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VS.
ELIZABETIA
CONTESTAÇÃO
MEMORIAL DO ESTADO
DE ELIZABETIA
2013
I
Equipe n° 272
ÍNDICE
LISTA DE ABREVIATURAS..............................................................................................II
ÍNDICE DE JUSTIFICATIVAS..........................................................................................III
1 O Estado de Elizabetia.......................................................................................................1
II EXCEÇÕES PRELIMINARES......................................................................................4
III MÉRITO..........................................................................................................................14
ÀS GARANTIAS JUDICIAIS.............................................................................................20
INTERNO..............................................................................................................................27
IV SOLICITAÇÃO DE ASSISTÊNCIA.............................................................................30
I
Equipe n° 272
LISTA DE ABREVIATURAS
II
Equipe n° 272
ÍNDICE DE JUSTIFICATIVAS
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004...............26
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2010........................................................................................................................... 6
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Safe, 1988.. . 7,11
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 14ª ed. Salvador: Jus Podium,
2012.....................................................................................................................................21, 23
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012...................................................................................................................6, 14
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2013...................................................................................17, 18
SEREJA, Lorival. Direito Constitucional da família. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
................................................................................................................................................. 28
SHAW, Malcolm N. International Law. Sixth Edition. New York: Cambridge University
Press, 2008.............................................................................................................................. 4
III
Equipe n° 272
Corte IDH. Caso Velásquez Rodriguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de Julio de
1988. Serie C No. 4....................................................................................................7, 8 18, 22
______. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C
No. 5.................................................................................................................................8, 9, 23
Corte IDH. Caso Cayara Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de febrero de
1993. Serie C No. 14...............................................................................................................12
______. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C
No. 34...................................................................................................................................... 21
______. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo.
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.........................................................30
______. Caso Cantoral Benevides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000.....27
______. Caso Ivcher Bronstein Vs. Peru. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de
2001. Serie C No. 74............................................................................................................... 21
______. Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
de febrero de 2003. Serie C No. 98......................................................................................... 27
______. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No. 99.................................................................7, 29
IV
Equipe n° 272
______. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107................................................... 8
______. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112.
.......................................................................................................................................11, 27, 29
______. Caso De la Cruz Flores Vs. Peru. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C
No. 115.................................................................................................................................... 10
______. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22
de noviembre de 2005. Serie C No. 135. ............................................................................... 26
______. Caso Acevedo Jaramillo e outros Vs. Peru. Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de
febrero de 2006....................................................................................................................... 5
______. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de Julio de 2006. Serie C No. 149.
................................................................................................................................................. 29
______. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22
de septiembre de 2006. Serie C No. 153................................................................................. 21
______. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de
2006. Serie C No. 158............................................................................................................. 13
V
Equipe n° 272
______. Baena y otros Vs. Panama. Sentencia noviembre. 2008, competencia. Series C No.
104.................................................................................................................................5, 12, 27
______. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones e Costas. Sentencia
de 27 noviembre de 2008....................................................................................................14, 22
______. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193.................................................. 16
______. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3
de abril de 2009. Serie C No. 196........................................................................................... 19
______. Caso Escher e outros Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparação e Custas.
Sentença de 06 de julho de 2009 Serie C No. 200........................................................7, 14, 16
______. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
.............................................................................................................................................17, 18
______. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215.................15, 16
______. Caso Rosendo Cantú y outra Vs Mexico. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216..............................................15
______. Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores Vs. México. Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No 220. Voto
razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot...............................................6
______. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24
de febrero de 2012. Serie C No. 239.......................................................................15, 16, 18, 20
VI
Equipe n° 272
______. Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012 Serie C No.
257...........................................................................................................................15, 17, 18, 19
ECHR. Case “relating to certain aspects of the laws on the use of language in education in
Belgium” v. Belgium. Applications no. 1474/62, 1677/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64.
Judgment of 23 July 1968. ..................................................................................................... 34
______. Case Johnston and Others v. Ireland. Application no. 9697/82. Judgment of 18
December 1986....................................................................................................................... 20
______. Case Kegan v. Ireland. Application no. 16969/90. Judgment of 26 May 1994........ 20
______. Case TV Vest As & Rogaland Pensjonistparti v. Norway. Application no. 211325/05.
Judgment of 11 December 2008............................................................................................. 19
______. Case Schalk and Kopf v. Austria. Application no. 3014114. Judgment of 24 June
2010.....................................................................................................................................18, 19
______. Informe No. 7/88. Caso 11.597. Emiliano Castro Torino. Argentina. 2 de marzo de
1998......................................................................................................................................... 12
______. Caso Alex Solis Fallas Vs. Costa Rica. Informe Nº 15/08. Relatório de
Inadmissibilidade. 4 de março de 2008................................................................................... 8
______. Informe No. 60/12. Petición 513-04. Inadmisibilidad José Carlos Ramírez Ramos.
Mexico, 19 de marzo de 2012. ...............................................................................................11
Corte IDH. Asunto de Viviana Gallardo y otras. Resolución de 15 de julio de 1981. Serie A.
No. 101.................................................................................................................................... 4
VII
Equipe n° 272
______. Exceções ao Esgotamento dos Recursos Internos (artigo 46(1), 46(2)(a) e 46(2)(b)
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 de 10 de
agosto de 1990. Serie A No. 11...............................................................................................4, 6
______. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02
del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17............................................................................... 16
Instrumentos Internacionais
VIII
Equipe n° 272
improcedência das supostas violações aos artigos. 11, 17, 8(1), 24 e 25, à luz do art. 1(1), e
em virtude do princípio iura novit curia, ao art. 2, todos da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, em relação às senhoras Serafina Conejo Gallo e Adriana Timor, nos
1 O Estado de Elizabetia
política experimentada pelo Estado desde a sua independência, no início do século XIX.
