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INTRODUCCIÓN

ETIMOLOGICAMENTE: "retracto" deriva de las voces latinas re, que significa


repetición o retorno y tractus, esto es tracción o movimiento, y consiste en la
facultad que la ley otorga a determinadas personas para evitar la transferencia
de un bien y permitirle la subrogación, bajo las mismas condiciones pactadas
entre el vendedor y el comprador.

Deriva del termino latino RETRAERE que significa "volver a traer" y otros afirman
que viene de RETRACTUS que significa "res volver a traes", traer otra vez, traer
de nuevo.

En el presente trabajo analizaremos los aspectos más saltantes del derecho de


retracto, institución que se describe en el artículo 1592 de nuestro Código Civil,
según el cual el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas
personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa. Es así que analizaremos las
diferentes teorías que sobre la naturaleza jurídica, carácter del derecho de
retracto ha elaborado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos
supuestos de aplicación que prevé nuestro Código Civil para dicho derecho.

Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales, a fin


de demostrar e ilustrar algunas opiniones relacionados con el proceso o derecho
de retracto, que es como lo define nuestra legislación como la facultad que la
ley concede a determinadas personas bajo circunstancias específicas con
respecto a la posición ante el derecho de propiedad (copropietario, litigante,
el propietario de usufructo, etc.), con el propósito de subrogarse en lugar del
comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa
persiguiéndose desentrañar la finalidad de este derecho otorgada por la ley
(puesto que se opone a la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual),
consistente en la subrogación a favor de retrayente, él que sustituye al
comprador, asimismo se busca indicar que el contrato primigenio de
compraventa se mantiene intacto e inatacable, puesto que con el derecho de
retracto no se rescinde, resuelve o revoca dicho acto jurídico.

Se procura también establecer los efectos de este proceso los mismos que se
relacionan con la sustitución del retrayente en lugar del comprador y la obligación
del titular del derecho de retracto a reembolsar los diversos gastos efectuados
por el comprador; entre ellos se pueden mencionar el precio de la venta,
impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses pactados; los mismos
que serán establecidos en la sentencia que declare fundada una pretensión de
retracto.

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Asimismo se analizará los requisitos que revisten a este proceso, por cuanto una
de sus características es su excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad
que debe reinar en la contratación, de la misma forma que se trata de causales
preestablecidas, las mismas que no pueden ser interpretados extensivamente,
es decir que gozan de este derecho solo algunas personas, las que son
establecidas taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras más.
Consecuentemente se analizará el aspecto procesal, es decir la forma que la ley
ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado
u Órgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada por el
derecho.

Se ha debatido doctrinariamente si el retracto supone una facultad de rescisión


o simplemente de subrogación. Las posiciones actualmente parecen definidas
y en cuanto concierne a nuestro código es evidente, como lo señala De la Puente
y Lavalle, que "opta por la segunda posición al establecer que el retrayente tiene
el derecho de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones
del contrato de compraventa, con lo cual pone de manifiesto que continúa vigente
la relación jurídica obligatoria creada por el contrato, que está regulada por las
estipulaciones del mismo.

El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre


rescisión ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha
adjudicado en mérito de aquel, ni si este precio en su cuantía es devuelto al
comprador, no lo recibe éste de manos de su contratante, como ocurriría en caso
de rescisión, sino en manos de un tercero que no había intervenido en el
contrato.

Por otra parte, el comprador ciertamente se ve desposeído de la cosa adquirida,


pero no la devuelve al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve
obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aquél.

FUNDAMENTOS TRADICIONALES QUE JUSTIFICAN EL RETRACTO

Revista de Derecho editada por dos recomendables juristas regulan la figura del
retracto en nuestro Código Civil: su importancia social y económica, y el hecho
que no limita la libertad de contratar.

1. Importancia social y económica del retracto

Dados por la doctrina para justificar la vigencia social y económica del


retracto: el retracto implica una mejor forma de aprovechamiento de la
riqueza, la consolidación del dominio en una sola mano, lo cual se traduce
en beneficio de la familia. Busca además, en el caso de un litigio, evitar el

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detrimento del deudor, igualmente proporcionar la propiedad de los predios
a quienes los trabajan, así como culminar con estados de indivisión o
servidumbres que tan sólo van en detrimento de la propiedad.

De esta manera la importancia social del retracto se daría en el supuesto del


inquilino, al existir un interés social del «legislador de otorgar un derecho
especial en favor de quien habita el inmueble, esto es, de permitirle el acceso
a la propiedad».

La importancia económica del retracto se encontraría presente, por ejemplo,


en los supuestos contenidos en los incisos 2), 3), 4) y 5) del artículo 1599 del
Código Civil, referidos al derecho de retracto de los copropietarios, litigantes,
usufructuarios y superficiarios, así como de los propietarios en los dos
últimos casos; ya que, mediante el retracto se lograría consolidar la
propiedad en una sola mano y se acabarían los juicios.

El legislador para justificar el reconocimiento legal del derecho de retracto en


favor de ciertas personas, demuestran una gran sensibilidad, y parecerían
ser social y económicamente valederas. Pero estima que las mismas no
responden para nada a la pregunta de cómo afecta el ejercicio del retracto
el libre intercambio de bienes; y esto porque el legislador parte de la premisa
de considerar que el retracto afecta sólo en pequeña medida el intercambio
de bienes, razón por la cual, sus beneficios son en apariencia mayores que
sus cargas.

