “patrón”, dado que los agentes públicos son órganos de la
persona pública estatal. Claro está que la teoría del órgano todavía no había encontrado
recepción en la jurisprudencia de la Corte.
Pero el defecto mayor, dice Cassagne, radica en haber acudido al artículo 1109 del Código Civil,
que consigna la responsabilidad sobre la noción de culpa (idea subjetiva), en lugar de utilizar la

5
Art. 1.109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado
a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del
derecho civil.
6
Art. 1.113. La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo
su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo
se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio
de 1968.)
 G.A.L - S.M – E.D
figura de “falta de servicio” (idea objetiva), con fundamento en un principio de Derecho
Administrativo, de base constitucional, cual es el de que no es justo que los administrados
soporten los daños causados por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio o función
pública, dado que de lo contrario se alteraría la igualdad ante las cargas públicas.
 G.A.L - S.M – E.D
2. El caso Ferrocarril Oeste c/ Pcia de Buenos Aires

En este precedente del año 1938, la Corte reconoció la responsabilidad de la Provincia

demandada por la expedición defectuosa de un certificado del Registro de la Propiedad.
La característica peculiar que exhibe la fundamentación de este caso radica en el hecho de
introducir, por primera vez en la jurisprudencia, el artículo 1112 del CC para fundamentar la
responsabilidad de la Provincia, si bien correlacionándolo con lo prescripto en el artículo 1113 del
CC, en una interpretación distinta a la que la Corte se inclinará después en el caso Vadell.
Sostuvo: “Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los
perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630
del cód. civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho
público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener también
su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida.
Que, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habría
por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus funciones
y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así
de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del cód. civil.”
Esta linea jurisprudencial no implicó, sin embargo, el reconocimiento de una responsabilidad
directa ni tampoco de naturaleza objetiva, sino que consideró que el artículo 1112 del Código
Civil jugaba como una norma especial, similar a la norma general del artículo 1109 del citado
Código, que establece la responsabilidad por culpa en las relaciones entre particulares.
La importancia de este fallo, al decir de Cassagne, estribó en el hecho de reconocer que las
relaciones en materia de responsabilidad se rigen por el Derecho Público (no siendo aplicable el
artículo 43 del Código Civil) y que la aplicación del Código Civil se realiza por razones de justicia
y equidad.

La tesis de responsabilidad indirecta se siguió aplicando, prácticamente sin interrupciones, hasta

1985 respecto de aquellos actos y hechos administrativos considerados ilícitos., tal como en el
caso “Zezza, Oscar c/ Pcia de Buenos Aires”, del año 1978, donde se volvió a invocar el artículo
1113 del CC, para hacer responsable a una provincia por los daños causados por un agente de la
policía provincial declarando responsable de un homicidio cometido mientras desempeñaba un
acto de servicio.

3. El caso “Vadell”: un hito fundamental en la jurisprudencia de la Corte.

En esta causa, “Vadell c/ Pcia de Bs As”, el alto tribunal consideró que la Provincia era
responsable por los perjuicios derivados del funcionamiento defectuoso e irregular del Registro
de la Propiedad, sosteniendo que ello configuraba una falta de servicio, de naturaleza objetiva,
que encuentra fundamento en el artículo 1112 del Código Civil.
Declara que la responsabilidad indirecta o refleja establecida en el artículo 1113 del CC resulta
inaplicable a la responsabilidad del Estado que se desenvuelve en el ámbito del Derecho
Público.
“En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda
vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado, realizada para el desenvolvimiento
de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben
responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”
La obvia y princpal consecuencia que se desprende de la doctrina del caso Vadell consiste en
que al desplazarse la culpa como factor de atribución, no resulta necesario acreditar la culpa del
agente ni siqueira individualizar al autor del daño. Basta con acreditar el funcionamiento
defectuoso o irregular del servicio para que se configuere el factor objetivo que permita atribuir la
responsabilidad..
 G.A.L - S.M – E.D
Como viene reiterando la Corte: “quien contraer la obligación de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para lograr el fin para el que ha sido establecido y es
responsable por los daños causados por su incumplimiento o ejecución irregular”. Esto, para
Perrino, se trata de una conceptualización análoga a la falta de servicio.

La línea del caso Vadell, fue perfeccionada en precedentes posteriores (“Tejedurías Magallanes”,
año 1989) a través de la recepción jurisprudencial de los restantes presupuestos que condicionan
la responsabilidad, exigiéndose la imputación material del hecho u omisión a un órgano estatal (lo
que excluye el factor subjetivo de atribución), un daño cierto en el patrimonio del administrado y
la relación de causalidad entre el hecho u omisión y el perjuicio.
Cassagne enumera cuatro pilares que ha sostenido la tendencia jurisprudencial a partir del caso
Vadell para poder fundamentar la responsabilidad del Estado:
1) la división de la responsabilidad según provenga de la actividad ilegítima o de la actividad
legítima o lícita y la consecuente fijación de criterios distintos en cuanto al factor de atribución y a
la extensión de los rubros indemnizables, aunque esto último de una manera relativa conforme a
la situación que se plantea y juzga en cada caso;
2) el reconocimiento de una responsabilidad directa, en principio, en ambos tipos de
responsabilidad;
3) el abandono de la culpa y la admisión de la falta de servicio como factor específico de
atribución en la responsabilidad por acto ilegítimo o ilícito;
4) la introducción de presupuestos inherentes a:
- la imputabilidad material del hecho u omisión dañosos;
- la conexión causal;
-específicamente, la ausencia de soportar el daño.
Hay sin amargo, dos puntos de capital trascendencia que aún no han sido resueltos en forma
definitiva por la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema, susceptible de general
ejemplaridad en los tribunales inferioes. Se trata del fundamento constitucional en que se apoya
la responsabilidad del Estado y la especie de justicia en que ella se articula y desenvuelve su
aplicación.

Presupuestos de la responsabilidad por hechos y actos ilegítimos

Conforme Cassagne, estos son:

a) La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u
ocasión de sus funciones: se trata de una imputación objetiva que prescinde del requisito de la
voluntariedad, al contrario de la solución positiva prescripta en el ámbito del Código Civil donde
“los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad no producen obligación
alguna”.
La Administración será responsable por los hechos ejecutados por un funcionario público
demente cuando su actuación genere una falta de servicio y también lo será aún cuando no
pudiera individualizarse el responsable, siempre que pueda atribuirse materialmente el acto o el
hecho a la actuación de un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de las funsiones.

b) Falta de servicio por incumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestas por la
Constitución, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio (ilegitimidad
objetiva), sea el cumplimiento derivado de la acción u omisión: el concepto de falta de servicio,
que prescinde de la noción de culpa, aparece estructurado positivamente en el artículo 1112 del
CC, pero su fundamento es el principio unitario que rige la responsabilidad estatal que exige
“afianzar la justicia” a través de la restitución que procede para restablecer la igualdad alterada
por el daño ocasionado al particular por un acto o hecho administrativo.
 G.A.L - S.M – E.D
c) La existencia de un daño cierto en los derechos del administrado quedebe reunir los siguientes
caracteres:
1) puede ser actual o futuro, pero tiene que ser cierto, lo cual excluye los daños puramente
eventuales;
2) debe hallarse individualizado, no afectado por igual a todos los administrados, lo cual no
exluye la responsabilidad por aquellos perjuicios que aun impuestos por normas generales
excedan la medida normal de los inconvenientes de vecindad y los causados por las obras
públicas;
3) el derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo, debe
tratarse de un perjuicio apreciable en dinero, que comprende tanto el daño patrimonial estricto
como el daño moral.

d) La conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular: se

trata de indagar la causa eficiente que origina el daño, lo que responde al principio lógico de
razón suficiente, conforme al cual todo lo que es, tiene su causa en alguna razón.
Se trata de determinar si las consecuencias dañosas de ese hecho o acto derivan
necesariamente de éstos u obedecen a otra causa.
 G.A.L - S.M – E.D
II.- Los avances jurisprudenciales de la Corte en materia de responsabilidad por actividad
legítima o lícita

El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por su actividad lícita o legítima,

ha reflejado uno de los más grandes avances habidos en la jurisprudencia de la Corte, pues de la
total irresponsabilidad se ha pasado, en los últimos treinta años, a la aceptación generalizada de
su procedencia, cuando se presentan los requisitos necesarios para su configuración.
Se trata de una responsabilidad típica del Derecho Público, extraña a las relaciones entre
particulares regidas por el Derecho Privado.
En la estructura del sistema administrativo la responsabilidad por acto legítimo constituye la regla
o rincipio general, a diferencia de la existente en el Derecho Civil, donde resulta excepcional.
Derecho civil: Art. 1.071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto…
Derecho Administrativo: los daños provocados por la actividad legítima y regular de la
Administración, bajo ciertas condiciones, si bien no transforman la actividad en ilícita o ilegítima,
generan derecho al resarcimiento.

Fundamento constitucional

El fundamento principal de la responsabilidad del Estado por actividad legítima no es otro que el
principio de igualdad ante las cargas públicas consagrado en el articulo 16 de la Constitución
Nacional, toda vez que cuando se impone un sacrificio especial que excede la medida de los que
corresponde normalmente soportar, el particular que padece el daño se encuentra en una
situación de desigualdad respecto de quienes no lo soportan y, en consecuencia, posee el
derecho a ser indemnizado a fin de restablecer el equilibrio patrimonial a que conduce el principio
de igualdad.
En consecuencia, la obligación de resarcir los perjuicios no nace del daño, sino de la
alteración del principio de igualdad, pues aun cuando se requiera la configuración del
daño, éste es un presupuesto de la responsabilidad y no su fundamento.
- En el caso “Laplacette”, la CSJN basó la responsabilidad del Estado por su actividad legitima en
dos normas constitucionales combinadas, los arts. 17 y 18.
- En el caso “Cantón”, al hacer lugar a una acción que perseguía la reparación de los perjuicios
ocasionados por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que prohibió la importación de
determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y proteger la industria
nacional, fundó la responsabilidad estatal en el art. 17 de la CN, omitiendo fundarla también en el
principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16 CN).
- En el caso “Garcia”, luego de indicar que como fundamento de la responsabilidad por actividad
legítima se ubicaba en los artículos 16 y 17 de la CN, puntualizó que dicha responsabilidad se
genera cuando se impone al particular una carga desproporcionada que excede la cuota normal
de sacrificio que impone la vida en comunidad.
Este último fallo refleja la línea sostenida por Cassagne: el artículo 16, principio de igualdad ante
las cargas públicas y el articulo 17, garantía de la propiedad frente a los poderes públicos.

Presupuestos

Los requisitos que se exigen como presupuesto de configuración de la responsabilidad estatal, en

especial respecto de la actividad legítima, fue recepcionada por la CSJN a partir del caso
“Tejedurías Magallanes”, en el que estableció tres condiciones:
a) existencia de un daño actual y cierto;
b) inmutabilidad material de los daños al Estado;
c) relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio.
Estos requisitos, si bien concurren en la responsabilidad por actividad ilegítima (en la que se
añade la falta de servicio), presentan algunos matices diferenciales haciendo sido completados
 G.A.L - S.M – E.D
más tarde, en el caso “Columbia”, con los relativos a la necesidad de que se configure un
sacrificio especial en el perjudicado por el accionar legítimo del Estado junto a la ausencia del
deber de soportar un daño.

a) El daño y los factores de atribución en el Derecho Civil y en el Derecho Administrativo

No cualquier menoscabo patrimonial o moral resulta siempre indemnizable; son muchas las
actividades de la vida social en que las personas sufren perjuicios que no se reparan por ser
actividades que traducen el ejercicio regular o normal de los derechos.
De otra parte, existen otras numerosas situaciones en las que los daños resultan justificados por
la ley o el consentimiento propio del interesado.
Esto ha llevado a perfilar, en el Derecho Civil, el concepto de daño resarcible conectado con la
ilicitud o la antijuricidad mediante factores de atribución de responsabilidad tanto subjetivos como
objetivos.
En cambio, en el plano del Derecho Administrativo, la resarcibilidad del daño queda condicionada
a la configuración de la llamada falta de servicio, o bien con la singularidad o especialidad del
daño, es decir, de un perjuicio que de ser asumido sólo por la víctima, generaría una violación a
la igualdad frente a las cargas públicas, en tanto no existe el deber legal de soportarlo.
Acá el factor de atribución es, en principio, siempre objetivo, sea que se acuda a la falta de
servicio o al riesgo, así como también es objetivo cuando se trata de hacer responsable al Estado
por su actividad legítima.
El molde de la antijuricidad es distinto en la responsabilidad por actividad ilegítima y se fractura
totalmente en la responsabilidad del Estado por actos legítimos, configurándose una categoría
que sería difícil de encuadrar en el ámbito de la responsabilidad civil por una serie de razones, a
saber:
a. La responsabilidad administrativa no se excluye por los hechos involuntarios ni se aplica la
reparación por equidad;
b. Resulta inaplicable la responsabilidad refleja del artículo 1113, primera parte del CC, que
presupone la culpa del dependiente y aunque, ciertamente, en este último supuesto el factor de
atribución es objetivo y de garantía, en la responsabilidad administrativa la garantía es de otra
naturaleza, consistiendo en el funcionamiento regular del servicio y en el mantenimiento de la
igualdad ante las cargas públicas;
c. La responsabilidad por actividad legítima o lícita, por los daños provocados por el
funcionamiento regular o normal del serivicio, constituyen una hipótesis no asimilable a los
supuestos de responsabilidad objetiva del Derecho Civil, tanto por los fundamentos de Derecho
Público, cuanto por los elementos de la responsabilidad (sacrificio especial y extensión del
resarcimiento).

b) Existencia del daño y extensión del resarcimiento

Para que el daño sea resarcible se requiere la existencia de un daño cierto, lo que excluye los
perjuicios eventuales e hipotéticos, dado que sin la certidumbre sobre el acaecimiento del daño
no se configura este elemento de responsabilidad.
Esta certidumbre puede ser tanto actual como futura, como señaló la corte en el caso “Godoy”,
que existía una suficiente probabilidad de que acontezca según el curso ordinario y natural de las
cosas.
Además, el daño debe ser tanto evaluable en dinero y subsistente como personal en el sentido
de que debe tratarse de un daño “propio de quien reclama la indemnización”.
 G.A.L - S.M – E.D
En lo que concierne a la extensión de la indemnización, las grandes líneas que muestra la
jurisprudencia de la Corte son básicamente dos.
- En el caso “Laplacette”, la Corte reconoció la responsabilidad estatal por actos legítimos del
poder público, sosteniendo que al afectarse el uso de una propiedad privada los daños debían
repararse aplicando por analogía el criterio positivo que establecía la anterior Ley de
Expropiaciones que, al igual que la actual, excluía la indemnización del lucro cesante.
Pero antes de este fallo, la Corte en la causa “Sánchez Granel”, condenó a la Dirección Nacional
de Vialidad a resarcir los daños resultantes de la revocación unilateral de un contrato de obra
pública por razones de oportunidad, sosteniendo la inaplicabilidad, en tal supuesto, de la
limitación del lucro ceante establecida en el artículo 10 de la Ley Nacional de Expropiaciones.
Para Cassagne, en estos supuestos, el principio que está en juego es el de la intangibilidad del
patrimonio y la igualdad ante las cargas públicas, dado que, en ciertas circunstancias si el
denominado lucro cesante no se asimila al daño emergente se consumaría un verdadero
despojo.

Caso “Juncalán”

“13. Que la parte actora reclama el lucro cesante derivado de la imposibilidad de desarrollar la
explotación agrícola y ganadera de su propiedad. Al respecto, la Corte Suprema -por el voto
mayoritario de sus integrantes- ha dicho que la indemnización en materia de responsabilidad por
actividad lícita de la Administración no debe incluir, como principio general, al lucro cesante
(sentencia dictada en la causa "Motor Once S.A. v. Municip. de la Cap.", M.888.XXI, del 9/5/88).

El fundamento de la citada doctrina debe buscarse en la circunstancia de que, cuando el Estado

causa daños a particulares por razones de interés público, no parece justo ni conveniente que el
particular afectado, en su carácter de miembro de la comunidad que resulta destinataria de los
beneficios de la acción estatal en cuestión, pueda descargar completamente en dicha comunidad
los daños patrimoniales por él sufridos. En tales condiciones, una indemnización que no
tenga en cuenta el lucro cesante, lejos de apartarse del requisito constitucional a una
indemnización plena, lo satisface ampliamente en la mayoría de los casos al conciliar los
derechos individuales con el interés público. Cabe resaltar que tal doctrina resultaría
especialmente pertinente en autos pues aquí la actividad del Estado no sólo ha sido lícita sino
que además fue motivada por la imperiosa necesidad de evitar un riesgo cierto de inundación a
centros poblados.

14. Que, sin perjuicio de lo expresado anteriormente, corresponde señalar que el principio
general de no admitir la inclusión del lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin
admitir excepciones y sin tener en cuenta las características particulares de cada caso. Así,
deben ser tenidas como circunstancias excepcionales que permiten apartarse del principio
general aludido, aquellas situaciones en las cuales la exclusión del lucro cesante llevaría a
resultados claramente violatorios de la garantía constitucional de la propiedad.

15. Que esa resulta ser, precisamente, la situación de autos. En efecto, el perjuicio patrimonial
sufrido por la actora en el campo de su propiedad está conformado principalmente, tal como se
desprende de las constancias de la causa, por el lucro cesante. El excluir totalmente dicho rubro
significaría otorgar al actor una indemnización tan ínfima que llevaría al despojo de su derecho de
propiedad.
 G.A.L - S.M – E.D
16. Que, en consecuencia, la solución equitativa del presente caso debe fundarse en la
necesidad de compatibilizar los vitales intereses públicos que motivaron la acción estatal de
autos con la necesidad de evitar la destrucción del derecho individual de la actora. Por tal razón,
parece justo reconocer a la damnificada el lucro cesante el cual, sin embargo, no deberá ser la
expresión de una igualdad matemática que marque la estricta equivalencia con las utilidades que
dejó de percibir.”

c) Los restantes elementos de la responsabilidad: imputabilidad material y conexión causal

El elemento “imputabilidad material del hecho u omisión a un órgano del Estado” traduce la
naturaleza objetiva de la responsabilidad administrativa y rige tanto para el funcionamiento
normal como anormal o irregular de los servicios públicos, entendido este concepto como el
conjunto de las funciones públicas a cargo del Estado.
Cuando se trata de daños provocados por órganos del Estado, es necesario que éstos actúen
dentro de la órbita de las funciones públicas, aun en forma aparente, requiriéndose que la
actividad dañosa presente un mínimo de reconoscibiidad exterior en relación a los fines de la
Administración o de los demas órganos del Estado (Legislativo y Judicial).
Esa imputabilidad o causación material no se opera respecto de concesionarios o contratistas del
Estado por no estar incluidos en los cuadros de la Administración ni tampoco cuando los daños
causados por profesionales que ejercitan funciones públicas como los escribanos o notarios,
pues de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema en el caso Vadell, ellos no representan la
voluntad estatal, que solo se exterioriza a través de sus órganos.
Por último, en lo que atañe a la relación de causalidad, el Código Civil, aplicable por analogía en
esta materia, acoge el criterio de la causalidad adecuada que requiere realizar un juicio acerca de
su probabilidad o previsibilidad en el caso conforme a la experiencia y el curso ordinario de las
cosas.
 G.A.L - S.M – E.D
Prescripción de las acciones vinculadas a la responsabilidad del Estado

Responsabilidad Extracontractual

- Por actividad ilegítima

Hasta la sanción de la Ley Nacional de Responsabilidad estatal, número 26944 en el 2014, no

había precepto expreso en el Derecho Administrativo nacional para regir lo atinente al plazo de
prescripción, es menester la recurrencia al Código Civil.
Resulta aplicable la norma contenida en el artículo 40237 del Código Civil, que establece un plazo
de prescripción de 10 años para las acciones personales por deudas exigibles y para las
acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales establezcan un plazo menor.
En cambio, la prescripción del artículo 40378, si bien se refiere después de la reforma a la
responsabilidad extracontractual, no es de aplicación en el derecho administrativo, pues ella
regula la responsabilidad civil y es sabido que ella se basa, primordialmente, en la ilicitud
subjetiva mientras que en el Dcho Administrativo la responsabilidad extracontractual no se
vincula con la idea de culpa sino con la legitimidad objetiva.
En materia de plazo de prescripción de una acción de nulidad tendiente a hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual del Estado, el artículo 40309 del Código Civil sólo se aplica
respecto del vicio de error (siempre que no sea un error excluyente) porque los demás preceptos
comprendidos en dicha norma generan siempre una nulidad absoluta, cuya acción, como tal, es
imprescriptible.
Sin embargo, el expuesto no ha sido el criterio seguido por la CSJN, pues ha dicho que cuando
no media una vinculación contractual, el plazo de prescripción de la acción para demandar al
Estado por los daños causados por hechos o actos administrativos, de carácter lícito o ilícito, es
de dos años a tenor de lo dispuesto en el art. 4037 del CC.
A juicio del Alto Tribunal, el texto del precepto citado, después de la reforma introducida por la ley
17711, es más amplio que el anterior, pues abarca no solo la responsabilidad por hechos ilícitos,
sino también todos los supuestos posibles de responsabilidad civil extracontractual.

- Por actividad legítima

Dice Cassagne que la jurisprudencia ha aplicado, en estos casos, el plazo de dos años del
artículo 4037 del Código Civil, tal como se menciono en el caso de la actividad ilegítima.
Pero para él no es de aplicación ya que la norma indica expresamente que la prescripción allí
regulada es la referente al ejercicio de las acciones tendientes a consagrar la responsabilidad
civil.

7
Art. 4.023. Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial.
Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un
plazo menor.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
8
Art. 4.037. Prescríbase por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

9
Art. 4.030. La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa, se
prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa
causa fuese conocida.

Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta
o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la
simulación. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de
1968.)
 G.A.L - S.M – E.D
A su criterio, la norma que debe aplicarse por analogía es la contenida en el artículo 4023 del
Código Civil, en cuanto posee una mayor generalidad, permitiendo la realización de una justicia
sin cortapisas formales.

Responsabilidad Contractual

Es de aplicación el art. 4023 del Código Civil. Ergo, la acción para reclamar la responsabilidad
contractual del Estado prescribirá a los 10 años.
D) La indemnización por daños y perjuicios. Daño material y moral. Daño emergente y lucro
cesante. El caso especial de la responsabilidad por actividad lícita. Indemnización tarifada.

- Por actividad ilegítima

En principio, todo comportamiento ilegítimo de los órganos del Estado en ejercicio de la función
administrativa y legislativa o normativa que provoca daños al particular, engendra la obligación de
restablecer la igualdad.
Esa obligación se lleva a cabo a través de un acto de restitución que consiste básicamente en la
igualación de las cosas aun cuando se está obligado a reparar también según la condición de las
personas y de acuerdo a las circunstancias.
El particular puede pretender que la restitución consista en la reposición de las cosas a su estado
anterior, excepto si ello no fuera posible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.
También puede el administrado optar por la indemnización pecuniaria.
En lo que concierne al criterio para fijar la indemnización, cabe señalar que deben resarcirse
íntegramente los daños, actuales o futuros, siempre que sean ciertos y no eventuales hipotéticos.
Tratándose de la reparación de las consecuencias de los actos o hechos ilegítimos, la
indemnización debe ser integral y comprende todos los perjuicios patrimoniales (daño
emergente y lucro cesante), ya sea que deriven de una consecuencia mediata o inmediata.
En el caso de acreditarse la existencia de dolo cometido por un órgano del Estado, la
indemnización debe comprender también los daños provenientes de las consecuencias causales
cuando ellas debieron producirse según las miras del autor del hecho o acto administrativo, solo
que, en tal caso, se tratará de una falta personal del funcionario, porque aparte que no es dable
suponer la existencia de ese dolo específico en los órganos del Estado que actúan dentro de las
funciones o en ocasión de las mismas, no resulta justo que la comunidad cargue con este dolo
especial del agente público, que configura algo más grave aún que la desviación de poder (delito
civil o criminal).

- Por actividad legítima

Se aplican, en esta materia, las reglas atinentes a la indemnización debida por los daños
provocados por los actos ilegítimos, con exclusión del lucro cesante.
Sin embargo, con posterioridad al caso Jucalán antes desarrollado, el alto tribunal ha mantenido
el criterio de la responsabilidad integral (comprensiva del daño emergente y el lucro cesante) en
varios precedentes, al igual que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

Unidad 6 – Responsabilidad por actividad administrativa, legislativa y judicial

Gordillo establece en líneas generales, la clasificación de la responsabilidad del Estado, de la

siguiente manera:
1. Contractual
2. Extracontractual 2.a. Administrativa
2.b. Legislativa
 G.A.L - S.M – E.D
2.c. Judicial

El caso que aquí nos interesa es el de la responsabilidad extracontractual, es decir, aquella que
surge no de la violación de una obligación contractualmente (de mutuo acuerdo) contraída —la
que corresponde estudiar al referirse a los contratos administrativos—, sino de una conducta
cualquiera de los órganos del
Estado no referida a un acuerdo previo de voluntades con el sujeto damnificado.
Según se observa en el gráfico, esa responsabilidad extra-contractual puede originarse en un
acto o hecho legislativo, judicial o administrativo. Sin embargo, conviene advertir que de acuerdo
con la división de las funciones estatales, no cualquier acto o hecho del Poder Judicial o del
Poder Legislativo comportará la responsabilidad judicial o legislativa, respectivamente, sino que
puede también existir responsabilidad administrativa por actos o hechos realizados por tales
poderes.
La responsabilidad así llamada “legislativa” se concreta, pues, en una responsabilidad por el
daño causado por una ley del Congreso: Cualquier daño ocasionado por el Congreso o sus
órganos a través de conductas que no comporten específicamente una “ley” en sentido formal,
encuadrará así dentro del campo de la responsabilidad administrativa y no legislativa.
Del mismo modo, la responsabilidad llamada judicial sólo existe como tal en la medida en que
emerge de actos judiciales típicos; los daños que un órgano judicial realice en cumplimiento de
funciones de tipo administrativo, darán lugar a la responsabilidad administrativa y no judicial.
Es de mucha importancia advertir esta circunstancia, pues la responsabilidad estatal por actos
legislativos y judiciales stricto sensu puede considerarse mínima o prácticamente inexistente, al
menos en nuestro país.
 G.A.L - S.M – E.D
A) Daños causados por actos administrativos. La cuestión del cuestionamiento de la
validez del acto. Plenario “Petraca”. Revocación de los actos administrativos por
cuestiones de mérito: La Ley Nacional de Ptos. Administrativos. La cuestión en la Prov. de
Buenos Aires. Responsabilidad por hechos y actos de guerra; golpes de estado,
rebeliones y terrorismo. Responsabilidad por actos de gobierno.

En este tipo de responsabilidad se han planteado muchos problemas de distinta índole, derivados
en su mayor parte del hecho de que se ha querido partir de la aplicación de las normas del
Código Civil en materia de responsabilidad extracontractual.
- El primer problema planteado es que en el Código Civil se exige en principio que el daño sea
producido por una conducta negligente o culposa, para que pueda dar lugar a responsabilidad, y
algunos autores y fallos han pensado en ocasiones que el Estado, como persona jurídica que es,
no actúa con “culpa,” por ser ésta una característica exclusivamente reservada a las personas
físicas. Sin embargo, este argumento es fácilmente desechado si se recuerda que el Estado
actúa a través de Órganos que son desempeñados por personas físicas , cuya voluntad ,
manifestaba dentro del ámbito de sus funciones, se imputa al Estado considerándose como suya
propia; o sea, que, en definitiva, el Estado puede perfectamente actuar culposamente a través de
la conducta de sus órganos.
- El segundo problema planteado es ya más difícil de solucionar claramente, pues ha sido objeto
de muchos enfoques discrepantes: Se trata de la distinción entre responsabilidad “directa” e
“indirecta.” Responsabilidad “directa” es la que corresponde a una persona por un hecho propio
(art. 1109 del Código Civil) e indirecta, la que corresponde a un patrón o superior por el hecho de
un empleado o dependiente suyo. (Art. 1113 del Código Civil).
Los criterios existentes para determinar cuándo el Estado será responsable “directamente” y
cuándo “indirectamente” son muy variados; a ellos nos referiremos a continuación.

Criterios de distinción entre responsabilidad directa e indirecta del Estado

Distinción por “funcionarios” o “empleados”

Los autores que distinguen entre “funcionarios” y “empleados,” con el alcance de que los
primeros, por representar la voluntad del Estado, son órganos suyos, y los segundos, por no
realizar sino actividades materiales de ejecución, son sus dependientes, hallan fácil la distinción
entre responsabilidad directa (por el hecho propio) e indirecta (por el hecho de un dependiente.)
En efecto, sostienen tales autores que existirá responsabilidad directa del Estado cuando actúa
un órgano (“funcionario”) suyo; indirecta, cuando actúa un dependiente. (“Empleado.”)
Si bien la jurisprudencia nunca se ha definido claramente sobre el punto, pareciera ser que ésta
es en el fondo la idea que a veces profesa; pero precisamente porque el punto no está
claramente definido, es necesario analizar la corrección del criterio indicado.
Pues bien, hemos visto que no existe en la legislación argentina una distinción entre funcionarios
y empleados, esto es, entre personas que decidan en representación de la voluntad estatal, y
personas que ejecuten esas decisiones en relación de dependencia; hemos visto también que
todos los agentes del Estado, sea cual fuere su naturaleza, jerarquía o función, asumen el
carácter de órganos del Estado. Aplicando la corrección que resulta de lo que antecede al criterio
anteriormente enunciado, resultará que si todos los agentes del Estado son órganos suyos, como
ocurre en el derecho argentino, entonces la responsabilidad de aquél por los hechos y actos de
sus agentes será siempre directa, no pudiéndose nunca dar la hipótesis de que por los hechos de
tales personas pueda el Estado tener responsabilidad indirecta.
En otras palabras, el rechazo de la distinción entre funcionario y empleado excluye la posibilidad
de fundar en ella la distinción entre responsabilidad directa o indirecta de la administración, pero
permite, en cambio, afirmar que dicha responsabilidad será siempre directa, en razón de ser
siempre órganos propios del Estado los que actúan en su nombre. Esta es la solución que
Gordillo considera correcta.
 G.A.L - S.M – E.D
Distinción por “actos” y “hechos”
Otros autores han pretendido hallar la distinción entre responsabilidad directa e indirecta del
Estado según que se trate de actos o de hechos de la administración: Los primeros configurarían
la hipótesis de responsabilidad directa, los segundos, indirecta.
Esta distinción, además de carecer de un convincente fundamento lógico y jurídico, está
claramente refutada por una serie de instituciones de derecho administrativo en que se ha
admitido más allá de toda duda que ciertos hechos pueden ser directamente imputables a la
administración, comprometiendo precisamente tal tipo de responsabilidad y no en modo alguno la
indirecta.
Ello ocurre en materia de:
a) Afectación y desafectación de bienes del dominio público, que puede producirse por hechos
administrativos, en el sentido de hechos provenientes de la propia administración;
b) daños causados por trabajos públicos, materia en la cual la Corte suprema ha dicho que
“cuando ésta (la obra pública) desmejora o desvaloriza en cualquier sentido o en cualquier
medida los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la autoridad una ingerencia y,
hasta cierto modo, una ocupación de esos inmuebles;” es decir, se admite que es un hecho “de la
autoridad,” un hecho de la propia administración;
c) restricciones administrativas a la propiedad privada, en las que se reconoce que pueden
constituirse a través de hechos administrativos, es decir, actuaciones materiales directamente
imputables a la administración como propias de ella;
d) el empleo de la fuerza pública, o sea, de la coerción directa e inmediata a cargo de los órganos
policiales administrativos, configuran también hechos administrativos, etc.
Todo ello, en definitiva, se traduce en la existencia de una figura específica de derecho
administrativo: El hecho administrativo, que procede naturalmente de los órganos administrativos,
en forma directa : “Es el comportamiento material, operaciones que representan actividad física
de los órganos de la administración por medio de los cuales el Estado... realiza actividad
administrativa.”
Por fin, si se advierte que un hecho administrativo puede ser seguido de un acto que lo ratifica, y
que la distinción entre acto y hecho administrativo depende nada más que de la forma en que la
voluntad administrativa se exterioriza; si se tiene presente entonces que la actuación de un
órgano administrativo necesariamente se traduce alternativamente en actos y hechos, en forma
sumamente entrelazada y sin que pueda en modo alguno señalarse una predominancia de los
unos sobre los otros, menos aún podrá decirse que sólo los actos son del órgano en cuanto tal, y,
por lo tanto, del Estado, pero no los hechos que concomitantemente realiza.
Concluye entonces en que en el derecho administrativo positivo, tanto los actos como los hechos
realizados por un órgano administrativo en el ejercicio de sus funciones, son imputables al
Estado, y generan eventualmente su responsabilidad directa.

Distinción según que la actividad sea legítima o ilegítima

Otra forma de intentar la distinción, tal vez la más vulgarizada, tiene su punto de apoyo en el art.
36 del Código Civil, de acuerdo con el cual “se reputan actos de las personas jurídicas los de sus
representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que
excedieren, sólo producirán efectos respecto de sus mandatarios;” en consecuencia, serán actos
y hechos propios del Estado los que realicen sus agentes dentro de sus atribuciones; en lo que
se excedan de ellas, sus actos o hechos no son imputables directamente al Estado y darían lugar
a la aplicación de la responsabilidad indirecta si se dan las condiciones pertinentes. (Relación de
dependencia, culpa, etc.)
De este criterio se ha ocupado la propia jurisprudencia, sosteniendo con acierto que “la
irresponsabilidad de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, más allá de
sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han
obrado dentro de sus propias
funciones,” sentando de tal modo el principio de que un acto es imputable directamente al Estado
y lo hace responsable, en su caso, cuando es ejecutado por el órgano dentro de sus funciones o
 G.A.L - S.M – E.D
tareas, sin importar que haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o límites legales.
Recordamos al efecto la distinción que hiciéramos entre “ejercicio de la función” y “ejercicio de la
competencia:” La segunda constituiría la actuación legítima, dentro del límite de las atribuciones
del funcionario, mientras que la primera constituiría simplemente la actuación del funcionario
dentro de las tareas a él encomendadas, sin interesar que su actuación sea legítima o ilegítima.
Por lo demás, el derecho administrativo ya ha hecho un frontal rechazo del art. 36 del Código
Civil a través de todas sus instituciones y en particular de la del acto administrativo:
a) Se ha dicho así que un acto administrativo, aunque viciado, tiene presunción de legitimidad y
debe cumplirse mientras su vicio no sea declarado por autoridad competente; obviamente,
afirmar que el acto ilegítimo, dictado en extralimitación de las atribuciones del órgano que lo
produjo, mantiene su condición de acto administrativo y no se transforma en un acto personal del
agente que lo dicta, es repudiar lisa y llanamente aquella norma del Código Civil;
b) como consecuencia de lo anterior, cuando el derecho argentino establece que los actos
administrativos viciados deben impugnarse ante los tribunales llamados “de lo contencioso-
administrativo” en un juicio contra el Estado está admitiendo también, inexorablemente, que el
acto viciado es o puede ser del Estado, propio de él, y no un acto personal del funcionario;
c) cuando se afirma que los actos administrativos que reconocen derechos subjetivos son
irrevocables en sede administrativa aunque adolezcan de un vicio leve, también se reconoce, sin
duda, que el acto es del Estado y no personal del funcionario, a pesar del vicio que tiene;
d) en materia de “funcionarios de hecho” —aquellos que tienen un nombramiento irregular— se
admite también que sus actos son administrativos al fin.
En suma: En el derecho público, es un error pensar que sólo los actos legítimos son propios del
Estado y comprometen, por lo tanto su responsabilidad directa, en criterio similar al art. 36 del
Código Civil; por el contrario, según lo acabamos de ver, también los actos ilegítimos pueden ser
propios del Estado y comprometer su responsabilidad directa, cuando han sido realizados dentro
del ejercicio aparente de la función encomendada al agente del Estado, sea dicha función regular
o irregularmente ejercida, legítima o ilegítimamente manifestada.

Conclusión sobre el concepto de responsabilidad directa del Estado

La tesis sostenida en la jurisprudencia y en buena parte de la doctrina, de acuerdo con la cual el
Estado puede ser responsable “indirectamente” —o sea, como empleador por el hecho de sus
dependientes— por los actos o hechos de sus agentes, es insostenible desde el punto de vista
conceptual: La responsabilidad existe, pero no es “indirecta,” sino “directa.”
Tampoco puede afirmarse que cuando el agente actúa dentro de sus funciones es órgano y
origina responsabilidad directa, pero que cuando se excede de ellas es dependiente y origina
responsabilidad indirecta, puesto que uno de los requisitos fundamentales para que sea
procedente la responsabilidad indirecta es que el dependiente haya actuado en el ejercicio de las
tareas a él encomendadas por el superior. Luego, si el agente actúa en ejercicio de las tareas
encomendadas, actúa como órgano; cuando se excede de ese ejercicio no actúa como órgano ni
tampoco como dependiente, pues sólo se es dependiente, en el sentido de la responsabilidad
indirecta, cuando se ejecutan tales tareas.
 G.A.L - S.M – E.D
La cuestión del cuestionamiento de la validez del acto

Botassi entiende que la función administrativa es “sub legal”. De allí que las decisiones del poder
administrador deben ser acordes con el orden jurídico. Cuando no lo son, el administrado posee
recursos administrativos y acciones judiciales que permiten que el superior jerárquico y el poder
judicial controlen la efectiva correlación entre aquellos actos y el derecho objetivo.
De esta manera se asegura el derecho de defensa y el principio de impugnabilidad de los actos
administrativos que es una de sus formas de ejercicio.
La existencia de recursos administrativos es independiente de la impugnabilidad judicial de los
actos administrativos, ya que, por aplicación de los principios sentados por la corte nacional en la
causa “Fernández Arias c/ Poggio”, aquellos siempre deben ser susceptibles de un control judicial
amplio.

Impugnación judicial de actos administrativos (Ley 19.547)

ARTICULO 23.- Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular:
a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias
administrativas.
b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del
reclamo interpuesto.
c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el artículo 10.
d) cuando la Administración violare lo dispuesto en el artículo 9.

ARTICULO 24.- El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:
a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere
adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el artículo 10.
b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación
mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias
administrativas

Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnación (por vía de acción o recurso)

Artículo 25.- La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del
plazo perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo
resuelto negativamente por resolución expresa, desde que se notifique al interesado la
denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos individuales de
aplicación, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia
administrativa;
d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos
por el afectado.-

Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse por vía
de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la notificación de la resolución
definitiva que agote las instancias administrativas.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 21.686 B.O. 25/11/1977)

 G.A.L - S.M – E.D
Responsabilidad por hechos y actos de guerra
Entre las situaciones de emergencia constitucional se encuentra la relativa al ejercicio de los
poderes de guerra.
Se trata de poderes que resultan implícitos de la Constitución escrita, que no tienen rango
superior a la Constitución y que se justifican en la medida en que exista razonabilidad y, por
ende, adecuada proporcionalidad entre el medio elegido y los fines del bien común que
pretenden tutelar, a través del ejercicio de los poderes de guerra.
La justificación que pueda merecer el reconocimiento de los poderes de guerra no lleva al
extremo de privar a los perjudicados por esta clase de actos o hechos del Estado de la garantía
de defensa, y menos, del derecho de reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios, sin
perjuicio de la restitución en especie del bien, cuando éste hubiera salido de su posesión o
dominio.
Uno de los problemas que se plantean aquí se vincula con la llamada “propiedad enemiga”,
donde nuestra República exhibe antecedentes legales (el dictado de la ley 22.591 con motivo de
la guerra no declarada con Inglaterra por la recuperación de las Islas Malvinas y Georgias del
Sud), la mayor parte de los cuales han sido interpretados tanto por la jurisprudencia como por la
doctrina de nuestro país.
La doctrina ha sostenido, en los comienzos, la constitucionalidad de las medidas de ocupación,
liquidación y confiscación de la propiedad enemiga. Pero, dice Bidart Campos, últimamente se
aprecia una tendencia en la mayoría de la doctrina a admitir el control judicial de los poderes de
guerra a fin de impedir su ejercicio abusivo por parte del Poder Ejecutivo y garantizar el derecho
de defensa de los perjudicados.
En el caso “S.A. Merck Química Argentina c/Nación Argentina”, del año 1948, la CSJN elaboró
una doctrina que consagró la naturaleza absoluta e insusceptible de contralor de los actos que
deriven del ejercicio de los poderes de guerra sobre la llamada propiedad enemiga.
No obstante que la derivación de esa concepción parece sentar la regla de la irresponsabilidad
del Estado por los perjuicios causados a la propiedad enemiga, como lo sostuvo mas tarde, hay
que destacar que, en este fallo, se dejó también sentado que las personas alcanzadas por tales
medidas que se consideraran agraviadas en sus derechos, podrían promover, una vez finalizada
la guerra, las acciones ante la justicia necesarias “para reducir a sus justos límites los efectos
producidos”
En el caso “Asociación Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/ Nación Argentina”, del
año 1959, se declaró que el ejercicio legítimo de los poderes de guerra no podía ser fuente de
indemnización para los particulares. Sin embargo, se admitió la responsabilidad cuando la
afectación de la propiedad privada se realizó para fines extraños al conflicto bélico y cuando ello
benefició al Estado.
El ejercicio de los poderes de guerra sobre la propiedad enemiga, puede generar la
responsabilidad del Estado, porque tales poderes no se hallan por encima de la
Constitución ni su ejercicio puede ser abusivo o irrazonable, hallándose siempre
sometidos a contralor judicial; a diferencia de la declaración de guerra no son actos
institucionales.
La doctrina correcta es la formulada en la disidencia de Cáceres al expresar que: “la definitiva
apropiación por parte del Estado Argentino, a consecuencia de la guerra, de bienes
pertenecientes a una nación enemiga o puestos al servicio de sus hostilidades, pero que se
hallan en el país bajo el régimen de sus instituciones, no puede consumarse sin violación a las
garantías constitucionales, como no sea dando as quienes por las leyes nacionales son dueños
de ellos, posibilidades de debatir judicialmente la calificación en virtud de la cual el Estado se
considera con derecho de aprobación a su respecto”.
Las reglas que rigen la responsabilidad del Estado por los daños causados por el ejercicio de los
poderes de guerra en lo que concierne a la reparación de los perjuicios difieren según se trate de
daños causados por la actividad legítima o ilegítima de los órganos estatales, aplicándose las
soluciones establecidas para la responsabilidad derivada de la actividad administrativa y/o la
normativa o legislativa.
 G.A.L - S.M – E.D
La jurisprudencia de la Cámara Federal en los Civil y Comercial Federal ha declarado que sin
bien los administraos carecen de acción para cuestionar los llamados poderes de guerra, ello “no
enerva la posibilidad de que ataquen las consecuencias…” entre las que incluyen los daños y
perjuicios ocasionados a particulares a raíz del ejercicio de dichos poderes.

B) Daños Causados por actos legislativos Teorías sobre la responsabilidad. Casos de

leyes policiales y de monopolio. Supuesto de la ley inconstitucional. La cuestión en la
Nación y en las provincias. Casos jurisprudenciales.

Por actividad ilegítima

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la CSJN han aceptado la posibilidad de hacer
responsable al Estado por los daños causados a los particulares por los actos normativos (leyes
o reglamentos) declarados ilegítimos por sentencia judicial firme.
El alto tribunal ha reconocido la responsabilidad estatal por perjuicios provocados por leyes o
decretos-leyes que se declararon inconstitucionales, y el mismo criterio ha seguido respecto de
reglamentos considerados ilegítimos.
La responsabilidad por los daños causados por la actividad reglamentaria ilegítima puede
provenir de una transgresión constitucional, de una violación de la ley que es su causa eficiente o
de un vicio de ilegitimidad que transgrede el ordenamiento administrativo general.
En todos estos casos el Estado debe responder cuando exista una sentencia judicial firme que
declare la ilegitimidad de la respectiva ley o reglamento, rigiendo los requisitos establecidos como
presupuesto de la responsabilidad estatal por acto y hecho administrativo en punto al daño
resarcible y a la conexión causal, sin perjuicio de que el juez acuda para determinar la
responsabilidad a los requisitos que conciernen a la imputabilidad material e ilegitimidad objetiva
(sin tener que analizar la culpa del órgano u órganos que dictaron el acto normativo).

Por actividad legítima

El mismo fundamento e idénticas reglas rigen la responsabilidad del Estado por los perjuicios que
causan los actos normativos o legislativos.
Entre supuestos que pueden citarse a título meramente ejemplificativo dado por doctrina o
jurisprudencia, son:
a) Leyes que consagran el monopolio estatal de actividades, lesionando el derecho de los
particulares que tenían a cargo dichas actividades y que debieron cesar en la fabricación o
comercialización de los respectivos bienes;
b) Leyes que consagran la prohibición de fabricar o comercializar determinados productos en
beneficio de otros intereses particulares o de un interés general;
c) Reglamentos que estatuyen la prohibición de importar determinadas mercaderías con el objeto
de desnivelar la balanza de pagos y proteger la industria nacional.

Análisis de Gordillo
La jurisprudencia, partiendo del obvio principio de que el Estado no debe indemnización alguna
por la privación de propiedad que realiza a través del cobro de impuestos, siempre que éstos
sean válidos, ha llegado a conclusiones a su juicio criticables.
El error a que se ha llegado proviene inicialmente de dar una formulación demasiado amplia al
citado principio de irresponsabilidad por el cobro de impuestos legítimos; se ha dicho así, para
expresar ese pensamiento, que “el ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos, o
modificar los anteriores (en el caso no se ha discutido la validez de la forma en que se lo ha
puesto en práctica) puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin
que tal circunstancia sea óbice contra su legitimidad, so pena de detener la actividad
gubernativa, en consideración de una garantía, la de propiedad privada, que no puede
interpretarse con semejante extensión.”
De allí la jurisprudencia pasa luego a decir que en realidad la garantía de la propiedad “siempre
se ha considerado alude al desapoderamiento directo, y no al consiguiente perjuicio resultante
 G.A.L - S.M – E.D
del ejercicio de legítimos poderes. Nunca se ha supuesto que tenga algún efecto sobre o para
inhibir leyes que indirectamente produzcan daño o pérdida a los particulares,” lo cual es ya llevar
la afirmación demasiado lejos. También se expresa que el ejercicio de los “poderes de guerra” no
puede dar lugar a responsabilidad del Estado, cuando se lo ejerce “con fundamento en
disposiciones legales expresas;” de allí a decir que tampoco será responsable el Estado por las
leyes que organicen o regulen un “servicio público,” aunque de ellas se desprendan daños a
terceros, no hay sino un paso, que la jurisprudencia también ha dado.
No existe, pues, en principio y en el estado actual de la jurisprudencia, responsabilidad del
Estado por leyes legítimas, aunque ocasionen daños; pero no creemos que pueda
categóricamente decirse que “en nuestro derecho, el Estado no responde civilmente por los actos
legislativos,” por lo que se verá a continuación.

1. Perjuicio especial
Ha dicho así la Corte Suprema en la causa “Gratry” que “no reúne el perjuicio que se dice
experimentado, la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso
de responsabilidad,” con lo cual parece aceptar, para el caso de la responsabilidad legislativa, la
doctrina alemana del “perjuicio especial.” Como dice en esta tesitura Mayer, la actividad del
Estado “no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos entran en las
condiciones de existencia del Estado al cual los individuos pertenecen; por lo tanto, nada se
puede cambiar. Pero a partir del momento en que esos perjuicios afectan a un individuo de
manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad
y cuando el perjuicio se traduce en un daño material... habrá lo que se llama el sacrificio
especial... que debe indemnizarse.”

2. Enriquecimiento sin causa

En el caso de la “Asociación Escuela Popular Germana Argentina Belgrano” se sostuvo que si
bien la ley misma no generaba responsabilidad del Estado por el hecho de causar un daño,
existía de todos modos responsabilidad del Estado si a consecuencia de ella se producía un
enriquecimiento sin causa de la administración.
En este sentido se puede recordar la opinión de Hauriou, quien afirmaba: “El principio de justicia
sobre el cual debe fundarse aquí el derecho a indemnizaciones es aquel del enriquecimiento sin
causa y dos condiciones serán exigidas para que el daño dé lugar a reparación:
1°) Será necesario que el daño sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento
administrativo...;
2°) Será necesario que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa, y lo será
cuando resulte del ejercicio por la administración de un derecho exorbitante al derecho común,
por ejemplo, el derecho de expropiación, el derecho de los trabajos públicos, el derecho de
legislación, etc.”

3. Sustitución del derecho por una indemnización

Por fin, también ha dicho la jurisprudencia que la ley puede válidamente reglamentar un derecho
sustituyéndolo por una indemnización, lo cual en verdad quiere decir que la lesión del derecho
efectuada por la ley quedará purgada, no con la declaración de inconstitucionalidad de la misma,
sino con la reparación pecuniaria del agravio. Partiendo del principio de que los derechos no son
absolutos sino relativos, la Corte Suprema ha sentado recientemente el criterio de que “la tutela
de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservación en especie de las
situaciones existentes,” y que puede admitirse la constitucionalidad de la ley si deja a salvo la
“reparación indirecta del agravio jurídico.”
Concretamente, se ha resuelto que si una ley sustituye la garantía constitucional de la estabilidad
del empleado público por una indemnización pecuniaria en caso de cesantía, ello se adecua al
sistema constitucional, pues”...la garantía del art. 14 “nuevo” se satisface con el reconocimiento
de derecho a indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía.”
 G.A.L - S.M – E.D
4. La responsabilidad por ley inconstitucional
Finalmente, si bien no conocemos antecedentes jurisprudenciales en el sentido de que el
perjuicio ocasionado por una ley inconstitucional deba ser indemnizado, nos parece fuera de toda
duda que ello debe ser así. El antiguo principio de que “no puede haber derecho legal contra la
autoridad que hace las leyes de que el derecho depende” no resulta de aplicación cuando el
legislador está a su vez bajo un orden jurídico que no puede modificar ni desobedecer: La
Constitución; por ello, si dictara una ley inconstitucional y con ello ocasionara un daño, no hay
duda que éste constituirá un daño jurídico necesariamente indemnizable.
Como ejemplo de esto puede tomarse el caso, ya ocurrido en el derecho público argentino, de
que una provincia o la Nación misma pretenda impedir el tránsito de mercaderías de una
provincia a otra, en contravención al principio constitucional contenido en el art. 11.
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de declarar inconstitucionales —esto es, antijurídicos—
los decretos nacionales o provinciales que en algunas oportunidades establecieron tales
prohibiciones, aclarando que “ni la Nación ni las provincias están autorizadas para crear aduanas
interiores o institutos o regímenes administrativos que funcionen como tales;” ninguna razón
habría para no llegar a igual conclusión cuando la transgresión constitucional y el consiguiente
daño (pérdida o daño de la mercadería perecedera cuyo traslado de una provincia a otra se
impidiera) proviene no de un decreto del Poder Ejecutivo, sino de una ley del Congreso, pues
tanto la antijuridicidad como el daño son idénticos en ambos casos. Tendríamos allí, pues, otro
posible ejemplo de responsabilidad estatal por los daños causados por leyes inconstitucionales.
 G.A.L - S.M – E.D
C) Daños causados por actos judiciales. Teorías sobre la responsabilidad. Casos
jurisprudenciales en materia de medidas cautelares y extracción de fondos. Reparación de
daños causados por condena penal errónea.

El ejercicio de la función jurisdiccional puede dar origen a la responsabilidad estatal. Pero tal tipo
de responsabilidad no tiene el mismo alcance.
Se trata, dice Cassagne, de una responsabilidad de carácter excepcional dado que en toda
comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de
someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales.
Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular –sin
indemnización- de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto
obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión.
Sin embargo, esa carga de contribuir al bien común, representado por la realización de justicia en
el seno de la comunidad genera, en algunos supuestos excepcionales, el deber de la comunidad
de reparar los daños ocasionados por esa actividad cuando la misma sea ilegítima, a fin de
restablecer la igualdad a través de la restitución.
Dado que la nota común de estos supuestos de responsabilidad es el error judicial o la
arbitrariedad de la medida, la restitución debe ser integral, aplicándose para el resarcimiento
los criterios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima.

Nociones Generales

Partimos de la base de que esa responsabilidad es directa (y no refleja, indirecta o motivada por
su rol de empleador) ya que proviene de órganos estatales que representan la persona jurídica
pública que integran. Este enfoque, que llega de la mano de una interpretación dinámica del
artículo 1112 del Código Civil, ha sido ratificado por la Corte Nacional, en el caso “Zacarías” del
año 1998, al reiterar que la responsabilidad pública no es indirecta, “dado que la actividad de los
órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de
las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de este, el que debe responder
de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”
Por su parte la Sala IV de la Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativa, con el voto
fundante del Dr. Eduardo Uslenghi, ha establecido que “la norma del art. 1112 del Cód. Civil es
aplicable al supuesto en el cual se debate la responsabilidad del Poder Judicial de la nación,
pues el Estado es responsable, principal y directo, de las consecuencias dañosas producidas por
la actividad de sus órganos o funcionarios”

Enfoque axiológico

Debe partirse de la base de que los jueces, seres humanos al fin, pueden equivocarse y aun
actuar dolosamente. Los códigos procesales privan de efectos ejecutorios a las sentencias
defectuosas y prevén la existencia de sentencias “aparentes” que no reúnen los requisitos
necesarios para ser consideradas como tales y el artículo 269 del Código Penal describe el delito
de “prevaricato” como el cometido por el juez que decide contra la ley o funda su sentencia en
hechos falsos.
La inamovibilidad e independencia de los jueces no implica una licencia para apartarse de la
legalidad y del deber de no dañar.
De tal suerte que el producto de la actividad profesional de los jueces, incluyendo a la propia
sentencia definitiva, es susceptible de arrastrar las falencias propias de su autor. Propiciar a
rajatabla la presunción de perfección de la decisión judicial es prohijar la infalibilidad del juez, lo
cual contrasta no solo con el sentido común sino, preferentemente, con la realidad.
En un sistema jurídico como el nuestro, que permite acusar la “ilegalidad” de la ley
inconstitucional y habilita para decretar la invalidez de un aspecto de la propia reforma de la
Carta Magna, ¿cual es la razón para que se presuma jure et de jure el acierto de la sentencia y
 G.A.L - S.M – E.D
se prohiba su examen crítico? En definitiva la propia existencia de los recursos de revisión en los
códigos procesales relativiza el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada y demuestra que el
propio legislador asume como posible el error judicial.
Pensamos que el argumento de la intangibilidad de la cosa juzgada por razones de seguridad
jurídica carece de peso. El eventual reclamo de indemnización de los perjuicios ocasionados por
una sentencia errada en los hechos que tuvo por ciertos y/o en el derecho que aplicó no significa
reabrir la discusión sobre lo puntualmente juzgado sino resolver, en la búsqueda del inasible
horizonte de la justicia absoluta, las consecuencias del vicio que arrastra. La cosa juzgada se
mantiene incólume. Si el perdidoso fue desalojado no retornará al inmueble que ocupaba, si fue
desapoderado de un objeto no le será restituido; pero en todos los casos el juez (si decidió con
negligencia profesional) y el Estado (cuyo sistema judicial prestó un mal servicio al justiciable),
deberán pagar los daños y perjuicios irrogados. En este enfoque la cosa juzgada no se altera ya
que lo resuelto no reconoce retroceso pero, para evitar el despropósito de dejar sin
compensación las consecuencias de la sentencia injusta, la víctima de la irregularidad judicial es
compensada.
Por lo demás, considerando que todos los valores no poseen igual entidad, resulta obvio que aún
admitiendo la existencia de contradicción, el valor “justicia” debe imponerse al valor “seguridad”.
Nunca lo formal (sentencia firme ilegal) puede colocarse por encima de lo sustancial (verdad
ignorada, derecho vulnerado).

Factores de atribución
Como se sabe; en el derecho de daños se denominan “factores de atribución” a las razones que
explican y justifican la obligación de resarcir los perjuicios.
1. Dolo o culpa: Actualmente no se duda que deben indemnizarse los perjuicios ocasionados por
el proceder irregular (dolo o culpa) de los jueces. Como dijimos antes los magistrados no son
inmunes al humano desvío de conducta ética (dolo) o de procedimiento (culpa). La prueba está
en que la propia Constitución, luego de consagrar la inamovilidad de los jueces también permite
su remoción por “mal desempeño” (artículos 53 y 110 de la Constitución Nacional) y la recordada
Ley 24.937 del Consejo e la Magistratura prevé la aplicación de sanciones disciplinarias ante la
comisión de ilícitos o el desconocimiento del Derecho (art. 15).

2. Falta de servicio: En el terreno de la responsabilidad por falta de servicio, removida la

necesidad de probar el dolo o culpa del agente, cabe recordar la relevancia de la juris dictio en la
sociedad moderna. Abandonada la figura del monarca-juez, generalizada la división de funciones
en el sistema republicano, se confía a los miembros del Poder Judicial el resguardo de intereses
esenciales públicos y privados (paz social, defensa de la vida, salud y propiedad de las
personas) y se le concede el monopolio de la coacción como manera de proscribir la justicia por
propia mano. Actualmente estamos muy lejos del juez limitado a ser solamente “boca de la ley”
imaginado por Montesquieu; por el contrario son muchas las facultades que se le han otorgado y
es cada vez mayor la expectativa que la comunidad vuelca en el éxito de su gestión. Sus
delicadas labores exceden la idea del servicio público y encajan en la noción de función esencial
del Estado.
Haya existido o no negligencia del magistrado, cuando su accionar provocó daños que el
justiciable no estaba obligado a soportar, se genera una situación antijurídica, configurándose un
supuesto de falta en la correcta prestación del servicio (o función) de Justicia. En el piso de
marcha sentado por la Corte Nacional en los casos “Vadell” y “Hotelera Río de La Plata” no
advertimos diferencia sustancial en la responsabilidad por falta de servicio derivada de la mala
prestación de la tarea administrativa del Registro Inmobiliario y los daños causados injustamente
por faltas en la prestación del servicio de justicia .
Desde luego que la posibilidad de un actuar doloso o culpable estará siempre latente en la
función judicial, pero no existe razón ontológica para limitar la responsabilidad estatal por su
actividad judicial a tales supuestos. Establecer el dolo o culpa del funcionario judicial tendrá
relevancia para atribuirle responsabilidad personal, in solidum con el Estado y, para alguna
 G.A.L - S.M – E.D
doctrina y jurisprudencia que no compartimos, la consecuencia práctica de imponer su previo
desafuero para demandarlo por daños y perjuicios. La pretensión compensatoria enderezada
exclusivamente contra el Estado, en cambio, encuentra suficiente apoyo en la falta de servicio.
Por lo demás es evidente que existen situaciones dañosas donde no puede reprocharse al juez el
deficitario resultado de su gestión. El ejemplo típico es la demora excesiva en la resolución de los
pleitos, consecuencia del colapso generalizado del sistema judicial que nos muestra a diario
oficinas literalmente abarrotadas de expedientes y litigantes y letrados que no alcanzan a ver la
finalización de sus pleitos.

3. Responsabilidad por omisión: Cuando sea de toda evidencia que un juez estaba obligado a
adoptar una decisión y no lo hizo; cuando una disposición expresa así lo imponía o si la
necesidad de asegurar el buen funcionamiento del servicio de Justicia hacía evidente la
necesidad de actuar, si con la inacción se daña al justiciable o a terceros, nace la responsabilidad
del Estado por omisión. Así por ejemplo, solicitándose el dictado de una medida cautelar,
existiendo una evidente verosimilitud del derecho del actor y un claro peligro en la demora, el juez
estará obligado a evitar que el juicio culmine con el dictado de una sentencia abstracta en
perjuicio del actor. Igualmente, aunque la conducta debida no le sea impuesta directamente por la
norma (ya que es imposible que los reglamentos de organización del Poder Judicial y los códigos
procesales contemplen toda la infinita gama de situaciones que pueden presentarse), el
magistrado incurrirá en omisión si desatiende las razonables y legítimas (por no prohibidas)
peticiones de las partes o deja de hacer lo indicado para asegurar la buena marcha de un
proceso instructorio, como por ejemplo ordenar las medidas de prueba ofrecidas y conducentes
en un pleito dispositivo o aconsejada por las circunstancias en un juicio inquisitivo.
Desde luego que, al igual que en materia de daños causados por la actuación positiva, el
verdadero quid de la cuestión consiste en establecer con categórica precisión que el funcionario
judicial no hizo lo debido en un marco de indudable obligación de actuar. La imaginable dificultad
por la que se transita en este punto no es diferente a la que informa la totalidad de los supuestos
de responsabilidad del Estado por omisión de los otros Poderes. En el fondo, frente a la
elemental necesidad de contar con un criterio de imputación, para que surja la obligación de
resarcir, el daño probado deberá ser consecuencia de la inaplicabilidad del Derecho por parte del
juez o funcionario (incluyendo en esta idea el deber de prestación adecuada del servicio y no la
mera desobediencia de la norma) y ello acontece tanto por acción como por omisión.

El Proyecto de Código Civil de 1998

El Proyecto de Código Civil de 1998, contiene una serie de importantes normas relacionadas con
la responsabilidad del Estado en general, en su Sección 12da., “Supuestos especiales de
responsabilidad”, Paragrafos 1º “De las personas Jurídicas”, y 2º “Del Estado”. En el paragrafo 3º
se alude a la problemática personal de los agentes públicos disponiéndose que los mismos
“tienen responsabilidad directa por los daños producidos mediante acciones u omisiones que
implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no son necesarios ni la
determinación previa de su responsabilidad administrativa, ni, en su caso, su desafuero” (art.
1677).
Injustificadamente el Proyecto al aludir a la responsabilidad personal de los jueces consagra un
tratamiento desigual, y por ello, inconstitucional. Su artículo 1686 establece: “Sin perjuicio de
disposiciones especiales, en los siguientes casos solo hay responsabilidad si se obra por dolo o
culpa grave: ... b) Si el daño es causado por errores de jueces o de árbitros en el ejercicio de sus
funciones...”.
Al referir que “solo hay responsabilidad”, en forma genérica, la norma parece abarcar tanto la
responsabilidad personal del magistrado como la responsabilidad del Estado que representa. Al
menos la ley no distingue y es sabido que ello impide distinguir al intérprete. Por lo demás parece
absurdo limitar la responsabilidad personal del funcionario a los casos de dolo y culpa grave y
ampliarla respecto de la persona jurídica pública que integra a los casos de culpa o negligencia
 G.A.L - S.M – E.D
simple. Pareciera, entonces, que la intención de los autores del Proyecto es acotar la
responsabilidad de los jueces y del Estado a los supuestos de culpa grave.
En cuanto respecta a la responsabilidad del Estado por omisión de sus funcionarios judiciales el
Proyecto, luego de ratificar el principio del actual art. 43 del Cód. Civil (responsabilidad de las
personas jurídicas por los hechos de quienes las dirigen) en su artículo. 1674, dispone que, con
ese alcance, “el Estado responde de los daños causados por el ejercicio irregular de la actividad
de sus funcionarios o empleados, mediante acciones u omisiones, sin que sea necesario
identificar al autor” (art. 1675).
Esta es una norma acertada; y, como señaláramos al final del numeral anterior, consolida la
responsabilidad del Estado por la omisión culpable en que incurren los funcionarios
administrativos.
Responsabilidad estatal por mal funcionamiento de la justicia penal
Mucho es lo que se espera de los jueces penales: el ciudadano que preserve sus vidas y sus
bienes encarcelando a los delincuentes, quienes delinquen exigiendo ser juzgados con
imparcialidad y tratados con consideración, pero –cabe reiterar- no debe olvidarse que esa
desmedida pretensión de excelencia es la razón por la cual la sociedad les reconoce fueros y
prestigios, otorgándoles enormes poderes entre los que resalta el de disponer de la libertad de
las personas.
En la actualidad, debido a la evolución de las ideas sobre la existencia y necesidad de defensa
de los derechos humanos fundamentales, si un juez administrativo o judicial ordena la detención
preventiva o condena a prisión o reclusión indebidamente la responsabilidad del Estado deberá
hacerse efectiva sin demasiadas especulaciones debido a la específica normativa vigente.

Tratados internacionales
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) dispuso que
ninguna persona podía ser privada de su libertad sino en los casos y según las formas
establecidas por leyes preexistentes. Y, cuando esto ocurra, el detenido tiene también derecho a
un tratamiento humano mientras dure la privación de su libertad, sin que sea posible que se le
impongan penas crueles, infamantes o inusitadas.
Términos semejantes se reiteran en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San
José de Costa Rica, 1984); en cuyo artículo 10 expresamente queda establecido que “toda
persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por error judicial”.
Corresponde resaltar que nuestro país se ha comprometido a adoptar “medidas
legislativas administrativas y judiciales” para evitar actos de tortura, intimidación física y moral o
padecimientos a detenidos. En definitiva, desde 1853, la Carta Magna proscribió “toda especie de
tormento”, manifestando como una verdadera esperanza irredenta que “las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija,
hará responsable al juez que la autorice”. Parece innecesario resaltar que los citados acuerdos
internacionales son de obligatorio acatamiento para nuestro país, forman parte de su
ordenamiento interno y constituyen fuente de derechos para los ciudadanos.

Constituciones provinciales
A los fines del presente estudio, un análisis comparativo de las Constituciones provinciales
permite agruparlas en dos categorías. La primera congrega las cartas que consagran la
responsabilidad del Estado en general, sumando, en algunos casos, una especial referencia a
las cuestiones vinculadas con las condiciones de detención de los procesados y condenados
penalmente. El otro conjunto acota la cuestión al tema específico de la responsabilidad del
Estado por mal funcionamiento del sistema de enjuiciamiento penal.
En el primer segmento pueden incluirse las siguientes constituciones:
Buenos Aires: la Carta de 1994 luego de disponer que “las causas deberán decidirse en tiempo
razonable” (art. 15), aclara que “las prisiones son hechas para seguridad y no para mortificación
 G.A.L - S.M – E.D
de los detenidos. Todo rigor innecesario hace responsable a las autoridades que lo ejerzan (art.
30).
Córdoba: Su Ley Suprema de 1987 dispone categóricamente que “el Estado es responsable por
los daños que causan los hechos y actos producidos por todos sus funcionarios y agentes” (art.
14).

En la categoría de Constituciones que responsabilizan al Estado en el ámbito del proceso

penal y penitenciario, sin efectuar igual prevención en forma global, se anotan las siguientes:
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Carta Constitutiva de 1996 expresa que “toda persona
condenada por sentencia firme en virtud de error judicial tiene derecho a ser indemnizada
conforme a la ley” (art. 13 inc. 10º).
Chubut: La Carta de 1994 establece que “el Estado garantiza la plena reparación de los daños
causados por error judicial, sin otro requisito que su demostración. Especialmente indemniza los
daños ocasionados por la indebida privación de la libertad, su indebido agravamiento o por
incumplimiento de los preceptos referidos al tratamiento de detenidos y presos” (art. 60).
Condena errónea
Cuando se advierte que una persona que ha purgado pena privativa de la libertad era inocente
del delito que se le imputaba un elemental sentido de lo justo indica que debe ser resarcida.
Como vimos en los párrafos precedentes la indemnización del condenado injustamente ha sido
una antigua preocupación de los organismos internacionales receptada en los tratados sobre
derechos humanos. Si bien se excluyeron los casos de privación ilegal de la libertad y de prisión
preventiva, en los supuestos de sentencias condenatorias a penas privativas de libertad
posteriormente declaradas erróneas se reconoció el deber oficial de reparar los perjuicios
ocasionados, incluido el daño moral.
La denominada “condena penal errónea”, referido a casos en los cuales personas que han sido
condenadas y se encuentran privadas de su libertad, obtienen resultado favorable al promover
sendos recursos de revisión contra sentencias firmes previstos en los códigos de procedimiento
penal. La procedencia del recurso constituye un presupuesto procesal del reclamo indemnizatorio
pero no significa declarar ilícita, dolosa o culposa la decisión de condena que origina la
responsabilidad estatal ya que aquella pudo ser el resultado de una conducta irreprochable del
juez.
Esta situación suele ser expresamente contemplada por la legislación local. Así en la
Provincia de Buenos Aires la clásica disposición del art. 1º de la Ley 8132 (B.O. 30.10.73) resultó
incorporada al nuevo Código Procesal Penal, Ley 11.922 (B.O. 23.1.97): “Toda persona
condenada por error a una pena privativa de la libertad tiene derecho, una vez resuelta a su favor
la acción de revisión, a una reparación económica por el Estado provincial, proporcionada a la
privación de su libertad y a los daños morales y materiales experimentados. El monto de la
indemnización nunca será menor al que hubiera percibido el condenado durante todo el tiempo
de la detención, calculado sobre la base del salario mínimo vital y móvil que hubiera regido
durante ese período, salvo que el interesado demostrare de modo fehaciente que hubiere
obtenido un salario o ingreso mayor” (art. 477).
Por aplicación del principio volenti non fit injuria el condenado erróneamente no tendrá
derecho a indemnización si se inculpó a sí mismo o si pudiendo demostrar su inocencia se
abstuvo de hacerlo oportunamente (declararse falsamente autor del delito, inducir de cualquier
forma a error a la Justicia, obstruir dolosamente la investigación).

Detención preventiva. El caso de exceso temporal

El mal funcionamiento crónico del servicio de Justicia Penal puede conducir a la exculpación de
los jueces que no pueden escapar a la perversión del sistema pero en manera alguna relevar al
Estado de su responsabilidad. Según datos oficiales, en la provincia de Buenos Aires solo el 10%
de los internos purgan condena, el 90% restante lo componen procesados que soportan un
inhumano hacinamiento producto de una población carcelaria que excede en casi un 40% la
capacidad prevista para los institutos de detención.
 G.A.L - S.M – E.D
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido que “cuando el art. 18 de la C.N.
dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo,
establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los
delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo
contrario mediante sentencia firme...La prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva,
que no debe constituir la regla general, pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a
personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de
inocencia”.
Ahora bien, durante la substanciación de un proceso penal el juez puede ordenar la detención
preventiva del imputado cuando entienda que existe semiplena prueba de su autoría en relación
al ilícito investigado. ¿Qué sucede cuando luego de soportar esa detención, a veces durante
años, el inculpado es sobreseído o declarado inocente?
La Corte Nacional, que como acabamos de ver, colocó a la prisión preventiva en su certera
condición de medida cautelar, se ha mantenido reacia a reconocer derecho a compensación de
los padecimientos del procesado detenido preventivamente luego absuelto, entendiendo que el
derecho de gozar de libertad cede frente a la necesidad de sufrir detención preventiva para
facilitar la investigación y asegurar la función punitiva del Estado.
La cuestión no es sencilla. Sobre todo en tiempos de grave inseguridad donde la sociedad y
sobre todo la prensa exige a los jueces que cierre “la puerta giratoria” de los tribunales,
reteniendo a los sospechosos como una manera de aventar riesgos de nuevos ilícitos.
Por lo demás, y como veremos seguidamente, existen situaciones en las cuales la indemnización
procede no como directa y automática derivación de la absolución del procesado detenido
preventivamente sino por haberse excedido plazos legalmente impuestos o razonables pautas
temporales. Cabe recordar que “el derecho de presunción de inocencia (art. 8.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos) requiere que la duración de la prisión preventiva tenga un
plazo razonable, de manera que tal prisión no adquiera el carácter de una pena anticipada...Toda
persona acusada que se encuentra privada de la libertad tiene derecho a que su caso sea
analizado con prioridad, y que se imprima una diligencia especial en su tramitación. De esta
forma el poder del Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso
constituye el fundamento principal de su obligación de sustanciar tales casos dentro de un plazo
razonable”
Caso “R., C. A. c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, 1.11.99
El actor reclamó el pago de la indemnización del daño material y moral que había soportado
como consecuencia de la orden de procesamiento dictada en su contra al haber permanecido
cuatro años detenido preventivamente, para luego resultar absuelto en la sentencia definitiva
Abocada la Corte a la consideración del fundamento de la demanda, es decir la ilegitima e
irrazonable prolongación de la detención preventiva, dio razón al accionante al interpretar (por
mayoría) que “el mantenimiento de esa medida cautelar por los dos primeros años de detención
constituyó el producto del ejercicio regular del servicio de justicia, toda vez que no se advierte
que los magistrados penales intervinientes hayan incurrido en un manifiesto y palmario
quebrantamiento de la ley aplicable” (considerando 14), sin embargo, a partir del pedido de
excarcelación efectuado en julio de 1989, la prolongación de la prisión preventiva “se fundó en
meras afirmaciones genéricas y dogmáticas que se contradecían, en la etapa en que se
encontraba el proceso, con las concretas circunstancias de la causa” (considerando 19). En ese
marco “el juez penal no tuvo en cuenta que aun cuando el tiempo de duración del proceso
pudiese considerarse razonable en virtud de su complejidad y de la naturaleza del delito
imputado, ello no justificaba de por sí el mantenimiento de una medida de tal gravedad”.
Por añadidura la mayoría de la Corte entendió que, en tales condiciones, “se ha
configurado un supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia” ya que la detención se
prolongó sin que los magistrados penales intervinientes hubieran demostrado la necesidad
imperiosa de su mantenimiento, de conformidad con la normativa aplicable al caso (arts. 379 inc.
6º y 380 del C.P.P. y art. 7 inc. 5º del Pacto de San José de Costa Rica)
 G.A.L - S.M – E.D
De esta manera, aunque admitida la legitimidad de la detención preventiva fue
considerada irregular su prolongación más allá de la fecha señalada.
El voto de la minoría (Dres. Moliné O’Connor, Boggiano y López) mantuvo el criterio
tradicional de la Corte, recordando que “el Estado solo puede ser responsabilizado por error
judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y
dejado sin efecto”…
Además, se puso de resalto que, con el alcance de principio general, “tampoco podría
responsabilizarse al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su
naturaleza a este tipo de resarcimiento” y se concluyó que “en la medida en que no importen un
error inexcusable o dolo en la prestación del servicio de justicia, no pueden generar
responsabilidad alguna, ya que no se trata de actividades políticas para el cumplimiento de fines
comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular”. Fuera de tales supuestos
esos daños “deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una
adecuada administración de justicia”.

Responsabilidad estatal por su actividad judicial lícita

Aunque “especial”, el daño sufrido no resulta “injusto” ni “antijurídico” ya que en el caso descripto
la supuesta víctima de la actividad judicial tiene indudablemente el deber jurídico de soportarlo.
Seguidamente veremos, luego de recordar la tesis negatoria, que la realidad de la práctica
forense demuestra que se presentan numerosos casos donde la actividad judicial in iudicando (la
sentencia en sí misma) e in procedendo (el desarrollo del trámite judicial), aunque manteniéndose
dentro de los carriles de la legalidad, provoca daños que deben compensarse.

1. Tesis negatoria
La Corte Nacional negó hace tiempo la obligación fiscal de reparar los perjuicios provenientes del
accionar legítimo del Poder Judicial, indicando que “sólo puede responsabilizarse al Estado por
error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo
y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay
error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la
acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto
ni admitido por la ley”.

2. Opinión de Botassi
A diario se conocen medidas judiciales legítimas (ajustadas al derecho positivo sustancial y ritual
y a los principios jurídicos de la materia involucrada), que al dañar a las partes de un proceso o a
terceros, acarrean el deber de indemnizar con base en el principio constitucional de igualdad
frente a las cargas públicas y en defensa de la garantía de la propiedad (C. N. arts. 16 y 17). Así
por ejemplo si en el curso de una investigación penal se ordena la destrucción de una puerta para
permitir el ingreso a un inmueble o el desguace íntegro de un automotor en busca del corpus
delictus, el propietario tendrá derecho a ser indemnizado aunque tales medidas fueran las
indicadas para el esclarecimiento del ilícito. Nótese que en estos ejemplos se hace patente la
existencia de los presupuestos de procedencia de la responsabilidad por actividad lícita: las
medidas ordenadas por el juez no pueden resistirse ya que se trata del ejercicio de un poder
legal, son –naturalmente- legítimas, pero -tampoco cabe duda- provocan un perjuicio
individualizado, especial en el patrimonio del interesado.

Jusprudencia relevante
Dictado irregular de medidas cautelares
En el ya recordado caso Mallmann la Corte Nacional ha reconocido que la responsabilidad por
error judicial puede tener cabida a propósito del dictado de medidas cautelares, sin que para
hacerla efectiva se requiera la remoción de cosa juzgada alguna ya que tales decisiones
preventivas no adquieren firmeza. Sin embargo el Alto Tribunal ha entendido que la presunción
 G.A.L - S.M – E.D
de legitimidad de aquellas (en el sentido de que han sido dictadas conforme a derecho), hace que
“la posibilidad resarcitoria solo quede abierta cuando se demuestre la ilegitimidad de la medida
cautelar de que se trata, lo que se dará únicamente cuando se revele como incuestionablemente
infundada o arbitraria, pues es claro que ninguna responsabilidad estatal puede existir cuando
elementos objetivos hubiesen llevado a los jueces al convencimiento de la necesidad de su
dictado”.

Indebida disposición de fondos y valores:

En este rubro se inscribe un conocido precedente del año 1937: Rivero Haedo, publicado en
Fallos 177:171, comentado en la clásica obra de Reiriz. El secretario de un juzgado civil dispuso
indebidamente de parte de los fondos depositados en la cuenta bancaria de un sucesorio. La
Corte Nacional consideró que la obligación del Estado de restituir la suma sustraída era de fuente
contractual (arts. 2185 y 2220 relativos al contrato de depósito), con apoyo en la legislación que
establecía expresamente esa responsabilidad respecto de los depósitos y operaciones bancarias.
También cabe responsabilizar al Estado cuando un cheque judicial es entregado a una persona
diferente de la debida o resulta extraviado y cuando desaparecen una cantidad de títulos de la
deuda pública depositados en un juzgado.

(Fuente: Carlos A. Botassi – Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional)

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Bolilla 7 -Concepto y principios del procedimiento. Legislación

1.-Noción conceptual del procedimiento administrativo. Proceso y procedimiento como

instrumento de protección del particular. Tipos de procedimientos
Concepto
Comadira: El procedimiento administrativo es la serie, secuencia o sucesión de actos a través de
la cual se expresa, ordenada y sistemáticamente, la voluntad administrativa
Escola: el procedimiento administrativo es un conjunto de formas que se cumple por la
Administración y ante ella, con el fin de preparar la emisión de actos dirigidos a la satisfacción
directa e inmediata del interés público.
Botassi: Toda decisión administrativa, entendiendo por tal a cualquier manifestación de voluntad
de un organismo público o privado dotado de potestades publicas cuyo contenido se vincule con
la función administrativa, se ve inexorablemente precedida de un trámite o procedimiento. El
procedimiento administrativo puede definirse como la sucesión legalmente ordenada de hechos y
actos, tendientes al nacimiento de una decisión final, materialmente administrativa, dotada de una
triple coordinación: cronológica, lógica y teleológica.
-Sucesión legalmente ordenada: la cadena de hechos y actos del cual se desarrolla el
procedimiento es de tipo “legal” porque el trámite previo al dictado del acto administrativo final
resulta obligatorio para la Administración, ya que configura un requisito de validez, además las
vías de hecho se encuentran prescriptas. Por otro lado la administración se encuentra ante la
necesidad de efectuar tramitaciones que parecen ordenadas en un determinado sentido y debe
respetar sus etapas y requerimientos para asegurar no solo la eficacia de la tarea sino para
preservar la legalidad objetiva, asegurar el ejercicio del derecho de defensa y evitar nulidades.
- de hechos y actos: tradicionalmente solo los actos eran considerados conformadores de
procedimiento; sin embargo resulta evidente que ciertas circunstancias fácticas y conductas
carentes de intencionalidad jurídica aparecen durante el desarrollo de un trámite administrativo
influyendo sobre sus características y sobre su resultado. Ej.: pérdida de un expediente –
reconstruir-
 G.A.L - S.M – E.D
- tendientes a la adopción de una decisión final: el destino natural del procedimiento es el acto
administrativo que resuelve la cuestión de fondo, no obstante a ella se llega por un trámite
regular.
- materialmente administrativa: es irrelevante establecer cuál es el órgano que adoptara la
decisión a la cual abastece el procedimiento en marcha. La discusión entre subjetivistas y
objetivistas ha sido superada, los primeros sostenían que sólo el Poder Ejecutivo realizaba
actividad administrativa, mientras que los “objetivistas” atendían al contenido material de los
actos prescindiendo de la naturaleza del órgano del cual emanaban. El nuevo enunciando
constitucional cierra toda discusión, incluso admite función administrativa a sujetos no estatales.

Proceso y procedimiento como instrumento de protección del particular

El procedimiento administrativo, como objeto de estudio y fenómeno que forma parte de la
actividad del Estado, desde su inexorable presencia en la vida de toda persona cabe resaltar que
es absolutamente imposible sustraerse de la realización de algún tipo de trámite administrativo.
Obtener documento, registro de automotores, etc. No ocurre lo propio con el proceso judicial que
resulta naturalmente aleatorio, en el sentido de que puede o no aparecer en la vida de una
persona.
Como tradicional cauce formal de la actuación administrativa el procedimiento administrativo
constituye la esencial herramienta que permite al estado organizar sistemáticamente la obtención
de sus fines. Se consolida cada vez más como un instrumento de tutela del ciudadano al obligar
a la Administración a adoptar sus decisiones en base a hechos probados, con ajuste a la
legalidad objetiva señala en los dictámenes de sus órganos de asesoramiento jurídico y
garantizando al particular el pleno ejercicio de su derecho de defensa mediante una intervención
amplia en el trámite, tomando vista en las actuaciones, produciendo prueba y recurriendo
aquellas decisiones que lo afectan. El procedimiento administrativo configura al aspecto procesal
de la función pública, ya que por su intermedio se preparan, emiten y extinguen los actos,
reglamentos y contratos de la Administración, transitándose un derrotero en el cual se hace
patente la actividad administrativa estatal. Es por todo ello que el procedimiento administrativo
funciona como presupuesto de validez de los actos administrativos, haciendo que una cuestión
que en rigor es de índole formal se vea vinculada con un tema sustancial o de fondo: requisitos
esenciales del acto y sus posibles vicios. El procedimiento previo correcto asegura que el acto
administrativo final resulta jurídicamente adecuado. La Suprema Corte ha dicho que el
procedimiento significa una garantía jurídica no solo de la buena marcha de la Administración
sino también de la tutela de los derechos e intereses de los particulares; es decir que va a hacer
el instrumento del particular que va a evitar un conflicto judicial que desemboque en el proceso
administrativo.

Tipos de procedimientos

Existen diversos tipos de procedimiento administrativo:

• Procedimientos de los órganos de control: se refieren a la fiscalización interna.

• Procedimientos de formación: se refieren al nacimiento de los actos administrativos.
• Procedimiento recursivo: se refiere a la impugnación de los actos administrativos.

Tanto los procedimientos de formación como los recursivos constituyen garantías formales a
favor del administrado, las que le aseguran el poder de reacción frente a actos perjudiciales a sus
derechos subjetivos e intereses legítimos, permitiéndole conseguir la extinción, modificación o
reforma del acto lesivo.
 G.A.L - S.M – E.D
2.-Principios del procedimiento administrativo: impulso de oficio, preeminencia de la
verdad material, informalismo, contradicción, celeridad, debido proceso, gratuidad. La
intervención del abogado en el procedimiento.
Principios del procedimiento administrativo
“Principio” es el comienzo, origen, inicio o fuente de algo. En términos más complejos los
principios son el resultado de una sistematización de valores reconocidos por la sociedad, como
la libertad, la seguridad y la justicia. En el marco del derecho denominamos principios a
determinadas proposiciones jurídicas que constituyen criterios fundamentales de la vida en
sociedad. Sirven de fundamento a la ley que se trata de pautas consideradas valiosas que
inspiran al legislador y que ayudan al intérprete en la tarea de desentrañar el sentido de la norma
positiva.
Configurados como un derecho de equidad, los principios son útiles para colmar las lagunas
normativas y para atemperar la rigidez de la ley positiva. El art 16 del Código Civil dispone que si
una cuestión civil no puede resolverse ni por las palaras, ni por el espíritu de la keym se atenderá
a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuese dudosa se resolverá por los
principios generales del derecho.
Algunos sostienen que son principios del derecho, otros que son principios de la materia,
cualquiera sea la idea que se profese respecto de la autonomía ontológica, lo cierto es que son
ciertas pautas de funcionamiento del trámite que, junto a determinados derechos y deberes
insoslayables de los intervinientes, que son considerados imprescindibles para que la
Administración adopte sus decisiones dentro de un marco de legalidad, garantizando la amplia
defensa del ciudadano de manera eficaz y en el menor tiempo posible. Ante la eventual falta de
una ley reguladora del procedimiento los principios constituyen directrices de acatamiento
obligatorio para la Administración.
-IMPULSO DE OFICIO
El artículo 48 dispone que el procedimiento se impulsara de oficio en todos sus trámites y ante la
necesidad de arribar a la verdadera de los hechos, será a cargo de la Administración el dictado
de los actos de instrucción necesarios a tal efecto. La normativa nacional establece la impulsión e
instrucción de oficio sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones
Incumbe a las autoridades encargadas de su despacho adoptar las medidas oportunas para
evitar retrasos. Ello es así por cuanto además, los plazos administrativos son obligatorios para las
autoridades públicas
Los actos de mero trámite tendientes a que para que las actuaciones alcancen el estado de ser
resueltas deben dictarse por las autoridades competentes con independencia de la mayor o
menor actividad del interesado.
Corresponde a la autoridad administrativa receptora de la presentación, pedido, reclamo, petición
y/o recurso del interesado, derivado hacia el órgano que se entienda corresponder, no resultando
posible ampararse en la ausencia de atribuciones legales para conocer al respecto, o en su caso
disponiendo el archivo de las actuaciones. Como una derivación de la interpretación de los art 3,
5, 48, 49, 50, 53, 59 y 60 relativos a la competencia del decreto- ley 7647/70, se ha entendido
como vulnerado el principio de la carga de la transmisión de la competencia entre órganos del
mismo poder administrador, cuando quien recibe una petición que entiende ajena a sus
atribuciones o ámbito de conocimiento, se limita a su rechazo o falta de tratamiento fundado en
dicha circunstancia, sin girarlo al órgano que se reputa competente. La trascendencia de la
recepción del principio se proyecta sobre eventuales efectos que debe asignarse a dicha
presentación que, aunque llevada a cabo en el lugar equivocado, producirá el mismo efecto que
aquella ingresada ante el órgano competente, especialmente en materia de interrupción y/o
suspensión de los plazos propios del procedimiento, los de índole procesal y aquellos en la
legislación de fondo.

- PREEEMINENCIA DE LA VERDAD MATERIAL

El órgano llamado a decidir la cuestión de fondo deberá valorar los hechos que lleguen a su
conocimiento sin que interese que los mismos hayan sido invocados y probados por el particular,
 G.A.L - S.M – E.D
o que hayan sido conocidos de manera casual o como resultado de actuaciones diferentes a
aquellas en estado de resolución final. Por aplicación del principio de preeminencia de la verdad
material, si vencido el periodo de prueba de Administración no cuenta con elementos de juicio
suficientes, deberá indagar por sí misma la situación fáctica, aun cuando ello signifique resignar
la inicial postura oficial porque en realidad el estado en su relación con los particulares no se
encuentra embarcado en un negocio lucrativo que justifique la obtención de ventajas a partir del
déficit probatorio del contradictor.
El organismo de la Administración busca la verdad material y para ello puede recabar informes de
otras reparticiones e interpretar la prueba con razonable criterio de libre convicción. Si bien eso
no permite interpretar arbitrariamente la evidencia recolectada, se abre para el intérprete un
panorama amplio que le permite valorar indicios y apelar al sentido común por sobre el rigor del
sistema de prueba tasada.
Al mismo tiempo debido a que el principio de preeminencia de la verdad material impone
establecer la realidad de los hechos “el desistimiento del interesado no obliga a la
administración”, la cual deberá impulsar el trámite hasta su definición. Si la búsqueda de la
verdad material se vincula con el debido respeto al orden jurídico aun los recursos administrativos
interpuestos fuera de término podrán sustanciarse como denuncia de ilegitimidad e incluso será
posible revisar una decisión firme si la parte interesada hallare o recobrare documentos decisivos
ignorados extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de un tercero.
El decreto-ley de nación luego de vincular el derecho del particular a ofrecer y producir prueba
con la garantía de defensa, impone a la Administración “requerir y producir los informes y
dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y la verdad jurídica objetiva”
(Fuente Botassi-Oroz)
Es éste un principio que, como es sabido, radica en la obligación que pesa en el órgano
administrativo de adecuar sus decisiones a la realidad y sus circunstancias, tal como éstas son y
con independencia del modo como hayan sido presentadas por las partes en el procedimiento.
Es una exigencia que también se puede predicar respecto del procedimiento judicial; más aún, a
su logro tienden las más modernas tendencias procesales que propician el fortalecimiento de las
facultades instructoras del Juez. Sin embargo, el procedimiento judicial, en razón de su finalidad,
contiene límites al accionar jurisdiccional que impiden identificar la posición de aquél con la del
agente público director de un procedimiento administrativo, aun cuando este último corresponda
al ámbito recursivo.
Hunde sus raíces en la razonabilidad la exigencia de que la función jurisdiccional, como decisión
estatal de conflictos, sea cumplida por órganos independientes e imparciales y es, sobre esa
base, que se explican y justifican las garantías formales que, a ese efecto, la Constitución
acuerda a quienes se confía aquella función. Pero es también un corolario lógico del rol
institucional de la Justicia, que el procedimiento regulador de su accionar reconozca, en principio,
a las partes como dueñas del proceso (en el sentido de que lo pueden extinguir de común
acuerdo) y les garantice la igualdad en el litigio, excluyendo, por ende, actividades instructorias
oficiosas que, más allá de ciertos límites, podrían afectar esa garantía constitucional. Por eso, la
negligencia o desidia probatoria de las partes no habilita la actividad sustitutiva del Juez.
Por lo mismo, es también razonable que si el objetivo funcional de la Administración
pública no radica en la resolución de conflictos, sino en la gestión directa e inmediata del interés
público –lo cual excluye, por definición, toda neutralidad a su respecto– el principio informador de
la relación interorgánica sea, precisamente, el de la jerarquía como herramienta que asegura
formalmente el cumplimiento de las políticas trazadas por el titular de la Administración para la
gestión de aquel interés. Y, por una especie de analogía de contraste con lo que sucede en la
función judicial, es coherente derivación del significado institucional de la función administrativa,
que los órganos que la ejercen sí sean, en principio, dueños del proceso (en el sentido de que no
los condiciona el desistimiento del sujeto particular) y que actúen, en consecuencia, por medio de
un procedimiento que, salvado el
respeto del derecho al debido proceso adjetivo, no está condicionado, como regla,
por la actividad probatoria de las partes.
 G.A.L - S.M – E.D
Bien ha resuelto, en ese sentido, la sala IV de la CCAF que la primacía de la verdad
jurídica viene impuesta por el adecuado servicio de justicia garantizado por el Artículo 18 de la
Constitución, aplicable también a la Administración.28 En el marco axiológico de este principio se
encuadra también, a mi juicio, el reconocimiento, en el procedimiento administrativo, de la
posibilidad de la reformatio in pejus sin que puedan invocarse en contra de su admisión principios
propios de la función jurisdiccional del Estado.
No se comprende cómo, en la esfera de una actuación estatal orientada a la atención inmediata
del bien común, pueda ella estar condicionada por las pretensiones y actividad probatoria del
particular. Aceptar la superación de la eventual limitación cognoscitiva planteada por las partes
no implica, por cierto, sostener que el procedimiento pueda desarrollarse con violación del
derecho de defensa de éstas; sin embargo, nada debería impedir, en mi opinión, que, salvado
que fuere éste, el acto final se emita con arreglo a la realidad y sus circunstancias más allá de
cómo aquélla y éstas hayan sido presentadas por las partes. Atenerse a la verdad jurídica
objetiva es, por otra parte, además de garantía de transparencia en el comportamiento de los
particulares y de respeto a la igualdad asegurada por la Constitución cuando éstos se vinculan
con el Estado, un instrumento idóneo para cumplir con el fin de interés público comprometido en
la actuación administrativa, como se desprende, por ejemplo, del fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso “Chubut” En este pronunciamiento, el Alto Tribunal la invocó, en
efecto, para descalificar la
legalidad y moralidad de la decisión asamblearia de la sociedad anónima explotadora de una
central térmica privatizada, por la cual los propietarios de la mayoría del capital accionario
(ganadores de la licitación convocada por el Estado para la venta de esas acciones) pretendieron
imponer a la sociedad, en perjuicio de los accionistas minoritarios (en el caso, la provincia de
Chubut y el Estado Nacional) y con violación de las estipulaciones del Pliego General, el
cumplimiento de obligaciones que, a tenor del referido Pliego, debían ser asumidas,
exclusivamente, por aquéllos, y no por la sociedad lo cual hubiera significado mantener en
cabeza de la Provincia y del Estado parte del pasivo cuya eliminación se había procurado con la
privatización; propósito éste, según la Corte, público y notorio y configurador, en el caso, de la
verdad jurídica objetiva.
(Fuente Comadira)

- INFORMALISMO EN FAVOR DEL ADMINISTRADO

En ningún caso cabe frustrar la solución de la cuestión motivo de trámite por razones
formales. El principio de informalismo proscribe el rigorismo que deriva en la conversión de los
ritualismos en valores en sí mismos, ocasionando la pérdida de derechos procedimentales o
sustanciales por falencias de escasa entidad.
El informalismo no propicia conducir el procedimiento de cualquier forma, ignorándose las
previsiones legales sobre constitución de domicilio, acreditación de personería, producción de
pruebas y acatamiento de plazos. Se trata de elastizar el peso de las formas de manera que
los vicios de esa índole resulten subsanables y así permitir arribar al tratamiento de la
cuestión de fondo. El reconocimiento del principio de informalismo conduce a la excusación
de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan
ser cumplidas posteriormente sin afectar derechos de terceros.
Rige únicamente en favor del administrado, que es quien puede invocar para sí la elasticidad
de las normas de procedimiento, mientras que el estado no puede eludir, válidamente el
cumplimiento de las formas que el ordenamiento legal le haya impuesto. Si bien reconoce
limitaciones, deben ceder cuando se verifican las siguientes circunstancias coadyuvantes,
1) las presentaciones efectuadas por el recurrente, si bien escuetas y genéricas son
fácilmente inteligibles en cuanto al motivo y propósito que las sustenta
2) el recurrente no contó con asistencia profesional en sede administrativa
3) de la admisión de la eficacia impugnativa de tales presentaciones recursivas, depende la
procedibilidad de la acción judicial ulterior
 G.A.L - S.M – E.D
La norma bonaerense aplica el principio de informalismo cuando se desentiende de la
calificación dada a los recursos por el interesado o existe algún defecto o insuficiencia de
fundamentación. Cuando dispone que en la duda sobre la fecha de presentación de un escrito
debe entenderse que ha sido ingresado en término, cuando descarta la fatalidad de plazos
excepto que se trate de aquellos establecidos para interponer recursos y cuando se otorga
efecto interruptivo al recurso deducido con defectos formales o ante órgano incompetente.
La SCBA tiene decidido que el procedimiento administrativo rige un formalismo moderado,
ordenando a la Administración admitir que el interesado corrija los defectos formales de sus
presentaciones intimándolo para que proceda de tal forma antes de privar de efectos a la
petición defectuosa. También ha resuelto que cualquier presentación fundada y contradictoria
del acto administrativo que agravia al interesado, equivale a un recurso de revocatoria.
La CSJN en el caso “Colalillo” ha expresado: “no corresponde interpretar con criterio
formalmente riguroso las numerosas normas imprecisas y dispersas que el administrado debe
entablar para guiar sus actos en el procedimiento administrativo, siendo menester desestimar
toda interpretación que conduzca a una denegación de justicia por cuestiones puramente
formales, que pueda ser evitada sin necesidad de forzar el texto de las normas aplicables”

- CONTRADICCIÓN

Permite al particular requerir del Estado la plena información, conocimiento y debate de sus
argumentaciones y proceder a su réplica. Vinculado al derecho de defensa y al deber oficial
de motivar los actos administrativos, se extiende a la materia probatoria explicando la
necesidad de admitir y producir la prueba ofrecida en tanto sea pertinente y alegar sobre su
mérito. Para que exista efectiva contradicción debe permitirse al administrado alegar sobre la
prueba producida por la propia administración.
Cuando existan en el procedimiento dos o más particulares con intereses contrapuestos y se
suscite un enfrentamiento el órgano a cargo del trámite debe adoptar medidas para que entre
ellos se produzca un debate amplio y en igualdad de condiciones, cuidando que la decisión
oficial sea adoptada luego de escuchar a todos los contradictores. Ej: licitaciones- traslado a
oferentes.
- CELERIDAD, ECONOMIA Y EFICACIA.