Ainda em 1960, foi convocada uma Assembleia Constituinte, que culminou com a
proclamação da Constituição Política elizabetana, que está em vigor até os dias de hoje. O
aspecto político doméstico é marcado pela pluralidade partidária e pela tradicional alternância
2000, que teve como autora a Sra. Serafina Conejo Gallo. A peticionante almejava a
1
Equipe n° 272
criação da Lei de Identidade de Gênero. No dia 13 de janeiro de 2007, Serafina Conejo Gallo
Elizabetia.
2 Trâmite interno
petição era fundamentada no artigo 396 do Código Civil elizabetano, combinado com o artigo
agosto de 2011, o Tribunal observou que o recurso exigia um controle de legalidade, e como o
Ato Administrativo em tela era fundamentando à luz do artigo 396 do Código Civil, o mesmo
sem que houvesse análise do mérito, haja vista que, conforme a decisão, esse recurso não cabe
comento não apresentava elementos que caracterizassem tal situação. Esta decisão foi também
2
Equipe n° 272
3 Trâmite Internacional
fevereiro de 2012. A CIDH decidiu que a petição seria objeto de per saltum, e iniciou o
inadmissibilidade do pedido. Primeiro pelo fato de a petição ter sido apresentada durante o
período em que o recurso de amparo ainda estava em curso. Segundo, alegou o não
esgotamento dos recursos internos, ressaltando que ainda havia a possibilidade de ser
os recursos internos já haviam sido esgotados. Argumentou, ainda, que, pelas peculiaridades
recusa de solução amistosa, a CIDH emitiu o relatório de mérito 1-13, no qual entendeu ter
havido a violação dos arts. 11, 17, 8.1, 24 e 25, em relação ao artigo 1.1 da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos e, em virtude do princípio iura novit curia, também do
art. 2.
9. O Estado discordou em todos os aspectos da análise feita pela CIDH, anunciando, por
Corte, submeteu o caso a esta, que ao receber a petição emitiu uma Resolução Incidental na
qual dispôs que as “colocações processuais” realizadas pelo Estado, as quais poderiam obstar
10. Seis dias antes da audiência marcada nesta Corte, a senhora Adriana Timor foi
3
Equipe n° 272
acometida de grave moléstia. A realização de uma cirurgia intracraniana de alto risco, com
probabilidade de êxito em torno de 15%, é uma das opções para o enfrentamento da doença.
opção de muito menos riscos. Entretanto, esse método provavelmente resultaria numa
sequela: amnésia anterógrada. Se não houver outorga familiar para a realização da intervenção
cirúrgica, o caso será submetido ao crivo do Conselho Medico Regional. Serafina Conejo
Gallo opta pela realização do procedimento mais perigoso, porém, não tem legitimidade legal
para assinar a anuência. Ante o exposto, Mariposa interpôs pedido de medidas provisórias, a
fim de que a Corte exija do Estado elizabetano a permissão para que Serafina outorgue o seu
II EXCEÇÕES PRELIMINARES
internacionalmente por supostos atos a ele imputáveis sem que antes tenha tido a
oportunidade de remediá-los através de seus próprios meios 2. Por essa regra, corolário básico
12. Na presente demanda, a Comissão não atentou à regra supramencionada, uma vez que
1
Corte IDH. Exceções ao Esgotamento dos Recursos Internos (artigo 46(1), 46(2)(a) e 46(2)(b) da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos). Opinião Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990, Ser. A Nº 11,§ 17.
2
Corte IDH. Asunto de Viviana Gallardo y otras. Resolución de 15 de julio de 1981. Serie A No. 101, §26.
3
SHAW, Malcolm N. International Law. Sixth Edition. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 273.
4
Equipe n° 272
trâmite um recurso na Justiça estatal. Por outro lado, as peticionárias não utilizaram, sequer,
13. Lado outro, o Estado ressalta haver invocado a objeção processual, da falta de
esgotamento dos recursos internos, em momento adequado perante a Comissão, ou seja, antes
esgotados.
14. De acordo como o artigo 46.1 (b) da Convenção Americana, para que a comunicação
enviada seja admitida pela CIDH é necessário “que tenha sido apresentada dentro de um
prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha
sido notificado da decisão definitiva”. Apesar desta importante previsão legal, Mariposa
durante o período em que o recurso de amparo contra a decisão emitida pela 7ª Vara do
5
Equipe n° 272
15. Ao contrário, este Colegiado preferiu não levar esse fato em consideração e iniciou o
amparo, que ocorreu em 16 de maio do mesmo ano. A redação do artigo 46 (b) da Convenção
é cristalina ao afirmar que a apresentação de uma demanda à Comissão deve ocorrer somente
depois de publicada decisão definitiva, em âmbito interno. Ressalte-se que o referido artigo se
Relatório de Admissibilidade, como justificou a Comissão para admitir a petição que ainda
16. O próprio artigo 46(2) traz exceções a esta regra que, adianta-se, não se aplicam ao
presente caso, a saber, i) quando a legislação interna do Estado não conceda as devidas
garantias para a proteção dos direitos alegadamente violados; ii) houver obstáculos ao acesso
do suposto ofendido aos recursos de jurisdição interna; iii) ou tiver ocorrido um atraso
princípios e de normas definidoras de direitos fundamentais” 11. (i) O fim único do sistema
jurídico é a garantia de uma tutela efetiva ao jurisdicionado 12, que permita uma máxima
proteção da pessoa a partir de uma aplicação pro homine da norma13. Por outro lado, o
demanda que lhes foi submetida. (ii) No presente caso, as peticionárias tiveram garantido seu
direito de acesso à justiça 14, com respostas céleres, plausíveis e fundamentada das suas
10
Corte IDH. Exceções ao Esgotamento dos Recursos Internos (artigo 46(1), 46(2)(a) e 46(2)(b) da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos). Op. Cit. §47.
11
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 81.
12
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.
117.
13
Corte IDH. Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores Vs. Mexico. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No 220. Voto razonado del juez ad hoc
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, §72.