2. El retracto no limita la libertad de contratar

Retracto en nuestro Código Civil, considera que con la aplicación de dicha


figura no se crean grandes daños al libre intercambio de los bienes, ya que
«el retracto no limita el derecho de disposición del enajenante, sino el
derecho de propiedad de quien estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, pp. 24 y ss. 3 adquiere por
compra-venta».

El retracto no afectaría a nadie, por cuanto salvo a lo que se refiere a la


diferencia de persona, el retracto no trata de introducir alteración ninguna en
las condiciones estipuladas; la voluntad del que retrae carece de eficacia
jurídica para influir en las condiciones de la adquisición; estas condiciones
están ya fijadas por el comprador y el vendedor; al retrayente toca
respetarlas y cumplirlas en lo que le afecta; con vista de ellas determinará si
hace o no uso del retracto; y si a ello se decide, ya sabe que el pacto está
hecho y que es una ley a la cual tiene que someterse.

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De esa manera, y siempre de acuerdo con la premisa del legislador, las
partes interesadas en una transacción no se perjudican, por cuanto:

2.1. El vendedor: en primer lugar, él puede enajenar su derecho en cualquier


momento, y, en segundo lugar, el retrayente terminará respondiendo
según las estipulaciones contractuales pactadas de antemano, por lo
que, a la larga, el vendedor recibirá el íntegro del precio convenido.

2.2. El original comprador: no sufrirá pérdida alguna, ya que, como bien


establece el artículo 1592 del Código Civil, el retrayente debe rembolsar
al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y en su
caso, los interés pactados. De esta manera, el original comprador queda
igual a como estaba antes de la transferencia.

2.3. El retrayente: éste adquiere la propiedad o el derecho que buscaba,


pagando de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato
originalmente celebrado entre (a) y (b).

2.4. Los terceros: éstos no se perjudican con la aplicación del retracto, sino
que, muy por el contrario, se benefician, toda vez que su utilización habrá
implicado un beneficio «social» o «económico».

Considerando la importancia «social» y/o «económica» del retracto y teniendo


presente que su utilización en nada perjudica a las partes y los terceros, resulta
pues coherente para el legislador que nuestro Derecho regule una figura jurídica
creada con el fin de limitar o controlar la libre transferencia de los bienes. Pero
se pregunta si son ciertas las fundamentaciones que da el legislador para
mantener la figura del retracto, si es verdad que el retracto no importa perjuicio
alguno para las partes y los terceros; y si es el retracto el mecanismo idóneo
para cumplir estos intereses particulares dentro de una sociedad moderna.

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CAPÍTULO I

DERECHO DE RETRACTO

1. ANTECEDENTES

Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la ley y


no de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y retracto legal,
el retracto se llama también "Derecho de preferencia en la adquisición" tomo
nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de
subrogación".

Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene


conocer sus antecedentes. Según Gastan y Badenes, el retracto legal tiene
un origen muy antiguo, situándose concretamente en el Antiguo Testamento,
que señalaba en el capítulo XXV del Levítico.

Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romano, debido


a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepción
absolutista de la propiedad era precisamente el de la máxima libertad en la
compraventa.

El retracto legal o iusprothomiseos, obtuvo gran difusión en el Derecho


intermedio, especialmente en algunas regiones de España, Francia e Italia,
siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su
"Tratado de Retractos", definió el retracto como conferente a sus titulares el
derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su
lugar, definición que según Ghestin y Desche, continúa válida en nuestros
días. Entre nosotros el Código Civil de 1852 definía el retracto como el
derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente
enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí la cosa
por el precio y las condiciones en que esta fue transferida. El Código de 1936
no definió el retracto, limitándose a decir que no procede sino en los casos
de venta o adjudicación en el que establecía que se debe de sustituir al
comprador en la compraventa y otorgar la respectiva escritura pública de
compraventa, quedando de esta forma rescindida la venta, disponiéndose
además que el titular del derecho de retracto consigne el monto del precio
de la venta y declare a su vez "'juramento" que quiere para si el porcentaje
vendido y que se le sustituya en todas las obligaciones del comprador.
Empero también se establecía que la demanda se presentaba dentro de los
treinta días conforme al artículo 1596 del Código Civil.

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Para una mejor ilustración, enumeraremos el esquema del desarrollo del
llamado "juicio de retracto":

a. El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el


plazo de treinta días, consignado del precio de la venta y demás
formalidades señaladas por la ley.

b. El órgano jurisdiccional disponía por consignado la suma del precio de


la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollándose
dicha diligencia en la fecha señalada por el juez.

c. Posteriormente las partes ofrecían pruebas indistintamente, una vez


vencido el término probatorio el demandante solicitaba que se expida
sentencia, el juez resolvía el proceso; en consecuencia se rescindía el
contrato de compraventa y se sustituía el demandante al comprador en
las mismas condiciones pactadas.

d. Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma


consignada al demandado comprador.

e. Con relación al demandante, éste solicitaba al juez que el demandado


vendedor otorgará la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser
otorgada por el juzgado.

Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la ley y


no de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y retracto legal,
el retracto se llama también "Derecho de preferencia en la adquisición" tomo
nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de
subrogación".

Esta figura registra su primer antecedente en el Proyecto de Código Civil del


Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836, el mismo que recogió el tema
en su artículo 32: "Queda suprimida toda clase de retractos".