El art 7 del decreto-ley 7647/70 impone a las autoridades la obligación de adoptar las medidas
necesarias para obtener la celeridad, economía y eficacia del trámite, y aunque es necesario
reconocer que ello no se ha logrado en la práctica, son numerosas sus disposiciones
encaminadas a evitar la morosidad de la Administración. Aparecen entonces plazos
sumamente breves tanto para proveer cuestiones de rito como de fondo y responsabiliza a los
agentes en caso de retraso, tanto en el ámbito del contrato de empleo como en lo relativo a la
responsabilidad civil de eventuales perjuicios. La ley de Ministerios dispone que “deberá
procurarse una organización ágil y eficiente dirigida al cumplimiento de los fines fijados por el
orden jurídico y adecuaran sus procedimientos a los principios del debido proceso”
La obligación oficial de realizar la función administrativa con celeridad, economía y eficacia se
vincula con el derecho al buen gobierno, concepto que se afianza en la doctrina a medida que
se relaja el criterio autoritario del derecho administrativo y se consolida su enfoque garantista
desde el mirador de los derechos del ciudadanos.
Nuestro país asumió un compromiso al suscribir la “Carta Iberoamericana e calidad en la
gestión pública”: lograr la agilización y la simplificación de los trámites administrativos, la
optimización de las tecnologías de la información y la comunicación para la mejora y
acercamiento del servicio a las necesidades ciudadanas.
La regla que establece la Constitución en el art 15 dispone que las causas deberán decidirse
en tiempo razonable, el retardo en dictar las sentencias y las dilataciones indebidas cuando
sean reiteradas, constituyen falta grave” , es de aplicación en al ámbito del derecho
administrativo ya que son innumerables las situaciones en las cuales la exagerada tardanza
en reconocer administrativamente el derecho del particular o en realizar una prestación debida
 G.A.L - S.M – E.D
a la comunidad ocasiona perjuicios de consideración, como ocurre en materia provisional al
tramitarse la obtención de una jubilación o en materia de realización de obras y servicios de
interés comunitario. Si bien se ha logrado un paliativo a través de la informatización que
permite, al menos, establecer con rapidez donde se encuentran los expedientes y el estado
del trámite, rara vez la Administración cumple los plazos legales, haciendo que la habitualidad
de su inobservancia termine por transformarse en regla sin que nadie se sorprenda ni se
agravie.
- DEBIDO PROCESO

Todos los demás principios son derivaciones o consecuencias del debido proceso, se nutren
de él y coadyuvan a su plena vigencia. Para algunos se trata de un recaudo esencial anclado
en el Derecho natural que viene a reflejar en plano ritual o procedimental la garantía
constitucional a la defensa de los derechos e intereses de cualquier naturaleza, haciendo que
la Administración Pública se encuentre obligada no sólo a no obstaculizar su ejercicio sino
también a actuar positivamente para que el particular lo disfrute en plenitud.
En base a los textos constitucionales iberoamericanos y a los fallos de los tribunales
internacionales, Reyes Poblete ha elaborado un listado de facultades a favor del particular,
derivados de principio en análisis: el conocimiento del motivo de la postura oficial contraria a
su pretensión; acceso íntegro a las actuaciones, ser oído sin limitaciones; ser asistido por un
letrado; ofrecer, producir, controlar y valorar la prueba, recurrir lo decidido en cuanto a los
hechos y al derecho; obtener resolución en un tiempo razonable emanada de un órgano
imparcial; exigir presunción de inocencia y legislación preexistente en el derecho
administrativo sancionador; obtener una decisión fundada y razonable como culminación de
un procedimiento acorde a la ley.
El principio del debido proceso veda la adopción inaudita parte de decisiones que afecten la
esfera de intereses de los individuos. No sólo deben conocerse las argumentaciones del
interesado sino que es preciso analizar expresamente sus defensas y atender al valor probatorio
de la evidencia recogida oficiosamente o a solicitud de parte. Por aplicación de este esencial
principio, cuando de dos soluciones posibles una resulte restrictiva y la restante amplia, la
Administración deberá optar por esta última, ya que siempre corresponde facilitar al interesado la
exposición de los hechos, su acreditación y la invocación del derecho aplicable.
En el fondo no se trata de otra cosa que de impulsar por todos los medios jurídicos disponibles la
tutela administrativa efectiva como manera no sólo de proveer la justicia del caso concreto sino
de prevenir el conflicto judicial y la propia responsabilidad internacional del Estado, sobre todo si
se advierte que los valores que inspiraron la sanción del art 8 de la Convención Americana sobre
DDHH de 1969, resultan aplicables al procedimiento administrativo: toda prona tiene derecho a
ser oída con los debidas garantías y dentro de un plazo razonable; toda persona tiene derecho a
que se presuma su inocencia y además, debe contar con medios y tiempo para preparar su
defensa; toda persona tiene derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo y recurrir ante
un órgano superior.
En la reforma constitucional bonaerense de 1994 se destaca el emblemático artículo 15 de la
Carta local: “La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la
justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos
suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo
procedimiento administrativo o judicial” De esta manera el principio de debido proceso en el
procedimiento administrativo ha dejado de ser la consecuencia de una amplia interpretación del
recordado art 18 de la Constitución Federal.
La Convención Interamericana de DDHH afirmó: “cuando la Convención se refiere al derecho de
toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus
derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública sea administrativa, legislativa o
judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”
El decreto-ley 7647/70 contiene en su normativa numerosas aplicaciones de este sustancial
principio, entre las que se destacan: posibilidad de tomar vista del expediente durante todo su
trámite y de hacerse patrocinar por un profesional del derecho; reconocimiento de la fecha de
 G.A.L - S.M – E.D
remisión de un escrito por correo como fecha de su efectiva presentación; amplitud en la elección
de los medios de prueba y necesaria motivación de los actos administrativos.
La Asesoría General de Gobierno tiene dictaminado que si se acredita que el particular no ha
logrado que le sea exhibido el expediente antes de interponer un recurso, su plazo puede ser
suspendido por la Administración, sumando a ello el reconocimiento del derecho de alegar sobre
la prueba colectada oficiosamente aunque el interesado no haya ofrecido medida alguna.
No le es permitido a la Administración excusar la inobservancia de las reglas vinculadas a la
defensa invocando el informalismo del procedimiento ya que este principio juega únicamente en
favor del administrado y no puede ser invocado por la Administración para eludir sus
obligaciones.
(Fuente: Botassi-Oroz)

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos enuncia como uno de los requisitos de las
normas reguladoras del procedimiento, el derecho de los interesados al debido proceso
adjetivo, al cual estima configurado, básicamente, por tres posibilidades: los derechos a ser
oído, a ofrecer y producir prueba y a obtener una decisión fundada (Artículo 1°, inciso f,
apartados 1), 2) y 3). La misma norma contempla, al fijar los requisitos esenciales del acto
administrativo, a los “procedimientos” esenciales y sustanciales previstos y a los que resulten
implícitos del ordenamiento jurídico y considera también esencial al dictamen proveniente de
los servicios jurídicos permanentes, cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos o
intereses legítimos (Artículo 7°, inciso d). Si, como en su momento consignaron los autores del
proyecto de ley, no se pueden considerar ajenos a las garantías constitucionales del debido
proceso los aspectos relativos a la teoría general del acto administrativo (Exposición de
Motivos, I, primer párrafo), es razonable suponer que entre los procedimientos que se deben
considerar incluidos en el citado inciso d), del Artículo 7°, está, sin duda, el debido proceso
adjetivo enunciado, a su vez, como un derecho de los interesados en el Artículo 1° de la Ley.
El caos indisciplinado de operaciones materiales de toda clase, propio del Estado de Policía,
fue superado, enseña Garrido Falla, con la construcción de la teoría del acto administrativo en
tanto supuso exigir el soporte previo de la “declaración” y su encuadre normativo pertinente,
como presupuesto necesario de la actuación limitativa de derechos individuales. La Ley de
Procedimientos Administrativos Española consignó ya, en 1958, en su Artículo 101, inciso 1,
que la Administración Pública no debe iniciar ninguna actuación material que limite derechos
de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de
fundamento jurídico. Y la Ley N° 7.647,de Procedimientos Administrativos de la Provincia de
Buenos Aires, cuya inspiración correspondió al destacado profesor platense Osvaldo Bezzi,
lamentablemente desaparecido, lo reprodujo en su Artículo 109. El debido proceso adjetivo
como requisito esencial del acto administrativo, expresa, pues, la instrumentación en el plano
jurídico formal de la función administrativa del derecho de defensa reconocido por la
Constitución Nacional; es, como enseñó Linares, la variante adjetiva del debido proceso legal
en tanto garantía innominada de la Constitución. Corresponde señalar, sin embargo, que el
sentido del requisito esencial “procedimientos” exigido por el Artículo 7°, inciso d, de la Ley no
se agota en esta vertiente defensiva.
El particular, pues, no sólo se defiende frente a la Administración; las formas procesales son
también para canalizar otros modos de colaboración de los administrados que no suponen,
necesariamente, la defensa de éstos ante el “reproche” administrativo. Como antes recordé, el
procedimiento administrativo no se identifica con el procedimiento recursivo. Los
procedimientos de selección de contratistas en el ámbito de la contratación pública, las
audiencias públicas y otros modos de consulta en el marco de los servicios públicos son, en
ese sentido, ejemplos elocuentes en los que el administrado no se defiende, pero colabora
con la Administración a través del procedimiento. Y en estos casos, los dos con raigambre
constitucional, no hay razón para dejar de plantear el debido procedimiento previo como
requisito esencial de validez para el dictado de los actos pertinentes. Ahora bien: no debería
 G.A.L - S.M – E.D
resultar discutible que la omisión del procedimiento administrativo cuando él es exigible debe
determinar la nulidad absoluta del acto emitido con esa deficiencia.
Y en ese sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia son unánimes en indicar que
cuando, por ejemplo, se omite la licitación pública el acto de adjudicación y,
consecuentemente, el contrato respectivo son nulos de nulidad absoluta e insanable Es más,
los pronunciamientos más recientes de la Corte Suprema son coincidentes en señalar que al
estar ligada la observancia de la forma a la prueba de la existencia del contrato, éste no se
puede considerar acreditado si aquélla no se cumple, motivo por el cual debe desestimarse
toda pretensión del contratista fundada en una causa jurídica inexistente.Más allá del juicio de
valor que puedan merecer estos últimos fallos, es, a mi juicio, indiscutible que, incumplido un
procedimiento de base constitucional, no procede sino la nulidad absoluta del acto pertinente.
Sin embargo, aquella unanimidad doctrinaria y jurisprudencial mencionada no concurre
cuando se trata de fijar los alcances de la omisión del procedimiento en su vertiente
estrictamente defensiva, esto es, cuando el incumplimiento afecta al “debido proceso
adjetivo”, pues, por gravitación de la que Linares dio en llamar doctrina de la “subsanación”37,
siempre recurrente en los pronunciamientos de la Corte Suprema, la indefensión en sede
administrativa se puede salvar en sede judicial si en ésta el afectado es debidamente oído con
amplitud de prueba y debate. Esta lamentable orientación jurisprudencial contradice,
abiertamente, una exigencia de rango constitucional y legal y, además, vacía de contenido al
debido proceso adjetivo en sede administrativa al transformar un vicio determinante de la
nulidad absoluta en una deficiencia sólo generadora de la nulidad relativa. Esta conclusión
judicial ha sido sentada no sólo respecto de la defensa misma, sino también de requisitos
procesales previstos legalmente como garantía de legalidad de los actos. Por eso, es una
solución que pudo referirse tanto al ofrecimiento de prueba durante la sustanciación de una
investigación como a la omisión del dictamen jurídico previo en el trámite de un recurso
administrativo Naturalmente, esta visión judicial ha sido también adoptada en el ámbito
administrativo, en el cual el tránsito por las diversas instancias jerárquicas puede operar como
circunstancia de saneamiento de las deficiencias defensivas producidas en las inferiores. Se
ha argüido que adoptar una conclusión contraria implica sentar la nulidad por la nulidad
misma. Siempre estuve convencido, no obstante, que el respeto del derecho de defensa
encierra en sí mismo una exigencia axiológica que trasciende el significado de la mera
omisión formal. La legitimidad de un acto no se puede medir, en esta materia, por la realidad
de su resultado, porque aquélla no es configurable ni valorable en contradicción con la
juridicidad que la condiciona.

(Fuente Comadira)
- GRATIUDAD

En relación a las personas carenes de recursos suficientes, por mandato constitucional se les
garantiza la gratuidad de los trámites del procedimiento administrativo y la asistencia letrada.
Por vía legal se establece de pleno derecho la gratuidad de las actuaciones en sede
administrativa de reclamos de origen laboral y de seguridad social, cualquiera sea el tipo de
relación de empleo. Si el reclamo administrativo es iniciado por o contra personas que hayan
cesado en su calidad de agentes o funcionarios públicos, gozaran del citado beneficio, si el
reclamo se origina en hechos, actuaciones u omisiones en ocasión del ejercicio del cargo o
función pública que ocuparon. Esta circunstancia junto a la ausencia de condena en costas,
facilita el acceso al procedimiento administrativo, primer peldaño en el cual el ciudadano
puede comenzar a transitar el fatigoso camino de la lucha por el derecho. Fuera de este
supuesto, la normativa bonaerense, en cambio, prevé el pago de sellados y gastos postales
en su art 61. No existe condena en costas sin perjuicio de la obligación de la parte privada de
atender los honorarios de los abogados y peritos contratados para su mejor defensa. Esos
servicios deberán ser abonados cualquiera sea el resultado de la gestión. En práctica
procedimental, aun cuando la Administración reconozca razón al interesado no se considera
que se esté ante una parte vencida obligada a sufragar los gastos como acontece en el
 G.A.L - S.M – E.D
proceso judicial. Cuando se ha obligado al interesado a ingresar en una etapa impugnatoria y
contratar profesionales que lo asistan, la solución es indudablemente injusta que obliga a
efectuar erogaciones que se hubieran evitado si el reconocimiento de su derecho hubiera sido
espontáneo. Entendemos que en determinados supuestos y bajo determinadas condiciones,
como es la negativa inicial al reconocimiento del derecho en disputa, los gastos los debe
afrontar la Administración.
Intervención del abogado en el procedimiento
El decreto- ley 7647/70 no impone ni restringe el patrocinio letrado, limitándose a admitirlo en
su artículo 11 referido al ejercicio del derecho de vista de las actuaciones. En el ámbito
nacional, se establece la obligatoriedad del patrocinio letrado en el caso de que el interesado
sea representado por un tercero no profesional del derecho y en el trámite que se debatan
cuestiones jurídicas.
De esta manera, en el régimen federal, si el particular actúa directamente en su propio
nombre, cualquiera sea la índole de la cuestión, el patrocinio letrado es un derecho y no una
obligación. La posibilidad de acudir al asesoramiento o representación de un abogado
constituye una facultad esencial e irrenunciable del particular naturalmente vinculado al
ejercicio de un derecho de defensa sin que corresponda exigirlo como regla a fin de no
obstaculizar el acceso al procedimiento de las personas de escasos recursos.
 G.A.L - S.M – E.D
3.- Poder competente para dictar normas de procedimiento. Legislación Nacional y de la
Prov. de Buenos Aires. La ordenanza general 267/80. Ámbito de aplicación de las leyes
de procedimientos. El caso especial de los contratos y las empresas públicas.

Poder competente para dictar normas de procedimiento

Una cuestión debatida por la doctrina es la respuesta al interrogante sobre qué poder del Estado
posee atribuciones constitucionales para legislar sobre procedimiento administrativo. Existen
quienes opinan que debe regularse en su totalidad por una ley formal. Otros adoptan una postura
radicalmente opuesta entendiendo que sólo el poder administrador está facultado para normalizar
el procedimiento que se desarrollará ante sí. No falta la postura intermedia que sostiene que
ciertos aspectos debe regularlo el poder ejecutivo mientras que los principios fundamentales en la
materia debe resolverlos una ley formal. Tampoco está ausente la postura que concede plenas
facultades al Poder Legislativo pero sin negar la posibilidad de que mediante reglamentos
autónomos, el poder administrador complete el panorama normativo.
Para Botassi tanto en el ámbito provincial como para el municipal, entiende que necesariamente
los aspectos sustanciales, las reglas básicas y fundamentales vinculadas al ejercicio del derecho
de defensa (tales como legitimación, personería, derecho de vista, formalidades de los escritos,
plazos, notificaciones y recursos), todo lo vinculado a las diferentes expresiones formales y
materiales de la función administrativa (requisitos de validez y el sistema de nulidades,
caracteres, eficacia, publicidad, etc. del acto y reglamento en sus distintas manifestaciones, del
mero hecho y las vías de hecho) tiene que estar previsto en una ley formal. El resto de las
cuestiones referentes al mero trámite como relativas al ordenamiento de las actuaciones, puede
sr objeto de la reglamentación por el Poder Ejecutivo.
Legislación en la Nación y en las provincias.
En el orden nacional ante del dictado del decreto-ley 19.549/72, el procedimiento se regía por
reglamentos autónomos. Éstos se limitaban a regular ciertos aspectos de los recursos.
Al dictarse en 1972 el decreto-ley, junto a su decreto reglamentario 1759/72- actualmente
ordenado por el decreto 1883/91, vino a consagrarse la postura ecléctica que admitía la
regulación mediante ley formal de los asuntos sustanciales del procedimiento y reservaba al
reglamento del Poder Ejecutivo la solución de aspectos puntuales del trámite.
La exposición de motivos del DLPAN aclara que reserva a la “vía reglamentaria lo ateniente al
“trámite procesal propiamente dicho, influidos naturalmente los recursos administrativos” también
trata lo atinente al recurso de revisión para evitar equívocos que el mismo ha generado. Este
criterio fue seguido en aquel entonces por las provincias de San Juan y La Pampa. En cambio,
las restantes dictaron leyes comprensivas de casi todas las cuestiones relativas al procedimiento,
aunque en muchas de ellas se previó su reglamentación.
En la Provincia de Bs As tanto el decreto ley 7647/70 como OG 267/80, prevén la reglamentación
por parte de los respectivos Ejecutivos. La carencia de dicha reglamentación no ocasionó
inconvenientes pues los textos legales provincial y municipal resultan comprensivos de la casi
totalidad de los contenidos procedimentales, incluyendo aquellos que aparecían en función de las
ideas imperantes en ese momento, como típicos del decreto reglamentario.
Provincia de Bs As: decreto-ley de procedimiento administrativo 7647/70
Fue publicado en el Boletín Oficial el 23/11/1970, este decreto significó un notable avance en una
materia entonces huérfana de legislación. Los existentes hasta el momento apenas regulaban
algunos aspectos del trámite. No existía una regulación orgánica que abarcara toda la
problemática de esta materia. Tales carencias obligaban a aplicar el Código Procesal Penal en
materia disciplinaria y los plazos y regímenes probatorios del CPCC en el procedimiento
administrativo en general.
Al tiempo que llenaba un vacío causante de múltiples inconvenientes, el DPABA reguló lo
atinente a los actos administrativos de alcance particular y general. Esta materia era ajena al
contenido específico de una ley de procedimiento administrativo pero se encontraba
absolutamente necesitada de una normativa que plasmara los principios básicos enseñados
desde antiguo por la doctrina y por entonces consagrados en la jurisprudencia.
 G.A.L - S.M – E.D
La importancia principal del decreto-ley7647/70 no hay que buscarla en su mayor o menor valor
científico sino en el efecto multiplicador que produjo en los ámbitos, nacional y provinciales;
porque gracias a ello nación y otras provincias siguieron su suerte.
“La significación jurídica de toda esa legislación no es otra que la de haber juridizado los trámites
ante la administración pública, poniendo orden en esas gestiones, rodeando de garantías a los
administrados en su trato con la administración y sometiendo a reglas precisas y claras la
actividad administrativa, a la vez que fijando límites a ciertos aspectos d esa actividad”
Se inició así un movimiento codificador que significó un esencial impulso para nuestra disciplina.
Sin caer en una concepción positivista del Derecho, resulta obvio que la regulación legal del
trámite implica una garantía para el administrado, alienta el logro de la eficacia administrativa,
reaviva el interés científico de los especialistas y simplifica la labor de los administradores y
jueces.

La ordenanza General 267

El 22/02/1980 se dictó la OG 267 de procedimiento administrativo municipal; más allá del
avasallamiento de la autonomía municipal que significó el dictado de esta normativa por el Poder
Ejecutivo de facto, cabe señalar como hecho positivo que esta manera se terminó con el caos
imperante hasta ese momento, ya que existían tantos regímenes procedimentales como
municipios.
La fundamentación de la OG 267 destaca que su normativa similar al decreto-ley 7647/70
permitirá “un armónico ensamblamiento con las disposiciones vigentes en la Provincias, lo que
facilitara también el aprovechamiento de la experiencia, recogida a través del lapso de aplicación
de la misma. En definitiva se admitió que no existían inconvenientes que impidieran su
adaptación para normar el procedimiento administrativo municipal; ya que se trate de una
reglamentación que, con ciertas modalidades, recepta las pautas básicas que componen con la
disciplina que específicamente refieren al aspecto adjetivo o formal del desenvolvimiento
administrativo.
La existencia de un procedimiento idéntico en el ámbito provincial y en el municipal permite a
administradores, administrados, abogados y estudiosos de tales cuestiones, interpretar y razonar
los problemas del trámite con criterios igualitarios y cualquiera sea la repartición actuante. Al
mismo tiempo la jurisprudencia administrativa y judicial gestada alrededor del DLPABA resulta útil
a la hora de realizar la hermenéutica de la OG 267. Las ventajas de contar con un sistema
unificado son evidentes y revelan de mayores consideraciones.

Ámbito de aplicación de las leyes de procedimiento

ARTÍCULO 1° DLPABA: Se regulará por las normas de esta ley el procedimiento para obtener
una decisión o una prestación de la Administración Pública de Buenos Aires y el de producción
de sus actos administrativos. Será de aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas
con regímenes especiales.

ARTÍCULO 1º OG267: Las normas de esta Ordenanza General regularán el procedimiento para
obtener una decisión o una prestación de la administración municipal y el de producción de sus
actos administrativos. Será de aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas
municipales con regímenes especiales.
Conforme el mandato del artículo 5 de la Constitución Nacional, nuestra provincia adopto el
sistema republicano de división de poderes y organizo su régimen municipal. Esa conformación
política implica- en primer lugar- la existencia de una distribución de poderes o funciones en el
gobierno central que impone especialmente la tarea administrativa al Poder Ejecutivo, también
llamado por dicha razón “Poder Administrador”
Los otros dos poderes del Estado Provincial, de manera tangencial o accesoria, también realizan
actividad administrativa cuando designen, sancionan, o remuevan a su personal y cuando
contratan obras, servicios o previsiones. Si bien la función administrativa es realizada
principalmente por el Poder Ejecutivo, sus órganos dependientes y entes descentralizados, nada
 G.A.L - S.M – E.D
obsta a la existencia de actividad administrativa en el ámbito de los restantes órganos de poder
constitucionalmente reconocidos, cuando éstos no ejercen su función primordial, sino que se
vinculan con los particulares para proveer a la infraestructura u organización necesaria para el
desarrollo de esa función.
Junto a la Administración centralizada, representada por el Poder Ejecutivo, existen ámbitos
administrativos desconcentrados y descentralizados, cuya representación más distante del poder
central aparece con las entidades autárquicas y las empresas públicas total o parcialmente
provinciales.
Al mismo tiempo el territorio provincial está dividido en 135 Partidos, cuya administración se
encuentra a cargo de otras tantas municipalidades. Tales comunas, en función de la reforma
constitucional nacional de 1994, poseen autonomía, aunque como se ha señalado, en la medida
y con los alcances establecidos en cada una de las provincias.

El decreto-ley 7647/70 rige el procedimiento que se sustancia ante cualquier repartición del Poder
Ejecutivo, aun aquellas que en virtud de sus normas orgánicas poseen capacidad política para
planificar e implementar sus tareas.
En el caso de los entes descentralizados en sus distintas variantes, el decreto-ley deberá
complementarse con las disposiciones que los han creado y les han otorgado sus facultades
específicas. No es raro encontrar en estos cuerpos legales normas de procedimientos aunque
limitadas a aspectos puntuales del trámite no susceptibles de configurar los regímenes
especiales referidos en la parte final del artículo 1.
Empresas Públicas
Las Empresas del Estado y Sociedades de Economías Mixta de la ley 13653 y decreto-ley
15.349/46 de propiedad total o parcial, según el caso, de la Provincia de Bs As, deben acomodar
sus trámites a las disposiciones del decreto-ley general que nos ocupa. La aplicación de sus
cláusulas es directa ya que “administrador en el sentido del procedimiento administrativo no son
solamente los órganos administrativos stricto sensu de la administración central, sino también de
los entes descentralizados, entes autárquicos, Empresas del Estado y Sociedades del Estado en
tanto emitan actos administrativos”
De manera que si tales empresas públicas integran la Administración Pública bonaerense nada
obsta a la aplicación lisa y llana del dereto-ley 7647 a los procedimientos que se sustancien ante
ellas.
Contratos
Nuestro decreto-ley, a diferencia del régimen nacional nada dice respecto de su posible
aplicación en cuanto a elementos y caracteres de los contratos que celebra la administración. La
simple lectura de los artículos 103 y siguientes de la LPABA deja claro que se regulan los
requisitos esenciales y efectos de las decisiones unilaterales de la Administración. Por lo demás
nos enrolamos en la doctrina que interpreta que los contratos de la Administración no configuran
actos administrativos.
Ello no quita que, por aplicación del principio general sobre la analogía ante la carencia de
normas específicas, pueda acudirse a las que fluyen del decreto-ley de procedimiento general
para reglar lo atinente al trámite de selección del cocontratante particular, de ejecución del
contrato, rescate o revocación por parte de la Administración y aun el perfeccionamiento del
acuerdo de voluntades y vicios de los contratos administrativos. Pero insistimos, ello no se
deberá a una identidad ontológica entre acto y contrato sino al resultado de utilizar la analogía
como método para solucionar el problema de la existencia de lagunas legislativas.
Aplicación directa, supletoria y analógica.
El DLPABA se aplica sin cortapisas a todo trámite que carezca de una regulación específica. En
otras palabras: “el decreto-ley 7647/70 es de aplicación directa o supletoria según existan o no
disposiciones especiales
Existiendo regímenes especiales la aplicación del decreto-ley genera será solamente supletoria.
Esto significa que- por razón de la especialidad normativa- no regirá en toda su magnitud sino
sólo respecto de aquellas cuestiones no contempladas en la normativa especial
 G.A.L - S.M – E.D
Una manifestación concreta del principio de especialidad señalado aparece de los recursos
jerárquicos y de apelación en aquellas cuestiones que posean un trámite específico y recursos
similares reglados. Una disposición del decreto-ley general se aplicará entonces cuando la ley
especial guarde silencio sobre la materia concreta. Inclusive puede tratarse de un arbitrio
intencional del legislador tendiente a evitar inútiles repeticiones de normas.
Esta aplicación supletoria no debe confundirse con la analogía como mecanismo para llenar
vacíos legislativos por el cual se adapta una norma a una situación para la que no fue
consagrada. El precepto jurídico se aplica “por analogía” a fin de reglar circunstancias similares a
la que regula directamente la disposición positiva
En materia de contratos administrativos, en cambio, el precepto del decreto ley general no podrá
aplicarse sin mas problemática sino que deberá adaptarse a las peculiaridades del instituto por
haber sido consagrado para reglar un fenómeno jurídico diferente, como es la teoría de los actos
administrativos.
En suma: cuando se trata de procedimientos especiales ante el silencio de la ley específica se
aplicara supletoriamente la norma concreta dirigida al punto en el DLPABA. En cambio cuando
nos encontremos ante problemas similares a los que resuelve dicha ley, de naturaleza distinta y
sin normativa propia que despeje la cuestión se apelara a la analogía para no dejar sin regulación
ese aspecto del mundo jurídico
La distinción no es meramente académica sino que reviste consecuencias prácticas. La
aplicación supletoria de la norma viene impuesta por el propio principio de legalidad y ante los
términos claros del art 1 del derecho-ley 7647/70 no deja al intérprete margen para optar por una
solución contraria. En el caso de la analogía, existe un porcentaje de arbitrio consistente en
explicar el artículo de una ley como norma valiosa de conducta y considerarla aplicable a una
situación fáctica distinta para la que aquella fue dictada.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Bolilla 8 - Sujetos y actos de procedimiento

A) Órgano competente, principios generales, deberes, y facultades. Excusación y

recusación. Delegación, sustitución y avocación. Conflictos de competencia.

Órgano competente

ARTÍCULO 2° DLPABA: Las actuaciones cuya resolución corresponda a la Administración

Pública, deberán ser iniciadas ante el órgano administrativo competente.

ARTICULO 2° OG 267: Las actuaciones cuya resolución corresponda a la Municipalidad, deberán

ser iniciadas ante el órgano comunal competente.

Toda la gestión del Estado se lleva a cabo por órganos que constituyen nociones abstractas o
instrumentales, lógicamente integrados por personas físicas. Los hechos y decisiones de tales
órganos se imputan a la Nación, a las provincias o a los municipios, ya que son éstos los sujetos
de Derecho Público que actúan a través de aquellos para lograr sus fines.
Tal, la es órganos poseen atribuciones que les son propias y que indican el alcance posible de
sus actividades, la extensión de sus funciones dentro de la organización global, la dimensión de
la materia y la porción de poder puesta a su cuidado. Los límites a esas facultades jurídicas son
de orden temporal, jerárquico, material y territorial.
Cuando las potestades del órgano se reputan legítimas, por encontrarse normativamente
autorizadas, y se adoptan decisiones materialmente “administrativas”, le reconocemos
“competencia” para actuar en determinado sentido.
 G.A.L - S.M – E.D
Todo trámite tendiente a obtener una decisión de parte de la Administración debe iniciarse y
desarrollarse ante el órgano competente en razón del tiempo, grado, monto y/o de la materia de
que se trate.
De ordinario el órgano ante l que se sustancia el procedimiento será el llamado a adoptar la
decisión final, pero puede que no sea así, y que ambas etapas del trámite correspondan a
dependencias distintas.
Si el procedimiento se inicia o se desarrolla ante un órgano sin competencia el acto final
aparecerá viciado por estar afectado su procedimiento previo. De igual manera si la decisión final
es adoptada por un órgano sin atribución temporal, territorial, material, o que carezca de aptitud
legal en razón de su ubicación en la estructura orgánico- funcional o derivada de la cuantía o
importancia económica del asunto, el acto será irregular por aparecer conculcado su elemento
esencial “competencia”.

ARTÍCULO 3°DLPABA: La competencia de los órganos de la Administración Pública se

determinará por la Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los
reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las entidades autárquicas. La competencia es
irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida
como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las leyes.

ARTICULO 3°OG 267: La competencia de los órganos de la Municipalidad se determinará por la

Construcción de la Provincia, la Ley Orgánica de las Municipalidades y las ordenanzas y decretos
que se dicten en su consecuencia. La competencia es irrenunciable, y se ejercerá precisamente
por los órganos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o
avocación previstos por las leyes.

En la tradicional comparación entre la competencia de los órganos administrativos y la capacidad

de los sujetos del Derechos Privado, se enuncia que esta última abarca toda conducta posible
mientras una norma no la prohíba, en tanto aquella debe surgir en forma expresa o implícita del
orden jurídico.
La reforma constitucional del año 1994 impone considerar y admitir también como fuente de la
competencia a los tratados internacionales y su legislación derivada o de segundo orden, como a
la denominada legislación intrafederal.
Así quedaría excluida la tesis que extiende a la competencia administrativa el principio de que
todo se reputa permitido mientras no exista prohibición expresa. Entendemos sin embargo que la
interpretación de la norma no debe llevarse al extremo de entender que un órgano esta privado
de conocer y actuar en todo aquello que la ley en sentido amplio no prevea expresamente. Las
disposiciones que asignan la competencia deben interpretarse con amplitud a fin de posibilitar
que los agentes estatales cumplas los objetivos públicos que les han sido asignados. En esa
línea se inscribe la opinión de Linares cuando afirma que la competencia “cubre todo lo
expresamente atribuido al órgano, más lo implícito en lo expresado”
El criterio amplio que propugnamos es también el de la Suprema Corte de Bs. As en tanto ha
expresado que el “vetusto principio de que en Derecho Administrativo la competencia era la
excepción y la incompetencia la regla y que por tanto toda competencia debía estar conferida por
norma expresa, ha sido superado por el progreso de la ciencia jurídica y los requerimientos de
una realidad día a día más compleja, que exige un mayor y más calificado despliegue de la
actividad administrativa.
La Administración no puede dejar de cumplir sus fines, el orden jurídico no se satisface con un
uso alternativo de las facultades vinculadas a la suerte del estado. La competencia es
irrenunciable debido a que de su puntual ejercicio depende la efectiva satisfacción de las
necesidades públicas.
Al respecto la SCBA ha dicho que “la competencia de los órganos administrativos es de orden
público y su ejercicio no puede ser limitado, renunciado o menoscabado por decisión de quien lo
ejerza”
 G.A.L - S.M – E.D

Delegación, sustitución y avocación

Se trata de excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia. Para su procedencia
debe existir autorización expresa o razonable implícita en el decreto-ley. No se admite la prorroga
convencional de la competencia como resultado de acuerdos entre la Administración y el
particular.
El artículo 3 menciona “los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las leyes”,
expresión esta última que debe entenderse en el sentido de ley material y no limitado a la ley
formal emanada del Poder Legislativo. Por eso es preferible la fórmula del DLPABA, artículo 3
que alude a las situaciones “expresamente autorizadas”, sin mencionar el tipo de disposición de
la que debe emanar dicha autorización.

Delegación y subdelegación: Existe delegación de competencia cuando un órgano confiere a sus

inferiores o trasmite a otro órgano de igual jerarquía alguna de las atribuciones que tiene
asignadas. Si bien se describe la delegación como el traspaso de competencia a favor del inferior
jerárquico, nada impide que la misma- siempre que esté legalmente prevista-sea transmitida a un
órgano de igual rango o a una entidad autárquica.
La actual ley de Ministerios 13.757 dispone en su art 5 que “el Gobernador podrá delegar en los
ministros secretarios o en los funcionarios u organismos que en cada caso determine, cualquiera
de sus competencias. Asimismo los Ministros podrán delegar las que le son propias en órganos
de inferior jerarquía dentro de su Ministerio.
La delegación se ajustara a la competencia de los respectivos departamentos de Estado y en
ningún caso podrán delegarse las atribuciones que se reciban por delegación, salvo que ello este
expresamente autorizado en la norma delegante”.
Limita la posibilidad de delegación a aquellas facultades atribuidas como propias del órgano por
la Constitución Provincial, leyes y reglamentos, excluyendo las recibidas mediante actos de
delegaciones anteriores, salvo que la norma de delegación asi lo admita en términos inequívocos.
Es la recepción de instituto de la subdelegación o delegación de segundo orden.
No obstante cree Botassi y Oroz que una previsión de esta naturaleza, rompe el sistema de la
normativa procedimental, que como regla general establece que la competencia debe ser
necesariamente ejercida por el órgano o transferir su ejercicio a otro órgano. La subdelegación
implica crear una excepción de la excepción, lo cual a nuestro juicio está vedado.

Sustitución: se diferencia de la delegación porque presupone un cambio en la identidad del

funcionario que compone el órgano. No hay reemplazo de un órgano por otro, sino que se
sustituyen personas físicas. Así se presentan supuestos de sustitución cuando se produce la
excusación de un funcionario y ésta es aceptada por su superior quien designa a su momentáneo
reemplazante.

Avocación: indica que el órgano superior toma para si- de manera acotada en el tiempo- parte de
la competencia propia del inferior. Es el caso del Ministerio que se avoca a resolver una cuestión
de trámite o rutina por entonces en manos de su secretario y otro órgano inferior.

El DLPABA contempla dos supuestos: el del Poder ejecutivo respecto de los asuntos que
tramiten ante la Administración centralizada y en cuanto a la decisión de los recursos de
revocatoria en los cuales el funcionario llamado a resolver ha dejado vencer el plazo fijado en el
art 77.
Se ha definido a la avocación como “la asunción por parte del órgano superior de la competencia
para conocer y decidir en un acto o asunto que correspondía a las facultades atribuidas al órgano
inferior, fundada en la conveniencia de armonizar el principio de improrrogabilidad de la
competencia con la eficacia y celeridad del procedimiento.
 G.A.L - S.M – E.D
Para que proceda la avocación de la Prov. de Bs. As, además de tratarse de un supuesto
normativamente previsto no debe haber especialidad técnica esencial en el órgano inferior ni
tratarse de órganos pertenecientes a ámbitos distintos.
Queda excluida frente a los supuestos de desconcentración, de esta manera si la competencia
del órgano inferior le ha sido discernida en función de su actividad específica y de los
conocimientos técnicos de sus integrantes, el superior no puede avocarse.
Tampoco es posible la avocación si se trata de entes autárquicos y pretende avocarse un órgano
de la Administración Centralizada, así sea un ministro o el propio Gobernador.

Cuestiones de competencia
ARTÍCULO 4° DLPABA: Cuando se produzca un conflicto interno de competencia entre
autoridades u organismos administrativos, será resuelto por el ministro de que dependan.
Los conflictos de competencia interministeriales o entre las dependencias de los ministerios y las
entidades autárquicas o de éstas entre sí serán resueltos por el Poder Ejecutivo.

ARTICULO 4° OG 267: Cuando se produzca un conflicto interno de competencia entre

autoridades u organismos administrativos municipales, será resuelto por la autoridad de que
dependan.
Los conflictos de competencia entre Secretarios del Departamento Ejecutivo o entre las
dependencias de las Secretarías y las entidades autárquicas o de éstas entre sí serán resueltos
por el Intendente.

La atribución normativa y el carácter obligatorio, irrenunciable e improrrogable de la competencia

acarrean como consecuencias que ni órgano competente pueda dejar de entender en una
cuestión de su incumbencia, ni aquel ajeno a la misma pueda involucrarse en un procedimiento
que no le esté asignado.
Cuando la norma que acuerda la competencia no resulta suficientemente clara puede ocurrir que
dos o más órganos se disputen o repudien la intervención en el trámite.
La cuestión de competencia es resuelta, en todos los casos, por la autoridad superior a los
órganos bajo conflicto. Si se trata de áreas de un mismo ministerio del ramo quien defina el
punto. Si el diferendo surge entre ministerios o entre éstos y entidades autárquicas o entre
reparticiones de esta naturaleza entre sí, la decisión final corre por cuenta del Gobernador de la
Prov.

Contienda negativa y positiva

ARTÍCULO 5° DLPABA: En los conflictos de competencia se observarán las siguientes reglas:

1.- Cuando dos autoridades se encuentren entendiendo en el mismo asunto, cualquiera de ellas
de oficio o a petición de partes, se dirigirá a la otra reclamando para si el conocimiento del
asunto. Si la autoridad requerida mantiene su competencia, elevará sin más trámite las
actuaciones al órgano administrativo que corresponda resolver quien decidirá la cuestión sin otra
sustanciación, que dictamen de la Asesoría General de Gobierno.
2.- Cuando dos ministerios o entidades autárquicas rehusaren conocer en el asunto, el último que
lo hubiere recibido deberá elevarlo al Poder Ejecutivo, quien decidirá previo dictamen del Asesor
General de Gobierno.

ARTICULO 5 OG 267°: En los conflictos de competencia se observarán las siguientes reglas:

1. Cuando dos (2) funcionarios se encuentren entendiendo en el mismo asunto, cualquiera de

ellos, de oficio o a petición de partes, se dirigirá al otro reclamando para sí el conocimiento del
asunto. Si el funcionario requerido mantiene su competencia, elevará sin más trámite las
actuaciones al órgano administrativo que corresponda resolver, quien decidirá la cuestión sin otra
sustanciación que un dictamen legal.
 G.A.L - S.M – E.D

2. Cuando dos (2) entidades autárquicas rehusaren conocer en el asunto, el último que lo hubiere
recibido deberá elevarlo al Departamento Ejecutivo, quien decidirá la cuestión previo dictamen
legal.
Los conflictos internos de las Municipalidades, a que se refiere el artículo 187° de la
Constitución Provincial, serán resueltos en la forma indicada por la Ley Orgánica de las
Municipalidades.

El artículo 5 prevé las dos posibles situaciones en materia de conflictos de competencia: que
ambos órganos involucrados consideren que deben entender en el trámite o que, por el contrario,
los dos rehúsen hacerlo. Ambos supuestos imponen, por su naturaleza, gestiones diversas.
Llama la atención que la norma límite el conflicto “positivo” de competencia al supuesto de
reparticiones sub-ministeriales, reservando el tratamiento del conflicto “negativo” para el nivel
ministerial.
En rigor podría ocurrir que dos ministerios se involucren en una contienda “positiva” de
competencia, reclamando ambos la conducción del procedimiento; y –a la inversa- organismos
inferiores puedan enfrascarse en una lucha negativa respecto de la competencia, negando
ambos poseer atribuciones para entender en el asunto.
Creemos que la solución no varía en razón de la jerarquía del órgano y siempre que exista
disputa “positiva” deberá procederse en la forma establecida con el inc. 1; cuando se trate de
conflicto “negativo” se actuará como indica el inc. 2. En definitiva, y por aplicación de lo dispuesto
en el artículo 4 del decreto-ley, siempre el punto será dirimido por el órgano superior.
Éste es el criterio que ha seguido la Ley de Ministerios, en su artículo 12, que al adjudicar
competencia decisoria al Poder Ejecutivo, no distingue el tipo o clase de conflicto.

Recusación y excusación
ARTÍCULO 6° DLPABA- OG 267: Ningún funcionario o empleado es recusable, salvo cuando
normas especiales así lo determinen. Son causales de obligatoria excusación para los
funcionarios o empleados que tengan facultad de decisión o que sea su misión dictaminar o
asesorar:
a) Tener parentesco con el interesado por consanguinidad dentro del cuarto grado o por
afinidad hasta el segundo grado.
b) Tener interés en el asunto o amistad íntima o enemistad manifiesta con el actuante.
El funcionario que resolviera excusarse deberá elevar las actuaciones al superior jerárquico,
quien considerará su procedencia o improcedencia. En el primer caso designará el funcionario
sustituto o resolverá por sí. En el segundo, devolverá las actuaciones al inferior para que continúe
entendiendo. En ambos casos la decisión causará ejecutoria.

Sin adentrarnos en el carácter de parte que reviste el particular dentro del procedimiento
administrativo, resulta innegable que, cuando gestiona y pretende el reconocimiento de su
derecho o interés jurídicamente tutelado, suele colarse en una posición adversa al criterio
sectorial de la Administración o aun contraria a los sentimientos individuales de los funcionarios
que dictaminan o deciden sobre la cuestión debatida.
Si el acto final resulta contrario a la pretensión del particular lo perjudicara en su esfera de
intereses jurídicos, generando un estado de contradicción que podrá originar la etapa recursiva
del trámite y aun la impugnación judicial de la decisión.
El decreto-ley aspira a que aquellos agentes que asesoren o decidan la cuestión bajo análisis lo
hagan de manera imparcial, sin peligro de favoritismos que pospongan el interés público y
privilegien las apetencias del interesado, y sin sospecha de animosidad en su contra.
Se pretende que el funcionario actúe únicamente motivado por el cumplimiento de su deber, con
apoyo en su leal saber y entender aplicando los principios y normar jurídicas que regulan el
punto.
 G.A.L - S.M – E.D
Aquella neutralidad se reclama de los miembros integrantes de los órganos administrativos pues
son los únicos que pueden ver colisionar sus sentimientos, gustos e intereses personales con el
interés público que les toca resguardar.
Por esa razón el agente tiene prohibido participar de cualquier manera de empresas contratistas
del Estado provincial o municipal, mantener relación de dependencia con entes fiscalizados por la
repartición a que pertenezca, patrocinar o gestionar trámites de terceros y en, definitiva, intervenir
en todo procedimiento en el cual no resulte objetivamente presumible su imparcialidad.
Con tales objetivos la recusación y la excusación configuran “técnicas para garantizar que las
personas físicas que en un momento dado personifican a la Administración van a realizar
adecuadamente los fines encomendados, evitando que la recta decisión pueda resultar desviada
por las relaciones con las personas o por los intereses en juego”.

Recusación: constituye un derecho del interesado interviniente en el trámite; no es más que la

atribución de denunciar al agente competente para entender en el trámite que lo tiene por parte,
por encontrarlo sospechado de parcialidad por efecto de una presunción legal iuris de iure.
Nuestro decreto-ley no enuncia las causales que autorizan la recusación, remitiendo a lo
dispuesto en leyes especiales de procedimiento. Por ahora la “irrecusabilidad” posee carácter de
principio general. Este criterio restrictivo tiende a proteger la celeridad del trámite evitando
continuas y sucesivas impugnaciones a la aptitud del agente a cargo del mismo.
Sin embargo pensamos que, en la disputa entre la celeridad y la seguridad de contar con una
decisión imparcial, debió privilegiarse a esta última.
Resulta preferible demorar el procedimiento durante el tiempo que insuma resolver la recusación
y no arriesgar a que se prescinda del interés general a la hora de dictar el acto administrativo
final.
De todos modos el trámite breve no existe en nuestra realidad procedimental, transformando el
principio de celeridad del artículo 7 en una norma todavía pendiente de cumplimiento.
Por otra parte si la recusación se convirtiera en un recurso dilatorio del particular siempre podrá
rechazársela in limine aplicando al administrado los preceptos de los artículos 8 y 9 del decreto-
ley.
Hay ciertos supuestos en donde el apartamiento del agente responde a evidentes razones éticas.
Si la excusación resulta obligatoria para el funcionario, nada impide que el particular denuncie el
hecho al superior jerárquico y, seguramente se obtendrá el mismo resultado: su marginación del
trámite.

Excusación: cuando se presentan las causales que enumera el artículo 6 constituye un deber
insoslayable excusarse de continuar interviniendo en el trámite.
La enumeración de causales no es taxativa ya que debe completarse con el principio general que
sienta el Régimen para el Personal de la Administración Publica, que prevé la obligación de
“excusarse de intervenir en todo aquello en que su actuación pueda originar interpretaciones de
parcialidad” El incumplimiento de este deber puede acarrear hasta la cesantía del empleado
El apartamiento definitivo del trámite no lo decide el funcionario inhábil sino su superior jerárquico
a quien debe elevar las actuaciones. Éste designará al sustituto en caso de aceptar la excusación
o devolverá los autos para que prosiga entendiendo el agente originariamente competente.
La decisión que recaiga resulta irrecurrible para el particular y para el funcionario o empleado,
consagrándose así una excepción al principio general de la recurribilidad que surge de los
artículos 86 y 102 del DLPABA.

Potestad disciplinaria
ARTÍCULO 7° DLPABA: La autoridad administrativa a la que corresponda la dirección de las
actuaciones, adoptará las medidas necesarias para la celeridad, economía y eficacia del trámite.
ARTICULO 7° OG 267: La autoridad administrativa municipal a la que corresponda la dirección
de las actuaciones, adoptará las medidas necesarias para la celeridad, economía y eficacia del
trámite.
 G.A.L - S.M – E.D

La celeridad, economía y eficacia del trámite constituyen uno de los principales objetivos de una
ley de procedimientos administrativos, sin que quepa atribuirles un simple significado
programático sino que configuran verdaderas normas jurídicas. En su virtud la Administración
está obligada a adoptar todas las medidas del caso para evitar la lentitud del trámite y disolver los
engorrosos escollos que en ocasiones apabullan al administrado.

Deberes y facultades del órgano competente

ARTÍCULO 8°: Velará también por el decoro y buen orden de las actuaciones, pudiendo al efecto
aplicar sanciones a los interesados intervinientes por las faltas que cometieren, ya sea
obstruyendo el curso de las mismas o contra la dignidad y respeto de la Administración, o por
falta de lealtad a probidad en la tramitación de los asuntos.
La potestad disciplinaria respecto de las faltas cometidas por los agentes de la Administración se
regirá por sus leyes especiales.

ARTICULO 8°OG267: Velará también por el decoro y buen orden de las actuaciones, pudiendo al
efecto aplicar sanciones a los interesados intervinientes por las faltas que cometieren, ya sea
obstruyendo el curso de las mismas o contra la dignidad y respeto de la administración municipal,
o por falta de lealtad o probidad en la tramitación de los asuntos.
La potestad disciplinaria respecto de las faltas cometidas por los agentes de la administración
municipal, se regirá por las disposiciones referentes al personal de dicha administración.

Como la responsabilidad respecto de la marcha del procedimiento recae sobre la Administración

resulta natural que se le conceda la facultad de adoptar medidas contra quienes dejen de
conducirse con probidad. Claro que la exigencia de un uso adecuado, prudente y razonable se
impone, debiéndose ponderar como sumo cuidado las particularidades de cada situación que se
presente. No se trata del otorgamiento de una carta blanco a la que pueda acudirse, lo cual se
pone de manifiesto ante todo aquellas decisiones que tiendan a disuadir conductas disvaliosas y
no a castigar, quedando reservadas estas últimas para situaciones de extrema gravedad y que
además serán aplicadas con un criterio restrictivo.

- Obstrucción del curso de las actuaciones: el buen orden de las actuaciones aparecerá
violado por el particular cuando- a sabiendas de su improcedencia- se peticionan, actuaciones
que demoran, complican, o frustran el trámite o razonablemente implícita disponen el DLPABA o
los principios generales de la materia.
- Falta de lealtad o probidad en la tramitación de los asuntos: la buena fe configura un
principio general del derecho. Como lo destaca Gónzales Perez “iniciado un procedimiento, bien
sea a instancia de un administrado o de oficio por la Administración, uno y otro vienen obligados
a una conducta clara, inequívoca y veraz al realizar cada uno de los actos que integran el
procedimiento, cualquiera sea su finalidad: ordenación, instrucción o incluso terminación”. Las
partes deben conducirse sin argucias, los trucos o chicanas convierten el procedimiento en una
tierra de nadie que desnaturaliza su esencial significado de búsqueda de la decisión
administrativa y ejercicio de la garantía constitucional de la defensa, para convertirlo en un
ejército de artimañas.
- Ofensa a la dignidad de los funcionarios: el trámite debe desarrollarse en el marco del
respeto mutuo que impone su trascendente misión. Las partes descargan acusaciones ligeras
sobre favoritismo e ilicitudes y aparecen las ofensas personales, institucionales o de tono político.
En virtud de la ausencia del juez o magistrado que impone respeto con su investidura, y la
injustificada costumbre de presumir culpable al empleado público hasta de buenos modales que
debe imperar en el trámite. El respeto al funcionario público resulta socialmente deseable.
 G.A.L - S.M – E.D
Las faltas de procedimiento enumeradas en el artículo 8 pueden cometerse por los agentes a
cargo del trámite. El titular del órgano puede obstruir el curso de las actuaciones, conducirse de
mala fe, y aun ofender la dignidad de la Administración o de sus superiores.

Facultades disciplinarias

ARTÍCULO 9° DLPABA: Las sanciones que según la gravedad de las faltas, podrán aplicarse a
los interesados intervinientes, son:
1. Llamado de atención.
2. Apercibimiento.
3. Multa, que no excederá de veinte pesos.
Contra la sanción de multa, se podrá interponer recurso jerárquico dentro de los tres días.

ARTICULO 9° OG 267: Las sanciones que se podrán aplicar a los interesados intervinientes por
las faltas que se cometan en el procedimiento administrativo, según la gravedad son:
1. Llamado de atención.
2. Apercibimiento.
3. Multa que no excederá el monto de dos (2) sueldos mínimos del agente municipal.
Contra la sanción de multa se podrá interponer recurso jerárquico, dentro de los tres (3) días.

Esta disposición establece las sanciones a aplicar a los particulares incursos en las faltas de
procedimiento enumerados en el art 8.
Si bien el DLPABA no dispone la posibilidad de descargo del interesado, por respeto a su
garantía de defensa, estimamos que antes del dictado del acto sancionatorio debe realizarse una
brece sustanciación mediante el traslado al particular de una suerte de auto de imputación.
La posibilidad de impugnar el acto sancionatorio de aplicación de pena pecuniaria no obsta al
criterio de bilateralidad propugnado, ya que quedarían sin oportunidad de defensa las demás
sanciones. Por otra parte resulta sumamente difícil que en cuestiones de alto contenido afectivo y
cargadas de susceptibilidades el superior revoque la multa.
G.A.L - S.M – E.D
 G.A.L - S.M – E.D
B) Organización para la función consultiva: Procuración del Tesoro de la Nación y el
Cuerpo de Abogados del Estado. La Fiscalía de Estado y la Asesoría General de Gobierno
en la Prov. de Bs As.

Organización para la función consultiva

Formando parte de la actividad administrativa del Estado aparece una función de contenido a
veces impreciso, reservada a órganos especializados que configura una labor preparatoria de los
actos definitivos. Se trata de asistencia técnica, de tipo jurídico se lleva a cabo en la Prov. de Bs.
As la Asesoría General de Gobierno, y en las municipalidades el servicio jurídico que cada una
haya organizado en función de potestades propias. Esta función de asesoramiento legal aumenta
en forma cuantitativa y cualitativa a medida que la relación jurídica administrativa se hace más
nutrida y se torna más compleja.
El producto de la función consultiva, su resultado final es el dictamen que consiste en un acto de
a Administración, anterior al acto administrativo definitivo, que ilustra y asesora respecto de
cuestiones que requieren conocimientos específicos.

Procuración del Tesoro de la Nación

La Procuración del Tesoro es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, cuya
estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y presupuesto del
Ministerio de Justicia de la Nación. Los funcionarios y empleados de la Procuración del Tesoro
integran la planta de personal del Ministerio de Justicia de la Nación y tienen relación jerárquica y
dependencia funcional con el Procurador del Tesoro.
El Procurador del Tesoro de la Nación es además el Director del Cuerpo de Abogados del
Estado, que comprende a todos los organismos de asesoramiento jurídico de la administración
nacional, los cuales dependen del Procurador en lo estrictamente jurídico, sin perjuicio de la
dependencia administrativa de cada Ministerio, Secretaría o Entidad Autárquica.
Por lo tanto, son obligatorios para todos los abogados del Estado los criterios de interpretación y
aplicación de las leyes y reglamentos sentados por el Procurador del Tesoro de la Nación. Es
decir que los abogados integrantes del Cuerpo, deben dictaminar de acuerdo con el criterio
sentado.

Competencia y funciones: La ley le otorga funciones consultivas de especial naturaleza y

atribuciones para decidir ciertos conflictos administrativos. En tal sentido, el Procurador del
Tesoro de la Nación posee competencia para:
a) brindar asesoramiento jurídico al Poder Ejecutivo de la Nación y organismos dependientes,
b) asumir la representación y defensa del Estado Nacional en juicio,
c) dirigir el Cuerpo de Abogados del Estado,
d) instruir investigaciones y sumarios administrativos en los casos previstos por el ordenamiento
jurídico y cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo Nacional,
e) registrar y auditar los juicios en los que el Estado Nacional sea parte y
f) atender las necesidades de capacitación superior del Cuerpo de Abogados del Estado.

Como acertadamente señala Gordillo, es un cuerpo con marcada tradición colegiada, cuya
experiencia acumulada por más de cien años y la continuidad y seriedad de la doctrina contenida
en sus dictámenes le otorgaron un status de suma importancia en el funcionamiento de la
administración pública nacional.
Si bien los dictámenes de la Procuración del Tesoro no constituyen una opinión jurídica
vinculante y por lo tanto no obligan a los funcionarios que deben decidir sobre las cuestiones
ventiladas en los procedimientos administrativos, al ser obligatorio su criterio para los abogados
que integran el Cuerpo, éstos deben dictaminar de acuerdo a los criterios sentados, lo que ha
contribuído a crear una jurisprudencia administrativa, de una especial valoración práctica y
constructiva para la administración, que permanentemente es invocada por la doctrina del
derecho administrativo y muchas veces en la jurisprudencia jurisdiccional.
 G.A.L - S.M – E.D

El Procurador del Tesoro de la Nación, además posee atribuciones para decidir controversias
entre entes descentralizados, empresas del Estado y entidades autárquicas nacionales, ya se
trate de conflictos entre estos entes o con la administración central, en cuanto se refieran a
reclamos sobre reparación de daños y dentro de ciertos montos cuyos topes son fijados por el
Poder Ejecutivo Nacional, hasta los cuales la decisión dictada por el Procurador es definitiva e
irrecurrible.
Asimismo, cabe mencionar que para la celebración de contratos de crédito externo, resulta
indispensable el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, sin cuya opinión jurídica los
mismos no podrán llevarse a cabo.
Los Dictámenes: Como enseña Gordillo, los dictámenes son parte de la actividad consultiva de la
administración. Pueden ser:
a) facultativos, cuando pueden o no solicitarse al órgano consultivo y,
b) obligatorio, cuando se trata de un requisito de validez del acto, requerir el dictamen previo.
Los dictámenes obligatorios pueden ser:
1) vinculantes, cuando se debe proceder de acuerdo a lo aconsejado por el órgano de consulta;
2) semivinculantes, cuando se puede no adoptar lo recomendado, pero no se puede adoptar una
solución contraria o no se puede adoptar la solución que fuera observada por el órgano
consultivo; y,
3) no vinculantes, en los casos en que puede adoptarse libremente cualquier decisión, sea
coincidente o no con lo opinado por el órgano consultivo.
Los dictámenes jurídicos tienen un lugar trascendental, los cuales son obligatorios, pero no son
vinculantes, de conformidad con lo establecido por el artículo 7º, inciso d) in fine del Decreto-Ley
Nº 19.549, que regula el procedimiento administrativo en el orden nacional, a cuyo respecto la
norma determina que es “esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.

Dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación: Existen diversas situaciones en que resulta
obligatorio el dictamen letrado del Procurador del Tesoro de la Nación, cuya intervención se
circunscribe al análisis de legalidad de la operación, se pronuncia entonces conforme la
independencia técnica que le fue reconocida por la Ley Nº 24.667, no se pronuncia sobre
aspectos técnicos, financieros o económicos, ni sobre la equidad o inequidad de las fórmulas
contractuales o respecto de razones de oportunidad, mérito o conveniencia, siempre que las
cuestiones sometidas a su consideración mantengan actualidad y no se hubieran tornado
abstractas, según lo expresan numerosos dictámenes en este sentido.
El Procurador no emite opinión sobre juicios y en tal sentido, se ha pronunciado expresando que
si la cuestión originaria se encuentra sometida a la decisión de un órgano judicial, no resulta
adecuado emitir una nueva opinión sobre un expediente radicado ante los tribunales, pues
cuando se trata de causa judicial su trámite exige que los poderes del Estado eviten emitir
apreciaciones sobre la decisión de aquélla, pues las cuestiones judiciales se encuentran
reservadas en forma exclusiva y excluyente al Poder Judicial de la Nación (art. 116 y ss. C.N.).
Asimismo, existiendo un proceso judicial ante el Juez competente, para someter la cuestión al
Procurador se deben realizar las presentaciones solicitando que el juez decline su competencia
para evitar la intromisión en la esfera de otro poder del Estado. De la misma manera, su
intervención no se produce en forma automática, sino que se exige la solicitud expresa en cada
caso por nota del Presidente de la Nación, los Ministros, Secretarios o Subsecretarios de Estado.
Y excepcionalmente puede ser solicitado por los directores de los servicios jurídicos integrantes
del Cuerpo de Abogados del Estado en forma directa, pero no lo pueden solicitar los titulares de
entes descentralizados, ni directores generales o nacionales de la administración. Para que
proceda su dictamen se requiere:

a) Que los organismos de asesoramiento jurídico permanentes de cada Ministerio o Secretaría de

Estado hubieran dictaminado sobre el fondo de la cuestión planteada, para evitar que la
 G.A.L - S.M – E.D
Procuración se convierta en una asesoría más, supliendo el cometido de sus delegaciones. Dicho
dictamen no puede ser una simple relación de antecedentes ni una serie de afirmaciones
dogmáticas, sino el análisis exhaustivo y profundo de una situación determinada, realizado según
las normas jurídicas vigentes y los principios generales, a efectos de recomendar conductas
acordes con la justicia y el interés de quien efectúa la consulta. Es necesario que los dictámenes
no sean coincidentes y que existan informes técnicos sobre la cuestión, en caso de ser oportunos
o necesarios cuando se encuentran implicadas cuestiones sobre las cuales aquéllas cuentan, a
raíz de su inmediación con esos problemas, con un particular conocimiento técnico y específico
que conviene tener en cuenta para la adopción de una decisión más ponderada y justa.

b) Debe tratarse de un caso concreto (no un planteo hipotético, abstracto) y agragarse las
actuaciones originales, agregándose todos los antecedentes, informes y demás actuaciones
previas, para que pueda expedirse en forma definitiva, pues sólo de este modo se garantiza la
posibilidad de formarse un criterio completo y adecuado de la cuestión sometida a su opinión.

c) Sólo pueden solicitarlo los funcionarios mencionados, los demás pueden elevar el expediente
solicitando se pida dictamen, pero únicamente si el funcionario habilitado lo considera
conveniente y se dan los elementos restantes puede pedir el dictamen, pero no los otros
funcionarios directamente.

d) Los particulares no pueden requerir su intervención en forma directa ni formular denuncias

solicitando su
intervención, la que sólo resulta procedente a pedido de los funcionarios habilitados para ello,
pues la norma no le atribuye la facultad de investigar anormalidades administrativas por pedido
de los particulares, dado que sus funciones son de asesorar al Poder Ejecutivo Nacional,
representar y defender al Estado en las causas judiciales en que interviene como actor o
demandado, asesorar y resolver conflictos interadministrativos e intervenir en la sustanciación de
sumarios administrativos al personal superior de la administración pública.

e) Excepcionalmente, para evitar los perjuicios que acarrea al reclamante la demora en el trámite
de las actuaciones, la Procuración emite opinión a título de colaboración y con las limitaciones
que emergen del incumplimiento de los antecedentes del caso, estando las distintas asesorías
letradas de la administración centralizada y descentralizada obligadas a seguir los criterios
jurídicos de la Procuración, no pueden entrar en debate a sus dictámenes, lo que se funda en
una razón de orden y de uniformidad administrativa.

La Procuración excepcionalmente accedió a revisar sus dictámenes a pedido de algún organismo

o interesado, en los casos en que se produjo un cambio de situación esencial o habían surgido
nuevos elementos de juicio cuya apreciación era necesaria para agotar el estudio de una
cuestión, continuando generalmente con suma estabilidad la doctrina elaborada, aunque
existieran variaciones de orientación por los cambios de opinión o de funcionarios. Aunque el
dictamen de la Procuración no es vinculante para el Poder Ejecutivo, que puede aparatarse de lo
recomendado fundando adecuadamente el decreto, existen normas o prácticas administrativas
que exigen dictamen favorable, como para la concertación de acuerdos internacionales de
préstamo, en el sentido de que el acuerdo a celebrarse no es objetable jurídicamente, para evitar
argumentaciones posteriores sobre la nulidad del préstamo, resguardando entonces los intereses
y responsabilidades de la entidad que efectúa el préstamo y los del país que lo recibe.

Casos en que se requiere el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación: De acuerdo a lo

dispuesto por el artículo 92 de la reglamentación de procedimiento administrativo nacional,
además del dictamen del servicio jurídico permanente de asesoramiento letrado, es obligatorio el
dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación en los siguientes casos:
 G.A.L - S.M – E.D
1) Recurso contra un acto del Ministro: Si un recurso jerárquico impugna una resolución del
propio Ministro, es necesario el dictamen para otorgar mayor imparcialidad al pronunciamiento,
aunque se trate de un acto de un ministro anterior al que se encuentra en funciones al momento
de requerirse el dictamen, pues los actos no son personales sino del órgano ministerio.
2) Cuestiones jurídicas complejas: Cuando la cuestión jurídica debatida fuere compleja o de
excepcional trascendencia jurídica, a cuyo efecto se citan como ejemplo la existencia de
dictámenes letrados contradictorios de distintos órganos de asesoramiento jurídico, pues a la
Procuración al ser la más alta autoridad administrativa en materia consultiva nacional, le
corresponde dirimir las controversias de derecho en su seno.
3) Jurisprudencia administrativa uniforme: Cuando se trate de cuestiones jurídicas a cuyo efecto
sea conveniente establecer jurisprudencia administrativa uniforme, sean o no complejos en el
plano jurídico los asuntos debatidos, citándose como ejemplo la interpretación de las normas de
procedimiento en la cual es necesaria la uniformidad en su aplicación.
4) Erario público: Cuando estuviera comprometido el erario público, es decir, como lo señala
Gordillo cuando se trate de una cuestión patrimonial de entidad especial o de una trascendencia
inusual del debate pecuniario.
5) Conveniencia: Cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estima conveniente para resolver el
recurso jerárquico también se requerirá el dictamen del Procurador del Tesoro

Cuerpo de Abogados del Estado

El Cuerpo de Abogados del Estado que dirige está integrado por todos los servicios de
asesoramiento jurídico del Estado Nacional y de sus entidades descentralizadas. Estos abogados
dependen técnica y profesionalmente de la Procuración, pero orgánicamente mantienen su
posición —y por ende su vinculación administrativa (jerárquica y funcional) en la estructura de los
organismos a los que asesoran. La dependencia técnica aludida ha sido establecida en la propia
ley 12.954, en cuanto dispone que la interpretación de leyes y reglamentos que la Procuración
del Tesoro de la Nación realiza a través de sus dictámenes es de carácter obligatorio para los
servicios jurídicos que conforman el Cuerpo de Abogados del Estado, sin perjuicio de lo cual el
dictaminante podrá dejar sentado su criterio personal. La actividad consultiva de los abogados del
referido cuerpo, como del Procurador del Tesoro de la Nación, se realiza a través de dictámenes
jurídico.
Los Abogados del Estado, bajo la dirección de dicho departamento, tienen encomendada la
defensa jurídica del Estado y de sus principales instituciones en cualquier jurisdicción —tanto de
los tribunales internos como de los internacionales, así como la asistencia jurídica consultiva a
toda la Administración.
Su formación jurídica viene garantizada por las oposiciones de acceso, que, convocadas por el
Estado español, son reconocidas meritoriamente tanto a nivel nacional como internacional.

Asesoría General de Gobierno

La Asesoría General de Gobierno es un órgano de carácter legal, ya que a diferencia de la
Fiscalía de Estado y la Contaduría General, no aparece establecido por la Constitución
Provincial. De esta manera su organización y facultades surgen exclusivamente de sus normas
orgánicas.
El titular del órgano es el Asesor General de Gobierno, con rango equivalente a Ministro, quien
debe ser argentino, tener 30 años de edad cumplidos y poseer título de abogado con un mínimo
de 6 años de ejercicio profesional. Es designado y removido por el Poder Ejecutivo.
Le corresponde dictaminar en relación a las siguientes cuestiones: interpretación de normas
jurídicas y su correcta aplicación, la constitucionalidad de los proyectos de leyes que propicie el
Poder Ejecutivo, de los proyectos de reglamentos autónomos y de ejecución de las leyes, la
creación o modificación de organismos de la Administración Pública centralizada o
descentralizada para determinar la viabilidad jurídica y su adecuación a las leyes de la provincia y
la nación; las reclamaciones y denuncias administrativas promovidas contra la administración o
 G.A.L - S.M – E.D
sus agentes, recursos e impugnaciones, redacción de pliegos de bases y condiciones para
licitaciones de obras o servicios públicos y la interpretación de contratos a suscribir y su rescisión
con los adjudicatarios y oportunidad que indique la reglamentación, todo pedido de exención o
franquicia de impuestos, tasas o contribuciones provinciales que no estén previstas en leyes o
reglamentos; reforma o derogación de leyes, etc.
El Asesor General de Gobierno está facultado a crear delegaciones en los Ministerios y
subdelegaciones, asesorías u oficinas jurídicas o destacar profesionales en las demás
dependencias de la Administración Provincial y organismos del Estado para el mejor
funcionamiento de la Repartición.

Fiscalía de Estado
Es un organismo que posee naturaleza constitucional. Su titular es el Fiscal de Estado, al cual el
artículo 155 de la Constitución provincial otorga carácter de “inamovible” y le encomienda la labor
de “defender el patrimonio del Fisco”, aclarando que para desempeñar ese puesto se requieren
las mismas condiciones exigidas para los miembros de la Suprema Corte, ser argentino, 30 años
de edad y menos de 70 años, poseer título de abogado con no menos de 10 años de antigüedad
en el ejercicio de la profesión o el desempeño de alguna magistratura.
De acuerdo a los artículos 73 y 79 de la Constitución de Bs As el fiscal de estado puede ser
sometido a juicio político.
Su nombramiento se produce por voluntad del Gobernador pero con el acuerdo del Senado. En
defensa del interés fiscal este funcionario no solo evacua las vistas en los expedientes
administrativos de contenido patrimonial y defiende en juicio a la Provincia, sino que puede
demandar a esta última cuestionando actos administrativos que estime contrarios a derecho.
Por su origen, que compromete la gestión de los poderes ejecutivos y legislativo, su condición de
funcionario inamovible y la extraordinaria trascendencia de sus funciones de rango constitucional,
se ha relacionado a la Fiscalía de Estado con el principio republicano de contralor recíproco de
las funciones estatales.
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires contempla tres órganos, cuya función primordial
consiste en fiscalizar a la Administración pública. Estos órganos son el Fiscal de Estado, la
Contaduría General de la Provincia y el Tribunal de Cuentas, que deben actuar de manera
coordinada. El Fiscal de Estado, con las características que presenta en la actualidad, tiene como
antecedente una memorable sentencia del 28 de septiembre de 1878 que dictó la Suprema Corte
de Justicia bonaerense.
De acuerdo con la Constitución bonaerense, su misión consiste en defender el patrimonio del
Fisco; puede hacerlo de los siguientes modos:
1) En primer lugar, cuando interviene en las actuaciones administrativas mediante la vista fiscal,
que emite en forma previa al dictado de ciertos actos administrativos, concretamente los que
pueden llegar a comprometer los intereses fiscales. Cabe añadir, también, mediante la
impugnación que puede formular en sede administrativa con posterioridad a la notificación de
determinados actos
Administrativos (v. gr. en materia previsional).
2) En segundo término, cuando asume la representación y defensa en juicio de la Provincia, en
los pleitos en que es parte actora o demandada, o toma intervención en cualquier otro carácter.
Conviene aclarar que, para cumplir esta función, no debe solicitar instrucciones a ningún
funcionario, pero sí debe requerir autorización para realizar transacciones o allanamientos y para
desistir juicios iniciados
3) Por último, cuando impugna judicialmente actos administrativos, que estima contrarios a la
Constitución, las leyes o los reglamentos administrativos, lo cual puede hacer mediante acciones
contencioso administrativas o de inconstitucionalidad. Esta atribución es muy particular, ya que,
como resulta fácil advertir, este funcionario -no obstante integrar el Estado- puede solicitar
judicialmente la nulidad de actos emanados del Poder Ejecutivo u otros órganos administrativos
cuando los estima perjudiciales para los intereses del Fisco. En estos casos la demanda la
contesta el Asesor General de Gobierno y el particular favorecido con el acto administrativo
 G.A.L - S.M – E.D
impugnado se puede presentar en el juicio en carácter de coadyuvante, por lo que la sentencia
también hace cosa juzgada en relación con él.
G.A.L - S.M – E.D
 G.A.L - S.M – E.D
C) Los sujetos de la relación procedimental. Pluralidad de sujetos. Terceros.
Representación. Legitimación para actuar como parte. Condición del denunciante.

ARTÍCULO 10: La actuación administrativa puede iniciarse de oficio o a petición de cualquier

persona o entidad pública o privada, que tenga derecho o interés legítimo.
El que instare ante la Administración Pública un procedimiento relacionado con obras o servicios
públicos, o el que peticionare con el objeto de lograr una decisión de la Administración,
comprendida en las facultades potestativas no será tenido por parte en el procedimiento; lo que
se le hará saber

Los sujetos de la relación procedimental: en razón de existir una relación jurídica material entre
Administración y el particular, puede generarse una actuación de éste frente a aquélla, cualquiera
sea la parte que tomó la iniciativa y cualquiera sea la suerte final del trámite. Cuando tales
actuaciones apuntan a obtener una decisión de la autoridad pública que afectará la esfera jurídica
del administrado, nos encontramos frente a una relación procedimental de la que nacen derechos
y obligaciones de tipo formal para ambos.
Desde antiguo se discute el papel que juegan los protagonistas de esta relación en cuanto a su
posible clasificación como parte en el tradicional sentido que se otorga a esta expresión en el
Derecho Procesal .

-Administración: no es posible negarle tal calidad de parte pues si bien actúa con consecuencia
sobre los administrados lo hace en función de obtener la mejor decisión posible, que puede o no
coincidir con el interés del particular; “por eso frecuentemente, la Administración impulsa y sigue
al procedimiento de oficio, sin necesidad de petición del interesado, pues su propio interés es
suficiente para ello”
Gordillo señala: el carácter de parte que tiene el administrador en el procedimiento no es en un
todo igual al de los particulares u otras entidades que impugnan o solicitan algo: el administrador
que resuelve, aun como parte, se encuentra así en una situación diferente, pues tiene facultades
frente a su contraparte de las que ésta carece.

-Particular: si bien puede admitirse que el particular frente a la Administración, por no ser
“litigante” colabora con la misma para que ésta decida conforme a derecho, no cabe duda que lo
hace persiguiendo un beneficio propio, debido a que lo mueve el interés personal de obtener el
reconocimiento de su derecho, el cese de una perturbación o la satisfacción de una determinada
prestación. El particular es parte en el procedimiento y tal condición le otorga a éste varias de sus
características. El DLPABA al disponer que “no será tenido por parte en el procedimiento” quien
instare un trámite vinculado con obras y servicios públicos o relacionado con facultades
potestativas de la Administración, indica que en aquellos casos en que se invoque la titularidad
de derechos o intereses jurídicamente protegidos cabe reconocer al administrado aquella
condición.
En el Derecho Procesal reciben la denominación de “partes” aquellas personas que requieren del
órgano jurisdiccional la decisión de un conflicto concediendo o negando una determinada
pretensión, reservándose el término “peticionario” respecto de quienes concurren ante el juez
para lograr un pronunciamiento que dé nacimiento a una determinada relación o atribución
jurídica. En el campo administrativo lo que realmente importa es la existencia o no de un interés
jurídico en cabeza del administrado, de naturaleza sustancial y no formal.

-Interesado que no es parte: el art 10 del DLPABA niega condición de parte a quien interviene en
un procedimiento bajo las siguientes:
a) que se peticione con apoyo en un interés simple;
b) cuando se trate de una cuestión vinculada a obras o servicios públicos, proyectados o en
marcha, respecto de los cuales el particular resulte beneficiario o usuario.
c) que se trate de una cuestión potestativa para la Administración, ej: permiso especifico.
 G.A.L - S.M – E.D
El administrado solo ejercita su facultad de peticionar a las autoridades conforme lo prevenido en
los art. 14 de la CN y 4 de la CPBA
Efectuada la solicitud, petición o denuncia, está impedido de impulsar el trámite, ofrecer pruebas,
alegar, o recurrir. Solo le cabe aguardar pacientemente la eventual decisión favorable a su
interés. Por lo que hay dos formas de emplazamiento: la del titular de derechos subjetivos o
intereses legítimos, a quien se le reconoce la facultad de “enfrentarse” a la Administración en
condición de parte; y la de los meros “peticionarios” que sufren una suerte de capitis diminutio
restrictiva de su posibilidad de actuación ante la autoridad pública
Botassi no comparte el criterio con el DLPABA porque la discriminación afecta la garantía de
igualdad del artículo 16 de la CN y 11 de la CPBA, sin que sea licito alegar que se trate de
situaciones diferentes que han merecido tratamiento legislativo diverso, pues en definitiva todo
administrado, en cualquier situación es el natural destinatario de toda medida que adopte el
Estado y cabe reconocerle una participación completa y activa en el procedimiento previo a una
decisión administrativa que pueda afectarlo.
El decreto no le reconoce el carácter de parte al mero interesado o titular de un interés simple
aparece un reclamo en la doctrina reconociendo tal condición en el proceso judicial.
La razón clásica de esta limitación carece de relevancia ya que el poder administrador posee
facultades suficientes para dirigir el trámite y rechazar toda actitud dilatoria o intrascendente.
Ninguna actividad de la autoridad pública, que posea consecuencias jurídicas de los
administrados, podrá ser ajena a las diferentes peticiones, reclamaciones e impugnaciones que
puedan efectuar éstos al respecto. El art 15 de la CPBA garantiza la inviolabilidad de la defensa
de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial, lo cual conlleva la
posibilidad de ser oído, ofrecer y producir la prueba, obtener una decisión fundada y
eventualmente, someterla al escrutinio jurisdiccional.

Representación

ARTÍCULO 13 DLPABA: La persona que se presente en las actuaciones administrativas por un

derecho o interés que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de representación
legal, deberá acompañar con el primer escrito los documentos que acrediten la calidad invocada.
Sin embargo, los padres que comparezcan en representación de sus hijos y el marido que lo
haga en nombre de su mujer, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes,
salvo que fundadamente les fueran requeridas.

ARTICULO 13°: La persona que se presente en las actuaciones administrativas, por un derecho
o interés que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de representación legal,
deberá acompañar con el primer escrito los documentos que acrediten la calidad invocada.
Sin embargo, los padres que comparezcan en representación de sus hijos y quien lo haga en
nombre de su cónyuge, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo
que fundadamente les fueran requeridas.

-Representantes legales de personas jurídicas: en la primera presentación deberá acompañar el

pertinente contrato o estatuto social, y en su caso las actas de asamblea y de directorio de las
que resulta designado para el cargo que invoca. Si se trata de personas jurídicas publicas el
funcionario u órgano encargado de la dirección, presidencia o titularidad de la repartición
autárquica, empresa pública o amito administrativo con personalidad jurídica m deberá
acompañar copia del acto de nombramiento o de cualquier resolución o acto administrativo de la
que resulte la calidad que legitima su actuación.

-Representación de incapaces: el art 13 menciona que “los padres que comparezcan en

representación de sus hijos” no puede concluirse que se trata de una facultad acordada a los
progenitores de cualquier persona, sino que estamos frente al supuesto de representación
necesaria de los menores no emancipados”
 G.A.L - S.M – E.D

-Representación de la mujer por parte de su marido: la ordenanza 267 la extendió a ambos

cónyuges, se puede suponer que tal representación existe fuera de toda situación de incapacidad
del representado, consagrándose una suerte de mandato tácito que permite imputar a la esposa
la actuación procedimental del marido o cónyuge la gestión del otro. Esa interpretación a Botassi-
Oroz les parece criticable ya que resulta peligroso para la o el representado, afectando su
seguridad jurídica. Tratándose de personas capaces no es posible que su patrimonio y su libertad
puedan ser dispuestas por el esposo en su actuación frente a la Administración Pública.

Acreditación de personería
ARTÍCULO 14: Los representantes o apoderados acreditarán su personería desde la primera
intervención que hagan a nombre de sus mandantes, con el instrumento público correspondiente,
o con carta-poder con firma autenticada por la Justicia de Paz, o por escribano público. En caso
de encontrarse agregado a otro expediente que tramite la misma repartición bastará la
certificación correspondiente.
Estos son los casos de representación voluntaria, es decir aquellos supuestos en los cuales la
facultad de actuar en un determinado procedimiento se pone en cabeza de un tercero que
participa del mismo, en nombre y representación del mandante.

Cesación de la representación
ARTÍCULO 16: Cesará la representación en las actuaciones:
1. Por revocación del poder. La intervención del interesado en el procedimiento no importa
revocación, si al tomarla no lo declara expresamente.
2. Por renuncia, después de vencido el término del emplazamiento al poderdante o de la
comparecencia del mismo en el expediente.
Este emplazamiento deberá hacerse en el domicilio real del interesado bajo apercibimiento de
continuar los trámites sin su intervención.
3. Por muerte o inhabilidad del mandatario. Este hecho suspende el trámite administrativo
hasta la comparecencia del mandante, a quien se le intimará bajo apercibimiento de continuar el
trámite sin su intervención o disponerse el archivo del expediente, según corresponda.

Unificación de la personería
ARTÍCULO 19: Cuando varias personas se presenten formulando un petitorio del que no surjan
intereses encontrados, la autoridad administrativa podrá exigir la unificación de la representación,
dando para ello un plazo de diez días, bajo apercibimiento de designar un apoderado común, de
entre los peticionantes. La unificación de representación también podrá pedirse por las partes en
cualquier estado del trámite. Con el representante común se entenderán los emplazamientos,
citaciones y notificaciones, incluso las de la decisión definitiva, salvo las actuaciones que la Ley
disponga se notifiquen directamente al interesado o las que tengan por objeto su comparendo
personal.

Ese artículo se apoya en una cuestión de practicidad. No existiendo intereses encontrados, nada
justifica la intervención plural de los administrados con su secuela de múltiples notificaciones,
presentaciones coincidentes y pruebas inútilmente reproducidas. La designación de un
apoderado común es facultad de los particulares.

Terceros
ARTÍCULO 23: Cuando de la presentación del interesado o de los antecedentes agregados al
expediente sugiera que alguna persona o entidad, pudiera tener interés directo en la gestión, se
le notificará de la existencia del expediente al solo efecto de que tome intervención en el estado
en que se encuentren las actuaciones, sin retrotraer el curso del procedimiento.
 G.A.L - S.M – E.D
Regla la participación en el trámite administrativo del coadyuvante procedimental, configurando
por la persona de existencia visible o jurídica que podría verse afectada en sus derechos o
intereses jurídicamente tutelados, como consecuencia de la decisión que recaiga en el
procedimiento. El tercero será notificado de la existencia del expediente.

Legitimación para actuar como parte

La legitimación es la aptitud especial necesaria para ser parte en un procedimiento
administrativo.
Se debate en doctrina si es:
-Una cuestión procesal, la legitimación constituye un requisito para que en un procedimiento
administrativo pueda el órgano decisor examinar la cuestión planteada. Este es el criterio de la
LNPA, lo cual no impide que ambas cuestiones se resuelvan en un mismo procedimiento.
-Una cuestión de fondo, la legitimación consistiría en el reconocimiento de un derecho a poner en
movimiento un órgano jurisdiccional mediante la presentación de un recurso.

En el procedimiento administrativo hay dos tipos de legitimación:

-Directa: se atribuye a quien invoque la lesión a un derecho subjetivo o un interés legítimo
(también se incluye el derecho difuso luego de la reforma de 1994). Es la legitimación que se
requiere para incoar un procedimiento administrativo.
-Indirecta: es la necesaria para intervenir en el procedimiento y que corresponde a todos aquellos
a quienes el acto administrativo a dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos, intereses
legítimos o derechos difusos. Esta legitimación corresponde a quien no es titular de la
reclamación de fondo deducida en el procedimiento, sino que es titular de otra relación jurídica
distinta, pero vinculada al resultado posible del acto a dictarse o de la impugnación deducida por
el legitimado directo.

Condición del denunciante

ARTÍCULO 84: El denunciante no es parte en las actuaciones, salvo cuando por la denuncia se
pretenda a reclame algún derecho

El decreto-ley no aclara cuál es la condición procedimental del denunciante, se limita a afirmar

que- salvo el supuesto excepcional de la parte final de la norma- “no es parte en las actuaciones”
El enfoque tradicional de la cuestión parte de la base de que todo denunciante sólo detenta un
interés simple en el cumplimiento de las normas que regulan el accionar de funcionarios y
empleados; por lo que las consecuencias serían la imposibilidad de ofrecer pruebas e interponer
recursos.
Cree Botassi- Oroz que tales impedimentos no existen en relación al denunciante de
irregularidades administrativas.
El art 83 autoriza a ofrecer prueba ni impide que haga lo sucesivo. Tampoco hay obstáculo legal
para que interponga recursos. Si la irregularidad denunciada existe efectivamente y el funcionario
que recibe la denuncia no adopta medida alguna al respecto, rechazándola por infundada, dictará
un acto violatorio del art 85: “Presentada una denuncia, el funcionario que la reciba la elevará de
inmediato a la autoridad superior de la dependencia, si no hubiera sido radicada directamente
ante la misma, y ésta deberá practicar las diligencias preventivas necesarias dando oportuna
intervención al órgano administrativo competente.”
 G.A.L - S.M – E.D
D) La estructura del procedimiento. El expediente administrativo. Iniciación. Escritos.
Vistas. Prueba. Alegato. Dictámenes. El silencio administrativo.

El expediente es el protagonista de la actuación administrativa dado que ésta se desarrolla en

forma casi exclusiva por escrito. Es el elemento material que acumula toda la actividad expresada
en el procedimiento administrativo. Es la forma ordenada y regular de actuar de la
Administración.
En el expediente los escritos son ordenados cronológicamente, proporcionando información
sobre un mismo asunto o cuestión cuya resolución se procura

ARTÍCULO 40: El número con que se inicia un expediente será conservado a través de las
actuaciones sucesivas, cualesquiera sean los organismos que intervengan en su trámite. Queda
prohibido el asentar en el expediente ningún otro número o sistema de identificación que no sea
el asignado por el organismo iniciador del expediente.

El expediente administrativo
El expediente es el “protagonista de la actividad administrativa ya que el sistema escriturario de
nuestro procedimiento hace que el trámite se desenvuelva merced a la incorporación permanente
de escritos y resoluciones documentarias. Puede ser definido como el “conjunto de documentos
ordenados cronológicamente que proporcionan información sobre un mismo asunto o cuestión,
cuya resolución se procura”
Esta noción conceptual, por su amplitud y sencillez, que no se limita únicamente al papel, de uso
tradicional y cuya práctica se encuentra arraigada en el ámbito administrativo, permite incluir a
otros soportes, como el electrónico o digital , que de la mano del avance en las tecnologías de la
información y comunicación, progresivamente se está imponiendo. En esta orientación, también
se caracteriza a las actuaciones administrativas, como los documentos formales de decisión y
gestión producidos por funcionarios o agentes de la Administración Pública centralizada y
descentralizada de la Provincia de Buenos Aires, que hacen posible su comunicación tanto
interna como externa .

Numeración: El artículo 40, que reproduce literalmente el artículo 11 del decreto 980/34, apunta a
evitar la confusión que reinaría si una actuación originalmente señalada con un determinado
número lo variara a merced de las distintas reparticiones que sucesivamente fueran entendiendo
en su desarrollo. Así se prohíbe categóricamente variar el número inicial con lo cual el organismo
de origen del trámite determinara para siempre la manera numérica de designar y ubicar las
actuaciones.

ARTÍCULO 41: Los expedientes serán compaginados en cuerpos que no excedan de doscientas
fojas salvo los casos en que tal límite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan un
solo texto

El artículo 41 del decreto-ley reproduce la norma del artículo 12 de su antecesor decreto 980/34
para regular una Cuestión doméstica, puramente práctica, tendiente a evitar el manipuleo de
expedientes demasiado voluminosos. En rigor no todas las reparticiones provinciales ni todos los
municipios tienen en cuenta esta disposición y, en ocasiones, es dable lidiar con actuaciones que
exceden las 200 fojas. Este tema se vincula con lo establecido en el artículo 43 respecto de los
«anexos” del expediente principal.

ARTÍCULO 42: Todas las actuaciones deberán foliarse por orden correlativo, incluso cuando se
integren con más de un cuerpo de expediente. Las copias de notas, informes o disposiciones que
se agreguen a un expediente juntamente con su original, se foliarán por orden correlativo,
dejándose constancia en cada una de ellas el número de copia que le corresponde.
 G.A.L - S.M – E.D
La foliatura consiste en asignar un número a cada hoja, foja o folio del expediente. Tal número
correlativo suele estamparse juntamente con un sello que tiende a legalizar la pieza (evitando su
reemplazo indebido) en el margen superior derecho de cada foja.

ARTÍCULO 43: Cuando los expedientes vayan acompañados de antecedentes que por su
volumen no pueden ser incorporados, se confeccionarán anexos.

ARTÍCULO 44: Cuando se reciba en Mesa de Entradas un escrito que se refiera a un expediente
en trámite en dependencias internas, debe registrarse como “Alcance”.

ARTÍCULO 45: Toda acumulación de expediente o alcances importa la incorporación a otro

expediente. La reglamentación fijará el procedimiento de foliación en estos casos. Los
expedientes que se solicitan al solo efecto informativo, deberán acumularse sin incorporar.
Cuando en dos o más expedientes se tratan cuestiones conexas que requieren una decisión
única, procede la acumulación a aquel que registra un mayor avance en su trámite

ARTÍCULO 46: Todo desglose se hará bajo constancia.

El desglose de piezas obrantes en un expediente podrá dispone de oficio la autoridad

administrativa o a. pedido de parte. En principio, el interesado podrá incluso solicitarlo
verbalmente, salvo excepciones motivadas por la dificultad para identificar las fojas a desglosar,
en cuyo caso se requerirá del particular plantee su requerimiento por escrito.
Obviamente deberá dejarse nota en el expediente respecto del número de fojas retiradas de éste
y del destino dado a las mismas. Esta nota será redactada por el funcionario interviniente y
suscripta a por el particular en caso de que le sean entregadas las piezas desglosadas.

ARTÍCULO 47: Cuando se inicien expediente y trámites internos con fojas desglosadas, éstas
serán precedidas de una constancia con la mención de las actuaciones del cual proceden, de la
cantidad de fojas con que se inicia el nuevo y las razones que haya habido para hacerlo.

Iniciación
ARTÍCULO 34: Todo escrito inicial deberá presentarse en Mesa de Entradas o receptorias o
podrá remitirse por correo. Los escritos posteriores podrán presentarse igualmente donde se
encuentre el expediente. La autoridad administrativa deberá dejar constancia en cada escrito de
la fecha en que fuere presentado o recibido, poniendo al efecto el cargo pertinente o sello
fechador; debiendo darle el trámite que corresponda en el día de la recepción.
Si el escrito recibido por correo correspondiere a traslados, recursos, vistas o cualquier
presentación sujeta a plazo, se tendrá como válido el día de su despacho por la oficina de
correos, a cuyos efectos se agregará el sobre sin destruir un sello de expedición.
De toda actuación que se inicie en Mesa de Entradas se dará una constancia con la numeración
del expediente que se origine.

Mientras el escrito que origina el trámite puede ingresarse únicamente en la mesa de entradas
habilitada al efecto por la repartición, las sucesivas presentaciones podrán incorporarse al
expediente en la oficina en que éste se encuentre. La norma al expresar “podrán”, consagra una
opción a favor del interesado. Nada obsta a que las siguientes presentaciones ingresen por la
Mesa de Entrad as, y, en realidad esto es lo que acontece en la práctica.
Los escritos podrán remitirse por correo y, tratándose de la contestación de vistas o traslados y
de la interposición de recursos, podrá emplearse el medio telegráfico conforme lo autoriza la
parte final del artículo 29.
 G.A.L - S.M – E.D
Cargo: Todo escrito debe ser intervenido por la oficina receptora mediante el correspondiente
cargo, imprescindible para establecer la fecha de su presentación.
Resulta evidente la importancia que reviste esta atestación de la fecha en el escrito ingresado a
la oficina pública. Desde luego que si el mismo fuera omitido, por configurar una obligación de la
Administración (y la fecha de presentación resultara decisiva para definir una cuestión de
procedimiento) deberá considerarse que el escrito fue presentado en tiempo útil, tal como lo
dispone el artículo 69 de la ley
Constancias: “De toda actuación que se inicie en Mesa de Entradas se dará una constancia con
la numeración del expediente que se origine”.
Si bien la norma refiere únicamente el caso del escrito que da inicio al expediente, el particular
tiene derecho a obtener una constancia de sus presentaciones en cualquier estado del trámite,
sean o no iniciales, ingresen o no por la mesa de entradas. En la práctica, y en virtud de lo
establecido en el artículo 39, se estila sellar y fechar por la repartición una copia del escrito que
se presenta . De ésta manera no sólo se acredita la existencia de una actuación del
procedimiento sino también el concreto contenido de la petición del particular.
Trámite: recibido un escrito debe dársele “el trámite que corresponda en el día de su recepción”.
Si se tratara del primer escrito, la mesa de entradas deberá girarlo al área al que va dirigido; si se
tratara de un escrito vinculado a un trámite en marcha, se remitirá a la oficina en que se registre
la radicación del expediente. Si el escrito ingresara directamente en esta última, la autoridad
administrativa lo agregará a sus antecedentes y luego proveerá lo que corresponda. Lo primero
en el día de su recepción, lo segundo dentro de los plazos del art 77.

Escrito presentado en una oficina equivocada: puede acontecer que el interesado ingrese un
escrito en una repartición distinta a la debida. Sin que interese la magnitud del error, así se yerre
en el Ministerio que debe entender o se dirija a una municipalidad diferente a la debida, e incluso
si se presenta en el ámbito nacional debiéndose hacerlo en una provincia, o se trastoca una por
otra, el escrito debe ser girado por la Administración l órgano que corresponda y el cargo inicial
del mismo indicará la fecha de presentación a los efectos derivados del cumplimiento de los
plazos.
En esta línea se inscribe un antiguo dictamen de la Asesoría General de Gobierno que, con
apoyo en el principio del informalismo, fiala que “es doctrina admitida -en relación al quehacer
obviamente más formalista que se desarrolla en el ámbito judicial- que la presentación de escritos
o peticiones en dependencias distintas .lo las que corresponde, no puede perjudicar la
admisibilidad de los mismos, aun cuando se trate de recursos, debiendo ser analizados con la
flexibilidad necesaria para evitar que prevalezca un inevitable rigor formal

Escritos
ARTÍCULO 29: Los escritos serán redactados a máquina o manuscritos en tinta en idioma
nacional, y en forma legible, salvándose toda testadura, enmienda o palabras interlineadas.
Llevarán en la parte superior una suma o resumen del petitorio.
Serán suscriptos por los interesados, representantes o apoderados. En el encabezamiento de
todo escrito, sin más excepción que el que iniciare una gestión, debe indicarse numeración y año
del expediente a que corresponde y en su caso, contendrá la indicación precisa de la
presentación que se ejerza. Se empleará el sellado de ley cuando corresponda o papel tipo oficio
u otra similar, repuesto con estampillas fiscales. Podrá emplearse el medio telegráfico para
contestar traslados o vistas e interponer recursos.
Si bien el procedimiento administrativo no es formal, descartándose las solemnidades de
cualquier naturaleza, se requiere que las presentaciones de las partes sean claras, prolijas y
cumplan ciertos requisitos mínimos vinculados al orden y buena marcha del trámite

ARTÍCULO 30: Podrá acumularse en un solo escrito más de una petición, siempre que fueran
asuntos conexos que se puedan tramitar y resolver conjuntamente. Si a juicio de la autoridad
 G.A.L - S.M – E.D
administrativa no existe la conexión implícita o explícitamente alegada por el interesado o trajere
entorpecimiento a la tramitación de los asuntos, lo emplazara para que presente las peticiones
por separado, bajo apercibimiento de sustanciarse solamente aquélla por la que opte la
Administración si fuesen separables, o en su defecto disponerse el archivo.
Razones de economía y celeridad, justifican la tramitación y resolución de cuestiones que
guarden un cierto grado de vinculación. (‘loro que existen razones de similar importancia, en
separar las mínimas, cuando no se encuentren presentes las condiciones que rige la norma en
análisis. La ley no establece, el plazo por el cual la autoridad administrativa deberá emplazar al
interesado para que n a presentar sus peticiones por separado. El número de días lo fijará
entonces la repartición. Si las pretensiones del administrado fuesen separables, el organismo
interviniente en el trámite seleccionará solamente una de ellas y sustanciará el expediente con la
misma. Si esto último no fuera posible, se dispondrá el archivo de las actuaciones

ARTÍCULO 31: Cuando un escrito sea suscripto a ruego por no poder o no saber hacerlo el
interesado la autoridad administrativa lo hará constar, así como el nombre del firmante y también
que fue autorizado en su presencia o se ratificó ante él la autorización, exigiéndose la
acreditación de la identidad personal de los que intervinieren.
Si no hubiere quien pueda firmar a ruego del interesado, el funcionario procederá a darle lectura y
certificará que éste conoce el texto del escrito y ha estampado la impresión digital en su
presencia.

Firma a ruego: la firma de las partes configura un requisito esencial de todo acto o manifestación
de voluntad bajo forma privada- Pero ocurre que existen personas que no saben firmar, y otras
que, sabiéndolo hacer, se encuentran temporal o definitivamente impedidas. En estos casos es
posible acudir a un tercero para que firme “a ruego” del interesado, compareciendo ante la
autoridad administrativa, la que levantará un acta en la que constará la identidad de los
comparecientes (la parte y el firmante al ruego) y la circunstancia de que el escrito que se
agregará fue suscripto por una persona distinta al real interesado.
El firmante podrá rubricar el escrito en presencia del oficial público o llevárselo firmado,
levantándose un acta donde ambos ratifican lo actuado

Impresión digital: El segundo párrafo del art. 31 contempla el supuesto de inexistencia de un

tercero dispuesto a firmar a ruego del interesado. El inconveniente se resuelve llevándose el
escrito ante el funcionario actuante; allí se dará lectura del mismo y la parte estampará su
impresión digital en señal demostrativa de su voluntad. De todo se dejará constancia en el mismo
escrito o en acta que se levantará por separado y que quedará agregada al expediente

ARTÍCULO 32: En caso de duda sobre la autenticidad de una firma, podrá la autoridad
administrativa llamar al interesado para que en su presencia y previa justificación de su identidad,
ratifique la firma o el contenido del escrito.
Si el citado negare el escrito, se rehusare a contestar o citado personalmente por segunda vez no
compareciere, se tendrá al escrito por no presentado.
La norma prevé la posibilidad de que se genere duda respecto de la autenticidad de la firma que
se atribuye a la parte interviniente en el procedimiento. La sospecha puede surgir de la propia
Admin i.stración o a raíz de la denuncia de un tercero.
En tales casos cabe citar al interesado, contemplándose las siguientes alternativas:
a) que la parte ratifique la firma, atribuyéndose su autoría. En tal caso el trámite continuará según
su estado;
b) que no se reconozca la firma pero que se ratifique el contenido del escrito.
Aquí se presenta una situación singular. Conforme la redacción del artículo, sólo “se tendrá al
escrito por no presentado” en los supuestos contemplados en su segundo párrafo (negativa del
escrito, negativa a contestar o incomparecencia).
 G.A.L - S.M – E.D
De manera que reconocido el contenido del escrito, la cuestión de la firma deja de tener
trascendencia y el procedimiento seguirá su curso.
Esta solución del decreto.-ley se aparta del contundente principio del art. 1012 del Cód. Civil por
el cual para la propia existencia del acto resulta necesaria la firma de la parte, y se aleja del
criterio jurisprudencial vigente en materia de escritos judiciales, en virtud de los cuales se han
tenido por no presentados aquellos escritos en los que la firma no correspondía a la parte, a
pesar del reconocimiento de su contenido
La solución del art. 32 se apoya en el principio del informalismo. En definitiva, al reconocerse el
escrito cuya firma se atribuye indebidamente al interesado, sólo aparece un supuesto de
simulación en la identidad del firmante que, , tiene fin ilícito, no resulta reprobada legalmente 10
Además, reconocido el escrito, resulta obvio que quien firmó en lugar del interesado lo hizo por
su indicación (o al menos con su consentimiento), presentándose un supuesto de contrato de
mandato tácito (cuando el mandante guarda silencio sabiendo que alguien está actuando por su
nombre), régimen que alcanza “a las representaciones por gestores oficiosos”, conforme lo
prevenido en los arte, 1870 inc. 5° y 1874 del Código Civil.
c) que se niegue la firma y no se reconozca tampoco el escrito, en cuyo caso se tendrá por no
presentado con todas las consecuencias jurídicas que de ello se deriven (concreción de un
apercibimiento, pérdida del plazo para recurrir, caducidad del procedimiento, etc.);
d) que la parte citada comparezca pero se niegue a contestar sobre el particular, en cuyo caso la
ley presume la falta de reconocimiento del escrito y de la firma, con igual consecuencia que la
recién señalada;
e) que citado por dos veces consecutivas el interesado no asistiese. En este caso, también se
presume la falta de ratificación.

ARTÍCULO 33: Todo escrito por el cual se promueva la iniciación de una gestión ante la
Administración Pública deberá contener los siguientes recaudos:
a) Nombres, apellido indicación de identidad y domicilio real del interesado.
b) Domicilio constituido de acuerdo con el artículo 24.
c) Relación de los hechos, y si se considera pertinente indicará la norma en que funde su
derecho.
d) La petición concretada en términos claros y precisos.
e) Ofrecimiento de toda la prueba de que ha de valerse, acompañando la documentación en
que funde su derecho el peticionante o en su defecto su mención con la individualización posible,
expresando lo que de ella resulte y designando el archivo, oficina pública o lugar donde se
encuentren los originales.
f) Firma del interesado o apoderado.

Vistas

ARTÍCULO 11: (Texto según Ley 14229) La parte interesada, su apoderado o letrado
patrocinante, tendrán acceso al expediente durante todo su trámite, pudiendo, a su cargo, copiar
o fotocopiar todas sus partes. El pedido de vista podrá hacerse verbalmente y se concederá sin
necesidad de resolución expresa al efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente,
aunque no sea la mesa de entradas o receptoría.
El párrafo anterior del presente artículo será exhibido en todas las reparticiones de la
Administración centralizada, descentralizada y entes autárquicos al público.