14
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Safe, 1988.
6
Equipe n° 272
petições. As autoridades estatais não se eximiram de seu dever diligência 15. (iii) Ademais, na
data em que Mariposa apresentou a petição à Comissão, havia se passado apenas 73 dias
desde o início da ação de amparo. Como se sabe, a legislação elizabetana prevê que, em
prazo de até 90 dias para decidir tal recurso. Verifica-se, dessa forma, que o trâmite da ação de
amparo estava, no caso em tela, dentro do prazo legal estabelecido para tanto, sem qualquer
esgotamentos dos recursos internos16. Além disso, não se extrai nenhum tipo de afetação
especial da situação jurídica das requerentes que justificasse a necessidade de proferir uma
decisão imediata. Por esses motivos, nenhuma das exceções estabelecidas pelo artigo 46(2)
18. Destarte, o Estado solicita, que a Corte exerça, em virtude de sua jurisdição in toto, um
controle de legalidade sobre a ação da Comissão17 e que declare, dessa forma, a presente
presente caso
19. O Estado ressalta a existência da ação de inconstitucionalidade, a qual podia ter sido
ativada a respeito do artigo 396 do Código Civil. Em Elizabetia, este recurso é uma ação
plenamente acessível à população, podendo ser interposta a título pessoal por qualquer
adequado e efetivo em relação ao presente caso 18. No sistema jurídico de cada país, existem
15
Corte IDH. Velásquez-Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia, jul. 1988. §§ 162, 172-174.
16
Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de
junio de 2003 Serie C No. 99, §67.
17
Corte IDH. Caso Escher e outros Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparação e Custas. Sentença 06
de julho de 2009 Serie C No 200, § 22.
18
Corte IDH. Caso de la Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas Tigni. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1
de febrero de 2000. Serie C No. 66, §53.
7
Equipe n° 272
vários recursos disponíveis, mas nem todos são aplicáveis em qualquer circunstância. Para a
Corte, adequados são aqueles recursos capazes de lidar com a violação de uma norma
qualquer lei ou dispositivo que infrinja alguma norma ou princípio de natureza constitucional,
chega-se a inevitável conclusão de que esse recurso era o mais adequado para tratar, em
âmbito interno, do objeto central da queixa apresentada pela alegadas vítimas 20, qual seja a
presente contexto difere sobremaneira do julgado por esta Colenda Corte no caso Herrera
Ulloa21. De acordo com o sentido e o valor do presente caso concreto 22, é razoável a exigência
assim como ocorre em Elizabetia. Ante a matéria do pedido, a ação seria o único meio legal
posicionaram acerca das questões processuais, tendo em vista que é uma exclusividade da
19
Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, §67; e
Caso Velásquez Rodriguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de Julio de 1988. Serie C No. 4, §64.
20
CIDH. Informa No. 15/08. Petición 1163-05. Inadmisibilidad Alex Solis Fallas. Costa Rica, 4 de marzo de 2008.
§49.
21
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, §85.
22
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Op. Cit. p. 95.
23
CIDH. Caso Alex Solis Fallas Vs. Costa Rica. Informe Nº 15/08. Relatório de Inadmissibilidade. 4 de março
de 2008. § 49.
8
Equipe n° 272
22. Não existe, no presente caso, nenhum obstáculo que tenha impedido as demandantes
recurso não proporcionaria uma análise imparcial da questão. As garantias do devido processo
legal substantivo24 constitui um dos pilares básicos, não só da Convenção Americana25, mas
23. Ao contrário, todas as evidências indicam que tal ação estava plenamente apta a
produzir efeitos concretos e efetivos em relação à demanda 26. Prova disso é que, no ano de
Legislativo acabou por fazer as mudanças necessárias para que o reconhecimento da união de
fato não incorporasse distinção alguma entre sexo e gênero, o que se percebe na atual redação
24. Fica, portanto, claro que a ação de inconstitucionalidade era a via interna mais
adequada e efetiva para analisar o problema levantado pelas reclamantes, de forma que teria
permitido que a Câmera Constitucional examinasse se o artigo 396 do Código Civil estava em
Dessa forma, Elizabetia solicita que a Corte acolha a exceção preliminar de não esgotamento
dos recursos internos, declarando inadmissível o presente caso e, dessa forma, afastando a
análise do mérito.
25. No Relatório de Mérito, a CIDH invocou o princípio do iura novit curia para
24
CUNHA JR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Jus Podium, 2009.
25
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C
No. 70, §191.
26
Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Op.Cit., §69.
9
Equipe n° 272
estabelecer a violação do artigo 2 da CADH, mas não atentou para a necessidade de analisar o
alcance e conteúdo do direito consagrado neste dispositivo. Ao longo da sua jurisprudência 27,
esta Colenda Corte estabeleceu que os artigos 1 e 2 da CADH 28 impõem obrigações gerais de
26. A Comissão tenta, aqui, estabelecer uma violação do artigo 2, argumentando que a
legislação existente impediu aos casais homossexuais à plena realização de outros direitos,
invocar o princípio do iura novit curia, relacionando-o ao artigo 2, para considerar que as
que será defendida na etapa de mérito, mas sob nenhuma circunstância para realizar um
impacto sobre Serafina e Adriana. Caso contrário, isso resultaria em uma violação do direito
27. Pelo princípio do iura novit curia, o juiz deverá aplicar as disposições jurídicas
de uma defesa adequada em relação ao artigo 2, no que tange às regras existentes sobre a
27
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C
No. 134. §111.
28
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del
17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. §140.
29
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No.
140. §111.
30
Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Peru. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, §122.
31
Corte IDH. Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011.
Serie C No. 231. §56.
32
Corte IDH Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. Sentencia de 15 de julio de 2005. Serie C No. 124. §
91.
33
Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
Serie C No. 112. §§124 a 126.
10
Equipe n° 272
proteção da família.