También abordó el particular el Código Civil del Estado Nor-Peruano de la


Confederación Perú- Boliviana de 1846, en sus artículos 1095: "Retracto o
tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno para anular la venta
de cosa raíz hecha a otro, y tomarla para así por el mismo precio" y 1096:
"Las ventas privadas no son objeto de ningún retracto, y este derecho
únicamente puede ejercerse en las ventas que se hacen en pública subasta".

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Por su parte, el Código Civil de 1852, abordo el tema en el artículo 1480:" El
retracto es el derecho que la ley concede a algunas personas para rescindir
una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador, tomando para si la
cosa vendida por el precio y bajo las condiciones acordadas en la venta.

EN LA ANTIGÜEDAD
Retracto de abolengo, retracto de usurcanos, retracto enfeutéstico, retracto
de buques.

EN LA ACTUALIDAD:
De propiedad horizontal, de viviendas económicas.

2. CONCEPTO

El Retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad que por


concesión legal se establece para determinadas personas para subrogarse
en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de garantías y
limitaciones, que le concede calidad de excepción, lo que ha sido reconocido
en la doctrina y en las legislaciones.

Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto,


entre ellos podemos mencionar a José Vicente Caravantes quien señala que
el proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a
instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a
otro, por el mismo precio en que este las compro, así lo indica la etimología
de la palabra retracto, que proviene del verbo trahotrahis, trahere, mover,
atraer o acercarse a si una cosa y de su frecuentativo tractare.

Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga


a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas
las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se
encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de
preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los casos
en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se
lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la
facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o
subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un contrato de
compraventa y dación en pago, por lo que mejor debería llamársele derecho
de subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por sustitución

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o también derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la
adquisición.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL RETRACTO


Es un derecho real y personal, o sea "mixto".
El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la
subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto
es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar
del comprador.
Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo
propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el
comprador del bien, quién adquiere convencionalmente con el propietario su
propiedad absoluta, y el retrayente, quién por mandato de la ley ocupa el
lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el
bien que emanan del contrato.
Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario
sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de
compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente se
sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del
contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen
permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o
desplaza al comprador, de este forma el retracto no anula, ni rescinde, ni
resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este permanece en los mismos
términos.

4. BASE LEGAL: Regulado en el Código Civil y Código Procesal Civil

CÓDIGO CIVIL
Artículo 1592.- Derecho de Retracto
El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para
subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa.

El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos


pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados.

Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.

Artículo 1593.- Retracto en dación en pago


El derecho de retracto también procede en la dación en pago.

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Artículo 1594.- Procedencia del derecho de retracto
El derecho de retracto procede respecto de bienes muebles inscritos y de
inmuebles.

Artículo 1595.- Irrenunciabilidad e intrasmisibilidad


Es irrenunciable e intrasmisible por acto entre vivos el derecho de retracto.

Artículo 1596.- Plazo para ejercer derecho de retracto


El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta días
contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza
de este derecho.

Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la


comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos
judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con
intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta
desde el día siguiente al de la última publicación."

Artículo 1597.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio


distinto del indicado en el artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha
de tal conocimiento. Para este caso, la presunción contenida en el artículo
2012 sólo es oponible después de un año de la inscripción de la
transferencia."

Artículo 1598.- Garantía en retracto


Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento
de una garantía para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que
da lugar al retracto no se hubiera convenido.

Artículo 1599.- Titulares del derecho de retracto

Tienen derecho de retracto:

- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.


- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté
discutiendo judicialmente.
- El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.
- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos.
- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes,
que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las

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demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su
valor.
- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una
finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera
mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de
dicha unidad.

Artículo 1600.- Orden de prelación de los retrayentes


Si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto,
el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599.

Artículo 1601.- Retracto en enajenación sucesiva


Cuando se hayan efectuado dos o más enajenaciones antes de que expire
el plazo para ejercitar el retracto, este derecho se refiere a la primera
enajenación sólo por el precio, tributos, gastos e intereses de la misma.
Quedan sin efecto las otras enajenaciones.

CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Artículo 495.- Requisitos y anexos especiales.-


Además de cumplir con los Artículos 424 y 425, la demanda debe estar
anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la
prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por
el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran
devengado.

Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente


otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día.

Artículo 496.- Legitimidad pasiva.-


La demanda se dirigirá contra el enajenante y el adquirente del bien que se
intenta retraer.

Artículo 497.- Improcedencia.-


La demanda será declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de
treinta días naturales computados a partir del conocimiento de la
transferencia.

Artículo 498.- Prestación desconocida.-


Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por el
adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que corresponda,
según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento.

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Artículo 499.- Requisito especial de la contestación.-
Si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la
contraprestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer, en la
contestación se deberá indicar expresamente esta circunstancia.

Artículo 500.- Improcedencia especial de la demanda.-


Además de los supuestos del Artículo 427, la demanda será rechazada si el
retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el Artículo
495 o con el señalado en el Artículo 498, dentro del plazo allí establecido.

Artículo 501.- Carga probatoria.-


La carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a
los demandados.

Artículo 502.- Conclusión especial del proceso.-


En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si,
habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida,
se acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla.

En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no menor de veinte ni


mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las
costas y costos del proceso. La resolución es apelable con efecto
suspensivo.