Consagra una facultad esencial para la vigencia del debido proceso, imprescindible para el
efectivo ejercicio del derecho de defensa del administrado. Se trata de una garantía específica
vinculada a la publicidad que debe rodear a la actividad de la Administración Pública. El principio
general es el acceso al expediente durante todo el trámite.
 G.A.L - S.M – E.D
La vista puede solicitarse por escrito, o verbalmente, con anticipación o en el acto de concurrir el
interesado a la repartición. Salvo excepciones la vista debe concederse en el lugar en que
efectivamente se encuentre el expediente, sin que sea necesario una resolución cuando el
pedido fue verbal.
Excepciones a la vistas son: las actuaciones secretas: por razones políticas o estratégicas el
contenido de un expediente puede declararse reservado; y las actuaciones en estado de resolver:
en este sentido no se admiten nuevas presentaciones, prescribe la misma norma, ni procede, por
lo tanto conferir vistas.

Para que una vista tengo efecto suspensivo del plazo de recurrir a los efectos de la
fundamentación del recurso es necesario que se hubiera interpuesto el recurso y acreditado que
no se tuvo acceso a las actuaciones al momento de notificarse el acto impugnado

Prueba

La actividad administrativa no reconoce otro objeto que la producción más alta posible de
bienestar para el mayor número de personas. En ese devenir los órganos del Estado se vinculan
con los particulares de muy diversas maneras dando origen -bajo ciertas condiciones- a la
relación procedimental administrativa que se traduce, en definitiva, en la existencia,
reconocimiento y ejercicio de derechos y obligaciones recíprocas. Este vínculo jurídico tiene por
fuente una norma y por sustento uno o múltiples hechos. Para gozar de un derecho acordado por
el orden jurídico frente a la administración o el Estado en sentido lato, el individuo -además de
invocar la norma que lo consagra- debe acreditar la efectiva presencia del fenómeno fáctico que
invoca. Para obtener ese resultado accede a la “prueba”. Esta no se confunde con el hecho que
sustenta el derecho particular o del Estado (y la consecuente obligación de la otra parte) sino que
se configura a través de otros hechos diversos (la declaración de un testigo o la producción de un
informe, siendo un hecho distinto de aquel que viene a probarse, es decir aquello que
efectivamente declara el testigo y el real contenido del informe). En el proceso judicial esta
dicotomía fue advertida por BENTHA1VI al afirmar que la prueba significa un hecho que se
supone verdadero (en nuestro ejemplo la declaración veraz del testigo o la autenticidad del
informe) y que se considera como un motivo para dar fe a la existencia de otro hecho (el
contenido en el testimonio o informe)

-Prueba documental: Si bien los instrumentos escritos constituyen el “documento” por

excelencia, también se interpretan como tales representaciones materiales de pensamientos o
intenciones. Generalmente las leyes de fondo y las rituales señalan como “documentos” los
instrumentos escritos privados o públicos, cuyas condiciones de validez y eficacia ni reguladas
por nuestro Código Civil En cuanto a la fuerza probatoria de los instrumentos públicos,
enumerados en el artículo 979 del Código Civil, debe distinguirse lo atinente al instrumento en sí
mismo de lo vinculado a los hechos que conforman su contenido. Los instrumentos privados son
aquellos que aparecen firmados particulares y carecen de valor probatorio hasta tanto sean
reconocidos por el firmante, sea o no parte en el procedimiento en que intenta hacerse valer
como prueba. es la más importante de las pruebas, pues es a través de constancias, registros y
expedientes administrativos la manera normal en que se expresa la Administración.
Los documentos incorporados a los escritos o agregados como prueba, podrán presentarse en su
original, en testimonios expedidos por autoridad competente o copia certificada por la autoridad
administrativa previo cotejo con el original, que se devolverá al interesado.
Podrá solicitarse la reserva de documentos, en cuyo caso se los guardará bajo constancia.
Los documentos en idioma extranjero deben acompañarse de su respectiva traducción hecha por
traductor matriculado .Los documentos y planos que se presenten (excepto los croquis) deben
estar firmados por profesionales inscriptos con matrícula nacional, provincial o municipal.
 G.A.L - S.M – E.D
-Pericial: los peritos deben ser propuestos por los administrados y sólo en casos excepcionales
por la Administración (cuando resulta necesario designarlos para la debida sustanciación del
procedimiento), debiéndose acompañar cuestionario junto con la propuesta.
Deben aceptar el cargo dentro de los 5 días de notificado el nombramiento. Los gastos correrán
por cuenta del proponente y la falta de presentación del informe supone el desistimiento de ésta
prueba. También aquí rige supletoriamente el Código Procesal. La prueba de peritos es aquella
proveniente de la opinión o ilustración de terceras personas que poseen idoneidades o
profesiones específicas sobre una determinada marteria.
El artículo 457 del CPCC dispone que “será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de
los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o
actividad técnica especializada”.

-Informes: el plazo para su producción es de 20 días, pero cuando se tratara de “informes

administrativos no técnicos”, deben ser evacuados en 10 días. Estos plazos sólo se tendrán en
cuenta si el expediente administrativo fue abierto a prueba. Este medio de prueba permite traer al
expediente datos acerca de hechos y circunstancias trascendentes para la decisión definitiva que
resultan de archivos, libros de comercio, registraciones contables o computarizadas de las
propias partes o de terceros. Si los hechos no resultan de la documentación o archivo del
informante, como establece el artículo 394 del CPCC, cabe suponer que estarán referidos al
conocimiento directo de las personas, en cuyo caso el informe tenderá a sustituir la prueba
testimonial y caerá dentro de la prohibición del artículo 395

-Testimonial: los testigos son examinados por el agente que se designe al efecto, fijándose día y
hora de audiencia, más una supletoria, siendo a cargo del interesado sus comparecencias.
Ambas audiencias serán notificadas conjuntamente por la autoridad, pero el proponente tendrá a
su cargo asegurar la asistencia de los testigos. Cuando los testigos residan en otro lugar deben
ser interrogados en alguna oficina pública de ese punto. Además de los pliegos, pueden ser
libremente interrogados, labrándose acta con las preguntas y respuestas. La incomparecencia de
los testigos hará perder al proponente el testimonio de que se trate. La ausencia de parte
interesada no obstará al interrogatorio de los testigos presentes.
Se aplican supletoriamente los artículos del CPCCN.
Esta prueba es de uso corriente en el procedimiento administrativo aunque es justo reconocer
que no todas las reparticiones suelen actuar con el mismo criterio, registrándose conceptos tan
extremos corno los que van de permitir la presentación de interrogatorio a la parte a negarle toda
injerencia, aun la de estar presente en la respectiva audiencia de recepción de las declaraciones.
La incomparecencia de los testigos a ambas audiencias hará perder al proponente el testimonio.
Si se trata de empleados públicos, el Estatuto sancionado por ley 10.430 impone la obligación de
declarar en los sumarios administrativos ordenados por autoridad competente,

-Confesional: no se puede pedir para los interesados ni para los agentes públicos; pero éstos
últimos pueden ser ofrecidos por el administrado como testigos, informantes o peritos. La
confesión voluntaria será válida. Es decir, en principio no es viable, salvo que la parte
voluntariamente quiera confesar.
Palacio la define como: “la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad
de hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para
la otra parte” Se trata de un medio de prueba absolutamente prescindido en la práctica
administrativa ya que no se utiliza ni siquiera en los procedimientos de faltas provincial y
municipal. Tampoco cabe asimilar la prueba confesional a la declaración indagatoria que rinde el
imputado en el procedimiento administrativo disciplinario o en el que se investigan hechos
concretos con apoyo en la denominada policía administrativa. La circunstancia de que la prueba
de confesión no revista en la práctica administrativa la forma de una audiencia de absolución de
posiciones al estilo del proceso judicial, en la cual se realizan afirmaciones a las que la parte
debe responder si es cierto o no es cierto, no significa que en el curso de una indagatoria
 G.A.L - S.M – E.D
sumarial disciplinaria o de Derecho Penal Administrativo, el imputado pueda reconocer hechos
que lo perjudican. Si así fuera, el medio de prueba que invocará la Administración a la hora de
resolver no será otro que el reconocimiento o “confesión” del encartado. De la misma manera,
cualquier particular en sus presentaciones en el expediente, sean espontáneas o dando
respuesta a requerimientos de la autoridad a cargo del trámite, puede admitir la existencia de
hechos que conspiran contra el éxito de su pretensión.
De igual forma, cuando un órgano de la Administración, con competencia para pronunciarse
respecto de una determinada materia, lo hace en forma conveniente al derecho o interés del
particular, ese hecho o circunstancia queda probado y puede invocarse frente al propio Estado,
con el alcance de un reconocimiento o “confesión”.Alegato

ARTÍCULO 56: Producida la prueba, se dará vista por el plazo de diez días al interesado, para
que alegue sobre el mérito de la misma. Vencido el plazo sin que el interesado haya hecho uso
de su derecho, podrá dársele por decaído prosiguiéndose el trámite.

El alegato es el escrito que contiene el análisis y ponderación de la prueba producida referido al

objeto del debate, tendiente a formar la convicción del órgano que debe decidir. No es una carga
para la parte interesada, sino una facultad. Debe ser presentado dentro de los 20 días. Vencido
este período se dicta el acto administrativo definitivo. En caso de existir hechos nuevos que
llegaren a su conocimiento, se puede disponer la producción de nueva prueba, sea de oficio o a
pedido de parte. Si no se presentan los escritos se dará por decaído el derecho.
El derecho de alegar es independiente del hecho de que se haya ofrecido prueba, ya que esta
pieza del procedimiento puede limitarse a ponderar y ameritar la producida oficiosamente por la
repartición. Se realiza una apreciación crítica, exponiendo la Administración las conclusiones que
surgen de cada una de las pruebas obrantes. Nada impide que los administrados al alegar
introduzcan nuevas argumentaciones vinculadas a sus pretensiones.
El plazo de 10 días hábiles administrativos corre conjuntamente para la vista del expediente y
para la presentación del alegato en la mesa de entradas u oficina que corresponda.
El cómputo del plazo comienza a correr desde que se notifique por medio fehaciente al
interesado que el expediente se encuentra a su disposición a los efectos del artículo 56.
Hasta tanto la autoridad administrativa no resuelva expresamente que el plazo para alegar se
encuentra vencido y disponga el pase del expediente al órgano competente para resolver, el
particular podrá expedirse válidamente sobre el mérito de la prueba.

Dictámenes

ARTÍCULO 57: Sustanciadas las actuaciones, el órgano o ente que deba dictar resolución final o
en su caso el ministro correspondiente, solicitará dictamen del Asesor General de Gobierno y
dará vista al Fiscal de Estado cuando corresponda de acuerdo con su Ley Orgánica, luego de lo
cual no se admitirán nuevas presentaciones

Una vez que se han agregado al expediente los informes de las reparticiones técnicas y antes de
girar las actuaciones a los órganos de control, los dictámenes serán requeridos con la debida
fundamentación.
Por efecto de la admisión de la doctrina de la fundamentación integrativa, se exige en relación a
los actos preparatorios a los cuales se remite la decisión definitiva, que además de ajustarse a
los recaudos generales impuestos por la legalidad, contengan la motivación suficiente exigible al
acto resolutorio. Así, una referencia efectuada por el órgano de asesoramiento jurídico con
caracer meramente tangencial y sin adecuado análisis de los hechos.

El silencio administrativo
 G.A.L - S.M – E.D
Tradicionalmente se admite en doctrina que la Administración Pública, en cumplimiento de su
competencia irrenunciable y en mérito a la finalidad política de su actividad, tiene el deber de
pronunciarse de manera efectiva respecto de las cuestiones planteadas ii todo procedimiento.
Este deber de resolver no es más que el correlato del derecho constitucional de peticionar que
ampara al particular. Por otra parte, el silencio como rutina para provocar la presunción
denegatoria de la pretensión del administrado significar eludir la obligación legal de motivar los
actos administrativos
La recepción jurisprudencial y posterior regulación legal del amparo por mora , permite al juez
como custodio de la legalidad, disponer el pronto despacho judicial, y en su consecuencia
ordenar al órgano reticente a que se expida en forma concreta, reconociendo legislativamente de
este modo la ilicitud del silencio. De igual modo, el sentido concreto que el artículo 79 otorga al
silencio de la autoridad a cargo del trámite presumiendo una resolución denegatoria, demuestra
que existe obligación de pronunciarse conforme el principio general del Derecho consagrado en
el artículo 919 del Código Civil.. Si el silencio de la Administración se produjera en relación a un
recurso de revocatoria, es decir si hubiera transcurrido el plazo de cinco días previsto en el inciso
±) del artículo 77, el interesado puede “recurrir directamente al órgano superior para que se
avoque al conocimiento y decisión del recurso” (art. 93).

ARTÍCULO 79: Vencidos los plazos previstos por el artículo 77, inciso g), el interesado podrá
solicitar pronto despacho y, transcurridos treinta días desde esta reclamación, se presumirá la
existencia de resoluciones denegatoria.

-Pedido de pronto despacho: Si bien es cierto que el art. 79 dispone que transcurridos los plazos
de 10 o 30 días previstos en el artículo 77 inc. g), “el interesado podrá solicitar pronto despacho
y, transcurridos treinta días desde esta reclamación (o dos meses en el ámbito municipal), se
presumir á la existencia de resolución denegatoria”
Esta disposición debe ser adecuada en su operatividad, en función de la previsión del art. 16 del
CPA -ley 12.008 y sus modificatorias-. Por lo tanto, vencido el plazo previsto para la resolución de
un recurso, reclamo o petición, o si se omitiere o retardare el dictado de actos de trámite o
preparatorios, el interesado podrá solicitar pronto despacho, y transcurridos treinta (30) días
hábiles administrativos sin que se dictare el correspondiente acto, se presumirá la existencia de
una resolución adversa o denegatoria. Solución que rige uniformemente para el ámbito provincial
y municipal (art. 166 de la CPBA; arts. 1, 2 y 16 del CPA citado).
En cuanto a la naturaleza del pedido de pronto despacho puede decirse que configura la
actividad procedimental del administrado, a través de la cual denuncia el incumplimiento de los
plazos del artículo 77 inc. g), pidiendo el concreto pronunciamiento de la Administración para
obtener, en caso de persistir el silencio, la operatividad de la presunción legal de decisión
denegatoria por parte del órgano moroso.

Requisitos: El pedido de pronto despacho puede presentarse a opción del interesado:

a) ante la dependencia donde se hallaren radicadas las actuaciones;
b) ante el órgano responsable del procedimiento;
c) o bien ante la autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final -entendido éste
como el órgano superior cuya decisión agota la vía administrativa-. Sin embargo, el sistema de la
Mesa de Entradas General, lugar en el cual se obliga a la presentación de la mayoría de los
escritos -la praxis administrativa así lo impone-, relativiza el abanico de posibilidades
referenciado, porque en definitiva, el alcance termina remitiéndose a la dependencia donde se
encuentra el expediente. No requiere términos sacramentales, aunque es de toda necesidad
efectuarlo por escrito conservando copia fechada a fin de acreditar el momento en que comienza
a correr el plazo de treinta (30) días hábiles administrativos cuyo vencimiento provocará la
presunción de denegatoria. En lo que respecta a la decisión definitiva sobre la petición efectuada
o el recurso oportunamente articulado -no así para los actos de trámite o preparatorios-, cabe
recordar que el atraso de la Administración sólo puede presentarse una vez que las actuaciones
 G.A.L - S.M – E.D
obren en su poder con los dictámenes y vistas correspondientes. Recién entonces comienza a
correr el plazo para resolver (arts. 57, 77 inc. g] y 78 DLPABA). De allí que no resulta apto para
provocar la denegatoria tácita el pedido de pronto despacho presentado cuando existe prueba
pendiente de producción 67, o cuando aún no se han producido los informes de la Contaduría
General, el dictamen del Asesor General de Gobierno y la vista del Fiscal de Estado

Efectos: Presentado el pedido de pronto despacho y persistiendo la inacción de la autoridad que

debe resolver, se presume la existencia de una resolución contraria al interés o derecho del
particular. De esta manera queda agotada la vía administrativa y en su consecuencia expedita la
vía judicial para demandar.
 G.A.L - S.M – E.D
5.-Las decisiones en el procedimiento administrativo. Los elementos del acto
administrativo según las leyes de procedimiento. Actos interlocutorios y definitivos.
Terminación anormal del trámite: desistimiento, renuncia y caducidad de la instancia.

La teoría del acto administrativo, su noción, elementos, caracteres, efectos y vicios, constituyen
capítulos trascendentes del Der echo Administrativo que exceden largamente la posibilidad de un
enfoque procedimentalista. Como objeto de especulaciones dogmáticas el concepto de acto
administrativo se vincula con la función administrativa en general al configurar una manera de
expresión de la voluntad del Estado y, al mismo tiempo, reviste importancia en el marco de la
función judicial pues constituye, junto a otras expresiones formales y materiales, una parte
importante de la materia bajo análisis en el juicio contencioso administrativo. Es así que su
concepto jurídico implica un problema de constante atención para administradores y abogados,
discutido profundamente por la doctrina y no siempre unívoco en la legislación y la jurisprudencia.
La expresión “acto administrativo” aparece a principios del siglo XIX, aunque su origen histórico
resulta controvertido; mientras algunos autores lo atribuyen a la doctrina francesa, otros lo
asignan a la alemana’.
Al abordar la trascendente tarea de aprehender el concepto del acto administrativo, una tentativa
de simplificación, casi intuitiva, consiste en considerarlo como una especie (pública) del acto
jurídico prolijamente regulado en el Código Civil. ZOBIM en Italia ENTRENA CUESTA en España
y entre nosotros Fiori aludido al acto administrativo como el “acto jurídico de la administración
pública”. Otros autores piensan que los principios del acto jurídico deben aplicarse por analogía al
acto administrativo. Por fin están quienes entienden que las diferencias entre el acto jurídico del
Derecho Privado y el acto administrativo del Derecho Público son de tal magnitud e importancia
que configuran una teoría propia a favor de este último.
Mientras el acto jurídico responde a vinculaciones entre particulares que realizan negocios
jurídicos en un pie de igualdad, el acto administrativo emana siempre de un sujeto dotado de
autoridad, generalmente público, colocado en una situación de preeminencia en función de las
finalidades que persigue y del régimen legal que lo ampara, con modulaciones propias que os
capan y se diferencian de los contenidos del Derecho común.
Quienes interpretan que sólo realiza actividad administrativo el Poder Ejecutivo definen al acto
administrativo como “una declaración concreta y unilateral de voluntad de un órgano de la
administración activa en ejercicio de la potestad administrativa”. Botassi- Oroz adhieren a la
postura “objetiva” que entiende que lo trascendente es la función administrativa en cuyo marco se
emite el acto, cualquiera sea el Poder del Estado interviniente. Así Gordillo define al acto
administrativo como “una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa
que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata”
Tanto la definición de corte “subjetivo”, que menciona el ejercicio de la “potestad administrativa”,
como la enrolada en la corriente objetiva que alude a la “función administrativa”, vienen a señalar
una facultad esencial que se reconoce a la Administración, como es la de crear unilateralmente
situaciones jurídicas que se imponen a los particulares de manera ejecutoría por presumirse,
bajo ciertas condiciones, acordes a derecho. Esta característica permite diferenciar a los actos
administrativos de los simples actos de la Administración.

Elementos de los actos administrativos

Se denominan elementos o requisitos de los actos administrativos a determinados componentes

que deben, necesariamente, aparecer en los mismos para que pueda afirmarse su existencia y
validez.

-Competencia: La noción jurídica de “competencia” interesa al Derecho Administrativo más allá

de su condición de elemento del acto. Domina toda la problemática de la función administrativa.
 G.A.L - S.M – E.D
-Voluntad: Es imposible aludir a la voluntad como componente del acto administrativo sin hacer
una referencia al sujeto emisor del mismo. Cabe entonces señalar que, impuesta
contemporáneamente la postura “objetiva”, que atiende al carácter de la función que se ejercita al
dictar el acto, se admite que no sólo el P.E. en sentido lato produce actos administrativos sino
también los Poderes Legislativo y Judicial cuando realizan actividad materialmente administrativa.
Incluso, en nuestro tiempo donde para alcanzar sus fines políticos el Estado utiliza medios de
muy variada gama, las empresas públicas, las personas públicas no estatales y aun los
particulares (por delegación) pueden dictar actos administrativos. Para que el acto sea imputable
al sujeto del cual emana, para que sea una verdadera y efectiva declaración o manifestación
administrativa, debe haber sido dictado con plena “voluntad”, sin que medie error, dolo o coacción
de ninguna naturaleza. Este requisito es tan obvio que Marienhoff optó por considerarlo no ya un
elemento del acto sino un “presupuesto” insoslayable del mismo 52 y posee enorme desarrollo en
el Derecho Civil dentro del cual la noción misma de acto jurídico reconoce como premisa su
condición de “voluntario”. En el Derecho Administrativo, el concepto de voluntad posee mayor
complejidad que en el Derecho Privado, ya que al adoptar la decisión de resolver en uno u otro
sentido, el funcionario administrativo combina su propia voluntad psíquica (en su condición de ser
humano) con su obligación pública (en su rol de órgano del Estado). El agente público no posee
libertad en cuanto al objeto y finalidad de la decisión a adoptar pues sus contornos estarán
predeterminados por una norma jurídica. De esta manera el carácter primordialmente reglado de
la actividad de los órganos administrativos limita su voluntad a una posibilidad de elección de
medios tendientes a la obtención de fines público. Cuando la libertad psíquica del funcionario
aparece afectada por error, dolo o violencia, estará viciada, en sentido estricto, la voluntad del
acto, mientras que si se viola la norma que fija de antemano la orientación de la decisión, se
presenta el vicio de ilegalidad ya que el acto aparecerá con un contenido diferente al querido por
la ley. Otra particularidad que distingue la voluntad del acto administrativo de la voluntad del acto
jurídico es la - necesidad de un procedimiento previo tendiente a determinarla o elaborarla. Por
esta razón un sector de la doctrina y algunas leyes provinciales tratan los defectos del
procedimiento como un vicio de la voluntad del acto final. La voluntad debe ser libre y real, el acto
administrativo simulad0 no es admitido También hace al carácter voluntario de la decidió que se
observen los principios legales sobre quórum y deliberación de los órganos colegiados y se
cuente con la previa autorización de otro órgano en caso que la misma sea necesaria para
habilitar la competencia del sujeto que dieta el acto.

-Forma: La forma es el modo como se exterioriza y documenta la voluntad administrativa

contenida en el acto y no debe confundirse con las “formalidades” que son los requisitos que
debe observar la autoridad pública antes de emitirlo Tales formalidades no son otra cosa que el
procedimiento previo al acto definitivo aunque algunos autores las incluyen en el elemento
“forma” y si han sido ignoradas afirman que el vicio afecta a esta última.

-Procedimiento: La preparación de la voluntad de la Administración a efectos de dictar un acto

administrativo no se realiza de cualquier manera sino en base a un procedimiento previo
legalmente impuesto en el cual se contempla la forma de peticionar del particular, la manera de
acreditar los hechos, el asesoramiento y control previo y la forma concreta que deberá adoptar la
decisión en función del órgano que la emite. En rigor, el procedimiento previo se vincula tanto con
el mecanismo de elaboración del acto como con la manera de exteriorizarse, de allí que, los
defectos o irregularidades del procedimiento se traducen en vicios de la voluntad o en vicios de
forma, resultando arbitraria cualquier clasificación rígida que pretender realizarse

-Causa: La causa del acto administrativo es una apreciación de hechos realizada en función de
un determinado interés público. Frente a una situación dada, el órgano administrativo se
representa y valora la solución lícita posible dictando el acto. Se trata de los antecedentes de
hecho y de las circunstancias de derecho que llevan al dictado del acto. Así por ejemplo, la
“causa” del otorgamiento del beneficio jubilatori0 es la existencia de edad mínima, antigüedad en
 G.A.L - S.M – E.D
el empleo y pago de aportes y contribuciones durante un determinado lapso por los sujetos
obligados a ello, más la vigencia de una ley previsional que concede el derecho al interesado. La
“causa” de una sanción contravencional es la realización de una conducta incriminada cuya
descripción de la misma, resulta punible por la ley. El acto sin causa, que obedece a la simple
intencionalidad del funcionario que lo dicta, aparece viciado de arbitrariedad. Los hechos
antecedentes de la decisión deben encontrarse legalmente acreditados en el procedimiento
previo al acto ya que si se carece de la evidencia necesaria para justificarlo o se considera que
existe prueba donde en realidad no la hay, la resolución carecerá de causa. El requisito de la
causa obliga a la Administración a demostrar los hechos en que se funda una decisión limitativa
de derechos. Tal prueba debe ser anterior al dictado del acto y no es conducente la rendida en el
transcurso del proceso judicial posterior
-Objeto: está representado por su concreto contenido, por aquello que efectivamente decide o
constata el órgano autor del acto. Va de suyo que el número de objetos o contenidos que pueden
reunir los actos administrativos resulta infinito, admitiendo tal variedad de 0ategorías que
desalientan cualquier intento de sistematización. Por configurar un principio general del Derecho,
el contenido lícito y moral que requiere para los actos jurídicos el art. 953 del 6digo Civil resulta
aplicable al objeto de los actos administrativos. El DLPAN en su art. 7 inc. e) establece que “el
objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible” mientras que nuestro decreto o-ley
7647/70 consigna que “el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos” .La adecuación a los fines públicos que informa
toda la actividad administrativa configura una características del objeto que se confunde con el
elemento “finalidad” ya que su desconoCimi0t0 origina el vicio de desviación de poder. La licitud
del objeto se vincula con el principio de la legalidad administrativa. Si el contenido del acto es
contrario a la Constitución, a las leyes, decretos, ordenanzas o actos anteriores, resultará ilícito,
aparecerá viciado y la consecuencia será su nulidad de conformidad con lo establecido en el art.
113.

-Finalidad: Por naturaleza toda la función administrativo, en forma directa o indirecta, persigue
una finalidad de interés común- Toda la actividad de los órganos estatales apunta a satisfacer
necesidades públicas. La propia organización administrativa- y la distribución de competencias
están diseñadas para la mejor atención de aquellos fines. Inserto en ese marco de objetivos
globales, cada acto administrativo tiene una finalidad propia, correlativa a su objeto, que no
puede discordar con las finalidades superiores de la Administración que, no es ocioso señalar,
vienen impuestas por las normas jurídicas que regulan su actuación. “Resumiendo, todo acto
administrativo particular responde ge, únicamente a una finalidad pública, razón de ser de la
norma constitucional que le dio origen, y específicamente al aspecto de esa finalidad que se tuvo
en cuenta al distribuirse la competencia. El objeto o contenido del acto, consecuencia de esa
competencia, debe perseguir su finalidad general y la específica que le corresponde”

-Motivación: no es otra cosa que la exposición de la causa del acto, es decir el relato expreso de
las circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho que llevan a su dictado.
Dado que los actos definitivos se dictan luego de un trámite previo, es usual que la motivación
consista en un resumen de las cuestiones fácticas acreditadas en el expediente y su correlación
con las normas jurídicas vinculadas a la cuestión. Desde luego que, de no existir reglas positivas,
se acudirá a las restantes fuentes del derecho, fundamentándose de la manera más prolija
posible la legalidad de la solución dada al caso concreto. La Suprema Corte de Buenos Aires ha
expresado que “la obligación de motivar el acto administrativo, como modo de reconstrucción del
iter lógico seguido por la autoridad para justificar una decisión de alcance particular que afecta
situaciones subjetivas, a más de comportar una exigencia inherente a la racionalidad de la
decisión, así como a la legalidad de su actuar, es también derivación del principio republicano de
gobierno (arts. 1 de la CN; 1 de la CPBA) y con-forma una postulación con alcance prácticamente
universal en el moderno Derecho Público”. “Tiende a cumplir tres finalidades, a saber: que la
administración, sometida al derecho en un régimen republicano dé cuenta de sus decisiones; que
 G.A.L - S.M – E.D
éstas puedan ser examinadas en su legitimidad por la justicia en caso de ser impugnadas; que el
particular afectado pueda ejercer suficientemente su defensa. En igual sentido, y en términos
equivalentes, se ha sostenido que persigue “consolidar la vigencia del principio republicano, que
impone a los órganos administrativos dar cuenta de sus actos, al tiempo que evita que se afecten
los derechos de impugnación de los particulares alcanzados por la resolución y se impida la
revisión judicial de la legitimidad y razonabilidad de tales actos. Debe exponer tanto las
circunstancias fácticas consideradas por el órgano, como explicar las normas jurídicas que
justifican la decisión. En definitiva, “la exigencia de motivación -lo mismo sucede con la sentencia-
no busca establecer formas por las formas mismas, sino preservar valores sustantivos. Aparece
como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los
órganos estatales y que desde el punto de vista del particular o administrado traduce una
pretensión fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales, ya que de
su cumplimiento depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa
los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto” En razón dela mayor gravedad de
sus consecuencias se ha exigid o extrema prolijidad en aquellos actos administrativos que
configuren revocación de otros anteriores o extingan relaciones jurídicas consolidadas. Asimismo
la SCBA entendió que si el acto emana de atribuciones discrecionales de la autoridad
administrativa, mayor es su deber de motivarlo ya que en tales circunstancias debe justificarse
acabadamente su dictado. Conforme el criterio admitido en la materia, y que además constituye
la práctica administrativa, la motivación del acto de ordinario surge de la lectura de sus
considerandos. Mas ello no obsta a que -en ausencia de precepto expreso en contrario- aquélla,
si se desprende del visto, pueda reputarse cumplida, puesto que tal emplazamiento no configura
vicio alguno De otro lado, de cumplirse con los extremos que autorizan la motivación integrativa
del acto resulta insustancial que éste carezca de considerandos.

Los elementos del acto administrativo en la ley de procedimiento

a) Competencia: ‘Los actos administrativos se producirán por el órgano competente
b) Procedimiento: “... mediante el procecijnjet0 que en su caso estuviere establecido
c) Objeto: “El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico
d) Finalidad: “...y será adecuado a los fines de aquéllos”
e) Forma: se admiten las formas escrita y verbal (art. 104), previéndose, en el primer caso, los
estilos de decreto, resolución disposición, etc. (arts. 106 y 107).
f) Motivación: aparece consagrada en el art. 108 para el acto final que reúna determinadas
características.
Si bien el decreto-ley no menciona la causa es evidente que, exigiéndose la motivación, cabe
presumirla. Otro tanto ocurre con la voluntad previsible en el sujeto, a su vez representado por el
elemento competencia. La falta de mención expresa de ciertos requisitos insoslayables del acto
administrativo no significa que no aparezcan implícitos en el decreto-ley. Así son numerosas las
referencias al sujeto autor del acto en tanto se expresa que ante él deberán iniciarse las
actuaciones (art. 2) y que deberá ser competente para producirlo (art. 103) Tampoco puede
suponerse que en el régimen del decreto-ley 7647/70 la causa no configure un elemento esencial
del acto administrativo, no sólo porque -como dijimos- cabe presuponerla ante la necesaria
motivación del mismo, sino porque en caso contrario so consagraría el despropósito de legitimar
la arbitrariedad librando a la pura volición de los administradores la adopción de decisiones
trascendentes para la esfera jurídica de los individuos. Cuando el art 108 aclara que la motivación
se traduce en “una relación de hechos y fundamentos de derecho” no hace más que aludir a la
causa efectiva del acto. Este necesario apoyo fáctico y jurídico de la decisión no configura una
mera cuestión formal superable caprichosamente invocando hechos inexistentes o normas
inaplicables, sino que debe correlacionar con la realidad

Actos interlocutorios y definitivos

 G.A.L - S.M – E.D
Lo típico del concepto es la producción directa, sin condición o plazo suspensivo, de efectos
jurídicos; dada esa caracterización, poco importa llamarlo definitivo, pues ello nada agrega al
concepto. Ofrece, en cambio, margen para la confusión en su aplicación práctica.
Se ha considerado en el pasado, p. ej., que un traslado dispuesto en forma preventiva por la
autoridad administrativa no es un acto susceptible de impugnación o que las medidas adoptadas
durante el trámite previo a la decisión de fondo, no son definitivas, constituyen medidas
preparatorias, tampoco pasibles de ser atacadas por recursos, etc. Con ese criterio se podría
llegar a la conclusión extrema de que todo acto sumarial, toda medida que implique la
comprobación de la existencia de determinados hechos que a su vez pueden servir de base a
una decisión concreta, serían “medidas preparatorias,” no atacables por recursos. Ello,
obviamente, implicaría confundir y desvirtuar totalmente el sentido de la teoría del acto
administrativo. Con tal criterio, cualquier acto de los órganos del Estado podría ser preparatorio,
pues siempre, en última instancia, puede servir de base para otro acto ulterior y nunca, en
verdad, tiene carácter definitivo: baste tener presente que en el mundo del derecho lo único
definitivo, en estricto sentido jurídico, son las sentencias judiciales con autoridad de cosa
juzgada.
Querer aplicar el término definitivo a un acto, para admitir la impugnación, es proponer una
contradicción verbal: Que se puede atacar lo definitivo, ergo inatacable. La palabra definitivo no
puede tener el alcance literal que el término denota53 o, más bien, es errado postular que existan
actos administrativos de efectos jurídicos definitivos.
Por lo demás y en lo que respecta a las medidas que la administración dicta en el curso de un
sumario, o en preparación de otros actos que luego ha de dictar, debe advertirse que ellas
pueden ser preparatorias con referencia a otra disposición que ulteriormente se adoptará, pero
que en sí mismas son definitivas en el sentido de que lo que ellas establecen queda ya decidido.
En tal sentido, si
yo propongo una prueba y la administración rechaza mi pedido, ese rechazo es tal vez
preparatorio en lo que respecta a aquello que constituye mi planteo de fondo, o el de la
administración: pero en lo que respecta a la medida de prueba que yo he propuesto ahora y me
han denegado es definitivo, pues no hay duda de que no se ha preparado sino decidido lo que la
administración piensa hacer en la cuestión: no producir esa prueba. Consideraciones similares
han hecho que la doctrina reconozca explícitamente el carácter de acto impugnable a tales
medidas de procedimiento y en algunos casos también la práctica administrativa así lo ha
admitido. Con todo, no deja de ser un error bastante difundido el creer que el recurso jerárquico o
los demás recursos administrativos no sean procedentes sino contra actos definitivos.
Aclarémoslo por ello; el decreto 1759/72, p. ej., excluye del recurso las medidas preparatorias,
pero no exige que deba haber un acto definitivo; al contrario, admite expresamente la
procedencia del recurso contra los actos que denomina “interlocutorios o de mero trámite. ”En
consecuencia, sólo quedan excluidos del concepto de acto administrativo (y del recurso
administrativo) aquellos actos que no producen un efecto jurídico directo: informes, dictámenes,
etc., que serán los únicos actos calificables como preparatorios. Los actos que producen tales
efectos directos e inmediatos son siempre actos administrativos y por lo tanto recurribles
plenamente. A su vez no puede tampoco concebirse un acto productor de efectos jurídicos que
una norma repute irrecurrible. Por otra parte, si bien consideramos que las citadas normas son
oportunas en aclarar que el acto interlocutorio es también impugnable, no las consideramos en
cambio acertadas en la medida en que intentan introducir una clasificación de los actos
administrativos, según los efectos jurídicos que producen, a fin de determinar el recurso
aplicable. Aclaramos que así como no nos parece un criterio aceptable para la conceptualización
del acto administrativo cuál sea la jurisdicción aplicable, así tampoco creemos que el decreto
reglamentario del procedimiento administrativo, con su diferenciación de cuáles son los recursos
administrativos procedentes, sea por sí sólo suficiente para introducir una especificación en la
definición. Con todo, una cosa es que la distinción no justifique una definición más restringida de
acto administrativo y otra es que, aun siendo criticable, constituye de todos modos un dato del
derecho positivo que es necesario explicar.
 G.A.L - S.M – E.D

(Fuente: Gordillo)

Terminación anormal del procedimiento

Conclusión normal: resolución expresa; por un acto administrativo expreso que contenga la
decisión sobre el fondo de la cuestión planteada.

Conclusión anormal:

1.-Resolución tácita (silencio administrativo): el silencio en sí no tiene significación jurídica

alguna, siendo necesario para su interpretación en algún sentido (positivo o negativo) el hecho de
que se encuentre afectado un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho difuso en su caso.
La regulación del silencio se puede hacer de tres maneras:
Estableciendo un principio general de aplicación en todos los casos.
Determinando una solución especial para cada caso.
Consagrando un sistema combinado, de un principio general y excepciones.
En materia de operatividad, pueden seguirse dos sistemas:
El de “denuncia de la mora” o “pronto despacho”;
El del silencio automático.
La LNPA sienta un principio general en materia de silencio administrativo, estableciendo que
frente a pretensiones que requieran de la Administración un pronunciamiento concreto, el silencio
o ambigüedad, como regla general, se interpretará como negativa, pudiendo acordarse al silencio
sentido positivo sólo en caso de mediar una disposición expresa que así lo establezca.
No existiendo plazo determinado para el pronunciamiento fijado por normas especiales, el mismo
no puede exceder de 60 días.
Con respecto a la operatividad del silencio, no es suficiente para que el mismo se configure, la
existencia de un plazo y su vencimiento sin la producción del pronunciamiento administrativo
pertinente, sino que será preciso que el particular, una vez operado dicho vencimiento, requiera
el pronto despacho, luego de lo cual, si transcurrieren otros 30 días sin producirse la decisión, se
considerará que hay silencio de la Administración.
Conclusión: la regulación del silencio administrativo responde al sistema combinado y de
denuncia de la mora.

2.-Caducidad del procedimiento: es la forma de conclusión del procedimiento por inactividad

del interesado en la impulsión del mismo.
Requisitos:
Paralización del procedimiento;
Interés exclusivo del administrado en el procedimiento;
Por causa imputable al administrado;
Por el lapso total de 90 días. Al vencimiento de los primeros 60, el órgano competente debe
notificar al administrado que si su inactividad se extiende durante 30 días más, se declarará de
oficio la caducidad del procedimiento, archivándose el expediente.

No están sujetos a caducidad:

-Los trámites relativos a previsión social;
-Los que la Administración considere que deben continuar por sus particulares circunstancias.
-Aquellos en que, a juicio de la Administración, estuviere comprometido el interés público.

Modo de operarse la caducidad.

 G.A.L - S.M – E.D
Debe declararse de oficio. Ello implica el dictado de un acto administrativo expreso que así lo
disponga emanado del órgano competente para resolver la cuestión de fondo planteada en el
expediente, que debe notificarse al interesado y que es recurrible.

La declaración de caducidad no impide al interesado ejercer sus pretensiones en un nuevo

expediente, en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas.
Efectos de la declaración de caducidad:
Conclusión del procedimiento sin afectar derechos de terceros que intervengan en el
mismo;
Reanudación del plazo de prescripción a partir de dicha declaración.

3.- Desistimiento del procedimiento y del derecho:

Desistimiento del procedimiento: hay dejación de los trámites procedimentales. Ello no impide
que el interesado vuelva a plantear la misma pretensión abandonada, salvo lo que corresponda
en materia de caducidad o prescripción.
Si el desistimiento se refiere a los trámites de un recurso, el acto impugnado se tendrá por firme.
Desistimiento del derecho o renuncia: es la dejación de un derecho que le es debido, objeto de la
relación jurídica administrativa entre el administrado y la Administración.
El desistimiento o renuncia del derecho involucra el derecho sustancial. En este caso no existe
posibilidad de promover otra pretensión, por el mismo objeto o causa.
Todo desistimiento, tanto del derecho como del procedimiento, debe ser fundado expresamente
por la parte interesada o su representante, y para determinar la conclusión del procedimiento
debe comprender todas las pretensiones deducidas.
Si fuera sólo parcial, cesará la consideración de las cuestiones comprendidas en el mismo, pero
se continuará la sustanciación de las restantes.
Ambos desistimientos deben ser acogidos por una expresa decisión administrativa emanada del
órgano competente para dictar la resolución de fondo sobre la cuestión.

Respecto del desistimiento del derecho:

1) Si la articulación de la pretensión sólo le incumbe y afecta al sujeto interesado, la sola
presentación del desistimiento produce la conclusión del procedimiento, y el órgano sólo debe
ordenar el archivo sin resolución expresa. Es decir, no es necesario que sea aceptado por la
Administración.
2) Si la pretensión es de interés general y por ello la Administración considera que debe
continuar el procedimiento, se necesita resolución expresa.
3) Si la pretensión es de interés de varios sujetos y uno de ellos desiste del procedimiento, la
Administración debe tomar conocimiento del desistimiento y aceptar, continuando con los
trámites hasta la resolución pertinente que podrá afectar o no al sujeto que hubiere desistido.

4.- Renuncia del derecho:

1) Si la renuncia se realiza sobre derechos otorgados por actos administrativos, con la sola
notificación se extingue la relación procedimental.
2) Si la renuncia se realiza por derechos no administrativos adquiridos por las normas de
fondo, su aceptación debe ser expresa.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
 G.A.L - S.M – E.D
Bolilla 9 - Notificaciones, recursos, amparo por mora

A) Las notificaciones en el procedimiento. Medios y contenidos. Actos que deben

notificarse.

Notificaciones en el procedimiento

ARTÍCULO 62 DLPABA: Las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas deberán

contener la pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la
expresión de la carátula y numeración del expediente correspondiente.

ARTICULO 62 OG267: Las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas deberán

contener la pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la
expresión de la carátula y numeración del expediente correspondiente.

Las decisiones de la Administración que no resulten “internas” o de mero trámite, deben llegar a
conocimiento de sus destinatarios como condición d su eficacia, según lo ‘viene interpretando
pacíficamente la actos de alcance general se dan a conocer a la comunidad en forma ficta
mediante su publicación en el Boletín Oficial, mientras las resoluciones particulares deben
notificarse fehacientemente a los interesados. El tema reviste extraordinaria trascendencia pues
siendo la notificación del acto por el cual se pone en conocimiento de la parte una determinada
decisión de la autoridad pública, desde que la misma se concreta comienza a correr el plazo legal
para recurrir la medida o para promover el juicio administrativo. De esta manera la notificación de
la resolución administrativa configura un presupuesto ineludible para que ésta adquiera firmeza a
través de su consentimiento por el interesado.
La notificación de una resolución administrativa configura un acto jurídico cuyo contenido aparece
expresamente consignado en el art. 62 bajo pena de nulidad (art. 67).
De acuerdo al artículo 108 del DLPABA deberá motivarse todo “acto final” es decir aquel que
resuelve el fondo del asunto debatido o examinado en el procedimiento. Este requisito esencial
del acto administrativo está dado por los fundamentos de la medida, la exteriorización de su
“causa”, que no son más que los “vistos y considerandos” que conforman las cuestiones de
hecho y de derecho que dan sustento a la decisión propiamente dicha o parte resolutiva de aquél.
Resulta trascendente para el particular el conocimiento de los fundamentos de la medida que
afecta su esfera jurídica, no sólo para ponerlo en el cabal conocimiento de la voluntad de la
Administración en el tema que lo convoca. Por esa razón la Suprema Corte ha fijado doctrina
señalando que la notificación debe reflejar con claridad la resolución o situación procedimental
que se pone en conocimiento del interesado. Así no puede tenerse por conocido un determinado
acto cuando sólo se citó a la parte a “concurrir a la oficina a efectos que se le comunicarán”
La redacción del artículo 62 en tanto refiere que la notificación deberá contener “la pertinente
motivación” y el “texto íntegro de su parte resolutiva”, genera duda respecto de la posibilidad de
resumir la motivación en el instrumento de notificación. Por la trascendencia que reviste para el
particular el conocimiento de los fundamentos del acto nos pronunciamos por la negativa,
pensando que no es posible condensar la motivación de la decisión. Refuerza esta interpretación
el artículo 65 del DLPABA, en tanto dispone que en el duplicado de la cédula que quedará en
poder del particular estará “transcripta la resolución que deba notificarse”, sin efectuar distingo
alguno entre su motivación y su parte dispositiva. En última instancia, y como es de estilo, basta
con acompañar a la cédula (el medio más empleado para comunicar actos de la Administración)
una copia certificada del instrumento que contiene la resolución a notificar.
La fundamentación integrativa, impuesta por la práctica administrativa y reconocida por la
jurisprudencia (aunque con carácter restrictivo), requiere entre otros aspectos para ser válida
que, “si la resolución remite a varios actos preparatorios, el interesado debe haber tenido acceso
o ser notificado de los dictámenes o informes a los cuales se remite o habrá de remitirse el acto
administrativo resolutorio, previa o juntamente con éste”
 G.A.L - S.M – E.D
La parte resolutiva o dispositiva constituye el nudo del acto a notificar pues configura la concreta
decisión administrativa. El instrumento de notificación en el cual no se hubiera transcripto, en
forma íntegra y precisa, la parte resolutiva del acto, resulta ineficaz. Se trata de la identificación
material de las actuaciones a fin de establecer cuál es el procedimiento en el que se ha adoptado
la decisión que se notifica. El artículo 68 del DLPABA los plazos legales del procedimiento “se
computan a partir del día siguiente de la notificación”. A su vez el artículo 63 permite las
notificaciones por medios postales y el correo trabaja durante los días sábados. En virtud de
haberse presentado algunos casos concretos se ha generad i un debate sobre cuándo comienza
a correr el plazo en el supuesto donde la notificación se ha producido por aquel medio en un día
inhábil.
Hutchinson opina que “si se notificó en un día inhábil, sin la habilitación correspondiente,
corresponde que se tenga por operada la notificación el primer día hábil siguiente, y que, por lo
tanto, el cómputo del plazo comience el siguiente día hábil” criterio imperante en la SCBA.

Medios y contenidos

ARTÍCULO 63 DLPABA: Las notificaciones se realizarán personalmente en el expediente,

firmando el interesado ante la autoridad administrativa, previa justificación de identidad o
mediante cédula, telegrama colacionado o certificado, recomendado o cualquier otro medio que
permita tener constancia de la recepción, de fecha y de identidad del acto notificado y se dirigirá
al domicilio constituido por el interesado o en su defecto, a su domicilio real

ARTICULO 63° OG267: Las notificaciones se realizarán personalmente en el expediente,

firmando el interesado ante la autoridad administrativa, previa justificación de la identidad, o
mediante cédula, telegrama colacionado o certificado, recomendado, o por cualquier otro medio
que permita tener constancia de su recepción y de la fecha en que se practicó. Cuando la
notificación no se realice personalmente en el expediente, se practicará en el domicilio constituido
por el interesado o, en su defecto, en su domicilio real.

La notificación se concreta mediante el asentamiento de una nota en ese sentido, suscripta por el
administrado o en su caso por su apoderado o mandatario con facultades suficientes al respecto,
al pie del instrumento que contiene al día y la hora en que se desarrolla la misma.
En cumplimiento de la doctrina que emana del art. 62 a fin de facilitar a la parte el examen de la
resolución notificada, debe entregársele una copia íntegra de la misma Si el empleado a cargo de
la diligencia se negara a ello, el particular tendrá derecho a prescindir de notificarse
personalmente y requerir que se le comunique la decisión por otro medio.
La notificación personal en el expediente, al igual que la realizad a mediante cédula o telegrama
recibidos por el destinatario, configura el medio de notificación de máxima certeza en cuanto al
efectivo conocimiento por la parte interesada y produce plenos efectos.

Notificación por cédula: Este medio de notificación se concreta merced a la actividad de un

agente notificador que entrega al destinatario (o a quien comprometa que lo hará llegar a sus
manos) 18 un duplicado del instrumento en el cual se ha transcripto el acto a notificar, de
conformidad con el art. 62 del DLPABA. Las características de este medio de notificación son
detalladas en el art. 65. Se trata del sistema usual para citar o notificar a terceros que no son
parte del procedimiento (peritos, testigos, etc)

Notificación por telegrama: Ciertos despachos telegráficos permiten contar con una copia del
texto recibido y una constancia de la fecha de entrega. A este medio cabe asimilar la carta-
documento ya que la copia intervenida por el correo en el momento del envió, que queda en
poder del remitente, y el tercer ejemplar que aquella repartición archiva proporcionan suficientes
constancia y gran seguridad a la autoridad interesada en la notificación.
 G.A.L - S.M – E.D
Otros medios: La ley autoriza la notificación por cualquier medio que permita tener constancia de
la recepción, de su fecha y del texto comunicad o. En tal sentido, se encuentra permitida y
aceptada la carta documento ‘. Esta amplitud en la elección de los medios de notificación
correlaciona con lo dispuesto en el art. 67 en tanto tiene por válida la notificación del acto “si del
expediente resulta en forma indudable que el interesado ha tenido conocimiento de la
providencia”.
Aquellos actos administrativos que admiten la forma verbal serán notificados verbalmente.
En cambio no es válida la notificación por carta simple, ni por carta certificada con aviso de
recepción, ya que sólo acreditan que el destinatario recibi6 un sobre cerrado pero no su
contenido 20, La realizada mediante fax, se admitió excepcionalmente cuando existían
constancias fehacientes de que el destinatario contestó que efectivamente lo había recepcionado
La tendencia hacia la utilización cada vez más frecuente y generalizada de las nuevas
tecnologías de la información y comunicación, demuestra que el e-mail va ganando terreno, a
punto tal de aceptarse al mismo como un medio válido de notificación. Si bien es cierto que dicho
fenómeno es parcial, no tardará en trasladarse a todos los ámbitos de la Administración.
Por lo demás no existe en el procedimiento administrativo de Buenos Aires la notificación
automática o por ministerio de la ley en determinados días de la semana; ni la derivada del retiro
del expediente; o de la presentación de cédulas, ya que ninguno de estos medios se compadece
con las características del trámite ante 1a Administración, en especial su impulso de oficio y la
instrucción de la prueba.

Acto instrumentado en el medio de notificación: La inagotable casuística de la realidad

administrativa ha puesto de manifiesto la existencia de supuestos en los cuales el acto
administrativo ha sido confeccionado y por ende contenido en el instrumento por el cual se lo
notificó. Si bien se trata de una evidente irregularidad cuya práctica debe desterrarse, en la
medida que cuente con causa, motivación, objeto, el órgano decisorio es competente y o ha
perjudicado la defensa del interesado, se ha admitido su validez.

Lugar en que se concretan las notificaciones: El párrafo final del art. 63 expresa que las
notificaciones (excepto, claro está, la personal en el expediente) serán dirigidas “al domicilio
constituido por el interesado o en su defecto a su domicilio real”.
No se trata de una opción a favor de la autoridad administrativa; siempre que el administrado
haya constituido domicilio la notificación debe dirigirse al mismo Solución que también se
extiende para el supuesto en que sean acumuladas las actuaciones que contienen reclamos o
peticiones diversas de una misma y única persona, pero existen domicilios constituidos en
diferentes lugares, los cuales mantienen su individualidad.
A pesar de que la constitución de domicilio en la primera presentación configura una obligación
reglada en los arts. 24 y siguientes del DLPABA, previendo incluso una intimación oficial en caso
de omisión (arts. 26 y 28), se presenta un problema cuando -a pesar del requerimiento- el
particular no lo fija. En este supuesto, si el interés público vedara el archivo del expediente
deberán efectuar se las notificaciones en el domicilio real, y si éste se desconociera la
notificación se hará mediante edictos como dispone el art. 66.
Cabe igual solución en caso de no existir obligación de Constituir domicilio por tratarse de una
primera comunicación oficiosa al destinatario o a un tercero que no es parte en el procedimiento
En ambos casos, “en defecto” de la existencia de domicilio constituido habrá de dirigirse la
comunicación al domicilio real o convocarse por edictos al particular. Corresponde recordar que
ésta es la única manera de que la resolución llegue a su conocimiento, aun bajo la forma ficta del
edicto, ya que en el procedimiento administrativo bonaerense no existe la Constitución de
domicilio presunta en los estrados de las oficinas públicas, propia del proceso judicial.
Sin embargo, consideramos que a los efectos de salvaguarda los derechos del interesado, y
hacer efectivos los principios de eficiencia, eficacia y buena fe, no bastará que la Administración
manifieste lisa y llanamente desconocer el domicilio, sin demostrar o acreditar en las actuaciones
a través del respectivo informe, haber llevado adelante las diligencias mínimas e imprescindibles
 G.A.L - S.M – E.D
para recabar dicha información de sus propios registros o de otras dependencias a las que
habitualmente se les solicita la misma. Difícilmente en la actualidad, una persona no se encuentre
incluida en una base pública o privada de datos (Registro de las Personas, Junta Electoral,
Empresas de Servicios Público8, etc.) máxime cuando existe la obligación legal de empadronarse
y reempadronarse periódicamente a diversos efectos (tributarios previsionales, comerciales etc.).
La normativa que autoriza a utilizar este medio excepcional, claramente dispone que el mismo
será procedente cuando se “ignore”, y difícilmente esto acontecerá cuando cuenta en sus propios
registros o de terceros a los que puede y debe acceder en cumplimiento del mínimo de diligencia
esperado. Por otra parte, ésta es la solucj6 que rige en el ámbito judicial, por lo que mal puede
negarse en el procedimiento administrativo aquello que se tiene en el proceso

Actos que deben notificarse

ARTÍCULO 64: Se notificarán solamente las resoluciones de carácter definitivo, los

emplazamientos, citaciones, apertura a prueba y las providencias que confieran vista o traslado o
decidan alguna cuestión planteada por el interesado.

No todas las resoluciones adoptadas en el curso del trámite necesitan ser comunicadas a la parte
interesada como condición de su eficacia. El art. 65 precisa que los actos de obligatoria
notificación.

a) Resoluciones de carácter definitivo: Se trata de los actos administrativos finales, con los cuajes
culmina el trámite, sea que se haya iniciado de oficio o a pedido de parte. Así, por ejemplo, son
actos finales el otorgamje0 o negativa del beneficio jubilatorio, adjudicación del contrato en la
licitación, aplicación de una sanción de policía o disciplinaria, revocación de un permiso,
determinación de una deuda impositiva etc. Los actos de carácter definitivo se pronuncian
respecto de la cuestión de fondo que configura el objeto del procedimiento. Los restantes actos
resultan interlocutorios o de mero trámite y, salvo que aparezcan mencionados en esta norma
(como le. apertura a prueba o la concesión de vistas), no deben ser notificados al particular.

b) Emplazamientos y citaciones: Por principio todo emplazamiento o citación que carezca de una
adecuada respuesta por parte del administrado puede acarrearle consecuencias negativas que
pueden llegar a la pérdida del derecho de fondo. Cuando no se haya establecido un plazo
especial para las citaciones y emplazamientos, éste será de diez días” (art. 74).

c) Apertura a prueba: El particular debe ofrecer la prueba de que intente valerse en su primera
presentación (art. 33) y la Administración podrá abrir el trámite a prueba (art. 55). Este
trascendental momento del procedimiento debe ser oportunamente conocido por aquél ya que
tiene derecho a controlar la prueba que produzca oficiosamente la autoridad, anticipando con
amplitud de las respectivas diligencias.

d) Vistas y traslados La esencia de las vistas y traslados requiere una manifestación un voluntad
de la parte privada y otorga un sentido determinante u eventual silencio. De allí la necesidad de
que sean fehacientemente comunicados a su destinatario (por ejemplo, la vista que se confiere a
efectos de alegar por art. 56 del DLPABA.

e) Respuestas a cuestiones planteadas por el interesado: Cualquiera sea el sentido de la

decisión de la repartición, toda respuesta a un planteo concreto del administrado debe serle
notificada. Si aquélla es favorable, para que tome noticia de que se ha accedido a su
requerimiento y actúe en consecuencia; si es negativa, para que interponga, de estimarlo
conveniente, los recursos administrativos o la acción judicial a que hubiere lugar.
 G.A.L - S.M – E.D
f) Otros actos del procedimiento: Aunque no se incluyan en ninguna de las categorías
precedentes, estimamos que también deben notificarse al interesado los siguientes actos del
procedimiento: decisiones relativas a la excusación de funcionarios (art. 6), sanciones por
obstrucción del trámite (art. 9), recepción del recurso jerárquico por el superior a efectos de su
posible ampliación de fundamentos (art. 91); actos que sin ser definitivos obsten a la prosecución
del trámite, los que se dicten durante el período de prueba, todos los que expresamente disponga
la autoridad administrativa que deben comunicarse al particular. También se notificará, por
expreso mandato del art. 23 del decreto-ley, la existencia del expediente a aquellos terceros que
puedan reconocer interés en su resultado.
 G.A.L - S.M – E.D
Notificación por cédula y por telegrama

Artículo 65. Si la notificación se hiciere en el domicilio del recurrente, el empleado designado a tal
efecto llevará por duplicado una cédula en que esté transcripta la resolución que deba notificarse.
Una de las copias la entregará a la persona a la cual deba notificar o en su defecto, a cualquiera
de la casa. En la otra copia destinada a ser agregada al expediente, se pondrá constancia del
día, hora y lugar de la entrega requiriendo la firma de la persona que manifieste ser de la casa, o
poniendo constancia de que se negó a firmar. Cuando el empleado no encontrase la persona a la
cual va a notificar y ninguna de las otras personas de la casa quiera recibirla, la fijará en la puerta
de la misma, dejando constancia en el ejemplar destinado a ser agregado en el expediente.
Cuando la notificación se efectúe por medio de telegrama, servirá de suficiente constancia de la
misma el recibo de entrega de la oficina telegráfica, que deberá agregarse al expediente.

Diligenciamiento de la cédula: El. art. 65 explica detalladamente el mecanismo de notificación por

cédula, indicando que el ejemplar original de la misma se agregará al expediente haciéndose
constar el día y la hora de entrega. El duplicado, conforme es uso corriente, se destina al
notificado.
A pesar de la falta de distingo legal, la fijación sin más de la cédula en la puerta del domicilio del
destinatario debería limitarse a los supuestos de domicilio constituido expresamente en el
expediente, que “se reputará subsistente mientras no se designe otro” (art. 27) y que ha sido
señalado por el administrado con ese objeto. En cambio, proceder de esta manera tratándose del
domicilio real del destinatario implica hacerle asumir el riesgo de que ya no habite en el mismo y
resulte fictamente notificado de un acto que jamás llegará a su conocimiento. Pareciera prudente
generalizar la costumbre de que el agente notificador, cuando se trate de un domicilio real
(información que se consignará en la cédula tal como se estila en el proceso judicial), antes de
fijarla en la puerta de la supuesta vivienda del interesado, interrogue a los restantes ocupantes de
la casa que se niegan a recibirla, sobre si el destinatario efectivamente vive allí. Y sólo en caso
afirmativo fijar la cédula en la puerta. Cabe advertir que el art. 65 parte de la premisa de que el
interesado realmente vive en el domicilio habitado por terceros que se niegan a recibir la cédula,
y por esa razón alude “a las otras personas de la casa”. Desde luego que si nadie habita o nadie
responde a los llamados efectuados en el domicilio a que va dirigida la cédula, el agente
notificador deberá agregar ambas copias al expediente informando sobre el particular.

Telegrama: El telegrama solamente es utilizado para comunicar textos breves o efectuar

citaciones y comparendos ya que ofrece la dificultad de requerir varios formularios para notificar
resoluciones extensas, pues este medio “debe necesariamente satisfacer los recaudos del 4 del
decreto-ley 7647, o sea contener la transcripción de la pertinente de la motivación y el texto
íntegro de la parte resolutiva , además de indicar la carátula y número del expediente” . La
cédula, en cambio, posee la ventaja de poder contener como anexo una copia de la decisión a
notificar, haciendo innecesaria su transcripción. Aunque el art. 65 afirma que servirá de suficiente
constancia de la recepción del telegrama el recibo de entrega del Correo esta disposición debe
complementarse con lo estatuido en el art. 63 en el sentido de exigir que quede también
constancia del contenido del acto efectivamente puesto en conocimiento de la parte. De manera
que, además del recibo de entrega del telegrama, deberá agregarse al expediente la copia
certificada o la “colación” de aquél.

ARTÍCULO 66: El emplazamiento o citación de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore, se

hará por edictos publicados en el “Boletín Oficial” y por la radiodifusora oficial durante cinco días
seguidos. El emplazamiento o citación se tendrá por efectuado cinco días después y se
proseguirá el trámite en el estado en que se hallen las actuaciones.
La publicación del edicto y su radiodifusión se acreditarán con los comprobantes emanados de
los organismos respectivos.
 G.A.L - S.M – E.D
La imposibilidad de efectuar notificaciones por los medios analizados en los artículos anteriores
impone la necesidad de establecer este sistema de comunicación ficta para impedir que el trámite
se trabe indefinidamente.
El decreto-ley contempla expresamente dos supuestos: personas inciertas son aquellas cuya
identidad se ignora tanto como su efectiva existencia (es el caso de la comunicación de la
habilitación del registro de oposición respecto de obras públicas con cargos a los frentistas o la
convocatoria para la renovación de sepulturas, etc.), y personas cuyo domicilio se ignora, aunque
se conoce su identidad.
También se ha entendido que debe emplearse el mecanismo del art. 66 cuando la notificación al
particular resultare infructuosa por encontrarse semiderruido y deshabitado el domicilio legal y
clausurado por orden judicial el real.

Cómputo del plazo: El art. 66 dispone la publicación de edictos en el Boletín Oficial y la emisión
por una radiodifusora oficial “durante cinco días seguid os”. Cabe el interrogante respecto a si la
intención del legislador ha sido la de incluir la difusión de la citación en chas inhábiles o si la
norma se refiere a publicaciones y emisiones, sin paréntesis, pero siempre en días hábiles
administrativos. Nos pronunciamos por esta segunda solución debido a que el principio general
del procedimiento indica el empleo de días útiles (art. 68 del DLPABA), el Boletín Oficial no
aparece en días feriados, y ante la duda generada debe optarse por la solución que amplíe la
posibilidad de comparecencia del convocado públicamente. A partir del día hábil siguiente al de la
última publicación o radio difusión, o la que se produzca después si no fueran simultáneas, se
computan cinco días (siempre hábiles) y una vez vencido ese plazo, “se proseguirá el trámite en
el estado en que se hallen las actuaciones”.

Prueba: La constancia y recibo emanados del Boletín Oficial y de la Radio Oficial de la Provincia
de Buenos Aires deberán agregarse por la repartición competente al respectivo expediente,
quedando así acreditada la notificación ficta.

La citación pública en el ámbito municipal: Debido a que no existen radios “oficiales” municipales
en todos los partidos bonaerenses, el art. 66 del DLPABA sufrió una adaptación: en lugar de
acompañar la publicación de edictos en el Boletín Oficial con una convocatoria radial se lo hace
con una publicación similar a aquélla en el periódico de mayor difusión en la localidad cabecera
del Partido y sede del Palacio Municipal. Tal vez pensando en la necesidad de abaratar costos,
pero a nuestro juicio reduciendo en exceso el eventual efecto positivo del llamamiento, la
publicación de edictos, en ambos medios, se realizará por un día. La alusión a “los organismos
respectivos” del párrafo final del art. 66 de la Ordenanza General 267 debe interpretarse
aludiendo a los recibos del Boletín Oficial (en realidad el único “organismo”) y al diario privado de
la localidad.

Notificaciones inválidas
Artículo 67. Toda notificación que se hiciere en contravención de las normas prescriptas será nula
y el empleado notificador responderá por los perjuicios que cause al interesado o a la
Administración. Sin embargo, si del expediente resulta en forma indudable que el interesado ha
tenido conocimiento de la providencia, la notificación o citación surtirá desde entonces todos sus
efectos.

Nulidad de la notificación por vicios de contenido o de forma.

Los arts. 62, 63, 65 y 66 del DLPABA establecen los requisitos que debe reunir un medio de
notificación para resultar válido, tanto en lo que respecta a su contenido (motivación y parte
dispositiva del expediente) como a sus elementos rituales (comunicación en el domicilio
constituido o en el real, publicación de edictos durante el número de días establecido, etc.). Si
alguna de estas modalidades d La notificación faltara o apareciera viciada, la misma será nula.
 G.A.L - S.M – E.D
Entendemos que se trata de una nulidad absoluta, no susceptible de convalidación o
saneamiento pues, en todos los casos, la corrección del defecto no podrá retrotraer en el tiempo
la eficacia de In primera notificación. Así por ejemplo si no se comunica al interesado la
motivación del acto, la posterior cédula que lo haga no implicará otorgar validez a la primera
incompleta sino que constituirá 1 única notificación válida. Recién a partir de la misma correrán
los plazos del procedimiento. En caso de que el acto notificado defectuosamente sea favorable al
administrado, la invalidez de la diligencia no podrá argüirla la autoridad administrativa, pues
equivaldría a invocar su propia torpeza.
Por aplicación del principio de defensa, en caso de duda sobre la ineficacia de una notificación
debe optarse por suponer que no ha cunp1ido cabalmente con su objetivo y practicarse
nuevamente. Con igual apoyo se ha decidido que “no resultando de las constancias
administrativas una fecha cierta de notificación formal del acto debe estarse necesariamente a la
que indica el demandante, y si nada se dice al respecto, debe tomarse como tal la fecha de
interposición de la demanda” .

Responsabilidad del agente notificador: El empleado notificador es responsable de los daños y

perjuicios que ocasione al administrado o a la Provincia por el mal desempeño de su función,
cuando éste acarree la nulidad de la diligencia a su cargo. Se trata de un caso particular de
responsabilidad civil, penal y administrativa, contemplada en los códigos de fondo y en la ley del
régimen del empleado administrativo provincial. Cabe, sin embargo, interrogarse sobre el alcance
de la responsabilidad del agente notificador, toda vez que no en todos los casos la nulidad de la
diligencia podrá reprochársele.
Así por ejemplo si el acto ha sido transcripto en forma incompleta o errónea por el funcionario
firmante de la cédula, si el domicilio a que fuera dirigida no es correcto, o si la numeración del
expediente está equivocada, tales son hechos ajenos a su acción u omisión. Es evidente que en
los casos ejemplificados será otro el agente merecedor del reproche.
El notificador responderá sólo en los casos en que su mal desempeño genere, directamente, la
nulidad de la notificación. Por ejemplo si deja la cédula en un domicilio distinto al que va dirigida,
extravía el duplicado y regresa el original al expediente informando que aquél fue entregado a su
destinatario, etc.
 G.A.L - S.M – E.D
B) Los plazos en el procedimiento. Escritos remitidos por correo

Tanto el Derecho de fondo, como el proceso judicial y el procedimiento administrativo se

relacionan con el tiempo, convirtiéndolo en un factor de trascendentes consecuencias jurídicas.
El propio Código Civil, en su título II (arts. 23 a 29) regula el modo de contar los intervalos en
derecho y, a lo largo de su articulado, atiende la problemática que genera el cambio de
legislación respecto de los derechos en ejecución, el plazo de cumplimiento de las obligaciones,
el término de los contratos, el instituto de la prescripción, etc.
El CPC alude al “tiempo en los actos procesales” en su capítulo VIII (art. 152 a 159), y fija todo
tipo de plazos atinentes al desarrollo del trámite judicial.
En nuestra materia, la propia definición de procedimiento administrativo lo señala como una
“sucesión de hechos y actos” cuya dimensión es temporal y no espacial, un vínculo entre pasado,
presente y futuro.
Esta idea global del procedimiento entendido como un transcurrir de tiempo se complementa con
un enfoque específico que atiende a cada acto en particular en relación al plazo (o lapso de
tiempo) con que se cuenta para su realización.
El tiempo y su vinculación con las actuaciones ante la Administración Pública presenta una rica
problemática en la que pueden señalarse las cuestiones atinentes al cómputo y curso de los
plazos, a las consecuencias de su vencimiento, al cambio de legislación y su influencia respecto
de un expediente en marcha, al principio de celeridad, al consentimiento de los actos
administrativos viciados, a la caducidad del procedimiento, etc.

Plazos administrativos: Tal como sucede en el proceso judicial las partes del procedimiento
administrativo deben realizar determinados actos en ciertos lapsos fijados por la normativa
vigente. Este espacio de tiempo útil para real izar la actividad procedimental se denomina “plazo”.
La ejecución de tales actos en tiempo oportuno configura una condición de su eficacia.
Conocer con precisión el plazo acordado a cada actividad de las partes del procedimiento, es un
imperativo de orden que redunda en certeza y seguridad jurídica.
La limitación del curso del plazo a los días hábiles es una consecuencia de la necesidad de
correlacionar la actividad del particular y de la propia Administración, a las jornadas de trabajo de
las oficinas públicas ya que, en definitiva, toda presentación o actuación procedimental deberá
concretarse ante las mismas “.
En cuanto a la suerte de las actuaciones realizadas en días inhábiles, sin la expresa habilitación
comunicada al particular su nulidad sólo deberá declararse en caso de haberse afectado la
garantía de defensa del particular, impedido de controlarlas.

Habilitación de días inhábiles: Cuando las circunstancias lo aconsejen, con expresa notificación al
interesado, la autoridad a cargo del trámite podrá disponer diligencias a realizar en días sábados,
domingos o feriados. Se trata de una facultad de la Administración que podrá ejercitar de oficio o
a petición del particular.
También podrán habilitarse “horas inhábiles”, consumándose actos de procedimiento fuera del
horario normal de labor de las oficinas competentes.

Cómputo del plazo: Para establecer si un plazo ha fenecido deben considerarse únicamente los
días hábiles administrativos que han transcurrido, contados a partir del día siguiente de la
notificación al interesado.
Si la misma se realizó en día inhábil, debe considerarse que se notificó el primer día hábil
inmediato posterior, y por lo tanto el plazo empezará a correr al siguiente día hábil. En los medios
ordinarios de notificación, enumerados en el artículo 63, el empleado interviniente dejará
constancia de la fecha en la que aquélla se lleva a cabo. Si la notificación fuera ficta, efectuada
mediante edictos y avisos radiales (art. 66), la notificación se tendrá por efectuada cinco días
hábiles después de la última publicación o emisión.
 G.A.L - S.M – E.D
Cargo
Artículo 69 (Texto según ley 13.708). Para determinar si un escrito presentado personalmente en
las oficinas administrativas lo ha sido en término, se tomará en cuenta la fecha indicada en el
cargo o sello fechador. En caso de duda, deberá estarse a la fecha enunciada en el escrito y si
éste a su vez no la tuviere, se considerará que ha sido presentado en término.
El escrito no presentado dentro del horario administrativo del día en que venciere el plazo, podrá
ser entregado válidamente el día hábil inmediato y dentro de las cuatro primeras horas del
horario de atención.

OG 267 art. 69. Para determinar si un escrito presentado personalmente en las oficinas
administrativas lo ha sido en término, se tomará en cuenta la fecha indicada en el cargo o sello
fechador. En caso de duda, deberá estarse a la fecha enunciada en el escrito y si éste a su vez
no la tuviera se considerará que ha sido presentado en término.

Esta norma reitera lo expresado por el artículo 34: “La autoridad administrativa deberá dejar
constancia en cada escrito de la fecha”
Tratándose de un deber de la autoridad a cargo del trámite, generalmente cumplimentada a
través de la mesa de entradas de la repartición, su omisión le es imputable y debe obrar en
beneficio del particular: si el escrito posee fecha (por ejemplo si el administrado utilizó un estilo
epistolar consignando lugar y fecha en su encabezamiento) se interpretará que ella equivale a la
de su presentación. Si nada dice se presumirá que fue presentado en tiempo útil, es decir antes
del vencimiento del plazo correspondiente.

Carácter de la presunción legal

Estimamos que la presunción del último párrafo del artículo 69 es relativa y admite prueba en
contrario. Así por ejemplo si el escrito aparece agregado al expediente mediante un acta de
audiencia que hace referencia al mismo, la fecha del acta será la de su incorporación al trámite;
si en el escrito se hace referencia a actuaciones ya obrantes en el expediente nunca su fecha
presunta podrá ser anterior a aquéllas.

Plazo de gracia: La Suprema Corte provincial, tradicionalmente mantuvo una posición contraria, a
la admisión del plazo de gracia en el procedimiento administrativo Consideró que los plazos del
procedimiento administrativo “llevan ínsita la condición de que la actividad de que se trata deberá
ejercerse indefectiblemente dentro del horario de la Administración, en el día del vencimiento” y
que “el virtual alongamiento del término que en la actualidad consagra el artículo 124 del CPCC,
constituyen procedimientos que no pueden trasladarse a la esfera administrativa sin mengua del
buen orden que debe presidir su actividad”.

Escritos enviados por correo

ARTÍCULO 70: En los escritos enviados por carta el plazo se contará a partir de la fecha de
emisión que conste en el sello fechador del correo en los casos del artículo 34°, y en las
restantes presentaciones desde la fecha de recepción. En el caso de los telegramas se contará a
partir de la fecha de emisión que en ellos conste como tal.

El juego armónico de los artículos 34 y 70 del decreto-ley viene a consagrar dos principios
diferentes en cuanto a la fecha que se tendrá como “presentación” del escrito cuando el mismo
fuera enviado por correo:

a) Se computa la “fecha de emisión” de la carta, que resulta del sello del correo, cuando se trate
de los siguientes supuestos:
-Contestación de traslados o vistas;
-Interposición de recursos administrativos;
 G.A.L - S.M – E.D
-Cualquier presentación sujeta a plazo legal o fijado por la autoridad administrativa.
Todos estos actos del procedimiento revisten gran trascendencia para la conservación o el
ejercicio de algún derecho, de allí que el decreto-ley haya optado por la solución más favorable al
administrado, considerando como fecha de recepción del escrito aquélla en que la carta se
presentó al correo.

b) Se considera la fecha de efectiva recepción del sobre en la oficina de radicación del

expediente o en la mesa de entradas, en todos aquellos actos de procedimiento no incluidos en
la enumeración del artículo 34, precedentemente referenciada.
Telegramas: La parte final del artículo 70 dispone que, en caso de “presenta iones” efectuadas
por telegrama, se tendrá por su fecha de ingreso la correspondiente a la emisión efectuada ante
la oficina de correos.
En virtud de la normal celeridad de diligenciamiento del telegrama, generalmente recibido por su
destinatario el mismo día de su envío, la ley se atiene -cualquiera sea el tipo de petición-, a la
fecha de remisión de aquél.

Cartas documentos: Atento que las cartas-documentos se distribuyen de la misma manera que
las cartas certificadas, a la hora de establecer la fecha de sus ingresos a la oficina a que fueran
dirigidas, debe adoptarse el mismo temperamento que, el regulado para los escritos remitidos en
sobre cerrado. Aunque cuenta con la ventaja, de poderse acreditar el contenido de la’
presentación, ya que queda en poder del interesad o -al igual que en el telegrama- un ejemplar
con la correspondiente atestación en sello al pie inserto por el empleado de la oficina post al, que
da cuenta de su autenticidad, día, mes, año y demás datos personales del emisor y/o quien lo
despacha y en qué condición real iza dicha diligencia.

Obligatoriedad de los plazos

Artículo 71. Los plazos administrativos obligan por igual y sin necesidad de intimación alguna a
las autoridades administrativas, a los funcionarios públicos personalmente, y a los interesados en
el procedimiento.

OG 267 art. 71. Los plazos administrativos obligan por igual y sin necesidad de intimación alguna
a las autoridades administrativas, a los funcionarios municipales personalmente, y a los interesad
os en el procedimiento.

La intención del legislador ha sido loable: dejar claramente establecido que los plazos fijados
para el desarrollo del trámite resultan obligatorios no sólo para la parte privada y los terceros,
sino también para el órgano administrativo y para el funcionario actuante .El decreto-ley insiste en
su intento de dotar de realidad al principio de celeridad consagrado en su artículo 7. Si el agente
no cumple los plazos, viola aquel principio y asume las responsabilidades civiles y administrativas
aludidas en los artículos 50 y 80.
Haciendo nuestras las certeras reflexiones de Gordillo advertimos que, en la práctica del
procedimiento administrativo, no es exacto que los plazos obliguen a ambas partes por igual. Al
menos el rigor con que cada uno los asume es diametralmente diverso. El particular que no
cumple el plazo fatal fijado para interponer recursos, pierde la posibilidad de hacerlo en el futuro y
con ello el derecho material que invocaba. Cuando el órgano administrativo deja de resolver en
los plazos del articulo 77 nada ocurre, y no tenemos noticia de la promoción de juicios civiles de
indemnización de daños, ni de la sustanciación de sumarios disciplinarios contra funcionarios
morosos.
Y para colmo, la distorsión jurisprudencial del amparo por mora, al considerarse apelable la orden
de pronto despacho judicial y con ello el consiguiente efecto suspensivo, torna a dicha opción
judicial en inoperante para vencer la resistencia a resolver.
 G.A.L - S.M – E.D
Obligatoriedad de los plazos respecto de administrativa la autoridad: Más allá de la relatividad de
las consecuencias que puede acarrearle al órgano administrativo, o al funcionario en el plano
personal el incumplimiento de los plazos legales, existe una modalidad del procedimiento que
depende enteramente de esa circunstancia. Se trata de la llamada “denegatoria tácita” cuyo
funcionamiento opera, precisamente, a partir del incumplimiento de los plazos para resolver en
forma definitiva la petición del particular (arts., 77 inciso y 79 del DLPABA) 21. La denegatoria
tácita, que habilita para promover juicio administrativo, constituye una consecuencia del carácter
obligatorio de los plazos, pues si fuera posible optar entre expedirse en término o hacerlo en
cualquier tiempo la presunción legal carecería de sentido.
Igual conclusión corresponde aplicar a la orden de pronto despacho judicial -pretensión de
amparo por mora-, que aparece recogido en el CPA y regulado como un proceso especial, de
singulares características (arts. 12 inciso 6 y 76, ley 12.008 y sus modificatorias).

Obligatoriedad de los plazos respecto del particular: Toda vez que los plazos del procedimiento
no son perentorios ¿qué alcance cabe atribuir a la obligatoriedad consagrada en el artículo 71?
Botassi dice que la disposición apunta fundamentalmente a recalcar el carácter obligatorio de los
plazos respecto de la Administración y sus órganos, e incidentalmente incluye al particular cuya
posición respecto de los plazos no puede ser de absoluta indiferencia pues la autoridad a cargo
del trámite puede darle por decaído el derecho a actuar una vez vencidos..

Vencimiento de los plazos

ARTÍCULO 72: El vencimiento de los plazos que en esta Ley se acuerda a los administrados
durante el procedimiento, no hace decaer el derecho a efectuar las presentaciones del caso con
posterioridad, debiendo continuarse el trámite según su estado, sin retrotraer sus etapas

Plazos perentorios y no perentorios

Plazos perentorios son aquellos que a su vencimiento extinguen el derecho y hacen caducar la
posibilidad de realizar el acto de procedimiento previsto para esa etapa del trámite. También se
los den omina plazos preclusivos o fatales. Cuando se trata de plazos no perentorios, la
presentación tardía del interesado surte pleno efecto, salvo que se produzca luego de la
declaración expresa de pérdida de tal derecho, efectuada por la autoridad administrativa.

Plazos prorrogables e improrrogables

Plazos prorrogables son aquellos que pueden alongarse por decisión del funcionario competente
para instruir el procedimiento. La posibilidad de prorrogar todos los plazos del procedimiento
aparece prevista en el artículo 73.
Si el órgano no posee facultad para extender los términos legal es, el plazo será improrrogable.

Condición de los plazos en el DLPABA: De acuerdo al artículo 72, el principio general es que los
plazos carecen de perentoriedad, “no hacen decaer el derecho a efectuar las presentaciones del
caso con posterioridad”.
Esto no significa que el particular goce de la facultad de incumplir definitivamente el plazo legal,
pues perderá la posibilidad de ejercitar su rol en el trámite si la Administración declara el
vencimiento del término 24.
Para que el acto tardío revista eficacia deberá concretarse antes que la autoridad dé por decaído
el derecho dejado de utilizar.
El artículo 56 del decreto-ley provee un ejemplo de cómo funciona el plazo procedimental vencido
el plazo de vista durante diez días al interesado, igualmente podrá presentarse el alegato, salvo
que la Administración decida dar por decaído ese derecho, prosiguiendo el trámite.
Va de suyo que se trata de una potestad de la Administración. Si así no fuera, es decir si en
todos los casos el plazo vencido condujera a la pérdida de la posibilidad de actuar en el trámite,
nos encontraríamos frente a un sistema de plazos perentorios. Al mismo tiempo que no son
perentorios, los plazos procedimentales resultan siempre prorrogables, por efecto del artículo 73.
 G.A.L - S.M – E.D
El carácter no perentorio del procedimiento no configura una cuestión vinculada a su esencia,
sino que implica un carácter contingente de política legislativa.

Plazos fijados por la Administración

Ciertas circunstancias del procedimiento1 no previstas expresamente por el decreto-ley, pueden
obligar a la Administración a disponer la realización de determinadas gestiones o diligencias y a
fijar el plazo de cumplimiento por el particular.
En tales circunstancias el plazo acordado debe ajustarse al principio de razonabilidad y ser lo
suficientemente amplio como para asegurar la posibilidad de su respeto.
La fijación de plazos, como consecuencia de las facultades instructoras de la autoridad
administrativa, se apoya también en la necesidad de la celeridad y buena marcha del trámite. Un
criterio contrario fomentaría la posibilidad de que el mismo se desarrolle sin sujeción a límite
temporal alguno.
A pesar de que el artículo 72 otorga carácter rio perentorio a los plazos que fija el mismo decreto-
ley (“. . .plazos que en esta ley se acuerda a los interesados..,”), su regla general se extiende a
los plazos establecidos por la Administración, los que nunca podrán ser fatales. Frente a la
prerrogativa pública de su fijación deberá privilegiarse la garantía constitucional de defensa de los
derechos del administrado, obviando el peligro de que funcionarios inescrupulosos establezcan
plazos breves y perentorios que conduzcan al aniquilamiento del derecho del particular.

Preclusión: La parte final del artículo 72, a la vez que autoriza la presentación de escritos luego
de vencido el plazo legal, advierte que ello no releva a la Administración de continuar el trámite
“según su estad o, sin retrotraer sus etapas”. Se consagra así el principio de “preclusión” del
procedimiento el cual ha sido interpretado como la razón de ser de los propios plazos contenidos
en la ley de la materia.La preclusión configura una exigencia del trámite tendiente a asegurar su
continuidad hacia su destino natural La consumación de ciertos actos impone pasar a los
subsiguientes, sin que exista posibilidad de retroceder a momentos del pasado. Se produce una
clausura definitiva de cada etapa del procedimiento.

Prórroga

ARTÍCULO 73: Si los interesados lo solicitan antes de su vencimiento, la autoridad administrativa

interviniente podrá conceder una prórroga de los plazos establecidos en esta Ley o en otras
disposiciones administrativas, siempre que con ello no se perjudiquen derechos de terceros.
Son plazos prorrogables aquellos que pueden extenderse por un lapso de tiempo mayor al fijado
por la ley o por la Administración.

La prorrogabilidad de los plazos es de la esencia del procedimiento administrativo. Desde luego

que ello no implica que la autoridad a cargo del trámite esté obligada a conceder la prórroga que
solicite el administrado, sino que “podrá” otorgada si se presentan las condiciones que establece
el artículo 73 y si lo estima útil, justo y razonable.
De acuerdo a la norma las condiciones que deben sumarse para que la Administración pueda
ampliar el número de días originariamente fijados para un determinado plazo, son:

a) Solicitud del particular. El interesado debe pedir la prórroga antes del vencimiento del término.
Aunque el artículo 73 no lo indica es obvio que tal petición debe aparecer fundada. Deben
explicitarse las razones por las cuales el plazo originario resulta insuficiente.

b) Inexistencia de perjuicio a terceros. Si la ampliación del plazo perjudicara derechos (o

intereses o la posición procedimental) de terceros, aunque la petición fuera inobjetable en cuanto
a su justificación, deberá denegarse. Así por ejemplo un proponente en el procedimiento
licitatorio no podría solicitar la ampliación del plazo para presentar su cotización pues ello
introduciría desigualdad en el trámite respecto de los restantes competidores. Por aplicación del
 G.A.L - S.M – E.D
principio que fluye del artículo 23 del DLPAB A aquellos terceros que puedan verse perjudicados
por la prórroga deberán ser notificados en forma fehaciente del pedido, otorgándoseles un plazo
para que manifiesten su conformidad o disconformidad con la pretensión de ampliación del plazo
legal.

Suspensión de los plazos

La suspensión del plazo se presenta cuando éste deja de correr por un determinado tiempo para
luego continuar haciéndolo en razón de haberse removido el impedimento que obstaba su curso
28
El Reglamento del DLPAN, dispone en su artículo 76 que “si a los efectos de articular un recurso
administrativo la parte interesad a necesitare tomar vista de las actuaciones, quedará suspendido
el plazo para recurrir durante el tiempo que se le conceda al efecto”, aclarando que “la mera
presentación de un pedido de vista, suspende el curso de los plazos, sin perjuicio de la
suspensión que cause el otorgamiento de la vista”.

También se ha interpretado que los plazos del procedimiento se suspenden cuando la

Administración así lo dispone y cuando existen razones de fuerza mayor que impiden actuar al
particular, sea para tomar vista de las actuaciones o para recurrir un acto que lo afecta La SCBA
tiene decidido que “mientras duró la imposibilidad de peticionar debido a la paralización de la
actividad administrativa, el plazo para deducir el recurso de revocatoria debe considerarse
suspendido por aplicación analógica del principio que informa el artículo 157 in fine del CPCC”.
En cuanto a los plazos con los que cuenta la Administración para producir dictámenes, pericias,
informes y para resolver la cuestión de fondo o de mero trámite (establecidos en el art. 77)
pueden verse suspendidos en caso de requerirse informes o dictámenes de otros órganos, tal
como lo prevé el artículo 78 del decreto-ley.

Suspensión e interrupción de plazos

Como enseña Gordillo existe suspensión cuando el término cesa temporariamente de operar o
correr a partir de determinado momento, y puede continuar corriendo a partir del cese del
impedimento de la suspensión. En esta hipótesis, el término ha corrido en parte antes de
producirse la suspensión, y continúa luego produciendo efectos hasta terminar de correr en la
parte faltante. “En la interrupción del término, éste ha quedado en forma definitiva impedido de
seguir operando, ha quedado extinguida la posibilidad de que siga corriendo o vuelva a correr,
por haberse ejercitado el derecho a que el término se refería”
El DLPABA prevé la interrupción del plazo para recurrir aunque el recurso se haya interpuesto
con defectos formales o ante órgano incompetente (art. 98 inciso 10). Ingresado el escrito, el
plazo legal se interrumpe definitivamente, el acto no consiente y sólo cabe que el administrado
corrija el error para que el recurso sea resuelto por l funcionario que corresponda.

Interrupción de plazo por interposición de recursos imperfectos

ARTÍCULO 75: Los términos se interrumpen por la interposición de recursos administrativos,
incluso cuando hayan sido mal calificados técnicamente por el interesado o adolezcan de otros
defectos formales de importancia secundaria o hayan sido presentados ante órgano
incompetente por error justificable.

Recursos mal denominados

“Los recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la denominación que el interesado
les dé” (art. 88), de manera que si un recurso de revocatoria es denominado “reconsideración”, o
un evidente recurso jerárquico se titula “apelación”, el error resulta intrascendente. En cuanto
aquí interesa, la presentación del particular claramente cuestionadora y contestataria de la
decisión interrumpe el plazo, transcurrido el cual ella obtendría estabilidad.
Como ha dicho con acierto la Suprema Corte, “los objetos jurídicos se caracterizan por su real
consistencia, con abstracción de la denominación que se les dé, y si las locuciones empleadas
 G.A.L - S.M – E.D
por las normas que reglan los recursos administrativos pecan de escasa técnica jurídica, obligan
a un cuidado extremo en su interpretación ante la posibilidad de perjudicar definitiva y
gravemente los intereses de las partes”.
Por tal razón “no corresponde interpretar con criterio formalmente riguroso las numerosas normas
imprecisas y dispersas que el administrado debe ensamblar para guiar sus actos en el
procedimiento administrativo, siendo menester desestimar toda interpretación que conduzca a
una denegación de justicia por cuestiones puramente formales, que puede ser evitada sin
necesidad de forzar el texto de las normas aplicables.
Lo contrario importaría un exceso ritual manifiesto inconciliable con el adecuado servicio
jurisdiccional.

Defectos formales
Los artículos 29 y 33 del decreto-ley establecen los requisitos formales que debe reunir toda
presentación administrativa sin que resulte posible discriminar aquellos de importancia
secundaria de los que revisten trascendencia.
De acuerdo al texto estricto del artículo 75, los vicios graves del escrito de interposición del
recurso no sólo obstarían a su consideración como tal sino que lo privarían, incluso, del efecto
interruptivo del plazo.
A raíz del principio de informalismo, que impone a la Administración el deber de intimar la
subsanación de todo defecto formal, coincidimos con HUTCHINSON en que, aun cuando el
escrito careciera de nombre y de firma, de poder individualizarse su autor habría que intimarlo a
rubricarlo.
En última instancia corresponde a la autoridad a cargo del trámite adoptar las medidas
necesarias para dotarlo de eficacia (art. 7 DLPABA).
Por otra parte, el inciso 2° del artículo 92, al disponer que el recurso interrumpe el plazo “aunque
haya sido deducido con defectos formales”, no califica a tales defectos de manera alguna.
En relación a un vicio que excede lo meramente formal, como es la falta de fundamentación del
recurso.

Presentación ante órgano incompetente

Aquí también el decreto-ley califica el error como “justificable” generando el problema de
establecer cuándo la equivocación, en cuanto al órgano apto para recibir el escrito de recurso,
será justificable y cuándo no. Para colmo estaríamos frente a un error de que, por principio,
resulta inexcusable. Una vez más nos apoyamos en el informalismo y en la inexistencia de un
patrocinio letrado obligatorio en el procedimiento administrativo para sostener que, en todos los
casos que el recurso se interponga ante un órgano diverso al debido, debe otorgársele efecto
interruptivo del plazo de firmeza.
El artículo 98 inc. 2 establece aquel efecto sin calificar o exigir e1 error deba ser “justificado”

Recursos improcedentes
Si presenta una cuestión diferente a las recién analizadas cuando el particular lisa y llanamente
promueve recursos inexistentes o marcadamente improcedentes. Por ejemplo si apela la
oportunidad, mérito o conveniencia de lo decidido por una entidad autárquica, o deduce un
recurso de apelación ante el Gobernador respecto de un acto dictado por un intendente
municipal.
Pensamos que aun en estos casos el curso del plazo de firmeza debe interrumpirse pues
aparece clara la intención del administrad o de cuestionar la resolución que lo agravia. En tal
supuesto la autoridad a cargo del trámite debe hacerle saber que el recurso es improcedente o
superfluo, y que se encuentra expedita la vía judicial, adoptando la diligencia y premura que las
circunstancias exijan, en atención a los plazos en curso. Claro que la solución debería ser más
sencilla -como ocurre en algunos regímenes especiales, obligándose en una futura reforma, a
consignar en la cédula de notificación bajo pena de nulidad, el denominado de recurso,
 G.A.L - S.M – E.D
indicándose qué recursos administrativos son procedentes, plazo, forma y lugar de
interposición, o en su defecto, si se encuentra expedita la acción judicial. La Suprema Corte,
ratificando el criterio restrictivo que tradicionalmente ha mantenido en la materia, ha entendido
que la interposición de recursos improcedentes no interrumpe los plazos del procedimiento (ni
tampoco el plazo de caducidad para accionar judicialmente) por lo cual el acto irregularmente
atacado queda irremediablemente firme .

Otras causales de interrupción

La doctrina ha propugnado se admitan como causales de interrupción del plazo de firmeza la
manifestación del administrado en el sentido del obtener un nuevo pronunciamiento y la
notificación “en disconformidad” efectuada personalmente en el expediente
La Suprema Corte de Buenos Aires otorgó efecto interruptivo a la promoción prematura de la
demanda contencioso administrativa respecto de un acto que no habilitaba dicha vía , aunque en
algunos supuestos exigió que la misma haya sido iniciada dentro del plazo de diez días con que
se cuenta para recurrir en sede administrativa .Va de suyo que esta limitación convierte en
extremadamente rara la posibilidad de que se presenten tales casos ya que muy difícilmente se
promueva la demanda judicial dentro de los diez días de dictado el acto todavía susceptible de
recurso administrativo.
El actual CPA vigente -ley 12.008 y sus modificatorias-, en su art. 14 inciso 1 sub inciso b), tiene
previsto una disposición en tal sentido, para el supuesto de. “mediar una clara conducta de la
administración que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de
impugnación o cuando en atención a las particulares circunstancias del caso, exigirla resultare
para el interesado una carga excesiva o inútil. La interposición de la demanda importará la
interrupción de los plazos de caducidad para la presentación de los recursos en sede
administrativa”.
De las interpretaciones posibles que se pueden efectuar de la norma referenciada, nos
inclinamos por aquella que otorga virtualidad interruptiva a la demanda, durante todo el período
establecido para accionar judicialmente (en el marco del CPA, 15, 60 o el general de 90 días
hábiles judiciales; o el previsto en la legislación especial), independientemente de la extensión
que posea el plazo para recurrir administrativamente. En primer lugar porque el legislador nada
aclaró al respecto, y ante la posibilidad de denegar o permitir el acceso a la Jurisdicción, debe
inclinarse la balanza por esta, última posición. En segundo término, la solución está limitad a a
supuestos en los que la duda siempre está presente, y por lo tanto el error de hecho es
excusable. Por otra parte, la recepción del principio de subsanación, otorga ante todo la
posibilidad de corregir o enmendar aquellos defectos que puedan perjudicar el acceso y el
tránsito por la vía jurisdiccional, privilegiando el conocimiento de la cuestión de fondo por encima
de los ápices formales. En definitiva, la consumación de los plazos administrativos para recurrir,
se encuentra supeditada al cumplimiento de un hecho cierto futuro: la no interposición de la
demanda dentro del plazo legal asignado a tales efectos. De lo contrario, el mismo se tendrá por
no cumplido y todo se retrotraerá al día primero. Quizá lo correcto, desde el punto de la técnica
legislativa, hubiese sido aludir a la remisión y no a la interrupción del plazo. Es necesario que la
reforma del procedimiento en marcha, regule con acierto y precisión ésta problemática.

Plazo general para el administrado

Artículo 76. Cuando no se haya establecido un plazo especial para las citaciones, intimaciones y
emplazamientos, éste será de diez días.

Plazos para la Administración

Respecto de los términos con que cuenta la autoridad administrativa para expedirse en relación a
las peticiones del interesado o en virtud de su responsabilidad como instructora del trámite, no
existe un plazo general sino que el decreto-ley consigna plazos máximos para cada alternativa en
particular.
 G.A.L - S.M – E.D
Ampliación en razón de la distancia
Algunas leyes provinciales amplían los plazos para toda diligencia que deba practicarse fuera de
la sede de la autoridad administrativa que la ordena. Si las diligencias en cuestión debieran
realizarse fuera del territorio de la República, la Administración fijará el plazo ampliatorio
discrecionalmente en consideración a las circunstancias del caso.
Estimamos que se trata de una opción acertada que debe extenderse a los plazos con que
cuentan los particulares para efectuar presentaciones ante la autoridad a cargo del trámite
(especialmente cuando se trata de interponer recursos) ya que la mayor distancia dificulta la vista
del expediente, el requerimiento de asesoramiento legal y, en general, la implementación de la
defensa del derecho sustancial en juego. Cabe señalar que en materia de dictámenes periciales
el artículo 77 inc. e) del decreto-ley, contempla la ampliación del plazo “si la diligencia requiere el
traslado del agente fuera del lugar de sus funciones”. Similar criterio cabe reclamar cuando el
inconveniente derivado de la distancia existente entre el domicilio del particular y la sede de la
repartición juega en desmedro de aquél.

Plazos a cumplir por la Administración

Artículo 77. Toda vez que para un determinado trámite no exista un plazo expresamente
establecido por leyes especial es o por ésta y sus disposiciones complementarias, deberá ser
producido dentro del plazo máximo que a continuación se determina:
a) Registro de resoluciones, de expedientes y sus pases a oficinas que proveen el trámite: dos
días.
b) Providencias de mero trámite administrativo: tres días.
c) Notificaciones: tres días contados a partir de la recepción de las actuaciones por la oficina
notificadora.
d) Informes administrativos no técnicos: cinco días.
e) Dictámenes periciales o informes técnicos: diez días. Este plazo se ampliará hasta un máximo
de treinta días si la diligencia requiere el traslado del agente fuera del lugar de sus funciones.
f) Decisiones relativas a peticiones del interesado referid as al trámite del expediente y sobre
recursos de revocatoria: cinco días.
g) Decisiones definitivas sobre la petición o reclamación del interesado: diez días para resolver
recursos jerárquicos y en los demás casos treinta días contados a partir desde la fecha en que
las actuaciones se reciban con los dictámenes legales finales.
OG 267 art. 77. Toda vez que para un determinado trámite no exista un plazo expresamente
establecido por las leyes especiales o por esta Ordenanza General y sus disposiciones
complementarias, deberá ser producido dentro del plazo máximo que a continuación se
determina:
a) Registro de resoluciones, de expedientes y sus pases a oficinas que proveen el trámite: dos
(2) días.
b) Providencias de mero trámite administrativo: tres (3) días.
c) Notificaciones: tres (3) días contados a partir de la recepción de las actuaciones por la oficina
notificadora.
d) Informes administrativos no técnicos: cinco (5) días.
e) Dictámenes, pericias o informes técnicos: diez (10) días. Este plazo se ampliará hasta un
máximo de treinta (30) días si la diligencia requiere el traslado del agente fuera del lugar de sus
funciones.
1) Decisiones relativas a peticiones del interesado referidas al trámite del expediente y sobre
recursos de revocatoria: cinco (5) días.
g) Decisiones definitivas sobre la petición o reclamación del interesado: diez (10) días para
resolver recursos jerárquicos, y en los demás casos treinta (30) días contados a partir desde la
fecha en que las actuaciones se reciban con los dictámenes legales finales.