28. Em oportunidades diversas, esta Corte analisou que resta prejudicado o direito de
defesa do Estado sempre que não observadas as garantias de: i) condição de admissibilidade
29. Embora ciente que esta Corte possui a faculdade de incluir novos direitos ou artigos,
reconhecimento do casal como família não foi objeto processual nas vias internas usuais. A
todo o tempo, as peticionárias questionavam o direito ao matrimônio e, ainda assim, por uma
via inadequada. O Estado pretende demonstrar que, no presente caso, não existiam elementos
objetivos que fariam supor que a norma relativa ao direito de família também era parte do
processo. Sem dúvida, permitir que, por meio do iura novit curia, realize-se uma análise do
30. Tal anomalia constitui uma mudança no objeto processual38, o que deflagra violação
grave do direito de defesa do Estado, uma vez que as peticionárias não interpuseram qualquer
31. Esta Corte deve observar que nem o conceito de família nem o artigo 406, que nega as
uniões de fato o reconhecimento como família, foram objeto de impugnação em sede interna.
34
CIDH. Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión Interamericana de derechos
humanos (arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-
19/05.
35
Corte IDH. Grande Vs. Argentina. Op. Cit. §56
36
CIDH. Opinión Consultiva OC-19/05. Op. Cit. §27.
37
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246, §52.
38
CIDH. Case 12. 468. Dudley Stokes Vs. Jamaica. 14 de march de 2008.
39
CIDH. Informe No. 60/12. Petición 513-04. Inadmisibilidad José Carlos Ramírez Ramos. Mexico, 19 de marzo
de 2012. §30.
11
Equipe n° 272
Evidente, é que o Estado possui um recurso que tem se mostrado adequado e efetivo 40,
podendo ser suscitado por qualquer pessoa, inclusive as peticionárias, para a salvaguarda de
32. Isto exposto, caso a Corte decida pela revisão da compatibilidade do direito interno à
família, à luz das disposições da CADH, sem a necessidade de prévio esgotamento dos
recursos internos, violaria um dos pilares básicos sobre os quais sistema interamericano é
baseado, o princípio da subsidiariedade42, uma vez que seria a primeira instância a analisar a
33. Em virtude deste vício ocorrido na tramitação do caso e da obrigação atribuída à Corte
de guardar um justo equilíbrio entre a proteção dos direitos humanos, fim último do sistema, 43
e confiabilidade da tutela internacional45, solicita-se que este órgão faça uma revisão criteriosa
dos procedimentos adotados pela Comissão, a fim de afastar a suposta violação do artigo 2 da
34. Além disso, o sistema de admissão de casos requer uma vítima concreta 46 para o
menção à restrição do direito de ser reconhecido como família aos casais homoafetivos que
constituem união de fato. No entanto, Serafina e Adriana não constituem ainda este tipo de
união. Como as peticionárias não estão submetidas a este instituto, não há uma vítima
40
Corte IDH. Baena y otros Vs. Panama. Sentencia nov. 2008, Competencia. Series C No. 104. §78.
41
CIDH. Informe No. 15/08. Petición 1163-05. Inadmisibilidad Alex Solis Fallas Costa Rica. 4 de marzo de 2008.
§43.
42
CIDH. Informe No. 7/88. Caso 11.597. Emiliano Castro Torino. Argentina. 2 de marzo de 1998. §17.
43
Corte IDH. Gonzalez Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fundo,
Reparaciones y Costas. Serie C No. 240. §28.
44
Corte IDH. Caso Cayara Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de febrero de 1993. Serie C No.
14. § 63.
45
Ibidem, Ibidem.
46
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención
(arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre
de 1994. Serie A No. 14, §45.
47
CIDH. Informe No. 4/01. Caso 11.625. Maria Eugenia Morales de Sierra Guatemala. 19 de enero de 2001. § 4.
12
Equipe n° 272
relacionado ao reconhecimento de família não deveria ter sido suscitado pela Comissão, sob
jurisprudência, que este último órgão tem a atribuição, nas ações levadas ao seu
se, não obstante, que esse controle não pressupõe uma necessária revisão do procedimento
adotado pela Comissão, salvo nos casos em que haja erros graves, que vulnerem o direito de
defesa das partes52, ensejando numa desigualdade processual que fira o princípio da paridade
de armas53.
36. Conclui-se, portanto, que o fato de a Comissão ter incluído o artigo 2 da Convenção
vulnerou gravemente seu direito de defesa. Afinal, “não há como ter uma decisão legítima
sem se dar àqueles que são atingidos por seus efeitos a adequada oportunidade de participar
da formação do judicium”54.
III MÉRITO
48
CIDH. Caso 11.553 Sobre admisibilidad Costa Rica. 16 de octubre 1996. § 28.
49
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros Editores
Ltda., 2010. p. 39.
50
Corte IDH. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (arts. 41 y 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19, punto resolutivo primero.
51
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-19/05, Op. Cit., punto resolutivo tercero.
52
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, §66.
53
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre:Safe 1988.
54
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.
315.
13
Equipe n° 272
37. O Estado não atentou contra a honra e a dignidade 55 das supostas vítimas, tendo em
vista que não ingeriu arbitrariamente na vida das senhoras Serafina e Adriana, respeitando,
pois, o artigo 11 da CADH, em suas duas esferas de compreensão: em stricto sensu, o próprio
direito à honra e à dignidade per se; e em sentido amplo, com relação à proteção do domicilio,
entendimento da Corte de que o âmbito da privacidade caracteriza-se por estar isento e imune
pública57. Em nenhum momento, Elizabetia se opôs à união estabelecida entre Serafina Gallo
interferência do Estado.
40. Denota-se que no Caso Rosendo Cantú y Otras Vs México, a Corte expressou que
desenvolver relações com outros seres humanos58. Nesse diapasão, faz-se imperioso
55
“El proceso sirve al objetivo de resolver una controversia, aunque ello pudiera acarrear, indirectamente,
molestias para quienes se hallan sujetos al enjuiciamiento” em CORTE IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones e Costas. Sentencia de 27 noviembre de 2008. § 176.