Artículo 503.- Acumulación sucesiva de procesos.-


En el caso del Artículo 1600 del Código Civil, procede la acumulación
sucesiva de procesos.

5. CARACTERÍSTICAS DEL RETRACTO

EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 ha definido el derecho de retracto en su artículo


1592, señalando que "es el que la ley otorga a determinadas personas para
subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa". De acuerdo con el artículo siguiente, también
procede en la dación de pago.

De la definición del Código Civil pueden extraerse las características más


importantes del derecho de retracto:

5.1 Condicionamiento legal: Este derecho se encuentra preestablecido por


las causales específicamente determinadas por la ley y sin que pueda
ser interpretado extensivamente, en la medida que constituye un recorte

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a los principios generales de la autonomía de la voluntad y de la
estabilidad contractual. Este acondicionamiento también equivale a
señalar que el área de acción de este derecho se encuentra reducido.
Son esas y no pueden ser otras más.

5.2 Función subrogatoria: En cuya virtud el retrayente por disposición legal


reemplaza al comprador y ocupa su lugar sin necesidad de celebrar un
nuevo contrato, de modo que bastará el otorgamiento de una escritura
de sustitución. Dicho de otra manera por el derecho de retracto no se
deja sin efecto el contrato de compra venta solo se cambia a la persona
del comprador por otro comprador y bajo las mismas condiciones
estipuladas en el contrato de compra venta o en la transferencia del bien.

5.3 Formalismo riguroso: Son imposiciones por su naturaleza excepcional


que limita la libertad de contratación, a fin de consolidar la propiedad en
beneficio de las personas a quienes la ley le asigna este derecho.

5.4 Breve plazo de ejercicio de la acción: El derecho de retracto se ejerce


en el plazo de 30 días naturales de conocida la transferencia de lo
contrario caduca este derecho.

5.5 Carácter personalísimo: Este derecho es personalísimo, es decir


favorece únicamente a la persona legitimada y en la preferencia que la
ley señala, es decir no puede ser objeto de cesión ni de pacto o
estipulación contractual.

5.6 Irrenunciabilidad e intransmisibilidad: El Art. 1595º del Código Civil


indica directamente la prohibición de renunciar y de transmisión del
derecho de retracto por acto inter vivos empero con el propósito de evitar
el entorpecimiento de la circulación de los bienes existe la posibilidad de
la transmisión del derecho mortis causa.

5.7 Su carácter excepcional: Como el retracto atenta contra la seguridad


que debe reinar en la contratación, el legislador restringe su utilización
solamente para algunos casos que socialmente merezcan protección.
Como expresa Max Arias Schreiber estas limitaciones son por su:

 Reducida área de acción contractual.


 Breve plazo de ejercicio de una acción que es de caducidad.
 Carácter personalísimo

6. BIENES SUJETOS AL DERECHO DE RETRACTO

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Procede tratándose de bienes inmuebles y de muebles debidamente
individualizados o determinados, pero en cuando a los muebles,
necesariamente deberán estar inscritos en los Registros Públicos.

La restricción de los bienes muebles se justifica a fin de no entorpecer el


exceso del tráfico contractual, por ello el legislador ha restringido el radio de
acción del retracto respecto de estos bienes. En el Código Civil de 1936 en
el Art. 1449 regulaba la prohibición de retraer los bienes muebles en general,
concediendo únicamente cuando se traba de cosa indivisa.

7. PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETRACTO

7.1 PROCEDENCIA

Según lo previsto en los artículos 1592 y 1593 del Código Civil, procede
en los siguientes casos:

7.1.1 En la Compra Venta.-

En el artículo 1529 del CC. encontramos la Compra Venta; es de


resaltar que la subrogación trae como consecuencia el reembolso
que deberá hacer el retrayente al anterior comprador respecto del
precio que pagó, pero no solamente será ello, sino también de los
tributos y gastos y los intereses vencidos, a fin de evitar con
justicia, que el comprador original se empobrezca indebidamente.

7.1.2 En la dación de pago.-

Datio in Solutum, esta institución jurídica es una forma de extinguir


una obligación y se produce cuando un acreedor recibe como
cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía
cumplir (Art. 1265 del C.C.). Por ejemplo. Si el acreedor recibe un
inmueble o mueble inscrito como pago, el retrayente podrá
subrogarse en la situación del acreedor pagando el precio de la
deuda.

7.1.3 En la permuta.-

La permuta se rige por las disposiciones sobre la compra venta


en lo que sea aplicable conforme estipula el artículo 1603 del CC.

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7.2 IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETRACTO

No procede en las ventas hechas en remate público, lógicamente porque


en éste caso el que adquiere la propiedad lo hace de buena fe, y en
forma pública. Además para la procedencia del remate del bien conlleva
a un previo procedimiento judicial con las garantías de un debido
proceso.

8. TITULARES O PERSONAS LEGITIMADAS PARA EJERCER EL


DERECHO DE RETRACTO

8.1 El arrendatario conforme a la ley de la materia

Estaba prevista a favor de los inquilinos de la casa habitación por la ley


21938 y se otorgaba cuando el propietario de un bien pretendía vender
su propiedad, primero tenía que ofertar al inquilino o arrendatario y si
éste en el plazo de 60 días no aceptaba la oferta, el propietario podía
venderlo a cualquier otra persona, empero si el propietario no
comunicaba y se producía la venta, el arrendatario podía interponer la
demanda de retracto

depositando el dinero de la venta y sustituyéndose en el lugar del


comprador, pero el gobierno anterior con la política neoliberal donde
prima la libertad de contratación, ha derogado este alcance mediante la
primera disposición final del D.Lg. 757.