Supletoriedad de los plazos legales

 G.A.L - S.M – E.D
El decreto-ley 7647170 “será de aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas con
regímenes especiales” (art. 1); de allí el correlato de la primera parte del artículo 77 en tanto
establece el carácter supletorio de los plazos que fija. Si normas especiales de procedimiento
fijaran otros plazos serán éstos los aplicables.
También cabe señalar que los plazos de este artículo son “máximos” y nada impide que la
diligencia o acto de la Administración se lleve a cabo o se dicte en uno menor.

a) Dos días
Dentro de este plazo deben registrarse las resoluciones que dicte la autoridad interviniente en el
procedimiento. Esta registración resulta de vital importancia pues permite contar con un ejemplar
del instrumento que contiene al acto, y en caso de extravío del expediente contribuirá a su
reconstrucción de conformidad con el artículo 131.

b) Tres días
Providencias “de mero trámite” son aquéllas destinadas a impulsar el procedimiento hacia su
natural destino: la decisión final que resuelve el fondo del asunto. Se diferencian de las
resoluciones “interlocutorias” en que son dictadas oficiosamente por la repartición, mientras que
éstas constituyen respuestas a peticiones concretas del interesado. Son providencias “de mero
trámite” las que ordenan medidas de prueba a iniciativa del órgano administrativo, las que invitan
a alegar, etc.
La distinción entre actos de mero trámite y finales reviste importancia respecto del régimen
recursivo ya que los primeros no admiten el recurso jerárquico ni el de apelación (arts. 92 y 94 del
DLPABA).

c) Tres días
La oficina de notificaciones de la repartición en la cual tramite el expediente debe diligenciar la
cédula o remitir el despacho telegráfico de notificación, dentro de los tres días de recibidas las
actuaciones.
Esto no significa que en ese término deba efectuarse indefectiblemente la concreta notificación al
destinatario, ya que éste puede no ser hallado o el despacho telegráfico resulta infructuoso por
circunstancias ajenas a la voluntad del notificador. Lo que interesa es que dentro del plazo eres
días el sector responsable de las notificaciones instrumente las diligencia, cualquiera sea su
resultado

d) Cinco días
Los informes internos entre diversas oficinas a que alude el artíc ulo 52 deben evacuarse dentro
de los cinco días de requeridos.

e) Diez días
Cuando los informes revistan carácter técnico, presumiendo su mayor complejidad, el decreto-ley
amplía el plazo a diez días. En igual término deben producirse los dictámenes periciales.
En ambos casos el plazo comienza a correr desde la recepción del expediente por el agente,
ampliándose a 30 días si éste, para cumplir su cometido, debe trasladarse fuera del lugar de sus
funciones.

f) Cinco días
La norma se refiere a decisiones “interlocutorias”, es decir a las que configuran respuesta a
peticiones del particular vinculadas a la marcha del trámite. Las decisiones definitivas son
contempladas en el inciso siguiente.
En cuanto a la resolución de recursos de revocatoria, el exiguo plazo de cinco días no será
aplicable si se ataca un acto dictado de oficio y debe producirse prueba, tal como lo prevé el
artículo 96.
 G.A.L - S.M – E.D
g) Diez y treinta días
Este inciso alude al plazo con que cuenta la Administración para dar definición final al petitum del
particular. Se trata del dictado del acto definitivo, que en caso de ser consentido (causando
estado), pondrá fin al procedimiento. Esta decisión deberá ser motivada, exponiéndose los
hechos y fundamentándose en derecho por imperio del artículo 108. Si la resolución recae como
consecuencia del examen de un recurso jerárquico, que presupone la existencia de uno o más
actos definitivos anteriores, el término legal acordado es de diez días. Este plazo comienza a
correr desde que el órgano recibió el expediente como consecuencia de la interposición del
recurso jerárquico del artículo 92; o desde que el particular mejore o amplíe sus fundamentos en
el caso de tratarse de un recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio del artículo 91 del
decreto-ley.
Tratándose de una primera decisión, que presupone el análisis originario de la cuestión, el plazo
se amplía a treinta días. El término comienza a correr una vez que la repartici6n recibe el
expediente con el dictamen de la Asesoría General de Gobierno, el Contador General si
correspondiere y la vista de la Fiscalía de Estado, en su caso. Recién entonces no se admitirán
nuevas presentaciones y deberá dictarse la resolución final (art. 57).

La realidad del procedimiento provincial

Los diversos incisos del artículo 77 fijan plazos breves con el loable propósito de proteger la
vigencia del principio de celeridad. Sin embargo, por razones estructurales cuya etiología deberá
desentrañar la Ciencia de la Administración, la lentitud del trámite es la regla y los plazos jamás
se cumplen, transformando esta disposición en letra muerta. En la práctica, la trascendencia del
artículo 77 inciso g) ha dependido más de su violación consuetudinaria que de su cumplimiento,
pues permitió ejercitar con plenitud el funcionamiento de la “denegatoria tácita” y la consecuente
habilitación de la instancia judicial por retardación. Se formó, entonces, una nutrida jurisprudencia
sobre el instituto cuyos principios ya aparecen conocidos por los administrados que deducen por
su cuenta pedidos de «pronto despacho” y discurren sobre el punto con los abogados. La
situación descripta, en nada ha variado en la actualidad.

Computo de los plazos

ARTÍCULO 77: Toda vez que para un determinado trámite no exista un plazo expresamente
establecido por leyes especiales o por ésta y sus disposiciones complementarias, deberá ser
producido dentro del plazo máximo que a continuación se determina:
a) Registro de Resoluciones, de expedientes y sus pases a oficinas que proveen el trámite:
dos días
b) Providencias de mero trámite administrativo: tres días
c) Notificaciones: tres días contados a partir de la recepción de las actuaciones por la oficina
notificadora.
d) Informes Administrativos no técnicos: cinco días
e) Dictámenes pericios o informes técnicos: diez días. Este plazo se ampliará hasta un
máximo de treinta días si la diligencia requiere el traslado del agente fuera del lugar de sus
funciones.
f) Decisiones relativas a peticiones del interesado referidas al trámite del expediente y sobre
recursos de revocatoria: cinco días.
g) Decisiones definitivas sobre la petición o reclamación del interesado: diez días para
resolver recursos jerárquicos y en los demás casos treinta días contados a partir desde la fecha,
en que las actuaciones se reciban con los dictámenes legales finales.

Suspensión de términos
Nos hemos referido a la suspensión de los plazos en los § 306 y 307 a los que remitimos en
cuanto a las características de esta alternativa del procedimiento. Agregaremos aquí que el art.
78, en su segunda parte, contempla un caso de suspensión legal del trámite debido a la
necesidad de contar con nuevos elementos de juicio para mejor proveer. Es obvio que poseer
 G.A.L - S.M – E.D
opiniones o informes vinculados al asunto bajo examen apunta a la correcta ilustración del
funcionario, justifica su demora y resulta digno de tutela. En última instancia se trata de una
consecuencia del carácter instructora del procedimiento (art. 54) que habilita a la Administración
para requerir cualquier medida conducente a la obtención de la verdad material, sin que decline
su potestad investigativa merced a la existencia de plazos para pronunciarse.
El plazo suspendido recomienza a correr (sumándose el lapso devengado antes de la decisión de
suspenderlo) cuando el órgano recibe el informe o dictamen que ha solicitado o, en su defecto,
cuando vence a su vez el plazo del art. 77 inc. d) o inc. e) con que contaba el órgano requerido
para cumplimentar el pedido.
G.A.L - S.M – E.D
 G.A.L - S.M – E.D
C) Concepto y clasificación de los recursos administrativos. Efectos de la interposición de
recursos. Suspensión de la ejecución del acto recurrido. Recursos reglados en las leyes
de procedimiento administrativo de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires.
Impugnación administrativa de reglamentos. Denuncia de ilegitimidad.

Recursos Administrativos

ARTICULO 86°: Toda decisión administrativa final, interlocutoria o de mero trámite que lesione un
derecho o interés legítimo de un administrado o importe una transgresión de normas legales o
reglamentarias o adolezca de vicios que la invaliden, es impugnable mediante los recursos
establecidos en este Capítulo.

Dentro del procedimiento administrativo el recurso constituye una presentación escrita mediante
la cual se impugna una decisión definitiva o un acto de trámite de la Administración) ante el
mismo órgano que lo produjo o ante su superior jerárquico.
El recurso administrativo configura un medio de protección del administrado que utiliza para
alzarse contra un acto que lo agravia. MARIENHOFF lo define como “un medio de impugnar la
decisión de una autoridad administrativa, su reforma o extinción”.
Fioiui, siguiendo a GONZÁLEZ P1REZ, lo caracteriza como “la vía que tiene el administrado,
dentro de la administración pública, para impugnar actos administrativos cuando lesionan sus
derechos o intereses. Según GORDILLO “recursos, en sentido amplio, serían todos los remedios
o medios de protección al alcance del administrado para impugnar los actos -lato sensu- y
hechos administrativos que lo afectan, y en general para defender sus derechos respecto de la
administración pública”.
El recurso tutela el derecho o interés del particular desde el momento que provoca la revisión de
la oportunidad o legalidad del acto recurrido en sede administrativa. Explicando su naturaleza
jurídica la doctrina ha definido el recurso como el “acto” del particular legitimado por el cual pide a
la Administración que revise una decisión administrativa que lo agravia . Con este proceder el
administrado realiza una “impugnación en término, de un acto o reglamento administrativo que
dirige a obtener, del órgano emisor del acto, el superior jerárquico u órgano que ejerce el control
de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado” . Esta impugnación
proviene de una efectiva manifestación de voluntad del recurrente y viene a producir efectos
jurídicos respecto de la Administración obligada a sustanciarlo y resolverlo.
Al mismo tiempo, el recurso es un derecho del particular en tanto resulta susceptible de
intentarse frente a una resolución que afecta su esfera jurídica. Ha sido calificado de “derecho
público subjetivo”, diferente del derecho sustantivo cuya protección intenta. Uno es el derecho de
fondo que se invoca en el procedimiento y otro es el “der echo” de recurrir como potestad
procedimental. En rigor el recurso administrativo es a la vez un medio de protección del interés o
el derecho tutelado por el ordenamiento jurídico, un acto del administrado como parte de un
procedimiento y un. derecho de actuar dentro del mismo.
GORDILLO clarifica la cuestión señalando que “cuando el profesor explica a sus alumnos qué es
un recurso, les está mostrando uno de los medios de defensa que los particulares tienen contra el
Estado; cuando un cliente le pregunta a su abogado qué recurso tiene, quiere saber qué derecho
le asiste procedimentalmente para defender su derecho de fondo, y si tiene derecho a interponer
un recurso jerárquico o debe en cambio interponer primero el recurso de reconsideración.
Finalmente, cuando el abogado prepara el escrito del recurso jerárquico y el cliente lo firma por
su propio derecho, o lo firma el letrado en representación del cliente, allí se está haciendo una
manifestación de voluntad privada en el sentido de obtener un nuevo pronunciamiento de la
administración, y estamos en consecuencia frente a un acto jurídico” ‘.
Como resultado de la impugnación deducida contra la decisión del órgano administrativo se da un
nuevo curso (re-curso) a la cuestión, se re-estudia el asunto generador del enfrentamiento y la
Administración procede a ratificar, revocar o reformar el acto recurrido. Así, con la interposición
del recurso se daría inicio a un procedimiento especial impugnatorio o de revisión del acto
 G.A.L - S.M – E.D
administrativo, que también constituye una forma del ejercicio del der echo constitucional de
peticionar. Esto último resulta mucho más claro en aquellos supuestos en que se recurren actos
dictados de oficio por la Administración.

El recurso como medio de control de la actividad administrativa

Desde la óptica que prestigia la legalidad del obrar administrativo, tanto como desde la que
reclama que se adopten decisiones de fondo acertadas en cuanto al mérito, oportunidad o
conveniencia, la interposición y sustanciación de recursos implica desarrollar medios de control
dentro de la función administrativa del Estado.
Para ESCOLA “los recursos administrativos constituyen siempre una actividad de control. En
efecto, cualquiera que sea la forma que ellos adopten, estos recursos no son sino un juicio lógico-
jurídico sobre la actividad administrativa impugnada, es decir, una apreciación sobre si esa
actividad está o no conforme al derecho, sobre si es legítima, juicio que se expresa en la
resolución que pone fin al recurso, dictada por el órgano competente”. La decisión de un recurso
puede terminar con un acto viciado, proceder a su saneamiento o reemplazar una decisión
inconveniente para el interés general o para el administrado que actúa como parte en el
procedimiento. Cuando así se procede se preserva la juridicidad del obrar administrativo y se
defiende su eficacia.
Controlando sus propias resoluciones, al sustanciar y resolver recursos, la Administración -
indirectamente- protege el derecho o interés del particular, “Sería inconcebible la administración
de un Estado de Derecho sin la existencia de recursos administrativos, medios jurídicos que en
definitiva contribuyen a mantener la legalidad dentro de la administración pública” Aunque con la
salvedad de dar primacía a su carácter optativo para el interesado, en función del principio de la
demandabiidad directa.
Este tipo de control resulta peculiar ya que lo promueven sujetos ajenos al aparato estatal, pero,
por lo demás, no se diferencia de cualquier mecanismo interno de control pues se apoya en la
exigencia de legalidad en la función pública y en la defensa de los derechos e intereses de
terceros.
Esta última característica adquiere relevancia en nuestro país donde el Poder Ejecutivo es
“fuerte” y, por tanto, proclive a incurrir en excesos de poder.

ARTICULO 86°: Toda decisión administrativa final, interlocutoria o de mero trámite que lesione un
derecho o interés legítimo de un administrado o importe una transgresión de normas legales o
reglamentarias o adolezca de vicios que la invaliden, es impugnable mediante los recursos
establecidos en este Capítulo.

ARTICULO 87°: Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, los informes,

dictámenes y vistas, aunque sean obligatorios y vinculantes para el órgano administrativo no son
recurribles.

ARTICULO 88°: Los recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la denominación
que el interesado les dé, cuando resulte indudable su impugnación o disconformidad con el acto
administrativo.

Clasificación
1- Ordinarios. Se accede a ellos con facilidad pues, en general, la autoridad administrativa carece
de limitaciones para admitirlos y, por el contrario, posee gran amplitud de criterio para resolverlos
(por ej.: el recurso de revocatoria).

2- Especiales. Su interposición aparece restringida, limitada a aquellos casos previstos

expresamente por la ley (por ej.: el recurso de apelación, en tanto se limita al control de legalidad
respecto de ciertos actos de las entidades descentralizadas).
 G.A.L - S.M – E.D
3- Reglados. Aquellos que aparecen regulados expresamente por la ley.

4- No reglados. Su existencia deriva de preceptos constitucional es no reglamentados

legislativamente. En rigor, luego del movimiento legislativo de la década del ‘70 todos los
recursos que la jurisprudencia administrativa había ido admitiendo paulatinamente (revocatoria,
apelación, queja, revisión), se incorporaron a las leyes de procedimiento. Actualmente todos los
recursos administrativos son reglados.

Caracteres de los recursos administrativos

a) Se deducen ante la Administración Pública y tienen por objeto la impugnación de actos
administrativos. Ambos términos se emplean en sentido lato, comprensivos de la función
administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial y del reglamento
b) Implican un medio de control de legitimidad y oportunidad de la decisión recurrida.
e) Su resolución puede provenir del mismo órgano que dictó el acto impugnado (recurso de
revocatoria), de su superior (recurso jerárquico) o del titular político de la Administración (recurso
de apelación).
d) La resolución de un recurso configura un nuevo acto que, a su vez, puede recurrirse.
e) Cuando se interponen respecto de actos definitivos dan comienzo a una segunda fase o etapa
del procedimiento.
f) Por su estrecha vinculación con el derecho constitucional de defensa o garantía del debido
proceso, existieron antes del dictado de normas de procedimiento administrativo. Una ley que
estableciera la irrecurribilidad de los actos de la Administración sería inconstitucional
g) Su interposición obliga al órgano a resolverlo expresamente y, en caso de silencio, el superior
puede avocarse a su análisis (art. 93) o puede presumirse la denegatoria tácita
h) Para que la Administración esté obligada a sustanciarlos deben cumplirse ciertos requisitos de
legitimación del recurrente, naturaleza del acto recurrido, fundamentación, forma, como la
interposición dentro del plazo legalmente asignado.
i) Forman parte del procedimiento administrativo “externo” (limitado a administrados públicos y
empleados públicos) pues la ad ministración “interna” no posee trámites recursivos excepto en lo
que hace a conflictos de competencia
j) La generalización de su uso y su regulación en las leyes de procedimiento convalidaron el
criterio doctrinario que consideraba la impugnabilidad de los actos administrativos como uno de
sus caracteres esenciales.
La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha señalado que el sistema recursivo, además de
un derecho del ciudadano, constituye un medio para favorecer la juridicidad

Efectos de la interposición de recursos

Artículo 98. La interposición del recurso tiene por efecto:

1. Interrumpir el plazo del artículo 92 aunque haya sido deducido con defectos formales o ante
órgano incompetente.
2. Facultar a la Administración a suspender la ejecución del acto impugnado cuando el interés
público lo aconseje o la petición del interesado invoque fundadamente perjuicio irreparable.
3. Impulsar el procedimiento, haciendo nacer los plazos que los funcionarios públicos tienen para
proveerlo y tramitarlo

La mera interposición del recurso administrativo, cualquiera sea su suerte final, posee
consecuencias jurídicas inmediatas, tanto en relación al procedimiento (interrumpe el curso del
plazo a cuyo vencimiento el acto recurrido se interpreta consentido, impulsa el trámite impidiendo
 G.A.L - S.M – E.D
la caducidad del mismo, da nacimiento al plazo previsto para su resolución), respecto del acto
impugnado (impide que quede firme, autoriza a la Administración a disponer la suspensión de su
ejecución) y también, en lo referente al derecho de fondo que pueda poseer el recurrente
(suspende el curso de la prescripción).

Interrupción del plazo para interponerlo

Si bien el inciso 1° del art. 98 alude al plazo del artículo 92 (10 días para deducir recurso
jerárquico), las interposiciones de los recursos de revocatoria o apelación producen idéntico
efecto.
Se trata de una consecuencia obvia que se concreta aunque el recurso posea falencias formales
(incluida la falta de fundamentación) o se ingrese en una oficina improcedente o vaya dirigido a
un funcionario incompetente. Basta que sea clara la voluntad del administrado de no conformarse
con la decisión cuestionada.
La interposición de un recurso administrativo imperfecto posee entonces una trascendente
consecuencia práctica: permitir que sus fallas sean corregidas posteriormente.

Suspensión de la ejecución del acto impugnado

La vinculación entre la interposición de un recurso administrativo y la posibilidad de paralizar los
efectos materiales del acto recurrido configura una cuestión de gran trascendencia, que atañe no
sólo a la materia procedimental sino a la teoría general del acto administrativo. En definitiva se
trata de dilucidar bajo qué condiciones (presupuestos), con qué alcance (tipos de actos que
pueden suspenderse) y de qué manera (suspensión automática o facultativa para la
Administración) el recurso puede, mientras se sustancia, paralizar el cumplimiento de lo decidido
por la autoridad.
Una vez más se produce el clásico enfrentamiento entre el interés público que indica que las
resoluciones de la Administración deben cumplirse sin demora, y el interés individual que reclama
el mayor resguardo posible para los derechos en juego. Las posturas doctrinarias amplias a favor
de la suspensión automática del acto recurrido limitan la trascendencia del principio de
ejecutoriedad de las decisiones oficiales al que otorgan una condición contingente, presente en
algunos casos y ausente en otros. En cambio, quienes entienden que la ejecutoriedad de los
actos administrativos configura un carácter esencial sin el cual resulta imposible imaginar la
función administrativa, postulan como principio la falta de efecto suspensivo automático .El
artículo 98 del DLPABA se inscribe en el criterio restrictivo dejando a consideración del órgano
disponer o negar la suspensión. El recurso “faculta” pero no obliga a suspender la ejecución
material de lo decidido.
Por nuestra parte pensamos que la suspensión de la ejecutoriedad del acto recurrido debe actuar
como regla general cediendo sólo n aquellos supuestos en que la materialización de lo decidido
no admita postergación.

Recursos reglados en las leyes de procedimiento administrativo de la Nación y de la Provincia de

Buenos Aires

RECURSO DE REVOCATORIA
ARTICULO 89°: El recurso de revocatoria procederá contra todas las decisiones administrativas
que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 86°. Deberá ser fundado por escrito o
interpuesto dentro del plazo de diez (10) días directamente ante la autoridad administrativa de la
que emane el acto impugnado.

ARTICULO 90°: El recurso de revocatoria deberá resolverse sin sustanciación por el órgano que
produjo el acto, salvo medidas para mejor proveer. Solo podrá denegarse si no hubiese sido
fundado, o si la resolución fuere de las previstas en el artículo 87°; en este caso, en la duda se
estará a favor de su admisión.
 G.A.L - S.M – E.D
ARTICULO 91°: El recurso de revocatoria lleva implícito el jerárquico en subsidio, únicamente en
los casos de las decisiones referidas en el artículo 92°. Cuando hubiese sido rechazada la
revocatoria, deberán elevarse las actuaciones, y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de
recibido el expediente por el superior, el interesado podrá mejorar o ampliar los fundamentos de
su recurso.

El recurso de revocatoria es aquel que se presenta ante el mismo órgano que dictó el acto
recurrido con la finalidad de que lo revoque, modifique, sanee o reemplace por contrario imperio.
Equivale al recurso de reconsideración del orden nacional y procede en la totalidad de los
supuestos de recurribilidad de los actos administrativos contemplados en el art. 86 (cuando el
interesado vea lesionado su derecho o interés jurídicamente tutelado, cuando el acto viole el
bloque de legalidad o aparezca viciado; sea que se trate de decisiones finales o de mero trámite)
Si quien deduce el recurso de revocatoria reviste condición de “parte” en el procedimiento, puede
fundarlo tanto en razones de legitimidad como de oportunidad o mérito.
Caracteres
a) Debe interponerse dentro del plazo de diez días de notificado el acto, ante la autoridad que lo
dictó, quien será también la encargada de resolverlo.
b) El escrito de interposición deberá expresar los fundamentos de hecho y de derecho o, lo que
es Jo mismo, señalar los defectos fácticos y/o jurídicos que se reprochan al acto impugnado. Si
se omitiera la fundamentación, el art. 90 dispone el rechazo del recurso.
c) Resulta de interposición “optativa”, pues no configura requisito previo del recurso jerárquico al
cual puede accederse en forma directa.
d) Puede articularse contra la decisión definitiva del 6rgano jerárquicamente superior de una
entidad autárquica, pues resulta optativo respecto del recurso de apelación procedente. Deducida
la revocatoria, si la repartición la rechaza, resulta viable plantear la apelación
e) Cuando se dirige contra actos definitivos y los demás contemplados en el art. 92, lleva implícito
el recurso jerárquico en subsidio (art. 91).
f) En la práctica rara vez produce efectos positivos para el recurrente pues difícilmente el mismo
funcionario que resolvió la cuestión cambie de opinión ante el nuevo intento del administrado
g) El plazo para resolverlo es de cinco días contados desde el día siguiente al de interposición del
recurso (art. 77 inc. f), salvo que deba sustanciarse abriendo el trámite a prueba, en cuyo caso
este plazo comenzará a correr desde el día siguiente a la presentación del alegado o desde el día
siguiente al vencimiento del término para alegar. Si es necesario requerir los dictámenes y la vista
de los órganos de asesoramiento y control contable y de legalidad, a partir del día siguiente a su
agregación o desde que venció el plazo para hacerlo.
h) Si el plazo legalmente acordado para resolver el pedido de revocatoria vence, “el interesado
podrá recurrir directamente ante el órgano superior para que se avoque el conocimiento y
decisión del recurso” (art. 93).
i) Puede ir acompañado de ofrecimiento de prueba; sin perjuicio de la facultad del órgano de
requerir medidas para mejor proveer en todos los casos (art. 90).
j) No procede respecto de resoluciones que resuelven un recurso de reconsideración anterior
k) En caso de duda sobre su procedencia formal o temporal corresponde pronunciarse a favor de
su admisión (art. del art. 90, parte final).

Se trata, en otras palabras, de una decisión definitiva que causa estado. El carácter definitivo del
acto se define con relativa facilidad: es aquel que decide sobre el fondo del asunto, que otorga o
nieg a la pretensión del particular (o que, sin hacerlo expresamente, pone fin al debate
extinguiendo toda posibilidad de continuación ante la Administración). En cambio lo atinente a la
causación de listado, está relacionado con la maduración suficiente del trámite, a punto tal que
deja expedita la acción judicial, debiéndose promover 1 correspondiente juicio a los efectos de no
consentir la actuación cuestionada.
El recurso de revocatoria una opción establecida a favor del interesado, quien puede si así lo
desea. interponerlo o demandar directamente al juez “En el campo de las pretensiones
 G.A.L - S.M – E.D
impugnativas, la carga de acudir ante la administración responde, principalmente, a la necesidad
de contar con un acto que proyecte la voluntad institucionalizada del ente público para configurar
de tal modo un caso que le sea imputable por su actuación. Por tal motivo, la normativa procesal
aplicable (art. 14 del CPA) en modo alguno impone al interesado la carga de articular una
revocatoria o reposición cuando existe un acto definitivo emanado de la autoridad administrativa
con competencia resolutoria final, ya que en tal supuesto la voluntad estatal se considera
suficientemente expresada con dicha decisión. En ello estriba el carácter facultativo de esa clase
de remedio recursivo: el no estar sujeto a la carga de interponer un recurso, las más de las veces
inútil, para aguardar su respuesta como condición de acceso a la jurisdicción”
También se ha señalado que “una cosa es reconocer, en congruencia con lo dispuesto por la
nueva codificación y con el principio de acceso a la jurisdicción y con el de demandabiidad directa
(arts. 15 y 166 de la CPBA)- el valor optativo que, de ordinario, se adjudica a la reconsideración
administrativa y otra, bien diversa, es postular que sea lo mismo ejercer tal facultad recursiva
respetando o incumpliendo los plazos reglados, o que deba soslayarse el carácter obligatorio y
perentorio que el ordenamiento expresamente les asigna a éstos (arts. 71 y 74, primera parte,
dec. ley 7647/70). Si el interesado optó por proseguir el tránsito administrativo, más lo hizo fuera
de plazo, y si, para más, no invocó, ni acreditó circunstancia alguna que enervase los efectos
jurídicos derivados de la presentación tardía en dicha sede o que fundase la pertinencia de la
impugnabilidad del pronunciamiento de la administración que así lo declaró, entonces deberá
cargar con las consecuencias de su propio obrar; y, en tal sentido, de los arts. 18 inciso a),
segunda parte y 35 inc. 1 ap. i) de la ley 12.008 -texto según ley 13.101- se desprende que la
apuntada falencia -configuración de la firmeza del acto definitivo por inexistencia de recurso hábil
para interrumpir .o suspender el plazo correspondiente- impide dar curso a la pretensión
anulatoria”

Recurso jerárquico en subsidio al pedido de revocatoria: Para facilitar el control de legalidad y

oportunidad por el superior, propio de la estructuración jerárquica de la Administración, se
establece un mecanismo de revisión automática que se pone en marcha ante el rechazo del
pedido de revocatoria de un determinad o acto. Si el resultado del recurso de revocatoria fuera
favorable al recurrente se acabará la cuestión, pero si fuera contrario al mismo (“en subsidio”), las
actuaciones deben elevarse al órgano superior de aquel que dicté el acto impugnado y luego lo
confirmé al desestimar la revocatoria. No procede, en cambio, en relación a providencias de mero
trámite. Solo procede contra decisiones finales -que nosotros den ominamos actos definitivos- y
resoluciones referidas a peticiones concretas del interesado.

RECURSO JERÁRQUICO

ARTICULO 92°: El recurso jerárquico procederá contra los actos administrativos finales y los que
resuelvan las peticiones del interesado, excepto las que originen providencias de mero trámite.
Deberá ser fundado por escrito cuando no se hubiere deducido recurso de revocatoria e
interponerse dentro del plazo de diez (10) días ante la autoridad que emitió el acto impugnado,
elevándose las actuaciones al superior.

ARTICULO 93°: Cuando hubiera vencido el plazo establecido para resolver la revocatoria y la
administración guardare silencio, el interesado podrá recurrir directamente ante el órgano
superior para que se avoque al conocimiento y decisión del recurso.

Recurso jerárquico es aquel mediante el cual se impugna un acto administrativo definitivo o que
afecta el derecho de defensa del particular, y que debe ser resuelto por un órgano superior a
aquel del cual emana. Reviste gran trascendencia jurídica pues pone en marcha el sistema de
control jerárquico, conjugando los principios de legitimidad y eficacia con la unidad de acción que
debe presidir la actividad de la Administración Pública
 G.A.L - S.M – E.D
La propia existencia del recurso jerárquico aparece vinculada con la organización administrativa
del Estado, la cual, bajo cualquier régimen político y en todas las épocas, se estructura en base a
un orden jerárquico
Caracteres:
a) Se deduce ante el mismo órgano que dictó el acto pero es resuelto por otro órgano superior;
b) Salvo en los casos en que hubiere sido precedido de un recurso de revocatoria deberá ser
fundado por escrito;
e) Debe interponerse dentro de los diez días de notificado el acto;
d) Procede contra actos que hacen mérito sobre la cuestión de fondo y respecto de actos
interlocutorios que afecten el derecho de defensa del administrado
e) Funciona subsidiariamente en todo recurso de revocatoria intentado contra el tipo de actos
mencionado (art. 91);
f) En ningún caso procede respecto de actos de mero trámite;
g) No resulta procedente respecto de actos emanados del titular de una entidad autárquica -léase
entes descentralizados- (art. 94); en cambio es posible deducirlo contra actos emanados de los
órganos inferiores de las mismas para que sea resuelto por el superior jerárquico.
h) Debe resolverse en el plazo de diez días (art. 77 inc. g);
i) Puede ir acompañado de ofrecimiento de prueba, tanto si se intenta contra actos dictados de
oficio o con la intervención del interesado
j) No procede si existe un procedimiento reglado especial que contempla un recurso similar
k) Tampoco procede en relación a actos definitivos, dictados con audiencia del interesado que
causen estado (es decir que dejen expedita la vía judicial)
1) Debe resolverlo el órgano inmediato superior al que dictó el acto si éste proviene de un
funcionario de jerarquía inferior a director. En caso contrario, es decir si la decisión recurrida
emana de un director o funcionario superior a tal categoría, el recurso debe resolverlo el Poder
Ejecutivo

De acuerdo a lo establecido en el art. 92 el recurso jerárquico procede únicamente contra “los

actos administrativos finales -léase definitivos- y los que resuelvan las peticiones del interesado”,
excepto que estos últimos configuren “providencias de mero trámite”

RECURSO DE APELACIÓN

ARTICULO 94°: Contra las decisiones finales de los entes descentralizados, que no dejen abierta
la acción contencioso-administrativa, procederá un recurso de apelación con las formalidades
establecidas en el artículo 92°. El conocimiento de este recurso por el Departamento Ejecutivo
está limitado al control de la legitimidad del acto, el que podrá anular, pero no modificar o
sustituir. Anulado el acto procederá la devolución de las actuaciones para que el ente
descentralizado dicte nuevo acto administrativo ajustado a derecho.

ARTÍCULO 94: Contra las decisiones finales de los entes autárquicos, que no dejen abierta la
acción contencioso administrativa, procederá un recurso de apelación con las formalidades
establecidas en el artículo 92°. El conocimiento de este recurso por el Poder Ejecutivo está
limitado al control de la legitimidad del acto, el que podrá anular, pero no modificar o sustituir.
Anulado el acto procederá la devolución de las actuaciones para que el ente autárquico dicte
nuevo acto administrativo ajustado a derecho.

De acuerdo al texto del decreto-ley, el recurso de, apelación es aquel medio de impugnación para
ciertas decisiones de las entidades descentralizadas con la finalidad de demostrar su ilegalidad
ante el Poder Ejecutivo, quien de corresponder, las anulará.
Desde el punto de vista del órgano recurrido, la apelación únicamente procede respecto de
actos administrativos de entes descentralizados. Estos se caracterizan por ser creados por ley
 G.A.L - S.M – E.D
formal –aunque excepcionalmente se ha admitido el decreto-, gozar de personalidad jurídica
pública independiente de la Administración Central y poseer la facultad de autogobierno en los
asuntos legalmente puestos a su cargo. La existencia del recurso de apelación, ante la falta de
relación jerárquica entre el órgano recurrido y el que resuelve la impugnación, encuentra apoyo
en el principio constitucional que coloca al Gobernador como Jefe de la Administración Provincial
(art. 144 de IfA CPBA), último responsable de la legalidad de las decisiones oficiales y detentador
de un poder de tutela que ejercita, entre otros medios, a través de la sustanciación y decisión de
este recurso.

Caracteres
a) A diferencia de lo que ocurre en los recursos estudiados precedentemente (revocatoria y
jerárquico) que proceden tanto por razones de ilegitimidad como de oportunidad, mérito o
conveniencia, recurso de apelación sólo puede intentarse cuando el acto se aparte de la solución
jurídica correspondiente a la pretensión del particular.
b) La circunstancia apuntada hace que el Poder Ejecutivo, limitarlo a controlar la legitimidad de la
decisión impugnada, pueda anularla pero no modificarla o reemplazarla por otra de su autoría.
c) Por aplicación del art. 92 del decreto-ley, la apelación deberá fundarse en el mismo escrito en
que se la interpone (salvo que fuera precedida de un recurso de revocatoria), deducirse dentro
del plazo de diez días y dirigirse al órgano que dictó el acto para que lo al Poder Ejecutivo.
d )La apelación puede rea]izarse a continuación de un recurso de revocatoria fallido .
e) “El recurso de apelación contra la decisión de un ente autárquico no puede considerarse
interpuesto en subsidio -como lo es, en cambio, el jerárquico contra actos de la administración
centraliza a-, debiendo ser expreso y concreto” Sin embargo, por aplicación de los principios de
celeridad y amplitud en la recepción de recursos, nada impide que se deduzca en subsidio de
una revocatoria en forma expresa.

De conformidad con el art. 94 el recurso de apelación sólo procede contra actos que se expiden
sobre la cuestión de fondo -a los que en la terminología legal se los denomina como finales-,
emanados del órgano superior del ente autárquico y mediante los cuales ho quede todavía
habilitada la acción judicial.
El concepto se reitera en el art. 97 inc. b. El carácter definitivo del acto no ofrece mayor dificultad,
en cam1 resulta imprescindible considerar detenidamente lo relativo al acto que deja abierta la
acción contencioso administrativa. La regulación constitucional y legal (art. 166 de la CPBA; arts.
14 y 15 del CPA -ley 12.008 y sus modificatorias-) relativa al agotamiento de la vía administrativa
en general, expande sus efectos sobre esta cuestión particular. Por lo pronto, las resoluciones del
ente descentralizado emitidas por la autoridad jerárquicamente superior, en el ejercicio de una
competencia propia, que hagan mérito sobre la cuestión de fondo -o que atendiendo a un aspecto
del trámite, impidan su continuaci6n-, y que afecten un derecho o interés jurídicamente tutelado,
dejan expedita la acción judicial, tornando innecesario la articulación recursiva. Se trata de
decisiones que permiten derechamente su cuestionamiento judicial, vedando el examen de
legalidad por parte del Poder Ejecutivo.
A tales efectos, es absolutamente indiferente si las aludidas resoluciones fueron dictadas de
oficio o con audiencia del interesado, como un el ejercicio de facultades regladas o discrecionales
Sin embargo, estimamos necesario dejar a salvo la posibilidad en cabeza del interesado, para
optar por su articulación, si así lo considera conveniente, quien puede intentar válidamente
revertir la situación de agravio ante el Poder Ejecutivo o quien tenga la competencia delegada a
tales fines, quedando recién entonces agotada la vía administrativa una vez que éste se expida.
El DLPABA regula el recurso de apelación para ser intentado contra decisiones de “entes
autárquicos”, sin aclarar -como lo hace la normativa nacional 81 si cabe extenderlo a las
Empresas o Sociedades en las que tenga participación el Estado, que revisten el carácter de
entes descentralizados al igual que aquéllas. Piensan Botassi- Oroz que la respuesta debe ser
afirmativa, pues tales entes, medios de intervención del Estado en la economía, producen actos
administrativos cuya legitimidad cabe controlar y también porque la amplitud de recepción de los
 G.A.L - S.M – E.D
medios recursivos hace a la mejor defensa del principio constitucional del debido proceso a favor
del administrado. Ambas partes de la relación jurídica administrativa se favorecen con un criterio
interpretativo amplio, sin perjuicio de admitir por otra parte, el carácter optativo a favor del
interesado que actualmente reviste el recurso de apelación.
De manera que la expresión de la Ordenanza 267, en tanto alude a los “entes descentralizados”
es más amplio y comprensivo que la contenida en el DLPABA. De todos modos insistimos en
propiciar una interpretación extensiva de esta última incluyendo a las empresas y sociedades con
participación o de propiedad estatal, entre los posibles sujetos recurridos por apelación

RECURSO CONTRA ACTOS GENERALES

ARTICULO 95°: En caso de que, por una medida de carácter general, la autoridad administrativa
perjudicase derechos privados o de otra administración pública, deberá acudirse individualmente
a la misma autoridad que dictó la medida general, reclamando de ella, y solicitando se deje sin
efecto la disposición en cuanto al interés a que perjudica o al derecho que vulnera, dentro del
plazo de treinta (30) días a partir de la última publicación o de su notificación.

El decreto-ley regula un recurso contra “actos generales”, a los que también denomina “medida
de carácter general”. En la doctrina nacional se habla de “actos de alcance general”, terminología
que también emplea el DLPAN en su art. 24 y su Reglamento en el art. 73, para aludir a los
reglamentos administrativos y a ciertas decisiones de la Administración caracterizada por tener
múltiples o indeterminados destinatarios
Cree Botassi-Oroz que ambos conceptos deben distinguirse pues su régimen jurídico -más allá
de algunas coincidencias -resulta esencial mente diferente
El “acta de alcance general” se concibe como aquel dirigido a una cantidad de personas o a un
número indeterminado de ellas, si, contenido nor,nativ0 que se agota en el mismo momento de
su cumplimiento Por ejemplo si en un decreto del PE o en una misma resolución ministerial se
resolvieran cuestiones atinentes a varias personas dentro de una misma situación jurídica . Este
tipo de decisión configura un verdadero acto administrativo cuya única particularidad es
influenciar en la esfera jurídica de varias personas a la vez. De allí que Fiori señale con acierto
que estamos frente a “actos colectivos que son en realidad varios actos particulares
instrumentados en uno solo, aunque Podrían haber sido expuestos en forma separada. A
diferencia del acto de alcance general el reglamento configura una decisión de la Administración
creadora de “normas jurídicas generales y obligatorias operando sus efectos en el plano
externo a través de la regulación de situaciones impersonales y objetivas” .El Cumplimiento del
reglamento por parte de sus destinatarios (toda la Comunidad o un sector de ella) en lugar de
consumirlo como al acto colectivo viene a afirmarlo como ordenamiento jurídico acatado por la
sociedad.
Desde luego que más allá de la sustancial distinción preceden teniente expuesta, considerando el
número plural de sujetos a que va dirigido, el reglamento es también un acto de alcance general
en sentido lato. Puede afirmarse entonces que los “actos genera del artículo 95 del DLPA.BA se
dividen en dos especies: aquellos que carecen de contenido normativo, configurando verdaderos
actos administrativos y los que reconocen categoría de reglas jurídicas objetivas, integran el
bloque de legalidad y no constituyen actos administrativos Si bien ambos van dirigidos a múltiples
administrados, el carácter normativo del reglamento marca las diferencias. El decreto-ley
7647/70 distingue expresamente ambos tipos de actos generales en su artículo 120 al reglar la
elaboración de “actos de alcance general” y de los “reg1amentos administrativos.
Igualmente la parte final del artículo 95, en tanto menciona los dos mecanismos clásicos de
publicidad de las decisiones administrativas obliga a suponer que la “publicación alude a los
reglamentos y la “notificación a los actos de alcance general pues en los primeros difícilmente se
conozca a priori la identidad de quienes se someterán a su noria, mientras en los segundos es
posible identificar a sus destinatarios .BEZZI, presidente de la comisión redactora del decreto-ley
señaló que la relación del artículo 95 resultaba coherente co la del Código Contencioso
 G.A.L - S.M – E.D
Administrativo -refiriéndose al Código Varela vigente por entonces, que en su artículo 2 y su nota,
indicaba que el acto general era tanto el de destinatario plural (sin contenido normativo) como el
reglamento.

Impugnación administrativa de actos generales

El análisis detenido del artículo 95 del DLPABA y su correlación ron lo dispuesto en el art. 14 del
CPA -ley 12.008 y sus modificatorias-, permite desglosar los elementos componentes del sistema
irnpugnatorio de los reglamentos ante la propia Administración Pública.

Tipo de recurso y carácter optativo del mismo

Si bien el texto legal expresa que “deberá acudirse individualmente a la misma autoridad que
dictó la medida general reclamando de ella...”, no cabe duda de que no estamos frente a un tipo
especial de “reclamo” sino ante un verdadero “recurso” Al intentarse ante el mismo funcionario
que dictó la medida gen eral, se trata de un recurso de revocatoria, aplicándose lo normado en el
artículo 89 en cuanto a su fundamentación por escrito acto de ser deducido. En caso de silencio
se presentará un supuesto de denegatoria tácita habilitante de la vía judicial (art. 79). Sin
embargo, si el reglamento fue emitido por el órgano jerárquicamente superior -comprendiendo el
supuesto de aquel emitido por el órgano inferior con competencia delegada-, en función de lo
previsto en el art. 14 inciso 1) sub inciso c) del CPA, es claro que no será necesario articular
recurso alguno, estando expedita la acción judicial. Por lo tanto la revocatoria, en este caso,
opera como una opción a favor del interesado, quien podrá o no interponerla. En cambio, se
presentan algunas dificultades interpretativas, cuando el reglamento proviene de un órgano
inferior en el ejercicio de una competencia propia, ya que existe una aparente contradicción en el
mecanismo de impugnación previsto en el DLPABA, pues refiere a que deberá acudirse
individualmente a la misma autoridad que dictó la medida de carácter general, lo cual identifica la
vía a utilizar con el recurso de revocatoria, que en principio no es el mecanismo apropiado para
obtener la decisión del órgano jerárquicamente superior con competencia resolutoria final. Una
salida a esta deficiente regulación, es interpretar que el mismo lleva implícito el jerárquico en
subsidio y que en todos los casos -prescindiendo de lo dispuesto en los arts. 99 o 100-, la
resolución del recurso deba emitirla el órgano jerárquicamente superior con competencia
resolutoria final (PE, Ministro, Presidente del Directorio del ente descentralizado, etc., o el órgano
inferior que tenga la competencia delegada). Sin embargo, esta solución, que posterga y difiere
en l tiempo la intervención de la Justicia, no supera el estándar establecido por la Suprema Corte
provincial en materia de agotamiento de la vía.
No debe soslayarse que “el tránsito por vías administrativas, a través del procedimiento recursivo
ante dicha sede, ha de tener cabida como excepción a la directa demandabiidad estatal, en aquel
las hipótesis expresamente requeridas por un enunciado normativo de rango legal; regulación de
la cual la carga de acudir ante la administración ha de ser una expresa y razonable
consecuencia, a fin de no contrariar el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdicción. Por las
razones expuestas, nos inclinamos por sostener que en este caso tampoco será obligatorio
articular recurso alguno; excepto que el interesado ejerza la opción establecida en su favor.
En cuanto a los motivos de impugnación pueden obedecer a razones de ilegitimidad (vicio de
alguno de sus elementos esenciales, contradicción con norma de rango superior o con principios
generad e Derecho, arbitrariedad) como a discrepancias vinculadas al mérito u oportunidad del
reglamento o acto de alcance general.
Esto mecanismo procedimental para atacar un acto general se considera “directo” pues se
orienta, lisa y llanamente, a denunciar la ilegitimidad de la medida o su desacierto político en
cuanto a su
Existe, en cambio, una impugnación “indirecta”, no ya del acto de alcance general (acto
administrativo de destinatario plural) sino de un reglamento, cuando se lo cuestiona elípticamente
a través recursos interpuestos contra el acto individual o particular que se apoya en él (o lo
aplica) a un supuesto concreto.
 G.A.L - S.M – E.D

Legitimación: En coincidencia con el principio general del art. 86 del DLPABA, el art. 95 prevé
que el recurso contra el acto general sea deducido por quienes detenten derechos subjetivos o
intereses legítimos, que en la actualidad quedan subsumidos en la amplia y generosa expresión
de derechos o intereses jurídicamente tutelados. Hemos señalad o anteriormente ( 64 bis) que en
atención a lo previsto en el art. 13 del CPA -ley 12.008 y sus modificatorias-, en el procedimiento
administrativo la legitimación debe ser interpretada con amplitud, incluyendo a las nuevas
situaciones jurídicas subjetivas que rigen en el ámbito del proceso. Por otro lado, la interpretación
amplia que propugnamos da pie para incluir en el grupo legitimado a los titulares de intereses
simples ya que la norma dispone que el recurso apunta a dejar sin efecto la disposición general
“en cuanto al interés a que perjudica”, sin calificarlo de manera alguna. En última instancia la
amplitud en la recepción de la impugnación mejorará la protección del administrado y beneficiará
al propio poder administrador al convocarlo a revisar, frente a argumentos críticos concretos, la
legitimidad de sus decisiones.

Plazo: El cuestionamiento del acto general en forma directa puede efectuarse hasta treinta días
hábiles posteriores a su publicación en el Boletín Oficial o a su comunicación a los interesados.
El plazo comienza a correr a partir del día siguiente de la publicación (arts. 112 y 125) o de su
notificación fehaciente (art. 68 de la LPABA). De todos modos, como expondremos
seguidamente, vencido el plazo de 30 días, solamente cae la posibilidad del cuestionamiento
directo del reglamento, y ello en modo alguno perjudica la impugnación indirecta (administrativa o
judicial) a través de la interposición de recurso administrativo o demanda judicial contra el acto
particular de aplicación.

Efectos: El acto que resuelve la impugnación podrá ratificar la medida general, revocarla total o
parcialmente y aun modificarla. De prosperar el reclamo directo contra el acto general, a nuestro
juicio, ello acarreará su eliminación del mundo jurídico. Esta es la solución correcta mientras se
haya planteado la ilegitimidad de la medida ya que lo antijurídico no puede ni debe sobrevivir, sea
que lo detecte oficiosamente la Administración o que recién lo advierta ante el cuestionamiento
del interesado. En cambio, si se cuestiona la oportunidad del acto de alcance general (acto
administrativo de destinatario plural) o de un reglamento (decisión administrativa de tipo
normativo), el acogimiento del recurso sólo tendrá efectos respecto de la parte que lo interpuso.
Es posible suponer que el particular que lo consintió, o no fue afectado por la medida, o lo fue sin
agravio de magnitud, o adapté la misma a sus circunstancias personales, no posee interés en
cuestionario. Aquello que es inoportuno para un destinatario del acto de alcance general o
alguien alcanzado por el reglamento, puede no serlo para otros.

RECURSO CONTRA ACTOS DE OFICIO

ARTICULO 96°: Cuando el recurso se deduzca contra actos dictados de oficio, comprendiendo
los que rescindan, modifiquen o interpreten contratos administrativos, podrá ofrecerse prueba de
acuerdo con los artículos 55° y 56°.
Si los actos referidos en los artículos 95° y el presente emanarán del Departamento Ejecutivo,
sólo procederá el recurso de revocatoria, cuya decisión será definitiva y causará estado.

El artículo 96 reafirma este principio toda vez que si el acto recurrido fue dictado de oficio, el
recurso en su contra constituirá la primera oportunidad con que cuenta el interesado para ofrecer
la prueba que apoye su postura.

Prueba desestimada. Insistencia al recurrir: Si en su primera presentación, o en oportunidad

estimada útil, el particular hubiera ofrecido prueba desestimada por el órgano que dirige el
trámite, podrá replantear la cuestión al recurrir el acto definitivo. A tal efecto no es necesario que
 G.A.L - S.M – E.D
el interesado haya intentad o la revocatoria del acto desestimatorio de su prueba ni efectuado
reserva de ninguna especie.
La posibilidad de replantear en una instancia superior el problema de la pertinencia o
admisibilidad de las medidas propuestas, configura una garantía para el administrado que sólo de
esta manera podrá ventilar el punto ante el superior jerárquico

Exclusiones

ARTICULO 97°: Los recursos jerárquicos y de apelación no procederán:

a) Cuando una ley u ordenanza haya reglado de modo expreso la tramitación de las cuestiones
administrativas que su aplicación origine, siempre que provean un recurso de análoga naturaleza.

b) Contra los actos administrativos definitivos, dictados con audiencia o intervención del
interesado y que dejen expedita la acción contencioso-administrativa.

c) Contra los actos de los entes autárquicos cuando se cuestione el mérito de los mismos

Efectos

ARTICULO 98°: La interposición del recurso tiene por efecto:

1) Interrumpir el plazo del artículo 92° aunque haya sido deducido con efectos formales o ante
órgano incompetente.

2) Facultar a la administración a suspender la ejecución del acto impugnado cuando el interés

público lo aconseje o la petición del interesado invoque fundadamente perjuicio irreparable.

3) Impulsar el procedimiento, haciendo nacer los plazos que los funcionarios públicos tienen para
proveerlo y tramitarlo.

Trámite y decisión

ARTICULO 99°: Cuando el acto emane de un órgano inferior a director o equivalente, el recurso
jerárquico será resuelto por el superior.

ARTICULO 100°: Emanado el acto impugnado de un funcionario de nivel de director o

equivalente, el recurso jerárquico será resuelto definitivamente por el Departamento Ejecutivo.

ARTICULO 101°: Los recursos de revocatoria previstos por los artículos 95° y 96°, jerárquicos y
de apelación, se sustanciarán con dictamen legal. La autoridad administrativa municipal podrá
disponer de oficio y para mejor proveer o por requerimiento del letrado municipal, las diligencias
que estimen conducentes al esclarecimiento de la cuestión planteada.

Impugnación administrativa de reglamentos

Es de la esencia de todo reglamento su concreción en actos individuales “de ejecución” o “de
aplicación” de sus normas. Así la disposición abstracta se traduce en una medida precisa que
viene a concretar en actos particulares la voluntad administrativa global que llevó a su dictado.
El administrado afectado por el acto particular de aplicación puede encontrar que éste en sí
mismo no posee ningún defecto intrínseco sino que su vicio deviene por reflejo del existente en el
reglamento que le sirve de base o fuente normativa. En tal caso, necesariamente, al recurrir el
acto de aplicación atacará al reglamento. Si esa doble impugnación, realizada empero en el
mismo recurso, se concreta dentro de los diez días de notificado el acto particular (arts. 89 y 92) y
 G.A.L - S.M – E.D
también dentro de los 30 días de publicado el re lamento (art. 95), la cuestión no ofrece dificultad:
en esencia estamos frente a un recurso en sentido estricto al que se ha sumado el “reclamo” -en
la terminología del decreto-ley- contra el reglamento.
El problema se presenta si, en el caso dado, el plazo de 30 días ha transcurrido. ¿Cuál será la
suerte del planteo?
Bezar explica que el reclamo previsto en el art. 95 es una forma de “particularización” de la
medida de alcance general 100 pero pensamos que no es la única. También lo es la aplicación
del acto gen eral normativo a un caso concreto mediante el dictado de un acto individual. Este
último no está sujeto a otro plazo que no sea el previsto para interponer recursos administrativos,
aunque al recurrir se ataque elípticamente el reglamento que le da sustento jurídico.
En otras palabras: el particular, frente al dictado de un reglamento que lo agravia, puede optar
por provocar el acto particular izado reclamando contra el mismo dentro de los 30 días de
publicado, pero también puede aguardar que la Administración por sí misma lo particularice a
través de un acto de aplicación para impugnar a ambos conjuntamente. En este último supuesto
para nada interesa el tiempo transcurrido desde la publicación del acto general normativo.

Denuncia de ilegitimidad
Concepto: La segunda parte del artículo 74 dota de eventuales consecuencias jurídicas al
recurso interpuesto después de vencido el plazo, en tanto obliga a su consideración al solo efecto
de determinar si importa una denuncia de ilegitimidad, y en caso afirmativo, a sustanciarlo hasta
decidir si el acto recurrido se ha apartado o no de la normativa aplicable en la cuestión de fondo.
En definitiva se otorga virtualidad a un recurso tardío tanto en razón del propio interés estatal en
el respeto de la legalidad como en la necesidad de preservar los derechos del administrado de
petición a las autoridades para obtener el logro de la verdad material. La Suprema Corte de
Buenos Aires ha entendido que la denuncia de ilegitimidad constituye “el ejercicio por parte del
poder administrador de una facultad reconocida por la ley en vista, exclusivamente, del interés
público” Se trata de un supuesto especial de “denuncia” como medio de defensa de la legalidad,
regulada en los artículos 81 a 85 del DLP.ABA.

Caracteres
Cualquiera sea la naturaleza de este instituto el texto legal y su interpretación doctrinaria y
jurisprudencial, permiten enunciar sus caracteres:
1°) Ante la posibilidad de estar en presencia de una efectiva denuncia de ilegitimidad, todo
recurso 38 presentado fuera de término debe ser remitido por el órgano que dictó el acto
cuestionado a su superior jerárquico, sin que le sea posible rechazar liminarmente el escrito ni
devolverlo en el acto al interesado. Si el acto provino del propio P.E., éste deberá verificar si se
trata de un planteo de ilegitimidad y en su caso sustanciarlo.
La expresión “será considerado por el órgano superior”, debe entenderse referida a la autoridad
superior que existe en toda organización administrativa, y que se presenta tanto en el marco de
las relaciones de jerarquía propiamente dichas corno en las de tutela administrativa. Por tal
razón, sostenemos que cuando el acto tardíamente impugnado, fue emitido en el ejercicio de una
competencia delegada, o por un órgano desconcentrado, o por un órgano inferior que por
disposición expresa de la ley es considerado la autoridad superior a los efectos del agotamiento
de la vía administrativa, debe conocer el órgano que lo antecede en el grado (Administración
central) o en su defecto, el Jefe de la Administración (Administración descentralizada y cuando el
acto proviene de la autoridad superior).
2°) “No puede ser considerada razonable la decisión que, al desestimar una denuncia de
ilegitimidad, se base exclusivamente en su extemporaneidad como recurso, ya que el artículo 74
del decreto-ley 7647/70 obliga a considerar las denuncias de ilegitimidad insertas en todo recurso
interpuesto fuera de término”
3°) Si el recurso tardío se alza contra la legitimidad del acto, el órgano superior que recibió las
actuaciones debe analizarlo y pronunciarse sobre su admisibilidad formal. En caso afirmativo
 G.A.L - S.M – E.D
corresponderá que lo sustancie y resuelva 40• Para el supuesto del acto emitido por el P.E., nos
remitimos a lo dicho en el inciso 1°.
4°) Por el contrario si se cuestiona la oportunidad, mérito o conveniencia del acto recurrido, se
rechazará el planteo sin sustanciación alguna. Este análisis le está vedado al órgano que dicté el
acto, para evitar que el control de legalidad que inspira este instituto se torne ilusorio, a excepción
de lo expuesto en los incisos 1 y 3° en relación al P.E.

5º) “La denuncia de ilegitimidad, en cuanto es considerada y viabilizada por la Administración

activa, requiere su resolución y habilitada la consideración de la misma como si fuera o se tratara
del
recurso administrativo especifico debidamente planteado”
6º) Los juicios relativos al contenido, alcance, oportunidad, etc.,de la denuncia de ilegitimidad
competen privativamente al poder administrador y se encuentran excluidos de revisión judicial,
salvo supuesto de arbitrariedad.
7º) La decisión que pone fin al trámite de denuncia de ilegitimidad configura resolución definitiva
que agote la vía administra y habilite la judicial ‘. De manera que el acto recurrido fuera de plazo
queda firme e insusceptible de revisión judicial a pesar de que la Administración haya
sustanciado y resuelto (negativamente) la denuncia de ilegitimidad que dicho recurso
extemporáneo representa.
8°) Si el recurso es improcedente, en la medida que el planteo abrigue una cuestión de
ilegitimidad, nada obsta a que se le otorgue el trámite previsto en el art. 74, en función de lo
dispuesto en los arts. 81 a 85.

D) Amparo por mora. Régimen legal.

Concepto: Es el recurso que tiene por objeto procurar que un órgano administrativo sea requerido
para que prosiga un procedimiento, emita un dictamen o dicte un acto o resolución dentro del
plazo que se le fije, cuando está vencido el término dentro del cual la actividad administrativa
debió ser realizada.
El amparo por mora es una acción judicial y su objeto es quebrar el silencio administrativo.

Trámite
a) Personas legitimadas: todo el que fuera parte en un procedimiento administrativo.
b) Órgano ante el cual se interpone y resuelve: Juez de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial en turno de la Capital.
c) Presupuestos de interposición: hay que distinguir diversos supuestos:
1) Si la normativa determina plazos para que la Administración se expida y ésta hubiere
dejado vencer los mismos.
2) Si no estuvieren fijados plazos para la actuación administrativa y hubiere transcurrido uno
que, a criterio del juez, excede lo razonable.
En ambos casos la Administración deja transcurrir el tiempo sin emitir dictamen o dictar la
resolución de mero trámite o de fondo que requería el interesado
No se requiere acreditación de perjuicio alguno ni tampoco ninguna intimación, es sugiciente que
se acredite “prima facie” la existencia de la mora administrativa.
d) Procedimiento:
1) Presentado el petitorio, si el Juez lo estimare pertinente en atención a las circunstancias
requerirá a la autoridad administrativa interviniente que en el plazo que se fije, nunca mayor de
10 días, informe sobre la causa de la mora aducida (Art. 217).

Es decir, el que es parte en el procedimiento administrativo requiere al Juez que libre “orden de
pronto despacho”, y la única actividad en el proceso que tiene la Administración es la de emitir el
informe.
El Juez se encuentra facultado a pedir o no el informe, depende de las circunstancias del caso.
 G.A.L - S.M – E.D
2) El pedido de informe se dirigirá simultáneamente al órgano superior del organismo de que
se trate y al funcionario que se encontrare en mora respecto al procedimiento, según la denuncia
que se formule (Art. 218).
3) Contestado el requerimiento o si no se hubiese evacuado, vencido el plazo para ello,
resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden que correspondiere para que la
autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se
establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámite pertinente (Art. 219).
4) La desobediencia a la orden hará aplicables las sanciones a que hubiere lugar y
transcurrido el plazo fijado, se tendrá por agotada la instancia administrativa, quedano expedita la
vía judicial si correspondiere (art. 221).

Gordillo: El arma más fuerte que tiene la administración contra el administrado en el

procedimiento administrativo es la demora y la inercia: Frente a las urgencias empresariales o
privadas, el lento pero inexorable transcurso del tiempo sin que se produzcan los necesarios
pasos o etapas del procedimiento hacia una resolución final, produce un efecto profundamente
lesivo al derecho del administrado, para el cual no hay solución alguna verdaderamente efectiva.
El Decreto Ley Nº 19.549/72 y su reglamentación han establecido dos medios diferentes de
defensa positiva del particular frente a este tipo de irregularidad en el procedimiento
administrativo: Una en vía administrativa, la reclamación en queja3 y otra en vía judicial, el
amparo por mora de la administración; la diferencia entre ambos es abismal a favor del segundo.
A ellos cabe agregar la institución del silencio, por medio de la cual el interesado puede optar por
considerar denegada su petición, transcurridos los plazos para la toma de decisión sobre el fondo
del asunto y proseguir con otras vías de impugnación.4Uno de los inconvenientes del silencio es
que en algunas ocasiones el ordenamiento lo computa en forma tácita para producir la pérdida de
derechos.
El amparo por mora se desarrolla orgánicamente dentro del proceso, pues su tramitación y
resolución es efectuada por órganos jurisdiccionales stricto sensu; sin embargo, los efectos que
produce se refieren al procedimiento administrativo, ya que su finalidad es que se intime a la
administración a dictar la resolución o realizar el trámite omitido, por lo tanto apunta a que
continúe un procedimiento administrativo atrasado o paralizado. Por ello, funcional o
teleológicamente, es posible también analizarlo dentro del procedimiento administrativo, sin
perjuicio de que sus normas sean principalmente de carácter procesal.
No obstante pues que opera en el ámbito judicial, su utilidad concreta es para el procedimiento
administrativo y, como veremos luego, tiene incluso algunos principios que también pertenecen al
procedimiento administrativo más que al derecho procesal administrativo stricto sensu. Por tales
razones, y sobre todo porque funcionalmente desempeña un rol que sólo cabe ubicar dentro del
trámite ante la administración pública, incluimos en este capítulo y volumen lo atinente al referido
amparo por mora de la administración.
El reclamo administrativo en queja no es un requisito previo a la interposición del amparo por
mora: éste puede iniciarse directamente, sin necesidad de haber acudido previamente en queja a
la propia administración. Nada impide articular simultáneamente la queja en sede administrativa y
el amparo por mora en sede judicial.
El amparo por mora tramita ante la justicia y este solo hecho le confiere una mayor autoridad
jurídica y material frente a la administración, sobre todo tratándose como se trata de situaciones
objetivas de mora, que difícilmente encontrarán respuesta satisfactoria que excuse la tardanza.
Es por lo tanto una acción que normalmente termina con el éxito; su único inconveniente es que
si la administración es muy autoritaria, ese éxito del particular puede predisponerla en su contra y
llevarla a decidir, sí, pero en contra de lo peticionado. Por ello, es una opción que los particulares
suelen sopesar cuidadosamente y reservar por lo general con preferencia para la lentitud u
omisión de realizar actos de trámite, antes que para el dictado de la decisión final sobre el fondo
de la cuestión. Por supuesto, no existen reglas absolutas y todo depende de las circunstancias
del caso.
 G.A.L - S.M – E.D
Al referirnos al amparo por mora surge de inmediato una sustancial asimilación del instituto a
diversas reglas del procedimiento administrativo y no a las del proceso judicial nacional, que ya
adelantamos al comienzo de este Capítulo. En efecto, la norma del art. 28 establece que “El que
fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto
despacho;” ello incluye el concepto de “parte interesada,” o sea tanto la capacidad administrativa
para ser parte, como la legitimación activa pertinente: en este acápite consideraremos la primera
cuestión y dejaremos lo atinente a la legitimación para el punto siguiente.
En el amparo por mora se pide al juez que ordene a la administración que “despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se establezca,” lo cual se califica como “orden de pronto
despacho.” Ello es procedente cuando la administración “hubiere dejado vencer los plazos” (y “en
caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable”), “sin
emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado.” Nótese
que no apunta el amparo por mora a que la administración se expida en cierto sentido, sino a que
aquélla se expida en forma expresa, en el sentido que sea, en el plazo que se fije.

Surge de lo expuesto que la queja es secundaria como instrumento eficaz de defensa de los
derechos o intereses de los administrados, en tanto que el amparo por mora es generalmente
eficaz y hasta muy eficaz. No podría ser de otra manera: Se trata de la tutela del derecho
constitucional a peticionar y obtener una respuesta en tiempo adecuado3 u obtener una
respuesta cierta, completa, exacta, en forma oportuna.

Es también útil el amparo por mora para obtener vista y copia de las actuaciones cuando la
administración es reticente a hacer lo uno o lo otro. El hecho de que la administración tenga que
enviar el expediente a la justicia permite al interesado, por intermedio de su letrado, realizar
diversas actividades complementarias útiles a su defensa, p. ej. retirarlo en préstamo (la
administración nunca lo presta) y permite entonces fotocopiarlo con comodidad (lo que la
administración no autoriza con mucha frecuencia); facilita certificar copias (lo que tampoco la
administración suele hacer fácilmente y menos del expediente en su totalidad), etc.

Además, el amparo por mora es instructivo jurídica y políticamente para la administración,

enseñando que los administrados tienen al menos un medio con el cual compeler a cualquier
órgano: a), A dar explicaciones de su conducta omisiva y morosa, b) a acompañar el expediente
que le es requerido, c) a realizar además la conducta omitida, d) dando finalmente razones
concretas y no silencios, e) y pagando incluso costas al particular damnificado por su inacción.
Desde este punto de vista, los particulares deberían recurrir con más frecuencia a él, cuando las
gestiones conciliatorias no rinden fruto suficiente en tiempo oportuno o cuando, bajo el Decreto
Nº 1172/03, anexo VII, el fruto no es rendido a tiempo, o se produce de manera ambigua, parcial
o inexacta.
En suma, esta innovativa introducción del derecho procesal dentro del mecanismo del
procedimiento administrativo ha sido altamente beneficiosa para lograr una buena administración,
y cabe auspiciar su extensión y ampliación en la medida de lo posible

UNIDAD 10: PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES

a) Licitación pública y otros procedimientos de selección de contratistas. Tipos.
Excepciones. Pliego de condiciones. Garantías. Etapas del trámite. Protección
jurídica de los oferentes. Disposiciones sobre licitación pública contenidas en la ley
de Obras Públicas Provincial y en la reglamentación de la Ley de Contabilidad de
Buenos Aires.

Sistema de selección del co-contratante de la Administración Pública

Principio general:
 G.A.L - S.M – E.D
- Doctrina: discusión acerca de que si la Administración Pública para elegir a la persona
jurídica o física como contratante sigue el principio general o no.
¿Cuál es el principio? Posturas:
a) Marienhoff: libre elección, según él no habría que seguir otro sistema particular.
b) Jéze: principios generales del derecho.
c) Cassagne (Minoría): la licitación pública, habiendo dentro de ellas: igualdad y
concurrencia.
- Convención Interamericana sobre la Corrupción (Caracas 1996): receptada como tratado
internacional por el Estado Argentino, mediante ley 24.573.
No dice específicamente que sistema debe seguirse. El art. III.3. dice “Los Estados parte
fomentarán el sistema para la contratación de funcionarios públicos o para la adopción de
bienes y servicios que propendan a los fines de la publicidad, equidad y eficacia.
Para parte de la doctrina dice que lo que propone parece ser que el principio general es la
Licitación Pública.
- Jurisprudencia (CSJN): Smith (1937); Meridiando (1979) y Almacenajes del Plata (1988).
La CJSN afirmó que si el ordenamiento jurídico no establece una forma específica de
contratar, para la Administración Pública el contrato que se celebre eventualmente, si no
se siguió el sistema de la libre contratación debe estarse a la validez del contrato (Si la ley
no exige la libre contratación, debe estarse a la validez del contrato). Principio: Libre
Elección.

Licitación pública y otros procedimientos de selección de contratistas. Tipos.

Excepciones.
Sistema de selección en general:
- LIBRE ELECCIÓN
- LICITACIÓN: PÚBLICA; PRIVADA; RESTRINGIDA.
- DIRECTA
- REMATE PÚBLICO
- CONCURSOS: PÚBLICO; DE PRECIOS; DE PROYECTOS INTEGRALES.

LIBRE ELECCIÓN: la administración pública puede elegir cualquiera (licitación pública,

privada, directa, etc.).

LICITACIÓN (FORMAS)

LICITACIÓN PÚBLICA: el sistema adoptado en las contrataciones más importantes.

• Naturaleza jurídica:
Naturaleza intrínseca: como la licitación pública implica etapas y pasos, que debe
seguirse en el marco de la contratación, y que tiene como objetivo principal elegir a
un adjudicatario no hay duda que desde este punto de vista la licitación pública es
un procedimiento.
¿A qué elemento se vincula (esenciales)?
1) Jéze: Competencia. “La licitación pública es un acto-condición, atento que este
sistema condiciona al funcionario que debe contratar”.
2) Marienhoff: Forma (por su postura amplia, en donde están incluidas las
formalidades previas). Dice que son formalidades previas a la celebración del
contrato administrativo (que es un acto administrativo –para él- bilateral).
 G.A.L - S.M – E.D
3) Comadira: Procedimiento.
¿La licitación pública es una oferta de la administración pública?
NO, es un PEDIDO de ofertas (“Vengan los que quieren competir y después elijo el
más conveniente”).
Si la administración decide no contratar no debe pagar daños, aunque los oferentes
hayan incurrido en gastos.

• Principios que lo rigen:

1) Publicidad. Para lograr que haya una competencia se necesita el paso previo de
la publicidad
2) Concurrencia, oposición o competencia entre diferentes oferentes, entidades.
3) Igualdad. Todas las decisiones de la administración pública con relación a uno,
debe tomarla con relación a los demás.

• Ventajas e inconvenientes:
Ventajas:
-Acción moralizadora. A través de este sistema disminuyen las posibilidades de que
funcionarios públicos contraten con determinadas personas (físicas o jurídicas) a
efecto de beneficiarlos.
-Beneficios económicos. Al estar la concurrencia, eso hace en principio de que la
administración pública se favorezca de una postura económica.
-Control de los oferentes. Ellos mismos (Con interés directo) van a controlar el
sistema de elección.
Inconvenientes:
-Lentitud: requiere la intervención de muchos órganos administrativos.
-Connivencias de los oferentes. En determinados supuestos hay pocos oferentes,
se corre el riesgo de que se pongan de acuerdo para elevar el presupuesto.

• Etapas:
- Cuestión previa: cualquier a que quiera participar en una licitación pública debe estar
inscripto en el registro de licitadores (hay diferentes: de Suministros; Obras Públicas)

1) La elaboración de pliegos, bases y condiciones. Se da en el marco interno de la

administración pública, en donde se determinan las condiciones, plazos y el objeto
principal del futuro contrato administrativo.
Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los
particulares. Los primeros contienen reglas jurídicas válidas para todos los contratos de
la Administración; los segundos fijan las condiciones específicas o particulares de cada
contrato, completando así las disposiciones de los pliegos de condiciones de carácter
"general".
Naturaleza jurídica de los pliegos, bases y condiciones:
a) Marienhoff: Contractual (Como los pliegos van a ser parte del contrato, éstos tienen
naturaleza contractual).
b) Fiorini: Normativa o reglamentaria (“Acto de alcance general, un llamado abstracto e
indeterminado que abarca a distintas personas indeterminadas”). Crítica: no es un
reglamento, no forma parte del ordenamiento jurídico. (Es un acto consuntivo).
 G.A.L - S.M – E.D
c) Cassagne: dice que si bien las dos anteriores tienen buenas razones, si se analiza
mejor, se trata de una naturaleza “cambiante-progresiva”:
- HASTA la publicación: acto DE administración (no surte efectos hacia terceros,
permanece en el seno de la administración);
- DESDE la publicación HASTA la adjudicación: naturaleza reglamentaria.
- A PARTIR de la adjudicación: naturaleza contractual.
d) Postura CSJN: “El Rincón de los artistas (2003)”: naturaleza reglamentaria.

2) Publicación. Se hace el llamado a licitación de ofertas en el boletín oficial y en el diario

de mayor tirada donde se haga la licitación pública. El "llamado a licitación" es una
comunicación o manifiesto dirigido al público, que contiene las indicaciones principales
acerca del objeto y modalidades del contrato; debe redactársele en forma clara y
precisa para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de
presentarse o no a la licitación.
3) Presentación de ofertas. Pueden presentar ofertas, es decir pueden actual como
proponentes, oferentes o licitadores, las personas o entidades inscriptas en los
respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la
índole de la negociación justifique la exención de tal requisito (317) .
Desde luego, para poder contratar con el Estado, el cocontratante debe reunir
condiciones de idoneidad en tres aspectos: moral, técnico y financiero. Pero, a su vez,
para ser inscripto en el "registro" correspondiente, debe quedar acreditada la "moral"
del interesado; además, éste debe justificar que reúne la expresada idoneidad técnica y
financiera. De manera que esta idoneidad en sus tres mencionados aspectos queda
acreditada por el hecho mismo de la "inscripción" en el registro respectivo
La idoneidad moral se presume; la falta de este tipo de idoneidad debe ser probada por
quien la alegue.
En cambio, la idoneidad técnica y financiera deben ser probadas por el interesado en la
inscripción. Ellas no se presumen.
La oferta o propuesta, una vez presentada por el licitador, produce un efecto inmediato:
debe ser mantenida durante el lapso que establezca el sistema legal que rija la
licitación. Esto es de principio.
Se advierte, al instante, una diferencia fundamental entre el régimen de las "ofertas" en
derecho administrativo y en derecho civil: en el primero, la oferta debe ser mantenida
durante el lapso legal; en el segundo, el oferente puede retirar su oferta en cualquier
momento mientras no haya sido aceptada, salvo convención en contrario.
Nuestro derecho regula concretamente la expresada obligación del licitador de
mantener su oferta. La ley de obras públicas, 13064, así lo dispone en su artículo 20.
El oferente o licitador tiene dos obligaciones esenciales:
a) Mantener su oferta durante el plazo establecido
b) Garantías. Afianzar sus obligaciones en su calidad de "proponente, para lo cual
debe otorgar la llamada "garantía de la oferta", cuya forma de hacerla efectiva, el
monto de la garantía y el momento de efectuarla están reguladas por las normas
aplicables a la respectiva contratación
En materia de obras públicas, se ocupan de ello la ley 13064, artículo 14 , y la ley
16798 que modificó a aquélla.
 G.A.L - S.M – E.D
Las garantías de oferta les son devueltas a los licitadores que no resulten
adjudicatarios; en cambio, al oferente que resulte adjudicatario, el depósito de garantía
de oferta le será devuelto después de celebrado el contrato.

4) Apertura de sobres (Puede, por la magnitud por ejemplo de una obra pública, que
exista doble sobre).
En el lugar, día y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se procederá a
abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarán presentes los funcionarios
designados por el organismo licitante y los proponentes que desearen presenciarlo.
Vencido el plazo para la admisión de las propuestas, y antes de iniciarse la apertura de
los sobres, los interesados podrán pedir explicaciones o formular reclamaciones o
aclaraciones relacionadas con el acto; pero iniciada la apertura de los sobres, no se
admitirá observación o explicación alguna.
Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz por el
actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.

5) Adjudicación. Se selecciona un adjudicatario. La administración puede arrepentirse y

no seleccionar al co-contratante, o si hay uno solo –si le cierra la propuesta- puede
contratarlo.
La oferta más conveniente se elige. Esto es un concepto jurídico indeterminado, que
consiste en una técnica jurídica nacida en doctrina alemana que tiende a reducir la
discrecionalidad administrativa, porque la administración no puede elegir a cualquiera
que se le ocurra.
La elección de la oferta tiene como naturaleza jurídica –sin discusión- que es un acto
administrativo. Una declaración de voluntad de alcance particular en donde la
administración pública elige a un adjudicatario.
Protección jurídica de los oferentes:
Realizada la "adjudicación" del contrato a uno de los licitadores, o a la
"preadjudicación" en los ordenamientos que la establecen, los demás oferentes pueden
considerarse afectados en sus derechos por esa decisión de la Administración Pública.
¿Tienen dichos proponentes algún medio para impugnar ese acto del Estado?
Se ha dicho con acierto que toda persona que en una licitación pública presenta una
propuesta adquiere, no el derecho a ser adjudicatario, pero sí el de que la
Administración haga la adjudicación respetando y cumpliendo el pliego de condiciones
y las demás normas que rigen este instituto. Tal complejo jurídico integra, por cierto, el
bloque de la legalidad que sirve de límite a la actividad de la Administración Pública.
Todo apartamiento de esta línea de conducta lesiona el expresado derecho del
proponente, habilitándolo para actuar en defensa de éste.
Como principio general, el licitador que considere afectado su derecho por la
adjudicación, o por la preadjudicación, que efectúe la Administración Pública a otro de
los oferentes, tendrá fundamento para impugnar ese acto cuando éste apareje una
"irregularidad" que resulte relevante.
Deben observarse estrictamente las disposiciones del pliego de condiciones, las leyes
o preceptos generales aplicables y, especialmente, los "principios" esenciales o
fundamentales que gobiernan la licitación pública,
El "alcance" del fallo que dictare la autoridad jurisdiccional competente, ante una acción
que promoviese el licitador agraviado en sus derechos, puede limitarse a los daños y
 G.A.L - S.M – E.D
perjuicios a cargo del Estado, o a la declaración de "nulidad" de la adjudicación o de la
preadjudicación, o puede comprender ambas condenas simultáneamente. Todo
depende de lo que solicite en su demanda el oferente actor.
Tal es el único alcance posible del fallo que dicte el órgano jurisdiccional judicial, quien
debe actuar respetando el principio constitucional de separación de los poderes y, en
este caso, respetando la "zona de reserva de la Administración".

6) Perfeccionamiento del vínculo contractual.

Principio general: se da con la notificación del acto administrativo de adjudicación.
Excepción: en aquellos casos donde no basta la mera notificación, se formaliza un
contrato ad-hoc (contrata –En obra pública)

• Licitación pública fracasada: este procedimiento no logra arribar a su finalidad por

dos cuestiones distintas:
a) Se realizaron ofertas inadmisibles.
b) Porque luego al llamado de licitación, no se ha presentado ningún oferente –
licitación desierta-
¿Qué sucede si no se presenta ninguna? La administración pública puede optar
por el sistema de la libre elección (contratación privada o contratación directa).

• ¿Qué pasa si la administración pública contrata sin seguir el procedimiento de la

licitación pública, cuando el ordenamiento jurídico así lo exige?
Ese contrato estará viciado con la máxima sanción: será nulo de nulidad absoluta.
Elemento viciado. Posturas:
a) Marienhoff: Forma.
b) Comadira: Procedimiento.
c) Criterio CSJN (2000): Forma.

LICITACIÓN PRIVADA: La administración realiza una invitación particular a distintas

personas físicas o jurídicas que estén inscriptas en el registro correspondiente de
licitadores. A diferencia de la licitación pública, no hay llamado genérico y abstracto.

LICITACIÓN RESTRINGIDA: Sistema de selección por el cual hay llamado abstracto y
genérico a distintas personas físicas o jurídicas, pero siempre que las mismas reúnan
condiciones particulares en cuanto al lugar que desarrollan su actividad (experiencia, entre
otros). No hay una invitación personal (como en la licitación privada) ni tampoco hay un
llamado tan genérico como en la licitación pública. En este tipo de licitación se tienen en
cuenta condiciones especiales para que puedan participar.

CONTRATACIÓN DIRECTA: Realizada por la administración pública en trato directo con

una persona física o jurídica que no debe estar inscripto en ningún tipo de registro.

Supuestos en que la Administración Pública accede a la Licitación privada y contratación

directa: (Serían Excepciones a la licitación pública)
- Obra pública valuada entre $5.500.000 y $11.000.000. (Art. 9 del DR Ley 6.021)
- Determinado costo.
- Trabajos suplementarios.
 G.A.L - S.M – E.D
- Urgencia o circunstancias imprevistas.
- Se precise reserva por vinculación a la seguridad del Estado.
- Determinada capacidad específica de carácter técnico, científico o artístico.
- Fracaso de licitación pública.
- Invitación a 5 firmas.

REMATE PÚBLICO: Es la venta de bienes al mejor postor que realiza la administración

pública y que por supuesto puede acceder cualquier persona física o jurídica sin tener que
estar inscripta en algún registro (característica distinta a la licitación pública).

Disposiciones sobre licitación pública contenidas en la ley de Obras Públicas

Provincial (ley 6021) y en la reglamentación de la Ley de Contabilidad de Buenos
Aires.

El abordaje del tema “Licitación Pública y otros…” fue realizado en base al régimen
nacional.

(Fuente: Tratado de D.A T.III A / Marienhoff)

 G.A.L - S.M – E.D
b) Sumarios investigativos en el ejercicio de la función de policía y en materia disciplinaria
en la relación de empleo público. Órganos competentes. Autoridad de instrucción.
Iniciación. Garantías de defensa para el sumariado.
Nociones básicas:
Potestad disciplinaria: son sanciones que pueden recibir los agentes públicos. Se toma como
base el derecho penal, pero a la vez se distingue sustancialmente del mismo.
Diferencias y relaciones entre el D.P (Derecho Penal) y la P.D (Potestad Disciplinaria):
- D.P: Se estudian los delitos, las penas y el sujeto de estudio es el “delincuente”
- P.D: Se estudian las faltas administrativas, las sanciones. El sujeto de estudio es el “agente
público”.
- D.P: Rige el “nullum crimen nulla poena sine previea lege” prevista en el art. 18 de la
Constitución Nacional. Se definen claramente cuáles son los delios y las penas.
- P.D: Las faltas no están claramente precisadas. Se aplica relativamente el principio rector del
derecho penal. Las faltas se describen en forma más vaga y genérica. Ej.: llegar tarde,
“indignidad moral”
- D.P: Rige el principio “no bis in ídem”.
- P.D: También rige el principio penal aludido anteriormente.
- D.P: Rige la aplicación de la sanción penal más benigna, por más que sea de aplicación
retroactiva tanto sea a la fecha de comisión del hecho, como en el tiempo intermedio, luego del
momento de conocerse la sentencia y durante la ejecución de la pena.
- P.D: No rige tal principio. Decisión jurisprudencial.
- D.P: La aplicación de las penas es obligatorio.
- P.D: La aplicación de las sanciones administrativas es facultativa.
Faltas administrativas: son acciones u omisiones en que puede incurrir un agente público con
motivo de sus funciones.
Formas de regular las faltas. Sistemas:
1) Cláusula general: Descripción de las faltas de modo genérico. “Todo lo contrario a los
deberes… etc.”
2) Sistema romano: Se establecen en los estatutos, mediante descripción detallada. Son
imperfectos y quitan subjetividad. “Llegar tarde… etc.”.
3) Mixto: Mezcla entre ambos sistemas anteriores.

Extinción del poder disciplinario:

1) Extinción del vínculo, si se extinguió por renuncia. Según Marienhoff, cuando la
Administración no conoce el hecho de que haya renunciado sigue el vínculo.
2) Jubilados (agentes en pasividad). La mayoría de las leyes previsionales no
contemplan sanciones. Excepciones: agentes de seguridad y fuerzas armadas.
3) Muerte del agente. (Salvo que, por ejemplo, los hijos pidan que siga el
procedimiento para salvar su honor).
4) Prescripción:
- Sanciones correctivas: 1 año.
- Sanciones expulsivas: 3 años.
- Delito: Dependerá del máximo de la escala penal asociada al delito en particular. (Si el
máximo es de 10 años, a los 10 años –contando a partir de la fecha del hecho- prescribe tal
acción –no pudiendo en ningún caso ser menor a 2 años ni mayor de 12).

Decreto: 1050/09
REGLAMENTARIO DE LA LEY 13982, PERSONAL DE LAS POLICIAS DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES.
 G.A.L - S.M – E.D

REGIMEN DISCIPLINARIO
Capítulo I
SANCIONES
ARTÍCULO 169.- Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales de los empleados y
funcionarios públicos, la violación de los deberes policiales determina la aplicación de las
siguientes sanciones disciplinarias:
a) Apercibimiento;
b) Suspensión sin goce de haberes;
c) Cesantía;
d) Exoneración.
ARTÍCULO 170.- El apercibimiento es el llamado de atención que se documenta por escrito y se
registra en el legajo del infractor.
Es de aplicación directa.
ARTÍCULO 171.- La suspensión sin goce de haberes consiste en la privación temporal de los
derechos inherentes al empleo o grado, con la pérdida del sueldo y de todo otro emolumento por
el tiempo de la sanción, como así la prohibición del ejercicio de servicio de todo tipo, con efectos
sobre la antigüedad del personal policial.
Dicha sanción no implica la interrupción del estado policial, por lo que el suspendido queda sujeto
a las leyes y reglamentaciones policiales.
No podrá exceder de sesenta (60) días por cada sanción impuesta y el tiempo de sanción no se
computará para el ascenso.
ARTÍCULO 172.- La cesantía y la exoneración importan la separación definitiva del personal de
las Policías de la Provincia de Buenos Aires, con la pérdida del empleo y los derechos inherentes
al mismo.

DE LAS FALTAS
Capítulo I
CLASIFICACION
ARTÍCULO 190.- De acuerdo a lo estipulado en el artículo 55 de la “Ley de Personal”, las faltas
se clasifican en:
a) Faltas simples: las que dan lugar a la sanción de apercibimiento. Es de aplicación directa.
b) Faltas leves: las que dan lugar a apercibimiento o suspensión del empleo sin goce de haberes
de hasta diez (10) días. Son de aplicación directa.
c) Faltas graves: las que dan lugar a suspensión del empleo sin goce de haberes de hasta
cuarenta y cinco (45) días, aplicables mediante resolución en actuaciones sumariales
administrativas, dictada por el Comisario General a cargo de la Policía a la que pertenece el
infractor.
d) Faltas graves de competencia originaria de la Auditoría General de Asuntos Internos: las que
dan lugar a sanción de exoneración, cesantía o suspensión del empleo sin goce de haberes de
hasta sesenta (60) días, aplicables por resolución fundada en el marco de una investigación
sumarial administrativa.
Capítulo II
FALTAS EN PARTICULAR
Faltas que afectan la disciplina
ARTÍCULO 191.- Son faltas simples:
a) Omitir el formal saludo o no guardar el debido comportamiento ante un superior.
b) No respetar el luto policial.
c) Desatender la vía jerárquica.
d) No concurrir al llamado de un superior sin causa justificada.
 G.A.L - S.M – E.D
e) Faltar el respeto a un igual o subalterno.
f) Faltar a la puntualidad en forma injustificada, en tanto no importe una grave afectación del
servicio.
g) No guardar en formación la compostura debida o estar desatento en la instrucción.
ARTÍCULO 192.- Son faltas leves:
a) Practicar juegos de azar en cualquier dependencia de las Policías.
b) Faltar el respeto al superior.
c) Omitir controlar el trato de sus dependientes para con el público en general.
d) Manifestar disconformidad con órdenes del servicio o infundir en los subalternos desaliento,
tibieza o desagrado.
e) Presentar ante el superior recursos en términos irrespetuosos o descorteses, peticiones o
reclamos colectivos.
ARTÍCULO 193.- Constituye falta grave:
a) Incumplir con la obligación de mantener la disciplina del personal a sus órdenes.
b) Negarse a ser notificado de una sanción.
c) Incumplir órdenes del servicio, aún en forma parcial o en modo negligente, cuando ello no
irrogue perjuicio alguno.
d) Agredir física y/o verbalmente a un igual o subalterno, o amenazarlo de cualquier modo.
e) Faltar el respeto a un superior frente a sus iguales, superiores o subalternos.
f) Hacer observaciones, quejarse, reprochar, o discutir por medios no autorizados, de palabra o
por escrito, actos u órdenes del superior.
g) Producir una falsa alarma, desorden o confusión entre el personal.
h) Cometer por acción u omisión, todo acto que importe el incumplimiento de un deber
legalmente impuesto al personal policial por las normas que rigen su actuación, en tanto se
verifique de éste una grave afectación a la disciplina.
ARTÍCULO 194.- Son faltas graves de competencia originaria de la Auditoría General de Asuntos
Internos:
a) Cometer insubordinación, provocarla o instigar a otros a cometerla.
b) Agredir física y/o verbalmente a un superior, o amenazarlo de cualquier modo.
c) Hacer o transmitir por cualquier medio, para su difusión entre iguales, subalternos o superiores,
y por vías no autorizadas, escritos, circulares, publicaciones internas, proclamaciones, o
reclamos, contra la Institución policial o sus componentes o respecto de actos u órdenes de un
superior, o relacionadas con condiciones o situaciones laborales
d) Cometer, por acción u omisión, todo acto que importe el incumplimiento de un deber
legalmente impuesto al personal policial por las normas que rigen su actuación, en tanto se
verifique de ésta una muy grave afectación a la disciplina.
COMPETENCIA PARA IMPONER SANCIONES (ÓRGANOS COMPETENTES)
ARTÍCULO 209.- Las sanciones que establece la “Ley de Personal” serán de aplicación directa,
por resolución en actuación sumarial o en investigación sumarial administrativa.
ARTÍCULO 210.- El apercibimiento y la suspensión de empleo sin goce de haberes de hasta diez
(10) días, podrán aplicarse en forma directa, acorde la potestad disciplinaria del superior que
constatara la falta, conforme el Anexo que forma parte integrante de la presente.
ARTÍCULO 211.- La sanción de suspensión sin goce de haberes de hasta cuarenta y cinco (45)
días, deberá ser aplicada mediante resolución del Comisario General a cargo de cada una de las
Policías en actuación sumarial.
ARTÍCULO 212.- Las sanciones de exoneración, cesantía y suspensión de empleo sin goce de
haberes de hasta sesenta (60) días, será resuelta por el Auditor General de Asuntos Internos en
resolución de investigación sumarial administrativa.
DISPOSICIONES GENERALES APLICABLES A TODO TIPO DE SUMARIOS
Actos Iniciales
ARTÍCULO 226.- La denuncia podrá formularse por escrito o verbalmente. En ambos casos se
labrará un acta que será firmada por el denunciante y el funcionario receptor, la que contendrá,
en lo posible, la relación del hecho, con las circunstancias del lugar, tiempo y modo de ejecución
 G.A.L - S.M – E.D
y la indicación de sus partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir
a su comprobación.
ARTÍCULO 227.- En las investigaciones sumariales administrativas que tramiten ante la Auditoría
General de Asuntos Internos, cuando motivos fundados así lo justifiquen, el denunciante podrá
requerir al funcionario interviniente la estricta reserva de su identidad en el trámite administrativo.
DE LAS ACTUACIONES SUMARIALES:
ARTÍCULO 280.- La instrucción sumarial estará a cargo del titular de la dependencia en que se
constatara la falta o quien este designe o remplace o en su defecto de un funcionario policial con
grado no inferior a Oficial Inspector. El instructor deberá ser superior por grado o antigüedad con
relación al imputado.
ARTÍCULO 281.- Actuará con un secretario designado al efecto que tendrá como responsabilidad
la de certificar la firma del instructor, conservar el expediente y el resguardo de los efectos.
Asimismo es el responsable de glosar los documentos que se agreguen al expediente.
ARTÍCULO 282.- Cuando el personal policial infractor -de cualquier subescalafón-, prestare
servicios en áreas ministeriales, una vez que se ha tomado conocimiento del hecho, el Comisario
General a cargo de cada una de las Policías procederá a la designación de un instructor que dará
inicio a las actuaciones correspondientes.
ARTÍCULO 287.- La dependencia policial a la que pertenezca el transgresor deberá informar
inmediatamente al instructor los antecedentes profesionales y personales del sumariado.
De la defensa
ARTÍCULO 290.- El imputado podrá defenderse por si mismo ó ser asistido por un oficial con
jerarquía mínima de Oficial Inspector, o grado no superior al del instructor.
El personal de la Auditoría General de Asuntos Internos, de los organismos de control
disciplinario y de la Asesoría Letrada no podrá desempeñar tal función.
El oficial defensor podrá ser elegido por el imputado o solicitar que lo designe el instructor de un
listado que anualmente preparará cada Jefatura Departamental o Delegación de Investigaciones
u organismos con rangos equivalentes.
El designado oficialmente deberá residir a no más de sesenta (60) kilómetros del asiento de la
dependencia donde se instruya el sumario.
La defensa es carga del servicio para el oficial designado, sin embargo podrá ejercer solo una a
la vez la que concluirá una vez firme el acto que resuelve el expediente.
El defensor de oficio aceptará el cargo previa conformidad del imputado. Ambos, indistintamente
podrán solicitar que se lo reemplace cuando concurrieren circunstancias o impedimentos
incompatibles con la defensa.
ARTÍCULO 291.- En la oportunidad de su descargo, el imputado podrá ofrecer la prueba de que
intente valerse, cuya procedencia será evaluada por el instructor dentro de los cinco (5) días
corridos.
Solo podrá ser rechazada aquella que aparezca como manifiestamente superflua o
sobreabundante.
La denegación de alguna medida de prueba deberá fundarse y será irrecurrible.
PROCEDIMIENTO ESPECIAL ANTE LA AUDITORÍA GENERAL DE ASUNTOS INTERNOS.
Instrucción
ARTÍCULO 299.- La Auditoría General de Asuntos Internos intervendrá en todos los sumarios
administrativos que se instruyan con motivo de la comisión de infracciones que constituyan faltas
graves y en aquellas en que asuma competencia en forma directa o por vía de avocación. Tal
decisión será irrecurrible.
ARTÍCULO 301.- La investigación estará a cargo de un Auditor Sumarial, quien ordenará la
totalidad de las medidas probatorias y diligencias pertinentes que deban llevarse a cabo durante
la sustanciación del sumario.

Ley 10.430 (Régimen disciplinario del empleado público).

Sanciones establecidas:
 G.A.L - S.M – E.D
1) CORRECTIVAS: no se extingue el vínculo con la Administración Pública. Cumplida la
sanción sigue trabajando.
a) Apercibimiento. Llamado de atención, quedando antecedente, mediante constancia
escrita.
b) Suspensión. (Hasta sesenta días)
2) EXPULSIVAS: Se extingue el vínculo con la Administración Pública.
a) Cesantía.
b) Exoneración.

ARTÍCULO 82.- Serán causales para aplicar sanciones de carácter correctivo, las siguientes:
a) Incumplimiento reiterado del horario fijado por las leyes y reglamentos.
b) Inasistencias injustificadas que no excedan de DIEZ (10) días discontinuos en el lapso de
DOCE (12) meses inmediatos anteriores y siempre que no configuren abandono de servicio. La
reglamentación podrá determinar los términos, forma y condiciones de las sanciones que
correspondan al agente que incurra en inasistencias sin justificar.
c) Falta de respeto a los superiores, iguales, subordinados o al público.
d) Negligencia en el cumplimiento de sus tareas o funciones.
e) Incumplimiento de los deberes determinados en el artículo 78 o quebrantamiento de las
prohibiciones establecidas en el artículo 79, salvo que por su magnitud y gravedad deban ser
encuadradas bajo las figuras de cesantía o exoneración.
ARTÍCULO 83.- Serán causales para aplicar cesantías, las siguientes:
a) Abandono del servicio sin causa justificada.
b) Faltas reiteradas en el cumplimiento de sus tareas o falta grave respecto a los superiores,
iguales, subordinados o al público.
c) Inconducta notoria.
d) Incumplimiento de las obligaciones determinadas en el artículo 78 o quebrantamiento de las
prohibiciones determinadas en el artículo 79 cuando a juicio de la autoridad administrativa por la
magnitud y gravedad de la falta así correspondiera.
e) Incumplimiento intencional de ordenes legal y fehacientemente impartidas.
f) Inasistencias injustificadas reiteradas que excedan de DIEZ (10) días discontinuos, en los
DOCE (12) meses inmediatos anteriores.
g) Concurso civil o quiebra no causal, salvo caso debidamente justificado por la autoridad
administrativa.
ARTÍCULO 84.- Son causas de exoneración:
a) Falta grave que perjudique material o éticamente a la Administración.
b) Sentencia condenatoria dictada contra el agente como autor, cómplice o encubridor por
delito contra la administración o delito grave de carácter doloso de acuerdo al Código Penal.
c) Las previstas en las leyes especiales.
d) Pérdida de la nacionalidad, conforme a las leyes que reglan la materia.
e) Imposición de pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para la
función pública.

Tanto uno como otra sanción, permiten que regrese el agente público a la administración
mediante su rehabilitación, que podrá solicitarla:
a) En caso de cesantía, al año.
b) En caso de exoneración, a los dos.

Si se niega el pedido:
a) En caso de cesantía, 2 años.
b) En caso de exoneración, 5 años.

Extinción de la relación de empleo público:

 G.A.L - S.M – E.D
- Por decisión de la Administración Pública (Cesantía, exoneración, jubilación).
- Por decisión del agente (Renuncia).
- Situación ajena a ambas partes (Muerte).

Procedimiento disciplinario (Empleado público): es una sucesión de hechos y de actos, cuyo

objetivo es investigar posibles faltas administrativas.
No es necesario para:
a) Aplicar un apercibimiento.
b) Suspensión hasta 10 días.
c) Abandono de servicio (Se lo intima para que regrese. Si no vuelve, se lo sanciona).

Las sanciones EXPULSIVAS las aplica el jerarca. El mismo que puede designar puede echar.
Las sanciones CORRECTIVAS pueden aplicarla funcionarios inferiores.
ARTÍCULO 99.- Son competentes para aplicar las sanciones disciplinarias:
a) El Poder Ejecutivo, las expulsivas.
b) Los Ministros, Secretarios, Subsecretarios, Directores Generales o Provinciales, y demás
funcionarios con idéntico rango a los enumerados, las correctivas.
c) Los Directores, o sus equivalentes, las correctivas limitándose la suspensión hasta un
máximo de DIEZ (10) días.

Pasos:
1) Inicio. Tanto por oficio como por denuncia, que puede ser oral o escrita. La oral se
transforma en escrita, debiendo dentro de los 3 días, ratificarla.
2) Orden de Instrucción de sumario: es un acto administrativo en el que se decide que se va
a iniciar el sumario. Se individualiza al agente que cometió una falta. Esto es irrecurrible,
pues no se le puede negar a la Administración que investigue si así lo cree oportuno.
3) Se pueden trabar medidas cautelares:
a) Suspensión de hasta sesenta días. Si finalmente después se lo sanciona a 30, deben
pagarle esos 30 días de más.
b) Disponibilidad relativa. Implica el traslado del agente.
4) El Director de Sumarios designa un instructor (profesional del derecho: abogado o
escribano), que debe tener una jerarquía igual o mayor que el procesado.
Finalidad del instructor: recolectar prueba de cargo.
El sumario es secreto, todavía no hay traslado.
Medidas probatorias: prueba confesional, careos, documental, declaración del inculpado –
relevándolo de la obligación de decir verdad- prueba pericial, prueba testimonial (los
agentes deben declarar en el plazo de 5 días)
5) Concluida la etapa anterior existiendo mérito suficiente: Auto de imputación (Naturaleza
jurídica: acto administrativo. Se notifica al agente para que pueda defenderse).
6) Defensa del imputado. Tiene 10 días a partir de la notificación del auto de imputación,
debiendo acompañar pruebas de “descargo”, por ejemplo prueba documental.
7) Fin etapa probatoria. Para alegar sobre el mérito de las pruebas, hay 5 días.
8) Intervención de 3 órganos:
a) Junta de disciplina. Intervención obligatoria.
b) Asesoría General de Gobierno. Sólo cuando la medida sea expulsiva.
c) Fiscalía de Estado. Sólo cuando hay intereses patrimoniales en juego.
Los tres organismos intervienen mediante dictámenes.
9) Decisión. 4 posibilidades.
 G.A.L - S.M – E.D
a) Absolución.
b) Sanción: apercibimiento; suspensión hasta sesenta días; cesantía; exoneración.
c) Prescripción.
d) Sobreseimiento:
- Definitivo: no existe falta administrativa; no hay hecho; no hay responsabilidad
definitiva.
- Provisorio: no está debidamente acreditado el hecho; no se ha probado la
responsabilidad del agente; proceso penal pendiente.
Se convertirá en definitivo a los seis meses para correctivas y al año para cesantía y
exoneración.
10)Revisión. Revocatoria ante la misma autoridad de la administración pública; Recurso
jerárquico en subsidio (Si un órgano inferior juzgó cuando no debía).

c) Procedimiento de Faltas Municipal. Trámite. Recursos.

DECRETO LEY 8751/77

CODIGO DE FALTAS MUNICIPALES

Artículo 4º: Las faltas municipales serán sancionadas con las penas de amonestación, multa,
arresto e inhabilitación, las que podrán ser aplicadas en forma alternativa o conjunta.
De los órganos

Artículo 18º: El juzgamiento de las faltas municipales estará a cargo de la Justicia de Faltas, cuya
organización, competencia, régimen de las sanciones y procedimiento se regirán por la presente
Ley.

Artículo 19º: La jurisdicción en materia de faltas será ejercida:

a.-Por los Jueces de Faltas, en aquellos partidos donde su Departamento Deliberativo hubiere
dispuesto la creación de Juzgados de Faltas.

b.-Por los Intendentes Municipales, en los partidos donde no hubiere Juzgado de Faltas y, en los
casos de excusación de los Jueces de Faltas, en los partidos donde los hubiere.

c.-Por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, cuando entendieren en grado de apelación.

Del procedimiento.

Capítulo I

Disposiciones Generales

Artículo 28º: La competencia en materia de faltas es improrrogable.