56
Corte IDH. Caso Escué Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones e Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008.
§ 91.
57
Corte IDH. Caso Escher e Outros vs. Brasil. Op. Cit. § 113 citando os Cf. Caso dos Massacres de Ituango Vs.
Colômbia. Fondo, Reparaciones e Costas. Sentencia de 1º de julio de 2006. Serie C No. 148. § 194.
58
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y outra, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, § 119, y Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, § 129, citando
14
Equipe n° 272
desenvolvimento dos anseios, planos e perspectivas de vida, enfim, o projeto de vida que o
cidadão estabelece para si mesmo, no seio de sua vida familiar, profissional e comunitária.
41. Deve-se afastar, ainda, qualquer comparação com o Caso Atala Riffo y Niñas Vs.
Chile, que discutiu a violação de direitos relacionados à negativa de prover a guarda a Sra.
Atala de suas três filhas, por conta exclusivamente de sua orientação sexual 60. Trata-se de
sociojurídico atual.
42. Assim, sabendo que a vida privada abarca a proteção a uma série de aspectos
a própria personalidade e aspirações, bem como determinar sua própria identidade e definir
suas relações pessoais61, é evidente que a vida privada das representantes não sofreu qualquer
ingerência estatal, pois existe uma total ausência de situações de impedimento ou obstáculo ao
liberdade de identidade de gênero, orientação sexual e até mesmo de união de fato, quando
43. Finalmente, sabendo que o artigo aqui em debate reconhece que toda pessoa tem
15
Equipe n° 272
direito ao respeito da sua honra62 e proíbe qualquer ataque ilegal contra esta e à reputação,
temos que os Estados devem oferecer a proteção da lei contra tais ataques 63. Assim, o Estado
não violou a honra das representantes, visto que não houve qualquer ato de depreciação
44. Nos termos do artigo 17.1 da Convenção Americana, “a família é o elemento natural e
fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado”. Consagrada
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, essa norma constitui, hoje, um princípio
fundamental do Direito Internacional dos Direitos Humanos 65. Aliás, como já afirmou a Corte
45. Claro é, então, que Elizabetia não violou o direito à proteção da família em prejuízo
das demandantes. Cumpre destacar que de forma alguma o artigo 17 da CADH estabelece um
dever do Estado de oferecer aos casais homoafetivos acesso ao matrimônio, tampouco prevê
qualquer obrigação de conferir a tal tipo de união um status jurídico específico. Por isso,
62
Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença
de 27 de janeiro de 2009. Série C No. 193, §57.
63
Corte IDH. . Caso Escher e Outros vs. Brasil. Op cit., §117.
64
Corte IDH. Caso Fernandez Ortega y otros Vs. México. Op Cit., §98.
65
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17. §66.
66
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Op. Cit. §169 e Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño. Op. Cit., §66.
16
Equipe n° 272
Convenção de Viena, que toda norma da CADH deve ser interpretada de boa-fé, conforme o
com o respeito a todo e qualquer compromisso pactuado. Ao mesmo tempo, admite que o
ponto de partida para delimitar o conteúdo de uma obrigação deve ser o exame cuidadoso do
próprio texto do instrumento legal68. Por isso, vale destacar a redação do artigo 17.2 da CADH
família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas”. Sem dúvida,
os termos escolhidos para a composição desse texto normativo parecem claramente apontar
tipo específico de união, qual seja aquela conformada entre um homem e uma mulher.
47. Do mesmo modo, Elizabetia é consciente de que a apreciação do sentido corrente dos
termos empregados não pode se dar de forma isolada, mas como parte do todo em que se
insere o Instrumento69. Além disso, é preciso considerar não apenas os acordos e documentos
formalmente relacionados com a CADH, mas também o sistema do qual ela faz parte, o
Direito Internacional dos Direitos Humanos70. Assevera-se, então, que nenhum dos
a matéria faz qualquer referência expressa à união homoafetiva da qual se possa extrair a
de reconhecer a existência legal de tal obrigação. Ao contrário, no célebre caso Schalk and
67
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257. §173.
68
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013. p. 282.
69
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205. §42.
70
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Op. Cit., §191.
17
Equipe n° 272
matrimônio à união entre pessoas do mesmo sexo71. Admitiu, ainda, que a conotação
atribuída ao casamento possui profundas raízes sociais e culturais, motivo pelo qual varia
significativamente de uma região para outra72. Sendo assim, aquele Colendo Tribunal
ponderou que a decisão sobre o posicionamento a ser adotado quanto a essa questão cabe tão
somente às autoridades nacionais, as quais estão mais aptas para identificar e conhecer as
49. Igualmente, Elizabetia assume que se devem interpretar os tratados à luz de seu objeto
o objeto se relaciona diretamente à obrigação que decorre do conteúdo das regras do acordo, a
finalidade se refere ao propósito que as partes almejaram alcançar por meio daquele pacto.
Em linhas gerais, pode-se dizer que o objeto e o fim da Convenção Americana são a proteção
eficaz dos direitos humanos dos indivíduos76. Claro é, todavia, que isso não significa que haja
qualquer obrigação convencional de garantir aos casais do mesmo sexo acesso ao matrimônio,
já que claramente essa não foi sua intenção dos Estados ao elaborarem e aprovarem o Tratado.
50. Além disso, o Estado não se olvida que os tratados de direitos humanos são
verdadeiros instrumentos vivos, cuja interpretação deve considerar a evolução dos tempos e as
atuais condições de vida77. Nesse sentido, relembra que a Corte Interamericana, assim como o
71
ECHR. Case Schalk and Kopf v. Austria. Application no. 3014114. Judgment of 24 June 2010. §63.
72
Ibidem, §62.
73
Ibdem, Ibdem.