8.2 El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas

El Art. 969 del Código Civil señala que la hay copropiedad cuando un
bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. Es decir que
cualquier copropietario que pretenda vender sus porciones indivisas
primero tendrá que ofrecer a sus copropietarios. En la copropiedad
existe una comunidad perfecta de intereses, cada copropietario tiene
todos los derechos y facultades inherentes a la propiedad, pero su
ejercicio está limitado por el derecho igual de los otros, por lo que la ley
le confiere esta preferencia a fin de mantener la unidad del bien e incluso
evitar el perjuicio que puede acarrear de que el copropietario pueda
quedar con porciones diminutas.

8.3 El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se este
discutiendo judicialmente

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Es una razón suficiente, pues si el objeto del litigio es un bien inmueble
o mueble inscrito en discusión y se vendiera a un tercero con la finalidad
de perjudicar a su contendor, procede el retracto puesto que la
pretensión estaba destinado a la adquisición o recuperación de la
propiedad del citado bien. Este derecho faculta al litigante,
entendiéndose que puede ser el demandante o demandado, por ejemplo
en una demanda de nulidad de contrato el demandado venda el bien
utilizando el título que posee, el demandante podrá plantear el derecho
de retracto sustituyéndose en lugar del comprador.

8.4 El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa

El usufructo es una limitación a la propiedad, que consiste en el derecho


de usar y gozar o disfrutar temporalmente de una cosa ajena,
conservando la sustancia de ella. Ocurre por ejemplo cuando el marido
deja sus bienes propios en usufructo a su esposa hasta que este
fallezca, pero puede suceder que disponga en venta antes de su
fallecimiento, tendrá primer derecho la usufructuaria. Es decir, lo que se
produce en el retrayente es que se vienen a reunir los caracteres de
usufructuario propietario los que antes se encontraban desdobladas en
personas diferentes.

8.5 El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus


respectivos derechos

El derecho de superficie permite tener y conservar en suelo de otro la


propiedad de la edificación o sea es el derecho de dominio sobre lo
edificado. En consecuencia existen dos propiedades distintas, el
derecho de propiedad sobre el suelo y el subsuelo y el derecho de
propiedad de los edificios o de la construcción y cuando uno de ellos
venda a un tercero sin previo aviso del otro, éste tendrá expedito el
derecho de retracto.

8.6 Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en


partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin
someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que
disminuyan su valor

Las servidumbres son limitaciones legales al derecho de propiedad que


por razones de seguridad, fraternidad humana de una mejor satisfacción

Derecho de Retracto Página 15


y utilización de los bienes se concede el derecho de uso al otro. En la
servidumbre necesariamente concurren la existencia de dos predios,
uno dominante y otro sirviente. Aquí no se produce una desmembración
de la propiedad, sino solamente limitaciones del ejercicio del derecho de
propiedad y tendrá derecho frente a cualquier enajenación el propietario
del predio sirviente.

8.7 El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de


una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o
ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y ésta reunidas no
exceden de dicha unidad

Los predios rústicos actualmente se rigen en cuanto a los derechos


substanciales por el Código Civil y únicamente las Direcciones Agrarias
o sus Dependencias tienen competencia de orden administrativo y con
normativa especial. El propietario de la tierra rústica colindante tendrá
derecho de retracto cuando sumado su propiedad más la que va a retraer
no exceda de una unidad agrícola o ganadera establecida por ley.

CAPÍTULO II

ASPECTOS PROCESALES DE LA DEMANDA DE RETRACTO

1. LA COMPETENCIA CIVIL DEL DERECHO DE RETRACTO

1.1 Competencia territorial

Derecho de Retracto Página 16


Es competente el Juez del domicilio del demandado o el del lugar donde
se encuentra el bien o bienes a elección de este conforme regulan los
artículos 14 y 24 del CPC. Asimismo, si la demanda versa sobre varios
inmuebles en diversos lugares, será competente el Juez de cualquiera
de ello.

1.2 Competencia por razón de la cuantía

Es competente el Juez de Paz Letrado, cuando el valor del bien materia


de retracto, considerando los tributos y gastos oscile entre 100 hasta 500
Unidades de Referencia Procesal. Cuando excede de esta cuantía es
competente el Juez Civil, pero además debe tenerse presente el trámite
de este proceso es en el abreviado aun así supere las 10000 URP, cuyo
procedimiento sería el de conocimiento, pero por estar fijado por ley su
procedimiento siempre tendrá este trámite.

2. VÍA PROCEDIMENTAL

Conforme lo dispone el Código Procesal Civil este proceso se tramita en la


vía del proceso abreviado, el mismo que es un proceso contencioso de
duración intermedia en relación al de conocimiento (en el que los plazos para
las diferentes actuaciones procesales son las mas amplias que prevé el
Código Procesal Civil) y al proceso sumarísimo (cuyo tramite es el mas corto
y simple que establece el Código Adjetivo), mencionaremos algunas de sus
particularidades:

 La improcedencia de la reconvención cuando se ventilan ciertos asuntos


contenciosos.
 La concentración de actos procesales, pues tanto el saneamiento
procesal como la conciliación se realizan en una sola audiencia.
 La posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelación de la
sentencia.