Artículo 29º: Los Jueces de Faltas o los Intendentes Municipales tendrán competencia en todas
las infracciones municipales, que se cometan dentro del partido en el que ejercen sus funciones,
 G.A.L - S.M – E.D
y en el Juzgamiento de las restantes faltas, en los casos y condiciones que establece el artículo
1° de ésta Ley.
Capítulo II

Sumario. (Trámite)

Artículo 35º: Toda falta da lugar a una acción pública, que puede ser promovida de oficio o por
simple denuncia verbal o escrita ante la autoridad municipal o directamente ante el Juez de
Faltas.

Artículo 36º: Todo funcionario o empleado municipal que, en el ejercicio de sus funciones
adquiera el conocimiento de la comisión de una falta, estará obligado a denunciarlo, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas a las autoridades competentes.

Artículo 37º: Los Jueces de Faltas podrán delegar la instrucción del sumario en funcionarios del
Juzgado o en los que a tales efectos y a su pedido les asigne el Departamento Ejecutivo.

Artículo 38º: El funcionario que compruebe una infracción, labrará de inmediato un acta que
contendrá los siguientes elementos:

a.-El lugar, la fecha y la hora de la comisión del hecho u omisión punible.

b.- La naturaleza y circunstancia de los mismos y las características de los elementos empleados
para cometerlos.

c.- El nombre y domicilio del imputado, si hubiera sido posible determinarlo.

d.- El nombre y domicilio de los testigos que tuvieren conocimiento del hecho.

e.- Disposición legal presuntamente infringida.

f.- La firma del funcionario interviniente con aclaración del nombre y cargo.

Artículo 39º: En el acto de la comprobación se entregará al presunto infractor copia del acta
labrada . Si ello no fuera posible, se le enviará por carta certificada con aviso de retorno dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas.

Artículo 43º: En la verificación de las faltas, el funcionario interviniente podrá practicar, cuando las
circunstancias lo justifiquen, el secuestro de los elementos comprobatorios de la infracción .
Asimismo, podrá disponer transitoriamente la clausura del local en que se hubiere cometido, si
ello fuera necesario para la cesación de las faltas o cuando sea presumible que se intentará
eludir la acción de la justicia . Estas medidas precautorias serán comunicadas de inmediato al
Juez de Faltas o Intendente quien deberá, en caso de mantenerlas, confirmarlas mediante
resolución expresa y fundada dentro de las veinticuatro (24) horas de adoptadas las medidas.
 G.A.L - S.M – E.D
Artículo 44º: Las actuaciones serán elevadas directamente al Juez de Faltas o Intendente, dentro
de las veinticuatro (24) horas de labradas las actas, y se pondrá a disposición de éste a las
personas que se hubieren detenido y a los efectos que se hubieren secuestrado.

Artículo 45º: El Juez de Faltas o Intendente, podrá decretar la detención preventiva del imputado
por un término que no exceda de veinticuatro (24) horas , como así también disponer su
comparendo y el de cualquier otra persona que considere necesario interrogar para aclarar un
hecho.

Capítulo III

Procedimiento Plenario ante los Jueces de Faltas

Artículo 46º: Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de recibidas las actuaciones o labradas las
denuncias, se citará al imputado para que comparezca ante el Juez de Faltas en la audiencia que
se señalará, al efecto de que formule su defensa y of rezca y produzca en la misma audiencia la
prueba de que intente valerse, bajo apercibimiento de hacerlo conducir por la fuerza pública y
que se considere su incomparencia injustificada como circunstancia agravante . En la notificación
se transcribirá éste artículo . La audiencia se fijará para una fecha comprendida entre los cinco
(5) y diez (10) días de la resolución que la ordena y se notificará al imputado con una antelación
mínima de tres (3) días.

Artículo 47º: La audiencia será pública y el procedimiento oral . El Juez dará a conocer al
imputado los antecedentes contenidos en las actuaciones y le oirá personalmente o por
apoderado, invitándole a que haga su defensa en el acto.

La prueba será ofrecida y producida en la misma audiencia. Sólo en casos excepcionales el Juez
podrá fijar una nueva audiencia para producir la prueba pendiente. No se aceptará la
presentación de escritos, aún como parte de los actos concernientes a la audiencia. Cuando el
Juez lo considere conveniente y a su exclusivo juicio, podrá ordenar que se tome una versión
escrita de las declaraciones, los interrogatorios y los careos.

Artículo 50º: Oído el imputado y sustanciada la prueba alegada en su descargo, el Juez fallará en
el acto en la forma de simple decreto, y ordenará si fuera el caso, el decomiso o restitución de la
cosa secuestrada. Cuando la sentencia fuera apelable, el Juez la fundará brevemente.

Artículo 51º: Para tener por acreditada la falta, bastará el íntimo convencimiento del magistrado
encargado de juzgarla, fundado en las reglas de la sana crítica.

Capítulo V
Recursos

Artículo 54º: De las sentencias definitivas podrán interponerse los recursos de apelación y
nulidad, los que se concederán con efecto suspensivo. El recurso se interpondrá y fundará ante
la autoridad que la dictó, dentro de las setenta y dos (72) horas de notificada, elevándose las
actuaciones al Juez en lo Penal en turno, de la jurisdicción, quien conocerá y resolverá el
 G.A.L - S.M – E.D
recurso, dentro de los quince (15) días. de recibida la causa o desde que la misma se hallare en
estado, si se hubieran decretado medidas para mejor proveer.

Artículo 55º: La apelación se otorgará cuando la sentencia definitiva impusiere las sanciones de
multa mayor del cincuenta por ciento (50%) del sueldo mínimo del personal de la comuna;
arresto; inhabilitación mayor de diez (10) días, y cuando, cualquiera fuera la sanción impuesta,
llevare alguna condenación accesoria. Cuando la sentencia haya sido dictada por el Intendente
Municipal, procederá sin limitación alguna.

Artículo 56º: El recurso de nulidad sólo tendrá lugar contra resoluciones pronunciadas con
violación u omisión de las formas sustanciales del procedimiento, o por contener éste defectos de
los que, por expresa disposición del derecho, anulen las actuaciones. Sólo podrá interponerse
contra las sentencias en que proceda la apelación y se lo deducirá conjuntamente con ésta.

Artículo 57º: Se podrá recurrir directamente en queja ante el Juez en lo Penal cuando se
denieguen los recursos interpuestos o cuando se encuentren vencidos los plazos legales para
dictar sentencia.
 G.A.L - S.M – E.D
d) Los denominados juicios de cuentas y juicio de responsabilidad. Intervención de la
Contaduría General y del Tribunal de cuentas. Nociones sobre el trámite. Recursos.
Contador General de la Provincia.
Actualmente, los Artículos 156 a 158 de la Ley Fundamental bonaerense se refieren a este
funcionario, lo mismo que el Artículo 82 del mismo cuerpo normativo.
De allí surge que debe ser nombrado por el Poder Ejecutivo de una terna que el Senado le
presenta. Dura cuatro años en su cargo, pero puede ser reelecto.
Su función consiste, esencialmente, en autorizar los pagos que debe realizar el Tesorero General
de la Provincia.
De esta normativa resulta que, entre otras funciones, la Contaduría General de la Provincia
controla el desenvolvimiento general de la hacienda pública en los tres órganos esenciales del
Estado; realiza un control preventivo, simultáneo o posterior en la Administración provincial,
mediante los procedimientos de auditoría o inspección; interviene en los ingresos y egresos que
se operan por Tesorería General; controla la recaudación de los ingresos públicos; requiere la
rendición de cuentas de los responsables en tiempo y forma; registra las operaciones vinculadas
a la hacienda pública, y eleva a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, y Tribunal de Cuentas, la
Cuenta General del Ejercicio vencido.
Por su parte, el Contador General de la Provincia tiene asignadas dos funciones importantes, que
se destacan por sobre las demás. En primer lugar, dispone el inicio de sumarios, para la
determinación de irregularidades en la administración de fondos, valores o bienes fiscales y
transgresiones a disposiciones legales, susceptibles de producir perjuicios a la Provincia. En
segundo término, puede formular observación con respecto a todo acto administrativo que viole
las disposiciones vigentes. Esta facultad debe ejercerla dentro de los quince días hábiles,
contados desde que tuvo conocimiento oficial del acto administrativo.
La observación debe comunicarse de inmediato al organismo respectivo, el que debe abstenerse
de obrar hasta que se dicte una resolución definitiva, es decir que tiene efectos suspensivos. El
reparo formulado queda sin efecto cuando la autoridad que emitió el acto lo desiste o modifica
según el criterio del Contador General de la Provincia. Sin embargo, también puede insistirse el
acto observado, en cuyo caso se requiere una decisión de la máxima autoridad de cada
jurisdicción (decreto del Poder Ejecutivo, resolución de los Presidentes de las Cámaras
Legislativas o resolución de la Suprema Corte de Justicia). Si se produce la insistencia, se
cumple con el acto observado, y el Contador General de la Provincia debe comunicar tal
circunstancia a la Legislatura y al Tribunal de Cuentas, para eximirse de responsabilidad.
Tribunal de Cuentas.
Artículo 159 de la Constitución bonaerense. Esta cláusula de la Constitución local establece que
el Tribunal de Cuentas debe estar integrado por un presidente –abogado– y cuatro vocales –
contadores públicos–, que son todos inamovibles. Estos funcionarios son nombrados por el
Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y pueden ser removidos por igual procedimiento que los
jueces de las Cámaras de Apelación (Jury de enjuiciamiento).
Sus funciones pueden sintetizarse en los denominados juicios de cuentas y juicio de
responsabilidad.
El juicio de cuentas está destinado a examinar las rendiciones de cuentas presentadas por los
jefes de los servicios administrativos de cada jurisdicción (cuentadantes), quienes están
obligados a rendir cuenta documentada de su gestión (responsabilidad contable).
El juicio de responsabilidad está previsto para los agentes públicos (o estipendiarios), que por
su labor habitual no disponen de fondos públicos (y, por ende, no deben rendir cuentas), cuando
por una acción u omisión ocasionan un perjuicio a la hacienda pública, con el objeto de
determinar el monto del perjuicio que deben ingresar en las arcas del Estado (responsabilidad
administrativa).
Ambos pueden concluir con la aplicación de una sanción por parte del Tribunal de Cuentas. La
acción judicial, para la ejecución de las resoluciones de este organismo de contralor, corresponde
al Fiscal de Estado.
 G.A.L - S.M – E.D
De acuerdo con su Ley Orgánica N° 10.869,50 el Tribunal de Cuentas es un órgano de control
administrativo con funciones jurisdiccionales; estudia las rendiciones de cuentas de la
Administración pública (centralizada y descentralizada), Poderes Legislativo y Judicial, y
Municipalidades; es la única autoridad con competencia para aprobar o desaprobar dichas
cuentas y está facultado para aplicar sanciones: llamado de atención, amonestaciones, cargos
pecuniarios (hasta el importe del perjuicio) y multa (dos a veinte sueldos mínimos de la
Administración pública provincial).
La Contaduría General de la Provincia, antes del 15 de abril de cada año debe remitir, al Tribunal
de Cuentas, la Cuenta General del Ejercicio vencido.
Ello, sin perjuicio de las rendiciones mensuales que deben realizar los directores de
Administración de las distintas dependencias provinciales ante la Contaduría General. Los
estudios de las cuentas son realizados por relatores (contadores públicos), quienes pueden
formular requerimientos u observaciones antes de que el Tribunal de Cuentas emita su decisión.
Los agentes públicos pueden presentar –por escrito– su defensa y ofrecer pruebas. Luego de
producirse dichas pruebas o vencido el plazo para su producción, el relator debe pronunciarse
sobre su valor, con lo que la causa queda en condiciones de dictar resolución. La decisión del
Tribunal de Cuentas puede ser objeto de recurso de revisión, el cual debe interponerse en el
plazo de quince días. Las resoluciones del Tribunal de Cuentas son revisables judicialmente.
Ley Provincial 10.869
ARTICULO 31°: Las resoluciones definitivas del Tribunal de Cuentas, podrán ser recurridas ante
las Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto
en el Código Procesal Contencioso Administrativo, con aplicación de las reglas del proceso
ordinario (Título I del Código Procesal Contencioso Administrativo).

ARTICULO 38°: Contra los fallos del Tribunal no habrá otros recursos que el autorizado por el
artículo 31° de esta Ley y el de revisión. Este último deberá ser interpuesto ante el mismo
Tribunal dentro del término de quince días contados desde la fecha de la notificación por la
persona declarada alcanzada, o sus representantes, fundado en pruebas o documentos nuevos
que justifiquen las partidas desechadas o en la consideración o errónea interpretación de los
documentos nuevos ya presentados. No será necesario el previo depósito del alcance para
intentar este recurso.

ARTICULO 39°: Para la revisión observará el siguiente procedimiento:

1. Presentada la solicitud de revisión, el Tribunal decidirá sin recurso, si la revisión procede o
no. Si se declarara que la revisión es procedente se remitirá el expediente con los nuevos
antecedentes o documentos que deben considerarse al Relator, para que se pronuncie.
2. Del informe del Relator se correrá traslado por un término que no excederá de treinta (30)
días, al Administrador declarado por el fallo anterior, para que lo conteste dentro del término
que se fije, no mayor de treinta (30) días. Recibida la contestación o vencido el término para
presentarla, el expediente pasará nuevamente a sentencia.

ARTICULO 40°: Si el Tribunal revocara su anterior fallo y dejara sin efecto cargos formulados, lo
comunicará el Poder Ejecutivo o al Intendente Municipal para que aquél o éste disponga la
inmediata restitución de las cantidades que pudieran haberse pagado en virtud del fallo
revocado, sin esperar que la Legislatura o el Consejo, en su caso, vote un crédito especial
debiendo el Poder Ejecutivo o el Intendente, dar cuenta a la Legislatura o al Consejo dentro del
término de treinta (30) días.
 G.A.L - S.M – E.D
ARTICULO 41°: Para los casos de procedimientos no previstos en esta ley, será de aplicación
supletoria la ley de Procedimiento Administrativo y el Código de Procedimiento Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires.

d) El concurso, concepto. Bases. Jurado. Decisión. Impugnación.

CONCURSO. ESPECIES:
CONCURSO PÚBLICO: Es la oposición que se realiza para determinar la mayor
capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es un medio de
selección de la persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta
esencialmente las condiciones personales del candidato; la Licitación, en cambio, es un medio de
selección donde el factor personal no es decisivo, sino que se tiene particularmente en cuenta la
solvencia financiera del cocontratante y las ventajas económicas resultantes para la
Administración.
CONCURSO DE PRECIOS: Es una expresión impropia que, lejos de referirse a una
categoría jurídica específica, involucra caracteres entremezclados de dos figuras distintas entre
sí: la licitación y el concurso. Figuras que se relacionan en cuanto al principio de la concurrencia,
pero se diferencian en cuanto a su objeto principal: Por tanto, no es plausible ni recomendable
hablar de Concurso de precios cuando lo que en realidad se desea nada tiene que ver con las
“condiciones personales” (técnicas, científicas, culturales o artísticas) del eventual cocontratante,
sino establecer el “precio más conveniente” para una determinada contratación, lo cual constituye
el objetivo propio de la licitación (art. 21 ley 6021, importes inferiores a $5.500.000; invitación a 3
firmas).
CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRALES: A veces el concurso no es usado
directamente para seleccionar el co-contratante de la administración pública, sino para
seleccionar el proyecto integral cuya realización se le confiará posteriormente a un tercero; quien
a su vez será seleccionado por el sistema que corresponda (l. pública, l. privada, c. directa). Los
más frecuentes de tales concursos de proyectos integrales son los realizados entre ingenieros o
arquitectos para la confección de proyectos de obra pública; y, en menor medida, también
pueden referirse a la construcción de monumentos, estatuas o realización de obras pictóricas.
(art. 6 ley 6021).
(Fuente: Tratado de D.A T.III A. / Marienhoff)

Unidad 11 – El Estado de Derecho

ESTADO DE DERECHO Y ESTADO DE JUSTICIA

I- Introducción
Vincular el Estado de Derecho con el Estado de Justicia constituye una pretensión encaminada a
resaltar que la efectiva vigencia de la denominada "legalidad administrativa" y de la propia
libertad individual no dependen de su consagración normativa, ni, mucho menos, de su
declamación altisonante. La única condición para hacer realidad esa verdadera utopía de la
historia es la obtención del eficaz funcionamiento de un Poder Judicial independiente e
idóneo, junto a la convicción generalizada de que es preferible para el conjunto de la sociedad
un urgente cambio de actitud hacia el orden jurídico, que lo valore y prestigie, que coloque el
interés ajeno como valladar de las propias apetencias, lo que equivale a decir que es necesario
para la salud de la comunidad el abandono del desprecio por el derecho ajeno.
El cambio prohijado no debe esperarse "desde abajo hacia arriba" sino, a la inversa, desde las
autoridades constituidas hacia los habitantes de nuestra Nación.
La plena vigencia del Estado de Justicia, como etapa superadora del Estado de Derecho, no está
ligada al progreso normativo. En ese sentido, sin dejar de reconocer la utilidad instrumental de la
ampliación del catálogo de Derechos Humanos y de la organización del Consejo de la
Magistratura, la reforma constitucional de 1994, por sí sola, no es suficiente. Seguimos creyendo
que para arribar a tan ambicioso objetivo es imprescindible un cambio de mentalidad en los
 G.A.L - S.M – E.D
gobernantes y en los ciudadanos que comience por abandonar el desprecio manifiesto por el
orden jurídico.

1. Concepto del Estado de Derecho

El origen de la expresión Estado de Derecho, data de mediados del siglo XIX y se atribuye a la
ciencia jurídica alemana (Rechtsstaat). Sin embargo las ideas que trasunta, vinculadas con las
limitaciones del poder y el sometimiento de las autoridades al orden jurídico, aparecen en las
especulaciones filosóficas de la antigua Grecia y en los razonamientos de ciencias políticas de la
Inglaterra medioeval.
Aunque aparenta ser autoexplicativa y de contenido unívoco la expresión Estado de Derecho ha
provocado más de una conceptualización.
A partir de su idea matriz de que el Estado no es otra cosa que la personificación del orden
jurídico, KELSEN afirmó que "el Estado, en tanto ordenación de la conducta humana, sólo puede
ser un orden coactivo y por consiguiente un orden jurídico, por lo tanto todo Estado es, en sentido
amplio, un Estado de Derecho".
VERDÚ, en cambio, consideró necesario que ese orden coactivo, además de dictar normas
jurídicas se someta a ellas en forma irrestricta, "que el poder estatal, la actividad desarrollada por
el Estado, se ajusten a las prescripciones legales", reconociendo que -tal vez- ello implique una
"desmedida pretensión".
Coincidimos con este último enfoque. Si la conducta pública no queda sometida al orden jurídico,
si las medidas de gobierno responden al arbitrio de las autoridades (aun las elegidas
democráticamente), vulnerándose inexorablemente la esfera de libertad de las personas y el
ámbito de intereses relevantes de los ciudadanos, la sociedad política organizada podrá ser
calificada de Estado-policía, Estado-poder, Estado-autoridad pero no Estado de Derecho. La
cuestión trascendente estriba en reconocer que no basta que las autoridades (o la propia
Constitución) indiquen que se someten al Derecho, es imprescindible generar una cultura de
acatamiento a la ley y organizar un sistema judicial honesto, independiente e idóneo que sea
guardián del buen funcionamiento del sistema en su conjunto.

2. Evolución del concepto y vicisitudes para su concreción

A pesar de su lenta evolución, de sus marchas y contramarchas, entre los que destellan sus
períodos históricos de franco retroceso, la noción del Estado de Derecho, la aspiración a
concretarlo y mantenerlo, data de tiempo inmemorial. Si el Estado es la más compleja de la
creaciones humanas el Estado de Derecho es la más ambiciosa de sus fantasías.
Aunque empleando el tiempo de verbo presente afirmemos que "el Estado de Derecho es el
Estado racional que ha surgido, tras lenta evolución, rebasando las cuatro especies anteriores:
Estado patriarcal, patrimonial, teocrático y despótico", lo cierto es que nos encontramos ante una
obra inconclusa en la medida en que no basta la existencia de un Derecho positivo si no están
dadas las condiciones para transformarlo en un Derecho vigente. Es en este sentido que
aludimos al Estado de Justicia como noción, complementaria del Estado de Derecho.
Antes de que la actividad administrativa del Estado se proyectara sobre las áreas reservadas a la
acción privada, la ignorancia del orden jurídico por parte de las autoridades pasaba casi
desapercibida.
Si bien las violaciones a los derechos individuales antes del presente siglo y durante las primeras
décadas del anterior resultaron notoriamente graves en su magnitud al despreciarse fatalmente
hasta la propia vida humana, pasaron más o menos desapercibidas debido a que no afectaron a
las clases más poderosas y a la finitud de los medios de información.
Cuando la actividad estatal se expandió y penetró la gestión económica de los particulares al
amparo de instituciones jurídicas propiciatorias de los abusos y del peculado (estado de sitio,
poder de policía, facultades exorbitantes, ejecutoriedad de los actos administrativos, zonas de
reserva, actos de gobierno, reglamentos de necesidad y urgencia, etc.) las violaciones a la
legalidad se hicieron patentes. Paradójicamente (o tal vez no tanto) los mismos sectores de la
sociedad que toleraron la reiteración injustificada de la suspensión de las garantías
 G.A.L - S.M – E.D
constitucionales durante los gobiernos dejare, la perpetración de sucesivos golpes de Estado y
hasta la desaparición y muerte de miles de personas alzaron la voz contra el abuso del
intervencionismo estatal en el área económica y su secuela de disfuncionalidades (servicios
públicos malos y caros, desmedida presión tributaria, déficit fiscal crónico, hiperinflación,
confiscación de depósitos bancarios, automoratorias de la deuda pública interna, etc.).
Hoy día, sobre todo en nuestro país a la luz de nuestra reciente experiencia histórica, la idea de
Estado de Derecho debe ser abarcativa de las dos cuestiones enunciadas en el numeral anterior:
- la regularidad constitucional del acceso de las autoridades al poder, y;
- la legalidad y legitimidad en el accionar de los poderes constituidos.
La noción de Estado de Derecho no debe desentenderse del problema esencial de la legitimación
del poder (la exigencia básica de que los gobernantes accedan a sus cargos de manera regular
como indica la Constitución y la ley) y a la vez debe cuidar que el ejercicio de las funciones
gubernativas no rebase el orden jurídico establecido por las propias autoridades al ejercer el
poder que su electores-mandantes le han conferido.

3. Estado de Derecho y democracia

Por razones de espacio y para no exceder el sentido de estas reflexiones daremos por sentado
que la única forma de gobierno moralmente aceptable es la democracia; a la cual le reconocemos
un triple efecto: garantizar que gobiernen quienes son elegidos por la mayoría, evitar la tentación
del reemplazo violento de los gobernantes y proteger a la comunidad de las tiranías. Parece
obvio que la democracia sólo resulta imaginable en una sociedad política donde imperan las
normas y no el capricho de los caudillos gobernantes. La conclusión también es evidente: la
democracia requiere del Estado de Derecho como condición de su propia existencia.
Sin perjuicio de lo que se dirá en el numeral siguiente, toda vez que la libertad cesa frente a la
tiranía, sólo cabe reconocerla en la democracia. La democracia puede no ser el sistema perfecto
pero "es el mejor entre los malos".
4. Estado de Derecho y libertad
Como monopolizador del dictado de normas jurídicas y árbitro del orden coactivo el Estado, tal
como lo concebimos en Occidente, debe cumplir una función garantizadora de la libertad
individual, preservando al ciudadano de la invasión de sus propios congéneres pero,
fundamentalmente, asegurando que quienes detentan el poder no avasallen los Derechos
Humanos de la población.
Si el Derecho positivo es fuente de los derechos subjetivos (lo cual parece indiscutible desde el
momento en que éstos son la consecuencia de aquél) y, a la vez, el producto de todas las
funciones estatales (maguey sus esenciales diferencias, ley, sentencia y acto administrativo
constituyen normas de conducta), fácil es comprender que la libertad individual y su contracara la
limitación del poder queda en manos de las autoridades que emiten aquellas decisiones y las
aplican a los casos concretos. La idea del Estado de Derecho apela al criterio racional de lo justo,
para exigir que la función normativa aparezca autolimitada y evite incurrir en abusos desmedidos.
El control de constitucionalidad y el pleno funcionamiento del Poder Judicial suman al posible
ejercicio del derecho de resistencia a la opresión, mecanismos jurídicos ordinarios tendientes a
garantizar el respeto de la dignidad del hombre y el ejercicio de los derechos individuales.

5. Estado de Derecho y función administrativa

La consagración y defensa del Derecho vigente es condición sine qua non de los derechos
individuales por ello requiere de una autoridad legítima en su origen y en su discurrir y de un
sistema judicial independiente y eficaz que racionalice el uso de la fuerza. Pero ese orden jurídico
no puede limitarse a las relaciones interindividuales. Su influencia debe extenderse a quienes
detentan el poder; gobernados y gobernantes; ciudadanos y personas jurídicas públicas deben
acatarlo y, en caso de desajuste, ser sometidos a juicio y penalizados.
En el ámbito de la Administración Pública -que es el que más interesa a nuestra materia- el
sometimiento al derecho positivo debe comenzar desde el momento mismo de la elección
organizativa de la función de administrar ya que ésta condiciona en gran medida la vinculación de
 G.A.L - S.M – E.D
las autoridades con la legalidad. La llamada "huida del Derecho Administrativo" o "huida hacia el
Derecho Privado", que consiste en la paulatina sustitución de las normas y procedimientos
públicos por los privados, conduce a la exacerbación de la discrecionalidad de las autoridades y a
la falta de control en el manejo del dinero público. La "huida del Derecho Administrativo" conlleva
el peligro de conducir a la "huida de todo Derecho"6.

6. Estado de Derecho y calidad de vida

Luego de asegurar el imperio de la Ley como manera de preservar el ejercicio de la libertad, el
Estado debe proponerse el objetivo de lograr la mejor calidad de vida de-sus habitantes. La
cuestión a resolver sigue siendo cómo lograrlo; cómo erradicar la pobreza, la marginación, la
inseguridad física y jurídica, la falta de salud y otros servicios esenciales, etc. Las políticas
asistencialistas (Estado de bienestar, Welfare State) están en crisis debido a complejas razones
que no es del caso analizar ahora, pero no deben soslayarse totalmente. El Estado necesidades
colectivas, no como Estado-empresario cuyo fracaso parece ilevantable pero sí como Estado-
árbitro, regulador cauteloso de las reglas del mercado para aportar una cuota de humanismo al
denominado libre juego de la oferta y la demanda. La búsqueda de respuestas a esta
preocupación, que sigue siendo universal, constituye el desafío a encarar por las ciencias
sociales en el naciente siglo XXI.

7. Conclusión
La noción (amplia) del Estado de Derecho es mucho más que un trascendente postulado de
sumisión del poder a las normas vigentes. Planea sobre el esencial problema de la regularidad en
el acceso a los cargos políticos y sobre el efectivo ejercicio de la función política de gobernar.
Debido a ello, en todo Estado de Derecho constituye la primera y esencial responsabilidad del
legislador cuidar que se hagan efectivas las disposiciones constitucionales relativas al régimen
republicano, al sistema federal y municipal, al manejo de fondos públicos y al respeto irrestricto
de los derechos individuales. El plexo normativo se integra necesariamente con las disposiciones
sobre procedimiento administrativo y los sistemas de enjuiciamiento del Estado, con la finalidad
de asegurar el ejercicio del derecho de defensa frente a las reparticiones públicas.
La plena realización del Estado de Derecho impone consagrar el Estado de Justicia.

II. EL DERECHO Y LOS DERECHOS. VISIÓN CRÍTICA DEL DERECHO (Punto A)

Exponer el concepto y la naturaleza de aquello que llamamos "Derecho" es tarea propia de la
iusfilosofía, sector de la filosofía general que se esfuerza por dilucidar de qué manera un sistema
de normas que poseen fuerza obligatoria se vincula con la idea de lo justo absoluto. -
Una cuestión fundamental aparece representada en la relación entre el valor Justicia y el
Derecho positivo. Interesa desentrañar el papel desempeñado por el principio de Justicia en la
legislación, al igual que la vinculación entre el Derecho teórico de los principios racionalizados y
el Derecho "viviente", tal como se presenta en un país y en un tiempo dado. La iusfilosofía analiza
entonces la existencia o no de correlación entre la validez irreal de ciertos criterios de conducta
considerados justos y la normativa vigente.
Es bien conocido que el derecho positivo puede no ser justo y vulnerar los derechos y facultades
individuales que se estiman de imprescindible reconocimiento para resguardo de la persona y
que modernamente ha tomado un extraordinario impulso a través de los denominados "Derechos
Humanos" o "derechos esenciales", que exceden el marco de los sistemas jurídicos nacionales y
se proyectan universalmente.
En tales circunstancias es deber de los jueces prescindir de la mecánica aplicación de la norma,
reparar en la realidad social circundante y comprender que el sistema judicial inserto en el Estado
de Derecho posee sentido si sirve a la comunidad y no a un sistema abstracto de elucubraciones
puramente lógicas. Conviene entonces recordar que, desde antiguo, "el pueblo permite a sus
gobernantes que decidan aunque en ocasiones se contradiga la letra misma de la ley, siempre y
cuando ello favorezca el bien público y contando con la aquiescencia de la sociedad cuando esto
suceda".
 G.A.L - S.M – E.D
La distinción entre Derecho vigente y Derecho justo se advierte con claridad al recordar que en la
antigua Roma la ley positiva reglaba la compraventa de esclavos sin cuestionar la ofensa que la
institución prodigaba a la dignidad del hombre. Desde una posición puramente positivista el
problema de "lo justo" quedaba acotado a que el precio acordado se pagara en tiempo y forma y
a que el esclavo transmitido en propiedad poseyera efectivamente las calidades exhibidas por el
vendedor. Desde esta realidad adquieren hondo significado las palabras de KANT cuando afirma
que "el derecho más estricto puede constituir la mayor injusticia".
Sin embargo acudir a un purismo racional, afincándonos en el terreno exclusivo del Derecho
Natural, no es suficiente para superar el trance. En última instancia la procedencia ética de la
esclavitud pudo establecerse a través del razonamiento. Influenciado por la ideología de su
época un espíritu superior como el de ARISTÓTELES la consideró "cosa provechosa y justa".
"El jurista puede, sin duda, decirnos qué es Derecho en un momento concreto, es decir, qué es lo
que las leyes dicen o han dicho en un lugar y tiempo determinados; pero si lo que las leyes
disponen es también justo, y cuál es el criterio general que nos sirve para distinguir lo justo de lo
injusto son cosas que no podrá descubrir nunca, mientras no abandone durante algún tiempo los
principios empíricos y busque las fuentes de aquellos juicios en la mera razón —para lo cual
aquellas leyes pueden servirle perfectamente de guía- a fin de sentar así los fundamentos para
una posible legislación positiva. Una teoría del Derecho meramente empírica es, como la cabeza
de madera en la fábula de Fedro, una cabeza que puede ser muy hermosa, pero que no tiene
seso".
Esta relatividad compartida entre el Derecho positivo (que no alcanza para abastecer el ansia de
Justicia) y él Derecho Natural (que puede manipularse al servicio de las ideologías), ofrece
aristas de gran interés respecto de la teoría del Estado y la vinculación entre el poder de los
gobernantes y los derechos de los ciudadanos.
Ello no implica en manera alguna desconocer que el Estado, como forma de organización de la
vida colectiva, posee características contingentes, es decir condiciones de formación y de
funcionamiento que varían según el tiempo y el espacio.
El principal y recurrente tema en el Derecho Público de la limitación del poder (o si se prefiere la
intensidad del control posible), conduce a un catálogo de facultades reconocidas en la ley y en
las ideas que no es igual en una monarquía absoluta medieval que en una república auténtica
contemporánea.
Tal como acontece en todas las ciencias sociales, ningún concepto o institución del Derecho es
inmutable. Así como los esquemas conceptuales del Derecho Privado han ido evolucionando con
el paso del tiempo (las nociones de familia, propiedad o contrato son hoy bien diferentes del
pasado inmediato), los principales elementos de la organización social cambian de continuo (la
potestad pública, los actos estatales, los derechos colectivos, la división de poderes y los
servicios públicos viven en crisis permanentes). Frente a los procesos supranacionales de
integración regional el propio concepto básico de soberanía aparece renovado.
De todas maneras, antes como ahora ya que el principio es atemporal, el tipo de Estado, que no
es otra cosa que la forma de acceso y extensión considerada justa del poder de los gobernantes,
condiciona la naturaleza y caracteres del Derecho positivo o Derecho vigente.
A su vez éste conduce a la noción de "derecho subjetivo", entendido como "aquel aspecto de una
situación jurídica que es ventajoso para una persona" y la base para exigir una determinada
prestación o, al menos, para indicar que alguien es libre para actuar o no de una determinada
manera.

III. TEORÍA JURÍDICA FORMAL Y DOCTRINA REAL DEL DERECHO (Punto B)

La teoría jurídica formal, propia de nuestra tradición romanista, concibe al Derecho como una
ciencia diferente de otras ciencias sociales, que se ocupa de analizar abstracciones denominadas
"normas", desligadas de las realidades sociales.
La doctrina real del Derecho, en cambio, entiende a nuestra disciplina como un instrumento
social influenciado por la Historia, la Sociología, la Política y la Economía. A continuación
realizaremos un breve análisis de esta problemática.
 G.A.L - S.M – E.D

I. El Derecho como producto de la razón

A los fines de nuestra exposición recordaremos que suele entenderse al Derecho como un
sistema racional que pone orden en la sociedad humana con el objetivo de mantener la paz. En
esta concepción el Derecho es considerado una ciencia especulativa, metafísica, basada en el
iusnaturalismo que indica que determinadas conductas deben observarse en todo tiempo y en
cualquier lugar debido a un imperativo ético (es el caso de la prohibición de dañar al prójimo).

2. El Derecho como producto contingente de la historia

Existe empero otra concepción que privilegia el sentido histórico de las ciencias sociales y niega
la posibilidad de que exista una teoría general del Derecho capaz de ser proporcionada por la
razón (o por el mandato de Dios o por la naturaleza) a la vez que rechaza la posibilidad de
reducir nuestra disciplina a una cuestión de lógica formal.
Quienes así piensan sostienen que el Derecho debe ser comprendido en términos reales y
efectivos, en base a aquello que se ve y se percibe en la realidad. Lo que verdaderamente
interesa es analizar las consecuencias de la violación de la norma en cierto lugar y en un
determinado tiempo. El problema fundamental no son los eventuales dogmas del Derecho
Natural ni el análisis de las normas jurídicas positivas sino los hechos del caso, cómo deben ser
probados y cómo actuarán las reparticiones estatales competentes para decidir la consecuencia
jurídica que los tuvo por antecedentes.

3. El Derecho como norma de conducta

En un tercer enfoque también la idea del Derecho se reduce a la proposición formal de una
norma general y obligatoria dictada por un órgano que posee suficiente atribución para hacerlo.
Desde esa óptica Hans KELSEN se alzó contra las posturas iusnaturalistas e históricas
sucintamente descriptas en los numerales precedentes. Su monumental Teoría pura del Derecho
excluye tanto a las consideraciones de Derecho Natural como las investigaciones de tipo
histórico.
Para KELSEN el Derecho es exclusivamente un sistema de normas, vinculadas jerárquicamente
en relaciones de subordinación y supraordinación. Su tradicional proposición "dado A debe ser B
y si así no fúere será C" (donde A sería, por ejemplo, la paz social, B el no actuar violentamente y
C la pena para quien lesione o mate al prójimo) constituye en su entender el objeto de estudio de
nuestra ciencia, al que hay que mantener en estado de pureza eliminando consideraciones de
dogmática o teoría general y cuestiones propias de la Sociología.

4. Nuestra opinión
Por nuestra parte consideramos prudente adoptar una postura conciliadora, que combina
elementos trascendentes de todas las ideas recién recordadas.
En este enfoque, considerando al juez como el intérprete esencial del Derecho, se postula que
todo magistrado, luego de tener por ciertos los hechos probados, aplica normas jurídicas
preexistentes pero no lo hace en forma mecánica (o al menos no debería hacerlo) sino que
interpreta el Derecho positivo con un criterio axiológico y en el marco espacio-temporal que le
toca vivir. En esa delicada labor no desdeña los hechos, ni los hábitos sociales ni -mucho menos-
las valoraciones de la sociedad que él mismo integra. Al tiempo que no se desentiende de la ley
positiva (ni aun de algo tan inasible como la propia intención del legislador), debe suponerla
impulsada por la necesidad de consagrar valores. Hechos y normas, normas y hechos son
examinados y analizados (o al menos deberían serlo) en forma conjunta y en un contexto
sociológico, sin perder de vista los principios superiores e inmutables, llámese Derecho Natural,
criterio racional de lo justo, sentimiento de justicia, equidad, etc.
Se ha dicho con razón que es necesario rescatar la relación existente entre la ley y los
fenómenos sociales que explican su aparición, su desarrollo y su efectividad, debido a que en los
Estados modernos no existe ningún hecho social que el Derecho no pretenda afectar''.
 G.A.L - S.M – E.D
Carlos Cossio (desde las aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata
hace ya medio siglo) al enunciar su "teoría egológica del Derecho", destacó la necesidad de
entrar en contacto con la experiencia, con la realidad de los hechos para luego, en un marco de
valoraciones, deducir su significación jurídica. Para Cossio el Derecho es una ciencia de
realidades, pero no de experiencias causales o naturales sino de una experiencia cultural o
humana; el objeto de estudio del jurista no es la norma sino la conducta humana. En esta
concepción, que compartimos sin reservas, el objeto de estudio del Derecho Público no es otro
que la conducta de los gobernantes y de los gobernados, en tanto interfieren en un sistema
entramado de poder y de libertad que aspira a lograr que el mismo encuentre un punto de justo
equilibrio.
En caso contrario, tomando la norma en su pureza lógico-formal o considerando exclusivamente
la realidad histórica y fáctica, se produce una dicotomía perjudicial para la ciencia jurídica y para
el debido respeto de los derechos individuales. Un ejemplo puede aclarar estos razonamientos.
KANT al asumir que la norma jurídica formal debe ser acatada sin cortapisas niega el derecho de
resistencia a la opresión aun en los casos de usurpación de los cargos gubernativos y del
ejercicio despótico del poder. Sin embargo -tal como lo destacaron sus comentaristas- apoyó con
entusiasmo la independencia norteamericana y la Revolución Francesa.
Esta contradicción es producto del empleo disociado de razonamientos jurídicos formales y
realistas. Cuando KANT afirma que toda resistencia a la autoridad constituida es el mayor y más
punible de los delitos (ya que desconoce una prohibición absoluta que no tolera excepciones)
exalta él orden como valor insoslayable.
A su turno cuando adhiere a los movimientos revolucionarios de su tiempo encuentra otra
perspectiva para un mismo problema y emite un juicio de naturaleza histórica al que reconoce
vinculado con el progreso de la humanidad.
En el ámbito del Derecho Público la teoría de los valores conduce al señorío de las ideas políticas
que, en definitiva, apuntan a consagrarlos en la realidad social. Por esa razón, pensamos que
aquella aspiración de Kelsen de "mantener la ciencia jurídica separada de la política" resulta una
misión imposible en el Derecho en general y en el terreno del Derecho Administrativo en
particular. Es notorio que nuestra materia se ve influenciada por los sistemas políticos ya que uno
de sus objetos principales de estudio lo constituye, precisamente, la estructura y función de la
Administración Pública y la una y la otra dependen del tipo de Estado que la contenga.
Una institución predominante desde el nacimiento mismo de nuestra disciplina, el servicio
público, carece de significado propio en un Estado socialista donde se considera que "denominar
público a la atención por la Administración de una necesidad colectiva es un dislate jurídico y
(que) el clásico servicio público hay que sustituirlo por lo que se denomina servicio estatal".
Al mismo tiempo resulta evidente que la noción de servicio público no es igual en la doctrina
francesa clásica (que llegó a asimilarlo a la función total de la Administración) que en los autores
el moderno Estado capitalista de subsidiariedad (donde su prestación en manos de empresas
privadas ha llevado a negar la propia titularidad estatal del servicio)".
Como se ha señalado con precisión, nadie discute hoy día que la política, y en mayor medida la
política económica, cargan de sentido axiológico a conceptos específicamente jurídicos como
"desregulación", "desmonopolización", "privatización", etc., que dejan de ser banderas políticas
inglesas o norteamericanas, para convertirse en objetivos a alcanzar por los Estados del Oeste y
del Este, de las naciones y de los organismos plurinacionales de los cuales depende el crédito
externo; "las ideologías son más potentes que los Estados".

IV. EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRENTE A LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y

LEGITIMIDAD (Punto C)
En este capítulo nos proponemos relacionar las especulaciones iusfilosóficas precedentemente
expuestas con el Derecho Administrativo y, especialmente, con los fundamentos jurídicos de la
posibilidad de someter el Estado a juicio. Al igual que en el abordaje de cualquier otra rama del
Derecho la cuestión inicial consiste en reconocer (para luego rebatir) las ideas del positivismo a
ultranza y del iusnaturalismo fundamentalista.
 G.A.L - S.M – E.D

I. Ley vigente versus ley justa

El positivismo considera valioso en esencia aquello que manda la ley vigente y veda al intérprete
interrogarse sobre si las leyes son, en sí mismas, justas. Este enfoque, producto de la creencia
en la infalibilidad del legislador, que manda obedecer ciegamente la "dura ley" por el simple
hecho de serlo, despoja al Derecho de su impronta moral y constituye el caldo de cultivo ideal
para los despotismos.
Un Congreso adicto al tirano o la entronización del sistema de decretos—leyes, con su variante
de decretos de necesidad y urgencia, pueden dar a luz un Derecho concretamente injusto.
El iusnaturalismo, en cambio, imbuido de criterios axiológicos, asume sin cortapisas que el
legislador puede actuar injustamente y considera que en tal caso la "legalidad" (automático
acatamiento de la norma) puede desembocar en una situación de "ilegitimidad" (agravio al
sentimiento de Justicia proporcionado por la razón).
En esta inteligencia el valor formal del Derecho positivo ("legalidad") cede ante el valor sustancial
del Derecho Natural ("legitimidad"). Corresponderá a los jueces, de cara a la norma vigente y a
los valores en juego decidir qué es lo justo".

2. La ley vigente debe ser interpretada y convertida en ley justa

La pura referencia al Derecho Natural, entendido como un orden justo por mandato divino o por
imperio de la razón es insuficiente para explicar la existencia histórica de formas de Estado en las
cuales el individuo fue reducido a súbdito repleto de obligaciones y carente de derechos. Si un
sistema jurídico para ser tal debe ser justo, los Estados monárquicos absolutistas medievales no
pueden sustentarse genuinamente en el Derecho Natural más allá de que sus beneficiarios,
paradójicamente, invocaran el origen divino del poder que detentaban.
A su turno una exclusiva referencia positivista deja sin respuesta la idea universal de un Estado
con fines trascendentes apuntalando la nefasta tésis de que toda forma de ejercicio del poder,
aun las ajurídicas como los gobiernos de facto, resulta legítima en la medida en que las normas
que produce son acatadas.
En el sistema jurídico anglosajón, donde la ley escrita está casi ausente y los jueces deciden en
base a sentencias precedentes analizadas como si fueran hipótesis normativas, iusnaturalismo y
positivismo parecen acercarse. Si la aplicación del precedente al nuevo caso arroja un resultado
"justo" aquél se consolida; caso contrario, es decir si repugna como "injusto", resulta descartado.
Con ese mismo enfoque, a la hora de analizar la equidad de una ley que vincula al Estado con
sus habitantes, al poder con la libertad, nos parece imprescindible una síntesis de ambas
posturas. A la norma positiva se la debe considerar sin renegar del perfil histórico y contingente
del Estado, asignando un papel relevante a los aspectos teleológicos .y axiológicos. La noción de
Estado no es otra cosa que un producto de la cultura humana pero se distingue de otras
herramientas normatizadas de la vida en sociedad (por ejemplo las estructuras de mando y
obediencia empresariales) por la persecución de fines sustentados en valores trascendentes. Si
reconocemos en el Estado el deber de resguardar el orden y la paz es debido a que el ser
humano valora la convivencia; si se reserva en su favor la facultad de regular la economía es
porque las personas aspiran a una mejor distribución de la riqueza, a la justicia social, a la
solidaridad.

3. El desideratum del equilibrio entre poder y libertad

Consagrar (y si es posible explicar) la convivencia armoniosa entre el interés general (que no es
por cierto el interés del grupo o partido gobernante) y el interés de cada individuo que compone la
nación, constituye un preclaro objetivo de la ciencia jurídica.
Aquella pretensión, que puede parecer desmedida pero que no cabe renunciar, resulta en
esencia una búsqueda de equilibrio: siendo el Derecho "conducta en interferencia intersubjetiva",
a toda acción de un agente se opone una reacción del destinatario. En nuestra materia, el poder
estatal encuentra sus límites en la esfera de libertad de la persona humana y el derecho
 G.A.L - S.M – E.D
individual no puede ir más allá del interés general que el Estado representa, pero tampoco puede
postergarse frente al interés individual del funcionario.
En términos axiológicos resulta apetecible que ambos extremos de la relación logren un justo
equilibrio de manera que ninguna de las partes en tensión someta a la restante. La preeminencia
del derecho individual por sobre el efectivo y verdadero interés general no es valiosa (y por ende
resulta injusta) ya que remite a un concepto egoísta de la sociedad política; pero, en simultáneo,
la exacerbación de las prerrogativas de los gobernantes no es deseable por la comunidad (y
entonces es igualmente injusta) porque consagra el despotismo de las autoridades y sus socios
junto a la infelicidad del hombre común.
En ese contexto, la legalidad y la legitimidad deben operar en forma conjunta como valladares
que se oponen al gobernante para contener sus desbordes. "Es fácil entender que en la infancia
de los gobiernos, cuando las repúblicas no se diferenciaban en mucho de las familias en cuanto
al número de sus componentes, tampoco diferían mucho respecto al número de sus leyes. Los
gobernantes eran casi como padres que miraban por el bien de los suyos; de ahí que el gobierno
fuera casi en su totalidad prerrogativa (atribución no regladao discrecional). Bastaba con unas
pocas leyes establecidas y el resto lo suplía la discreción y el cuidado del gobernante. Pero
cuando el error y las falsas lisonjas llevaron a los príncipes débiles a hacer uso de su poder para
favorecer sus intereses y los de su camarilla, y no los del bien común, entonces nació en l pueblo
el anhelo de contar con leyes que definieran con claridad la prerrogativa en aquellos puntos en
que ésta les resultaba inconveniente".
Para que el Estado cumpla sus fines y la sociedad humana vea realizados sus valores resulta
necesario desterrar el despotismo. Es imprescindible que quienes detentan el poder, al igual que
todos los habitantes de cualquier grado y oficio, respeten las normas y principios inmanentes del
Derecho. Este acatamiento no se limita a la aplicación y respeto del Derecho positivo por parte,
del gobernante ya instalado en su cargo pues incluye la regularidad del acceso al puesto de
mando. En este sentido la identificación kelseniana del Estado con el orden coactivo resulta
insuficiente al desentenderse del problema esencial de la legitimación del poder. Si el Estado de
Derecho no fuera otra cosa que un orden coactivo no podría diferenciarse del Estado de facto y
del Estado totalitario.

4. Conclusión
La noción de Estado de Derecho no se agota al estructurar un sistema de coacción, pues de
serlo y nada más, se convierte en pura forma sin sentido, en una cáscara, un envase que puede
lucir atractivo en su condición de envoltorio pero que carece de contenido. El Estado de Derecho
es parte de un sistema de valores, debe cumplir una función garantizadora de la libertad
individual y asegurar el sometimiento de los gobernantes a la ley y a los -principios jurídicos. Sólo
una Nación en condiciones de garantizar que las decisiones de sus autoridades no pueden ser
otra cosa que actos de aplicación del Derecho puede calificarse como Estado de Derecho. Las
atribuciones, funciones y competencias de los gobernantes, además de ajustarse a la ley
(legalidad), deben respetar los fines del Estado y revalidar los valores de la sociedad (legitimidad)
ya que ambos términos de la ecuación dotan de andamiaje a su propia existencia haciéndolo
preferible a la anarquía.
Si, en contra de la bien intencionada aspiración de KELSEN, el Derecho Administrativo es
inseparable de las ideologías políticas, el aporte axiológico resulta esencial para erradicar no sólo
la ilegalidad (desapego del respeto a la ley) sino también la ilegitimidad (desconocimiento de la
razón y de los principios jurídicos permanentes). De esta manera se han desarrollado en el
Derecho Administrativo dos conceptos básicos para la disciplina: la "finalidad" como elemento
esencial del acto administrativo y el "desvío de poder" como su vicio correlativo.
Aquellas ideas justifican, además, las esenciales especulaciones científicas sobre la
"razonabilidad" de la conducta oficial y la necesidad de ensanchar el ámbito del control judicial de
los aspectos discrecionales de las decisiones estatales".
Luego de una evolución plagada de dificultades" no se discute hoy día que la exigencia de
respeto a la ley positiva (legalidad) y a los principios y valores inmutables (legitimidad) constituye
 G.A.L - S.M – E.D
una exigencia universal para que una sociedad política pueda ser considerada Estado de
Derecho.
Cabe entonces insistir. Todas las funciones estatales deben conformarse a la legalidad, ajustarse
al orden jurídico en general, comprensivo de todas las fuentes del Derecho, incluyendo sus
principios generales. Pero además los administradores deben actuar con razonabilidad, evitando
que bajo la apariencia de cumplir la ley se produzcan actos arbitrarios o injustos o desviados del
fin de la norma.
En suma: la legitimidad representa un concepto más amplio que la legalidad, proscribiendo
aquellas conductas públicas que enmarcadas en el Derecho positivo resulten irrazonables,
arbitrarias, desproporcionadas, inmorales o, simplemente, injustas".
V. LAS LIBERTADES PÚBLICAS Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL
(Punto D)
A esta altura del relato es claro que cuando aludimos al "Estado de Derecho" en realidad
bosquejamos un "Estado de deberes" de los gobernantes hacia los ciudadanos, dentro del cual el
principal deber de toda autoridad pública consiste en reconocer, resguardar y potenciar la idea
del ejercicio de una libertad responsable por parte de los individuos.
Enfatizamos la condición de libertad responsable porque, como lo destacaremos más adelante, el
resguardo de la libertad no puede hacer que las autoridades retornen alegremente a los tiempos
pasados del "dejar ser y dejar hacer" desentendiéndose de los resultados en términos de justicia
social y solidaridad. La idealización irrestricta de las reglas naturales de los mercados
desregulados y la hipótesis de un Estado ya no subsidiario sino lisa y llanamente ausente puede
hacer que las desigualdades se acentúen para desaliento de las generaciones futuras.
Como vimos las libertades públicas dependen de la efectiva vigencia de los principios de
legalidad y legitimidad. La llamada "cláusula de la libertad", que enuncia que nadie puede ser
obligado a actuar sino de la manera que indica el orden jurídico, no es una fórmula retórica sino
que constituye la base de todo ordenamiento constitucional y se traduce en un concreto mandato
para los jueces.
Estos principios esenciales de Ciencia Política, que resultan hoy día fundantes de las modernas
concepciones del Derecho Público, distan de ser novedosos. Se reconoce a la obra de John
LOCKE (1632-1704) haber influenciado sobre los independentistas de América del Norte y sobre
los revolucionarios franceses, madurando la idea de que la vida, la propiedad y la libertad no
podían restringirse a mera voluntad del rey sino únicamente por imperio de la ley emanada de los
representantes del pueblo. En sus razonamientos aparece claro que lo más importante en la
política no es el orden y la seguridad del Estado sino la protección de los derechos individuales.
Al negar la presencia de un poder absoluto en el monarca se cancela la posibilidad de que exista
un poder no sometido a las leyes.
LOCKE sostuvo que, por naturaleza, ningún hombre está jurídicamente por encima de otro y,
anticipándose a ROUSSEAU, explicó que la sociedad política es consecuencia de un pacto de la
comunidad y este acuerdo de la comunidad es la única legitimación del poder. Sembrando la
semilla de la moderna democracia, LOCKE entendió al poder como una encomienda del pueblo
sobre la base de la confianza (fiduciary power), para que algunas personas (fideicomisarios) lo
ejerzan para bien de los individuos. En esta concepción "el poder político es un derecho a dictar
leyes, así como a emplear la fuerza en la ejecución de tales leyes y en la defensa de la República
de cualquier ofensa que pueda provenir del exterior; y todo ello teniendo como único fin la
consecución del bien público"".
Si el poder es ejercido en contra de los fines del Estado (asegurar el imperio del Derecho y
posibilitar la conservación y mejoramiento de la libertad y de la calidad de vida de los individuos)
el gobernante se convierte en tirano y no debe ser obedecido.
Exaltando aquellas nociones que irían luego delineando lo que el moderno constitucionalismo
consideró como el "principio de la libertad", LOCKE dirá que "la libertad de los hombres bajo el
gobierno consiste en la posesión de una regla de conducta vigente, común para todos los
miembros de esa sociedad y cuya elaboración ha corrido a cargo del poder legislativo que rige en
ella. Una libertad que me permite seguir mi propia voluntad en todo aquello que la norma no
 G.A.L - S.M – E.D
prescriba, así como no estar sometido a la voluntad inconstante, incierta, desconocida y arbitraria
de otro hombre"".
En la eterna e inevitable tensión entre poder y libertad resulta imprescindible advertir que la
libertad constituye un valor superior, ínsito a la naturaleza y dignidad humana, que se constituye
en el fundamento mismo del orden político y que en nuestro país aparece reconocida desde 1853
en el artículo 19 de la Carta Magna y ratificada en los Tratados internacionales incorporados a
aquel cuerpo por la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
VI. PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS (Punto E)
Disponer de libertad es una exigencia moral. Libertad de pensamiento, de creencias religiosas,
de tránsito, de enseñar y aprender, de trabajar, de prensa, de libre acceso a la información, y
otras formas de reconocimiento de la dignidad humana, son hoy atributos de la personalidad
universalmente reconocidos en teoría a la par que sistemáticamente ignorados en los hechos.
Desde luego que se impone una regulación criteriosa de la libertad para hacer posible la vida en
sociedad y tornar realidad el apotegma que indica que "mi derecho termina donde comienza el
del prójimo".

1. El control judicial del ejercicio del poder

El principio de legalidad y legitimidad, entendido como sumisión de los poderes políticos al orden
jurídico, ha marcado a fuego la evolución histórica del Derecho Administrativo.
La concreción de aquel ideal, necesariamente, ha sido confiada a órganos especializados (jueces
administrativos y/o jueces judiciales) y ha dependido de la coyuntura socio política la extensión
de sus competencias y la profundidad de sus facultades. En el Derecho Público continental
europeo resultan paradigmáticos los casos de Francia e Italia. En el primero, espúblico y notorio
que el Consejo de Estado (cuyos 200 años se cumplieron en 1999) nació para limitar el poder de
los jueces udiciales de quienes desconfiaban los revolucionarios. En elcaso de Italia, a impulso
de la Constitución de la segunda posguerra (artículos 24 y 103 de la Constitución de 1948) la
mpliación de la competencia del Consejo de Estado fue inspirada por el deseo de profundizar la
defensa de los intereses de los ciudadanos frente a las autoridades públicas.
En nuestro país, superada la larga noche del período 1976-1983, es natural que la reforma
constitucional de 1994 ensanchara el catálogo de Derechos Humanos y profundizara la
protección de los intereses simples, derechos colectivos, derechos difusos o como se prefiera
denominarlos.
La Provincia de Buenos Aires a tono con la época, es decir rindiendo también tributo a la historia
reciente, modificó su Carta Magna aggiornando el fuero y el código procesal contencioso
administrativo. Al hacerlo no sólo facilitó el Servicio de Justicia colocando los tribunales al
alcance geográfico de los ciudadanos, sino que también profundizó y mejoró el sistema de control
del ejercicio del poder al ensanchar la materia litigiosa y la legitimación activa.

VII. EL PODER JUDICIAL INDEPENDIENTE COMO INSTITUCIÓN INDISPENSABLE EN EL

ESTADO DE DERECHO (Continuación punto E)
Para que el Estado de Derecho no sea una declamación desnuda de contenido es indispensable
que el Poder Judicial contenga la comprobada tendencia de los gobernantes a incurrir en
desbordes y extralimitaciones. Para que el Poder Judicial pueda cumplir tan trascendente misión
es necesario contar con jueces independientes, imparciales e inamovibles.

1. Antecedentes
La preocupación en aquella dirección no es nueva. El "Convenio para la protección de los
derechos del hombre y de las libertades fundaméntales" (Roma, 1950) establece que "toda
persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable,
por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley (art. 6). También reclama el
funcionamiento de un tribunal independiente e imparcial la "Convención Americana sobre
Derechos Humanos" (Costa Rica, 1969), ratificada entre nosotros por ley 23.054 de 1984 e
incorporada a la Constitución Nacional en 1994 según el nuevo artículo 75 inc. 2236.
 G.A.L - S.M – E.D
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el derecho humano elemental de
acceso al Servicio de Justicia presupone la existencia de .un organismo judicial independienten.
La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha remarcado como "principios liminares del
Estado de Derecho: legalidad administrativa y acceso a la Justicia".
Es notorio que en el Estado moderno el Poder Judicial -y especialmente la posibilidad de que
éste examine la conducta activa y omisiva de los otros poderes- aparece como una barrera de
contención respecto del sobredimensionamiento y del exagerado cúmulo de atribuciones
discernidas a los cuerpos ejecutivos y legislativos.

2. El problema en nuestro país

En la República Argentina, sin perjuicio de las trascendentes funciones asignadas por la
Constitución al Consejo de la Magistratura, la máxima autoridad del Poder Judicial es la Corte
Suprema de Justicia, a la vez garante de la forma de gobierno republicana y del sistema federal.
Este Tribunal al preservar la supremacía de la Carta Magna, por añadidura, garantiza el respeto
de los derechos individuales. Debido a tan trascendentales cometidos resulta esencial que sus
miembros sean efectivamente independientes de toda influencia política. También se hace
imprescindible que la población así los considere para restablecer la confianza en el Servicio de
Justicia.
Un episodio relativamente reciente como fue el aumento del número de magistrados de la Corte
Nacional, colocó al Poder Ejecutivo bajo sospecha de los entonces integrantes del propio Cuerpo.
Así los ministros BACQUÉ, BELLUSCIO, PETRACCHI y FAYT, al tomar noticia de que el Poder
Ejecutivo había remitido al Congreso el correspondiente proyecto de ley expresaron que el
intento (posteriormente consumado, como se sabe) "compromete el funcionamiento de la cabeza
de uno de los poderes que, según la Constitución Nacional, gobiernan la Nación, y cuya misión
por excelencia es la de custodiar la supremacía de la Ley Fundamental y ser el garante final de
los derechos y garantías en ella consagrados"".

3. El control judicial
Debido a la inexistencia de una Corte Constitucional y a la práctica del denominado "control
difuso de constitucionalidad" en Argentina es deber de todos los jueces, de todos los fueros y de
todos los grados, ejercer a fondo su rol de garantes de las libertades públicas y de los derechos
fundamentales en general. Si bien las garantías constitucionales trascienden el marco del
proceso judicial y se proyectan al procedimiento administrativo, como lo ejemplifica en forma
contundente el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, es dentro del
proceso contencioso administrativo, y más claramente en el juicio sumarísimo de amparo, donde
encontramos los remedios básicos para enfrentar la tendencia de los administradores a incurrir
en desvío y abuso de poder.
Las atribuciones regladas y las prerrogativas de los gobernantes deben extenderse en la medida
que lo permitan la ley y sus fines. Aunque los derechos individuales, oponibles a la perniciosa
insistencia en ejercer el poder en forma irrestricta, encuentran también sus límites en la potestad
de reglamentación reconocida a las autoridades de la Nación (artículo 14 de la C.N., sustento del
denominado "poder de policía"), debido a que se coarta la libertad y los demás derechos
fundamentales, jamás deberá comprimírselos en mayor medida de lo imprescindible para obtener
el bien común. El principio general debe ser el amplio ejercicio de los derechos; la excepción su
restricción. Cuando nuestra sociedad consintió (por vocación, ignorancia o imposición de
circunstancias irresistibles) la inversión de los términos se ingresó de lleno en la negra etapa del
despotismo y la tiranía. Fue entonces cuando el "Estado de terror" reemplazó al "Estado de
Derecho".
Si bien el Estado, el poder y los derechos individuales responden a una realidad empírica (como
lo comprueba el mero repaso de la historia y de la realidad lejana y reciente) no debe ni puede
olvidarse la vigencia de principios éticos esenciales, universales y permanentes que otorgan
legitimidad al poder y a la coacción, imponen el deber de obediencia y diferencian la civilización
de la barbarie. Por eso la noción moderna de Estado, junto a las notas cardinales de legalidad y
 G.A.L - S.M – E.D
legitimidad (que lo califican como estado de Derecho) asume axiológicamente imprescindible que
los gobernantes sean el producto de la voluntad de los gobernados (para festejar el Estado de
Democracia) y que el poder y sus funciones sean divididas para evitar el despotismo
(manteniendo el sistema republicano)
En semejante panorama, complejo y apasionante adquiere especial relevancia como una
condición sine qua non, la independencia de los jueces respecto de los legisladores y
administradores. Ni el Estado de Derecho, ni la Democracia ni la República son posibles si no
contamos con un poder judicial independiente.
La independencia de los jueces configura un requisito de mayor trascendencia que su idoneidad.
No importa tanto la versación jurídica de los magistrados (aunque sin duda es de desear que sea
profunda) como su autonomía de criterio.
Entre su ilustración y su honestidad intelectual sobresale esta última debido a que el sistema
judicial, aun en los tumbos, puede funcionar sin jueces sabios pero no tiene esperanza de
sobrevivir sin jueces probos.

Unidad 12 – Demandas contra la Nación

A) La Nación Argentina ante el poder judicial. Evolución histórica. Demandabilidad e

indemandabilidad. La ley 3952. La venia legislativa y el reclamo administrativo previo.
Reclamación administrativa y prescripción de la acción judicial. La situación luego del
dictado de la ley 19.459. Concepto jurisdiccional de acciones civiles. Competencia.

Evolución histórica. Demandabilidad e indemandabilidad

Constitución de 1853: dispuso que: “Corresponde a la CS y a los tribunales inferiores de la

Confederación, el conocimiento y decisión… de los asuntos en que la Confederación sea parte”.
Congreso: en un principio estaba en manos del congreso la atención de los reclamos de
indemnización. Tras atender numerosos casos sanciono la ley general de responsabilidad del
estado nº 224 (1859), y posteriormente las leyes 30,73 ,475 y 675. Después dicto varias leyes
concediendo venias para demandar al Estado.
Ley 48: se origino en un proyecto de la Corte Suprema que en su artículo 2 inc.6) establecía que
los jueces de la sección (jueces federales) conocerían en las causas en que la nación fuera parte
(es decir que siguiendo una tradición anglosajona se excluía de su competencia a los casos en
que se demandaba a la nación)
Dos doctrinas imperantes:
1-La doctrina que apoyó la Demandabilidad del Estado Nacional se basó en que nuestra
Constitución es liberalista y a los efectos de evitar perjuicios a los particulares y abusos por parte
del Estado, sostuvo la posibilidad de demandar libremente a la nación. (Vélez)
2-La otra postura sostenía la indemandabilidad de la Nación, ya que se basaban en el sistema
norteamericano, en el cual sólo se demandaba en aquellos casos en que el Congreso así lo
autorizaba con su venia legislativa. (Gorostiaga)

Como la discusión se extendía, el entonces diputado Mármol propuso la moción posteriormente

aceptada de que quedara redactado el artículo de manera que se estableciera la competencia
federal para los casos en que la nación fuera parte, y sin hacer distinciones entre los supuestos
en que actuara como actora o demandada. De manera que seria la CS la que debería abordar el
problema cuando se le presentara algún caso para resolver.
El primer fallo sobre esta cuestión fue dado en el caso “Seste y Seguich c/ Gob. Nacional”.
A partir de este caso los jueces federales exigían como requisito imprescindible la previa venia
legislativa para demandar a la nación: la Corte Suprema aceptaba que el estado no podía ser
demandado sin su propio consentimiento, y que el congreso estaba facultado para decidir en los
reclamos de los particulares, ya que la CN la facultaba para regular el pago de la deuda publica.
 G.A.L - S.M – E.D
1. La venia legislativa
El llamado “contencioso administrativo”, en la primera etapa de su evolución histórica,
recepcionó, a través de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (basado en la teoría de la
inmunidad soberana, que estaba vigente en los Estados Unidos) el sistema de la venia
legislativa, para impugnar o reclamar contra los actos en que el Estado actuaba como poder
público.
Este sistema, al no articular plazos para resolver las reclamaciones ni reglar los procedimientos
garantísticos necesarios para la tutela de los derechos de los administrados, operó como una
fórmula que, en los hechos, al bloquear o impedir el acceso a la justicia, generó continuos
supuestos de denegación de esta última, puesto que los ciudadanos o empresas lesionadas no
estaban habilitados (al faltarles la autorización del Congreso) para promover las respectivas
acciones judiciales.
Mediante la ley 675 de 1874, el Congreso nacional estableció que las reclamaciones contra el
Estado requerían previa autorización legislativa en la medida en que se había entendido
hasta ese momento; a pesar del claro texto constitucional, que si bien el Estado podía ser actor
no podía ser demandado.
Sólo se lo podía demandar para el caso en que se requiriese previamente ante el Congreso
nacional el dictado de la ley que autorizase la demanda judicial.
En síntesis, el sistema condujo a la indemandabilidad del Estado, ya fuera que actuara en
ejercicio del poder público o como persona jurídica en el ámbito del derecho privado.
Ante esa situación, el Congreso sancionó la Ley n° 3.952, conocida como Ley de Demandas
contra la Nación, admitiéndose parcialmente la demandabilidad del Estado cuando se tratare de
“acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica”.
Finalmente, años más tarde (en 1932), el requisito de la venia legislativa se eliminó en su
totalidad en la ley 11.634

2. La reclamación administrativa previa y la exigencia de una denegatoria

A su vez, tanto la ley 3.952 como la ley 11.63410 prescribieron, en el orden nacional, el requisito
de la reclamación administrativa previa y su denegatoria por parte de la Administración para
poder
acceder a la justicia.
Obsérvese que en este punto de la evolución de nuestro contencioso administrativo la ley, en
vez de recepcionar el sistema del agotamiento de la instancia administrativa para acceder a la
justicia, como era el seguido en el régimen norteamericano y en el español de la ley de
Santamaría de Paredes, generalizó la institución de la reclamación administrativa previa, que
aún cuando no se aplicaba entonces a los procesos administrativos tenía sus raíces en el
derecho hispánico, sin perjuicio de que en el derecho francés regía una regla similar que era la
decisión “préalable”.
El último requisito para acceder a la justicia estaba determinado por la necesidad de que se
configurase la denegatoria expresa de la reclamación administrativa previa, o bien, la
denegatoria tácita por el transcurso de un plazo de 6 meses y un procedimiento para instar la

10
Ley 11.634 (B.O. 28-IX-32)
Esta ley modifica el art. 1º de la ley 3952, que queda redactado de la siguiente manera: “Los tribunales federales y los
jueces letrados de los territorios nacionales, conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea
en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa
legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho
controvertido ante el poder ejecutivo y su delegación por parte de éste.”
Mediante esta reforma se aclara que el Estado nacional puede ser demandado tanto por sus relaciones de derecho
privado como por sus relaciones regidas por el derecho público; propias del contencioso administrativo, sin perjuicio
de lo cual exige agotar la instancia administrativa previa, hablándose aquí de reclamación sin que se especifique
técnicamente si se trata de una vía recursiva o de una vía reclamativa como consagrará oportunamente la ley
19.549.
 G.A.L - S.M – E.D
resolución (denominado pronto despacho) al que se adicionaba un plazo adicional de 3 meses, a
favor de la Administración, antes de dar por habilitada la instancia judicial.
Este régimen de demandabilidad, que suponía la vigencia supletoria del Código de
Procedimientos en lo Civil y Comercial Federal, insumía en total unos 9 meses como mínimo para
que los particulares o empresas estuvieran en condiciones de promover acciones judiciales.
Pero aún así, Cassagne entiende que el sistema era de avanzada, muy superior al
norteamericano, ya que no existían plazos de caducidad ni el Estado mantenía privilegios
procesales.
De otra parte, al no exigirse la regla del agotamiento de la vía administrativa (o sea, que el
recurso jerárquico era opcional como en Francia) la Administración ganaba en eficiencia y no se
inundaba de expedientes en los que los particulares interponían recursos administrativos, ya
que su promoción (a los efectos del agotamiento) no constituía un presupuesto de la
demandabilidad del Estado. Los únicos plazos que hacían caer la acción judicial eran los plazos
de prescripción de los derechos de fondo que fundamentaban la pretensión procesal.
La principal crítica que puede hacerse sobre este período, que se extendió hasta el año 1972 en
que se sancionó la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, se circunscribe a que la
protección jurisdiccional se acordaba sólo a los titulares de derechos subjetivos, quedando fuera
del marco procesal garantístico los llamados intereses legítimos o directos, los cuales conforme a
la evolución mundial operada en esa época, contaban con dicha protección en los países
considerados de avanzada en este aspecto, como Francia e Italia.

3. Los retrocesos posteriores en el acceso a la justicia

La sanción de la LNPA (Ley 19.54911) de Procedimientos Administrativos significó un verdadero
retroceso en la posición de avanzada que había alcanzado nuestro derecho procesal
administrativo.
Veamos los principales puntos que marcan ese retroceso que afecta, fundamentalmente, el
principio de la tutela judicial efectiva.

a) Generalización de la regla del agotamiento

A raíz del dictado de la LNPA, se generalizó la regla del agotamiento de la instancia
administrativa (lo correcto sería decir “vía”, como prescribe el Código Contencioso Administrativo
de la Provincia de Buenos Aires, puesto que no se trata de una primera instancia asimilable a la
judicial) instituyendo un requisito innecesario, que alarga sin sentido el trámite previo a la
demandabilidad del Estado, demorando consecuentemente los plazos para que los ciudadanos
puedan obtener tutela efectiva de sus derechos.

11
ARTICULO 23: Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular:
a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas.
b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclamo interpuesto.
c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el artículo 10.
d) cuando la Administración violare lo dispuesto en el artículo 9.
ARTICULO 24: El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:
a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos
subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se diere alguno de
los supuestos previstos en el artículo 10.
b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y
contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas
ARTICULO 30: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo
reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad
autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.
El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será
resuelto por las autoridades citadas”
 G.A.L - S.M – E.D
b) El establecimiento de plazos de caducidad para demandar al Estado
A su vez, la LNPA prescribió plazos de caducidad, siguiendo al derecho español (aunque
también existen en el derecho norteamericano) que operaban como verdaderos plazos de
prescripción de los derechos de fondo, por el mero transcurso de un breve lapso cuando el
particular no promueve la acción judicial.
Estos plazos de caducidad, sólo serían constitucionales, si no impiden después deducir una
reclamación administrativa previa ya que, en estos supuestos, el particular evidencia su voluntad
de promover la acción judicial, pero carece de sentido aplicarlos a partir de cualquier decisión que
resuelva la clausura del estado administrativo ya que, en estos supuestos, se afecta la tutela
judicial efectiva al bloquearse el acceso del particular a la justicia interpretando quesu voluntad es
la de renunciar a este derecho.
Por ello, los plazos de caducidad para accionar contra el Estado, debieran reputarse
inconstitucionales, en cuanto cercenan el acceso a la jurisdicción, el derecho de propiedad y el
derecho a una tutela judicial efectiva (arts. 17 y 18 CN y arts. 8 y 25 del Pacto de San José de
Costa Rica, de rango constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la CN) protegidos en lo que se
ha denominado el “contencioso de los Derechos Humanos”.
De otra parte, la circunstancia de aceptar los plazos de caducidad como perentorios y fatales,
implica, en nuestro derecho, atribuira la función judicial, una certeza y valor de cosa juzgada
equivalente a la función judicial, alterando de ese modo, la interdicción prescripta en el art. 109
de la CN.
Otra posibilidad, para evitar que no sean inconstitucionales, sería la de admitir el replanteo de la
cuestión en sede administrativa a través del reclamo administrativo previo, al menos cuando se
trata de actos afectados de nulidades absolutas. En tales casos, para no
caer en la asistematicidad de establecer plazos de caducidad para el administrado (breves y
perentorios) y plazos de prescripción para el Estado, una correcta hermenéutica de la LNPA
conduce a interpretar que el reclamo administrativo previo es una vía opcional a favor del
particular, que éste puede promover después de vencidos los plazos de caducidad para deducir
la acción prevista en los arts. 23 y 24 de dicha ley. Con esta interpretación, una vez resuelto el
reclamo puede demandarse al Estado, salvo que se hubiera operado la prescripción

c) Combinación de técnicas diversas e incompatibles

De otra parte, la LNPA pretendió combinar dos técnicas procesales que responden a principios
diversos y que resultan incompatibles en su funcionamiento como consecuencia de mantener
simultáneamente la regla del agotamiento de la vía administrativa con la institución del reclamo
administrativo previo. Como la regla del agotamiento estaba conectada con plazos de caducidad
para acceder a la justicia (a través de la denominada vía impugnatoria) mientras que la acción
judicial promovida después de haber interpuesto un reclamo administrativo previo (llamada vía
reclamatoria) sólo estaba alcanzada por los plazos de prescripción, surgieron una serie de
conflictos que llevaron a la jurisprudencia a inclinarse por la supremacía de la acción
impugnatoria (con plazos de caducidad), exigiéndose (por ejemplo en materia de los actos
dictados durante la ejecución de contratos administrativos) el agotamiento de la vía administrativa
y la promoción de la demanda judicial dentro de unos breves plazos de caducidad.
O sea que, mediante una técnica formal, el acceso a la justicia resulta denegado por los jueces,
cuando los particulares no cumplen estrictamente con la carga procesal de promover las
acciones judiciales dentro de los perentorios y cortos términos que establecen las leyes, sin
importar la sustancia ni la estabilidad de los derechos de los ciudadanos afectados por actos de
los poderes públicos.

Concepto jurisprudencial de acciones civiles

Las acciones civiles que pueden provocar una demanda contra la Nación son aquellas fundadas
en obligaciones contractuales, y aún extracontractuales pero cuando la ley así lo determine.
 G.A.L - S.M – E.D
Según Hutchinson se trata de hechos, actos o contratos “civiles”, por ejemplo, acción de
reivindicación, la de usucapión, la meramente declarativa (art. 322, Cód. Proc. Civil y Com. De la
Nación).

Competencia
El artículo 1 de la ley 3952 de demandas contra la Nación establece que “Los tribunales federales
y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que se
deduzcan contra la Nación sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho
público, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se
acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el PE y su denegación
por parte de éste.”
 G.A.L - S.M – E.D
B) La sentencia de condena al estado en la ley 3952. Interpretación jurisprudencial en el
caso “Pietranera”. Suspensión de la ejecución de sentencia. Normativa nacional y
provincial sobre consolidación de deudas estatales.

La ejecución de sentencias contra el Estado en la Constitución nacional

Dentro del articulado de nuestra Constitución nacional, diversas normas se refieren al tema en
análisis.
Así los arts. 16 y 19, sobre la base del principio de la igualdad, establecen que “todos los
habitantes son iguales ante la ley” y que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley.”
Por su parte, el art. 17 se refiere a la inviolabilidad de la propiedad, estableciendo que ningún
habitante puede ser privado de ella salvo a través del dictado de una sentencia fundada en ley
previa indemnización. Cabe aclarar que en el caso de los diferimientos de pago a través de la
consolidación de deudas se ha declarado la inconstitucionalidad para los casos de expropiación
en la medida en que la indemnización debe ser previa y en dinero.
El art. 18 consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, estableciendo que “nadie puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior” y que “es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos.”
Tal principio de tutela judicial efectiva, conforme los pactos internacionales de derechos humanos
que integran la Constitución nacional, implican: a) La libertad de acceso a la justicia, eliminando
los obstáculos procesales que pudieran impedirlo, b) obtener una sentencia motivada y fundada
en un tiempo razonable, c) la ejecutoriedad de la sentencia; lo que nos lleva al problema del
cumplimiento por parte del Estado de las sentencias de condena.
Por su parte el art. 31 consagra la jerarquía superior de la Constitución nacional y, en
consecuencia, la de las leyes nacionales y de los tratados internacionales; artículo que integrado
con el 75 inc. 22, crea la constitucionalización de diversos tratados internacionales.
El art. 43 otorga rango constitucional al derecho del amparo, abre a los ciudadanos un acceso a
la justicia amplio y consagra una acción procesal expedita.
Por último, el art. 116 establece la competencia de la justicia federal sobre los asuntos en que la
Nación sea parte; lo que fue entendido en un primer momento solamente como parte actora y no
como parte demandada, reconociendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la
máxima autoridad en materia judicial.

Ejecución de sentencias contra el Estado nacional

1. El carácter declarativo de las sentencias condenatorias

En el año 1900, con el dictado de la ley 3952, el Estado Federal, al mismo tiempo que abandonó
la exigencia de la venia legislativa previa para poder ser demandado, incorporando en su
reemplazo el reclamo administrativo previo, incluyó una cláusula mediante la cual las sentencias
condenatorias contra el Estado tendrían efecto meramente declaratorio.

a) Fundamentos
a) La jurisdicción para declarar el derecho en las controversias en que la Nación fuese parte
queda habilitada luego del necesario consentimiento que, al efecto, fuera expresado por el
órgano legislativo (soberanía). La interpretación de esa facultad extraordinaria, conferida por
delegación de la ley, no puede ser realizada de modo extensivo, ampliando la habilitación de la
"jurisdictio " a la "executio".

b) La competencia para arreglar la deuda interior de la Nación corresponde al Congreso (art. 75

inc. 7º de la Constitución Federal).
 G.A.L - S.M – E.D
c) Posteriormente la C.S.J.N. establecerá un nuevo fundamento: "Su propósito no es otro que
evitar que la Administración Pública pueda verse colocada, por efecto de un mandato judicial
perentorio, en situación de no poder satisfacer el requerimiento por no tener fondos previstos en
el presupuesto para tal fin o en la de perturbar la marcha normal de la Administración Pública.
Desde este punto de vista la norma aludida es razonable. Pero en modo alguno significa una
suerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales. Ello importaría tanto
como colocarlo fuera del orden jurídico cuando es precisamente quien debe velar con más ahínco
por su respeto. Por ello ha dicho este tribunal que el artículo 7º de la ley 3952 no descarta la
pertinencia de una intervención judicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el
supuesto de una irrazonable dilación en su cumplimiento por la administración pública"

2. Evolución de la jurisprudencia de la C.S.J.N.

La doctrina de la Corte Suprema de justicia de la Nación reconoce una evolución, desde un inicio
en que se advierte la validación del sistema sin fisuras, pasando por una etapa en la que
comienzan a reconocerse excepciones (morigeración), hasta llegar a una postura según la cual
se rechaza, de plano, toda interpretación que signifique una suerte de autorización al Estado para
no cumplir las sentencias judiciales (leading case "Pietranera").

a) Validación del sistema

Como quedara de manifiesto, en una primera etapa, la Corte Federal sostuvo que las sentencias
contra el Estado no eran susceptibles de ejecución. Para ello adujo, en prieta síntesis, que siendo
las provincias personas jurídicas de existencia necesaria no podían ser privadas de los
elementos indispensables de que dependía su vida y su desarrollo político y económico y que
ningún poder que no fuera el legislativo podía disponer sobre la forma, tiempo y orden en que
deben ser pagadas las deudas del Estado o del municipio.

b) Su morigeración

Sin embargo, tal doctrina no fue sostenida monolíticamente por el Alto Tribunal de la Nación, sino
que comenzó a reconocer quiebres o excepciones.
Así, en primer lugar, encontró un límite ante las indemnizaciones expropiatorias; extendiéndose
ulteriormente a supuestos de restitución de inmuebles y desalojos.

c) El artículo 7° de la ley 3952 no significa una suerte de autorización al Estado para no cumplir
las sentencias judiciales.

Tal como anticipáramos, puede señalarse que la morigeración señalada en el acápite anterior
asumió carácter de principio a partir del leading case "Pietranera", en el que la Corte Federal se
permitió afirmar, categóricamente, que el artículo 7° de la ley 395212 no significaba una suerte de
autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales, por lo que no cabía descartar la
pertinencia de una intervención judicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el
supuesto de una irrazonable dilación en su cumplimiento por la administración pública.
"Que la regla del artículo 7º de la ley 3952 ha de entenderse en su significado cabal. Su propósito
no es otro que evitar que la Administración Pública pueda verse colocada, por efecto de un
mandato judicial perentorio, en situación de no poder satisfacer el requerimiento por no tener
fondos previstos en el presupuesto para tal fin o en la de perturbar la marcha normal de la
Administración Pública. Desde este punto de vista la norma aludida es razonable. Pero en modo
alguno significa una suerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales.
Ello importaría tanto como colocarlo fuera del orden jurídico cuando es precisamente quien debe

12
El art. 7º expresa: “Las decisiones que se pronuncien en estos juicios, cuando sean condenatorias contra la Nación,
tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se presenta.”
 G.A.L - S.M – E.D
velar con más ahínco por su respeto. Por ello ha dicho este tribunal que el artículo 7º de la ley
3952 no descarta la pertinencia de una intervención judicial tendiente al adecuado acatamiento
del fallo, en el supuesto de una irrazonable dilación en su cumplimiento por la administración
pública (Fallos 253:312). Que en tales circunstancias, resulta prudente la sentencia apelada que
no fija plazo de cumplimiento, sino que requiere del gobierno nacional manifieste en qué fecha va
a desalojar el inmueble, con lo que el intimado queda en condiciones para tomarse el plazo
razonable que corresponda; la advertencia final de que en caso de silencio, el plazo de desalojo
será fijado judicialmente, no es sino el corolario lógico de la potestad de los jueces de hacer
cumplir sus decisiones en defensa del imperio del Derecho""En el caso de autos la legitimidad de
arbitrar una prudente medida destinada a hacer cumplir la sentencia aparece palmaria, ya que
otra interpretación del artículo 7º de la ley 3952, conduciría a ponerlo en colisión con la
aludida garantía constitucional de la propiedad. Se ha dispuesto por sentencia firme el
desalojo del inmueble ocupado por el Estado; la prolongación sine die de esta ocupación sin
derecho vendría a ser una suerte de expropiación sin indemnización, o cuanto menos, una traba
esencial al ejercicio del derecho de propiedad".

Tal criterio fue aplicado, con posterioridad, a supuestos disímiles tales como cobro de alquileres,
de diferencias de haberes previsionales, o de honorarios.

d) Procedimiento emergente de la doctrina de tales pronunciamientos

Una síntesis de los precedentes antes detallados, permite describir el procedimiento

pretorianamente modelado para la ejecución de sentencias condenatorias contra el Estado
Federal:

a) en la sentencia, el juez declara el derecho del actor y el correspondiente deber de la

Administración;

b) encontrándose firme la sentencia, se solicita al Estado nacional informe, dentro del plazo fijado
por el juez, el término dentro del cual cumpliría la sentencia;

c) el plazo fijado por el juez para que el Estado se manifestase lleva la advertencia que, en caso
de silencio, el término de cumplimiento sería fijado por el juzgador;

d) vencidos los plazos (ya sea el previsto por la propia Administración o por el juez ante su
silencio) se encuentra expedita la vía de ejecución de sentencia, conforme las pautas del
C.P.C.C.

No resultaba óbice a tal esquema la falta de previsión presupuestaria al efecto, dado que el
Decreto Ley de Contabilidad, 23.354 (B.O.N. 8-I-1957), en su artículo 1713, habilitaba al Poder
Ejecutivo a autorizar la apertura de créditos a efectos de cumplir los mandatos judiciales.

Una prueba más del avance existente en la materia fue la previsión del artículo 12 de la ley de
amparo, respecto del contenido de la sentencia judicial14.

13
"El Poder Ejecutivo podrá autorizar la apertura de créditos únicamente en las situaciones siguientes con obligación de dar
cuenta en el mismo acto al Congreso: ... c) para el cumplimiento de sentencias judiciales firmes... Los créditos abiertos de
conformidad con las disposiciones del presente artículo quedarán incorporados al presupuesto general". (art. 17)
14
Art. 12 ley 16.986 (B.O.N. 20-X-1966): La sentencia que admita la acción deberá contener: a) La mención concreta de
la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo; b) La determinación precisa de la conducta
a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución; c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.
 G.A.L - S.M – E.D
Tal estado de situación llevó a la doctrina a afirmar que, a diferencia de lo que ocurría en España,
la ejecución de sentencias contra el Estado en nuestro país era una realidad.

3) El retroceso

a) El Decreto 679 — Reglamentación art. 7º ley 3952 respecto de sentencias de condena al pago
de sumas de dinero (7-VI-1988)

Mediante el Decreto de cita se pretendió modificar sustancialmente el procedimiento

pretorianamente establecido, con fundamento en que "el cumplimiento concreto de las
obligaciones resultantes de las sentencias judiciales debía ordenarse a través de la ley de
presupuesto, por derivación del principio constitucional —de honda raigambre democrática—
según el cual lo atinente a los recursos y gastos del Estado debe ser materia de decisión por los
representantes del pueblo".

Según la norma en comentario (que por haber sido observada por el Tribunal de Cuentas de la
Nación sin que el Poder Ejecutivo insistiese, nunca tuvo vigencia), el Procurador del Tesoro
tomaría razón de la comunicación aludida en el artículo anterior en el Registro de Sentencias
Judiciales que llevaría al efecto. Cumplido ello, requeriría a la Secretaría de Hacienda que incluya
en el próximo o próximos proyecto de presupuesto general los fondos necesarios para afrontar el
pago con sus acrecidos, excepto que se tratare de los casos previstos en el art. 7°. Dicho pago
podría concretarse en uno o más ejercicios fiscales, según la determinación que al respecto
adopte la Secretaría de Hacienda y de acuerdo con lo que finalmente se previera en el
presupuesto general de la Nación. Asimismo, el deudor podría extinguir la obligación por
cualquiera de las formas previstas en el libro Segundo, sección Primera, título XVI del Código
Civil.

El Procurador del Tesoro adoptaría las medidas necesarias para hacer efectiva la transferencia
de los fondos previstos en la ley de presupuesto a las cuentas correspondientes a cada causa.

Si dichas transferencias no se hicieren efectivas dentro de los noventa [90] días de la publicación
de la ley de presupuesto, los interesados, una vez firme la liquidación que al efecto practicarían,
podrían solicitar al juez que intime al procurador del Tesoro, dentro del plazo que le fije, el
inmediato cumplimiento de la sentencia judicial. De no cumplirse con dicha intimación, se seguiría
adelante con el proceso de ejecución de sentencia, pudiendo el interesado gestionar las medidas
que estime correspondan.

b) La Ley 23.696 — Reforma del estado (BON 23-VIII-1989):

En primer término y como medida de emergencia, esta ley suspendió por dos años la
ejecución de las sentencias judiciales y laudos arbitrales que condenaban al Estado
nacional o sus entes descentralizados a pagar sumas de dinero (arts. 50 y 51) (18).

En segundo lugar, el legislador estableció que: "Vencido el plazo de suspensión el juez de la

causa fijará el término de cumplimiento de la sentencia o laudo arbitral, previa vista al organismo
demandado, para que indique el plazo de cumplimiento. En ningún caso ese organismo podrá f
ijar un plazo mayor al de seis [ 6 ] meses. Si dicho organismo no contestare la vista o indicare un
plazo irrazonable, conforme con las circunstancias de la causa el término para el cumplimiento lo
fijará el juez (art. 52).

El régimen contemplaba diversas excepciones: a) El cobro de créditos laborales o nacidos con

motivo de la relación de empleo público; b) El cobro de indemnizaciones por expropiación; c) La
repetición de tributos; d) Los créditos por daños en la vida, en el cuerpo o en la salud de
 G.A.L - S.M – E.D
personas físicas o por privación o amenaza de la libertad, o daños en cosas que constituyan
elementos de trabajo o vivienda del damnificado; e) Toda prestación de naturaleza alimentaria; f)
Los créditos originados en incumplimientos de aportes y contribuciones previsionales y para
obras sociales. Aportes de sindicales no depositados en término; g) Los créditos generados en la
actividad mercantil de los Bancos oficiales y de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro; h) Las
jubilaciones y pensiones, las que se regirán por su régimen específico; i) Las acciones de
amparo; j) Las acciones por recuperación patrimonial de bienes ilegítimamente desposeídos.

c) El Decreto 34 (B.O.N. 8-I-1991). Los Decretos 53/91 y 383/91

Antes de que venciera la suspensión dispuesta por la ley 23.696 el Poder Ejecutivo dictó el
Decreto 34 por el cual suspendió por 120 días la ejecución de sentencias y laudos arbitrales que
condenaban al Estado y sus organismos descentralizados a pagar sumas de dinero y la
tramitación de los juicios y la presentación y sustanciación de reclamos administrativos que
tengan por objeto el cobro de sumas de dinero contra la Administración centralizada o
descentralizada. Comprendió todos los supuestos.

A posteriori, los Decretos 53 y 383 prorrogarían la suspensión.

d) Ley 23.982 (B.O.N. 26-VIII-1991):

Más allá de establecer un régimen de consolidación de deudas, cuyas principales líneas

quedarán bosquejadas más adelante, respecto de las condenas al pago de sumas de dinero no
consolidadas (esto es, las de causa o título posterior al 31-III-1991), estableció un nuevo régimen
de ejecución de sentencias condenatorias a pagar sumas de dinero.

Según el artículo 22 de la ley, el Poder Ejecutivo debía comunicar al Congreso todos los
reconocimientos administrativos o judiciales firmes que carezcan de créditos presupuestarios
para su cancelación en la ley de presupuesto del año siguiente al del reconocimiento. A partir de
la clausura del período de sesiones ordinarias del Congreso de la Nación en que debería haberse
tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario respectivo, el acreedor
quedaba facultado para solicitar la ejecución judicial de la sentencia.

e) La Ley Complementaria Permanente de Presupuesto nº 11.672 (texto según leyes 24.624

(BON 29-XII-1995) y 25.565 (BON 21-III-2002).

Las modificaciones introducidas por estas normas, desmejoraron aún más la situación del
acreedor estatal.

Así, según la ley, los pronunciamientos judiciales que condenen al Estado nacional o a alguno de
los entes y organismos enumerados en el artículo anterior al pago de una suma de dinero o,
cuando sin hacerlo, su cumplimiento se resuelva en el pago de una suma de dinero, serán
satisfechos dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidas en el presupuesto
general de la Administración nacional, sin perjuicio del mantenimiento del régimen establecido en
la ley 23.982.
Como vemos, con el dictado del artículo 22 de la ley 23.982 quedó descartada la apertura de un
crédito presupuestario automático para dar respuesta a la sentencia condenatoria al pago de una
suma de dinero; en su lugar se estableció una postergación de su exigibilidad.
Esta ley complementaria establece un diferimiento de la exigibilidad del crédito hasta tanto se
haya producido la clausura del período ordinario de sesiones en el que debería haberse tratado la
ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario respectivo.
 G.A.L - S.M – E.D
Las leyes 24.624 y 25.565 fueron más allá, estableciendo que el pago de estas acreencias se
realizará dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidas en el Presupuesto,
contemplando —para el caso que el presupuesto correspondiente al ejercicio financiero en que la
condena deba ser atendida carezca de crédito presupuestario suficiente para satisfacerla—, que
el Poder Ejecutivo deberá efectuar las previsiones necesarias a fin de su inclusión en el del
ejercicio siguiente, para lo cual la Secretaría de Hacienda deberá tomar conocimiento fehaciente
de la condena antes del día 31 de agosto del año correspondiente al envío del proyecto.

De tal modo pareciera que se ha ampliado el plazo de diferimiento de pago, prorrogando la

posibilidad de no cumplirlo hasta el siguiente ejercicio financiero.

f) La inembargabilidad de bienes: ley 24.624. Su extensión a las Provincias y Municipios: ley

25.973

La ley 24.624, en su artículo 19, estableció la inembargabilidad de bienes estatales, en los

siguientes términos: Los fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados a la
ejecución presupuestaria del sector público, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos
en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general
cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el
presupuesto general de la Nación, son inembargables y no se admitirá toma de razón alguna
que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o de los titulares de los fondos
y valores respectivos.

Lo dispuesto en este artículo es de aplicación para cualquier clase de cuenta o registro a nombre
del Estado nacional o de cualquiera de sus organismos o dependencias del Poder Legislativo,
Poder Judicial, Poder Ejecutivo, la Auditoría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el
Ministerio Público y la Administración pública nacional centralizada y descentralizada, entidades
autárquicas y Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

Quienes en virtud de su cargo hubieren tomado razón de alguna medida judicial comprendida en
lo que se dispone en el presente, comunicarán al Tribunal la imposibilidad de mantener vigente la
medida en virtud de lo que se dispone en esta ley.

En aquellas causas judiciales donde el Tribunal, al momento de la entrada en vigencia de la

presente, hubiere ordenado la traba de medidas comprendidas en las disposiciones precedentes,
y los recursos afectados hubiesen sido transferidos a cuentas judiciales, los representantes del
Estado nacional que actúen en la causa respectiva, solicitarán la restitución de dichas
transferencias a las cuentas y registros de origen, salvo que se trate de ejecuciones válidas
firmes y consentidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

Por su parte, la ley 25.973 declaró aplicable dicha disposición a favor de las Provincias,
Municipios y Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

g) Su morigeración jurisprudencial

Como anteriormente aconteciera con la interpretación del artículo 7° de la ley 3952, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en diversos precedentes, ha expuesto una hermenéutica de
estos dispositivos a efectos de darles su exacto significado, el que, en ningún caso puede traer
aparejado que el Estado quede habilitado a incumplir las sentencias condenatorias o que el
acreedor se vea, en todo momento, imposibilitado de perseguir su concreción.

En la causa Giovagnoli, César A. c/ Caja Nacional de Ahorro y seguros s/ Cobro de Seguro la

Corte señaló que el artículo 19 de la ley 24.624 fue sancionado para imponer pautas racionales
 G.A.L - S.M – E.D
en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y evitar que la Administración pueda
verse situada, por imperio de un mandato judicial perentorio, en el trance de no poder satisfacer
el requerimiento por no tener los fondos previstos en el presupuesto para tal fin o en la de
perturbar la marcha normal de la Administración, de lo cual no se sigue que el Estado se
encuentre fuera del orden jurídico que está obligado a tutelar ni que esté exento de acatar los
fallos judiciales.
Según el Alto Tribunal el acreedor puede ejecutar la sentencia que condena a pagar una suma de
dinero cuando el Poder Ejecutivo, no obstante haber sido notificado de la liquidación firme, no la
comunicó al Congreso de la Nación para que la incluya en el próximo ejercicio presupuestario y
se clausuró el período ordinario de sesiones en el cual se debía tratar la ley de presupuesto que
contuviese el crédito respectivo, o cuando el gasto está incluido en el presupuesto general de la
Administración Nacional. Sostuvo además, que la falta de partida presupuestaria para atender el
pago del crédito reconocido en sede judicial debe ser probado por quien invoque la aplicación del
art. 19 de la ley 24.624.

Dicha hermenéutica ulteriormente fue reiterada en relación a las provincias.

4) Breves reflexiones sobre la validez de los fundamentos dados para establecer el carácter
declaratorio de las sentencias contra el Estado en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires y
sus municipios.

Quedó visto líneas arriba que el carácter declaratorio de las sentencias contra el Estado Nacional
se apontocó en tres fundamentos:
a) La doctrina de la soberanía;
b) La separación de poderes y el principio de legalidad presupuestaria;
c) La grave afectación del interés público;

Para Villafañe, ninguno de los fundamentos puede, actualmente, justificar tan irritante privilegio.

a) La soberanía
La soberanía, en tanto concepto esencialmente político, en el marco de un Estado de Derecho,
nunca puede invocarse para que la Administración incumpla los mandatos judiciales.
La obligación, ética y legal del Estado de someterse incondicionalmente a la juridicidad, de la cual
el mandato judicial firme no es sino una expresión concreta, impiden —a esta altura del
pensamiento— su consideración.

b) La separación de poderes.
Partiendo de la base que la Administración debe someter su actuación a la juridicidad y siendo la
sentencia la interpretación definitiva del ordenamiento jurídico en un caso dado, su
incumplimiento constituye una fractura en la Constitución (rompe las reglas del juego
constitucional).

Si la autoridad administrativa no cumple voluntariamente la sentencia, la ejecución judicial no

puede verse como una intromisión judicial en la función administrativa, sino antes bien la previa
intromisión de la Administración en la ejecución de un acto del Poder Judicial.
En palabras del Tribunal Constitucional español: "El respeto que de forma especial los poderes
públicos han de otorgar a las libertades y derechos fundamentales, y la singular relevancia que
para el interés público tiene el cumplimiento de las resoluciones judiciales, obliga a que la
Administración pública, y en su caso los Tribunales, adopten medidas necesarias a fin de
garantizar que el mencionado derecho constitucional adquiera plena efectividad, por lo que en
ningún caso el principio de legalidad presupuestaria puede justificar que la administración
posponga la ejecución de las sentencias más allá del tiempo necesario para obtener, actuando
 G.A.L - S.M – E.D
con la diligencia debida, las consignaciones presupuestarias en el caso en que éstas no hayan
estado previstas (30).

c) La legalidad presupuestaria
En punto al principio de legalidad presupuestaria cabe destacar que tanto en la Provincia como
en los Municipios, el gasto que genere el cumplimiento de sentencias judiciales firmes no
necesita previsión presupuestaria, dado que —de no existir ésta [lo cual, en principio, deja en
evidencia un déficit en la estimación del presunto pasivo litigioso]— el Poder o Departamento
Ejecutivo están habilitados a autorizar tales erogaciones, con obligación de dar cuenta
inmediatamente a los órganos deliberativos.

En efecto, así lo establece el artículo 8 de la ley de contabilidad (31) y el artículo 119 de la LOM
(32). Como viéramos, una disposición similar contemplaba la ley de contabilidad nacional (33),
incluso con anterioridad al dictado del precedente "Pietranera".

d) El interés público

El interés público ciertamente puede incidir en la ejecución de la sentencia. La razón es sencilla:

su prevalencia respecto del interés particular, pero nunca al extremo de transformar un mandato
condenatorio en una mera declaración inejecutiva.
El interés público podrá justificar una suspensión de la condena (diferimiento temporal), su
cumplimiento en etapas y aún su sustitución (esto es, el cambio del objeto por una indemnización
compensatoria [un supuesto más de limitación de la propiedad por razones de interés público]),
pero nunca dejar al arbitrio de la Administración el cumplimiento (o no) de una condena judicial
firme.