74
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Op. Cit., § 257; e Corte
IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Op. Cit., §59.
75
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. Op. Cit., p. 284.
76
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Op. Cit., §62; e Corte IDH. Caso
Velásquez Rodriguez Vs. Honduras. Op. Cit. §30.
77
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Op. Cit., § 83; Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros
(“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Op. Cit., §245; e El Derecho a la Información sobre la Asistencia
Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de
octubre de 1999. Serie A No. 16, § 114.
18
Equipe n° 272
faz o Tribunal Europeu78, tem dado especial importância ao direito comparado para observar
as práticas posteriores adotadas pelos Estados partes em relação à Convenção79. Sendo assim,
Elizabetia sustenta que, no presente caso, uma nova interpretação do artigo 17 da CADH, no
sentido requerido pelas demandantes, não é cabível nem razoável, visto que não se observa a
dos 25 Estados que ratificaram a CADH ou aderiram ao Documento oferece aos casais do
51. Por outro lado, compartilha o Estado do entendimento de que não existe um modelo
único de família, uma vez que o significado e a amplitude atribuídos a esse termo podem
variar largamente de uma sociedade para outra e, inclusive, dentro de uma mesma sociedade 80.
A jurisprudência internacional é enfática ao afirmar que noção de família não está limitada
elizabetanas não tratam a família como um conceito fechado ou restrito, mas de maneira
Nesse sentido, é importante destacar, que a decisão desta Honorável Corte, no Caso Atala
Riffo y Niñas Vs. Chile, não enseja entendimento no sentido de que, agora, necessariamente
toda união entre pessoas do mesmo sexo deva se enquadrar na noção de núcleo familiar. Na
verdade, a Corte motivou sua conclusão de que havia um vínculo familiar, ali, principalmente
19
Equipe n° 272
convivência entre pais e filhos, por si só, já constitui importante elemento caracterizador de
família84. Não se discutiu a fundo nem se delimitou com precisão em que circunstâncias um
casal de pessoas do mesmo sexo deve ser classificado juridicamente como família.
52. Pela eventualidade, ainda que a Corte decidisse inovar, no presente caso, e considerar,
por analogia, que a união estável homoafetiva se enquadra na noção de família do mesmo
modo como ocorre com a união estável heterossexual85, isso não traria nenhuma implicação
para a situação das requerentes. É preciso lembrar que Serafina e Adriana, até o momento,
por esse motivo, não poderiam se beneficiar de qualquer avanço jurisprudencial nesse sentido.
Além disso, sobre o Estado não seria imputável qualquer responsabilização a esse respeito,
pois a alegação permaneceria em abstrato, sem que houvesse qualquer vítima concreta86.
53. Feitas tais considerações, reforça-se que o artigo 17 da CADH não foi violado, em
ÀS GARANTIAS JUDICIAIS
cargo dos Estados de oferecer, a todas as pessoas submetidas à sua jurisdição, um recurso
judicial efetivo contra atos que violem seus direitos fundamentais. Esse dispositivo se aplica
não apenas em relação aos direitos contidos na Convenção, mas também em relação aos que
forem reconhecidos pela Constituição ou pela lei. Para que o Estado cumpra com o disposto
no artigo 25 da Convenção não basta que os recursos existam formalmente, pois é necessário
84
Ibdem, §172; ECHR. Case Kegan v. Ireland. Application no. 16969/90. Judgment of 26 May 1994. §44; e
Case Johnston and Others v. Ireland. Application no. 9697/82. Judgment of 18 December 1986. §56.
85
ECHR. Case Schalk and Kopf v. Austria. Op. Cit., §94.
86
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9
de diciembre de 1994. Serie A No. 14. §42.
20
Equipe n° 272
que tenham de fato efetividade87. A existência dessa garantia constitui, assim, um dos pilares
Convenção88.
55. Por sua vez, o art. 8.1 da CADH prevê o direito de toda pessoa às garantias do devido
processo legal. Tais garantias, aliadas à proteção judicial estabelecida pelo art. 25 da CADH
dessas duas previsões legais, juntas consideradas, já foi elevada à esfera de ius cogens90.
56. No presente caso, os fatos claramente demonstram que não há que se falar em violação
dos artigos 8.1 e 25 da Convenção, uma vez que Elizabetia garantiu, a todo o tempo, o direito
de acesso a recursos rápidos e efetivos, sem nunca descuidar das exigências do devido
imparcialidade, sem os quais não se pode falar em devido processo legal 92. Nota-se que essa
orientação foi plenamente observada pelo Estado, pois todas as ações impetradas perante o
57. Também, verifica-se que os prazos processuais de tramitação foram sempre razoáveis
e as ações iniciadas pelas supostas vítimas, em âmbito interno, foram sempre resolvidas com a
87
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
23 de junio de 2005. Serie C No. 127, §§167-169.
88
Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, § 82.
89
Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre
de 2006. Serie C No. 153, §110.
90
Corte IDH. Caso de La Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo. Voto do Juiz A. A. Cançado Trindade, §
64.
91
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 14. ed. Salvador: Jus Podium, 2012. p. 45.
92
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Peru. Reparaciones y Costas. Santencia de 6 de febrero de 2001. Serie
C No. 74; §139.
21
Equipe n° 272
devem ser simples e rápidos; o art. 8.1 complementa com a exigência do tempo razoável. A
Corte costuma examinar a questão à luz de quatro critérios, a saber: (i) a complexidade do
assunto; (ii) o comportamento da parte interessada; (iii) a conduta das autoridades judiciais; e
58. No que se refere à complexidade do assunto (i), observa-se que a demanda apresentada
atividade processual da parte interessada (ii), por sua vez, não se pode olvidar que as supostas
vítimas, por vezes, impetraram recursos que não eram os mais adequados para satisfazer a sua
demanda. Ainda assim, porém, percebe-se que as autoridades judiciais (iii) conseguiram agir
de maneira diligente, evitando o prolongamento temporal das ações. Também não se verifica
nenhum tipo de afetação especial das demandantes (iv), que justificasse um trâmite urgente ou
prioritário.