3. PLAZO PARA EJERCITAR EL DERECHO DE RETRACTO

El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de 30 días naturales


contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza
de este derecho.

Derecho de Retracto Página 17


La comunicación cierta puede hacerse mediante carta notarial u otro medio
idóneo. Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse
la comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos
judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con
intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta a
partir del día siguiente al de la última publicación.

Si el retrayente conoce de la transferencia por cualquier otro medio distinto


a las comunicaciones por carta o publicaciones, el plazo se cuenta a partir
de la fecha de tal conocimiento.

En caso de la presunción de que toda persona tiene conocimiento del


contenido de la inscripción registral por el principio de la publicidad y como
tal estaría enterado de la transferencia de la propiedad sin admitirse prueba
en contrario, conforme prevé el Art. 2012 del Código 2012 del Código Civil,
solo es oponible al retracto, después de un año de la inscripción de la
transferencia, quiere decir que después de un año el pretendido retrayente
ya no podrá ejercitar el derecho de retracto.

4. REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA DEL PROCESO DE


RETRACTO

El artículo 495 del Código Procesal Civil establece que la demanda debe
además de cumplir con los requisitos de los artículos 424 y 425, en estar
anexada el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación
recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el
adquiriente y en su caso los intereses debidos por éste y que se hubieran
devengado. Si en la transferencia se pacto plazo para el pago del saldo, el
retrayente otorgara garantía suficiente a criterio del juez dentro del segundo
día. Sin embargo es menester considerar algunos de los principales
requisitos para el ejercicio del derecho de retracto, siendo estos:
 Observancia del plazo de retracto
 Reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto.
 Existencia del titulo en que se funda el retracto.
5. IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE RETRACTO

Las causales de la improcedencia de la demanda de retracto se produce por


lo siguiente:

 Por regla general toda demanda deviene en improcedente si se incurre


en las causales de fondo previstas en el Art. 427 del CPC.

Derecho de Retracto Página 18


Artículo 427.- Improcedencia de la demanda
El Juez declarará improcedente la demanda cuando:
- El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;
- El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;
- Advierta la caducidad del derecho;
- Carezca de competencia;
- No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;
- El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o
- Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente,


la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y
devolviendo los anexos.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez


pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La
resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce
efectos para ambas partes.

 Cuando se interpone vencidos los treinta días naturales contados a partir


del conocimiento de la transferencia.

 Si el demandante no adjunta el certificado de depósito, cuando conoce


la contraprestación u ofrece pagar o prestar la garantía suficiente dentro
del segundo día de tener conocimiento de la contraprestación.

 Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente


otorgará garantía suficiente, y será el Juez quien acepté o de lo contrario
mejore dentro de segundo día.

 En caso de desconocer el precio de la transferencia será improcedente


sino ofrece hacer el depósito (cuando la contraprestación todavía no a
sido pagada) dentro del segundo día de su conocimiento.

6. REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RETRACTO

Aparte de los requisitos generales de la demanda prescritos en el Artículo


442 del CPC., la contestación de la demanda de retracto deberá sujetarse a
las siguientes reglas:

Derecho de Retracto Página 19


 Si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la
contraprestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer, en
la contestación deberá indicarse expresamente esta circunstancia, es
decir los demandados deben argumentar el monto del precio de la venta
y la forma de pago, o en todo caso la no existencia de una compra venta,
pues son ellos los que conocen de la existencia de la transferencia bajo
cualquier modalidad, por ser el enajenante y el adquiriente.

 De la misma forma corresponde a los demandados en forma imperativa,


acreditar que el retrayente conocía de la transferencia en fecha
determinada para efectos de que se mantenga incólume la transferencia.

7. LA CARGA PROBATORIA EN LA DEMANDA DE RETRACTO

La carga probatoria en sentido estrictamente procesal es la conducta


impuesta a los litigantes para que acrediten la verdad de los hechos
enunciados por ellos. Se ha tratado de establecer reglas generales para
distribuir de antemano la carga probatoria según sea la posesión que el
sujeto toma en el proceso. Esto es un problema muy complejo en materia
procesal, ya que afecta no solo a los principios rectores sino a la política
misma de la prueba.

Donde esta dificultad se ha ensayado una formula general que es la siguiente


“cada una de las partes le corresponde producir la prueba de sus respectivas
afirmaciones”, empero en este proceso el Art. 501 del CPC. ha impuesto
expresamente, que la carga de la prueba del conocimiento de la
transferencia corresponde a los demandados. En consecuencia, la carga de
la prueba de la fecha de conocimiento de la transferencia del bien
corresponde a los demandados, esto es que el enajenante y el adquiriente
deberán demostrar que el retrayente tenía conocimiento de la transferencia
desde tal fecha y de esta forma probar por ejemplo que la demanda es
extemporánea y por tanto ha caducado el derecho del demandante.
8. CONCLUSIÓN ESPECIAL DEL PROCESO DE RETRACTO

La conclusión del proceso de retracto es declarada por el Juez en cualquier


estado del proceso, cuando se llega a acreditar que el retrayente conocía o
que estaba en condiciones de conocer la prestación pagada o debida por el
adquirente, pero que en la demanda manifestó que desconocía estas
circunstancia. El Juez además cuando aplique esta norma impondrá una
multa de 20 a 40 URP más las costas y costos, por la malicia de su actuación.