5) La función jurisdiccional y la tutela judicial efectiva

La mirada de la cuestión no quedaría completa sin traer la óptica de quien debiera ser el
destinatario de todos los esfuerzos estatales: el ciudadano.
Como con su habitual lucidez lo planteaba el profesor Morello: " ... si el resultado programado en
la condena judicial firme o pasada en autoridad de cosa juzgada se deja de cumplir ¿no se
lesiona también frontalmente la garantía de la defensa, tal celosamente preservada en el tramo
de conocimiento y durante la secuela del litigio hasta el dictado de aquélla y su fase de control o
recursos? Dicho con otro giro: esa garantía (la de la defensa en juicio, la tutela judicial efectiva)
¿no supone y requiere una ‘efectividad global’ del proceso justo? ¿No se fractura incorrectamente
dejar de apoyar, en las sombras —diríamos sin la consideración debida— ese tramo esencial, el
del cumplimiento de la orden judicial pese a erigirse en el instante máximo porque es en él en
donde acontecerá la ‘concreción’ cabal, del contenido genuino del fallo? A todas luces deviene
insuficiente afirmar la ‘inviolabilidad del derecho de defensa en cualquier estado o grado del
procedimiento’ (art. 18 C.N.; 24, 2º Constitución italiana) si esa inviolabilidad no se expande con
pareja eficacia, en la lectura de la efectividad de la realización".

Indudablemente, la tutela judicial efectiva, garantía incorporada expresamente al texto

constitucional por el Constituyente reformista de 1994, comprende no sólo i) el derecho de
acceder a la jurisdicción, ii) el derecho al debido proceso o defensa en juicio; iii) el derecho a una
sentencia justa, sino también iv) el derecho de quien tenga razón a obtener una concreta tutela
jurisdiccional.
Como sostiene Hutchinson "el derecho a la ejecución de las sentencias de condena contra el
Estado se encuentra implícito en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 75 inc. 22, al remitir al
Pacto de San José de Costa Rica, art. 8), pues ella no sería efectiva si se limitara al solo acceso
a la justicia o culminara con la determinación de los derechos u obligaciones ... ".
 G.A.L - S.M – E.D
En sentido concordante Botassi afirma que “... sin la posibilidad de su transformación coactiva en
hechos concretos la sentencia (al igual que el crédito en ella reconocido como exigible) queda
reducida a un dictamen jurídico, a una opinión sobre lo correcto debido en el plano del Derecho.
Esta última posibilidad no satisface al actor ganancioso, ni abastece adecuadamente la garantía
del debido proceso contenida en la Carta Magna, en los tratados internacionales a ella
incorporados y en las constitucionales locales. Por esta razón la no ejecutoriedad —o lo que es lo
mismo, el carácter declarativo— es una anomalía, un contrasentido dentro del sistema
generalizado de sometimiento del Estado al Derecho ... La no ejecutoriedad de la sentencia de
condena ... no puede concebirse como una prerrogativa estatal sino que configura una evidente
inconstitucionalidad".
 G.A.L - S.M – E.D
La emergencia económica y la ejecución de sentencias contra el estado

Concepto de emergencia
La emergencia puede ser descripta como aquella situación cierta de grave peligro o riesgo para
la comunidad que, a fin de ser conjurada, exige la adopción temporaria de necesarias
medidas limitativas de derechos, a efectos de atenuar su gravitación negativa sobre el orden
económico, institucional y la sociedad en su conjunto.
En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "... Se trata de una situación
extraordinaria, que gravita sobre el orden económico social, con su carga de perturbación
acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, que origina un estado de
necesidad al que hay que ponerle fin" ("Peralta").
Toda emergencia supone una profunda crisis, un trastorno de proporciones, una situación de
riesgo colectivo, que al exigir restricciones o limitaciones de derechos, resulta naturalmente
resistida por los afectados. Empero, frente a una real situación de emergencia no puede
afirmarse que la eficacia plena de tales derechos individuales o sociales esté garantizada, sino
que, precisamente, tales limitaciones se adoptan, en definitiva, para asegurarlos.
En tal sentido, ha expresado el Alto Tribunal Nacional en la ya citada causa "Peralta": 56°) "... no
hay violación del artículo 17 citado cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que
no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega
su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que
pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitación impuesta por la necesidad de
atenuar o superar una situación de crisis que, paradojalmente, también está destinada a
proteger los derechos presuntamente afectados que corrían el riesgo de convertirse en ilusorios
por un proceso de desarticulación del sistema económico-financiero".

Requisitos
En tanto excepcional, la existencia del derecho de emergencia en el Estado de derecho exige la
acreditación de una situación de grave riesgo social, como así también la observancia de
diversos límites en las medidas adoptadas para superarla: que estén enderezadas al bien común;
que no importen alterar la sustancia o esencia del derecho objeto de limitación, que sean
razonables y temporarias.
La C.S.J.N. en el conocido caso "Peralta”, tuvo oportunidad de detallar, una vez más, los
requisitos que justifican el dictado de una legislación de emergencia:

Es necesario:
a) Que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los
intereses vitales de la comunidad.
b) Que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la sociedad
y no a determinados individuos.
c) Que las medidas sean razonables, acordando un alivio justificado por las circunstancias;
d) Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las
causas que las hicieron necesarias.
e) Temporalidad de la emergencia
 G.A.L - S.M – E.D
Principales características de los regímenes de consolidación de pasivos estatales

a) La leyes nacionales 23.982, 25.344 y 25.725. Ley provincial 11.192.

i) El orden público de la mentada normativa (arts. 16 ley 23.982; 20 ley 11.192), conlleva su
aplicación inexcusable e inmediata, su prevalencia respecto de cualquier otra legislación y la
imposibilidad de apartarse de ella cuando se trata de deudas pasibles de ser consolidadas, aún
cuando las partes no las hubieran invocado.

ii) La consolidación implica la novación de la obligación original y de cualquiera de sus

accesorios, así como la extinción de todos los efectos inmediatos, mediatos o remotos que la
imposibilidad de cumplir sus obligaciones por parte de cualquiera de las personas jurídicas u
organismos comprendidos en el artículo 2 pudieren provocar o haber provocado. En lo sucesivo
sólo subsisten a su respecto los derechos derivados de la consolidación. Asimismo, la
cancelación de obligaciones con cualquiera de los bonos de consolidación creados en la presente
ley extinguirá definitivamente la misma (art. 17 ley 23.982; art. 16 ley 11.192).

iii) Quedan consolidadas las obligaciones vencidas o de causa o título anterior a la fecha de corte
en cada caso establecida, que consistan en el pago de sumas de dinero o que se resuelvan en el
pago de sumas de dinero, en cualquiera de los siguientes casos:

* Cuando medie o hubiese mediado controversia reclamada judicial o administrativamente

conforme las leyes vigentes acerca de los hechos o del derecho aplicable.

* Cuando el crédito o derecho reclamado judicial o administrativamente haya sido alcanzado por
suspensiones dispuestas por leyes o decretos dictados con fundamento en los poderes de
emergencia del Estado hasta el 1º de abril de 1991 y su atención no haya sido dispuesta o
instrumentada por otros medios.

* Cuando el crédito sea o haya sido reconocido por pronunciamiento judicial, aunque no hubiere
existido controversia, o ésta cesare o hubiere cesado por un acto administrativo firme, un laudo
arbitral o una transacción.

* Cuando se trate de obligaciones accesorias a una obligación consolidada.

* Cuando el Estado hubiera reconocido el crédito y hubiera propuesto una transacción en los
términos del inciso a).

Las obligaciones mencionadas sólo quedarán consolidadas luego de su reconocimiento firme en

sede administrativa o judicial.

iv) Quedan excluidas:

i) las obligaciones que correspondan a deudas corrientes, aun cuando se encuentren en mora,
excepto las comprendidas en alguno de los incisos anteriores y las de naturaleza previsional;
ii) el acreedor cuyos créditos queden sometidos al régimen de la presente ley podrá liberarse de
sus deudas respecto a los profesionales que hubieren representado o asistido a las partes en el
juicio o en las actuaciones administrativas correspondientes y respecto a los peritos en su caso,
mediante cesión por su valor nominal de los derechos emergentes de esta ley, respetándose en
su caso, la proporción de lo percibido en títulos o en efectivo;
iii) también quedan excluidos del régimen de la presente ley el pago de las indemnizaciones por
expropiación por causas de utilidad pública o por desposesión ilegítima de bienes, así declarada
judicialmente con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
 G.A.L - S.M – E.D
v) En la práctica importa una espera con reducción de intereses, ya sea que se opte por el cobro
del crédito en efectivo o en bonos de consolidación (arts. 6, 7, 10 y 12 leyes 23.982 y 11.192).

b) La falta de ajuste, en perjuicio de los acreedores, de la ley de consolidación 12.836

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en dos oportunidades, se ha pronunciando

descalificando el régimen de consolidación establecido por la ley 12.836, aún luego de las
reformas introducidas por la ley 13.436.

i) En efecto, al conocer en la causa "Vergnano de Rodriguez", sostuvo que la legislación local se

apartaba del marco federal que le sirve de referencia en varios aspectos:
i) fecha de corte (en vez de fijarla en el 1°-I-2000 la estableció en el 30-XI-2001);
ii) la cancelación de las obligaciones, exclusivamente, mediante la entrega de títulos públicos (la
normativa federal preveía la opción por pesos);
iii) el límite para la emisión de bonos (hasta un importe equivalente al quince por ciento del
cálculo de recursos de la Administración Central vigente al momento de emitirlos), sin explicar en
qué situación quedarían las deudas restantes si eventualmente superaran ese porcentaje.

Tras el citado pronunciamiento, la Provincia dictó la ley 13.436 poniendo de manifiesto que, con
ello, superaba las observaciones formuladas por el cimero Tribunal Federal.

ii) En un nuevo pronunciamiento (causa "Mochi" 2008), la Corte Federal volvió a descalificar la
norma local —aún tras la reforma referida— por cuanto continuaba estableciendo condiciones
más gravosas para los acreedores que las previstas en el régimen nacional.

Señaló al respecto que i) el régimen local no establece, para las obligaciones que se cancelen en
efectivo, el límite de dieciséis años contados a partir de la fecha de corte previsto en la legislación
nacional (art. 14 ley 25.344 y 10 del Decreto reglamentario 1116/00), por lo cual, si
eventualmente los recursos existentes no resultaren suficientes, podría extenderse más allá del
término allí previsto, contrariando la prohibición del artículo 19 de la ley 23.982; ii) que la
legislación local extiende más allá de lo permitido el comienzo del pago de la primera cuota de
amortización de capital e intereses de los títulos públicos, en tanto el plazo para el pago de tales
servicios se computa a partir de la fecha de emisión que ésta fija en el 30 de noviembre de 2001,
mientras la regulación nacional lo hace en el 1º de enero de 2000 (art. 4º inc. d] del Decreto
provincial 1578/02 y art. 24 inc. a] del Decreto Nacional 1116/00), lo que importa una demora de
casi dos años en el comienzo de la percepción de la amortización de capital e intereses y iii) que
si bien el artículo 11 de la ley 13.436 modificó el artículo 18 de la ley 12.836 en cuanto eliminó el
límite del quince por ciento (15%) del cálculo de los recursos de la Administración central vigente
al momento de emitir los títulos, la reglamentación mantiene dicho tope (art. 4 inc. f] del Decreto
1578/02 y arts. 18 y 19 del Decreto 577/06).

En tales condiciones, en la ley de Presupuesto correspondiente al ejercicio 2009 (ley 13.929) se

incorporaron una serie de artículos tendientes a superar las observaciones formuladas por la
Corte Nacional (84). Por su parte, el Gobernador de la Provincia, mediante Decreto 201/10 (BOP
del 26-V-2010) hizo lo propio (85).

iii) Con todo, recientemente, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, aún con las
modificaciones precedentemente enunciadas, declaró la inconstitucionalidad del aludido régimen,
al considerar que continuaba siendo más gravoso que el régimen federal (básicamente, por
exceder el plazo máximo previsto por la legislación federal para la amortización total de las
deudas) (86).
 G.A.L - S.M – E.D
Apuntes sobre la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de las leyes de
consolidación

i) En principio, son constitucionales, en tanto se encuentren configuradas los requisitos de toda

emergencia.

ii) El carácter infrafederal de las regulaciones:

* Se impone sobre cláusulas constitucionales locales que atribuyen a los jueces mandar a cumplir
directamente sus sentencias ante el incumplimiento de la autoridad administrativa ("Martínez y de
la Fuente".
* La adhesión de la Provincia al régimen nacional, habilita excepcionalmente a que la normativa
local regule aspectos de la relación entre acreedor y deudor, que resultan de exclusivo resorte del
Congreso Nacional (arts. 31 y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional;)
* Las normativas locales no pueden introducir mayores restricciones a los derechos de los
acreedores que las previstas en el régimen que les sirve de base (art. 19 ley 23.982; "Vergnano
de Rodríguez, 2004, "Mochi", 2008; "Cavada", 2010).

iii) Excepciones (inaplicabilidad del régimen) fundadas en la avanzada edad o estado de salud del
accionante u otras razones atendibles: No obstante que, como quedara expuesto líneas arriba,
los regímenes de consolidación nacionales han superado el test de constitucionalidad formulado
por la Corte Federal, el mismo tribunal ha admitido que pueda declararse "inaplicable" o lo que es
lo mismo, que resulta "inconstitucional" en el caso, ya sea total o parcialmente, bien que ante
circunstancias excepcionales.

Dicha línea pretoriana, originada bajo la vigencia de la ley 23.982, fue tenida en cuenta por el
legislador nacional al sancionar el nuevo régimen de consolidación ley 25.344, al establecer en el
artículo 18 que " ... El Poder Ejecutivo en la reglamentación establecerá un límite mínimo de edad
a partir del cual se podrá excluir de la consolidación que se establece por la presente, a titulares
de créditos previsionales derivados del régimen general. Asimismo, se podrá disponer la
exclusión cuando mediaren circunstancias excepcionales vinculadas a situaciones de desamparo
e indigencia en los casos en que la obligación tuviere carácter alimentario".
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia ha sustentado igual temperamento.

Conclusiones

1. Una consecuencia necesaria del Estado de Derecho es que la Administración está obligada al
cumplimiento de los mandatos judiciales condenatorios. Ante su reticencia, los órganos
jurisdiccionales deben efectivizar, actuar, concretar sus decisorios a través de la ejecución de sus
sentencias.

2. Si la ejecución de un mandato judicial supusiere un serio compromiso al interés público, la

Administración deberá hacerlo saber al órgano jurisdiccional mediante una presentación
circunstanciada que objetivice tal afectación, proponiendo alternativas —suspensivas o
sustitutivas—. Previa sustanciación, el juez, tras una cuidadosa evaluación, resolverá si
corresponde hacer lugar o no al pedimento.

3. El procedimiento establecido en el ámbito federal para la ejecución de sentencias

condenatorias a dar sumas de dinero —para épocas de normalidad y sosiego— es susceptible de
críticas por las demoras que conlleva la efectivización del mandato judicial.

De una parte, no se advierten las razones por las cuales no se habilita al Poder Ejecutivo a
autorizar las erogaciones en el Presupuesto en curso, dando cuenta al Congreso, como estuvo
 G.A.L - S.M – E.D
previsto durante el régimen del Decreto Ley 23.354, cuanto más ante los superavits de los
últimos ejercicios fiscales.

De la otra, la habilitación legal a diferir el cumplimiento de las sentencias a ulteriores ejercicios,

ante el agotamiento de los fondos asignados a ese fin en el presupuesto en ejecución, en las
actuales condiciones, es una medida pasible de cuestionamiento constitucional, por irrazonable
(art. 28).

Por fin, la omisión, demora o negligencia en la inclusión del crédito en el proyecto de presupuesto
correspondiente, debidamente acreditada, debería traer aparejada la posibilidad de iniciar el
procedimiento de ejecución de sentencias previsto en el C.P.C.C.

4. En cuanto a la doctrina de la emergencia en general, la crítica no puede formularse respecto

de su existencia, sino en su utilización abusiva. Un control jurisdiccional estricto respecto de cada
uno de sus requisitos de configuración, pondría las cosas en su punto justo. En tal sentido
pareciera orientarse la jurisprudencia de la C.S.J.N. y de la S.C.J.B.A.

8. En cuanto a las normas de consolidación de pasivos estatales en particular, si bien su

constitucionalidad ha sido validada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
también el Alto Tribunal ha sabido elaborar pautas para "inaplicarlas" en consideración a las
excepcionales circunstancias del caso (longevidad, grave estado de salud, discapacidad, etc.).
Tal criterio también ha sido seguido por la Suprema Corte Provincial.

Por otra parte, cabe no perder de vista los límites impuestos a las regulaciones provinciales por la
normativa federal que le sirve de base; la incorporación de cláusulas que importen condiciones
más gravosas para los acreedores están condenadas a su descalificación.
 G.A.L - S.M – E.D
C) Interdictos contra la administración pública: de retener, de recobrar, de obra nueva y obra
vieja.

c) Interdictos contra la administración pública de:

Retener: es una pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de una
cosa mueble o inmueble, reclama el amparo judicial frente a actos que implican una perturbación
potencial o efectiva de aquellas situaciones. Las decisiones administrativas no implican actos
materiales de perturbación mientras no medien vías de hecho y el acto, además, se cumpla al
margen de las facultades legales del respectivo organismo

Recobrar: (o de despojo) es la pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o

tenencia de una cosa mueble o inmueble de la que ha sido total o parcialmente despojado,
reclama judicialmente la restitución de esa posesión o tenencia. Aquí se aplica la misma doctrina
que para el interdicto de retener

Obra nueva: pretensión procesal en cuya virtud el poseedor o tenedor de un inmueble que es
turbado en su posesión o tenencia por una obra nueva que afectare a ese bien, reclama que la
obra se suspenda durante la tramitación del proceso y se ordene destruir en la sentencia

Obra vieja: era tratado por la derogada ley 50. La ley 22.434 se ocupa de la regulación procesal
del Párr. 2do del art. 2499 del C.C y expresa: “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad
adecuadas, si no mediare anterior intervención de la autoridad administrativa por el mismo
motivo… La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la
clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán
inapelables. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias”
 G.A.L - S.M – E.D
D) El arbitraje y la Administración pública.

Arbitraje administrativo :configurado como vía extrajudicial de resolución de controversias o

conflictos de Derecho administrativo, entre una Administración Pública y un particular, mediante
un laudo con fuerza de cosa juzgada emitido por un órgano arbitral y por consiguiente, como un
mecanismo alternativo a los recursos administrativos y/o contencioso-administrativos.
La propuesta de arbitraje administrativo no supone una exclusión del control judicial de
determinados actos administrativos -sino, antes al contrario, el ejercicio de otro medio de control
de la legalidad, sometido en todo caso a un posterior control judicial limitado-, ni tampoco
conlleva una renuncia por parte de la Administración al ejercicio de sus potestades, pues consiste
en el cumplimiento de un deber u obligación que le es impuesta legalmente.
En todo el mundo y también entre nosotros se declama acerca de la necesidad de promover
medios alternativos de resolución de conflictos, el principal de los cuales es el arbitraje: pero
cuando llega el momento de utilizarlo, alguna parte reacciona con inusitada prevención o timidez,
y subsisten impertérritos los mecanismos tradicionales con sus conocidos defectos.

El contexto de nuestra legislación clásica

Algunos ejemplos:
a) El art. 3390 CC equipara el arbitraje a la disposición de derechos, como una hipoteca o un
usufructo: “No puede constituir hipotecas y otros derechos reales sobre los bienes hereditarios, ni
hacer transacciones sobre ellos, ni someter en árbitros los negocios de la testamentaría, sin ser
autorizado para estos actos por el juez de la sucesión.”
b) Hay casos en que el Estado celebra tratados en que se admite el arbitraje, “si las partes así lo
acordaren,” o “Si los dos primeros árbitros no se ponen de acuerdo sobre el tercer árbitro, éste
será designado en la forma que convengan las partes en la controversia,” o sea que sin acuerdo
no hay arbitraje.

Si bien hay muchos mas ejemplos, lo cierto es que la tradición jurídica argentina no es
internamente proclive al arbitraje, como forma de resolución de conflictos.

Gordillo:

El Estado como árbitro o como parte en un arbitraje: El Estado no tiene objeciones cuando él es
el árbitro, sea esto para usuarios y consumidores, en materia tributaria, laboral, etc.

El Estado como parte en un arbitraje interno: El Estado admite el arbitraje, siendo él parte y no
juez, en cuestiones de hecho o técnicas, no de derecho: hidrocarburos, u otros temas conexos.
No son demasiados, como se advierte, ya que siempre el arbitraje se ha considerado, explicable
o inexplicablemente, como de excepción y de interpretación restrictiva.

La interpretación restrictiva a cuestiones técnicas: Algunos precedentes limitaban el arbitraje a

cuestiones técnicas, p. Ej. en materia de hidrocarburos.
Es como decir que un árbitro no puede decir el derecho. Como si la jurisdictio fuera una potestad
sólo de los jueces, nunca una atribución de los árbitros.
Es cierto que la administración carece de jurisdicción y allí hay que respetar el derecho y la
obligación de los jueces de controlar su actividad; pero el juicio arbitral es uno de los modos
previstos para resolver con fuerza de verdad legal un conflicto entre partes.

Arbitraje internacional: a partir de la reforma del art.75, inc.22 y del inc. 24 que autoriza la
delegación de “competencias y jurisdicciones a organizaciones supra estatales,” si bien los
tribunales arbitrales no constituyen organizaciones supra estatales, es evidente que es
constitucionalmente válida dicha prórroga de jurisdicción.
 G.A.L - S.M – E.D
Jurisdicción originaria en causas de las Provincias: Pueden recordarse las viejas conclusiones
sobre la expresión “exclusiva” con que la Constitución califica a la competencia originaria cuando
es parte una Provincia. Se ha resuelto que ello significa solamente que tal jurisdicción no es
prorrogable a los restantes tribunales federales, pero no excluye a los tribunales provinciales ni
eventualmente a los arbitrales, de conocer del litigio
UNIDAD 13 – Proceso administrativo
a) El derecho procesal administrativo. Concepto.

I. La idea jurídica de proceso

1. El proceso: Concepto amplio
La idea jurídica de proceso puede ser concebida en sentido amplio, como una secuencia o serie
de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal
determinado, destacando entonces en el concepto la unidad de los actos que constituyen el
proceso, su carácter teológico, es decir, que éstos se caracterizan por estar encaminados en su
conjunto a un determinado fin.
En este sentido amplio habría proceso en cualquier función estatal y podríamos hablar entonces
de: 1°) Proceso judicial (civil, penal, comercial, contenciosoadministrativo); 2°) proceso legislativo
(es decir el conjunto de actos parlamentarios que tienen por fin el dictado de una ley), y 3°)
proceso administrativo (el conjunto de actos de la administración que tienen por objeto la
emanación de un acto administrativo.)
En este concepto no interesa, pues, quién dicta los actos que integran y resuelven el proceso:
Basta que sea “el sujeto activo de la función pública, en cualquiera de sus especies,” pudiéndose
definir entonces al proceso como la “Serie o sucesión de actos coordinados, que fijan los datos
según los cuales ha de ejercerse la función pública, con derecho del sujeto o sujetos pasivos de
la misma a participar, con el sujeto activo, en su formación.”
Concepto restringido
No obstante que se suele usar así el término, este criterio no pareciera ser conveniente.
En efecto, razones históricas y políticas han dado la idea de proceso un significado más alto y
valioso que el de mera secuencia de actos estatales destinados a un fin determinado: Le han
atribuido la característica fundamental de ser una secuencia de actos que tienen por fin decidir
una controversia entre partes (litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (juez)
con fuerza de verdad legal (autoridad de cosa juzgada.) No importa fundamentalmente, tal vez,
que el acto del juez resuelva estrictamente un litigio, o que en cambio se refiera a las materias
llamadas de “jurisdicción voluntaria;” pero sí es fundamental que el acto final del proceso sea un
acto judicial, es decir, una decisión proveniente de una autoridad imparcial e independiente,
“desinteresada” respecto del proceso.
Aplicar el concepto de proceso a todo conjunto de actos dirigidos a la formación o a la aplicación
de normas jurídicas (sean éstas jurisdiccionales, administrativas o legislativas) implica quitarle
ese carácter fundamental y tradicional de medio o técnica para la administración de justicia. Bien
es cierto que también la actuación de los órganos administrativos y legislativos está sujeta a
ciertos principios constitucionales básicos y también comunes al proceso, y que igualmente
tienen en definitiva como criterio rector el de la justicia; pero no por ello puede olvidarse que es
precisamente en el proceso judicial donde se hará la determinación definitiva y correctora del
derecho y la justicia en un caso concreto, controlando y eventualmente prescindiendo de la
actuación y las conclusiones de los órganos legislativos y administrativos. Por esas razones y por
la conveniencia de establecer una diferencia terminológica entre el conjunto de actos de la
administración y el conjunto de actos judiciales que versan sobre actos de la administración,
creemos preferible mantener la designación de proceso estrictamente para el proceso judicial.
Proceso y procedimiento
Es necesario ahora distinguir proceso y procedimiento. Proceso es un concepto teleológico,
procedimiento un concepto formal. Al hablar de proceso se destaca que el conjunto de actos en
consideración tiene por finalidad esencial llegar al dictado de un determinado acto: En el
concepto que adoptamos, ese acto es el jurisdiccional. Al hablar de procedimiento, por el
 G.A.L - S.M – E.D
contrario, se prescinde del fin que la secuencia de actos pueda tener, y se señala tan sólo ese
aspecto externo, de que existe una serie de actos que se desenvuelven progresivamente.
Por ello el proceso y el procedimiento tienen de común que ambos son una serie o sucesión de
actos coordinados; pero mientras que la mera serie o sucesión de actos coordinados basta para
constituir un procedimiento, no alcanza para caracterizar un proceso. Todo proceso, “por ser su
primer elemento una serie o sucesión de actos coordinados, implica el procedimiento; todo
proceso comporta un procedimiento;” pero en cambio no todo procedimiento implica o comporta
un proceso.
En efecto, es obvio que restringido el concepto de proceso sólo a aquel que tiene por objeto
realizar la función jurisdiccional a través de órganos imparciales e independientes, todas las
series de actos realizados en cumplimiento de alguna función estatal quedarán englobados
dentro del concepto genérico de procedimiento, el que será, según los casos, procedimiento
legislativo (serie de actos parlamentarios para el dictado de una ley del Congreso), procedimiento
administrativo (serie de actos dictados para el dictado de un acto administrativo), o procedimiento
jurisdiccional (el de los jueces al realizar su función específica.)
Y, en consecuencia, sólo uno de los procedimientos estatales —el tercero— puede a su vez
implicar un proceso en sentido técnico.
Sin embargo, resulta de esto una inconsecuencia: Mientras que en la justicia podemos hablar de
procedimiento como concepto formal y proceso como concepto teleológico, en la administración
no tenemos sino un término —procedimiento— para abarcar tanto la serie de actos (concepto
formal) como la serie de actos destinados al dictado de un acto administrativo (concepto
teleológico); no por ello, desde luego, retomaremos el concepto de proceso para aplicarlo a la
administración. Diremos en cambio, simplemente, que el término procedimiento administrativo
tiene una ambivalencia y puede ser empleado tanto como noción teleológica, o como noción
formal. La solución no es totalmente satisfactoria, pero en la disyuntiva de resolverse por ella o
por quitar su sentido preciso al proceso (judicial), creemos preferible inclinarnos por la misma.
Derecho procesal administrativo
Se sigue de lo anterior que al hablar de derecho procesal nos estaremos refiriendo únicamente a
las ramas de la ciencia del derecho que estudian las normas que rigen los distintos procesos
judiciales: Civil, comercial, penal, contencioso-administrativo.
Respecto al último, es de destacar que modernamente se ha simplificado la denominación, y en
lugar de hablarse de proceso contencioso-administrativo (o sea, contiendas ante la justicia de un
particular contra la administración), se prefiere designarlo como proceso administrativo, el cual
será estudiado entonces por el derecho procesal administrativo.
En tal terminología, por lo tanto, el derecho procesal administrativo se refiere sólo a los procesos
judiciales contra la administración, y no abarca el estudio del procedimiento administrativo en que
se desenvuelve la función administrativa.

(Fuente: Gordillo)
 G.A.L - S.M – E.D

b) El control judicial de la administración. Órgano competente y normativa aplicable en

la Nación y en las Provincias. El Código de lo Contencioso Administrativo en la
Provincia de Buenos Aires. Sus principios generales. La Ley de Procedimientos
Administrativos en la Nación: disposiciones vinculadas al proceso administrativo.

Antecedentes de la justicia administrativa en la provincia de buenos aires.

La provincia buenos aires fue pionera en regular y establecer un régimen procesal contencioso
administrativo.

En 1873, al sancionarse la constitución provincial y regularse la competencia de la suprema corte

de justicia en el artículo 156 inciso 3 se estableció: "decide las causas contencioso
administrativas en única instancia y en juicio pleno, previa denegación de la autoridad
administrativa competente al reconocimiento de los derechos que se gestionan por parte
interesada".

Se afirmó de esta manera el sistema judicialista.

La constitución de 1889 incluyó la demanda por retardación.

En la carta magna reformada en el año 1994 la justicia contenciosa administrativa se encuentra

regulada en el artículo 166 quinto párrafo el cual prescribe: "Los casos originados por la
actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas,
en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo
contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que
establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa”.

Sobre el diseño constitucional de la justicia administrativa provincial

La reforma constitucional de 1994 ha introducido cambios de trascendencia que se reflejan en las

nuevas formulaciones incorporadas al sistema contencioso administrativo, tanto en su
organización como en su cauce formal, es decir, en las reglas procesales que rigen los conflictos
que se ventilan ante los jueces.

Las fórmulas constitucionales y legales no se adaptaban a los nuevos requerimientos del Estado
de Derecho, orientado, decisivamente, hacia la vigencia irrestricta del principio de la tutela judicial
efectiva y, consecuentemente de una plena accesibilidad a la revisión judicial de las actividades
regidas por el derecho administrativo. Este principio consagrado en el PSJCR se encuentra
incorporado expresamente en el artículo 15 de la constitución provincial bonaerense.

El otro precepto constitucional que cobra trascendencia en la materia está configurado en el

párrafo tercero del artículo 166 que prescribe: "

Implicancia de la reforma constitucional provincial:

 G.A.L - S.M – E.D
1) La eliminación de la competencia de la Suprema Corte provincial para entender en jurisdicción
originaria y exclusiva en este tipo de causas.

2) Una mayor amplitud en el acceso a la justicia tanto en materia de legitimación como respecto
de los recaudos habilitantes.

3) La superación del carácter revisor que se atribuía a la jurisdicción contencioso administrativa

cuyo proceso no se concibe ya como un proceso al acto sino vinculado a casos originados por la
actuación de la provincia, sus entes públicos y personas asimiladas a ellos.

4) El quiebre del carácter revisor se proyecte en una serie de instituciones procesales:

-En materia del requisito que imponía agotar la vía administrativa, el cual aparece relativizado al
convertirse en excepcional el cumplimiento de dicho recaudo para promover el respectivo
proceso.
-En el abandono de la regla del acto previo o de la “previa denegación o retardación de derecho”
que la constitución derogada en 1994 exigía como recaudo para habilitar la jurisdicción.
-En la ampliación de las pretensiones procesales antes circunscritas a las pretensiones
anulatorias.
-En la inexigibilidad del requisito estricto de congruencia procesal que permite invocar nuevos
argumentos o razones no planteadas en sede administrativa aun cuando siempre se requiera
mantener la congruencia de la pretensión en sí misma en aquellos casos en que resulta
necesario agotar la vía administrativa para acceder a la justicia.

5) El abandono del criterio subjetivo u orgánico para delimitar la función administrativa (que
consideraba sólo los actos emanados de “autoridades administrativas”) y su reemplazo por un
criterio objetivo o material que admite la plena judiciabilidad de los actos de otros poderes como
lo son el legislativo y judicial y las personas públicas no estatales.

6) El reconocimiento de la aptitud de la provincia y los respectivos entes para actuar como parte
actora en el proceso como consecuencia natural de eliminar la restricción que impedía juzgar
otros actos y situaciones que no fuesen actos de autoridades administrativas denegatorios de
derechos.

7) La pretensión pasa a convertirse en el eje central del proceso regulándose sus distintas clases
en función del principio de la tutela judicial efectiva sin limitarse a la clásica pretensión anulatoria.

LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

La médula de la nueva concepción del proceso contencioso administrativo radica en el artículo 15

de la nueva constitución: "La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso
irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de
recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo
procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El
retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta
grave”.
(Fuente: Cassagne/ Perrino)
 G.A.L - S.M – E.D
Normas sobre competencia en la Provincia de Buenos Aires
Ley de Procedimientos Administrativo 19.549
TITULO I
DEL PROCESO ADMINISTRATIVO
CAPITULO I
DE LA COMPETENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
ARTICULO 1.- Cláusula general de la materia contencioso administrativa
1.- Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el conocimiento y decisión de las
pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio
de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes
descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del presente Código.
2.- La actividad de los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de los demás entes
provinciales o municipales, se presume realizada en el ejercicio de funciones administrativas y
regida por el derecho administrativo. Procederá esta presunción aun cuando se aplicaren por
analogía normas de derecho privado o principios generales del derecho.
ARTICULO 3º: Planteo y resolución de cuestiones constitucionales. La competencia contencioso-
administrativa no quedará desplazada aún cuando para la resolución del caso fuere necesario
declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas municipales o de actos administrativos
de alcance general o particular.
ARTICULO 5º: (Texto según Ley 13101) Criterios para la determinación de la competencia en
razón del territorio:
1.- Será competente el juzgado contencioso-administrativo correspondiente al domicilio de las
personas cuya actuación u omisión dé lugar a la pretensión procesal.
2.- Se exceptúan de dicha regla las siguientes controversias:
a) Las relativas a la relación de empleo público, en las que será competente el juez
correspondiente al lugar de la prestación de servicios del agente, o al del domicilio de la
demandada, o al del domicilio del demandante a elección de este último.
b) Las que versen sobre pretensiones deducidas por reclamantes o beneficiarios de prestaciones
previsionales y pretensiones contra resoluciones de colegios o consejos profesionales y sus cajas
previsionales en las que será competente el juez correspondiente al domicilio del interesado o al
de la demandada, a elección del demandante.
c) Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras
públicas y usuarios, en las cuales será competente el juez correspondiente al lugar de ejecución
de la prestación.
d) Las que versen sobre pretensiones relacionadas con contratos administrativos en las que será
competente el juez correspondiente al lugar de celebración del contrato. Si el contrato lo
admitiere en modo expreso, las referidas controversias podrán plantearse, a opción del
demandante ante el lugar de cumplimiento o el del domicilio del demandado.
e) Las correspondientes a servidumbres administrativas y expropiaciones, en las cuales será
competente el juez correspondiente al lugar de radicación de los bienes involucrados. Este
criterio se aplicará para las pretensiones resarcitorias en el caso de las restantes limitaciones al
dominio por razones de interés público, salvo que ellas incluyan el pedido de anulación de un
acto administrativo en cuyo caso se aplicará la regla consagrada en el inciso 1) del presente
artículo.
ARTICULO 6º: Improrrogabilidad de la competencia. La competencia contencioso administrativa
en razón de la materia es improrrogable. Podrá comisionarse a otros tribunales la realización de
diligencias o medidas ordenadas en los respectivos procesos.
ARTICULO 7°: (Texto según Ley 13101) Conflictos de competencia.
1. Los conflictos de competencia entre los jueces contencioso administrativos serán tramitados
por vía incidental y resueltos por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con
competencia territorial común, causando ejecutoria su decisión. Los conflictos planteados entre
un Juez Contencioso Administrativo o una Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
 G.A.L - S.M – E.D
Administrativo y un Tribunal de otro fuero, serán resueltos por la Suprema Corte de Justicia,
causando ejecutoria su decisión.
2. Durante el trámite del conflicto de competencia, se suspenderá el procedimiento sobre lo
principal, salvo las medidas cautelares o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar un
perjuicio grave.
3. Cuando se declarase que el caso es contencioso administrativo, se dispondrá la prosecución
de las actuaciones en esta vía. En tal supuesto, para verificar el cumplimiento del plazo previsto
en el artículo 18º, la pretensión se considerará presentada en la fecha de interposición de la
demanda aunque el juez sea incompetente.
ARTICULO 8º: (Texto según Ley 13101) Declaración de incompetencia. El juez, antes de dar
traslado de la demanda, procederá a declarar, si correspondiere, y por resolución motivada, su
incompetencia. En tal supuesto remitirá los autos al tribunal considerado competente, si
perteneciere a la jurisdicción provincial. En caso contrario, dispondrá su archivo.
Control judicial de la administración en Nación:
La Constitución Nacional no contiene ninguna norma de competencia procesal, aparte de
establecer el fuero federal. Entonces el régimen federal es de origen directamente legal.
La Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo se crea recién en 1948 a través de la ley de
Presupuesto que creó dos nuevos juzgados federales, a los cuales la ley 13.278 les otorgó
competencia en materia contencioso administrativa.
"Los juzgados federales se denominarán Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo de la Capital Federal y debían conocer en:
a) De las causas contencioso- administrativas.
b) De las causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones.
c) De las causas cuyo conocimiento está atribuido a los jueces creados para la Capital Federal
por la ley 12.833.
d) De los recursos contra las resoluciones administrativas..."
Años más tarde, la ley 21.628 en su art. 4 dispuso que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federalserá el Tribunal de Alzada respecto de
los jueces nacionales de primera instancia en lo contencioso administrativo de la Capital Federal
y conocerá asimismo de los recursos de apelaciones que se interpongan contra las resoluciones
de los organismos administrativos en los casos autorizados por las leyes.
La competencia establecida en la forma indicada antes, que mantiene actualmente su vigencia,
tiene la dificultad de determinar qué se entiende por causas contencioso administrativas (Ver pto
3).
(Fuente: Gowland)
 G.A.L - S.M – E.D
La Ley de Procedimientos Administrativos en la Nación: disposiciones vinculadas al
proceso administrativo.
Aclaración previa y necesaria: en el orden nacional NO existe un régimen de PROCESO
administrativo (como sucede en provincia de Buenos Aires) por tanto se aplica el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En cuanto al PROCEDIMIENTO, rige la ley 19.549.
Título IV
Impugnación judicial de actos administrativos.
ARTICULO 23.- Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular:
a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias
administrativas.
b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del
reclamo interpuesto.
c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el artículo 10.
d) cuando la Administración violare lo dispuesto en el artículo 9. (VÍAS DE HECHO
ADMINISTRATIVAS).
ARTICULO 24.- El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:
a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere
adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el artículo 10.
b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación
mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias
administrativas
Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnación (por vía de acción o recurso)
Artículo 25.- La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del
plazo perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo
resuelto negativamente por resolución expresa, desde que se notifique al interesado la
denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos individuales de
aplicación, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia
administrativa;
d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos
por el afectado.-
Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse por vía
de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la notificación de la resolución
definitiva que agote las instancias administrativas.
ARTICULO 26.- La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera
carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 10 y sin perjuicio de lo
que corresponda en materia de prescripción.
Impugnación de actos por el Estado o sus entes autárquicos; plazos.
ARTICULO 27.- No habrá plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes
autárquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.
Amparo por mora de la Administración.
Artículo 28.- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se
libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa
hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un
plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de
fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su
procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá
a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de
la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el
 G.A.L - S.M – E.D
plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la
orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del
dictamen o trámites pendientes.
Reclamo administrativo previo a la demanda judicial.
ARTICULO 30.- El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados
judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia
o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los
artículos 23 y 24.
El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual
demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas.
ARTICULO 31.- El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa
(90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si
transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser
interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio
de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del
organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar
fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento
veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente.
La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa.
Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin
comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos
artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente.
ARTICULO 32.- El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será
necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:
a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen
pagado indebidamente;
b) Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.
 G.A.L - S.M – E.D

c) Materia contencioso administrativo. Criterios para determinarla en Nación y en la

Provincia de Buenos Aires.

Reconocemos en la definición de la “materia” contencioso administrativo el punto de arranque, el

ángulo de abordaje de todo estudio sobre el contencioso. Definir el alcance de este término inicial
de la ecuación permite determinar dos cuestiones fundamentales del proceso: si debe o no
intervenir el juez especializado (competencia) y cuales serán las reglas que el sentenciante
aplicará al decidir. Esta y no otra constituye la importancia de detectar a priori si el entuerto en el
cual abogar o laudar constituye o no “materia administrativa”.
¿QUÉ ES LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA?
Hace cuatro décadas Bartolomé Fiorini escribió un libro fundamental al que denominó
¿Qué es el contencioso? Allí explicó que “podríase definir a la materia contencioso-
administrativa como el elemento esencial que impone la jurisdicción contencioso administrativa”,
y recordó que esa ratione materiae de dicha jurisdicción era el aspecto más confusamente
analizado y el que más sufrió los impactos derivados de la presunta división de los actos
administrativos en actos privados de la Administración Pública y actos de Derecho Administrativo.
¿Cuál es la impronta del contencioso administrativo que nos hace entender que no estamos
frente a un contencioso de otra naturaleza? La respuesta no es otra que la materia.
El primer término de la expresión resulta de sencilla aprehensión; “contencioso” viene de
contienda y alude a un litigio o diferendo entre partes opuestas que encuentra solución en la
decisión (sentencia) de un tercero imparcial (juez).
Como no existe un método universalmente aceptado como verdadero nos ha parecido útil
agrupar las posibles respuestas en tres categorías
1) Determinación legal:

En el derecho comparado interno e internacional existen casos donde la determinación de

la materia administrativa ha quedado discernida a la voluntad expresa del legislador; y así
resultan de conocimiento de los jueces o tribunales de lo contencioso administrativo aquellos
asuntos que de manera más o menos genérica (cláusula general) o en forma específica (listas de
casos incluidos y excluidos) se enuncian en la ley vigente.
La cláusula general más empleada es a la vez la más antigua, introducida por el Código
redactado por Luis V. Varela para la Provincia de Buenos Aires en 1905, dando origen al llamado
“juicio revisor” o “juicio al acto” por calificar como materia contencioso administrativo el litigio
promovido por un particular contra el Estado local, persiguiendo la anulación de un acto
precedente (o alzándose contra el silencio denegatorio que, por necesidad, debe ser considerado
un acto tácito), sin perjuicio de otras pretensiones accesorias que permiten calificar al proceso
como “pleno”.
Junto a esta determinación legal restrictiva aparece en forma minoritaria una categorización
generosa y amplia abarcando casos relacionados con las vías de hecho administrativas, la
omisión material y determinados supuestos de responsabilidad del Estado, como resulta del
Código de La Pampa de 1979 y del nuevo Código Bonaerense establecido por ley 12.008
De esta manera se ingresa en el terreno lógico de considerar al proceso administrativo un tipo de
pleito específico, superando la distorsión conceptual que lo redujo al examen de legalidad de
algunos actos administrativos (definitivos, reglados, generadores de derechos subjetivos y
respecto de los cuales no existan otras vías de impugnación), con el valor agregado de terminar
con la rémora del reclamo previo y/o los recursos administrativos de imprescindible interposición
para acceder a la vía judicial.
2) Enfoque objetivo:

El legislador, en ocasiones, apela a fórmulas indeterminadas o genéricas remitiendo a conceptos

de alta vaguedad como “función administrativa”, “servicios públicos” o, lisa y llanamente,
indicando que constituye materia contencioso administrativa aquella cuya descripción y solución
involucre “disposiciones de Derecho Administrativo”. Así en el ámbito nacional,
 G.A.L - S.M – E.D
fundamentalmente debido a la inexistencia de un código contencioso administrativo, a partir de la
sanción de la Ley de Demandas contra la Nación 3952 (1900), se fue consolidando esta tesis
objetiva como producto de la labor jurisprudencial.
Se trata de reparar en la naturaleza jurídico – pública de las reglas en las que subsumen los
hechos generadores del litigio. Es el criterio imperante en las nuevas constituciones provinciales
cuando colocan bajo la competencia de sus tribunales superiores el conocimiento de todos
aquellos asuntos en los cuales el Estado local haya ejercido “funciones administrativas” (Prov. de
Buenos Aires, 1994, art. 166), aluden genéricamente a “acciones contencioso administrativas”
(Chaco, 1994, art. 163 inc. e) o se refieren a “cuestiones contencioso administrativas” (Tierra del
Fuego, 1991, art. 157 inc. 4°).
El intérprete queda encerrado en un círculo vicioso cuando frente a una circunstancia de hecho
dada aparecen frente a sí dos o más sistemas normativos todos ellos aplicables. Así el abordaje,
con derrame de petróleo, en aguas territoriales entre una nave de propiedad estatal y un barco
extranjero pone en aplicación disposiciones del Código Civil, normas internacionales sobre
Derecho de la Navegación y leyes de Derecho Ambiental aunque finalmente las víctimas
empetroladas en la costa se enfrenten a un supuesto de responsabilidad del Estado.
El enfoque objetivo por sí solo nada resuelve y que, en ausencia de una descripción casuística
por parte del legislador (método de “determinación legal”), es la presencia de un sujeto estatal la
que impone algún grado de aplicabilidad de disposiciones públicas. Así jueces y abogados se ven
obligados a calificar (o si se prefiere complementar) la tesis objetiva en función de la naturaleza
del sujeto interviniente, en cuyo caso el criterio para la determinación de la materia en juego deja
de ser objetivo y se transforma en mixto al sumar a los datos proporcionados por la sustancia del
conflicto la necesaria determinación de la naturaleza jurídica de sus protagonistas.
3) Criterio subjetivo:

Existirá “materia” administrativa en todos aquellos asuntos en los cuales sea parte un sujeto
público estatal o un sujeto privado al cual se le han transmitido potestades públicas, aun cuando
sea evidente que las normas fundamentalmente aplicables al caso sean de Derecho Privado.
El criterio subjetivo indica que siempre que uno de los protagonistas del entuerto actúe en
ejercicio de potestades públicas habrá materia administrativa. Debido a ello el elemento subjetivo
de la relación jurídica que deriva en pleito se expande y aprehende al elemento objetivo
(disposiciones aplicables, cualesquieran sean las ramas del Derecho a la que pertenezcan).
El enfoque “subjetivo” no resulta extraño a nuestro derecho procesal donde existen supuestos en
los cuales la competencia judicial resulta discernida en función del sujeto interviniente, de tal
suerte que en lugar de relacionar la atribución de la competencia con la naturaleza de las
cuestiones debatidas se lo hace con la calidad de los sujetos que intervienen en el pleito. El caso
paradigmático es el de la Justicia Federal donde la sola presencia de una persona pública
nacional determina la competencia de jueces y cámaras de ese Fuero. De esta manera toda la
organización judicial federal se constituye en un segmento específico del Poder Judicial que
orienta su labor en función del sujeto-parte en el litigio.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante sus leyes 7 (Ley Orgánica del Poder Judicial,
art. 48) y 189 (Cód. Contencioso Administrativo y Tributario, art. 2 estableció la competencia
contencioso administrativa local (es decir de los jueces de la Ciudad y no de los jueces
nacionales) en razón del sujeto, sin importar la naturaleza privada o pública de la materia
vinculada al pleito.
Siempre que el nexo causal entre un hecho y su consecuencia dañosa pueda atribuirse a un
órgano estatal, o a un ente privado al que se le han delegado funciones públicas, será
competente el fuero contencioso administrativo, abandonando definitivamente la rémora de un
pasado inmediato en el cual se emplearon como fundamento del deber estatal de reparar las
disposiciones del Código Civil sobre responsabilidad de las personas jurídicas privadas. En el
fondo, desde hace bastante tiempo se advirtió que juzgar la conducta dañosa de los sujetos
estatales impone la consideración basal de normas y principios de Derecho Público,
fundamentalmente la noción de “falta de servicio” y la “teoría del órgano” que permite imputar en
 G.A.L - S.M – E.D
forma directa al Estado las consecuencias resultantes de la conducta de sus agentes debido a
una interpretación dinámica del art. 1112 del Cód. Civil.
La Suprema Corte de Buenos Aires ha dado un paso fundamental hacia la consagración de la
tutela judicial efectiva, que impone el art. 15 de la Constitución local, al abandonar el criterio
restrictivo que informa un contencioso meramente revisor de actos administrativos en el histórico
caso Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca , admitiendo que asuma el rol de actor un
ente de derecho público estatal y considerando directamente operativo el art. 166 de la
Constitución Provincial que asigna competencia al tribunal de lo contencioso administrativo en
todos los “casos” originados por el ejercicio de la función administrativa .
(Fuente: Botassi)
Legislación Provincial.
CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (CCA)
Ley 12.008

ARTICULO 2º: Casos incluidos en la materia contencioso - administrativa. La competencia

contencioso - administrativa comprende las siguientes controversias:

1. Las que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos, de alcance particular o
general, *y de ordenanzas municipales. Quedan incluidas en este inciso las impugnaciones que
se deduzcan en contra de las resoluciones emanadas del Tribunal de Cuentas, del Tribunal
Fiscal y de cualquier otro Tribunal de la Administración Pública, así como las que se deduzcan en
contra de actos sancionatorios dispuestos en el ejercicio de la policía administrativa - a excepción
de aquéllas sujetas al control del órgano judicial previsto en los artículos 166, segundo párrafo,
172 y 216 de la Constitución de la Provincia y 24 inciso 3) de la Ley 11.922.
* Lo subrayado corresponde al Texto Original de la presente. La Ley 13101 que incorporó los
incisos 8) y 9) al presente artículo, cuando transcribe el mismo no lo menciona.
2. Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras
públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el derecho administrativo.

3. Aquéllas en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe en el ejercicio de
prerrogativas regidas por el derecho administrativo.

4. Las que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lícita o ilícita
de la Provincia, los Municipios y los entes públicos estatales previstos en el artículo 1°, regidas
por el derecho público, aún cuando se invocaren o aplicaren por analogía normas del derecho
privado.

5. Las relacionadas con la aplicación de tributos provinciales o municipales.

6. Las relativas a los contratos administrativos.

7. Las que promuevan los entes públicos estatales previstos en el artículo 1°, regidas por el
derecho administrativo.
8. (Inciso incorporado por Ley 13101) Las relacionadas con la ejecución de tributos provinciales.
9. (Inciso incorporado por Ley 13101) Las que versen sobre limitaciones al dominio por razones
de interés público, servidumbres administrativas y expropiaciones.
 G.A.L - S.M – E.D
La enunciación anterior es meramente ejemplificativa. No implica la exclusión del
conocimiento por los tribunales contencioso-administrativos de otros casos regidos por el derecho
administrativo.

ARTICULO 4º: (Texto según Ley 13101) Casos excluidos de la materia contencioso-
administrativa. No corresponden a la competencia de los tribunales contencioso-administrativos
las siguientes controversias:

1. Las que se encuentran regidas por el derecho privado o por las normas o convenios laborales.
2. Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos y las pretensiones posesorias.
3. Los conflictos interadministrativos provinciales que serán dirimidos por el Poder Ejecutivo
Provincial, conforme al régimen que al efecto se apruebe.
 G.A.L - S.M – E.D

d) El Ministerio Fiscal en la Nación y en las Provincias.

Constitución Nacional (1994)

Del ministerio público
Artículo 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y
autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad de los generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la
República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los
demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

Ley Orgánica del Ministerio Público

24.946.

ARTÍCULO 41. — Los fiscales ante la justicia de Primera Instancia Federal y Nacional de la
Capital Federal, en lo civil y comercial, Contencioso Administrativo, Laboral y de Seguridad
Social, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
a) Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo requiera de
acuerdo con el artículo 120 de la Constitución Nacional, a fin de asegurar el respeto al debido
proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación, así como para
prevenir, evitar o remediar daños causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la
salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, histórico o
paisalístico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan.
b) Ofrecer pruebas en las causas y trámites en que intervengan y verificar la regularidad de la
sustanciación de las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para asegurar el respeto al debido
proceso.
c) Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se hallaren en juego
normas o principios de orden público.

Constitución Provincia de Buenos Aires

Artículo 189.- El Ministerio Público será desempeñado por el procurador y subprocurador general
de la Suprema Corte de Justicia; por los fiscales de Cámaras, quienes deberán reunir las
condiciones requeridas para ser jueces de las Cámaras de Apelación; por agentes fiscales,
asesores de menores y defensores de pobres y ausentes, quienes deberán reunir las condiciones
requeridas para ser jueces de primera instancia. El procurador general ejercerá superintendencia
sobre los demás miembros del Ministerio Público.

UNIDAD 14 – Los sujetos y el objeto en el juicio administrativo

a) Las partes en el contencioso administrativo. Legitimación. Pluralidad de partes.
Representación del Estado.

LAS LEGITIMACIONES ACTIVA Y PASIVA EN EL NUEVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-

PLANTEAMIENTO GENERAL
 G.A.L - S.M – E.D
-La legitimación actora constituye un requisito de admisibilidad de la pretensión definible como la
capacidad para desempeñarse como parte en un litigio. Su existencia se vincula con la idea de
titularidad de la relación jurídica sustancial en que se funda dicha pretensión. Desde esta óptica el
actor estará legitimado para demandar en la medida en que su pretensión se apoye efectivamente en
una relación jurídica que lo tenga por protagonista. La naturaleza y extensión de la pretensión viene
entonces a condicionar la existencia o inexistencia de legitimación. No puede accionar por despido
quien no es parte en un contrato de trabajo ni puede demandar su divorcio quien no contrajo
matrimonio.

-Lo mismo ocurre en materia de legitimación pasiva, solo puede ser válidamente demandado quien
sea parte de la relación jurídica que abastece a la pretensión actora. En nuestro ejemplo será
legítima parte demandada el empleador en el juicio por despido y el otro cónyuge en el proceso de
divorcio.
-Dichas legitimaciones activa y pasiva puede extenderse a los terceros de intervención voluntaria u
obligatoria, que se colocarán junto al actor si titularizan su mismo derecho sustancial o se alinearán
junto al demandado si la pretensión actora es también enderezada contra ellos. En cualquier caso
deben encontrarse involucrados en la relación jurídica dentro de la cual se suscita el diferendo.

LA LEGITIMACION EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CLASICO

Si bien se trata de una problemática propia del Derecho Procesal en general, su trascendencia se ha
visto potenciada en el proceso administrativo.
Debido a que históricamente el contencioso se configuró exclusivamente como un “juicio al acto
administrativo” vinculado con sus requisitos esenciales y su régimen de nulidades, fueron los
administrativistas quienes se ocuparon de desentrañar quienes y bajo qué condiciones podían
accionar. En la Provincia de Buenos Aires el “incidente” de habilitación de la instancia judicial se
transformó en un obstáculo procesal de dificultad superior al propio litigio sobre el fondo del asunto.
Todo accionante, para arribar ganancioso a la sentencia definitiva, debía triunfar primero en ese
minijuicio previo, engorroso y árido donde todas las presunciones jugaban en su contra y donde
todas las situaciones dudosas eran resueltas de manera adversa a su postura.

LA NUEVA CONCEPCION

LEGITIMACION ACTIVA
El método del CCA es acertado. Luego de referir las pretensiones posibles en el artículo 12, su
artículo 13 dispone: “Legitimación activa: Está legitimada para deducir las pretensiones previstas en
el presente Código, toda persona que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus
derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico”.
Esto permite el acceso a los tribunales, en la medida en que exista una controversia, una colisión de
derechos o intereses jurídicos, o, como reza el citado artículo 166, un caso.
En el nuevo régimen la legitimación actora depende de la existencia de un vínculo sustancial que
habilite al actor para obtener la satisfacción de una determinada pretensión. A nuestro entender, en
el nuevo régimen la legitimación se relaciona tan estrechamente con el derecho de fondo que su
efectiva existencia será recién examinada por el juez en su sentencia definitiva. Esto no significa que
al tenerse por parte al actor automáticamente se admita su éxito en el pleito. El actor prima facie
legitimado solo podrá obtener una sentencia favorable sobre la cuestión de fondo si acredita los
 G.A.L - S.M – E.D
hechos que invoca y el juez interpreta que el orden jurídico asigna a esos hechos determinadas
consecuencias.
En el Código aprobado por Ley 12.008 se incluyen como potenciales actores los particulares
(personas de existencia visible, ideales o jurídicas),las personas públicas no estatales, el Estado en
sentido lato y, en definitiva, cualquier sujeto de derecho con capacidad jurídica.

Casos particulares:
1.- Titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos:
La directa referencia a la invocación por la parte accionante de toda forma de afectación de
“derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico” permite afirmar que quedan
comprendidos no sólo quienes detenten un derecho subjetivo (exclusivo, perfecto e individualizado)
sino también aquellos que compartan, en concurrencia con algunos o con muchos, un interés
determinado que se apoye en una norma o principio jurídico que le otorgue sustento.

2.- Intereses simples. Derechos de incidencia colectiva:

El denominado “interés simple”, en la medida en que se lo define como la ambición de que el Estado
respete la legalidad, constituye también un interés tutelado por el ordenamiento jurídico.
La violación de la norma objetiva por parte de la Administración legitima a cualquier persona para
requerir al juez la restitución de la legalidad en la medida en que pueda sostener con cierto grado de
sensatez que ello le provocaría un beneficio en su esfera jurídica. Así podría demandar la anulación
de un proceso licitatorio viciado por sobreprecio quien fuera contribuyente en la provincia o municipio
en que se llevó a cabo, pero no quien careciera de toda obligación fiscal en esa jurisdicción.
Solamente quien pueda demostrar que es usuario real o potencial de un servicio público determinado
podrá objetar como ilegítimo un incremento tarifario.
La referencia del artículo 13 a quienes encuentren sus derechos o intereses “tutelados por el
ordenamiento jurídico” debe complementarse con las disposiciones de la Constitución Nacional
reformada en 1994 en tanto configura un régimen directamente operativo de protección a los
denominados derechos de incidencia colectiva: derecho a la salud y a un adecuado nivel de calidad
de vida, al usufructo de los recursos ambientales (suelo, agua, aire), al funcionamiento continuo y
eficiente de los servicios públicos, al consumo en condiciones equitativas, a la información veraz y
otros.
Se ha señalado con razón que la invocación de un derecho o interés que favorece a un grupo de
personas no es suficiente para legitimar al reclamante en representación de todos ellos, ya que
muchos de los afectados podrían no compartir la intención impugnatoria el accionante. Sin embargo
la solución no pasa por negar la legitimación a quien enarbola un derecho que, por razones ajenas a
su voluntad, comparte con un número indeterminado de personas. Si así fuera se incurriría en la
contradicción de dotar de mayor protección al derecho detentado en soledad (el clásico derecho
subjetivo administrativo) que aquel que interesa a la comunidad o a un sector de ella. La respuesta
deberán adoptarla los jueces en cada caso concreto limitando o ampliando los efectos de la
sentencia, es decir restringiendo la solución al ámbito del actor o disponiendo sus efectos erga
omnes. En este último caso el problema de las eventuales sentencias contradictorias encontrará
solución en la labor de la casación povincial.
Desde luego que aunque la Constitución Nacional solamente menciona a la acción de amparo como
medio de defensa de los titulares de derechos de incidencia colectiva (art. 43), nada impide extender
esa legitimación a otro tipo de proceso
3.- Entes públicos estatales:
 G.A.L - S.M – E.D
El artículo 2 inciso 7° del Código señala que la competencia contencioso administrativa comprende
las controversias promovidas por “los entes públicos estatales previstos en el artículo 1° (Provincia
de Buenos Aires, Municipios, entes descentralizados, empresas estatales y de economía mixta).Por
su parte el artículo 9 inciso 3°alude a la representación judicial de los entes estatales que
comparezcan “como actores”. De esta manera, aunque pueda parecer sobreabundante, el legislador
ha creído conveniente aclarar que el Estado en sentido amplio puede asumir el rol de actor en este
tipo de proceso.

LEGITIMACION PASIVA
Uno de los problemas serios que ocasionó la interpretación restrictiva de los artículos 149 de la
Constitución de 1934 y 1° y del Código de Varela fue la determinación de los actos administrativos
susceptibles de ser revisados judicialmente en relación a la autoridad de la cual emanan. La
Suprema Corte entendió que la “autoridad administrativa” referida en aquellas disposiciones no podía
ser otra que el Poder Ejecutivo (incluyendo sus reparticiones descentralizadas) y las municipalidades
bonaerenses. En consecuencia negó la posibilidad de examinar los actos administrativos de los
Poderes Legislativo y Judicial.
Con el nuevo régimen, en cambio, la Provincia podrá ser demandada con motivo de los actos
administrativos (y en razón del ejercicio que se haga de la función administrativa en general)
provenientes de los Poderes Legislativo y Judicial.
A diferencia de lo que acontece con la legitimación activa descripta en su artículo 13, el nuevo
Código no contiene una norma expresamente referida a la legitimación pasiva. Sin embargo su
articulado (siempre al cobijo del art. 166 de la Constitución Provincial) permite determinar con
precisión quienes son los sujetos que pueden ser legítimamente demandados.

1.- El Estado local lato sensu:

La Provincia de Buenos Aires, las municipalidades y los entes descentralizados aparecen
expresamente citados en el último párrafo del artículo 166 de la Constitución y en el artículo 1° del
Código. Podrán ser demandados en los casos gestados por el desempeño de sus funciones
administrativas, sea que se trate de su conducta activa u omisiva. No interesa que la acción u
omisión generadora del litigio provenga del Poder Administrador o de otros Poderes del Estado.
Existirá legitimación pasiva cuando el órgano realice actividad administrativa aunque
estructuralmente dependa del Poder Judicial o del Poder Legislativo.
Naturalmente que al referirnos al Estado local lo hacemos en sentido amplio, comprensivo de
cualquier forma de descentralización funcional, incluyendo a las empresas públicas y a las
sociedades de economía mixta.
La circunstancia de que la demanda pueda orientarse a cuestionar los actos administrativos de
naturaleza materialmente jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, del Tribunal Fiscal de Apelaciones o
de cualquier otro tribunal administrativo (conforme lo prevé el propio inciso 1° del art. 2) no configura
un caso especial de legitimación. Tales organismos aunque realizan una actividad diferente de la que
lleva a cabo la Administración Pública forman parte naturalmente del Estado provincial y será la
Provincia quien revistirá la legitimación pasiva, representada como es lógico por la Fiscalía de
Estado (Artículo 155 de la Constitución local de 1934 reformada en 1994; artículo 1° del Dec. Ley
7543/69).

2.- Los particulares:

Las personas físicas y jurídicas, cuya relación con las autoridades administrativas es circunstancial,
pueden ser demandadas en el proceso contencioso administrativo.
 G.A.L - S.M – E.D
Tales sujetos pueden ser legitimados pasivos cuando sean parte de un contrato administrativo y la
Administración resulte agraviada por su incumplimiento o invoque alguna circunstancia vinculada con
su interpretación o ejecución (artículo 2 inc. 6°).

3.- Las personas públicas no estatales:

El artículo 1° del nuevo Código describe la competencia contencioso administrativa aludiendo al
conocimiento y decisión de los casos o controversias originados por “el ejercicio de funciones
administrativas” de los órganos estatales “y otras personas”. Con esta última expresión se hace
referencia a aquellos sujetos de derecho que llevan a cabo tareas vinculadas con el interés general
pero, por no pertenecer a los cuadros oficiales, son considerados personas públicas no estatales.
(Las decisiones que suspendan, cancelen o denieguen la inscriptición en la matrícula; las que
impongan sanciones y, en general, “los actos de gravámen emanados de aquellos entes”)

4.- El caso especial de las empresas prestadoras de servicios públicos y constructoras de obras
públicas:
El inciso 2° del artículo 2 del nuevo Código establece que corresponde al juez de lo contencioso
administrativo entender en los conflictos “que se susciten entre prestadores de servicios públicos o
concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el derecho
administrativo”.
La primera reflexión apunta a resaltar que al aludir a prestadores de servicios públicos se incluye a
todas las empresas privadas que asuman esa tarea cualquiera sea el título habilitante (contrato de
locación o de concesión, autorización, licencia o permiso).

LEGITIMACION DE TERCEROS
La posibilidad de que terceras personas sean convocadas o decidan libremente intervenir en el
proceso contencioso administrativo aparece tratada en el Capítulo II, artículos 10 y 11 del CCA. Se
contemplan dos situaciones cuya solución, una vez más, depende del tipo de pretensión que de lugar
al pleito.
(Fuente: Botassi)

Representación del Estado

ARTICULO 9º : (Texto según Ley 13101) De la representación de los órganos y entes estatales.
1. El Fiscal de Estado intervendrá en los procesos contencioso-administrativos, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 155 de la Constitución Provincial y las disposiciones legales
correspondientes.
2. Cuando en el ejercicio de sus funciones, el Fiscal de Estado promueva una pretensión anulatoria
de un acto administrativo emanado de una autoridad provincial, la defensa procesal de ésta y la
correspondiente intervención en el proceso, en representación de la parte demandada,
corresponderán al Asesor General de Gobierno.
3. Los Municipios y demás entes provinciales o municipales que comparezcan como actores o
demandados, y no estén alcanzados por los términos del inciso 1), última parte del presente artículo,
serán representados por los abogados de sus respectivos servicios jurídicos, o por los letrados que
se designen.
4. Los representantes o letrados de los entes previstos en el artículo 1 tendrán los mismos derechos
y obligaciones de los demás que intervengan en el proceso. Se exceptúan de esa regla, al Fiscal de
 G.A.L - S.M – E.D
Estado y al Asesor General de Gobierno, quienes deberán ser notificados en sus despachos
oficiales.
 G.A.L - S.M – E.D

b) El coadyuvante, diversos tipos. Régimen legal.

ARTICULO 10°: (Texto Ley 13101) Coadyuvantes.

1. Los terceros directamente favorecidos por la actuación u omisión que diera lugar a la pretensión,
intervendrán como coadyuvantes en cualquier estado del proceso. Su intervención no podrá hacer
retrotraer, interrumpir o suspender el proceso cualquiera sea el estado en que intervengan.
2. En su primera presentación el coadyuvante deberá cumplir, en lo pertinente, con los recaudos
exigidos para la demanda. Cuando hubiere más de un coadyuvante de una misma parte, el Juez
podrá ordenar la unificación de su representación.
3. El coadyuvante tiene los mismos derechos procesales que la parte con la que coadyuva. La
sentencia tendrá efectos y hará cosa juzgada en relación al coadyuvante.
ARTICULO 11º: Intervención de terceros. Remisión. En los demás casos la intervención de terceros
en el proceso, se regirá por las normas del Código Procesal Civil y Comercial.
Conviene tener presente que la intervención de terceros en un proceso judicial, tiene lugar cuando se
incorporan al litigio personas distintas a las partes originarias (actora o demandada), con el objeto de
hacer valer derechos o intereses propios aunque vinculados con una determinada relación o
situación jurídica.
Merece destacarse que, luego de que se admite que un tercero intervenga en un proceso judicial,
deja de ser tal para convertirse en parte. Es que asume la calidad de sujeto activo de una nueva
pretensión, o bien de sujeto activo o pasivo de una pretensión ya existente.
Como la participación de los terceros constituye una situación excepcional, contraria a la estructura
clásica del proceso, debe admitirse con carácter restrictivo. Su fundamento reside, principalmente, en
razones de economía procesal, es decir para poder extender con relación a ellos, los efectos de la
sentencia que habrá de dictarse en la causa.
Recepción del coadyuvante en el derecho público provincial
No resulta sorprendente que la figura del coadyuvante con tanta tradición en el derecho
administrativo español (donde, se mantuvo vigente por más de un siglo, hasta que fue suprimida en
el año 1998), también haya sido utilizada en nuestro país.
La Provincia de Buenos Aires, que fue la primera provincia argentina en dictar su ordenamiento
procesal administrativo, mediante la ley 2961del 22 de diciembre de 1905 cuya autoría intelectual
pertenece a Luis V. Varela, incorporó aquel sujeto procesal siguiendo a la legislación española que
por entonces estaba vigente.
Condiciones para su configuración en la normativa bonaerense
López Rodó sostiene que se trata de la persona que interviene en el proceso "adhiriéndose a las
pretensiones de una de las partes", y también el que interviene en el proceso "manteniendo una
pretensión con carácter de parte principal".
De este modo dicho autor comprende en la noción de coadyuvante, no sólo a la adhesión simple
(subordinada o dependiente) sino también a la adhesión litisconsorcial (autónoma o independiente),
como ocurre frecuentemente en el derecho procesal. En similar sentido, el coadyuvante ha sido
definido en nuestro país como la persona que interviene en un proceso contencioso administrativo, al
lado o colaborando con una de las partes, generalmente la Administración.
En la Provincia de Buenos Aires, en el Código de Varela (art. 48, ley 2961 y modif.) detentaban la
condición de coadyuvantes "los particulares favorecidos por la resolución administrativa que motiva
la demanda", mientras que en el régimen procesal actualmente vigente (art. 10, inc. 1, ley 12.008),
quedan comprendidos los "terceros directamente favorecidos por la actuación u omisión que diera
lugar a la pretensión". La palabra "terceros" que se utiliza actualmente, deja abierta la posibilidad
(inexistente de acuerdo a los términos del régimen anterior) de que no sólo los particulares, sino
también la Administración Pública, puedan asumir la condición de coadyuvante. Por otro lado, la
expresión "directamente favorecidos", si bien sigue el mismo lineamiento que el régimen anterior,
brinda mayor precisión con respecto a quién puede convertirse en coadyuvante.
 G.A.L - S.M – E.D
Por otra parte, la ley 12.008 ya no se refiere al coadyuvante como el favorecido por el "acto
administrativo" que se impugna en la demanda, sino como quien resulta beneficiado por la "actuación
u omisión" administrativa que se cuestiona en el pleito. Por consiguiente, podría presentarse la figura
del coadyuvante, aun sin acto administrativo. Esto resulta concordante, con la misma expresión que
utiliza el art. 166 de la Constitución bonaerense, y también el art. 1° de la ley 12.008.
De los fundamentos precedentes surge que en la legislación procesal bonaerense vigente, recibe la
denominación de "coadyuvante" el tercero (persona física o jurídica, estatal o no estatal, pública o
privada), directamente favorecido por la actuación u omisión administrativa que se cuestiona en el
proceso, quien está legitimado para defenderla con los mismos derechos que las partes originarias.
Posibilidad de asumir la posición de cualquiera de las partes
El Cód. Procesal Administrativo vigente (art. 10) innova con relación al coadyuvante, por cuanto ya
no se limita su presencia, cuando la autoridad administrativa reviste la calidad de demandada. Sin
embargo, pese a lo trascendente que parece este cambio, debe tenerse en cuenta que en el nuevo
régimen procesal sólo puede ser coadyuvante quien resulta favorecido por la actuación u omisión
administrativa, que se cuestiona en la demanda.
De ahí que pueda tener la calidad de legitimado pasivo, tanto una autoridad estatal, como una
persona no estatal. Sin embargo, conviene recordar que la Suprema Corte de Justicia Provincial no
hacía una interpretación literal del citado el art. 48 del Código de Varela. Por ello, permitía la
presencia de coadyuvantes cuando la autoridad demandada era un ente público no estatal, como
una caja previsional de profesionales local. E incluso, durante la vigencia del Código de Varela, hasta
el mismo Estado fue admitido como coadyuvante, es decir no obstante que no tenía la calidad de
"particular".
Lo que sí resulta más relevante es que el nuevo régimen procesal (ley 12.008) ya no impide, a
diferencia del anterior (Código de Varela), la existencia de coadyuvantes de la parte actora. De modo
que hemos pasado de un criterio unilateral para determinar al coadyuvante (sólo a favor de la
autoridad administrativa demandada) a un criterio plurilateral en el nuevo código procesal (es decir,
que puede actuar ahora no sólo en la posición de parte demandada, sino también de parte actora).
Esto último podría ocurrir, entre otros supuestos, cuando se presenta una reconvención.
Caracterización de la intervención procesal del coadyuvante
Corresponde ahora analizar el art. 10 del Cód. Procesal Administrativo (ley 12.008), para determinar
si la intervención del tercero directamente favorecido por la actuación u omisión administrativa que se
cuestiona en el proceso tiene carácter voluntaria u obligada.
La Suprema Corte de Justicia bonaerense ha dicho que la intervención del coadyuvante en el
proceso contencioso administrativo, teniendo en cuenta el claro precepto del art. 48 (segunda parte)
del Código de Varela, no es necesaria sino facultativa y, en caso de concretarse, no interrumpe ni
retrotrae los trámites de aquél (104).
Por su parte, el Cód. Procesal Administrativo vigente en su art. 10, al igual que el régimen procesal
derogado, tampoco impone expresamente a ninguna de las partes, ni al órgano jurisdiccional, la
citación de los coadyuvantes. Establece que éstos intervendrán en cualquier estado del pleito, y que
tal circunstancia "no podrá hacer retrotraer, interrumpir o suspender el proceso cualquiera sea el
estado en que intervengan". Por lo expuesto, también cabría entender que en el nuevo régimen
procesal la intervención del coadyuvante es voluntaria.
Sin embargo, cabe advertir que tanto en el régimen anterior como en el actual, la presentación del
coadyuvante en una causa contencioso administrativa al efecto de defender sus derechos, no suele
producirse en forma espontánea sino por una citación judicial, dispuesta por el órgano jurisdiccional a
pedido de cualquiera de las partes o de oficio.
En este sentido merece destacarse que la Suprema Corte de Justicia bonaerense en forma reiterada
durante la vigencia del Código de Varela dispuso la citación de coadyuvantes para que comparezcan
al proceso a estar a derecho en el mismo plazo previsto para contestar la demanda, "bajo
apercibimiento de extender a su respecto los efectos de la cosa juzgada".
En nuestra opinión, el art. 10 de la ley 12.008 no impide la citación coactiva del coadyuvante, máxime
cuando extiende con relación a él los efectos de la sentencia. De lo contrario se vulneraría su
derecho de defensa en juicio. Sin embargo, aun cuando se siguiera una interpretación restrictiva con
 G.A.L - S.M – E.D
respecto a esta disposición, también debería producirse su citación por la aplicación supletoria del
CPCC (cfr. art. 11, ley cit.).
Con otras palabras, cabría entender que la ley 12.008 (art. 10) sólo regula la intervención voluntaria o
espontánea, mientras que la citación del tercero obligada o provocada, debe producirse por la
aplicación supletoria del art. 94 y concs. del CPCC (110). Sin embargo, lo que resulta indudable es
que el tercero directamente favorecido por la actuación u omisión administrativa que se cuestiona en
el pleito, debe poder tomar intervención en el proceso para que no se vulnere su derecho de defensa
en juicio.
En apoyo de lo expuesto, conviene recordar que la Suprema Corte de Justicia bonaerense, en
oportunidad de analizar los cuestionamientos que formulaba el actor a una licitación, sostuvo que
resultaba imprescindible citar a comparecer al proceso al adjudicatario, en homenaje a la garantía de
defensa en juicio que tiene raigambre constitucional.
Añadió en el mismo precedente, que con el objeto de no ocasionar desmedro a los derechos
individuales constitucionalmente garantizados, los jueces deben ejercitar las posibilidades
integrativas de la figura del coadyuvante. De allí concluyó que, no reclamada oportunamente la
citación del tercero favorecido por el acto administrativo impugnado en la demanda, "el tribunal
puede y debe, de oficio, si el estado del procedimiento así lo permite, salvar la deficiencia,
provocando coactivamente la intervención omitida" (112).
Sentado, entonces, que el coadyuvante puede tomar intervención en el juicio, no sólo en forma
voluntaria o espontánea, sino también de manera obligada o provocada (113), tanto en el régimen
procesal derogado como en el vigente, corresponde ahora examinar si su actuación debe producirse,
bajo las modalidades de adhesión simple y/o litisconsorcial. Para ello, resulta imprescindible analizar
el ordenamiento jurídico aplicable.
Esta cuestión resulta sumamente relevante, pues de tal circunstancia dependerá no sólo la amplitud
de la actuación del coadyuvante en la causa, sino incluso que la sentencia pueda afectarlo como a
las partes originarias. En oportunidad de referirse al Código de Varela, pero lo mismo sirve para el
nuevo Cód. Procesal Administrativo (ley 12.008), Argañarás sostuvo que en la Provincia de Buenos
Aires la intervención del coadyuvante es activa, porque puede oponer excepciones o defensas que
hubiera omitido la parte coadyuvada, si compareció en tiempo para poder hacerlo (117).
En la ley 12.008, no cabe ninguna duda que el coadyuvante asume en la causa la postura de un
adherente litisconsorcial (y no de un adherente simple), pues su art. 10, inc. 3, le confiere "los
mismos derechos procesales que la parte con la que coadyuva". Esta disposición agrega,
reafirmando la calidad de adherente litisconsorcial, que: "La sentencia tendrá efectos y hará cosa
juzgada en relación al coadyuvante".
Aspectos procesales sobre su actuación
En este sentido, cabe señalar que cuando la comparecencia del coadyuvante fue requerida por el
actor o el demandado, debe decidir su citación o no el juez. Por su parte, la citación de oficio procede
cuando la sentencia no puede pronunciarse útilmente, más que con relación a varias partes
Para estar legitimado como coadyuvante resulta irrelevante haber tomado previamente intervención
o no en el expediente administrativo
Se cita al coadyuvante a la causa por cédula, y por el plazo previsto para contestar la demanda.
Es decir que, ya no es necesario mencionar expresamente que la sentencia tendrá efectos y hará
cosa juzgada con relación él, pues esto surge ahora de un modo explícito del Cód. Procesal
Administrativo (art. 10 "in fine", CPCA) (126), lo que no ocurría con el régimen procesal anterior.
Asimismo, conviene puntualizar que el coadyuvante puede optar por comparecer o no al proceso, y
en este último supuesto puede ser declarado en rebeldía.
De acuerdo al art. 10, inc. 1, del CPCA, su intervención "no podrá hacer retrotraer, interrumpir o
suspender el proceso cualquiera sea el estado en que intervenga”, pero esta previsión normativa en
nuestra opinión debe aplicarse con criterio restrictivo. En efecto, cuando no obstante haber tomado
conocimiento del pleito, ha optado por dejar vencer los términos que tenía para oponer excepciones,
contestar la demanda, ofrecer prueba, etc. Sin embargo, no podría utilizarse para obligarlo a
intervenir en una causa que tiene un avanzado estado procesal, con menoscabo de su derecho de
defensa en juicio.
 G.A.L - S.M – E.D
La presentación debe realizarla ante el juez de la causa, y deberá "cumplir, en lo pertinente, con los
recaudos exigidos para la demanda", o sea con las prescripciones del art. 27 y sigtes. del CPCA (cfr.
art. 10, inc. 2, misma normativa). Es decir que en especial, además de acreditar la personería en su
caso, debe mencionar los hechos en que funda sus defensas, las normas que estima aplicables y
expresar su pretensión con claridad y precisión.
Asimismo, debe acompañar a su presentación la prueba documental que tuviera en su poder, y
ofrecer las restantes pruebas.
El coadyuvante podría oponerse a la pretensión deducida, mediante la articulación de una o más
excepciones, o bien contestar directamente la demanda. Estas defensas pueden diferir de las
planteadas en el juicio, por alguna de las partes.
En oportunidad de presentarse en el proceso, el coadyuvante podría asimismo allanarse a la
demanda, pero no surtiría plenos efectos si la accionada no hubiera tomado igual decisión.
Por otro lado, como se adelantara, la ley 12.008 en su art. 10, inc. 3, establece que el "coadyuvante
tiene los mismos derechos procesales que la parte con la que coadyuva". Agrega la misma
disposición, apartándose del Código de Varela que guardaba silencio sobre esta cuestión, que la
"sentencia tendrá efectos y hará cosa juzgada con relación al coadyuvante". Esta circunstancia
resulta concordante con su carácter litisconsorcial, y lo autoriza a recurrir el fallo en caso de
resultarle adverso.
La intervención de los restantes terceros
De acuerdo a los términos del Cód. Procesal Administrativo vigente hay dos clases de terceros. En
primer lugar, el tercero directamente favorecido por la actuación u omisión que da lugar a la
pretensión, que se denomina coadyuvante (art. 10); y en segundo término, los restantes terceros que
se rigen por los arts. 90 a 96 del Cód. Procesal Civil y Comercial (art. 11), los cuales ya hemos
comentado.
De este modo, el Cód. Procesal Administrativo (ley 12.008) se remite particularmente a las
disposiciones del Cód. Procesal Civil y Comercial, como ocurre con relación a otros institutos:
declaración de certeza (art. 12.4.); vías de hecho (art. 21.2.); medidas cautelares (arts. 22.2. y
23.2.b.); acreditación de la representación (art. 28.a.); notificación de la demanda (art. 33.6.);
requisitos sentencia (art. 49); recurso de apelación (arts. 57.1.c., 58.5. y 59.4.); recursos
extraordinarios (arts. 60.1., 60.2. y 60.3.); otros modos de terminación del proceso (art. 61.1.); y
ejecución de sentencia (arts. 63.1. y 66).
Ello, sin perjuicio de la remisión general que se realiza en el art. 77 del CPCA, cuando establece que
serán de aplicación al trámite de los procesos administrativos, las normas previstas en el Cód.
Procesal Civil y Comercial (inc. primero). Añade esta disposición, que a falta de norma expresa que
determine un plazo procesal, se aplicarán los previstos por el Cód. Procesal Civil y Comercial, salvo
para el traslado de dictámenes periciales y liquidaciones, que será de diez (10) días (inc. segundo).
Sentado lo anterior, corresponde señalar que como la ley 12.008 considera legitimada para deducir
pretensiones a toda persona "que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos
o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico" (art. 13), son muy amplias las posibilidades con
respecto a los terceros. Ello es así, máxime cuando una relación entre un particular y una autoridad
administrativa puede producir múltiples efectos con respecto a otros sujetos.
Los fundamentos precedentes permiten concluir que la figura del coadyuvante ha sido mantenida en
el nuevo régimen procesal administrativo bonaerense, pero se han ampliado significativamente las
posibilidades de aplicarla a casos concretos, debiendo agregarse que lo mismo se advierte con
respecto a los terceros.

(Fuente: Seara)
 G.A.L - S.M – E.D

c) Acciones administrativas: de plena jurisdicción, de anulación, de lesividad y de

interpretación. Pretensiones posibles en el juicio administrativo. Materias excluidas
del proceso administrativo. Existencia de otras vías.

La pretensión es el acto fundamental del proceso; constituye el objeto mismo del proceso. El proceso
no es otra cosa que el instituto jurídico destinado a la satisfacción de pretensiones.
Por lo demás, la pretensión delimita el marco de conocimiento del órgano jurisdiccional porque por el
principio procesal de congruencia, de carácter constitucional en tanto expresión de la defensa en
juicio (art. 18, CN) y del derecho de propiedad (art. 17, CN) el juez sólo puede fallar respecto de las
cuestiones que le han sido planteadas en las pretensiones deducidas por las partes.
Diferencias entre el sistema anterior con el regulado en el nuevo código contencioso administrativo
El Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo anterior, siguiendo los lineamientos
de la ley española de lo Contencioso del 13 de setiembre de 1888 y su ampliación del 22 de junio de
1894, estaba estructurado sobre la base de lo que la doctrina denomina pretensión de plena
jurisdicción; esto es aquella mediante la cual se solicita al órgano jurisdiccional no sólo la anulación
del acto, sino también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las
medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma (v.gr. indemnización de los daños y
perjuicios).
El objetivo principal del juicio era la impugnación de los actos administrativos que se los consideraba
ilegítimos. De ahí que era común decir que se trataba de un juicio al acto administrativo.
La nueva legislación ha producido un cambio sustancial sobre esta cuestión. ''En el nuevo sistema,
es la pretensión procesal, con sus variables admitidas y no el acto administrativo denegatorio de
derechos, el objeto del proceso''. De allí que el art. 1.1 del C.C.A. dispone que la jurisdicción de los
Tribunales Contencioso Administrativos se extiende al ''conocimiento y decisión de las pretensiones
que se deduzcan en los casos'' regidos por el derecho administrativo originados por
comportamientos de sujetos que ejerciten función administrativa (art. 2º, último párr.).
Se supera, pues, la clásica concepción del proceso contencioso administrativo como un sistema de
revisión judicial de actos administrativos previos y se abre la puerta a los justiciables para enjuiciar
todo comportamiento regido por el derecho público efectuado por algún sujeto que ejercite funciones
administrativas (art. 1º, inc. 1º, CCA) que lesione sus derechos o intereses tutelados por el
ordenamiento jurídico (art. 13).
Pretensiones tales como la meramente declarativa, de cese de vías de hecho, amparo por mora, de
cumplimiento ante la inactividad material de la administración, las que promovía el Fisco como parte
actora y algunas modalidades de la indemnizatoria no tenían cabida en el esquema establecido en la
añeja codificación.
En efecto, por contraste con el régimen anterior y a fin de otorgar una más amplia protección judicial
no se prevé una sino una pluralidad de pretensiones (art. 12), cuya admisibilidad también se
condiciona a requisitos diversos.

Mediante esta variedad de pretensiones se plasma el mandato constitucional del art. 15, que
consagra el derecho a la tutela judicial continua y efectiva.
Examen de las diferentes pretensiones
A) Regulación
La disposición central sobre el particular es el art. 12 del Código Contencioso Administrativo, el cual
enuncia las diferentes clases de pretensiones, las cuales pueden ser, al igual que ocurre con las
propias del proceso civil, constitutivas, de condena, declarativas o ejecutivas.
Dicha norma determina: ''En el proceso contencioso administrativo podrán articularse pretensiones
con el objeto de obtener:
1. La anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general y de
ordenanzas municipales.
2. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados.
 G.A.L - S.M – E.D
3. El resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
4. La declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el
derecho administrativo: La pretensión respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 322
del Código Procesal Civil y Comercial.
5. La cesación de una vía de hecho administrativa.
6. La realización de una determinada prestación, por parte de alguno de los entes previstos en el
artículo 1 del presente Código.
7. Se libre orden de pronto despacho, en los términos previstos en el artículo 76 del presente
Código''.
B) Carácter de la enunciación de las pretensiones
El primer interrogante que la disposición transcripta despierta se refiere al carácter de la enunciación
de las pretensiones que realiza. ¿Se trata de una enumeración taxativa o meramente ejemplificativa?
La disposición nada dice al respecto.
A nuestro entender, si bien la enumeración allí contenida parece agotar las clases de pretensiones
susceptibles de ser entabladas, el listado que la norma realiza no es numerus claussus, pues se trata
de una enumeración de carácter meramente enunciativo. Ello surge de las siguientes razones. En
primer lugar, porque según lo determinan los arts. 166, último párr. de la Constitución provincial y 1º
y 2º de la nueva codificación —normas que reglan el criterio para la asignación de competencia
material— corresponde a los tribunales contencioso administrativos el juzgamiento de las
pretensiones que se deduzcan en los casos originados por el comportamiento de sujetos en ejercicio
de funciones administrativas y regidos por el derecho administrativo.
Vale decir que en la medida en que se plantee un conflicto regido por el derecho administrativo en
los términos antes indicados y a fin de obtener una adecuada tutela judicial, los afectados podrán
deducir cualquier tipo de pretensión, no obstante no ser alguna de las incluidas en el citado art. 12.
El segundo motivo que sustenta el criterio expuesto está en el mismo art. 12. Concretamente me
estoy refiriendo a su inc. 2º el cual prescribe como modalidad de pretensión ''el restablecimiento o
reconocimiento del derecho o intereses tutelados''. Esta disposición, cuya amplitud es mayúscula,
actúa como una verdadera cláusula residual que permite residenciar ante los Tribunales Contencioso
Administrativos pretensiones que no han sido expresamente enumeradas.
C) Examen de las diferentes pretensiones en particular

Seguidamente examinaremos en particular cada una de las pretensiones previstas en el art. 12.
1. Pretensión impugnatoria o anulatoria
a. Objeto y fundamento
La pretensión impugnatoria es la que se deduce cuando se solicita la anulación total o parcial de
actos administrativos de alcance particular o general como así también de ordenanzas municipales.
Lo que se reclama es la invalidación de los actos antes referidos por ser contrarios al ordenamiento
jurídico.
Es la pretensión típica del proceso contencioso administrativo.
La razón en que se debe fundar reside, obviamente en razones de ilegitimidad. El control del mérito,
oportunidad o conveniencia es ajeno a la labor judicial.
A diferencia del régimen anterior el objeto de la pretensión anulatoria pueden ser no sólo actos
administrativos, sino también las ordenanzas municipales.
Por actos de alcance individual se entiende toda declaración unilateral realizada en ejercicio de
funciones administrativas que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
A su vez, la expresión actos de alcance general, utilizada también en el inc. 1º del art. 2° del Código,
comprende tanto a los denominados actos del alcance general no normativos como así también a los
normativos, esto es a los reglamentos administrativos. Se ha seguido, entonces, la terminología
empleada en el decreto-ley de procedimiento administrativo.
Cabe precisar que, dado que la disposición guarda silencio al respecto se incluyen tanto las
ordenanzas de alcance particular como las de alcance general.
b. Planteamiento y trámite
 G.A.L - S.M – E.D
La pretensión impugnatoria puede articularse sola o también ir acompañada con otra como es el
caso de la indemnizatoria (inc. 3) o la de restablecimiento o reconocimiento de los derechos
tutelados (inc. 2).
Puede tramitar, a opción de quien la deduce, por el proceso ordinario (arts. 27/48) o por el proceso
sumario de ilegitimidad (arts. 67, 71), salvo cuando se impugnen las resoluciones de los colegios o
consejos profesionales y de las cajas de previsión social de profesionales pues en tales supuestos
tramitará bajo el procedimiento sumario especial reglamentado en el art. 74.
c. Requisitos de admisibilidad
La pretensión anulatoria está sujeta a requisitos de admisibilidad específicos, como son: a) el
agotamiento previo de la vía administrativa en los supuestos previstos en el art. 14, 1. A, b, c, d,
CCA.; b) la existencia de un acto definitivo o asimilable a tal (art. 14, 1. a); c) la configuración del
silencio administrativo cuando la Administración no se ha pronunciado en forma expresa (art. 16); d)
el plazo de caducidad, cuya extensión se ha aumentado de 30 a 90 días (art.18) y, finalmente e) el
pago previo o solve et repete limitado sólo a los supuestos de deudas de naturaleza tributaria —con
exclusión de las multas y recargos (art. 19)—, y no respecto a cualquier otro tipo de obligaciones
dinerarias con el Estado como surgía del art. 30 del código Varela el cual imponía este recaudo en
relación con liquidaciones de ''cuentas o de impuestos''.
2. La pretensión de lesividad
El legislador no ha regulado como una vía específica, como lo hacen algunos códigos procesales
administrativos provinciales siguiendo las aguas del régimen español, la denominada pretensión de
lesividad mediante la cual la autoridad administrativa demanda la anulación de un acto que ella
misma dictó y que por ser estable no puede revocar en sede administrativa.
Esta omisión legislativa, seguramente, encuentra su razón de ser en la amplia potestad revocatoria
que el decreto-ley 7647 le otorga a la Administración lo cual hace normalmente innecesario que
aquella acuda a la tutela judicial. Téngase presente que en el ámbito bonaerense a diferencia de lo
que ocurre en el marco de ley 19.549 (arts. 17 y 18) la garantía de la estabilidad sólo juega cuando
''el acto sea formalmente perfecto y no adolezca de vicios que lo hagan anulable'' (art. 114).
De todos modos nada impediría que frente a un caso en el cual la Administración no pueda hacer
uso de la prerrogativa revocatoria por ser el acto estable promueva la pretensión anulatoria prevista
en el inc. 1º del art. 12 del CCA y, por ende, sometida a los mismos requisitos de admisibilidad que
deben cumplir los particulares cuando ellos inicien el pleito.
Sobre el particular importa destacar que, en el nuevo sistema procesal administrativo no sólo los
particulares pueden intervenir en el proceso con el rol de parte actora. En efecto, conforme lo
establece el art. 2º, inc. 7º del CCA, cualquiera de los entes públicos estatales referidos en el art. 1.1
pueden promover cualquiera de las pretensiones enunciadas en el art. 12.
3.- Pretensión meramente declarativa (o de interpretación)
a. Objeto y regulación
El inc. 4º del art. 12 incluye en el listado de pretensiones la que se entabla a fin de obtener la
declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el derecho
administrativo, la cual tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 322 del cód. procesal civil y
comercial.
Mediante esta vía procesal se tiende a obtener un pronunciamiento que elimine la falta de certeza
sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico.
En tal sentido explica Chiovenda: ''... se llama propiamente acción y sentencia meramente
declarativa a aquella figura general de acción y de sentencia con la que el actor que la propone o la
invoca tiende exclusivamente a procurarse la certeza juídica, frente a un estado de falta de certeza
que le es perjudicial, pidiendo a tal objeto que se declare existente un derecho suyo e inexistente el
derecho ajeno, con independencia de la efectiva realización, de la condena, de la ejecución forzada''.
Conforme lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación este tipo de pretensión —
como la de amparo— tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de un daño
consumado en resguardo de los derechos: es un medio eficaz y suficiente para satisfacer el interés
de la actora que se agota en una mera declaración de certeza.
 G.A.L - S.M – E.D
Lo dicho pone de manifiesto el disímil marco de actuación de la pretensión de mera certeza respecto
de las restantes pretensiones pasibles de ser residenciadas ante los jueces contencioso
administrativos.
En el marco del régimen anterior al nuevo código, esta vía procesal era virtualmente inoperante. Ello,
en tanto el referido criterio jurisprudencial importa condicionar su admisibilidad a los requisitos
especiales de la acción contencioso administrativa (v.gr. reclamación previa, resolución denegatoria,
pago previo, etc.), las cuales son, por su naturaleza, incompatibles con la finalidad de tutela
preventiva que es propia de la pretensión meramente declarativa.
Las limitaciones antes indicadas se encuentran claramente superadas en el nuevo régimen procesal
administrativo, en el cual, como hemos indicado, de manera expresa se enuncia a la pretensión de
certeza entre las posibles de ser entabladas antes la competencia de los Tribunales Contencioso
Administrativos.
Cabe destacar que si bien no se ha legislado en forma específica la llamada pretensión de
interpretación —cuya naturaleza también es declarativa-, entiendo que su función está cubierta por
la vía de la pretensión de mera certeza, cuyo ámbito de aplicación es más amplio, en tanto mediante
ésta cabe solicitar al órgano judicial que, a fin de disipar un estado de incertidumbre, se pronuncie
acerca de la interpretación adecuada de una norma (59).
b. Requisitos de admisibilidad
En lo atinente a las condiciones de admisibilidad, esta pretensión está sujeta a los requisitos
generales para este tipo de pretensiones. Sintéticamente ellos son los siguientes:
a) Un estado de incertidumbre acerca de la existencia, alcance o modalidades de una relación
jurídica. Téngase presente al respecto que, conforme lo ha decidido la Corte Suprema de la Nación
la acción declarativa no cubre planteamientos académicos o declaraciones abstractas, pues éstos
tienen que referirse a una relación jurídica concreta.
b) Existencia de un interés jurídico suficiente en el demandante, en el sentido de que la falta de
certeza le pueda ocasionar un perjuicio o lesión actual.
c) La relación o situación jurídica respecto de la cual se solicita la declaración de certeza debe estar
regulada por el derecho administrativo (art. 12, inc. 4º).
A diferencia del art. 322 del CPCC el inciso 4º del art. 12 del CCA no establece como requisito de
esta vía procesal la indisponibilidad de otro medio legal para hacer cesar el estado de incertidumbre.
En el régimen del CCA la pretensión mere declarativa no es subsidiaria respecto de otros remedios
procesales.
Obviamente, y tal como surge de lo establecido en los arts. 14, 18 y 19, inc. 3º, apart. b, del CCA no
rigen respecto a este medio procesal los requisitos propios de las pretensiones impugnatorias, esto
es el agotamiento de la vía, la existencia de un acto administrativo definitivo, el plazo de caducidad y
el solve et repete.
 G.A.L - S.M – E.D
Otras pretensiones posibles en el juicio administrativo
1. Pretensión de restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados.
a. Objeto.
Mediante este remedio procesal se pretende el restablecimiento, la superación o reconstrucción de
un estado anterior al creado por un comportamiento administrativo ilegítimo que el actor no está
obligado a soportar.
b. Planteamiento y función
La función de esta pretensión es disímil.
Su papel es doble pues, además de operar en forma accesoria o complementaria de otras
pretensiones (por ejemplo cuando se deje sin efecto una sanción de cesantía y se dispone la
reincorporación del actor como así las demás consecuencias que de ello deriven), ella puede
articularse también en forma autónoma (por ejemplo frente a supuestos de inactividad material no
comprendidos en el ámbito de la pretensión prestacional).
Desde esta última función cabe caracterizar a esta vía procesal como una pretensión de relleno de
cierre, de cobertura o residual en el sentido de que mediante ésta se intenta evitar que alguna lesión
que produzca la Administración en la esfera jurídica de los administrados quede marginada de
enjuiciamiento judicial. De allí, entonces, su carácter subsidiario frente a las restantes pretensiones.
c. Requisitos de admisibilidad
La legislación procesal administrativa no ha previsto requisitos de admisibilidad específicos para este
tipo de pretensión, sin embargo es claro que cuando se articula juntamente con una pretensión
impugnatoria le son aplicables los mismos requisitos que a aquella. En tal caso, esta operará como
pretensión accesoria de la primera porque el restablecimiento del derecho lesionado es
consecuencia necesaria de la declaración de invalidez del acto.
2. Pretensión indemnizatoria
a. Objeto y fundamento
Mediante la pretensión indemnizatoria se persigue la reparación de los daños y perjuicios
ocasionados por el obrar estatal.
Conforme surge de lo establecido en el art. 2º, inc.4, únicamente son susceptibles de ser deducidas
ante la competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos los reclamos resarcitorios que se
vinculan a daños causados por la responsabilidad estatal de derecho público, no así los que se
originen por comportamientos del Estado regidos por el derecho privado.

b. Planteamiento
De acuerdo al fundamento y al tipo de reclamo indemnizatorio aquél podrá ser judicialmente
articulado en forma autónoma o juntamente con la pretensión de nulidad.
Al respecto conviene efectuar algunas precisiones.
La pretensión resarcitoria fundada en la ilegitimidad de un acto administrativo es accesoria y está
subordinada a la previa declaración de invalidez de éste. Así lo ha resuelto la Cámara Contencioso
Administrativa Federal en el conocido plenario ''Petracca'' [ED, 118-391] y en fecha más reciente la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas ''Alcántara Díaz Colodrero'' y ''Nava'. Por tal
motivo, si la decisión administrativa deviene firme —ya sea debido a su falta de impugnación o a su
cuestionamiento tardío— no es admisible el reclamo de daños y perjuicios basados en la ilegitimidad
de aquélla.
Cuando se demanda una reparación cuya causa se encuentra en el obrar ilegítimo de la
Administración, el art. 20 del Código habilita al interesado a deducir, a su opción, la pretensión en
forma simultánea y juntamente con la impugnatoria o a hacerlo en forma autónoma luego de
finalizado el proceso de anulación que le sirve de sustento.
3. Pretensión de cesación de una vía de hecho administrativa
a. Objeto.
Como su nombre lo indica el objeto de esta pretensión es el cese, la eliminación del irregular
comportamiento material de la Administración lesivo de derechos de los administrados.
b. Los medios de protección de las vías de hecho
 G.A.L - S.M – E.D
La regulación de la pretensión de cese de vías de hecho administrativa se encuentra reglada en el
art. 21 del CCA.
Conforme surge del párrafo inicial del citado precepto las vías de hecho respecto de las cuales es
admisible este medio procesal pueden provenir de cualquiera de los entes enunciados en el art. 1º
de dicho cuerpo ritual. Vale decir que, aquellas pueden originarse por el obrar de los órganos de la
Administración Pública en sentido subjetivo —centralizada y descentralizada—, de los órganos
legislativo y judicial, como así también en el de otras personas que ejerciten prerrogativas públicas
como es el caso de los colegios profesionales y las cajas de previsión para profesionales y asimismo,
en algunos supuestos, debido al actuar de los concesionarios de obra y servicios públicos.
c. Trámite
En lo atinente al trámite procedimental bajo el cual se encausa esta acción especial, el referido art.
21, párrafo segundo del CCA establece que tramitará bajo las normas relativas al proceso
sumarísimo del CPCC, el cual está reglado en el art. 496, incluido en el capítulo II del Título III del
CPCC.
d. Requisitos de admisibilidad
Con buen criterio el legislador no ha condicionado la admisibilidad de esta pretensión al requisito de
la vía administrativa previa, pues según se prescribe aquélla ''puede deducirse directamente en sede
judicial, sin que sea menester formular un previo reclamo en sede administrativa'' (art. 21, primer
párr.). Rige a su respecto el plazo de caducidad de noventa días cuyo dies ad quen comienza desde
que la vía de hecho fue conocida por el afectado (art. 18, inc.e, del CCA).
4. Pretensión prestacional
a. Objeto y regulación
Ante la insuficiencia de los remedios tradicionales para combatir la inactividad administrativa, la cual
en gran parte se encuentra aún inmune al control judicial, el inc. 6º del art. 12 y el art. 17 del CCA(80)
prevén una modalidad de pretensión absolutamente novedosa en nuestro derecho público provincial
y también federal, cuyo objeto es el cumplimiento o la realización de una prestación debida,
específica y determinada por la Administración.
Se trata de un remedio de defensa frente a la denominada inactividad material de la Administración,
es decir, contra la pasividad de la Administración producida fuera de un procedimiento administrativo,
la cual puede producirse en el ámbito de cualquiera de las funciones que aquella desarrolla (v.gr.
inactividad en el ámbito de la función de policía, fomento y servicios públicos).
b. Tipos de inactividad alcanzadas por la pretensión.
En lo atinente al tipo o clase de inactividad susceptible de ser cuestionada mediante esta pretensión,
una primera interpretación apegada a la letra de los arts. 12, inc. 6º y 17 del CCA, conduciría a
sostener que no todos los supuestos de inactividad material están incluidos en el ámbito de
protección de la pretensión prestacional.
La vía legislada no sería idónea para demandar a la Administración por su inactividad normativa. No
sería viable deducir esta pretensión cuando no se dicta un reglamento o cuando no se emite un acto
administrativo de alcance individual.
Para esta tesis, que podemos denominar restrictiva, únicamente funcionaría la pretensión
prestacional cuando la Administración no realiza una prestación, entendida esta como una
determinada actividad material, que puede consistir en un dar o en un hacer.
Sólo la inactividad material fáctica estaría alcanzada por las disposiciones antes citadas la cual, a
diferencia de la inactividad material jurídica, no siempre es posible reconvertirla en inactividad formal
o silencial.
Una interpretación más amplia —no aferrada a la letra de la ley y más ajustada al principio de tutela
judicial efectiva (art. 15, Const. prov.)— permite afirmar que cualquier tipo de inercia de la
Administración está alcanzada por esta singular pretensión. Vale decir no sólo la inactividad material
fáctica sino también la jurídica. Una prestación reconocida en favor de particulares puede verse
impedida por no emitirse un acto administrativo o un reglamento de ejecución o delegado, cuyo
dictado era un deber para la Administración. De tal modo, que en los casos en que exista una
prestación debida y específica y cuyo cumplimiento no se realice debido a la omisión reglamentaria o
 G.A.L - S.M – E.D
al dictado de un acto administrativo de la Administración no existe motivo alguno para cercenar el
uso de la vía judicial en examen.
También están comprendidos por la normativa que examinamos los casos de incumplimiento de la
administración de un mandato legislativo que dispone la creación de un órgano, cuya existencia es
imprescindible para la ejecución de la ley.
Es importante puntualizar que la obligación de actuación de la Administración debe preexistir al
momento de promover el pleito, pues la obligatoriedad de actuar de la Administración no puede ser
objeto del juicio.
De modo tal que si media conflicto acerca del derecho del administrado a la prestación la pretensión
prestacional no será la vía indicada.