59. Cumpre agora, então, demonstrar a efetividade dos recursos disponíveis. Para ser
efetivo, um recurso deve estar apto a produzir o resultado para o qual foi idealizado 95. A Corte
já pontuou, na Opinião Consultiva No. 9, que alguns recursos existentes no plano formal,
podem se mostrar ilusórios, quando desafiados na prática, em função das condições gerais
presentes no país, ou mesmo de certas circunstâncias inerentes à demanda. Isso pode ocorrer,
por exemplo quando o Judiciário não possuir os meios adequados para executar suas decisões
60. No presente caso, todavia, o conjunto dos fatos conduz necessariamente à conclusão
93
Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2008. Serie C No. 192, §155.
94
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Op. Cit., pp. 611 e
1022.
95
Corte IDH. Caso Velásquez Rodriguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de Julio de 1988. Serie C No.4,
§66.
96
Corte IDH. Garantias Judiciales em Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencion Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, §24.
22
Equipe n° 272
de que todos os recursos eram, sim, efetivos. Vale lembrar que o fato de as sentenças
proferidas, até o momento, contrariarem a pretensão das demandantes não implica, por si só,
em uma violação ao artigo 25. Observa-se que todas as decisões foram corretamente
com o Direito. Como já esclareceu a própria Corte, o artigo 25 compreende o acesso aos
resultado favorável97.
qualquer um dos seus direitos fundamentais, mesmo que essa violação parta de terceiros e não
pode ser confundida com a violação de seu direito à proteção judicial. Em Elizabetia, a lei de
amparo98 estabelece claramente que este instrumento não pode ser utilizado contra decisões
judiciais, exceto no caso de uma “arbitrariedade explícita”. A 3ª Vara de Família se viu, assim,
obrigada a rejeitar a ação, pois não constatou elementos suficientes para considerar que
62. Por último, vale ressaltar que as supostas vítimas ainda não esgotaram todos os
recursos judiciais disponíveis, em âmbito interno, aptos a satisfazer sua pretensão. O direito a
recursos simples, rápidos e efetivos99 foi garantido em sua plenitude pelo Estado, embora
prevista no artigo 110 da Carta Política, é uma ação simples e acessível a qualquer cidadão ou
cidadã. Verifica-se, no entanto, que as reclamantes deliberadamente optaram por não interpor
tal ação, embora cientes de sua existência, adequação e efetividade. A responsabilidade por
23
Equipe n° 272
Civil e o artigo 9 da Constituição, deveriam ter, desde o início, optado por essa via. Bastava
sua anuência, para que pudessem apresentar, então, a ação diretamente à Câmara
figura da união de fato, o que, levou a uma importante mudança legislativa, provando a
64. Não cabe eventual argumento de que a eficácia desse recurso estaria de alguma forma
Estado de Direito e, assim sendo, norteia-se pelos princípios gerais da defesa da sociedade
se dá sempre no sentido de fazer prevalecer, antes de tudo, os direitos humanos; afinal, é esse
justamente o seu objetivo. Assim, não se justifica qualquer inferência prévia de que a
Constitucional.
65. Por tudo isso, resta infundada a alegação de que o Estado teria violado os artigos 25 e
8.1 da Convenção, uma vez que, cumpriu-se integralmente o conteúdo dessas normas.
66. O artigo 24 da Convenção Americana dispõe que todas as pessoas “têm direito, sem
100
Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la
Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4. §55.
24
Equipe n° 272
geral estabelecida no artigo 1.1, pois o Estado tem o dever de respeitar e proteger os direitos
garantindo o livre e pleno exercício dos direitos e liberdades 102. Hoje, esse princípio é
67. No caso sub judice, porém, tem-se que o Elizabetia adequadamente observou o direito
das demandantes à igualdade perante a lei. É preciso reconhecer que nem todo tratamento
distinção105, pois algumas diferenças de trato não ofendem a dignidade humana106. Verifica-se
a ocorrência de discriminação somente quando exista alguma exclusão ou privilégio que não
seja objetiva e razoável e viole os direitos humanos107. Uma vez que a distinção legal existente
68. Dessa maneira, vê-se que Elizabetia oferece aos casais do mesmo sexo a figura da
união de fato, para fins de reconhecimento de vínculo, como alternativa legal à instituição do
matrimônio. Declara-se judicialmente a existência da união de fato, desde que fique provada,
por meios idôneos, a convivência ininterrupta de cinco anos. Consoante o artigo 406.2 do
Código Civil, quando conformada por duas pessoas do mesmo sexo, essa figura jurídica inclui
todos os efeitos descritos no artigo 397 da legislação, com a ressalva de que não será
101
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03.
Serie A No. 18. §85.
102
Ibidem, Ibidem.
103
Ibidem, §101.
104
Ibidem, §85.
105
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Op. Cit., §84
106
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No.17. §46; Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
Relacionada con la Naturalización. Op. Cit., §56.
107
Ibidem, Ibidem.
25
Equipe n° 272
69. Vale, ainda, destacar o forte comprometimento de Elizabetia com a defesa dos valores
iuris elizabetano. Combate-se, no país, todo tipo de prática que envolva a discriminação ou a
70. Por fim, é relevante considerar que as autoridades judiciais elizabetanas agiram
sempre com a necessária imparcialidade e, por isso, não incorreram na prática de qualquer ato
decidir desta ou daquela maneira, pela influência de qualquer dos grupos políticos atuantes no
correto cumprimento das funções estatais e a proteção das garantias de todo cidadão.
71. Dessa forma, é inevitável concluir que Elizabetia manifestou, a todo o tempo, respeito
integral pelo direito à igualdade e não discriminação, motivo pelo qual, solicita a esta
Honorável Corte que rejeite a alegada violação do artigo 24 da CADH, em conexão com o
108
ECHR. Case “relating to certain aspects of the laws on the use of language in education in Belgium” v.