La Resolución es apelable con efecto suspensivo.

Derecho de Retracto Página 20


Como se ve, si el demandante conoce el precio que pagó al comprador debe
consignar dicho precio, en caso contrario si se acredita o inclusive basta
probar que razonablemente estaba en la aptitud de conocerla, a pedido de
parte el Juez puede declarar la nulidad del proceso y subsiguiente conclusión
del proceso con la imposición de sanciones, por su actuación irregular.

9. ACUMULACIÓN SUCESIVA DE PROCESOS

El Art. 1600 del Código Civil prescribe “Si hay diversidad en los títulos de dos
o más que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el
indicado en el Art. 1599”. En suma, cuando dos o más que tengan este
derecho y a l vez estén tramitando simultáneamente demandas de retracto
procederá acumular sucesivamente dichos procesos, a fin de evitar el
escándalo jurídico que deriva de pronunciamientos judiciales contradictorios.

La acumulación pueden solicitar las partes en todo caso el Juez de advertir


la existencia de dos o más procesos judiciales de oficio debe ordenar la
acumulación y resolverá a favor de quién de estos tenga preferencia.

El orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599 del Código Civil,


por ejemplo concurren un copropietario, un usufrutuario, la preferencia se
otorgará al primero por estar antecediendo al segundo en el orden
establecido en dicha norma legal. Aun cuando ya los doctrinarios han
advertido que el orden establecido por el Art. 1450 del Código Civil anterior
no era justo, nuestro Código actual sigue repitiendo, por ejemplo el retracto
del colindante merece menos importancia que el de los copropietarios, lo
cual no es así por razones obvias.

10. EFECTOS EN CASO DE VARIAS ENAJENACIONES

En el caso que se produzcan varias enajenaciones antes de que expire el


plazo para ejercitar el retracto, este derecho solo se refiere a la primera,
quedando sin efecto automáticamente las otras enajenaciones.

CAPÍTULO III

TRAMITE DEL PROCESO DE RETRACTO

1. DEMANDA

Derecho de Retracto Página 21


En principio, debemos señalar que la demanda es el medio procesal por el
cual se ejercita la acción procesal solicitando la tutela jurisdiccional efectiva
respecto a algún derecho subjetivo. Mediante ella se proponen, por el actor,
sus pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional aspira. En otras
palabras es el medio por el cual una persona pide al organismo jurisdiccional
la solución de un conflicto de intereses intersubjetivo o solicita se dirima una
incertidumbre jurídica, ambas de naturaleza, jurídica. En el caso del proceso
de retracto se establece que: "El título de la demanda, será señalar la
demanda de retracto".

2. LA DESIGNACIÓN DEL JUEZ ANTE QUIEN SE INTERPONE LA


DEMANDA

En la demanda se debe de indicar el juez ante quien se interpone la misma,


ya sea el Juez Especializado en lo Civil por ser de su competencia el
conocimiento de ella.

3. EL NOMBRE, DATOS DE IDENTIDAD, DIRECCIÓN DOMICILIARIA


VDOMICILIO PROCESAL DEL DEMANDANTE

Por regla general se debe de consignar el nombre completo de la persona,


indicar el número de su documento de identidad personal, señalar la
dirección de su domicilio real y finalmente, precisar su domicilio procesal,
que necesariamente debe estar dentro del radio urbano en los lugares donde
se haya señalado, consecuentemente en el caso del retrayente tiene será la
persona que tiene derechos conforme al artículo 1599 del Código Civil.

4. EL NOMBRE Y LA DIRECCIÓN DOMICILLARIA DEL DEMANDADO.

En el caso que nos ocupa se considerara como demandados a los


vendedores del bien, quienes han vendido o dado en pago, si son varios los
copropietarios vendedores todos ellos; si se trata de un bien vendido por
la sociedad conyugal de dos cónyuges, aunque solo aparezca el nombre de
uno de ellos, siempre y cuando exista certeza de tal vínculo matrimonial,
asimismo a los compradores. En consecuencia de forma general si el
demandado es una persona natural se debe de precisar su nombre completo
y su domicilio real donde debe ser notificado con la demanda. Si el
demandado es una persona jurídica debe consignar su nombre completo,
con indicación de su domicilio real donde tiene sus actividades principales.
El domicilio del demandado puede estar dentro de la competencia territorial

Derecho de Retracto Página 22


del Juez o fuera de ella, dentro del país o fuera del Si el demandado tuviera
varios domicilios, en la demanda se indicará cualquiera de ellos.

5. EL PETITORIO QUE COMPRENDE LA DETERMINACION CLARA Y


CONCRETA DE LO QUE SE PIDE

En la demanda del proceso de retracto debe determinarse de modo claro


y concreto la o las pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional se
aspira o la dilucidación de la incertidumbre jurídica que se pretende lograr.
Las pretensiones procesales que se proponen deben ser compatibles Si son
incompatibles pueden plantearse subordinadamente o alternativamente. La
o las pretensiones procesales que se plantean deben ser jurídica y
físicamente posibles. El juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes Por
lo que el retrayente propondrá las siguientes pretensiones:

 Que se declare fundada la demanda del proceso de retracto.