Ahora bien, no cualquier incumplimiento de la administración da lugar al uso de este remedio

procesal.
En efecto, tal como surge de las normas de referencia la prestación debida y omitida por la
Administración debe ser específica y determinada. En consecuencia, no puede reclamarse la
ejecución de una actividad de la administración con fundamento en el incumplimiento de deberes
genéricos o difusos. No es posible, entonces, demandar al Estado por esta vía para que construya
una carretera, preste un servicio público nuevo, brinde más seguridad y disponga por ejemplo una
vigilancia especial en la cuadra donde nos domiciliamos, etc.
Se trata de prestaciones con un destinatario concreto respecto de las cuales la autoridad tiene la
obligación de ejecutar.
Algunos ejemplos
Ejemplos de inactividad material en los cuales procedería la pretensión prestacional son los
siguientes: a) la entrega de una suma de dinero adeudada (certificado de obra o factura impaga, una
subvención, sueldo de un agente estatal, etc.); b) la prestación de un servicio público específico cuyo
cumplimiento deviene una obligación a cargo del Estado y por el cual los administrados pagan una
tasa remunerativa, como es el caso de la reparación y mantenimiento de caminos o de inspección y
control de seguridad e higiene respecto de los cuales se tributan las tasas respectivas; c) la provisión
de un medicamento o la realización de un tratamiento médico en un hospital público; d) la realización
de obras necesarias para facilitar el acceso a edificios públicos de personas discapacitadas; e) el
reclamo de un contratista para la entrega del terreno para realizar el replanteo en el marco de un
contrato de obra pública; etc.
d. Requisitos de admisibilidad
El art. 17 del CCA, dispone que antes de iniciarse el pleito es necesario que el interesado reclame a
la autoridad administrativa jerárquicamente con competencia resolutoria final el cumplimiento de la
prestación omitida. Si ésta no cumpliere en el plazo establecido o, en su defecto, en el de 90 días
hábiles administrativos contados a partir del día siguiente al del reclamo, se presumirá la existencia
de una resolución denegatoria o adversa para el interesado.

Se produce en este caso la reconversión de la inactividad material en un supuesto de inactividad

formal o silencial.
Recién entonces, quedaría habilitada la instancia judicial.
La disposición en examen culmina señalando: ''la vía del presente artículo será opcional para el
interesado''. Dicha frase no estaba incluida en el proyecto de código elaborado por la comisión
redactora. Su incorporación tuvo lugar en el ámbito de la Legislatura provincial.
¿Cómo debe interpretarse esta expresión?
A mi entender dos son las respuestas posibles.
a) Según una primer interpretación la opción a que se refiere la citada disposición se vincula con la
articulación del reclamo previo allí reglado.
De modo tal que, es de carácter facultativo para el interesado el agotamiento de la vía
administrativa el cual se canaliza mediante el pedido a la autoridad administrativa para que dé
cumplimiento a la obligación incumplida.
 G.A.L - S.M – E.D
b) Otra interpretación posible conduce a afirmar que la opción establecida en la parte final del art.
17 se refiere a la misma pretensión prestacional y no al reclamo previo. Cuando el precepto utiliza la
palabra vía lo hace para referirse al medio procesal judicial que puede utilizar el afectado por la
inactividad de la Administración.
Sobre esa base se concluye que la pretensión prestacional no puede deducirse directamente, pues
su admisibilidad está condicionada al tránsito de una vía administrativa previa obligatoria.
En una palabra ''la vía del presente artículo'' sería la propia pretensión prestacional y no el
procedimiento de agotamiento de la instancia administrativa.
El sentido de la opción estaría dado a fin de proteger al actor que al dudar acerca de la procedencia
de la pretensión de prestación demanda por otro carril procesal, el cual normalmente será la
pretensión de nulidad. A fin de evitar que el remedio procesal utilizado se desestime por no ser la vía
correcta se establece el carácter opcional de la acción de prestación.
Piénsese que quizás no siempre serán claros los supuestos de prestaciones incumplidas que pueden
dar lugar a la demanda prestacional, razón por la cual es posible que ante una situación de
dubitación se elija una vía que se la considera más segura.
Por otra parte, y en lo atinente al cumplimiento de otros requisitos de admisibilidad cabe puntualizar
que no es aplicable para este tipo de pretensión el plazo de caducidad de 90 días previsto en el art.
18 del CCA.
e. Alcance de la sentencia
La sentencia que haga lugar a la pretensión prestacional condenará a la Administración al
cumplimiento de la prestación determinada debida (art. 50, inc. 4º del CCA).
5. Pretensión de amparo por mora
La legislación procesal administrativa ha previsto en su articulado dos instrumentos específicos
para combatir la inactividad formal de la Administración. El primero de aquellos es el silencio
negativo regulado en el art. 16 del CCA.
El segundo medio de reacción frente a la pasividad administrativa es la pretensión de amparo por
mora prevista en el último inciso del art. 12, cuyo trámite está reglado en el art. 76.
El nuevo ordenamiento procesal administrativo otorga a los administrados un valioso instrumento
jurídico para combatir las dilaciones indebidas de la Administración.
a. Objeto
Tal como lo establecen los preceptos citados esta pretensión procesal, que constituye una modalidad
especial de amparo, tiene por objeto que el tribunal dicte una orden de pronto despacho de las
actuaciones administrativas.
La finalidad de esta vía es obtener un emplazamiento judicial para que la autoridad administrativa
cumpla con su deber de resolver y dicte el acto administrativo o preparatorio que corresponda.
b. Requisitos de admisibilidad
Para que sea admisible el amparo por mora debe existir un estado de mora administrativa. El actor
debe acreditar que la autoridad administrativa ha dejado vencer los plazos fijados o, en caso de no
existir éstos, que ha transcurrido un plazo que excede lo razonable, sin resolver la cuestión de fondo
o sin dictar el acto de trámite o preparatorio pertinente que corresponda adoptar para continuar el
procedimiento.

La omisión administrativa que da lugar a esta pretensión puede originarse por no emitir:
1. El acto administrativo definitivo, esto es el que resuelve la cuestión de fondo planteada.
2. Los actos de mero trámite o preparatorios. Por ejemplo informes, dictámenes, la vista que emite
el Fiscal de Estado de la Provincia (art. 38 del decreto-ley 7543/69, t.o. por decreto 968/87), una
resolución que ordena la producción de prueba, etc.
No constituyen presupuestos procesales la previa interposición ante la Administración del pedido de
pronto despacho ni el plazo de caducidad previsto en el art. 18 del CCA.
c. Legitimación activa
Según lo dispone el art. 76, inc. 1º pueden solicitar la orden judicial de pronto despacho ''el que
fuere parte en un procedimiento administrativo''. El precepto remite entonces a lo reglado en el art.
 G.A.L - S.M – E.D
10 del decreto-ley 7647 en el cual se establece que ''la actuación administrativa puede iniciarse de
oficio o a petición de cualquier persona o entidad pública o privada, que tenga derecho o interés
legítimo.
Trámite
Presentada la pretensión el órgano judicial deberá pronunciarse respecto de su admisibilidad y
requerir a la autoridad administrativa interviniente que en el plazo que le fije, el cual no podrá ser
mayor a los cinco días, informe sobre la causa de la demora (art. 76, inc. 1º, CCA).
Una vez contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiera hecho, el tribunal
dictará sentencia la cual podrá según corresponda rechazar el pedido o aceparlo librando la orden de
pronto despacho.
f. Alcance de la sentencia
De ser procedente el amparo por mora el órgano judicial deberá dictar una sentencia que condene
a la Administración para que dentro del plazo —que en forma prudente deberá determinar teniendo
en cuenta la naturaleza y complejidad del asunto— cumpla con su deber de resolver.
Recursos
Las resoluciones que adopte el tribunal en el trámite del amparo por mora son irrecurribles. En
cambio, la sentencia definitiva puede ser impugnada mediante el recurso de reposición dentro del
plazo de tres días de notificada mediante escrito fundado (art.76, inc. 5º, CCA).
Por su parte, la resolución definitiva es susceptible de ser cuestionada por medio del recurso de
casación (inc. 3º, art. 56 del CCA).
Subsiste de todos modos el interrogante acerca de si, no obstante lo dicho, la sentencia puede ser
atacada por el carril de los recursos extraordinarios locales.
El art. 278 del CPCC, —aplicable al proceso contencioso administrativo en virtud de lo establecido en
el inc. 1º del art. 77 del CCA— determina que ''el recurso de inaplicabilidad de ley doctrina legal
procederá contra las sentencias definitivas de las Cámaras de Apelaciones y de los tribunales
colegiados de instancia única''. Por sentencia definitiva aclara la citada disposición se entenderá la
que, aún recayendo sobre una cuestión incidental, termina la litis y hace imposible su continuación''.
La resolución que rechaza el amparo por mora no hace cosa juzgada material ya que no impide que
la cuestión vuelva a renovarse, ergo no corresponde considerarla sentencia definitiva a los fines de
los recursos extraordinarios. En cambio, distinto es el supuesto que se verifica cuando el órgano
judicial hace lugar a la pretensión de pronto despacho porque ésta produce los efectos de la cosa
juzgada material en tanto impide el replanteo de la cuestión.
Incumplimiento de la sentencia de condena
El código no ha previsto expresamente ningún medio para hacer el estado de reticencia de la
Administración al cumplimiento de las obligaciones impuestas en resoluciones judiciales.
La aplicación de astreintes podría ser la solución ante el incumplimiento del mandato judicial.
Sin entrar en la discusión teórica respecto de su procedencia frente a la Administración, cabe
preguntarse: ¿a quién corresponde imponer las sanciones conminatorias? ¿A la Administración o al
funcionario responsable que no cumple?
La experiencia pone de manifiesto que en general la aplicación de astreintes a la Administración no
siempre constituye un medio apto para obtener la ejecución de los mandatos judiciales. En cambio,
distinto es lo que ocurre cuando la sanción conminatoria recae sobre la persona del funcionario
responsable. En tal sentido, con acierto, se ha expresado: ''Una sanción compulsoria para ser
efectiva requiere de la atribución de la obligación de cumplir a una persona física determinada; de
otro modo la obligación se dispersa, se diluye, se torna incierto quién debe cumplir, convirtiéndose la
constricción nada más que en un medio de generación de acreencias.
De todos modos entendemos que en tales casos sería aplicable la cláusula constitucional del art.
163, reglamentada en el art. 63 del CCA, que determina la responsabilidad de los empleados o
funcionarios ante el incumplimiento de las resoluciones judiciales. Esta responsabilidad es solidaria
con la del ente u órgano incumplidor y abarca todos los daños que ocasione la irregular ejecución del
fallo judicial (art. 63, inc. 4º, CCA).
Por otra parte, el incumplimiento podrá dar lugar al delito de desobediencia a una orden judicial
prevista en el art. 239 del Código Penal.
 G.A.L - S.M – E.D
(Fuente: Perrino).
Materias excluidas del proceso administrativo
- Actos privados: relaciones jurídicas de la administración con particulares reglada por el
derecho privado (locaciones sobre inmuebles; compraventa de bienes comerciales, etcétera)
- Actos de administración: los que no salen de la esfera de la misma administración, no
produciendo efectos a terceros.
- Actos consentidos: se entiende que si el acto ha causado estado y no ha sido recurrido en
término, es un acto firme y el particular no puede, contra ese acto, interponer ninguna acción.
- Existencia de otra vía jurisdiccional.
- Actos no susceptibles de causar agravio.
- Actos que lesionen solo derechos en expectativa, salvo el caso de la ilegitimidad.

Existencia de otras vías

Si el legislador ha establecido la existencia de dos vías que permiten defender una misma situación
jurídica, nos encontramos ante los llamados recursos paralelos. Si el particular ha iniciado una acción
ordinaria no puede promover luego la acción contenciosa administrativa.
 G.A.L - S.M – E.D

d) Condiciones que debe reunir el acto administrativo para ser impugnable en sede
judicial.

- Ser decisión final.

- Causar estado. Causa estado el acto que ha recorrido toda la vía administrativa. Excepción:
amparo.
- No ser firme: la firmeza del acto se produce cuando el titular de un derecho subjetivo o un
interés legítimo no interpuso la acción procesal administrativa en los términos que impone la
ley.
- Haber sido dictado en ejercicio de facultades regladas o discrecionales.
- Afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.

(Fuente: Apunte verificado)

PROCESO ADMINISTRATIVO

Bolilla 15 - Inicio del juicio

A) Presupuestos procesales para habilitar la instancia judicial.

Antes de iniciar la acción procesal administrativa, los interesados deben cumplimentar con los
presupuestos previos que permiten habilitar la instancia. Si no se cumplen el tribunal no puede
dar curso a la demanda ni acoger la pretensión o defensa. Estos presupuestos son:

Reclamo administrativo previo: es un presupuesto esencial exigido por la Constitución provincial.

Asimismo, el CCAd en su art. 10 expresa: “Antes de iniciar las acciones a que se refiere éste
Código, será preciso incluir el reclamo administrativo. El mismo quedará cumplido con el
agotamiento de los recursos previstos en la ley 3.460 o con el trámite previsto en el art. 112 de
dicha ley, según el caso”.
El agotamiento de la vía administrativa se produce cuando sobre la pretensión del administrado
recae un acto definitivo que cause estado, además debe presentar el carácter de irrevisible,
irrecurrible e irreclamable y final de las instancias administrativas.

Denegación expresa o tácita: este recaudo implica la necesaria existencia previa de un acto
administrativo, que es producto de un procedimiento administrativo. El particular debe acreditar la
denegación, que puede ser total o parcial.
El silencio administrativo habilita para demandar por denegación tácita.

Pago previo de sumas provenientes de derecho tributario: son las referidas al pago de impuestos
o tasas, no incluye lo relativo a multas, recargos o intereses, salvo que la ley expresamente
disponga lo contrario.

Interposición de la demanda dentro del plazo legal: la fijación de un plazo de prescripción para el
ejercicio de la acción tiene por fundamento dar estabilidad al acto administrativo no impugnado
dentro del término.
El plazo de prescripción de derechos y obligaciones que tengan origen en la legislación
provincial, será de 3 años, salvo los casos contemplados por leyes especiales.

Respecto a la caducidad de la acción, la cual se produce de pleno derecho, debemos distinguir:

 G.A.L - S.M – E.D
- En caso de denegatoria tácita, vencidos los plazos y agotada la vía administrativa, queda
expedita la vía contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta 60 días hábiles
judiciales.
- En caso de denegatoria expresa, el plazo para interponer la demanda será de 30 días hábiles
judiciales, a contar desde que el acto fue debidamente notificado.

REQUERIMIENTO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

El expediente administrativo es requerido antes de iniciar la demanda. Contar con el expediente
permite el estudio exhaustivo de las actuaciones administrativas y decidir el inicio o no de la
promoción de la acción.
El particular debe presentar al tribunal un memorial de requerimiento de las actuaciones
administrativas y en el mismo explicitar las razones que lo fundamentan.
Dentro del plazo de 5 días, el Presidente del Tribunal de Justicia, librará al funcionario a quien la
demanda contencioso administrativa debe notificarse, pidiendo se le remitan las actuaciones
administrativas producidas, lo que deberá cumplirse dentro del plazo de 15 días.

No envío de las actuaciones: Si la Administración no enviara el expediente en el plazo previsto, el

Presidente del Tribunal librará oficio a la autoridad a notificar reiterando el pedido de remisión en
un plazo perentorio de 10 días, bajo apercibimiento de que, si así no lo hiciere, el funcionario
responsable de la no remisión será pasible de una multa consistente en un porcentaje de su
sueldo mensual por día de atraso, que tramitará por incidente. Todo ello sin perjuicio de las
sanciones civiles, penales y administrativas que correspondieren. Pero hay 2 excepciones:
Fuerza mayor: si bien no cabe sanción ello no implica que no se deba cumplir con el
requerimiento judicial tan pronto la fuerza mayor quede superada, momento a partir del cual
comienza el cómputo del plazo establecido
Pérdida o extravío del expediente: el tribunal fijará a la Administración un plazo no mayor de 30
días para su reconstrucción. Si la Administración informase la imposibilidad de reconstruirlo, el
procedimiento sólo podrá continuarse por el procedimiento ordinario, quedando impedida la vía
sumaria.
La regulación del recurso facultativo tiene como presupuesto lógico la necesidad de las
actuaciones administrativas y si ellas no son tenidas a la vista por el tribunal no puede ser fallado,
habida cuenta de que lo que se lleva a revisión judicial es lo resuelto en el expediente
administrativo.

Envío de las actuaciones: En cambio, si las actuaciones son remitidas, una vez llegadas al
tribunal serán puestas a disposición del interesado en la Secretaría de aquél, de lo que se
notificará por cédula. Dentro de los 10 días el interesado deberá manifestar si hace uso de la
opción a que se refiere el art 95.
El plazo legal mencionado es importante, porque a partir de ese momento comienza el cómputo
para que el interesado ejercite el recurso facultativo.
 G.A.L - S.M – E.D
B) Contenido de la demanda. Posibilidad de ampliación posterior.

Uno de los aspectos del nuevo régimen procesal que presenta mayores diferencias con el
anterior Código concierne a la regulación del trámite y, consecuentemente, de los distintos tipos
de procesos contencioso administrativos.
El Código Varela contemplaba un único proceso de conocimiento, que respondía a la exigencia
constitucional del “juicio pleno” y a los lineamientos de lo que se denomino proceso de «plena
jurisdicción”, al cual se debía acudir en todos los casos en que el asunto fuera residenciable ante
la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Buenos Aires (art. 149, inc. 3°,
Constitución provincial de Buenos Aires de 1934).
Además, debido a la vigencia del carácter revisor en el régimen derogado, no era posible la
tramitación de pleitos en los cuales la Administración asumiera el papel de parte actora 3. Así, los
juicios de cobros de créditos fiscales estaban excluidos de la competencia contencioso
administrativa de la Suprema Corte de Justicia.
El nuevo Código Contencioso Administrativo ha producido un cambio sustancial sobre esta
cuestión, ya que en él, concorde con el principio general de asignación de competencia (art. 1°) y
con la variedad de pretensiones procesales que pueden articularse (art. 12), se ha previsto un
proceso ordinario de conocimiento pleno, reglado en el TÍt. 1, OCA (arts. 1° a 66) y numerosos
procesos especia- les, sometidos a trámites específicos, la mayoría de ellos también de
cognición. Estos procesos especiales se caracterizan por su mayor celeridad, lo cual es
consecuencia del menor número de actos procesales que los contienen o se regulan, la
reducción de los plazos, las limitaciones probatorias y, en algunos de ellos, por el acotamiento del
ámbito de conocimiento del juzgador.
Asimismo, en el régimen vigente, no existe ningún obstáculo para que la autoridad estatal
desempeñe la condición de parte de- mandante y, en líneas generales, la regulación del trámite
procesal se ajusta a los postulados del principio de tutela judicial efectiva que consagra el art.15,
Constitución provincial.

PROCESO ORDINARIO

Características generales
Las características del proceso ordinario son similares a las que regulan este tipo de proceso en
el Código Procesal Civil y Comercial, con las peculiaridades propias del contencioso
administrativo
En tal sentido, el proceso ordinario constituye un proceso de plena cognición que se caracteriza
por su amplitud, residualidad y subsidiariedad.
Su amplitud radica en cuanto a:
a) las pretensiones susceptibles de ser tramitadas por esa vía,
b) las medidas de prueba a producir y
c) el marco de conocimiento del órgano judicial.
Es un proceso residual porque es el cauce idóneo para la tramitación de las diversas
pretensiones enunciadas en el art. 12, CCA, salvo aquellas que tienen un trámite diferencial, lo
cual acontece por las características de su objeto (v.gr., amparo por mora, ejecuciones fiscales,
etc.) o por decisión del legislador (p. ej., pretensión declarativa).
Finalmente, es un proceso subsidiario habida cuenta que las normas que lo gobiernan son de
aplicación supletoria en los diversos procesos especiales (art. 74, CCA) .

Etapas del proceso ordinario: como todo proceso de conocimiento, el ordinario tiene tres etapas:
introductiva, probatoria y decisoria.

La demanda
La etapa introductiva o postulatoria comienza con la interposición de la demanda, con la cual se
inicia el proceso. Ella puede contener una o más pretensiones (v.gr, anulatoria e indemnizatoria)..
 G.A.L - S.M – E.D
A diferencia de lo que establece la legislación procesal civil y comercial, junto al escrito de
demanda, cuyos requisitos establece el art. 27, CCA, debe acompañarse toda la prueba
documental que estuviere en poder del demandante (art. 28, CCA) y también ofrecerse la
restante, cuya producción se proponga en el proceso (art. 27, inc. 7°, CCA).
Examen de admisibilidad de la pretensión
Antes de dar traslado de la demanda, el órgano judicial tiene el deber de efectuar el examen de
admisibilidad de la pretensión. A tal fin y con relación a determinados procesos el Código
Contencioso Administrativo, en los arts. 30 a 32, contempla un trámite especial, tradicionalmente
denominado “habilitación de la instancia”
La finalidad de esta incidencia procesal es doble. Por un lado, evitar la tramitación de una
pretensión procesal administrativa hasta el final cuando media una causa de inadmisibilidad
porque, de lo contrario, se produciría un verdadero dispendio de actividad jurisdiccional al
sustanciarse un proceso en el cual, en definitiva, no se ha de entrar a decidir la cuestión de fondo
10 Pero, además, en virtud del principio pro actione recogido en numerosas ocasiones por la
jurisprudencia de la Corte Nacional yen los art. 31, inc. 2°, y 36, inc. 2°, ap. c), OCA , es la
ocasión para que se enmienda en aquellos defectos procesales subsanables que puede padecer
la demanda intimando el órgano judicial al actor para que en un plazo razonable así lo haga La
novedad remarcable, en este aspecto del trámite del proceso ordinario consiste en la interdicción
legal que veda al juez el análisis acerca de la admisibilidad de la pretensión una vez admitida,
salvo que se opusieran las excepciones prescriptas en el art. 35, CCiv.

La habilitación de instancia
La expresión habilitación de instancia encuentra su origen en el seno del Congreso de la Nación
a finales del siglo XIX en los debates legislativos de leyes por las cuales se autorizaba a
particular es a demandar al Estado nacional”
En efecto, como consecuencia del principio de la inmunidad soberana, receptado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a partir de los pronunciamientos dictados en los casos “Seste,
Vicente y Seguich, Antonio” , del 29/9/1864, y «Gómez, José Cándido”, del 1°16/1865 17, para
demandar al Estado nacional era preciso obtener su consentimiento mediante el dictado de una
ley del Congreso (venia legislativa).
En el año 1900, mediante la ley 3952, se eliminó tal requisito y se lo sustituyó por la exigencia de
un reclamo administrativo previa a la promoción del pleito (art. 1°). Debido a la interpretación
restrictiva de la ley se descartó su aplicación a los casos en que el Estado actuaba como “poder
público”. Por tal razón, en el año 1934 a través de la ley 11.634 se modificó la ley 3952 y se
estableció la aplicación del recaudo del reclamo previo para cualquier tipo de pleito, tanto cuando
obraba en “su condición de persona jurídica” como “de derecho público”
Lo cierto es que en los debates parlamentarios de varias leyes que autorizaban, con anterioridad
al dictado de la ley 3952, la demandabilidad del Estado nacional se utilizó la expresión
habilitación de instancia en el sentido de que mediante dichas normas se autorizaba (habilitaba)
al reclamante a ocurrir ante la justicia nacional para enjuiciar al Estado y, a su vez, a los jueces
para que administren justicia en tal caso.
También en los fallos de la Corte Nacional de aquel entonces se utilizó este término en un
sentido análogo. Así, por ejemplo al sentenciar el caso ‘Pereyra, Gregorio y Emilia v. Fisco
Nacional”, el 25/4/1895, el alto tribunal expresó que sin el consentimiento del Gobierno Nacional
el juzgado estaba inhabilitado para dar curso a la demanda ,
Con el correr del tiempo y superado en parte el dogma de la inmunidad soberana, la finalidad de
la expresión habilitación de la instancia fue cambiando paulatinamente 20, Ese cambio implicó
que no fuera más entendida como un presupuesto de la jurisdicción, sino como hoy se la
considera: una etapa preliminar del litigio en la cual el juez determina si concurren los recaudos
de admisibilidad, y consecuentemente, cita y emplaza al demandado a contestar la demanda.

Las legislaciones contencioso administrativa provinciales, en general, no utilizan esta figura. La

mayoría de ellas, incluso las más antiguas como el Código Varela (art. 36), ha reglado un trámite
 G.A.L - S.M – E.D
inicial de admisión de la demanda en el cual el tribunal evalúa el cumplimiento de los
presupuestos procesales. De ahí que, es posible afirmar que la expresión habilitación de
instancia es de cuño federal. No obstante ello, se ha generalizado el uso de esta expresión para
referirse a la etapa inicial de los juicios contenciosos administrativos en la cual el juez, antes de
dar traslado de la demanda, requiere la remisión de las actuaciones administrativas y sobre la
base de ellas y el escrito de demanda, efectúa el examen de admisibilidad de la pretensión.
Los supuestos en los que procede cumplir con el trámite reglad o en los arts. 30 a 32, CCA, no
han sido claramente definidos por el legislador, lo cual obedece a las dificultades que se
presentan para establecer aprioris una regla aplicable en todos los casos. Así, el inc. 1° del art.
27 se limita a expresar que dicha incidencia tiene lugar “Cuando correspondiere por las
características del caso”.
No hay duda que a dicho trámite habrá que acudir en aquellos casos en los cuales, por el tipoy
contenido de la pretensión deducida, el órgano juzgador deberá contar con las actuaciones
administrativas para poder verificar ex oficio la concurrencia de las condiciones de admisibilidad
establecidas por el Código Contencioso Administrativo, en espacial las previstas en los arts. 14,
17, 18y 19. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, con las pretensiones anulatorias.

Iniciación del procedimiento de habilitación de instancia

El procedimiento comienza con el requerimiento por oficio judicial al órgano o ente
correspondiente para que remita los expedientes administrativos relacionados con la pretensión
deducida, los que deberán ser remitidos en su totalidad dentro de los quince días. “El órgano
competente de la autoridad requerida deberá dar constancia firmada, con indicación de fecha y
hora, de la recepción del oficio pertinente” (art. 30, CCA).
“Recibidos los expedientes administrativos en Secretaría, la parte actora, dentro de los quince
días de notificada por cedula tal recepción, podrá ampliar o transformar la demanda” Cumplidos
el referido trámite o vencido el plazo, el juez debe proceder a efectuar el examen de admisibilidad
de la pretensión
Si no se remiten los expedientes en el plazo correspondiente, el juez debe continuar el trámite de
la causa y proceder a efectuar, sanación dentro del plazo que al efecto fije, el cual no podrá ser in
l examen de admisibilidad de la pretensión. Para ello, deberá .tomar “como base la exposición de
los hechos contenida en la demandada de ofrecer y producir toda la prueba que estime
corresponder a su derecho”
La regulación de la etapa inicial del proceso en el Código Con Administrativo es más sencillo y
ágil que el que contemplaba el anterior ordenamiento ya que, como se ha señalado, en lugar de
dos requerimientos sucesivos mediante oficios dirigidos la autoridad administrativa para la
remisión del expediente, hoy se contempla uno sólo” Además, si no se remiten las actuaciones
en el plazo de 15 días, el juez debe proseguir la causa y efectuar el examen de admisibilidad
sobre la base de la exposición de los hechas contenida en la demanda. Se ha eliminado el
superfluo trámite que contemplaba el art. 35, Código Varela, que consistía en la presentación por
el actor de un escrito expresando que insistía en entablar la demanda, a pesar de la negativa o
resistencia de la Administración á remitir el expediente contra la Provincia o un ente provincial
cuya representación legal le correspondiere
.
Evaluación de las condiciones de admisibilidad
Los cursos de acción a seguir por el órgano judicial al momento de evaluar las condiciones de
admisibilidad son disímiles:

a) Declararse incompetente y remitir los autos al tribunal considerado competente si perteneciere

a la jurisdicción provincial; en caso contrario disponer su archivo (art. 8°, CCA).

b) Declararse competente y advertir que no concurre alguna condición de admisibilidad de la

pretensión. El inc. 3° del art. 31, inspirado en el principio antiformalista establece que si el
defecto es susceptible de ser saneado, el juez determinará su subsanación dentro del plazo que
 G.A.L - S.M – E.D
al efecto fije, el cual no podrá ser inferior a cinco días, bajo apercibimiento de desestimar la
pretensión. Si en virtud de la naturaleza o característica del defecto, ello no
fuere posible deberá declarar inadmisible la pretensión deducida.

c) Declararse competente y admisible la pretensión y, por ende, disponer que se corra traslado
de la demanda. El inc. 2° del art. 31, CCA, enfáticamente precisa que en tal caso, el juez “no
podrá volver sobre ello, salvo que se oponga alguna de las excepciones previstas en el art. 35 del
presente Código”, es decir, que fuera esta oportunidad procesal el juez no puede volver a revisar
los requisitos de admisibilidad, salvo que la demandada alegue su déficit mediante el carril de las
excepciones previas, el cual constituye el segundo estadio procesal en el que es posible
examinar la concurrencia de tales recaudos.

Notificación de la demanda
Según lo dispone el art. 33, CCA, la demanda debe notificarse:
1)Al Fiscal de Estado, cuando la pretensión fuere dirigida contra la Provincia o un ente provincial
cuya representación legal le correspondiere.
2) A la autoridad superior del ente descentralizado provincial cuando la pretensión fuere dirigida
contra aquél, siempre y cuando la representación procesal no estuviere a cargo del Fiscal de
Estado.
3) Al Intendente Municipal, cuando la pretensión fuere dirigida contra una municipalidad. Cuando
se impugne una ordenanza municipal, también deberá notificarse al Presidente del Concejo
Deliberante.
4) A la autoridad superior del ente descentralizado municipal, cuando la pretensión fuere dirigida
en su contra.
5) A la autoridad superior de la persona pública no estatal, :; cuando la pretensión fuere dirigida
en su contra.
6) Al particular demandado, con arreglo a las reglas del Código Procesal Civil y Comercial.
7) Al Asesor General de Gobierno, cuando el Fiscal de Estado promueva una pretensión
anulatoria de un acto administrativo emanado de una autoridad provincial. En tal caso la defensa
pro- ces al de ésta y la correspondiente intervención en el proceso, en re- presentación de la
parte demandada, corresponderán al Asesor General de Gobierno (art 9°, Inc 2°, OCA)

Contenido
La demanda deberá deducirse por escrito y contendrá los siguientes requisitos:

Individualización del actor: nombre completo, incluyendo el apellido, domicilio real y legal del
demandante. De esta forma el demandado puede analizar si el actor tiene capacidad para estar
en juicio y oponer las excepciones que tuviere.
La inclusión del domicilio real radica en la necesidad de su conocimiento para las notificaciones
de aquellas providencias que deben diligenciarse en ese domicilio de los litigantes. Su omisión
hace procedente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Si se actuare por apoderado, éste deberá indicar el domicilio real de su mandante y constituir por
su parte el domicilio legal para recibir notificaciones por cédulas.
Individualización del demandado: nombre completo y domicilio. Tiene por objeto establecer
contra quién se dirige la demanda y correr traslado de ella, además de la determinación de su
capacidad.
Puede ocurrir que se ignore el nombre completo o el domicilio del demandado, entonces deberá
informarse las diligencias realizadas para conocerlos, los datos que puedan servir para
individualizarlos y el último domicilio conocido.

Hechos: la exposición de los hechos en que se fundamenta la demanda debe explicarse con la
mayor claridad y precisión posible. Estando el demandado obligado a reconocer o negar
categóricamente los hechos afirmados en la demanda (pudiendo su silencio o la contestación
G.A.L - S.M – E.D
 G.A.L - S.M – E.D
C) Medidas precautorias: suspensión de la ejecución del acto; prohibición de innovar;
embargo; inhibición general de bienes; intervención; administración; secuestro; anotación
de litis; clausura.

Para que el proceso administrativo resulte eficaz desde el mirador de la tutela judicial efectiva
que reclama el artículo 15 de la Carta Bonaerense, el juez —como componente ineludible de su
poder jurisdiccional— posee la facultad-deber de ordenar medidas preventivas urgentes,
decididas de manera previa al traslado de la demanda, se encuentren o no previstas en la ley
procesal.
Como enseña Calamandrei, de ineludible cita en esta materia, por su propia esencia las medidas
cautelares se vinculan con una posterior sentencia de mérito debido a que la inevitable demora
en su pronunciamiento puede perjudicar al justiciable agravando su situación inicial o tornando de
complejo cumplimiento la futura decisión de fondo. Por esta razón se justifica la adopción de un
remedio urgente que anticipe preventivamente los efectos de la sentencia definitiva.
La efectiva ejecución de la sentencia firme, evitando ocasionar perjuicios al litigante mientras se
sustancia el proceso, resulta esencial pues en caso contrario la parte gananciosa en el pleito se
encontrará ante un dictamen jurídico que puede revestir interés académico pero que muestra el
fracaso absoluto del sistema judicial.
Existiendo verosimilitud del derecho, peligro en la demora y ausencia de grave perjuicio al interés
público, el juez o tribunal contencioso administrativo se encuentra legalmente habilitado para
ordenar todo tipo de diligencias que impidan no solo la ejecución de un acto estatal impugnado,
sino también que aseguren una tutela urgente que evite la consumación se perjuicios irreparables
o que impida que caiga en abstracto la futura sentencia de mérito. Cuando resulta necesario
contar con una "jurisdicción urgente" los jueces poseen las herramientas necesarias para dotar
de efectividad a su ministerio.
Si no lo hacen es porque entienden de buena fe que no están dadas las condiciones para
interferir en la situación fáctica previa a la sentencia final o, en un proceder por cierto
severamente criticable, debido a que omiten actuar por obsecuencia con las autoridades. Esta
última circunstancia no resulta excepcional y no son pocos los magistrados que soslayan su
deber de involucrarse en favor de una justicia oportuna y eficaz.
Numerosos jueces, por temor a desairar a las autoridades sucumben a la tentación de privilegiar
la anacrónica "presunción de legitimidad" de las decisiones administrativas, resistiéndose a
neutralizar su nociva consecuencia inmediata: la "ejecutoriedad" de los actos administrativos.
Olvidan, o simulan olvidar, que aquella presunción y esta ejecutoriedad abonan sin cesar el
terreno de los siempre frecuentes abusos de poder y que resulta siempre preferible amparar
cautelarmente por tiempo determinado a un litigante equivocado que habilitar a las autoridades
de turno para que ocasionen daños irreparables o, en el mejor de los casos, que serán reparados
tarde, mal y nunca por el gobierno siguiente.
Nuestra historia plagada de autoritarismo ha sido, no cabe duda, terreno fértil para sostener que
todo lo decidido por el Fisco debe presumirse legítimo, habilitando a la Administración a ejecutar
rápidamente lo resuelto para luego discutir si se ajusta o no a derecho. Se ha soslayado con
incomprensible frecuencia un dato esencial de la realidad: los órganos gubernamentales están
ocupados por personas comunes que lejos de ser infalibles poseen los mismos defectos que
cualquier sujeto, sin excluir su obrar negligente y aun doloso. Coincidimos con quienes han
señalado que la naturaleza, caracteres y alcance asignados al sistema de medidas cautelares de
una nación será determinante a la hora de evaluar el grado de efectiva utilidad del control judicial
allí vigente
El camino correcto es el opuesto, ya que si las medidas cautelares cumplen un rol esencial en los
juicios entre particulares su utilidad se potencia en el pleito administrativo al poner límite al
ejercicio omnímodo del poder. Ha existido, de todos modos, una lenta pero constante evolución a
favor de la tutela urgente como manera de evitar perjuicios graves o irreparables al particular.
 G.A.L - S.M – E.D
El cambio ha sido, en gran medida, producto del constante batallar de la doctrina, que ha
denunciado con energía los excesos de las autoridades cometidos al cobijo de aquellos
falsamente sagrados caracteres del acto administrativo.
En forma embrionaria, necesitada de ratificación y continuidad, se advierte una saludable
reacción, advirtiéndose mayor sensibilidad judicial hacia la adopción de medidas cautelares a
pesar de los constantes embates del Poder Ejecutivo para restringir ese campo de acción. En los
últimos años se ha consolidado, incluso, el sistema pretoriano de medidas "precautelares"
también llamadas "cautelares materiales", que constituyen medios de tutela preventiva ordenados
—de oficio o a pedido de parte—, pocas horas después de iniciada la demanda, mientras el juez
analiza la procedencia de la medida cautelar regulada en la norma procesal aplicable.

Por su propia índole las medidas de este tipo revisten una urgencia inusitada, se adoptan inaudita
parte y consisten las más de las veces en una orden de no innovar hasta tanto el juez se expida
sobre la procedencia o no de la medida cautelar reglada y formal.

Existen todavía otras formas de obtener tutela urgente contra las decisiones arbitrarias de las
autoridades administrativas que se suma a las medidas cautelares y precautelares.

Se trata del dictado de las llamadas "sentencias autosatisfactivas", verdaderas decisiones

urgentes y definitivas (no cautelares), decididas in extremis cuando existe una semicerteza de la
atendibilidad de la pretensión actora y la situación fáctica no consiente un mínima demora.
Volveremos sobre este tópico en la parte final del presente trabajo, al ocuparnos de los
precedentes jurisprudenciales.

En cuanto atañe puntualmente al régimen general de medidas cautelares contra el Estado, en

términos generales y más allá de la problemática derivada de la retrograda "presunción de
legitimidad" de los actos administrativos, el mismo no difiere sustancialmente del establecido en
los códigos procesales civiles para los conflictos entre particulares, con excepción del requisito de
la no afectación del interés general:
a) su objeto es asegurar la ejecutoriedad de una sentencia dictada en un proceso diferente o
evitar la concreción de un perjuicio irreparable o de difícil reparación;
b) no prejuzgan sobre la existencia del derecho sustancial invocado por el actor y pueden ser
dictadas por juez incompetente quien se desprenderá de la causa una vez ordenada la tutela
urgente;
c) se adoptan inaudita parte, en base a un conocimiento sumario y limitado, pero demostrativo de
que existe verosimilitud del derecho, peligro en la demora y ausencia de perjuicio al interés
general;
d) pueden ser tanto conservativas (no innovar, no contratar, anotación de litis, embargo) como
anticipativas o innovativas (ordenes de hacer o de dar);
e) imponen la constitución de algún tipo de garantía para responder de los daños ocasionados si
fueron obtenidas sin derecho;
f) pueden sumarse o acumularse a otras medidas de tutela urgente;
g) son provisionales, ambas partes pueden solicitar su modificación, sustitución o revocación si
cambian las circunstancias fácticas o jurídicas;
h) son recurribles (generalmente el recurso se otorga con efecto devolutivo y no suspensivo de
sus efectos);
i) si fueron ordenadas en forma autónoma obligan al actor a promover el juicio sobre la cuestión
sustancial o de fondo dentro de un plazo determinado.

La garantía de "debido proceso" está considerada un derecho humano fundamental y ha sido

invocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos para anular actos
administrativos que se pretendían irrevisables judicialmente y para dejar sin efecto sentencias de
tribunales inferiores dictadas sin adecuada intervención del particular afectado. La idea-fuerza de
 G.A.L - S.M – E.D
que todo acto administrativo debe ser susceptible de control judicial "suficiente", es decir
abarcativo de la revisión tanto de los hechos que se tuvieron por probados como del derecho
invocado por la Administración al dictarlo, constituye un dogma que marca un hito en la evolución
de nuestra materia.

La tutela provisional urgente, como parte de la actividad jurisdiccional del Estado, constituye un
aspecto esencial del ejercicio del derecho de defensa en juicio. Debido a ello resulta sumamente
descriptiva y acertada la definición del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: "Las medidas cautelares son todas aquellas
que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y
la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato
implicado en éste, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción
promovida. Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable
puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para
asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estén expresamente
reguladas en este Código"
La nota diferenciadora en los casos en los cuales la medida cautelar se endereza contra el Fisco,
está vinculada a dogmas arraigados en la cultura jurídica argentina.
En primer lugar la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos. En
segundo término, la suposición —tantas veces desmentida por la realidad— de que los
gobernantes de turno actúan y representan al Estado en tono de infalibilidad y como exclusivos
tutores del interés público al cual defienden de manera exclusiva y excluyente.
Como lo ha explicado Gordillo al denunciar el modelo autoritario de acto administrativo, la
presunción de legalidad y la ejecutoriedad no constituyen verdades reveladas, y por el contrario
la moderna concepción del Derecho Administrativo apunta a favorecer la protección de los
derechos del individuo más que a ratificar los privilegios de la autoridad.
La regla general ha sido consagrada jurisprudencialmente: "El otorgamiento de esta clase de
medidas no exige de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino tan solo su verosimilitud, pues requerir un juicio de verdad no condice con la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco
de lo hipotético", debido a que "si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o
derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o
imposible".
Cuando el desvío de la legalidad aparezca verosímil, en un juicio apriorístico de probabilidad, la
medida cautelar deberá ordenarse sin que corresponda neutralizarla por la invocación de aquella
legitimidad presunta que aparece contradicha por la realidad del caso concreto.
En cuanto respecta a la urgencia resulta ilustrativo el criterio expuesto por la Corte Nacional en
"Petrolera Entre Lomas": "El peligro en la demora se advierte en forma objetiva si se consideran
los diversos efectos que provocan la aplicación de las disposiciones impugnadas, entre ellos su
gravitación económica… Ello aconseja —hasta tanto se dicte sentencia definitiva— mantener el
estado anterior al dictado de los decretos cuestionados" Finalmente, como es lógico, la ausencia
de daño al interés público constituye un recaudo exclusivo de las cautelares contra el Estado y
encuentra apoyo en la clásica preeminencia de lo colectivo por sobre lo individual, aserto que —
en reglas generales— parece aceptable en un mundo ideal con administradores probos pero que
suele emplearse por gobernantes inescrupulosos para sostener que "la administración pública,
haga lo que haga, es siempre fiel tutora del interés público y el particular su enemigo,
contraparte, contracara. Se cree que administración y sociedad son lo mismo y que nada
diferencia el interés de la administración del interés público"

Cabe señalar, asimismo, que la eventual contradicción entre el pedido de tutela urgente y el
interés público deberá ser invocada y probada por la Administración en el caso concreto, sin que
resulte posible apelar a fundamentaciones vagas, verdaderas peticiones de principios en las
 G.A.L - S.M – E.D
cuales se confunde el interés general con las aspiraciones de determinados grupos, con el
programa del partido político gobernante y hasta con las ambiciones y placeres personales de
quienes ocupan circunstancialmente los despachos oficiales.

Por regla general las medidas cautelares las solicita el particular al iniciar un proceso de
conocimiento. Excepcionalmente —como lo veremos en el capítulo 7— puede requerirse una
medida cautelar autónoma o anticipada.

El juez puede ordenar puntualmente la diligencia requerida por el interesado o disponer que se
lleve a cabo otro medio de tutela que considere más conveniente según las circunstancias del
caso. En la práctica forense la medida de tutela urgente más empleada, de imperioso uso cuando
se trata de una demanda dirigida a cuestionar la legalidad de una decisión pública, es la
suspensión de la ejecutoriedad de un acto administrativo.
Se trata de una circunstancia "típica" del proceso administrativo y fue considerada la única
procedente en la Provincia de Buenos Aires durante casi un siglo, es decir entre la entrada en
vigencia del llamado Código de Varela hasta la implementación del Fuero Contencioso
Administrativo.
Superando aquella injustificada restricción, el CPA actualmente vigente autoriza un amplio
catálogo de medios tutela urgente, incluyendo órdenes de actuar o medidas innovativas.
Su artículo 22 dispone: "El juez podrá adoptar toda clase de medidas que resulten idóneas para
asegurar el objeto del proceso, tanto las regladas en el presente Código como las previstas en el
Código Procesal Civil y Comercial.
Podrán disponerse medidas de contenido positivo, con el objeto de imponer la realización de una
determinada conducta a la parte demandada. A tal fin, el juez deberá ponderar, además de los
extremos previstos en el inciso 1 (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y ausencia de
perjuicio al interés público), la urgencia comprometida en el caso y el perjuicio que la medida
pudiera originar tanto a la demandada como a los terceros y al interés público". A su turno el
artículo 25 alude a la medida cautelar típica del proceso administrativo: "Las partes podrán
solicitar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo siempre que se alegare
fundadamente el cumplimiento de los recaudos previstos en el artículo 22 inciso 1). El juez
deberá evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles, aun cuando
pudieren ser objeto de una indemnización posterior". Pero no todas son buenas noticias; el
mismo artículo 25 establece que "para decretar la suspensión de la ejecución de un acto
administrativo será necesario el planteo previo de esa medida en sede administrativa y que su
resolución hubiera sido adversa para el peticionante. Presentada la petición en sede
administrativa el Estado deberá expedirse en el plazo de 5 días hábiles, fenecidos los cuales sin
que hubiere un pronunciamiento expreso se presumirás la existencia de resolución denegatoria
quedando expedita la instancia judicial". Esta exigencia fue introducida por la reaccionaria Ley
13.101 (B.O. 19.9.2003) ya que el texto originario del artículo 25 establecía la regla contraria:
"Para decretar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo no será necesario el
planteo previo de esa medida en sede administrativa".
Este absurdo reclamo administrativo previo al pedido judicial de suspensión de los efectos del
acto constituye un verdadero despropósito que atenta contra la celeridad propia de este tipo de
tutela preventiva. Debido a ello, en decisión que celebramos y que va en dirección opuesta a su
habitual postura restrictiva, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La
Plata, lo consideró un "exceso ritual manifiesto" cuando ya la Administración rechazó un recurso
sobre la cuestión de fondo y opinó que resultaba "inaplicable" cuando el acto cuestionado era
susceptible de ser cuestionado judicialmente. La tendencia jurisprudencial resultó apoyada por la
doctrina que se ocupó del asunto. Aunque, como hemos dicho, la medida cautelar específica del
proceso administrativo es la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo, por efecto de
lo prevenido en el artículo 22 del CPA el juez puede ordenar cualquiera de las medidas
enunciadas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (CPCCBA):
embargo preventivo (art. 209), secuestro (art. 221), intervención y administración judiciales (art.
 G.A.L - S.M – E.D
222), inhibición general de bienes y anotación de litis (art. 228), prohibición de innovar y
prohibición de contratar (art. 230) y medidas genéricas, es decir aquellas de cualquier índole que
el juez estime aptas para asegurar el cumplimiento de la futura sentencia (art. 232).
En cuanto respecta al efecto que cabe asignar al recurso de apelación deducido contra la orden
cautelar en el proceso civil y comercial, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires ha seguido desde antiguo la dirección correcta, explicando que "las medidas precautorias,
dada su naturaleza, son de cumplimiento inmediato, aunque promedie apelación".
Coincidentemente, CPA bonaerense (arts. 56 inc. 5º y 26 inc. 1º) establece como regla general el
efecto meramente devolutivo de las apelaciones contra medidas cautelares, salvo que el juez
entienda necesario otorgarle al recurso efecto suspensivo por considerar que lo resuelto
liminarmente es susceptible de ocasionar "un grave daño al interés público" el cual debe ser
alegado y probado por el apelante. Otra cuestión debatida en doctrina y que ha merecido una
jurisprudencia estrictamente casuística es la del carácter provisorio o definitivo de las sentencias
cautelares, a los efectos de negar o autorizar, respectivamente, la procedencia de recursos
extraordinarios ante los superiores tribunales provinciales y ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. La regla general indica que las decisiones cautelares no son susceptibles de recursos
extraordinarios debido a su esencial condición de provisoriedad ya que puede ser dejadas sin
efecto por el juez que las dictó si cambian las circunstancias fácticas o jurídicas que llevaron a
establecerla. Por excepción se acepta la apertura de la instancia extraordinaria cuando la
sentencia cautelar puede "asimilarse" a definitiva, es decir cuando es susceptible de ocasionar al
recurrente un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Legitimación activa
Las medidas cautelares contra el Estado pueden ser solicitadas por toda persona física o jurídica
habilitada para actuar en juicio como parte actora. También pueden ser requeridas por terceros
convocados compulsivamente al pleito o que acuden en forma voluntaria ante la posibilidad de
resultar alcanzados por los efectos de la sentencia. Una vez más cabe elogiar, por su amplitud,
al CPA de la Provincia de Buenos Aires que indudablemente marca un rumbo en la materia. Su
artículo 13 legitima a "toda persona que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus
derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico". De esta manera se permite accionar
y solicitar medidas cautelares no solo a quienes detenten derechos subjetivos e intereses
legítimos, sino también a aquellas personas titulares de intereses colectivos o difusos, como es el
caso de quienes se ven afectados por la calidad del medio ambiente, de usuarios de servicios
públicos y de consumidores de cualquier tipo de bienes. En cuanto a la posibilidad de demandar
al Fisco en el solo interés de la ley, el criterio jurisprudencial predominante continúa siendo
adverso a la admisión de la denominada "acción popular". La Corte Nacional sigue exigiendo al
actor un nexo lógico con el reclamo que se intenta satisfacer, requiriendo que se demuestre la
existencia de un "interés especial" en el proceso, un agravio suficientemente "directo", que posea
una cierta "inmediatez" con el caso.

Medidas cautelares autónomas (anteriores a la demanda sustancial)

Existen ocasiones en las cuales el actor, aun viendo peligrar la eficacia de la futura sentencia o
en situaciones críticas como las señaladas en el capítulo precedente, no está en condiciones de
iniciar inmediatamente el juicio sobre la cuestión de fondo. Por ejemplo cuando por la naturaleza
de la pretensión la normativa procesal exige formular un reclamo administrativo previo y agotar la
vía administrativa mediante la interposición de todos los recursos del procedimiento hasta arribar
a la decisión del órgano con competencia decisoria final. En estos casos resulta imprescindible
solicitar una tutela urgente autónoma, previa a la iniciación del juicio de mérito. El artículo 23 del
Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires establece que "las medidas
cautelares podrán solicitarse en modo anticipado, simultáneo o posterior a la promoción de la
demanda"; disponiendo que en caso de decretarse una medida cautelar anticipada relacionada
con una pretensión anulatoria de un acto administrativo, la misma caducará si no se deduce la
demanda dentro de los 30 días hábiles de agotada la vía administrativa. Si se trata de una
 G.A.L - S.M – E.D
medida cautelar previa pero vinculada a otro tipo de pretensión (cesación de vías de hecho,
indemnización de daños y perjuicios, etc.) la caducidad se producirá si no se interpusiere la
demanda dentro de los 10 días hábiles siguientes a su traba conforme lo reglado en el artículo
207 del Cód. Proc. Civil y Comercial bonaerense.

En el ámbito nacional la medida cautelar típica reconoce su origen en las prescripciones del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 230 a 232) aplicable por analogía ante la
falta de normas que regulen el proceso contencioso administrativo.
Antes del dictado de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos —la cual contempla en el
art. 12, último párrafo—, la suspensión de los efectos del acto en sede administrativa, y también
en la actualidad, se aplicó y continúa aplicándose la normativa que regula la tutela cautelar en
materia civil y comercial que fa- culta al juez a decretar la prohibición de innovar, inaudita parte,
cuando concurren los requisitos del fumus honi iuris y el pericu. lum in mora (art. 230, CPCCN).
Si bien, una parte de la doctrina procesalista, influida por el título de la norma, ha considerado
que el art. 230, CPCCN, se refiere exclusivamente a la prohibición de innovar, existen autorizad
as opiniones que han interpretado que el concepto legal incluye también a las medidas
innovativas y aunque ésta no haya sido la tendencia jurisprudencial observada por nuestros
tribunales, lo cierto es que dicha norma contempla tanto la posibilidad de la alteración como del
mantenimiento del statu quo.
Por su parte, además de la prohibición de contratar, legislada en el art. 231, CPCCN, el
ordenamiento procesal civil y comercial contempla las llamadas medidas cautelares genéricas
que han permitido dictar a los jueces medidas urgentes, de contenido positivo, contra la
Administración cuando el particular pudiere sufrir »un pemjuic.io inminente e irreparable» (art.
232, CPCCN).
El proceso cautelar típico tramita por incidente y está vinculado al proceso principal el cual, en
caso de no ser promovido oportunamente (art. 207, CPCCN), provoca la caducidad de la medida
cautelar.

Pero, tanto en el supuesto de la prohibición de innovar como en el de las medidas innovativas, la

idea que subyace en la construcción procesal consiste en que la primera procede para mantener
la igualdad de las partes en el proceso e impedir que la modificación de la situación de hecho o
de derecho “pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible”
Va de suyo que en la relativización de esta “pro visionalidad» que, como fue señalado en su
momento por la doctrina , constituye uno de los rasgos comunes de las medidas cautelares
típicas, se encuentra el punto más álgido de la crisis que ha padecido el sistema cautelar clásico
que enfrenta —como se verá más adelante— el reconocimiento de las llamadas medidas
autosatisfactivas.

Otro de los aspectos de la concepción tradicional que resulta cuestionado, radica en la

imposibilidad de prejuzgar sobre el contenido de la sentencia definitiva que tiene que dictar el
juez, lo que, además, ha conducido a exigir que el objeto de la pretensión cautelar sea distinto del
de la pretensión que será examinada en la sentencia que se dicte en el proceso principal, lo cual
no está prohibido por ninguna disposición del Código Contencioso Administrativo, ni del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia o de la Nación y lleva, muchas veces, a los litigantes a
formular una pretensión principal distinta, sobre la que carecen realmente de interés, con tal de
obtener la tutela cautelar que satisfaga sus pretensiones en forma inmediata y efectiva.

Si bien el tema es sumamente complejo, en rigor, cuando se emite un pronunciamiento cautelar

no se está prejuzgando, lo cual podría implicar una lesión al principio de imparcialidad ínsito en la
labor judicial, sino sólo efectuando una «anticipación provisoria de ciertos efectos de la
providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma”.
Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar que resulta de la
esencia de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones —en tanto dure el litigio— sobre
 G.A.L - S.M – E.D
el fondo mismo de la controversia y que el «anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales
en el examen de este tipo de medidas cautelares” 2S, no importa una decisión definitiva sobre la
pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en
la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie —según el gradó de
verosimilitud— los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del
demandado.

Las medidas de contenido positivo. La medida cautelar genérica del art. 232, CPCCN

Al superarse arcaicas concepciones que, con fundamento en el principio de la división de

poderes, negaban a los jueces la facultad de dictar medidas cautelares positivas contra la
Administración (y aun sentencias definitivas que superaran el estrecho marco impuesto por el
dogma revisor), se abrió un amplio cauce para el reconocimiento de la potestad judicial de
decretar, en los procesos cautelares, medidas de contenido positivo, la cuales cobran una
singular relevancia para la defensa de los administrados frente a la inactividad material de la
Administración.
Las medidas positivas, que son una especie dentro de las innovativas, no obstante considerarse
de interpretación restrictiva y de carácter excepcional 26, vienen siendo dictadas por los tribunal
es desde tiempo atrás, por lo que no son una novedad para el contencioso administrativo
argentino.
Como el universo de situaciones en las que es necesario acudir a la tutela cautelar excede el
margen de la medida de suspensión prevista en el art. 12, LNPA, la jurisprudencia ha terminado
utilizando la figura de la medida cautelar genérica prevista en el art. 232, CPCCN
Y si bien esta norma requiere que se configure la situación de peligro inminente e irreparable,
creemos que, por analogía, también resultará procedente la medida cautelar —particularmente la
positiva— en caso de concurrir el requisito específico de “ilegalidad” que prevé el art. 12, LNPA,
es decir, la alegación fundada de una nulidad absoluta, que en tales casos juega como un
recaudo inherente a la apariencia de buen derecho (fumus).

Las medidas autosatisfactivas

La última novedad que exhibe actualmente el derecho procesal argentino indica en la llamada
medida autosatisfactiva, que -un sector de la doctrina incluye dentro de la categoría más genérica
de la tutela de urgencia , cuya aplicación ha comenzado a propiciarse en el campo del
contencioso administrativo.
Se trata de medidas que se caracterizan, al margen de la tu- tela judicial clásica, por la
satisfacción definitiva y única de la pretensión
Entre los casos más comunes registrados por la jurisprudencia, que explica por sí mismo esta
clase de tutela judicial, se encuentra la medida que ordena a la Administración concederle al
particular vista de las actuaciones administrativas, ya sea en caso de silencio o de una
denegatoria arbitraria. Si el administrado opta por la vía de la tutela autosatisfactiva, la decisión
del juez otorgando la vista en un proceso cautelar o de urgencia agota su pretensión de un modo
único y definitivo, situación que también puede darse en otros casos
Como puede advertirse, estas medidas no son instrumentales o accesorias respecto de proceso
principal alguno y, por tanto, son autónomas.
Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de que se dicten medidas cautelares autónomas (en
el sentido de que pueden promoverse antes de incoar un proceso principal) que no sean
autosatisfactivas como lo ha venido admitiendo la jurisprudencia de nuestros tribunales. En tales
supuestos, la medida cautelar se presenta corno autónoma e instrumental al propio tiempo, pues
obliga al particular a promover la acción de fondo dentro del plazo de caducidad que fija la ley.
Así, es común que se decrete la medida de suspensión de los efectos de actos administrativos
mientras están tramitando los recursos administrativos interpuestos contra aquéllos.
 G.A.L - S.M – E.D
No se nos escapa que el principal cuestionamiento que puede enfrentar la recepción de la
medida autosatisfactiva radica en la indefensión del demandado, dado que en muchos casos se
han decretado inaudita parte, por aplicación analógica de las reglas que rigen la tutela cautelar.
No obstante, aun cuando la medida autosatisfactiva podría tramitarse en dos fases del proceso
(una provisional y otra definitiva) la indefensión podría superarse mediante la concesión de un
breve traslado a la otra parte, antes del dictado de la resolución definitiva

Medidas cautelares que recaen sobre liquidaciones tributarias y sus procesos de

ejecución

Si bien en materia tributaria la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es

bastante restrictiva al otorgamiento de medidas cautelares 35, en España ha comenzado a
prevalecer una doctrina jurisprudencia1 que admite que en la vía jurisdiccional se decrete la
suspensión de la ejecución del acto administrativo que impone una obligación de pagar una
cantidad líquida a condición de que el pago quede suficientemente garantizado.
En tales casos, el Tribunal Supremo español ha accedido a disponer la suspensión de la
ejecutoriedad de los actos de gestión tributaria optando por interpretar el art. 122.2, Ley
Jurisdiccional, en la inteligencia de que el pago de las cuotas controvertidas por el contribuyente
puede acarrearle perjuicios de difícil reparación interpretando dicha suspensión en el sentido
más favorable a éste sin que los fines públicos sufran menoscabo.
Resulta ilustrativo cómo, en línea con el principio de la tutela judicial efectiva, el Tribunal
Supremo señaló, partiendo del principio procesal de derecho según el cual “la necesidad del
proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón” que:
“Este principio general está directamente relacionado con lo que se viene denominado ‘apariencia
de buen derecho’, que ha de ser aplicado, ya que ésa es su finalidad, para impedir que puedan
seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo al poder público parapetrarse en él,
cuando en el supuesto de hecho concreto lo que se advierte, prirna facie, es una apariencia de
buen derecho, lo que impone la necesidad de examinar cada caso y fallar en razón de su
concreta individualidad...”
No otra doctrina es la que ha sido sustentada entre nosotros en dos fallos del fuero en lo
Contencioso Administrativo Federal.
En el primer caso, la pretensión cautelar de la actora consistió en requerir el dictado de una
medida cautelar autónoma a fin de que la Administración Federal de Impuestos - Dirección
General Impositiva se abstuviese de iniciar demandas de ejecución fiscal o de trabar medidas
cautelares en relación con una presunta deuda impositiva.
El juez decretó la medida cautelar sobre la base de que se encontraban reunidos los extremos
del art. 230, CPCCN (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), sosteniendo que si en el
proceso de ejecución fiscal sólo se analizan los requisitos extrínsecos del título ejecutivo, la
desestimación de la medida cautelar importaría una denegación de justicia, teniendo en cuenta
que la Administración omitió resolver los recursos administrativos promovidos (en los que se
planteó la cuestión de fondo que no puede dirimirse en el proceso de ejecución), así como
tampoco resolvió el pedido de suspensión de los efectos del acto formulado por la actora .
En el segundo fallo, la actora solicitó el dictado de una medida cautelar autónoma tendiente a que
la Administración Federal de Ingresos Públicos se abstenga de perseguir por vía ejecutiva el
cobro de una liquidación tributaria por el importe de compensaciones relativas al recupero del
impuesto al valor agregado por operaciones de exportación, estando pendiente un recurso
administrativo deducido por el contribuyente.
Para otorgar la tutela cautelar, con fundamento en el art. 230, CPCCN, la sentencia que acordó la
medida cautelar solicitada sostuvo que se estaba ante un caso en el cual una empresa “que
asegura tener un crédito fiscal y que pide le sea compensado con un crédito fiscal, y la
Administración sin agotar el análisis jurídico que culmine el procedimiento administrativo tributario
y le permita ejercer en su sede y de modo completo el derecho de defensa, pretende promover
un cobro compulsivo”
 G.A.L - S.M – E.D
Creemos que dichos pronunciamientos, susceptibles de extenderse a situaciones similares,
vienen a afirmar la íntima conexión que existe entre el proceso cautelar y la tutela judicial efectiva
y, sobre todo, contribuye al afianzamiento de la seguridad jurídica.
 G.A.L - S.M – E.D
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES

1. Tipología de las medidas cautelares

El derogado Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo, conforme a los
lineamientos con los que estructuró el proceso contencioso administrativo como mero revisor de
actos administrativos, sólo preveía la medida de suspensión de efectos de las decisiones
administrativas impugnadas cuando su cumplimiento pudiese ocasionar perjuicios irreparables
(art. 22)
La regulación por parte del actual Código Contencioso Administrativo de las medidas cautelares,
concorde con el principio de tutela judicial efectiva, es sumamente más amplia y generosa y
tiende a equilibrar las prerrogativas administrativas con los derechos de los ciudadanos.
El art. 22, inc. 2°, OCA, consagra un principio fundamental en esta materia al prescribir: “el juez
podrá adoptar toda clase de medidas idóneas para asegurar el objeto del proceso” agregando a
continuación que las mismas pueden ser “tanto las regladas en el presente Código como las
previstas en el Código Procesal Civil y Comercial”.
Ello significa que la norma permite la adopción, por parte de los jueces, de medidas cautelares
atípicas (v.gr., autónomas) así como de las típicas, reconocidas en los ordenamientos procesales
civiles (prohibición de innovar, medidas innovativas, embargo, cautelares genéricas, etc.) sin
perjuicio de la regulación específica de la figura de la suspensión del acto administrativo y de las
medidas de contenido positivo (esta amplitud no se relaciona necesariamente con la extensión
dada a los legitimados para actuar como parte actora o demandada en el nuevo contencioso).

2. La suspensión de la ejecución del acto administrativo como medida típica del proceso
contencioso administrativo
El Código Contencioso Administrativo legisla la medida cautelar suspensiva, que es la típica del
proceso contencioso administrativo, en el art. 25. En él se dispone que las partes puedan solicitar
la suspensión de la ejecución de un acto administrativo siempre que se alegare fundadamente el
cumplimiento de los requisitos establecidos en los tres apartados del inc. l del art. 22, OCA. Es
decir, que siempre deberá demostrarse ante el juez la concurrencia de los recaudos básicos de
fundabilidad: a) el fumus boni iuris, b) el pericul um in mora y c) que la medida no perjudique
gravemente al interés público. El precepto agrega, además, que “el juez deberá evaluar si la
medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles aun cuando pudieren ser objeto de una
indemnización posterior”.
El requisito que prescribe el Código Contencioso Administrativo concerniente a la configuración
de un “perjuicio irreversible” junto a la exigencia de que el juez efectúe un balance adecuado en
cada caso acerca de los efectos dañosos que pudieran derivarse de la medida suspensiva, no
debe confundirse con el antiguo criterio del perjuicio irreparable , que en su momento motivó la
crítica de la doctrina . Perjuicio irreversible no es sinónimo de perjuicio irreparable. El concepto de
no reversible va más allá de una valoración de carácter económica . De ahí que la última parte
del precepto citado disponga que la medida suspensiva deberá dictarse a pesar de que sean
susceptibles de ser reparados a posteriori los perjuicios ocasionados por el acto cuya suspensión
se solicita.
La reforma efectuada por la ley 13.101 al Código Contencioso Administrativo incorporó una
nueva y criticable exigencia para la viabilidad de la medida suspensiva al requerir que se formule
el planteamiento previo de la medida en sede administrativa y que la pertinente decisión sea
adversa al peticionante
En tal caso, el precepto establece la obligación de la autoridad administrativa de expedirse
dentro de los cinco (5) días hábiles, al cabo de los cuales, si no hubiera un pronunciamiento
expreso se presumirá la existencia de un acto administrativo denegatorio quedando de tal modo
expedita la instancia judicial.
El anteproyecto del Código y la ley 12.008 ° establecían exactamente lo contrario y tal como se
ha sostenido la solución finalmente adoptada traduce “un ritualismo formal inconducente que
 G.A.L - S.M – E.D
conculca los derechos de las personas que tendrán que soportar, mientras tramita el pedido de
suspensión la ejecución de un acto administrativo que puede ser manifiestamente ilegal o
arbitrario.
Dicha exigencia no se condice con la naturaleza de las medid as cautelares ya que genera una
injustificada demora en el acceso a la protección judicial de urgencia , máxime que la experiencia
demuestra que no es usual que la Administración resuelva pedid os de suspensión de efectos de
actos, o por lo menos que lo haga en plazos breves como el establecido en el inc. 2° del art. 25,
OCA.
Acertadamente, se han emitido pronunciamientos de tribunales del fuero contencioso
administrativo que han considerado inaplicable la exigencia en examen por considerarlo un
ritualismo inútil.

3. Medidas cautelares de contenido positivo

El Código Contencioso Administrativo, al igual que lo hacen algunas legislaciones provinciales,
contempla las denominadas medidas cautelares de carácter positivo, las cuales encuentran un
fructífero campo de actuación ante los llamados actos negativos y la inactividad de la
Administración, en tanto mediante aquéllas se impone a la Administración la realización de un
determinado comportamiento . Así, el art. 22, inc. 3°, CCA, dispone que los jueces podrán
decretar «medidas de contenido positivo, con el objeto de imponer la realización de una
determinada conducta a la parte demandada”
Como ha anotado Soria, se trata de la emisión de mandatos judiciales orientados a exigir de las
entidades públicas determinadas conductas a seguir, ya sea que éstas consistan en obligaciones
de dar o de hacer procediendo tanto en ejercicio de la potestad reglada como de la discrecional,
aun cuando su procedencia resulta más nítida en la actividad reglada. Lo que el juez tiene que
apreciar, más que la naturaleza reglada o discrecional de la respectiva actividad, es el derecho
del administrado a la tutela cautelar y los requisitos de fundabilidad de ésta.
Para la procedencia de esta medida, el Código Contencioso Administrativo establece requisitos
adicionales a los establecidos en el inc. 1° del art. 22, CCA, que examinaremos más adelante, y
específicos de fundabilidad ya que exige ponderar la «urgencia comprometida en el caso”, lo que
se ha entendido que constituye un plus alpericulun in inorci requerido para las restantes medidas,
y «el perjuicio que la medida pudiera originar tanto a la demandad a como a los terceros y al
interés público». Esta última exigencia obliga al juez a efectuar una compleja y prudente
valoración en cada caso respecto de los perjuicios que la medida pueda ocasionar no sólo
respecto del interés público sino también a la demandada y los terceros que pudieran verse
afectados.

4. Medidas cautelares frente a vías de hecho

Ante la inexistencia en el Código Contencioso Administrativo, como en el orden nacional yen los
ordenamientos jurídicos provinciales, de una regulación que contemple medidas cautelares
específicas para los supuestos de comportamientos de ésta constitutivos de vías de hecho, a
diferencia de la legislación española, en tales casos corresponde hacer aplicación de las reglas
generales sobre el fumus y elpericuluin in mora, aplicándolas con menor rigurosidad para
respetar el principio de la tutela judicial efectiva que reclama que la cesación inmediata de una
vía de hecho puede lograrse a través de una medida cautelar, incluso antes de la promoción del
proceso principal.

Al respecto debe tenerse en consideración que los requisitos de fundabilidad del fumus se
encuentren perfilados en el art. 109, dec.-ley 7647, y de la Ordenanza general 267/1980 que
exigen que la Administración no inicie ninguna actuación material que limite derechos de los
particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirve de fundamento y en
el orden nacional en el , LNPA, que prescribe el deber de la Administración de abstenerse: de
comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o
garantía constitucionales; de poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso
 G.A.L - S.M – E.D
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos
ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado.

5. Requisitos de fundabilidad: verosimilitud del derecho y peligro en la demora

El art. 22, inc. 1°, CCA, condiciona el otorgamiento de las medidas cautelares al cumplimiento de
los siguientes recaudos de fundabilidad.

a) Verosimilitud del derecho

El primer requisito de fundabilidad prescripto en el ap. a), inc. l del art. 22, CCA, se refiere al
furnus boni iuris al exigir que para conceder la medida cautelar el pretensor tenga que invocar «.
.. un derecho verosímil en relación con el objeto del proceso”. Se trata, de un recaudo vinculado a
la apariencia de buen derecho (lo que supone una menor rigurosidad en la prueba de la
titularidad del derecho que recién se esclarecerá en la sentencia) que debe ser entendida como
la probabilidad de que el derecho exista y no como su incontestable realidad, que sólo se logrará
al final del proceso. Por eso, afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación las medidas
cautelares “no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello
que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” ,
Como bien se ha advertido , este requisito plantea al juez el problema de determinar hasta qué
punto se puede considerar verosímil un derecho subjetivo del particular frente a la presunción de
legitimidad que posee el acto administrativo
Pero, lo cierto es que dicha presunción no es absoluta pues, como ha señalado la Corte Suprema
de Justicia de la Nación y lo ha sostenido un sector importante de la doctrina , ésta cede frente a
la presencia de vicios notorios. Ello ha permitido que en muchos casos se adopten soluciones
judiciales flexibles al considerarse que mediaba una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta o
patente o simplemente porque la medida se peticionaba «sobre bases prima fa- cíe verosímiles”
 G.A.L - S.M – E.D
b) El peligro en la demora. La inminencia del perjuicio y la alteración o agravamiento de una
situación de hecho o de derecha

El segundo recaudo que debe concurrir para el dictado de un despacho cautelar es el peri culum
in mora, que podría derivar del retardo en el dictado de la sentencia definitiva, inevitable, corno
dice Calamandrei, a causa de la lentitud del procedimiento ordinario “.
El ap. b), inc. l del art. 22, CCA, regula este recaudo con una mayor amplitud que la norma
contenida tanto en el Código Varela 72conio en el Código Procesal Civil y Comercial de la ii’ y de
la Nación 7 ya que en el citado precepto se contempla la posibilidad de que: 1) exista la
posibilidad de sufrir un perjuicio inminente y 2) se pudiera producir la alteración o el agravamiento
de una determinada situación de hecho o de derecho.
Resulta evidente que la nueva regulación del requisito en el contencioso administrativo provincial
representa un progreso significativo en relación con el sistema derogado habida cuenta que
mientras, por una parte, se abandona el criterio del perjuicio irreparable, basado en el absurdo
dogma de la solvencia del fisco, sustituyéndolo por las pautas mencionadas, por la otra, se
recoge la buena doctrina 76 que no exige la acreditación de un daño de naturaleza patrimonial,
en el derecho o interés afectado, para fundar la procedencia de la medida cautelar. En
consecuencia, el perjuicio puede ser también de naturaleza extrapatrimonial, lo cual conduce a
menores exigencias en punto a la acreditación en el proceso.
A su vez, la inminencia del perjuicio es un requisito alternativo al de la alteración o agravamiento
de una situación de hecho o de derecho. En tal sentido, las medidas cautelares procederán frente
a un perjuicio aún no consumado pero inminente, así como cuando ya se ha producido la
alteración o el agravamiento de una situación de hecho o de derecho.

Un requisito negativo de fundabilidad: que la medida no afecte gravemente al interés público.

El ap. c), inc. 1° del art. 22, CCA, prescribe quela medida cautelar requerida no debe afectar al
interés público Este principio encuentra sus raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y en el fuero contencioso administrativo federal Se trata de un argumento
que muchas veces se invoca dogmáticamente para rechazar una medida cautelar.
El recaudo, a pesar de ser defendido con énfasis por un sector de la doctrina nacional, se
encuentra bastante desvalorizado en el proceso de evolución doctrinaria habiéndose sostenido
que, en general, el mismo no puede prevalecer de cara al principio de tu- tela judicial efectiva que
traduce una mayor dimensión de peso y por tanto, un grado superior en lo concerniente a la
realización del propio interés público.

En esa línea, al comentar un precepto similar existente en el proceso contencioso administrativo

español, González Pérez ha dicho:
“No se trata ya del interés público genérico que se presupone es el fin de todo acto
administrativo y que justifica la presunción de legitimidad y, por ende, su ejecutoriedad. Si así
fuera, apenas si podría decretarse la suspensión de la ejecución. Cuando se establece que la
suspensión no puede decretarse frente al interés público prevalente —y esto interesa subrayarlo
bien-— se está pensando en algo mucho más concreto. Se está pensando en que en aquel
supuesto en que se plantea la suspensión, el interés público está exigiendo precisamente el
cumplimiento del acto”
Si el derecho del particular resulta verosímil y si ha demostrad o, llegado el caso, la configuración
de una nulidad absoluta y manifiesta, no puede haber interés público que se oponga al
restablecimiento efectivo y rápido de la legalidad administrativa.

En cualquier supuesto, este requisito debe ser aplicado con estrictez a la luz de razonables
pautas interpretativas, pues de lo contrario, debido a su imprecisión y vaguedad, una
interpretación muy amplia podría conducir a negar prácticamente la tutela cautelar en todos los
casos.
Por eso, entendemos que:
 G.A.L - S.M – E.D
* el Código Contencioso Administrativo exige que la afectación al interés público sea grave, por lo
que se trata de una afectación cualificada. Además, debe tratarse de un interés público específico
y concreto, por lo que no puede admitirse una invocación genérica y difusa.
* el interés público a ponderarse no es el del acto en sí mismo, sino el que se podría conculcar
con la medida cautelar;
*el interés público no es siempre el interés que persigue la Administración, sino el que
representa el interés de la comunidad;
la decisión sobre la apreciación de si la medida precautoria afecta o no el interés público
corresponde al tribunal, y no a la Administración, en mérito a que ésta no puede ser al mismo
tiempo juez y parte;
* frente a una ilegalidad manifiesta no se puede invocar el interés público para denegar la medida
precautoria;
*los jueces deben hacer un balance entre el daño a la comunidad y el que se le ocasionaría a
quien demandó la protección cautelar. Pues, mientras que en algunos casos el dictado de la
medida puede generar mayores daños que los que se derivarían si ella no se dictara, en otros su
otorgamiento no sólo no afectará el interés público, sino antes bien lo protegerá. Ello ocurrirá, por
ejemplo, cuando los daños que puede provocar la ejecución de un acto administrativo resultarán
de mayor trascendencia y gravedad que los que puede ocasionar su suspensión, lo cual debe
mensurarse conforme a las pautas que proporciona el principio de proporcionalidad

Oportunidad. El trámite de su otorgamiento

El Código Contencioso Administrativo adopta un criterio amplio con respecto a la oportunidad

procesal para solicitar las medidas cautelares al prescribir que ellas podrán peticionarse” “en
modo anticipado; simultáneo o posterior a la promoción de la demanda.
En cuanto al trámite que rige su otorgamiento la regla general es que, en principio, ellas se
decretan inaudita parte. Se ha sostenido que dicha regla no trasunta una derogación del principio
de contradicción (el cual constituye una proyección de la garantía de la defensa en juicio) sino
una postergación momentánea de su vigencia justificada en “obvias razones de efectividad”
A su vez, es evidente que la ausencia de bilateralidad procesal en el procedimiento en el que se
ventila una pretensión precautoria queda comprendida dentro de un principio que posee una
mayor jerarquía en el ordenamiento, como el principio de la tutela judicial efectiva (al cual antes
hicimos referencia) recogido en el art. 15, Constitución de la Provincia.
Éste es el criterio seguido por la mayoría de las legislaciones provinciales y foráneas, aunque hay
algunas excepciones que establecen la exigencia del traslado o vista a la otra parte corno
requisito previo al otorgamiento de la medida por parte del juez. Tal es el caso del Código de
Mendoza y el de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España
En tal sentido, si bien el Código Contencioso Administrativo consagra la regla general de que las
medidas cautelares se decretarán “sin audiencia de la otra parte admite la posibilidad de que el
juez pueda “requerir un informe previo a la parte demandad a o a la alcanzada por la medida
solicitada”, el cual deberá contestarse en un plazo no mayor de cinco (5) días

Caducidad de las medidas cautelares

Como consecuencia del carácter instrumental de las medidas precautorias, la legislación procesal
exige que cuando se las orden a y efectiviza en forma anticipada, la interposición de la demanda
que da inicio al proceso principal debe promoverse dentro de un plazo de caducidad.
La declaración de caducidad implica el levantamiento de la medida precautoria y la condena en
costas a quien la solicitó.
Dos son los motivos que justifican la regulación de esta forma de extinción de las medidas
cautelares: por un lado, la presunción de falta de interés de quien ha sido favorecido por aquélla y
no activa el proceso principal y, además, la necesidad de evitar los perjuicios que se pueden
ocasionar al destinatario de la misma
 G.A.L - S.M – E.D
La caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares está reglada en el art. 23, inc. 20,
CCA. Dicha norma contemple dos supuestos, en los cuales los plazos previstos son bastante
más breves que el contemplado en el art. 18, CCA.

a) Medidas cautelares dictadas en procesos en los que se dedujo una pretensión de anulación
(art. 23, inc. 2°, ap. al, CCA)

Se contempla un plazo especial de caducidad de treinta días que se computa del siguiente modo:
si está agotada la vía administrativa y, por ende, está expedita la instancia judicial, el plazo
comienza a regir el día siguiente al de la notificación de la medida cautelar ‘. Si ello aún no ha
ocurrido, el plazo comienza a correr a partir de la notificación del acto que agota la vía
administrativa.

b) Otros supuestos (art. 23, inc. 2°, ap. b], CcA.)

El Código Contencioso Administrativo determina que en los demás supuestos se aplicará lo
dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial. En consecuencia, la demanda deberá
interponerse dentro de los diez días siguientes al de la traba de la medida cautelar (art. 207,
CPCC).
En caso de decretarse la caducidad por vencimiento de los plazos referidos, el Código
Contencioso Administrativo prevé como sanción procesal e indemnización de carácter resarcitorio
que: a) las costas y los daños y perjuicios causadas sean a cargo de quien obtuvo la medida
cautelar anticipada y b) que la medida cautelar que ha caducado no pueda solicitarse
nuevamente por la misma causa

La contracautela
Al par de los requisitos de fundabilidad de la pretensión cautelar el ordenamiento procesal de la
provincia prescribe que “...el juez fijará el tipo y monto de la caución que deberá prestar el
peticionante por las costas, daños y perjuicios que se derivaren en caso de haberla peticionado
sin derecho”
Esta caución será graduada por el juez «de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del
derecho y las circunstancias del caso”
El Código Contencioso Administrativo establece que «no se exigirá contra cautela, cuando la
parte que solicitare la medida cautelar fuere la Provincia, un municipio o un ente provincial o
municipal”, contrariando de esta manera el principio de igualdad.

Por regla, dicha contra cautela no puede sustituirse por una caución juratoria, salvo en la
hipótesis de “pretensiones deducidas en materia de empleo público o en materia previsional por
los agentes o reclamantes de beneficios previsionales...” , donde tal excepción encuentra su
justificación en un principio de justicia distributiva.
 G.A.L - S.M – E.D
D) Contestación de la demanda. Rebeldía. Reconvención.

La contestación de la demanda debe formularse por escrito y contener, en lo pertinentes, los

requisitos establecidos para la demanda.
El plazo para contestar la demanda es de 30 días.
En esta oportunidad, el demandado debe reconocer o negar categóricamente cada uno de los
hechos expuestos en el escrito de demanda; la autenticidad de los documentos que se le
atribuyen y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos, cuyas copias se entregaron con
el traslado.
El silencio, la negativa meramente general o la contestación ambigua o evasiva, podrán
estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes, de la autenticidad de los
documentos y de su recepción.

El escrito de contestación de la demanda debe cumplir los mismos requisitos formales que
establece el art. 27, OCA, para su promoción.
Una de las cargas más relevantes que pesa sobre el demandad o concierne a la manifestación
sobre los hechos, la cual puede ser negativa o asertiva. Así el art. 37, inc. 2°, CCA, determina
que «el demandado deberá reconocer o negar en forma categórica cada uno de los hechos
expuestos en la demanda, así como pronunciarse en la misma forma sobre la autenticidad de los
documentos que se le atribuyen. El silencio o la ambigüedad en la contestación de tales
extremos, podrá considerarse como reconocimiento de los hechos, de la autenticidad de los
documentos y de su recepción.
A su vez, el inc. 3° del art. 37 precisa que «Podrán invocarse hechos que se opongan a los
alegados por el actor o argumentos de derecho que no se hubieran planteado en el
procedimiento administrativo, siempre que se relacionen con el objeto de la pretensión”.

El plazo para contestar la demanda es de cuarenta días (art. 38, inc. 1°, CCA). Si fueran dos o
más los demandados, el plazo será común. Cuando procediere la suspensión o ampliación
respecto de uno, el plazo se suspenderá o ampliará respecto de todos (art. 38, inc. 2°, OCA).
La contestación de la demanda, en cuanto acto procesal por el cual se solicita el rechazo de la
pretensión del acto, produce relevantes efectos sobre el proceso: a) culmina la etapa
introductoria; b) fija la cuestión litigiosa; e) determina los hechos que deben ser probados; d)
constituye la última oportunidad que tiene el demandado para oponer la defensa de prescripción
(art. 35, inc. 2°, OCA) y para recusar al juez (art. 14, CPCC, aplicable supletoriamente en virtud
de lo dispuesto en el art. 77, inc. 1°, OCA

REBELDÍA
Si la demanda no es contestada dentro del plazo establecido, el demandado será declarado
rebelde, prosiguiéndose el juicio, lo que no impide que aquél comparezca en cualquier instancia,
sin que por ello se pueda retroceder en su sustanciación. Es aplicable lo dispuesto para el
proceso civil.

RECONVENCIÓN
Constituye una demanda autónoma que el demandado introduce en el proceso contra el actor,
independientemente de la suerte de la pretensión de éste.

El tema es muy debatido en los campos:

Legislativo: existen códigos que admiten la reconvención (por ej. Chaco, Corrientes, Santiago del
Estero, etc); otros no la admiten (Por ej. Mendoza, Formosa, La Pampa, etc) y algunos, como el
de Santa Fe, no tienen norma al respecto.

Doctrinario: se aprecian dos posturas totalmente adversas:

 G.A.L - S.M – E.D
1.-Los que niegan la reconvención, sosteniendo que la base del juicio contencioso administrativo
es la decisión o resolución administrativa impugnada en la demanda, de modo que el pleito sólo
puede versar sobre las cuestiones allí decididas. Además, sostienen que el fallo del tribunal no
puede pronunciarse sobre otras pretensiones que las que fueron materia de la instancia
administrativa y de la resolución de la autoridad que puso término a esa instancia.
2.-Quienes admiten la reconvención, alegan que el juez no actúa como revisor de lo resuelto en
sede administrativa, sino que puede considerar nuevos hechos, lo que implica que pueda
producirse, en instancia judicial, prueba que no se haya tramitado en sede administrativa.
Los requisitos de la reconvención son los mismos de la demanda.
El plazo para contestar la reconvención es el mismo que se dispone para contestar la demanda:
30 días. De la contestación a la reconvención se corre traslado al reconviniente por el término de
5 días, debiendo notificársele por cédula.
En el plazo mencionado, éste puede ofrecer nuevas pruebas al sólo efecto de desvirtuar los
hechos y las pruebas invocadas por la contraria, debiendo expedirse al respecto de los
documentos que se le atribuyen.

Reconvención
El instituto de la reconvención, cuyo fundamento reside en el principio de economía procesal y en
la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios, fue tradicionalmente rechazado por la
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires por considerar que no estaba permitido en el viejo
Código Procesal de la materia y no resultar congruente con la forma en que estaba configurado el
proceso contencioso administrativo antes vigente, en el cual la Administración ocupaba siempre
el rol de parte demandada .
Dicha situación ha sufrido un cambio radical en el nuevo esquema procesal.
El art. 39, inc. 1°, OCA, expresamente prevé la facultad del demandado de articular una
pretensión reconvencional. Dicha norma establece que al contestarse la demanda, la parte
demandada podrá reconvenir, siempre que las pretensiones planteadas deriven de la misma
relación jurídica o guarden conexidad con las invocadas con la demanda.
En lo que concierne a los requisitos formales del escrito se dispone que deberán observarse los
mismos recaudos que se han establecido para la demanda (art. 39, inc. 10, CCA).
El principal efecto que generala deducción de la reconvención estriba en la incorporación al
proceso de una nueva pretensión autónoma que debe sustanciarse y decidirse juntamente con la
articulada por el actor. Se produce, pues, un supuesto de acumulación objetiva de acciones, por
lo que deben cumplirse los recaudos que al efecto impone el art. 87, CPCC (de aplicación
supletoria en virtud de lo dispuesto por el art. 77, inc. 1, CCA).
El plazo que se confiere al actor para contestar el traslado de la reconvención es de treinta días
(art. 39, inc. 2°, CCA), mayor al previsto en el art. 356, CPCC.
El escrito de contestación de la reconvención debe ajustarse a las exigencias contenidas en el
art. 37 atinente a la contestación de la demanda. Si en dicha ocasión “la parte reconvenida
agregase nuevos documentos, se correrá traslado de los mismos a la reconviniente, por el
término de cinco (5) días, para que reconozca o desconozca su autenticidad, lo que se notificará
por cédula” (art. 40, inc. l, CCA).
E) Excepciones. Efectos.

En materia procesal el vocablo excepción, no tiene un significado uniforme en la doctrina. No

obstante esta dificultad, puede sostenerse que en su acepción más amplia, constituye un medio
de defensa junto a otros que puede utilizar el demandado. Existe entre los términos excepción y
defensa una relación de especie y género. Desde un punto de vista más restringido, las
excepciones son ciertas defensas que contemplan las normas procesales, que se permiten
articular al demandado antes de la contestación de la demanda, cuya procedencia se decide en
una resolución previa a la sentencia definitiva o de mérito o de fondo (o en su defecto en un
capítulo, por lo general preliminar, de esta última) En este supuesto las excepciones se
denominan de "previo y especial pronunciamiento", atento que se sustancian antes que la
 G.A.L - S.M – E.D
cuestión de fondo del litigio y el juez las decide en particular; debiendo agregarse que el proceso
queda inmovilizado, y según el resultado de las excepciones quedará extinguido o podrá
continuarse. De ahí que, no pueda abrirse el juicio a prueba, sin que antes se encuentre firme, la
decisión sobre las excepciones. Claro que junto a estas excepciones, que deben articularse por
el demandado en forma previa a la contestación de la demanda, también existen otras que
pueden oponerse conjuntamente con la contestación de la demanda. Estas últimas, igual que las
anteriores, pueden llegar a decidirse en una resolución previa a la sentencia definitiva, o también
directamente en ésta. En este último supuesto, las excepciones siguen siendo de algún modo
"previas", debido a que el juez habrá de considerarlas con carácter preliminar en la sentencia
definitiva, antes de considerar la cuestión de fondo, y si prosperan lo eximen de tener que
referirse (en forma temporal o permanente) al mérito de la causa. Como con las excepciones se
pueden llegar a sustanciar y decidir en forma anticipada, ciertos planteos defensivos que evitan al
juez tener que pronunciarse sobre el fondo de la cuestión litigiosa, ya sea en forma transitoria o
definitiva, procuran evitar un dispendio inútil de actividad jurisdiccional, asegurando mayor
rapidez en la decisión de la controversia, y resguardar el derecho de defensa en juicio. Sobre la
base de los fundamentos precedentes, puede sostenerse como con acierto lo hace la doctrina,
que las excepciones son defensas procesales que puede esgrimir el demandado frente
afirmaciones del actor, referidas a circunstancias impeditivas y/o extintivas , que tienden a
desvirtuar su efecto jurídico .Desde otra perspectiva eminentemente práctica, sustentada en el
derecho positivo, también puede afirmarse que las excepciones son defensas específicas o
nominadas por las normas procesales, las cuales están sometidas a un régimen especial en
cuanto a su admisibilidad, oportunidad, sustanciación y efectos

Clasificación de las excepciones

Las excepciones se caracterizan, se articulen en forma previa o con la contestación de demanda,
en que tienden a paralizar el ejercicio de la acción o destruir su eficacia jurídica.
De ahí que la doctrina procesal, clasifique a las excepciones en cuanto a los efectos jurídicos que
producen, en dilatorias y perentorias. Esta es la clasificación más difundida de las excepciones
en el derecho procesal. Las excepciones son dilatorias cuando en caso de ser admitidas, impiden
transitoriamente un pronunciamiento judicial sobre el derecho del actor, o con otras palabras
detienen temporalmente el avance de su demanda .Por consiguiente, sólo harán perder a la
pretensión por un tiempo su eficacia, pero no evitan que pueda volver a proponerse o
reactualizarse o continuarse, en el mismo o en otro proceso judicial, luego de obviados los
defectos que adolece.
Con otros términos, puede afirmarse que estas excepciones no afectan el derecho material del
actor, y sólo postergan la oportunidad del pronunciamiento judicial sobre éste. Por otra parte, las
excepciones son perentorias cuando en caso de prosperar excluyen definitivamente el derecho
sustancial del demandante, de manera que la pretensión no puede volver a proponerse
eficazmente.
En otro orden, y teniendo en cuenta su contenido, como las excepciones pueden fundarse en un
defecto procesal en la pretensión del actor (falta de personería) o pueden consistir en un
cuestionamiento a su derecho sustancial (prescripción), también se las puede dividir en
procesales o sustanciales. Las consideraciones que llevamos expuestas, tanto en este apartado
como en el anterior, también son aplicables cuando las excepciones son opuestas por el actor,
con motivo de una reconvención que ha deducido el demandado.

Regulación del Código Procesal Administrativo Bonaerense

El derecho constitucional de defensa en juicio, puede ejercerse en los procesos ordinarios que
contemplan los códigos procesales civiles y comerciales, en dos etapas del pleito
Fraccionar el proceso en tramos diferentes, constituye una antigua tradición del derecho
procesal, que se remonta al derecho romano, y que se mantiene ahora vigente en nuestro Código
Procesal Contencioso Administrativo bonaerense (Ley 12.008 —Adla, LVII-E, 6207—).
 G.A.L - S.M – E.D
En efecto, en su Capítulo VI se regulan las excepciones (arts. 34 a 36), y en su Capítulo VII lo
atinente a la contestación de la demanda (arts. 37 a 42).
Como se adelantara, distinguir nítidamente los términos "excepción" y "defensa", no constituye
una tarea sencilla. Tan es así, que en ocasiones se identifica a ambos términos hasta un punto,
que se los considera como sinónimos.
Además, suele ocurrir que el legislador mencione como "excepciones" ciertas "defensas", debido
a razones de índole estrictamente práctico, pero carentes de rigor científico, y no por tal
circunstancia habrán de cambiar su esencia.
Pero soslayando lo expuesto, cuando el código de nuestra materia, al igual que ocurre en otros
códigos procesales, divide el conocimiento en el proceso ordinario en dos fases, pueden
distinguirse desde un punto de vista normativo, con bastante claridad ambos términos.
En la primera etapa, el demandado puede oponer los cuestionamientos a la pretensión del actor
que autoriza el art. 35 del C.P.C.A., es decir las "excepciones" previas.
Ello, sin perjuicio de que en la contestación de demandada, también pueda oponer como
"defensa" de fondo la falta de legitimación o la prescripción, si no lo hubiera hecho antes sobre la
base de las mismas causas.
En la segunda etapa, o sea en oportunidad de contestar la demanda, corresponde deducir las
"defensas" en sentido estricto, es decir todos los restantes medios impeditivos o extintivos que se
autorizan al demandado.
En los procesos especiales, sumario de ilegitimidad e impugnación de sanciones en materia de
empleo público, también pueden oponerse excepciones "previas". En ambos casos, deben ser
opuestas con la contestación de la demanda, y ser resueltas en oportunidad de dictarse la
sentencia definitiva. Con respecto a los procesos especiales, sobre impugnación de resoluciones
de colegios o consejos profesionales y de cajas de previsión social para profesionales , lo mismo
que en el caso del amparo por mora , el Código de nuestra materia no autoriza en forma expresa
a oponer excepciones.
No obstante ello, estimamos que la parte demandada puede en estos procesos especiales hacer
valer las mismas circunstancias impeditivas o extintivas con relación a la pretensión del actor que
en otros procesos como defensas de fondo, en ejercicio de su derecho de defensa en juicio.
Con respecto al proceso especial de ejecución tributaria provincial, conviene recordar que el
C.P.C.A. remite en su art. 76 bis a la Ley de apremio (Ley 13.406 —Adla, LXVI-A, 581—), donde
se contempla un régimen específico de excepciones que constituyen las únicas defensas que
puede esgrimir el demandado.