Belgium. Applications no. 1474/62, 1677/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64. Judgment of 23 July 1968. §10.
109
BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 186.
110
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas
regionais europeu, interamericano e africano. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 64.
111
Ibidem, p.63.
112
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre
de 2005. Serie C No. 135. §§145 e 146.
26
Equipe n° 272
INTERNO
72. O art. 2 da CADH estabelece a obrigação de cada Estado Parte de adotar todas as
medidas necessárias para adequar seu direito interno às disposições da Convenção 113. Esse
dever inclui tanto a adoção de medidas para suprimir normas e práticas que impliquem em
73. No cas d’espèce, verifica-se que toda a legislação diretamente aplicável à situação das
CADH. O art. 396 do Código Civil de Elizabetia, única disposição interna questionada pelas
entre pessoas do mesmo sexo. Elizabetia está, inclusive, à frente de muitos países do
Continente, pois prevê em seu ordenamento uma alternativa legal de reconhecimento da união
74. Por sua vez, reitera-se que a questão do reconhecimento da união homoafetiva como
família não deve, aqui, ser sequer levantada, uma vez que as demandantes ao menos
113
Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Exepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112. §205; Caso Bulacio Vs. Argentina.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100. §142; Caso “Cinco
Pensionistas” Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98. §164;
e Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No.
97. §59.
114
Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Op. Cit., §206; Caso “Cinco
Pensionistas” Vs. Perú. Op. Cit., §165; Caso Cantoral Benevides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de
2000. §178; e Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003.
Serie C No. 104. §180.
27
Equipe n° 272
preenchem os requisitos mínimos necessários para conformar uma união de fato. Sendo
assim, claro é que a regra do artigo 406.2 do Código Civil não chegou a produzir qualquer
efeito sobre Serafina e sua companheira Adriana, não podendo obviamente ser analisada, no
presente caso, por não guardar nenhuma relação com a situação atual das demandantes e,
dessa forma, não haver suposta vítima afetada, permanecendo a norma in abstracto115.
80. Finalmente, destaca-se que com a progressiva evolução dos costumes nada impede
que, futuramente, o casamento entre pessoas do mesmo sexo venha a ser, como desejam as
democracia, sendo regular a alternância de partidos no Poder, o que garante uma relativa
estabilidade política. Isso favorece, sem dúvida, o debate de opiniões a respeito dos mais
variados temas, entre os quais o da união homoafetiva. Parece, então, descabido solicitar que
a conveniência de uma mudança nessa matéria seja avaliada por um tribunal internacional,
81. Por conseguinte, em relação à situação jurídica das supostas vítimas, todas as medidas
legislativas e judiciais tomadas pelo Estado estão em perfeita harmonia com as garantias
82. O artigo 63.2 da Convenção Americana estabelece a competência da Corte para julgar
às pessoas117. A jurisprudência deste Honorável Colegiado assevera, ainda, que além de haver
115
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención
(arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Op. Cit., §42.
116
SEREJA, Lorival. Direito Constitucional da família. 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.85.
117
Corte IDH. Caso Buenos Alves respecto Argentina. Resolución de La Corte. Solicitud de medidas
Provisionales. Considerando § 4.
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CADH118. O pedido interposto por Mariposa não demonstra qualquer ameaça ou violação de
dos pacientes é de apenas 15%, Serafina deseja que Adriana se submeta a tal procedimento.
No entanto, ante ao fato de aquela não ter, à luz do ordenamento jurídico elizabetano,
legitimidade para outorgar o seu consentimento – já que não preenche, sequer, os requisitos
para a configuração de uma união de fato com Adriana Timor – o caso, provavelmente, será
submetido ao Conselho Medico Regional. É imperioso destacar, que por se tratar de uma
Instituição legalmente constituída, o Conselho deverá tomar uma decisão conforme as normas
será ponderada levando em consideração fatores objetivos, como, por exemplo, a situação
de novembro de 2009, na qual afirma que o Estado tem a obrigação de proteger a vida e a
integridade das pessoas120. Esse é o compromisso assumido por Elizabetia. De forma coerente
com os mandamentos da própria Convenção, bem como da jurisprudência 121, Elizabetia esta
Brasil122, no qual afirmou que a saúde é um bem público, sendo um dever do Estado proteger
118
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112. § 108
119
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de Julio de 2006. Serie C n° 149. § 99.
120
Corte IDH. Resolução de 25 de novembro de 2009. Op. Cit. § 41; Caso Juan Humberto Sánchez Vs.
Honduras. Interpretación de la Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de
noviembre de 2003. Serie C No. 102. § 111.
121
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C
No. 70; § 172
122
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Op. Cit., § 89.
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os enfermos contra a ingerência de terceiros que possam macular a vida ou a integridade física
do indivíduo.
85. Ademais, não é possível antecipar qual será a decisão do Conselho Médico. Se assim o
fosse, não haveria, sequer, a necessidade de o caso ser submetido ao crivo da entidade médica.
É imperioso destacar que Serafina fundamenta seu posicionamento, alegando que, caso
cirúrgica. Contudo, pesa o princípio da razoabilidade 123, visto que não há outra prova ou
evidência, além do testemunho de Serafina Gallo, de que este seja o real desejo da paciente,
provisórias, para que a Corte constranja o Estado de Elizabetia a fim de garantir à Serafina
Gallo o poder de outorgar a realização da cirurgia em Adriana Timor. Claro é que Serafina
Gallo não preenche os requisitos legais necessários para outorgar o consentimento. Ademais,
até o presente momento, Elizabetia se mostra como o principal interessado em manter o bem
Direitos Humanos:
11, 17, 24, 25, e 8.1 da CADH, todos à luz do art. 1(1) do mesmo diploma legal
123
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo. Saraiva. 2010. Pag. 181.
124
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de
19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. § 144.
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