Plazo y forma de oponerlas: art 34 del C.P.C.A. regula los requisitos de admisión de las
excepciones previas, con relación a la oportunidad (plazo para oponerlas), simultaneidad (todas
en un solo escrito), efectos (suspensión del término para contestar la demanda), y
fundamentación (que incluye la agregación de prueba documental, y el ofrecimiento de las
restantes pruebas).
De acuerdo a este artículo, en los primeros quince (15) días del plazo previsto para contestar la
demanda, que en el proceso ordinario es de cuarenta y cinco (45) día, pueden oponerse las
excepciones que menciona el art. 35 del C.P.C.A.
Conviene reiterar, que las excepciones de falta de legitimación y prescripción no sólo pueden
oponerse en aquel término de quince (15) días, sino también como defensas de fondo al
contestar la demanda.
El plazo para oponer las excepciones, comienza a computarse a partir del día siguiente a la
notificación de la demanda, y tiene carácter perentorio.
Puede llegar a suspenderse, por acuerdo de las partes en los términos del art. 157 del C.P.C.C.
(art. 77 inc. 1 del C.P.C.C.), y también por pedido de la parte demandada, cuando no obstante
haber sido remitidas las actuaciones administrativas al Juzgado, no puedan consultarse por
haberse extraviado, o haber sido remitidas a otro órgano judicial o dependencia administrativa .
Por otro lado, cabe tener en cuenta que el plazo puede ampliarse por razón de la distancia,
conforme lo autoriza el art. 158 del C.P.C.C., que resulta aplicable en nuestra materia por lo que
 G.A.L - S.M – E.D
prescribe el art. 77 inc. 1 del C.P.C.A. Por aplicación de los principios de concentración y
eventualidad, todas las excepciones previas deben oponerse simultáneamente, es decir en un
solo escrito. De tal modo, se evita que las excepciones puedan oponerse por el accionado, en
forma sucesiva Además, en caso de que alguna excepción fuese desestimada, se pasa al
examen de la siguiente sin necesidad de correr un nuevo traslado de la demanda, lo que evita un
injustificado alargamiento del juicio.
Las excepciones no pueden ser inferidas, por lo que deben ser opuestas expresamente.
Y si bien el C.P.C.A. no lo aclara expresamente, también deben ser fundadas, porque de lo
contrario corresponde su rechazo. El escrito deberá cumplir con el art. 118 del C.P.C.C. (art. 77
inc. 1 del C.P.C.A.) El art. 34 del C.P.C.A., prescribe que la oposición de excepciones suspende
el plazo para contestar la demanda, con relación a todos los emplazados, incluso, para aquellos
que no las hubieran opuesto. Si bien lo expuesto precedentemente, conspira contra el principio
de celeridad procesal, la solución resulta favorable al ejercicio del derecho de defensa en juicio
de la parte accionada (44).
Es una solución razonable en algún caso, pues de lo contrario, en el supuesto de haber el
demandado opuesto una excepción de defecto legal, tendría igual que contestar la demanda,
para lo cual tendría graves dificultades, hasta tanto no se subsanen sus defectos (45).
Esto constituye una diferencia muy importante con relación al art. 344 del C.P.C.C., donde al
igual que ocurre en la mayoría de los códigos procesales civiles y comerciales provinciales, e
incluso en el C.P.C.C. nacional (46), se sigue el principio inverso. Es decir que en estos códigos,
la oposición de excepciones no suspende como regla el plazo para contestar la demanda, con lo
que se ha querido evitar el abuso que hacían de las mismas los litigantes.

Cassagne- Perrino

Excepciones previas
La regulación que efectúa el Código Contencioso Administrativo en este aspecto presenta
múltiples diferencias con el previsto en el régimen procesal derogado 26, en el cual se
contemplaba un limitado listado de excepciones 27 y se distinguía entre excepciones :: dilatoria y
perentorias (art 41) con sustento en el momento u oportunidad en que se oponían y no en virtud
de las causales constitutivas de la oposición o los efectos que provocaba su articulación sobre el
derecho invocado por el actor . Así, el art. 41 disponía: “La Suprema Corte resolverá las
excepciones dilatorias, como artículo previo cuando ellas hubiesen sido opuestas en tiempo y
forma oportunos; pero, sino hubiesen sido legalmente opuestas como articulación, podrán
oponerse, al contestar la demanda, como excepciones perentorias; en cuyo caso se resolverán
en la sentencia definitiva”.

El art. 35, CCA, establece un amplio catálogo de excepciones. Ellas son las siguientes:
a) incompetencia del juez;
b) falta de personería en el demandante, en el demandado o en sus representantes;
c) litispendencia;
d) defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no cumplir con los requisitos
enumerados en el art. 27, CCA;
e) cosa juzgada;
f) transacción, conciliación y desistimiento del derecho;
g) falta de legitimación para obrar en el demandante o en el demandado cuando fuere
manifiesta, sin perjuicio de que, en caso de no ocurrir esta última circunstancia, el juez la
considere en la sentencia definitiva;
h) prescripción;
i) inadmisibilidad de la pretensión, por no cumplir con los requisitos previstos en los arts. 14 a 16,
18 y 19, OCA, por demandarse la nulidad de un acto administrativo consentido o impugnarse un
 G.A.L - S.M – E.D
acto que no revista la condición de definitivo o asimilable, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
14, CCA.
Todas las excepciones son de previo y especial pronunciamiento, deducibles dentro de los
primeros quince días del plazo para contestar la demanda, a excepción de las de falta de
legitimación para obrar y de prescripción que también podrán oponerse como defensa de fondo al
contestar la demanda (art. 35, inc. 2°, CCA).
La solución legislativa es acertada ya que resulta irrazonable y acarrea un dispendio inútil de
actividad procesal sustanciar íntegramente el proceso para arribar al dictado de una sentencia
definitiva que rechace la pretensión, sin abordar la cuestión de fondo en debate, porque concurre
alguna de las causales que justifican la deducción de las excepciones. De ahí que, por contraste
con el Código anterior 29, no es viable sostener la inadmisibilidad de la pretensión como defensa
de fondo al contestar la demanda 30 (art. 35, inc. 1, CCA). Si no se han opuesto tal defensa
como excepción previa, el órgano judicial debe decidir al tiempo de sentenciar sobre el fondo de
la controversia sin poder volver a revisar la admisibilidad de la pretensión.
La regulación que efectúa el Código Contencioso Administrativo en este aspecto se ajusta a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación la cual, en numerosas ocasiones, dejó sin efecto
sentencias pronunciadas por superiores tribunales de provincia en las que se desestimaron por
su improcedencia formal demandas contencioso administrativas, no obstante no haber mediado
petición o defensa de la parte demandada 3I Así ha resuelto el alto tribunal federal que “si el
juicio fue sustanciado sin que la demandada opusiera como excepción o como defensa la falta de
agotamiento de la vía administrativa (...) la resolución objeto de recurso desbaraté una situación
procesal ya consolidada al amparo de la preclusión, en desmedro del debido proceso de la
recurrente, que vio clausurada la posibilidad de obtener una decisión sobre el fondo de la
cuestión
Apartándose de lo dispuesto en la legislación procesal civil y comercial (art. 344, párr. 3°, CPCC),
se prescribe que la oposición de excepciones produce la suspensión del plazo para contestar la
demanda en relación con todos los emplazados en la causa, aun respecto de aquellos que no las
hubieren opuesto (art. 34, inc. 1°, párr. 2°, CCA).
Al igual que ocurre con la demanda, en el escrito de oposición de excepciones debe
acompañarse toda la prueba documental y ofrecerse la restante (art. 34, inc. 2°, CCA) y haciendo
aplicación de los principios de concentración y eventualidad, el inc. 1° del art. 34 exige que todas
las excepciones previas se articulen en una misma presentación.

Del escrito de oposición de excepciones se debe correr traslado a la parte contraria, quien tiene
cinco (5) días de notificada, personalmente o por cédula, para contestarlo, debiendo agregar la
prueba documental y ofrecer la restante (art. 34, inc. 3°, CCA).
Una vez contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, y no habiéndose ofrecido prueba,
o si ésta es desestimada, se llamará autos para resolver (art. 34, inc. 4°, CCA).
Si se hubiera ofrecido prueba y el juez la considerase procedente, se abrirá un período para su
producción no mayor de diez días, ven ido el cual se llamará autos para resolver (art. 34, inc. 5°,
OCA).
El plazo para resolver las excepciones planteadas es de quince días (art. 34, inc. 40, OCA).
En e] supuesto que se desestimen las excepciones planteadas se “ordenará la reanudación del
plazo para contestar la demanda, lo que deberá hacerse dentro de los treinta (30) días de
notificada” (art. 36, inc. 1°, OCA).
E] inc. 2° de) art. 36, CCA, contempla los cursos de acción que debe seguir el tribunal en el
supuesto de admitir las excepciones. Ellos son los siguientes.

a) Excepción de incompetencia: disponer la remisión de los autos al tribunal considerado

competente si perteneciere a la jurisdicción provincial o, en caso contrario, disponer su archivo
(arts. 36, inc. 2° y 8°, CCA).
 G.A.L - S.M – E.D
b) Excepciones de falta de personería y de defecto legal: fijar el plazo dentro del cual deben
subsanarse los defectos, bajo apercibimiento de tener al demandante por desistido del proceso.
Subsanados ellos, el juez deberá ordenarla reanudación del plazo para contestar la demanda
(art. 36, inc. 2”, ap. b], CCA).

c) Excepciones e inadmisibilidad de la pretensión concernientes a la falta de agotamiento de la

vía administrativa ya la no configuración del silencio administrativo: concorde con lo establecido
en el art. 31, inc. 3°, CCA, si fuere viable, el juez debe fijar un plazo que se subsanen tales
defectos, bajo apercibimiento de des estimar la pretensión. De no ser ello posible se declarará la
inadmisibilidad de la pretensión (art. 36, inc. 2°, ap. c), CCA). En cambio, en virtud de lo
dispuesto en los aps. e) y d) dl inc. 2° del art. 36, OCA, ante el planteo de una excepción previa
fundada en el incumplimiento de los restantes requisitos de admisibilidad (acto definitivo o
asimilable, plazo para demandar y pago previo) como en el consentimiento del acto
administrativo impugnado, corresponde declarar la inadmisibilidad de la pretensión, sin intentar
su subsanción

d) Excepciones de litispendencia, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del

derecho y prescripción: se declarar á la inadmisibilidad de la pretensión (art. 36, inc. 2°, ap. di,
CCA).

PROCESO ADMINISTRATIVO

Bolilla 16 -Desarrollo del juicio

A) Prueba: documentos; expedientes administrativos; informes; pericias; posiciones;

testimonios. Alegatos.

Como actividad la prueba puede imponer la tarea de averiguar (en lo penal) o de verificar (en lo
civil) la verdad o certeza de lo que se controvierte en el juicio . Desde este ángulo la tarea
probatoria se diferencia en atención a la naturaleza inquisitiva o dispositiva del proceso en el que
se desarrolla. Así se ha dicho que la prueba penal se asemeja a la científica porque tiende a la
averiguación de algo incierto, mientras que la civil se parece a la matemática porque persigue
verificar la verdad de algo que se afirma como cierto. El fundamento de la distinta actitud abreva
en el interés público o privado comprometido en la controversia. En consideración a estas
nociones conviene señalar aquí una diferencia esencial entre la actividad probatoria del
contencioso administrativo y la del proceso civil y comercial. La prueba en el proceso
administrativo está influenciada por la naturaleza publicista de la materia y asume matices
inquisitivos tendientes a posibilitar al juzgador la flexible averiguación de la verdad jurídica
objetiva más allá de las diligencias de las partes. Valga resaltar que la "averiguación" de los
hechos es el fin de las medidas de instrucción judicial en este proceso. En tal sentido Fiorini
manifiesta que es en la etapa de la prueba donde el contencioso se emancipa de los otros juicios,
pues el magistrado debe apreciar el interés público y el bien común que persigue la autoridad
administrativa, actuando como juez de la gestión pública y no como juez de un simple litigio. Por
su parte, Bielsa agrega: "La justicia administrativa... no se limita a declarar el derecho del
particular, sino que debe ejercer un superior contralor de legalidad... el tribunal no sólo debe
reconocer la pertenencia de la prueba ofrecida, sino también juzgar sobre la necesidad de
producir la que no se ofrece..." Coincidiendo con estas afirmaciones, Argañarás previene
entonces que, aun cuando la ley procesal civil es supletoria, el régimen de la prueba contencioso
administrativa tiene características que le son propias.

a) Ofrecimiento
 G.A.L - S.M – E.D
Como dice Devis Echandía con esta fase se inicia necesariamente la actividad probatoria en el
proceso. El ofrecimiento de la prueba implica proponer y presentar los medios de prueba a través
de los cuales las partes habrán de demostrar la verdad de los hechos que afirman como ciertos.
En el proceso administrativo bonaerense las partes deben ofrecer toda la prueba con sus escritos
postulatorios.
Junto con la demanda, las excepciones y la contestación de demanda las partes deben
acompañar los documentos que detenten, individualizar los que no estén en su poder y proponer
toda otra prueba que haga a la defensa de sus pretensiones .Con posterioridad a esas
oportunidades precluye la facultad de ofrecer prueba, a excepción de los siguientes casos:
a.- Nuevos documentos: sólo podrán agregarse los que fueren de fecha posterior a la demanda y
contestación, los que fueren anteriores pero desconocidos y los que fueron individualizados en
los escritos de inicio pero obtenidos ulteriormente. De ellos se dará traslado a la contraria para
que los conteste.
b.- Nuevos hechos: cuando en el responde de la demanda o reconvención se alegaren hechos no
considerados por el actor o el reconviniente, éstos podrán ampliar la prueba pertinente con
relación a tales hechos dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva sin otra
sustanciación.
c.- Hechos nuevos: cuando trabada la litis ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún
hecho relevante para el proceso, el mismo podrá alegarse con nueva prueba hasta cinco días de
notificada la apertura a prueba. Del escrito se dará traslado para que la contraria se defienda y
amplíe su prueba
d.- Nueva instancia: ante el diseño de un proceso con doble instancia también cabe la posibilidad
acotada de ofrecer nueva prueba en el escrito de apelación para que se produzca durante el
trámite ante la alzada
En lo que hace a la amplitud del ofrecimiento cabe decir que así como el actor tiene la carga de
probar, también tiene la libertad de ofrecer con la demanda todos los medios que no estén
expresamente excluidos. La autoridad demandada también debe ofrecer la prueba de su defensa
y/o la contraprueba de la pretensión del actor al excepcionarse o al contestar la demanda; sin
embargo, no podrá suplir el vacío ni la ausencia total de prueba del expediente administrativo,
sino tan sólo complementar la que se produjo en esa instancia previa.
La prueba fundamental del contencioso de anulación es el expediente administrativo que
documentó la actuación estatal cuestionada. Pese a que por su trascendencia la remisión de
dicho instrumento se solicita de oficio desde el inicio mismo del pleito, su ofrecimiento como
prueba de las partes es básico en este tipo de proceso. De allí que frustrada su incorporación en
la etapa postulatoria, deberán implementarse las diligencias para recabarlo en la etapa
probatoria.

b) Admisión y proveimiento
Concluida la etapa postulatoria y ofrecida la prueba, corresponderá determinar cuál será el
trámite que habrá de seguir el proceso en atención al modo particular en que quedó trabada la
litis y delimitado el thema decidendum. En tal sentido, como alternativa puede suceder que la
causa continúe su trámite:

a.- De puro derecho: son de puro derecho los conflictos en los que las partes se encuentran de
acuerdo respecto de los hechos, pero discrepan en la interpretación o aplicación del derecho. En
estos casos la cuestión se declara de puro derecho, se prescinde de la etapa probatoria y el
expediente queda concluso para el dictado de la sentencia . Como expusiera Varela, frente a este
tipo de contiendas la prueba no tiene objeto práctico y queda autorizado su rechazo.
b.- Como de puro derecho: tramitan como de puro derecho aquellas causas que, aun
conteniendo un debate sobre los hechos, reducen toda la prueba a la documental agregada y no
cuestionada desde el inicio del proceso. En estos casos es innecesaria la etapa probatoria
porque no existen medios pendientes de diligenciamiento. En el contencioso de anulación la
 G.A.L - S.M – E.D
prueba suele limitarse al expediente administrativo agregado al proceso. De allí que luego de
trabada la litis, y previo alegato de las partes, la causa queda conclusa para sentencia.
c.- De hecho y prueba: así como en los casos anteriores se prescinde de la etapa de prueba (ora
porque el debate se limite a derecho, ora porque la prueba se limite a los documentos), existen
otras causas en las que debe abrirse un período de prueba por conjugarse la situación de que en
sus escritos postulatorios las partes debatieron sobre cuestiones de hecho y, a su vez, ofrecieron
pruebas que deben producirse en una fase especial del proceso. En estos casos el juez dictará el
auto de apertura a prueba que -una vez firme- dará inicio a la etapa pertinente y permitirá admitir
y diligenciar las probanzas que fueron propuestas.
Abierta la causa a prueba el juez debe proveer la ofrecida por las partes aceptando o denegando
su ingreso en el proceso. La admisibilidad exige que la prueba no esté prohibida por la ley y que
se ofrezca en forma adecuada y en tiempo oportuno. La pertinencia exige que la prueba ofrecida
concierna a los hechos articulados y debatidos en el proceso. Si bien una parte de la doctrina
considera que al proveer la prueba el juez debe negar tanto la inadmisible como la impertinente,
otros autores resaltan que por regla el juez debe pronunciarse sobre la pertinencia en
oportunidad de dictar la sentencia.
En el proceso escriturario el proveimiento de la prueba se materializa a través de un despacho
judicial contemporáneo o sucesivo al auto que resuelve la apertura a prueba. Sin embargo
modernamente se viene bregando por implantar en esta etapa del juicio un acto procesal de
carácter oral, concentrado, que permita la inmediación y el efectivo ejercicio de las potestades
judiciales en materia de dirección del proceso; me refiero a la "audiencia preliminar". Pese a su
contenido múltiple en general esta audiencia tendría por finalidad preparar y simplificar el resto
del proceso delimitando su material litigioso y probatorio .
Dentro de esta tendencia, el nuevo Código Contencioso Administrativo de Buenos Aires prevé la
realización de una "audiencia preliminar", que se instala como bisagra depuradora entre la etapa
constitutiva y la probatoria del proceso. En tal sentido se establece que al disponer la apertura a
prueba el juez citará a las partes a una audiencia para determinar -básicamente- cuáles de los
hechos afirmados son conducentes a la decisión del pleito y, en su mérito, cuáles de las pruebas
ofrecidas serán admisibles y pertinentes para producirse en el proceso
Si bien la doctrina resalta como positivo de esa audiencia el hecho de que fomente el buen
desarrollo del pleito, la inmediación, la concentración y la economía procesal, lo cierto es que
muchos autores también señalan el riesgo de prejuzgamiento que apareja la prematura fijación
judicial de los hechos del proceso. Como dice Cueto Rúa, la selección de los hechos relevantes e
irrelevantes del caso exige del tránsito dialéctico de todo el proceso ; ello, pues por lo general los
hechos se revelan con significado jurídico en el acto decisorio final. Cercenar de antemano los
hechos y la prueba puede implicar que el juez ya tiene una hipótesis formada sobre la causa que
se enfrenta a la que pretende demostrar la parte limitada. Obviamente esta actitud puede afectar
el derecho de defensa.
De allí cabe concluir que al inicio del juicio el juez debe tener un criterio amplio en favor de la
admisión de los hechos y las pruebas que las partes consideraron relevantes para resolver la
contienda.

c) Producción
Ofrecida la prueba por las partes y admitida por el juez, comienza en el proceso la tarea de su
producción y diligenciamiento, es decir, la actividad destinada a incorporar el material probatorio
al expediente judicial. Al hablar de producción de la prueba aludimos al conjunto de actos
procesales que se habrán de realizar para que los diversos medios de prueba se reciban dentro
del proceso.
Dicha tarea puede agotarse con la simple agregación de la evidencia presentada, o puede exigir
de un procedimiento para llevar a cabo las medidas propuestas. El conjunto de trámites y formas
requeridas para la incorporación de los distintos medios probatorios varía según la clase de
prueba:
 G.A.L - S.M – E.D
En general la prueba documental se recibe en la etapa introductiva del proceso, por lo que -como
vimos- su incorporación no exige de la etapa probatoria. Por el contrario, la adquisición de estos
documentos puede justificar la etapa probatoria cuando: a) individualizados, resulte necesario
allegarlos a través de otras diligencias; b) acompañados, resulte necesario asumirlos y
reproducirlos mediante prueba complementaria; o c) impugnados, sea menester certificarlos a
través de prueba ofrecida ad eventum de un desconocimiento
Ya hemos dicho que la prueba esencial del contencioso de anulación es el expediente
administrativo. Debido a la importancia de este documento, la norma prevé la producción oficiosa
y anticipada de dicha pieza como paso previo a la habilitación de la instancia (el juzgador debe
remitir oficio a la autoridad para recabar su envío). Sin perjuicio de esa actividad judicial, las
partes no deben dejar de ofrecer aquel expediente como prueba y solicitar las diligencias para
obtener su incorporación en la etapa probatoria, ante la eventualidad de que se haya frustrado su
remisión y agregación oficiosa en la etapa inicial.
Respecto de los restantes medios de prueba ofrecidos, una vez admitidos y ordenados, deben
producirse dentro de la etapa probatoria que se abre justamente para diligenciarlos. En lo que
refiere a la producción de los distintos medios de prueba, el proceso contencioso administrativo
aprovecha en general del régimen previsto para el proceso civil y comercial. Particularmente
existen coincidencias en cuanto al plazo probatorio de cuarenta días , a la formación de
cuadernos de prueba , a las previsiones sobre negligencia y caducidad, a la clausura del período
probatorio y a la producción de alegatos.

d) Valoración
El momento culminante y decisivo de la actividad probatoria es el de su valoración. La
apreciación de la prueba es una actividad intelectual que incumbe al juez y está destinada a
determinar el grado de convicción que generan los distintos medios de prueba en la tarea común
de alcanzar la certeza sobre los hechos del proceso.
Al momento de dictar la sentencia el juez tiene el deber formal de apreciar la prueba para obtener
certeza sobre los hechos y poder luego aplicar el derecho que resuelva la contienda. En la tarea
intelectual de distinguir la fuerza de convicción de los distintos medios de prueba el juzgador se
vale de grados de eficiencia y de sistemas de valoración que guían su entendimiento.
a.- Para medir el grado de eficacia de las distintas pruebas se juzga el nivel de convencimiento
que generaron en el juzgador. En tal sentido, dentro de la eficacia probatoria se distinguen: la
plena prueba, que es la que genera certeza y basta por sí sola para decidir (cien por ciento de la
eficacia probatoria); la semiplena prueba, que es aquella que genera verosimilitud y que con otro
complemento puede conducir a la certidumbre; y el principio de prueba, que es apenas un punto
de apoyo, sólo sirve de punto de partida para una prueba mejor.
b.- En cuanto a los sistemas de valoración de la prueba es conocida la distinción de tres
regímenes: la prueba tasada, en donde el legislador tasa y predetermina el valor probatorio de los
distintos medios de prueba; la sana crítica, en donde incumbe al juez descubrir el grado de
convicción de las pruebas prestando atención a las reglas de la lógica y a las máximas de
experiencia; y el de la libre convicción, en donde no existirían reglas para examinar la prueba,
teniendo el juzgador amplio margen para fallar de acuerdo con las pruebas de autos, por fuera de
ellas y aun en su contra (103).

Nuestro sistema procesal adopta por principio general el régimen de la sana crítica, con
excepción de escasos supuestos en donde perdura el régimen de la prueba tarifada. La
necesidad de valorar con sana crítica exige al juez seguir un criterio razonable en el análisis de
las pruebas del proceso, ajustando su interpretación a la guía que suministra la lógica y el curso
normal y ordinario de las cosas. Tal exigencia conlleva una garantía para las partes, en la medida
en que el examen judicial de las pruebas que desafíe la normalidad del buen entendimiento y
conocimiento humano podrá resultar descalificado por absurdo.
El reflejo de la sana crítica debe estar materializado en la consideración de la sentencia. Si bien
el juez no tiene el deber de expresar en su decisión la valoración de todas las pruebas
 G.A.L - S.M – E.D
producidas, sí debe exponer y merituar cuáles fueron las decisivas que le brindaron la certeza
sobre los hechos. Para controlar la correcta valoración de la prueba las partes cuentan con los
recursos ordinarios, y -eventualmente- también con los extraordinarios, cuando el error en el
juzgamiento de los hechos y las pruebas llega al nivel del absurdo.

MEDIOS DE PRUEBA
Medio de prueba es todo aquel elemento que sirve, de una u otra manera, para convencer al juez
de la existencia o inexistencia de un dato determinado . Son los instrumentos reales o personales
que suministran al juez la convicción sobre los hechos del proceso, a saber: documental,
informativa, confesional, testimonial, pericial, reconocimiento judicial y los indicios.
En general el Código Procesal Contencioso Administrativo nada estatuye sobre los medios de
prueba, por lo que se vuelven aplicables a su respecto las normas que rigen en el proceso civil y
comercial. Sin embargo, resulta necesario analizar algunos medios de prueba que por las
particularidades que presentan exigen un trato específico en el proceso administrativo; me refiero
al expediente administrativo, a la prueba confesional y a la prueba pericial.

a) El expediente administrativo
Como sabemos, la actividad de la Administración Pública se desarrolla formalmente a través de
un procedimiento cuyos trámites escriturarios se compilan y registran en cuerpos llamados
expedientes. En dichos cuerpos se documentan todas las actuaciones que preceden al dictado
del acto administrativo que será revisado -a instancia de parte- en sede jurisdiccional.
Desde este extremo el expediente administrativo inviste la calidad de medio probatorio por
excelencia en el contencioso de anulación de actos, ya que en él se anticipa y preconstituye la
prueba fundamental que permitirá ejercer el control de legalidad del actuar estatal. La vocación
probatoria del expediente se da en dos niveles: por un lado contiene las pruebas practicadas en
el procedimiento previo; por otro, es en sí mismo un medio de prueba de ese procedimiento.
En este último sentido, podríamos decir que el expediente se presenta como una prueba
documental, en tanto objeto creado por el hombre susceptible de servir de prueba histórica,
indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Si bien es pacífica la doctrina sobre el tema, el
problema surge cuando se intenta desentrañar cuál es el valor probatorio de aquel cuerpo
escritural.
Debemos recordar que partiendo del autor la doctrina divide a los documentos en públicos y
privados. Aquéllos serían "...los otorgados por un funcionario público o depositario de la fe pública
dentro de los límites de su competencia y de acuerdo con las formalidades prescriptas por la ley"
. Los privados, en cambio, serían los que no se hubieron perfeccionado con tales requisitos.
La diferencia entre instrumentos públicos y privados resulta esencial a los fines de examinar el
valor probatorio de las piezas. Mientras el instrumento público tiene valor probatorio por sí mismo
y hace plena fe hasta que sea redargüido de falso (art. 993 CCiv.), el instrumento privado carece
de tal valor probatorio hasta tanto se acredite la autenticidad de la firma (art. 1026 CCiv.).

Así planteadas las ideas, los doctrinarios se han cuestionado si el expediente administrativo
puede o no considerarse como instrumento público dentro de la enumeración que de ellos hace
el art. 979 CCiv., y en tal sentido si puede gozar del valor probatorio de autenticidad y requerir
para su desconocimiento la redargución de falsedad.

Podemos referir tres posturas sobre el tema:

a.- Tesis afirmativa: para Spota todo acto administrativo emitido bajo la forma escrita por un
agente público competente reviste la condición de instrumento público. A su entender, no se
concibe que el Estado dé nacimiento a actos administrativos con el requisito de forma escrita y
que el instrumento de ese negocio jurídico de derecho administrativo no cuente con la fe pública
inherente a todo instrumento público (arts. 993 y 995 CC.). De allí el autor citado concluye que "el
instrumento probatorio del acto administrativo es un instrumento público" (110).
 G.A.L - S.M – E.D
Reivindicando una interpretación literal de la ley, se argumenta que el mismo art. 979 inc. 2 CCiv.
considera instrumento público a "cualquier" instrumento que extendieren los funcionarios públicos
en la forma que las leyes hubieren determinado. Según Spota las leyes que determinan los
requisitos de forma de los actos administrativos son de naturaleza eminentemente local. De allí
que, cumplidas las formalidades previstas en las normas administrativas, el documento del acto
merecerá toda la plena fe otorgada a un instrumento público.
Por su parte, concluye que si el acto administrativo goza de presunción de legitimidad, de ahí a
afirmar que el instrumento probatorio de aquel acto es un instrumento público no hay sino un
paso, y todo autoriza a darlo.
En igual sentido parece ubicarse Bielsa al considerar que debido a los términos generales en que
está redactado el art. 979 inc. 2 CCiv., no sólo son instrumentos públicos los notariales sino
también los actos estatales extendidos por toda clase de funcionarios públicos, ya se trate de
agentes del Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial. "Tanto el notario como el funcionario público,
actúan por virtud de una especie de delegación del soberano, si bien el uno en la esfera del
derecho privado... el otro en la vasta esfera de la actividad del poder público" .
Luego el autor refiere que en la actividad administrativa de sustancia jurídica se forman
instrumentos que por eso solo -por ser de la Administración Pública- son públicos. El instrumento
administrativo donde consta la expresión de actividad jurídica de un órgano del Estado es
instrumento público. De allí concluye que "...los instrumentos emanados de la Administración
Pública tienen siempre fuerza probatoria, en tanto no sean argüidos de falsos o adulterados...".

b.- Tesis negatoria: en sentido opuesto, Fiorini dice que es errónea la tesis de Spota y de Bielsa
de creer que la presencia de un funcionario en ejercicio de sus competencias presupone la
creación de instrumentos públicos . Esa tesis parte de la premisa equivocada de considerar en
forma absoluta la existencia de sólo dos clases de instrumentos: los públicos y los privados. De
allí la confusión de identificar los documentos de la Administración con los instrumentos públicos.

Presentado como absoluto el dualismo entre instrumentos públicos y privados, y siendo obvio
que la Administración no puede otorgar instrumentos privados, evidentemente es lógico que se
incurra en el error de considerar que todo instrumento de la Administración es público. Sin
embargo, Fiorini destaca que al margen de esa tajante clasificación civilista existen "instrumentos
oficiales" que integran una zona gris dentro del campo de los documentos públicos, que no se
identifican con los instrumentos públicos del art. 979 CCiv.

En tal sentido expresa: "Los actos y actuaciones que se acumulan en los expedientes son ...
documentos públicos pero que no son instrumentos privados -ni-, menos aún instrumentos
públicos" La fe legitimada que impone el Estado a un instrumento público es un privilegio que
eleva a aquél al rango de prueba auténtica y exhaustiva, que prevalece por sobre todas las
demás. Sólo una norma del legislador puede adjudicar esa destacada autenticidad. "La función
de fehaciencia, que es la más responsable, no la puede desarrollar cualquier persona... Esta
prerrogativa no se crea para cualquiera sino para el notario".

Fiorini, citando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (116), afirma que
para desvirtuar el valor probatorio de las actuaciones administrativas no se debe exigir un
incidente de redargución de falsedad, bastando con presentar al efecto cualquier clase de prueba
convincente en contrario. Esta postura coincide también con la posición del notariado, que
preserva en el escribano la facultad fedataria
Por su parte, Gordillo ha dicho que "...es preferible la solución que niega al expediente
administrativo el carácter de instrumento público, porque es bien sabido cuántas pequeñas
maniobras se hacen con las fechas... actos, y no parece solución justa la de que esto solamente
pueda ser redargüido de falsedad... Es por esas razones que se distingue claramente del acto
pasado por ante escritura pública del acto de un expediente administrativo... mientras el notario
 G.A.L - S.M – E.D
se expide como tal y para dar valor de plena prueba al documento que extiende, el servidor
público actúa con otro fin y como autor del acto en calidad de parte, no como tercero..."

c.- Tesis intermedia: finalmente, Cassagne intenta una postura ecléctica criticando por exceso y
defecto las tesis extremas antes expuestas. Así es que por un lado cuestiona la postura que
propicia la condición de instrumento público para todos los actos estatales y por otro critica la
tesis que reserva esa calidad exclusivamente respecto de los actos notariales
Critica a Spota porque al concebir a todo acto administrativo como un instrumento público ha
confundido la presunción de legitimidad que emana del acto (vigente en el plano sustancial) con
la presunción de autenticidad que dimana del instrumento (vigente en el plano procesal). En tal
sentido afirma que no todos los actos administrativos documentados por escrito y de acuerdo con
las formas generales que prescribe el derecho administrativo revisten la condición de
instrumentos públicos.
Luego critica a Fiorini porque restringe la producción de instrumentos públicos por parte de la
Administración a la circunstancia de que una ley formal atribuya tal valor. Cassagne entiende que
el carácter de instrumento público puede emanar de una ley formal o material (es decir, ley o
reglamento local que otorgue autenticidad), ello, por la naturaleza local del derecho
administrativo. Aun entiende que la autenticidad de tal instrumento se puede alcanzar por
autenticación o refrendo de otro funcionario distinto del actuario que asuma la responsabilidad.
Es decir que, en principio, las actuaciones administrativas serían documentos públicos que, sin
gozar del valor probatorio de plena fe que caracteriza a los instrumentos públicos (art. 993Civ.),
aprovechan de una presunción que para ser desvirtuada requeriría prueba en contrario. Por
excepción, alguna actuación administrativa podría configurar un instrumento público cuando su
autenticidad ha sido impuesta por ley formal, material o refrendo de la autoridad.

b) La confesión del Estado

Como otra singularidad en lo que hace al funcionamiento de la prueba en el contencioso
administrativo, resulta interesante destacar los particularismos que se discuten en derredor de la
prueba de confesión del Estado. El dilema que se plantea doctrinariamente abreva en resolver si
procede o no la prueba de confesión contra el Estado en el contencioso de anulación de actos.

a.- Tesis negatoria: esta tendencia afirma que en realidad los funcionarios públicos no pueden
absolver posiciones y obligar con ello a la Administración. Ello, por cuanto la actividad de la
Administración tiene carácter formal y la confesión es sólo un medio de prueba respecto de los
particulares. "Los funcionarios con sus declaraciones se obligan a sí mismos y no obligan a la
Administración
La parte en el proceso contencioso administrativo es la Administración, y al no tener ésta vida
orgánica ni existencia psicológica no puede admitirse la confesión, ya que ésta exige
voluntariedad. La Administración actúa por medio de sus órganos, y éstos expresan la voluntad a
través de procedimientos legalmente establecidos al efecto. Lo único que puede obligar a la
Administración es la documentación administrativa. Por lo que sólo procedería viabilizar esta
prueba a través de informes destinados a investigar la verdad de aquellas actuaciones.
En este sentido Bielsa expresa: "La Administración Pública sólo se obliga por actos casi siempre
complejos, de derecho público... Este gran principio, en el que descansa todo el régimen de
validez de los actos administrativos, no podría ser destruido por la regla procesal ordinaria de la
probatio probatissima, que es dominante en el régimen jurídico y legal de la confesión en el juicio
civil...".
Y luego añade: "Pero adviértase que la improcedencia e ineficacia de la confesión de los
funcionarios para obligar a la Administración Pública de la cual ellos dependen, no se funda... en
el principio de la subordinación del derecho del particular ante el interés público. No; la razón es
otra. La facultad de imponer un interrogatorio a los agentes de la Administración Pública para
comprometer el interés público y el patrimonio del Estado, con la sola declaración de ellos,
 G.A.L - S.M – E.D
destruiría la base institucional de la competencia de los órganos administrativos, y el valor y la
eficacia de las formas esenciales de los actos administrativos"
Por su parte, Gozaíni agrega que en sentido técnico la absolución de posiciones no puede ser
prestada por los funcionarios públicos, pues éstos carecen del elemento subjetivo de
voluntariedad para obligar al Estado; desde que éste se expresa por actos formales
documentados que suplen cualquier manifestación explícita. Asimismo, al no ser parte el
funcionario en el proceso no puede comprometer al Estado con su declaración y, por tanto, ésta
sólo podrá valer como testimonio de lo relatado. En consecuencia los dichos que aquél exprese
lo comprometen personalmente, sin responsabilidad para el Estado
Esta tesitura fue la adoptada por el Código Varela en la medida en que el art. 52 dispuso: "Las
partes podrán proponer por escrito las preguntas que quisiesen hacer a los jefes de las
administraciones demandadas, las que deberán ser contestadas por los funcionarios a quienes
refieran los hechos, bajo su responsabilidad personal, dentro del término que la Suprema Corte
fije".

b.- Tesis afirmativa: esta tesis parece ser sostenida por Gordillo, quien entiende que en el
proceso administrativo no se enjuicia a personas sino que se cuestiona un acto; no se enjuicia a
un funcionario sino a la sociedad. En tal sentido propone que el responsable del acto por el que
se enjuicia a la sociedad, por lo menos concurra al tribunal a declarar o absolver posiciones.
Coherentemente, encontramos que los que propugnan la procedencia de la absolución de
posiciones y sus consecuencias (plena prueba) sostienen que de no admitirse el Estado se
encontraría en una situación privilegiada que llevaría a perpetrar una desigualdad entre las
partes.

c) La prueba de peritos
Finalmente, otro elemento de convicción que merece una consideración particular en el proceso
administrativo es la prueba pericial. Con frecuencia la apreciación de los hechos comprometidos
en ciertos conflictos administrativos exige recurrir al conocimiento específico de expertos en
determinada ciencia, arte o técnica.
En esos casos, ya en el trámite gubernativo del reclamo la propia Administración suele recurrir al
pronunciamiento de peritos u oficinas técnicas que dictaminan acerca de los hechos cuya
dilucidación requiere de un conocimiento específico. En tales supuestos la resolución se apoya
generalmente en las conclusiones vertidas por cuerpos técnicos de la propia Administración.La
circunstancia de que sobre el tema en discusión exista una pericia producida en la vía
administrativa previa incide claramente en la actividad probatoria a asumir en la posterior
instancia judicial. Existiendo en las actuaciones gubernativas un dictamen técnico que da
sustento al acto impugnado, quien pretenda cuestionarlo debe ofrecer y aportar la prueba idónea
que permita demostrar cuál es el error científico que descalifica a la pericia administrativa previa.

La Suprema Corte de Buenos Aires tuvo ocasión de resaltar estas particularidades de la prueba
pericial en la causa "Vermal". El caso fue que un contratista de obra pública, encargado de limpiar
el frente del Edificio Casino de Mar del Plata, cuestionó que se incluyera dentro de aquella tarea
la de arenar las piedras que configuran la galería y recova de ese edificio. En sede administrativa
la comisión de técnicos oficiales se expidió dictaminando que correspondía esa actividad pues el
frente del edificio estaba constituido también por la recova. En sede judicial el perito entendió que
el frente se limitaba a la fachada, al perímetro exterior del mismo.
Al resolver la cuestión el alto tribunal provincial entendió: "En el juicio contencioso administrativo
rigen en materia de prueba pericial, principios diversos a los del proceso civil. Mientras en el
proceso civil se somete una contienda al juez y el perito en juicio lo auxilia para que pueda dictar
una sentencia, que será constitutiva de una situación jurídica; por el contrario, en el contencioso
administrativo, no es la sentencia la que crea originariamente la situación jurídica, sino que ella
emana de un acto administrativo que se presume legítimo...".
 G.A.L - S.M – E.D
Así se concluyó que "...frente a la Administración Pública la prueba pericial tiene ciertas
limitaciones, sobre todo cuando con ella se trata de contradecir o desvirtuar conclusiones que
tuvieron como base una decisión de carácter técnico y las conclusiones del perito no se fundaron
en prueba analítica ni en principios científicos, resultando así la pericia insuficiente para
desvirtuar los razonamientos técnicos que llevaron a la Administración a dictar el acto
cuestionado".
En suma, la prueba pericial que se practica en el juicio contencioso en principio se sujeta a un
examen de suficiencia. Sus conclusiones prevalecerán a las obtenidas por pericias previas sólo si
en el nuevo dictamen se brindan las motivaciones científicas concretas que contradigan
acabadamente los análisis antes efectuados por las oficinas técnicas de la Administración Pública

d) Informes
La prueba de informes admisible en el derecho procesal es aquella en la cual la cual la
administración o una institución privada informan sobre datos que ya son de conocimiento y que
los tienen en sus registros. Le preguntan algo, se fija en sus ficheros o carpetas y contesta según
sus constancias.
Distinto es cuando se le pide una opinión o que averigue algo, o que haga una investigación y
luego informe. Esto no es prueba de informes, es prueba de información. Esa prueba es
inadmisible porque sustrae su producción al contralor de la contraparte y del tribunal

e) Testimonios
La administración, salvo en los expedientes de sumarios administrativos, especialmente de tipo
disciplinario, es muy reticente a admitir llamar a declarar a un particular para que vaya a deponer
como testigo. En un sumario sí. En el resto de los expedientes no. En el ámbito judicial no existe
desde luego dificultad alguna en producir prueba testimonial con todas las garantías del debido
proceso.
También cabe mencionar el testigo experto, figura común en el Derecho anglosajón, que aunque
no lo sea tanto en el nuestro es igualmente admisible: es evidente que el testimonio de cualquier
persona vale por la fuerza de convicción que ella tenga. Si la persona es además un experto
reconocido en aquello de lo cual testifica, obviamente su opinión tendrá más fuerza de convicción
para el tribunal

ALEGATOS
Clausurado el período probatorio, cuando se hubieren producido las pruebas ofrecidas y no
queden más pendientes, el expediente queda en Secretaría para alegar.
El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes manifiesta por escrito las
conclusiones obtenidas de las pruebas producidas en el proceso, limitándose a destacar el poder
de convicción de los elementos probatorios, siempre en función de los hechos que fueron objeto
del litigio.
Cada parte dispone de 10 días para retirar los autos y presentar el correspondiente alegato. El
plazo es individual.
Una vez presentados los alegatos o habiendo vencido el plazo para hacerlo, se llama autos para
sentencia. Si el tribunal lo considera necesario puede, antes o después, decretar medidas para
mejor proveer.
 G.A.L - S.M – E.D
B) Sentencia. Formas. Fundamentación. Costas.

La sentencia, acto procesal por el cual el Estado juez actúa o se niega a actuar la pretensión
deducida por la parte, satisfaciéndola en todo caso, importa la emisión de un juicio sobre la
conformidad o disconformidad de la pretensión con el derecho objetivo. A los fines del presente,
nos interesan, en particular, las sentencias estimatorias de condena.
En efecto, si bien en base a su fin cabe distinguir entre sentencias i) declarativas; ii) constitutivas
y iii) de condena, estas últimas son las que, para su concreción material, pueden llegar a exigir
una ulterior actividad jurisdiccional.
Es que, tal como lo afirma Martínez la función jurisdiccional no se agota con el conocimiento de
los litigios y la facultad de resolverlos. Por el contrario, en el caso de las sentencias de condena,
en un tercer momento, aparece lo que, a nuestro juicio, resulta ser la manifestación más
importante de la jurisdicción, esto es, la ejecución forzada de las sentencias. Y así lo decimos
porque el fenómeno jurídico-procesal trasciende en ese tramo de lo meramente abstracto y se
hace presente, "se corporiza en el mundo de las cosas, de lo perceptible por medio de los
sentidos, siendo allí donde se provoca un cambio concreto...".
La efectuación del mandato —enseña Jesús González Pérez— puede tener lugar sin que haya
necesidad de emplearse la fuerza, porque la persona obligada cumpla lo mandado
voluntariamente, sin oponerse a la decisión judicial; en este caso estamos ante la ejecución
voluntaria. Pero cuando el obligado se opone a la efectuación del mandato es necesario el
empleo de la fuerza para lograrlo, y estamos ante la ejecución forzosa o forzada. La ejecución
forzada supone, por tanto, la actividad de determinados órganos estatales encaminada a dar
efectividad a lo dispuesto en una sentencia"
Con otro giro, la ejecución forzada importa la transformación compulsiva de una decisión judicial
firme en hechos concretos.
Cabe recordar que las sentencias declarativas se limitan a la fijación o expresión de una situación
jurídica ya existente. No tienen como efecto crear, modificar o extinguir una situación jurídica
regulada por el derecho de fondo. El pronunciamiento judicial deja inalterado el estado de hecho
o de derecho generado por la decisión administrativa impugnada ( sentencia que rechaza la
pretensión impugnatoria deducida contra un acto administrativo).
Por su parte, las sentencias constitutivas no se limitan a declarar la antijuridicidad de la decisión
administrativa atacada, sino que proceden a su anulación, extinguiendo, con efecto retroactivo, la
situación jurídica originada por aquella. En tal sentido, las sentencias constitutivas conforman una
nueva situación jurídica concreta, creando algo que antes no existía (sentencia que estima la
pretensión impugnatoria deducida contra un acto administrativo).
Finalmente, las sentencias de condena no sólo declaran el derecho sino que ordenan su
reposición, cumplimiento o satisfacción, a cuyo fin se contempla su ejecución.
Estas últimas, a su vez, admiten una subclasificación: 1) condena a hacer; 2) condena a no
hacer; 3) condena a dar.

Gordillo: Es un acto procesal que emana del órgano jurisdiccional competente, en este caso el
Superior Tribunal de Justicia, que decide el litigio en única instancia, aplicando normas del
derecho positivo vigente. Es el modo normal de terminación del proceso.
Es un acto escrito, cuyo contenido procesal (visto, considerando y fallo) está integrado por:
La designación de los litigantes.
Una relación sucinta de las cuestiones planteadas
La consideración de las cuestiones, abarcando sus aspectos de hecho y jurídicos, merituando la
prueba y estableciendo concretamente cuales de los hechos conducentes controvertidos se
juzgan probados.
La decisión expresa y precisa sobre cada una de las acciones y defensas deducidas en el
proceso.
La sentencia debe pronunciarse en el plazo de 60 días a contar desde la fecha en la cual el
proceso quedó en estado.
 G.A.L - S.M – E.D

Si la sentencia es favorable a la acción, deberá en su caso:

-Anular total o parcialmente el acto impugnado;
-Reconocer la situación jurídica individualizada y adoptar medidas necesarias para su
restablecimiento;
-Pronunciarse sobre los daños y perjuicios reclamados;
-Formular la interpretación que corresponda adecuada a la norma.
-Resolver sobre costas y honorarios.

Terminación normal del proceso

Producidas las etapas de iniciación y desarrollo del proceso, el órgano judicial debe proceder a
dictar la sentencia definitiva en la cual debe pronunciarse sobre la cuestión de fondo
controvertida. Con este acto se produce la terminación normal del proceso.
El plazo para el dictado de la sentencia es de sesenta días a contar desde que quede firme la
providencia de autos (art. 49, CCA).
En línea con lo dispuesto en los arts. 3° y 12, CCA, el art. 50 contempla el diverso contenido que
puede tener el pronunciamiento judicial que haga lugar a la pretensión. Así, establece que este
podrá disponer:
“1. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la
adopción de las medidas o actos necesarios a tales fines.
“2. La anulación total o parcial del acto administrativo de alcance general o particular impugnado.
“3. La cesación de la vía de hecho administrativa controvertida.
“4. La declaración de inconstitucionalidad de las normas o actos impugnados en el proceso.
“a. La declaración de certeza sobre la relación o situación jurídica regida por el derecho
administrativo, motivo de controversia.
“6. El resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados. A tal efecto, fijará la cuantía de la
indemnización o, cuando por las características del caso ello no fuere posible, establecerá las
bases para la liquidación del monto indemnizable, cuya definitiva determinación quedará diferida
a la etapa de ejecución de la sentencia”.
Costas
Principio general : En el texto originario del art. 51, inc. 1°, CCA (ley 12.008), al igual que en el
art. 68, CPCC, se disponía que las costas estarían a cargo de la parte vencida en el proceso 88•
La ley 13.101 modificó dicha solución y mantuvo el vetusto principio que consagraba el Código
Varela. Así dispone que éstas serán soportadas por las partes en el orden causado y que se
aplicarán a la parte vencida cuando hubiese actuado con notoria temeridad o malicia 39 o se
tratare de los procesos de ejecución tributaria.

Constitucionalidad
Si bien no consideramos acertada la reforma efectuada por la ley 13.101, no creemos que pueda
ser reputada inconstitucional. Como dice Hutchinson: “Que el derecho del ganancioso deba salir
incólume del proceso no es un principio constitucional” Así lo ha entendido también la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata al sostener: “No se aprecia que la regla
de distribución en costas que contiene el art. 51, CCA, importe un severo compromiso con las
garantías constitucionales que esgrime conculcadas. En efecto, el principio legal (art. 51, inc. l,
CCA) no puede seguirse, sin más, restricción al derecho de defensa ni a la garantía de tutela
judicial efectiva pues, la distribución normativa no es condición de acceso a la jurisdicción ni
constituye cortapisa alguna para arribar a la sentencia de mérito. Antes bien, es complementaria
de ella y consecuencia implícita a todo trámite judicial, conocida de antemano y, además, ajena
absolutamente a la garantía de propiedad (art. 17, CN)” Dicho criterio es compartid o por la
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Martín, la cual ha expresado
que la regla consagrada en el art 51 no resulta constitucionalmente censurable porque es en
definitiva es una cuestión de política legislativa elegir un sistema u otro prevaleciendo así por
sobre la opinión de los jueces, el criterio razonable del legislador”
 G.A.L - S.M – E.D
Las costas en los procesos especiales
La ubicación del régimen de las costas dentro del título del Código Contencioso Administrativo
dedicado al proceso ordinario no debe llevar a pensar que es inaplicable respecto de los demás
procesos allí reglados. En tal sentido y respecto del amparo por mora se ha resuelto que
“existiendo previsión expresa dentro de la ley 12.008 sobre el régimen general de costas, que es
diferente del previsto en el Código Procesal Civil y Comercial, y siendo la acción de amparo por
mora un proceso especial dentro de la materia contenciosa administrativa sobre la cual el
legislador no ha previsto una excepción al principio regulado en el art. 51, CCA, no se advierten
las razones que justifiquen apartarse de aquel régimen para aplicar supletoriamente el art. 68,
CPCC, como lo hizo el a quo””.

Excepciones al principio general

El art. 51, inc. 2°, CCA, autoriza la imposición de costas al vencido en dos casos:
a) En los procesos de ejecución tributaria en los cuales impera el principio de la derrota; y
b) Cuando la parte vencida hubiere obrado con notoria temeridad o malicia.
Según se ha resuelto tal tipo de comportamiento procesal debe resultar de la conducta de la
parte “dentro del proceso”, por lo que “resultan irrelevantes, de manera absoluta, sus actos antes
o fuera de él, agregándose que se entiende que se incurre en temeridad cuando se litiga sin
razón valedera, esto es, a sabiendas que no cuenta con protección legal 45, mientras que la
malicia consiste en la utilización del proceso en contra de sus propios fines. Se concreta pues, en
actitudes dilatorias u obstruccionistas, introduciendo obstáculos con el solo fin de dilatar el
proceso y aplazar el dictado de la sentencia
 G.A.L - S.M – E.D
C) Recursos contra la sentencia: reposición; aclaración; anulación y revisión. Recurso
extraordinario federal de la Ley 48.

ACLARATORIA
a) Generalidades
En el CPCC. Bs. As. y el CPCCN. este medio de impugnación (no devolutivo) se encuentra
incluido en los capítulos de las resoluciones judiciales y de los deberes y facultades del juez,
ausentes ambos en el CPCA. En cambio en el CPCA. este carril se insertó en el rubro de los
recursos, pero de todos modos ello no altera su naturaleza jurídica que sigue permaneciendo en
el campo de los medios de impugnación sin llegar a ser un recurso propiamente dicho, porque su
tramitación y decisión se encuentran a cargo del mismo órgano jurisdiccional que dictó la
resolución atacada. Incluso el propio lo denomina recurso. Retornando a la idea anterior, en
cuanto a las clases de resoluciones judiciales y sus formas, rige plenamente lo estatuido en dicho
capítulo del CPCC. Bs. As, del cual surge la obligación de los jueces de dictar las decisiones en
forma precisa, positiva y concreta y la pérdida de competencia luego de redactada la sentencia,
salvo la posibilidad de la aclaratoria. Esta última puede ser planteada de oficio o a pedido de
parte. En el CPCA. sólo se regula la segunda posibilidad y exclusivamente para sentencias
definitivas, admitiéndose la primera (que no es una impugnación, en realidad) por aplicación del
art. 77 y los correspondientes del CPCC. Bs. As., tanto para las definitivas como para las
interlocutorias. Incluso se ha asimilado a una definitiva, la decisión homologatoria de un convenio,
permitiendo entonces que sea pasible de aclaración. Pero la situación no es la misma cuando se
trata de aclarar un fallo interlocutoria a pedido de parte, ya que en este supuesto el medio idóneo
será la reposición y no el camino del art. 52 por estricta aplicación de los principios de idoneidad
e infungibilidad del medio recursivo.
Este mecanismo (aclaratoria), conforme lo establece el art. 52 CPCA., es admitido para:
a) corregir errores materiales,
b) aclarar algún concepto ambiguo o contradictorio, o
c) suplir omisiones.
El art. 166 inc. 2 CPCC. Bs. As. (a pedido de parte) establece causales similares, incorporando
conceptos oscuros, pero no legislando sobre los ambiguos o contradictorios. Es de destacar que
el carril sub análisis se permite para corregir un déficit en la comunicación; no en la decisión
propiamente dicha, es decir, sirve para explicar una situación, corregir un error material o suplir
omisiones. Este medio impugnaticio hace honor a los principios procesales de celeridad y
economía. Debemos reiterar además que con este acto, ya sea de oficio o a instancia de parte,
concluye la competencia del juez, que en puridad de verdad finiquita con el pronunciamiento.

La aclaratoria puede ser efectuada de oficio o solicitada por las partes, pero siempre deberá
vincularse a cuestiones oportunamente planteadas, por aplicación del postulado de congruencia.
Como lo hemos anticipado, la primer posibilidad (de oficio) no existe en el CPCA., por lo que
habrá que remitirse a los arts. 36 inc. 3 y 166 inc. 1 CPCC. Bs. As. Mediante el empleo de estas
normas se permite aclarar errores materiales o suplir omisiones sin alterar lo sustancial de la
decisión, incluyéndose los conceptos oscuros, situación que prevé el CPCCN. en su art. 36 inc. 6.
Debe ser efectuada por el juez antes de la notificación de la sentencia, sea definitiva o
interlocutoria. En cambio, cuando se deduce a solicitud de parte se emplea directamente el art.
52 CPCA., que faculta a impetrar este mecanismo para enmendar cualquiera de los tres defectos.
Cabe destacar que este artículo no menciona que el auto rectificatorio no debe alterar lo
sustancial de la decisión, situación que sí recogió el art. 166 inc. 2 CPCC. Bs. As., de empleo
supletorio y complementario. Debe ser presentado dentro de los cinco días, por escrito en
fundadamente, y se resuelve sin sustanciación.

Además no es procedente la apelación en subsidio de la aclaratoria, aunque en algún

pronunciamiento se ha flexibilizado tal rigorismo, redireccionando a la apelación como si hubiese
sido interpuesta en forma directa, al no existir en nuestro ordenamiento la primera posibilidad.
 G.A.L - S.M – E.D
Tampoco se admite la aclaratoria de la aclaratoria, y ciertamente su interposición no interrumpe el
plazo para apelar o plantear recursos extraordinarios. En el sistema del CPCA., como la
apelación se incoa motivadamente, no puede existir la clásica especulación que da en el ámbito
civil y comercial, en el cual se plantea una aclaratoria y eventualmente se apela (sin fundar) en
forma separada. En el nuevo fuero habrá que acompañar dos recursos fundados por la misma
causal o de ser procedente, apelar directamente. Tanto la doctrina como la jurisprudencia,
entienden que el mecanismo de marras sólo procede contra la parte dispositiva de la sentencia,
salvo que este capítulo se remita a los considerandos. Finalmente, sea este remedio de oficio
como a pedido de parte, el auto aclaratorio integra la sentencia primigenia y se registra
conjuntamente y su resultado deberá notificarse a las partes.

b) Sus causales
Como habíamos anticipado, la aclaratoria prospera contra los siguientes defectos:

1) Conceptos oscuros: esto es, cuando no se alcanza a interpretar el contenido, falta de

coordinación entre el fallo y su relato escrito siempre que sean déficits de poca trascendencia y
sin alterar lo sustancial, porque de lo contrario se invadiría la esfera de la apelación. Tampoco
habrá que confundir oscuridad con equivocación, ya que la última escapa -por regla- a la
posibilidad de aclaración. Deficiencias puramente lexicográficas, terminológicas o idiomáticas. No
se podrá interpretar leyes o doctrina legal, o la jurisprudencia citada en el fallo o los hechos.

2) Errores materiales: no se trata de aclarar el razonamiento fallido del juez, situación que
constituye un error in iudicando ajeno al marco de la aclaración; ni la fijación de los hechos ni la
interpretación del derecho, sino defectos de cálculo, meras equivocaciones o errores materiales,
datos inexactos en el nombre de las partes (vgr., confundir al locador con el locatario) o en la
identificación de los bienes. Incluso, tratándose de un error puramente numérico, la corrección
por vía de aclaratoria puede hacerse aun vencidos los plazos recursivos de instancias ordinarias,
o en el período de ejecución de sentencia, salvo que se incluya a otro sujeto entre los
beneficiarios de la condena establecida en la sentencia modificando, por consiguiente, el monto
indemnizatorio.

3) Subsanación de omisiones sobre cuestiones que oportunamente debieron haberse

planteado (principio de congruencia), y que no dé motivo a la nulidad. Entre estos tópicos, se
incluyen las costas procesales..

c) Límites
El límite de la aclaratoria radica en no alterar lo sustancial de la decisión, debiendo mantenerse la
volición del juzgador sin afectar la integralidad ideológica de la sentencia, y sin ampliar el
espectro de causales permitidas En la sentencia predomina un acto de voluntad, por ello ante un
pedido de aclaratoria habrá de mantenerse la intención que constituye la sentencia, es decir sólo
puede corregirse la "forma de expresión" de dicha voluntad, pero no cambiar la voluntad de la
misma .Esta limitación sólo rige para la oscuridad de la sentencia . La corrección debe ser
accesoria, razón por lo cual la resolución que altera estos parámetros es nula.
Hay una línea divisoria tenue entre mera nulidad y aclaratoria, situación que a veces torna difícil
optar por uno u otro. Debe ser empleada con justicia y prudencia. En un decisorio que no
compartimos, se estableció que si se alega que en el fallo se omitió dictar decisión respecto a la
intervención del tercero asegurador, la situación debió remediarse por vía de aclaratoria; no
habiéndolo efectuado el interesado, no corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento,
criterio que la Suprema Corte ha modificado recientemente. Dicha norma, aplicable al CPCA.,
faculta a la Cámara a suplir las omisiones de primera instancia si se lo requiere en la expresión
de agravios (es preciso haber apelado), aun sin haber deducido aclaratoria contra la sentencia.
Se extendió también para errores materiales.
 G.A.L - S.M – E.D
Aclaratoria en Cámara: Rige supletoriamente el art. 267 CPCC. Bs. As., porque tampoco el
CPCA. Lo legisla. Podrán aclararse sentencias definitivas o interlocutorias. El máximo tribunal de
la provincia estableció que en los casos de sentencia definitiva (juicios ordinarios y sumarios), la
aclaratoria resuelta favorablemente debe respetar la formalidad del acuerdo y voto individual.
Importa destacar que el mismo órgano jurisdiccional entendió que las sentencias interlocutorias
con fuerza de definitivas, también deben respetar dichos parámetros, situación que lo haría
aplicable a la aclaratoria de interlocutorias con fuerza de definitivas. Al igual en primera instancia,
su planteo, no interrumpe el plazo para impetrar recursos extraordinarios.

REPOSICIÓN
Es un medio de impugnación que se plantea ante el mismo juez para que éste revoque una
providencia (generalmente) simple, por contrario imperio. Es un ataque en forma horizontal (no
devolutivo), que recoge los principios de economíaa y celeridad.
La novedad que trae la ley 12008 es que éste procede contra resoluciones simples o
interlocutorias (art. 53 CPCA.), es por eso que puede aclararse una decisión interlocutoria
mediante la revocatoria (incluso se puede apelar en subsidio), conforme lo anticipado. Además,
también procede contra una sentencia definitiva, que es la del amparo por mora (art. 76inc. 5),
porque contra ella no se admite la apelación. Retornando a la cuestión inicial, el art. 238 CPCC.
Bs. As. sólo permite la revocatoria contra providencias simples. Pero el art. 290 CPCC. Bs. As.
admite este engranaje también contra las simples e interlocutorias dictadas en el marco
procedimental de un recurso extraordinario, aplicable ahora (en razón de lo normado por los arts.
60 inc. 1 y 77 Inc. 1 CPCA.) a los asuntos contenciosos del nuevo fuero a que arriben a la
Suprema Corte provincial a través del remedio extraordinario.
Se admite también en las causas contencioso administrativas contra providencias simples de la
alzada (art. 268 CPCC. Bs. As.). Entre otras variantes, se puede deducir contra el auto de
unificación de la representación, la citación a la audiencia preliminar, los medios de prueba
denegados en la audiencia del art. 41 CPCA. o declarados caducos FN51, anticipo de gastos de
peritos (art. 461 CPCC. Bs. As.), y resoluciones sobre costas, entre otros supuestos.
En algún fallo se ha interpretado que se admite la revocatoria contra el auto que declara desierto
un recurso de apelación, mientras que en otros se consideró que ello no es posible, criterio que
compartimos. Anticipándonos a temas posteriores, destacamos que sin perjuicio de no ser en
este sistema potestad del juez de grado la concesión del recurso de apelación, el mismo podrá
declararlo desierto en caso de falta absoluta de fundamentación (arts. 56 inc. 3 CPCA. y 261
CPCC. Bs. As.).
En lo que concierne a las medidas cautelares si la misma -siendo procedente- provocare un
eventual perjuicio para el Estado (latu sensu), se aplicará el trámite del art. 26 inc. 1 CPCA.. En
cambio si el afectado fuere un particular codemandado o si la medida fuere improcedente, deberá
requerirse su levantamiento vía revocatoria o apelación (art. 55 inc. 2.b CPCA.) que se
concederá con efecto devolutivo (art. 198 parte final CPCC. Bs. As. y 56 inc. 5 CPCA.) y no se
aplica para este último caso el procedimiento del art. 26. También rigen las normas de los arts.
203 / CPCC. Bs. As. aun para el Estado, siempre que no se dé la variante del art. 26 inc. 1
CPCA.
Durante el período probatorio, y conforme lo normado por los arts. 377 y 383 CPCC. Bs. As., que
a pesar de emplear el vocablo irrecurrible, se aclaró que son inapelables las resoluciones y que
se sólo admite la reposición, circunstancia que el CPCCN. aclara en su art. 379 (conc. 377
CPCC. Bs. As.) pero no en el art. 385 (conc. 383 CPCC. Bs. As.), entendiéndose también
inapelables en este último caso.
Una especie de reposición prospera asimismo contra las resoluciones de secretarios (art. 38 inc.
1 in fine CPCC. Bs. As.), que es un recurso innominado porque lo decide el juez y no aquel
funcionario, transpolable también al CPCA.
En una redacción más actual, el art. 38 ter CPCCN. amplía el recurso contra las decisiones de los
prosecretarios y jefes de despacho. Al igual que en el CPCC. Bs. As., habrá que interponerlo y
 G.A.L - S.M – E.D
fundamentarlo en un mismo acto, y en el plazo de tres días (art. 53 inc. 1 CPCA. -cinco días en
su redacción originaria-).
La doctrina judicial -aplicando el principio de informalismo- sostuvo que cualquier pedido que
requiera dejar sin efecto una resolución debe ser encauzado como revocatoria (art. 34 inc. 5
CPCC. Bs. As. -reconducción del recurso-) pero entendemos que esta informalidad se rompe
para la apelación (en subsidio) que requiere mayor técnica argumentativa (arts. 260 y 261
CPCC. Bs. As.)

Trámite: Si la revocatoria se incoa contra providencias dictadas de oficio o a pedido de parte, se

juzga sin sustanciación (art. 53 ap. 2 CPCA.), sin tener necesidad de adjuntar copias.
Además la resolución debe ser fundada, salvo su rechazo in limine (art. 239 CPCC. Bs. As.). Si lo
es contra autos dictados a pedido de la contraparte, habrá que sustanciarlo, pudiendo incluso
abrirse a prueba e imprimirle el trámite incidental (arts. 54 CPCA. y 240 CPCC. Bs. As.).
Deberá impetrarse verbalmente contra las resoluciones dictadas en audiencias, dándole vista a la
contraria, si correspondiere (arts. 53 inc. 1 CPCA. y 239 CPCC. Bs. As.).
La apelación en subsidio se reglamenta en el art. 53 inc. 2 CPCA. Se quiebra aquí el principio de
unicidad, apareciendo la eventualidad. La fundamentación de la revocatoria hace las veces de
memoria de la apelación en la Cámara, no pudiendo ampliarse.
Para que proceda la apelación en subsidio es imprescindible que la resolución sea susceptible de
tal remedio -art. 55 CPCA.-. En este sentido, la doctrina del foro ha dicho que no debe asimilarse
la posibilidad que confiere la ley, en cuanto a la interposición conjunta de los recursos de
reposición y de apelación, a la cuestión de la admisibilidad de cada uno de ellos, que ha de ser
apreciada considerándolos individual y autónomamente, y según la propia identidad de cada
embate. Además, si por la naturaleza de la resolución atacada -en razón de no tratarse de una
providencia simple- fuese inadmisible el pedido de revocatoria pero tolerable la apelación, ésta
tiene que ser concedida como si hubiera sido propuesta directamente, aunque hubiese sido en
subsidio de dicha revocatoria improcedente, con lo que la apelación queda sustentada en el
mismo escrito en el que se dedujo aquella reposición. Por otra parte, si la apelación subsidiaria
fue resuelta por el juez de grado sin que se confiriera previamente traslado, y siendo que la
fundamentación que abastece la revocatoria hace las veces del memorial pertinente, corresponde
sustanciar con la contraparte la fundamentación, en primera instancia (arts. 246 CPCC. Bs. As. y
58 inc. 1 CPCA.).
Si la revocatoria no fue bilateralizada por no corresponder, y si la misma tuviese éxito, la
contraparte podrá apelar la decisión que resulte, que deberá notificársele (siempre y cuando la
litis se encuentre trabada). Finalmente, de no incoarse conjuntamente la apelación en subsidio -
como hemos visto-, el auto impugnado adquiere firmeza, y deviene inapelable.

Revocatoria en Cámara, en la Suprema Corte y en la Corte Suprema: Se permite atacar por este
conducto también providencias simples de las Cámaras de apelación. Esto sustituye a la
reconsideración permitida generalmente contra actos del juez de trámite en los tribunales (conf.
art. 54 CPCA. de su redacción originaria).Conforme estos lineamientos, se ha dicho que el
recurso de revocatoria sólo procede contra resoluciones de mera sustanciación dictadas por el
presidente de la Cámara de apelaciones, pero no respecto de las emanadas del tribunal de
origen, que deben ser atacadas a través de los recursos pertinentes (arts. 238).
Por ello, en principio, no corresponde la revocatoria contra resoluciones dictadas por el mismo
tribunal (arts. 268 CPCC. Bs. As. y su doctrina). Empero, se amerita hacer excepción a ese
postulado general cuando, el tribunal advierte -de oficio o a instancia de parte- que ha padecido
error en el dictado de alguna resolución susceptible de causar daño cierto e injustificado a
derechos de superior jerarquía.
No es admisible en cambio, que por vía del art. 268 CPCC. Bs. As. se objete la constitucionalidad
o aplicabilidad de la exigencia del depósito previo a los efectos del planteamiento de un recurso
extraordinario, desde que el remedio para cobijar aquella impugnación debió haber sido buscado
 G.A.L - S.M – E.D
en oportunidad de proponer este último, pues allí se exigía el cumplimiento y se conocía el
alcance de la imposición procesal tardíamente cuestionada
Como lo hemos anunciado, el art. 290 CPCC. Bs. As. admite este recurso a los efectos de atacar
providencias simples e interlocutorias dictadas en el trámite de los recursos extraordinarios
provinciales FN71. Pero habrá que tener en cuenta que el embate previsto en el art. 292 CPCC.
Bs. As. sólo procede contra las resoluciones que deniegan o declaran desiertos los recursos
extraordinarios. En los andariveles de la Corte Suprema Nacional, este órgano tiene
reiteradamente decidido que sus decisiones no son susceptibles de recursos de reposición,
revocatoria o nulidad, salvo excepciones creadas por la propia doctrina de dicho tribunal, tales
como correcciones de errores de hecho y derecho, exceso ritual manifiesto (reposición in
extremis), o errores manifiestos e inequívocos por parte del tribunal. Destacamos que la
reposición en los altos tribunales provincial y nacional, pueden ser aplicables a toda clase de
procesos, incluyendo los reglamentados por el CPCA.,

*En el nuevo C.P.C.A. ley 12.008

Sentencia
El Código Procesal Contencioso Administrativo, dedica su capítulo IX (arts. 49 a 51), a la
sentencia, estableciendo que en el proceso ordinario ésta deberá dictarse dentro del plazo de
sesenta [60] días desde que la providencia de autos quede firme, debiendo observar en lo
pertinente los requisitos establecidos en el Código Procesal Civil y Comercial.

En cuanto a su contenido, señala que: la sentencia que haga lugar a la pretensión podrá decidir:
1. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción
de las medidas o actos necesarios a tales fines; 2. La anulación total o parcial del acto
administrativo de alcance general o particular impugnado; 3. La cesación de la vía de hecho
administrativa controvertida; 4. La declaración de inconstitucionalidad de las normas o actos
impugnados en el proceso; 5. La declaración de certeza sobre la relación o situación jurídica
regida por el derecho administrativo, motivo de controversia; 6. El resarcimiento de los daños y
perjuicios reclamados. A tal efecto, fijará la cuantía de la indemnización o, cuando por las
características del caso ello no fuere posible, establecerá las bases para la liquidación del monto
indemnizable, cuya definitiva determinación quedará diferida a la etapa de ejecución de
sentencia.

El artículo 51, finalmente, se ocupa del tema de las costas, apartándose del principio objetivo de
la derrota (excepto en procesos de ejecución tributaria), fijando como criterio general el régimen
de costas en el orden causado, salvo cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad y
malicia.

REVISIÓN

Este recurso procede:

-Si después de dictada la sentencia se recobrasen o descubriesen pruebas decisivas que la parte
ignoraba que existiesen, o no pudo presentarlas por fuerza mayor o porque las tenía la parte en
cuyo favor se hubiese dictado el fallo.

-Si la sentencia hubiese sido dictada apoyándose en documentos cuya falsedad hubiese sido
declarada en un fallo y este hecho no se denunció en el juicio o se resolvió después de la
sentencia.

-Si la sentencia se hubiese dictado en mérito de la prueba testimonial y los testigos fueren
condenados posteriormente por falso testimonio en las declaraciones que sirvieron de
fundamento a aquella.
 G.A.L - S.M – E.D

-Si se probase con sentencia consentida, que existió prevaricato, cohecho o violencia al dictarse
la sentencia.

Trámite: el recurso debe deducirse dentro de los 30 días a contar desde que se tuvo
conocimiento de los hechos.
Al ser el recurso de revocatoria el recurso básico, para todo lo que no esté previsto en los de
aclaratoria, nulidad y revisión, se aplican supletoriamente las normas de aquél.
El único órgano jurisdiccional competente para intervenir y resolver en instancia única las aciones
y recursos reglados por la ley es el Superior Tribunal de Justicia.

APELACION

Es el medio de impugnación más importante y de mayor uso por el cual el cual se requiere de un
segundo órgano judicial la revocación o modificación de una resolución judicial que padece vicios
in iudicando.
Según lo dispone el art. 55, inca. l° y 2°, CCA, son susceptibles de ser apeladas las siguientes
resoluciones:
1) sentencias definitivas, esto es, las que ponen fin al proceso y órgano judicial se pronuncia
sobre el fondo de la cuestión planteada;
2) resoluciones interlocutorias que:
a) declaren la inadmisibilidad de la pretensión procesal administrativa;
b) decidan sobre medidas cautelares;
c) las que aun recayendo sobre una cuestión incidental, terminen el litigio, hagan imposible su
continuación, afecten el cumplimiento de la sentencia, o generen un gravamen que no pueda ser
reparado por la sentencia definitiva ;
3) providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia
definitiva.
El limitado catálogo de supuestos en los que procede el recurso respecto de sentencias
interlocutorias es una reproducción del “.. art. 54, del texto originario del Código Contencioso
Administrativo (ley 12.008), sin las reformas de la ley 12.310 y 13.101. En dicho esquema se
contemplaba la existencia de un recurso de casación ante la Cámara de Casación Contencioso
Administrativa para re- visar las decisiones de los tribunales colegiados de primera instancia
contencioso administrativos. Como es sabido, por regla sólo son susceptibles de ser recurridas
por este tipo de medio de impugnación las sentencias definitivas, esto es, las que resuelven el
asunto principal y ponen fin al pleito o impiden su continuación
Pues bien, el legislador de la ley 12.008, con la clara finalidad - de ampliar el marco de actuación
del recurso de casación en el pro- ceso contencioso administrativo, estableció su admisibilidad no
sólo contra las sentencias definitivas sino también respecto de un listado de supuestos de
resoluciones de carácter no definitivo. Es evidente que el referido catálogo no debió mantenerse
al suprimir- se el recurso de casación y establecerse un medio de impugnación más amplio como
el recurso de apelación. En este esquema lo razonable era disponer, como hace el art. 242, inc.
2°, CPCC, la apelabilidad de las sentencias definitivas y de todas las resoluciones interlocutorias.

El plazo para interponer el recurso es de diez días cuando se impugnan sentencias definitivas y
se reduce a cinco días en los otros supuestos (art. 56, inc. 1°, CCA). En todos los casos se
computa a partir del día siguiente al de la notificación del acto recurrido.

El recurso debe presentarse por escrito fundado ante el mismo juez que dictó la resolución
apelada (art. 56, inc. 2°, CCA). En este aspecto el Código Contencioso Administrativo se aparta
del régimen previsto en el Código Procesal Civil y Comercial, en el cual el procedimiento de
 G.A.L - S.M – E.D
apelación se lleva a cabo en dos fases: la de interposición (art. 245, CPCC) y la de
fundamentación (arts. 246, 254 y 255, CPCC).
La fundamentación del escrito deberá consistir en la crítica concreta y razonada de las partes del
fallo que se consideren equivocadas (art. 56, inc. 3°, CCA). No cumple con esta exigencia la
mera remisión a presentaciones anteriores (art. 56, inc. 3°, CCA) y tampoco la presentación que
comporta una simple historia o comentario de actuaciones pretéritas o representa sólo una
disconformidad con lo resuelto. La ausencia o insuficiencia en la fundamentación del recurso
acarrea la deserción del recurso (art. 261, CPCC, de aplicación en virtud de lo dispuesto en el
art. 77, CCA).
En los casos en que el tribunal de alzada que hubiera de conocer del recurso de apelación
tuviera su asiento en distinta ciudad, en el escrito de interposición y en su contestación, las partes
deberán constituir domicilio en aquélla. La consecuencia de su incumplimiento es que las
sucesivas resoluciones serán notificadas por ministerio de la ley (art. 56, inc. 4°, CCA).
Por regla, la interposición del recurso de apelación tiene efectos suspensivos respecto de la
decisión apelada. Se excepciona dicha regla en los casos en que se deduzca el recurso contra
las providencias que dispongan medidas cautelares (art. 56, inc. 5°, OCA).
El Código Contencioso Administrativo estableció en materia cautelar un régimen equilibrado en el
cual se protege el derecho de los particulares, pero sin descuidar l interés público que puede
verse afectado en tales casos. De ahí que, si bien se establece que la interposición del recurso
de apelación no tiene efectos suspensivos respecto de las providencias que disponen medidas
cautelares (inc. 5° del art. 56, CCA), en tales casos, se aceleran los tiempos para que la alzada
decida la apelación que se interponga al concentrar en una fase el examen de admisibilidad y
procedencia del recurso y reducir el plazo de resolución de la apelación a cinco días (art. 59, inc.
3°, CCA).
Según lo disponen los incs. a) y b) del art. 57, CCA, cuando se deduzca el recurso de apelación
contra sentencias definitivas en procesos ordinarios, las partes podrán:

a) Indicar las pruebas denegadas o que no hubiesen podido producirse antes de la sentencia, y
que tuvieren interés en practicar en razón de su importancia actual para la solución del litigio”.
Esta disposición autoriza el replanteo de medidas de prueba que fueron ofrecidas en primera
instancia y que fueron denegadas o no pudieron producirse pero que resultan pertinentes para la
solución del pleito. Por ende, no es posible ofrecer nuevas pruebas. En virtud de lo dispuesto en
el art. 255, inc. 2°, parte final, CPCC, de aplicación en atención a lo normado en el inc. e) del art.
57, CCA, está petición deberá se fundada y se resolverá sin sustanciación previa.

b) Articular hechos nuevos, acaecidos después de dictada la sentencia de mérito, o conocidos

con posterioridad a la misma- Serán sustanciados juntamente con el recurso”. La norma autoriza
la incorporación de nuevos datos fácticos al litigio, pero, claro está, siempre que no se alteren los
elementos constitutivos de la pretensión, ni se modifiquen los términos de la relación procesal.
El procedimiento para el replanteo de la prueba y- la legación de los hechos nuevos se rige, en lo
pertinente, por las normas contenidas en el Libro 1, Tít. IV, cap. IV, secc. 3, CPCC, para el trámite
de los recursos de apelación concedidos libremente (art. 57, Inc. ci, CCA). -.
La posibilidad de producir prueba y alegar hechos nuevos en el trámite de la apelación sólo está
autorizada respecto de la impugnación de sentencias definitivas en procesos ordinarios. En los
restantes supuestos ello está vedado.
El trámite que corresponde conferir al recurso de apelación difiere sustancialmente del reglado en
el Código Procesal Civil y Comercial y es mucho más ágil ya que se han suprimido y concentrado
algunas de las fases previstas en el Código Procesal Civil y Comercial. En efecto, presentado el
escrito recursivo la labor del juez de primera instancia se limita a su sustanciación y elevación a
la alzada, sin que pueda pronunciarse acerca de su admisibilidad ad. Sólo la Cámara es
competente para ello, Por tal motivo, no reguló en el Código Contencioso Administrativo el
recurso de hecho o queja, el cual presupone la facultad del juez de primera instancia de denegar
el recurso. En tal sentido el art. 58, inc. 10, CCA, establece el siguiente trámite: “Del recurso de
 G.A.L - S.M – E.D
apelación, el juez correrá traslado a la otra parte por igual plazo al señalado para su interposición,
el que se notificará personalmente o por cédula. Contestado el traslado o vencido el plazo para
hacerlo, dentro de los cinco (5) días siguientes, se remitirán a la Cámara de Apelación es los
autos principales y los incidentes vinculados al recurso planteado”. . El examen de admisibilidad
de la apelación a cargo del tribunal de alzada y las alternativas procesales a seguir según se
haya solicitado el replanteo de la prueba y articulado nuevos hechos, lo regulan los incs. 2°, 3°y
4° del art. 58, los cuales prescriben: recibidas las actuaciones, la Cámara examinará si el recurso
reúne los requisitos de admisibilidad y mediante resolución fundada se expedirá al respecto. En
caso de declararlo inadmisible, se dispondrá la devolución del expediente al juzgado de origen En
caso de considerarlo admisible, no habiéndose articulado las diligencias procesales previstas en
el art. 57, inc. l°o siendo éstas desestimad as, se dictará la providencia de ‘autos’ con el alcance
previsto en el inc. 4° del presente artículo. En ambos supuestos, la decisión correspondiente se
notificará personalmente o por cédula.

“3. En la providencia que decida la concesión del recurso, se resolverá lo relativo a las diligencias
procesales que se hubieran peticionado de conformidad con lo dispuesto en el art. 57, inc. 1° del
presente Código.

“4. En el caso de admitirse las diligencias a que se refiere el art. 57, inc. 1° del presente Código,
una vez cumplidas vencidos los plazos correspondientes, se dictará la providencia de ‘autos’ y,
consentid a que fuera, el expediente pasará al acuerdo sin más trámite”.
El plazo para dictar sentencia es de treinta días (art. 59, inc. 2°, CCA). Tratándose de recursos de
apelación contra resoluciones
El orden de estudio y votación de las causas ara pronunciar la sentencia, será determinado por
sorteo y, deberá realizarse por lo menos dos veces en cada mes (art. 59, inc. 1°, CCA). El art. 70,
ley 12.074 (texto según ley 12.310) prescribe: “La Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo deberán celebrar• acuerdos los días que ‘cada una determine.. Aquéllos no podrán
ser menos de dos (2) por semana, pudiendo el Presiden-, te fijar otros en caso de urgencia”.
Las sentencias de las Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo se adoptarán
por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, siempre que éstos concordaren en la
solución del caso. En caso de desacuerdo,, se requerirán los votos necesarios para obtener
mayoría de opiniones. Las sentencias definitivas se dictarán por deliberación y voto de los jueces
que las suscriben. En los restantes supuestos, las resoluciones se pueden redactar en forma
impersonal (art 9°, ley: 12.074, texto según ley 12.310).
Las formas y contenidos de la sentencia de Cámara e rigen en lo pertinente, ‘además de lo
dispuesto en las citadas disposición es de la ley 12.074, por las previstas en el Libro 1, Tít. 1V,
cap. IV, secc. 3, CPCC (art. 59, inc. 4°, CCA).
Los supuestos de vacancia, licencia, excusación u otro impedimento de algunos de los miembros
de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo están reglados en el art. 10, ley
12.074 (texto según ley 12:310), el cual dispone que en tales casos ésta “se integrará, de ser
necesario, por sorteo entre los jueces de la Cámara de Apelaciones en ‘lo Civil y Comercial del
departamento Judicial correspondiente.
“De ocurrir tal circunstancia en relación con una sala de la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de La Plata, aquélla se integrará mediante sorteo entre los miembros
de, la otra sala y, en su defecto, por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior0-

NULIDAD
El recurso.de nulidad es un medio de impugnación de resoluciones judiciales que padecen
errores in procedendo y que carece de autonomía procesal. De ahí que el art. 55, inc. 4°, CCA,
reproduciendo el 253, CPCC, dispone: “El recurso de apelación comprende el de nulidad por
defectos de la sentencia”. En consecuencia, el recurso de nulidad está subordinado al de
apelación por lo que no es necesario que sea expresamente interpuesto, bastando que lo sea el
de apelación. Sin embargo, como afirma Palacio, ello “no libera al apelante de la carga de
 G.A.L - S.M – E.D
invocar, ante el árgano de segunda instancia, los defectos procesales que a su juicio afecten la
resolución recurrida (o, en su caso, a los actos procedentes), porque en caso contrarios aquéllos
deben reputarse convalidados
Rige respecto de las resoluciones impugnables, plazo de interposición y efectos, todo lo dicho
respecto del recurso de apelación.
D) Ejecución de la sentencia. Trámite. Responsabilidad de los agentes públicos.
Suspensión de la ejecución de la sentencia. Sustitución de la condena.

Ninguna duda cabe de que uno de los capítulos centrales del contencioso administrativo es el
relativo al cumplimiento de las sentencias que dictan los jueces contra la Administración. El
problema se plantea cuando los órganos del estado son remisos en cumplir las decisiones
judiciales dictadas en su contra ya que cuando la sentencia desestima la pretensión del particular
no se genera cuestión alguna, al menos en dicho proceso. En cierto sentido, tampoco se justifica,
en general, el tratamiento diferenciado de la ejecución de sentencias contra las personas
privadas habida cuenta que, en principio, este proceso se rige por las reglas común es del
proceso civil y comercial.
En cambio, lo que sí interesa al contencioso administrativo es la ejecución de las sentencias
estimatorias de las pretensiones de los particulares en el proceso contencioso administrativo y
ello por varias razones.
La primera de esas razones se vincula al hecho de que hallándose enfrentados órganos del
propio Estado (el órgano jurisdiccional y el administrativo) el ordenamiento procesal precisa
determinar a quien compete la potestad de ejecución directa de las sentencias y, a su vez, el
sistema de responsabilidad de los funcionarios frente al eventual incumplimiento de una decisión
judicial.
Un segundo punto que justifica el tratamiento especializado del proceso de ejecución radica en la
necesidad o no de establecer instrumentos coercitivos a ser aplicados sobre agentes públicos
renuentes, así como el relativo a la fijación de los plazos para el cumplimiento de las sentencias
Al propio tiempo, la tensión entre el principio de legalidad presupuestaria los derechos
patrimoniales de los particulares que emanan de sentencias dictadas a su favor puede proyectar
sus efectos en el régimen de pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado, sin olvidar
la pretensión de resucitar el antiguo y anquilosado principio del efecto declarativo de las
sentencias que rigió en el orden nacional, durante muchos años. Lo más difícil en esta materia
es encontrar un punto de equilibrio entre los intereses privados y los públicos, evitando que estos
últimos prevalezcan en forma autoritaria, amparados en el poder político de turno. Porque el
incumplimiento de las decisiones judiciales por parte del Estado es algo no sólo injusto, sino
básicamente inmoral, dado que no se concibe que el encargado de velar por el bien común y los
intereses de todos los ciudadanos sea quien conculque los derechos de los particulares
reconocidos judicialmente.
En la doctrina, tanto en la de derecho penal como en la procesal, se ha debatido si la ejecución
forzosa de las sentencias constituye una actividad administrativa o si, en cambio, se trata de una
función típicamente jurisdiccional, habiéndose incluso sostenido posturas intermedias
La cuestión se vincule a la diferencia existente entre el proceso de cognición y el de ejecución
(que no es el llamado proceso ejecutivo dado que éste es un proceso de tipo cognoscitivo
abreviado). Como es sabido, la distinción radica en la pretensión, pues mientras que en el
proceso de cognición ella consiste en peticionar una declaración de voluntad a través de una
sentencia en el proceso de ejecución se solicita un hacer, una manifestación del juez en la que
no se discute el derecho o el interés, pues el proceso de ejecución se ciñe a la satisfacción de
una pretensión previamente declarada válida y ajustada a derecho por el juez

En el caso del cumplimiento de las sentencias administrativas estimatorias, el mismo va a

depender, cuando se opera en forma voluntaria, del propio obligado, es decir de la
Administración. Pero cuando esa última se resiste a cumplir lo mandado en la sentencia ,el titular
 G.A.L - S.M – E.D
de la pretensión que ha obtenido una declaración judicial su favor, va a acudir al juez para
promover su cumplimiento.
Para cassage y Perrino la tesis que considera que la ejecución forzosa de las sentencias en el
contencioso administrativo traduce el ejercicio de la función jurisdiccional es la que mejor
responde a su naturaleza y sentido dentro del sistema judicialista puro, como es el que hemos
adoptado en Argentina, tanto en el orden nacional como en el provincial, por imperio de expresas
prescripciones constitucionales.

En efecto, el ejercicio de la potestad de los tribunales de justicia para ejecutar las sentencias
condenatorias del Estado (lato sensu) debe ser reconocida en virtud de tratarse de que la
ejecución de lo resuelto en un proceso cognoscitivo es la parte final de la contienda o
controversia cuyo cumplimiento no puede librarse a la sola voluntad de la Administración vencida
en el pleito. Se trata en suma de una potestad de naturaleza jurisdiccional toda vez que
coadyuva a la decisión final o provisoria de una determinada controversia, asegurando la
efectividad de la cosa juzgada que de otro modo, quedaría en una mera declaración formal.
De otra parte, en un sistema judicialista no puede concebirse, sin afectar el principio de
separación de poderes que la atribución de ejecutar las sentencias condenatorias corresponda a
la propia Administración vencida en juicio, sino a órganos dotados de independencia o
imparcialidad como son los del Poder Judicial
La doctrina del derecho público que se ha ocupado del contencioso administrativo ha puesto de
manifiesto la íntima conexión existente entre el tema análisis y dos principios fundamentales del
Estado de Derecho: tales, él de separación de poderes y el de la tutela judicial efectiva.

La primacía que, jerárquicamente, corresponde atribuir a estos principios hace que las demás
reglas y normas del ordenamiento se encuentren subordinados a ellos, al par que informan todas
las interpretaciones legales y jurisprudenciales.
El primero de aquellos postulados viene imprimir un neto carácter garantístico a las relaciones
Estado-ciudadano en el marco del equilibrio que impone la técnica divisoria, ya que es evidente
que si los jueces carecían de atribuciones para ordenar el cumplimiento de sus sentencias contra
la Administración , el Poder Judicial no podría compensar el peso de los demás poderes del
sistema. Si eso no ocurriera, no podría decirse que un determinado país posee un Estado de
Derecho.

El segundo, traduce una regla más moderna que es casi un complemento de la separación de
poderes, en cuanto de nada valdría reconocer la potestad de los jueces en el plano formal si no
se cuenta con un sistema que asegure la efectividad de la tutela judicial reconocida en el art
15,Constitucion Provincial en la que debe considerarse comprendida por implicancia la potestad
judicial de ordenar el cumplimiento directo de las sentencias prescripta en art 163.

Establece el artículo 63:

1. Cuando la sentencia haga lugar a la pretensión deducida contra la Provincia, un Municipio o un
ente provincial o municipal, una vez consentida o ejecutoriada, el juez la notificará a la parte
vencida e intimará su cumplimiento dentro del término fijado en aquella. Esta notificación deberá
hacerse dentro de los cinco días siguientes al fallo. El procedimiento de ejecución se regirá por
las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial, en tanto no contradigan las del presente
Código.

2. Si transcurriere el plazo previsto en el artículo 163 de la Constitución de la Provincia, sin que la

autoridad requerida objetase su ejecución ni diese cumplimiento a lo resuelto por el órgano
jurisdiccional, la parte vencedora en el juicio podrá pedir que aquél mande cumplir directamente
lo dispuesto en la sentencia.
 G.A.L - S.M – E.D
3. En tal caso, el juez ordenará a la autoridad correspondiente el cumplimiento de la sentencia,
determinando concretamente lo que aquella debe hacer y el plazo en que debe realizarlo.

4. En caso de incumplimiento, los funcionarios involucrados incurrirán en la responsabilidad

establecida por el artículo 163 de la Constitución. Esta responsabilidad será solidaria con la del
ente u órgano respectivo y abarcará todos los daños que ocasione su irregular actuación.

5. El juez podrá adoptar de oficio todas las providencias y resoluciones que estime convenientes,
para poner en ejercicio la atribución que le confiere el artículo 163 de la Constitución.

-Intimación al cumplimiento: La intimación al cumplimiento de la sentencia a que se refiere el 63.1

debe formularse una vez consentida o ejecutoriada la sentencia. En tal sentido, siguiendo el
criterio que se sostuviera para interpretar similar déficit contenido en el anterior código, cabe
entender que el plazo de cinco días debe contarse desde que la sentencia quedó firme
(consentida o ejecutoriada).

-Plazo para el cumplimiento: También la nueva codificación habilita al juez a establecer un plazo
para el cumplimiento de la sentencia. Si este no hubiere sido fijado o se hubiere remitido al
previsto en el artículo 163 de la Constitución, no cabe duda que el cumplimiento debería darse
dentro de los sesenta días de la notificación y que vencido dicho término la parte podría pedir su
ejecución.
Si, en cambio, el juez hubiese fijado un plazo de cumplimiento distinto, podrían generarse dos
interpretaciones: i) que corresponde aguardar el vencimiento de éste más el de los 60 días
previstos en la norma constitucional, previo a requerir el cumplimiento directo de la sentencia
(siguiendo el criterio operante en la anterior regulación procesal); o ii) que dicho plazo debe
considerarse incluido en el de 60 días previsto en el artículo 163 de la Constitución. Esta última
parece ceñirse más adecuadamente al texto constitucional.

-Hipótesis ante la intimación: Ante la intimación la Administración puede adoptar tres conductas
diferentes:
- cumplir con la condena;
- poner de manifiesto la imposibilidad o la grave afectación del interés público que se derivaría de
su cumplimiento;
- simplemente, no cumplir.

Suspensión de la ejecución

El artículo 65 contempla la posibilidad de suspender la ejecución cuando graves razones de

interés público así lo requirieran.
Tal como quedara expuesto al comentar la anterior regulación procesal, la "suspensión" puede
ser temporaria o definitiva; siendo más propio, en este último supuesto, hablar de "sustitución" de
condena.
Con todo, el principio que debe orientar la ejecución de sentencias es el cumplimiento del bien de
la vida "en especie", quedando reservado al arbitrio judicial, previa sustanciación, el hacer lugar,
o no, a lo peticionado por la Administración.
Establece la previsión legal: " 1. A los fines de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 63, cuando
la Provincia, el municipio o el ente provincial o municipal, vencidos en el proceso, considerasen
imprescindible la suspensión de la ejecución de la sentencia, por graves razones de interés
público, podrán solicitarla al juez dentro de los veinte [20] días después de notificada. En tal
petición deberán asumir el compromiso de reparar los daños y perjuicios que pudiere causar la
suspensión, acompañando el acto administrativo que así lo autorice.
 G.A.L - S.M – E.D
-.De la solicitud de suspensión se correrá traslado por cinco días a la contraparte. Si ésta se
opusiere y ofreciere prueba, el juez abrirá el incidente a prueba por el plazo de diez días.
El juez dictará resolución dentro de los diez días de encontrarse los autos en estado. Si
resolviese la suspensión de la ejecución del fallo, fijará el plazo correspondiente a su
cumplimiento, así como el monto de la indemnización de los daños ocasionados, previo
requerimiento de los informes que estimare necesarios".

- Plazo y forma para que la Administración solicite la suspensión: veinte [20] días, a contar desde
la notificación.
La Administración debe justificar las razones por las cuales considera imprescindible la
suspensión (en otros términos, cual es la grave afectación del interés público) y acompañar un
acto administrativo que autorice el pago de los daños y perjuicios que pudiere causar la
suspensión.

- Sustanciación: a la contraria, por cinco días.

Incumplimiento de la intimación. Orden de cumplimiento. Responsabilidad personal. Amplias

atribuciones del órgano jurisdiccional para efectivizar la ejecución de la sentencia.

Si la autoridad administrativa no cumpliera con lo dispuesto en la sentencia, ni objetase su

ejecución por razones de interés público, a pedido de parte el juez deberá establecer, de manera
concreta y precisa, el quien, qué y cuándo de la ejecución, esto es, determinará con toda
precisión la autoridad administrativa obligada, la conducta a cumplir y el tiempo para su
concreción.
Notificado/s del mandato judicial, de persistir el incumplimiento, el o los funcionario/s involucrados
serán personalmente responsables (solidariamente con la autoridad o ente respectivo), por todos
los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la ilegal omisión, sin perjuicio de incurrir en otro
tipo de responsabilidades (penal, política, disciplinaria, administrativa patrimonial).
La nueva codificación, con buen tino, tal como lo hacía la anterior en el artículo 90, prevé que el
juez podrá adoptar de oficio, todas las providencias que estime convenientes para poner en
ejercicio la atribución prevista en el artículo 163 de la Constitución, no pudiendo ser coartada ni
por leyes que la restrinjan, ni por decretos de las mismas autoridades a las que deberá aplicarse
aquel artículo.

*Impugnación de actos administrativos dictados en la ejecución:

El artículo 64 concentra en el propio proceso de ejecución las impugnaciones de los actos
administrativos que, dictados para satisfacer la condena, se apartaren abiertamente de lo
decidido por la sentencia o, so pretexto de cumplirla, la interpretaren en forma perjudicial a los
derechos o intereses reconocidos o restablecidos a la parte vencedora.
Reza textualmente: "Los actos administrativos dictados como consecuencia de lo resuelto en la
causa, proveniente de alguno de los entes previstos en el artículo 1º, podrán ser impugnados en
el propio procedimiento de ejecución de sentencia. No darán lugar a un nuevo proceso, aunque
se apartaren abiertamente de lo decidido en el fallo o, so pretexto de cumplirlo, lo interpretaren en
forma perjudicial a los derechos o intereses reconocidos o restablecidos a la parte vencedora".
Los cuestionamientos formulados a la anterior codificación fueron recogidos en la presente, de
allí que todos los actos administrativos que se dicten en ejecución de la sentencia podrán ser
objeto de cuestionamiento en el mismo proceso de ejecución, asegurando de tal modo que la
conclusión definitiva del conflicto se alcance con mayor celeridad.

LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA -.

El art. 65, CCA, prescribe la posibilidad de que la autoridad administrativa vencida en el juicio
solicite al tribunal la suspensión de la ejecución de la sentencia fundada “en graves razones de
 G.A.L - S.M – E.D
interés público”. Se trata de una institución que no constituye una novedad en el ordenamiento
provincial, pues ya, con anterioridad, se encontraba prevista en el art.. 80, Código Varela.
Sin embargo, la fórmula acuñada por el legislador provincial resulta más precisa y realista habida
cuenta que, por una parte, introduce un concepto jurídico indeterminado que acota la
discrecionalidad del fundamento suspensivo y que, por otro lado, amplía a veinte días el plazo de
la norma anterior (de cinco días) lo que contribuye a que el órgano administrativo pueda analizar
y evaluar las causas que lo llevan a requerir la medida
En otro orden de ideas, el precepto citado establece, en forma preceptiva, que de la solicitud de
suspensión se corra traslado por cinco días a la contraparte, quien podrá oponerse ofreciendo la
prueba que hace a su derecho, la cual tramitará por vía de incidente en un plazo de diez días.
Con esta prescripción es indudable que se asegura el derecho de defensa y la tutela judicial
efectiva.
Pero la principal garantía jurídica que asegura el cumplimiento de la sentencia se encuentra en la
exigencia de que la suspensión sea imprescindible y que la petición vaya acompañada de un acto
administrativo que reconozca el compromiso de reparar los daños y perjuicios que pudiera
provocar la suspensión de la sentencia.

Dos supuestos quedan comprendidos en la amplitud del art 65, son:

a) el relativo a la afectación o paralización de la continuidad de los servicios
b) cuando la sentencia recae sobre bienes que la autoridad administrativa está facultada a
expropiar por ley dictada antes o después del fallo

*LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS

La responsabilidad en que incurran los funcionario y empleados que incumplan una sentencia
judicial posee base constitucional a tenor de lo prescripto en n el artículo 163 que dispone: “Los
empleados o funcionarios judiciales a que alude este articulo serán responsables por el
incumplimiento de las decisiones judiciales”.

Al reglamentar dicho precepto constitucional, el Código contencioso administrativo introduce dos

consecuencias rigurosas que agravan la situación en que se encuentran los funcionarios y
empleados que no cumplan las decisiones judiciales. Esas consecuencias son, por una parte, la
responsabilidad solidaria del funcionario con la del ente u órgano respectivo, y por la otra, la
extensión de la responsabilidad que no abarca todos los daños que ocasione el incumplimiento
sino que procede no solo por falta personal sino por su “irregular actuación, es decir instituyendo
una verdadera falta de servicio.
Finalmente, es obvio que, aunque el Código Contencioso Administrativo no lo prescriba, a
diferencia del Código Varela (art. 89), la responsabilidad patrimonial frente al particular por el
incumplimiento de la sentencia es independiente de la responsabilidad personal y no excluye la
que pudiera imputarle la propia Administración al funcionario por su conducta negligente o
culpable.
 G.A.L - S.M – E.D
E) Allanamiento. Desistimiento. Transacción. Caducidad de la instancia. Incidentes.

Terminación anormal del proceso

El art. 61, inc. 1°, CCA, dispone que regirán en el proceso contencioso administrativo las
disposiciones sobre el allanamiento, el desistimiento, la conciliación y la transacción, contenidas
en el Código Procesal Civil y Comercial, en cuanto sean compatibles con el régimen del Código.
A tal efecto en el inciso, siguiente se exige que los representantes de los entes mencionaos en el
art 10, OCA, estén expresamente autorizados por la autoridad competente agregando a la causa
testimonio de la decisión respectiva.
Con relación al instituto de la caducidad de la instancia el art. 62, OCA, establece los siguientes
plazos de inactividad procesal para que ella tenga lugar: (i) seis meses en el proceso ordinario y
(ji) tres meses en los procesos especiales reglados por el Tít. II de este Código y en el proceso
sumarísimo de cese de vías de hecho. También es de tres meses el plazo de caducidad en las
actuaciones suscitadas con motivo de la interposición dé un recurso de apelación