 Que se ordene la subrogación del retrayente en todas las estipulaciones
del contrato de compraventa o dación en pago.
 Que se firme la escritura pública de subrogación de! comprador por el
retrayente.
 Que se ordene el pago el pago al comprador subrogado con el cupón de
depósito judicial acompañado en la demanda.
 Que se ordene la entrega real y efectiva del bien inmueble o mueble
inscrito por parte del comprador al retrayente.

6. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDE EL PETITORIO, EXPUESTOS


ENUMERADAMENTE EN FORMA PRECISA, CON ORDEN Y CLARIDAD

La demanda debe contener los fundamentos de hecho en que se apoyan las


pretensiones procesales propuestas, estos hechos deben exponerse
ordenadamente en forma cronológica y con claridad; ya que va a ser objeto
de probanza, en el caso de la demanda del proceso de retracto se puede
considerar como fundamentos fácticos los siguientes:

 Indicar el derecho originario con el cual solicita el retracto, si es


copropietario en la venta de porciones indivisas, el litigante en la venta
del bien litigado, propietaria y usufructuaria, superficiario, propietario de
predio urbano sujeto a servidumbre, propietario de predio rústico
colindante.

Derecho de Retracto Página 23


 Invocar la causal específica en que se sustenta la demanda de retracto
cualquiera de los contenidos en el artículo 1599 del Código Civil.
 Indicar el documento donde consta la compraventa o dación en pago, si
es mediante escritura pública la fecha de la misma, el notario y las partes
intervinientes en el acto jurídico de la compraventa o dación en pago.
 Dejar constancia de la forma como se enteró de la compraventa y de la
fecha en se enteró de la transferencia (notificación personal,
publicaciones u otra circunstancia), subrayando que se interpone la
demanda dentro del plazo de treinta días que establece la ley.
 Indicar el precio de la transferencia, monto de los impuestos, gastos
notariales y/o las circunstancias de n o conocerlos, prometiendo pagarlo
dentro del segundo día de su conocimiento.
 Indicar el número de cupón del depósito judicial en el Banco de Nación,
asi como el monto del mismo, detallando el monto del precio, la cantidad
que corresponda a los impuestos y la suma de los gastos notariales.
 Si en la compraventa se pactó el pago a plazos, el retrayente tiene la
obligación de constituir garantías suficientes a criterio del juez. Si el
demandante desconoce el precio pagado o debida por el adquiriente, en
la demanda debe ofrecer que hará el depósito u otorgar garantía de
acuerdo a las circunstancias dentro del segundo día de conocido estos
datos.

7. LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL PETITORIO.

La demanda debe contener los fundamentos jurídicos o de derecho que la


respaldan o esgrimir el razonamiento lógico jurídico que deben de sustentar
las pretensiones de la demanda, entre los fundamentos jurídicos del proceso
de retracto podemos mencionar los siguientes:

 Definir el retracto y la causal invocada.


 Indicar que se está accionando dentro del plazo, explicando la caducidad
y que no se ha incurrido en la misma
 Cumplimiento del depósito, cubriendo el precio, impuestos y gastos
notariales. Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada,
precio, impuestos, gastos notariales ofrecerá hacer el depósito dentro
del segundo día de su conocimiento.
 Indicar el origen de su derecho para ejercitar el derecho de retracto, es
decir sustentar su calidad de copropietario, litigante, superficiario de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1599 del Código Civil.

Derecho de Retracto Página 24


8. EL MONTO DEL PETITORIO, SALVO QUE NO PUDIERA
ESTABLECERSE

La demanda debe contener el monto a que asciende la o ¡as pretensiones


procesales, salvo que se trate de pretensiones invalorables en dinero, como
es en el caso del proceso de retracto.

9. LA INDICACIÓN DE LA VÍA PROCEDIMENTAL QUE CORRESPONDA A


LA DEMANDA

En efecto, el actor debe de señalar la vía procedimental que corresponde a


la demanda que plantea. Por la naturaleza de la pretensión y por imperio de
la ley el proceso de retracto se tramita en la vía del proceso abreviado.

10. LOS MEDIOS PROBATORIOS

La demanda del proceso de retracto debe contener el ofrecimiento de los


medios probatorios que el actor quiere hacer valer en el proceso, presentado
los documentos que tiene en su poder, y en este caso el retrayente
presentará:

 Declaración de parte.
 Documentos que acrediten el derecho de propiedad del retrayente
 Documentos que acrediten la transferencia de los bienes muebles e
inmuebles.
 Inspección judicial para acreditar los hechos de cada caso,
especialmente para constatar la existencia de copropiedad, usufructo,
etc.
 Peritajes para que informen sobre la existencia de servidumbre en
predios urbanos y la existencia de los terrenos rústicos colindantes y si
alcanzan o superan la unidad ganadera o agrícola familiar.
 Testimoniales indicando los nombres completos de los testigos, su
ocupación y domicilio, asimismo los hechos sobre los cuales atestiguará
v el sobre interrogatorio individual para cada testigo.

11. LA FIRMA DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE O DE SU


APODERADO Y LA DEL ABOGADO

La demanda debe estar firmada por el demandante o, en su caso por su


representante legal o de su representante convencional y por el letrado que

Derecho de Retracto Página 25


la autoriza, si el demandante es analfabeto deberá imprimir su huella digital,
de lo cual certificará el secretario respectivo.

12. ANEXOS

Como una formalidad imperativa el nuevo Código Procesal Civil! establece


que a la demanda debe acompañarse los siguientes anexos28, indicando
que estos corresponden al proceso de retracto:

 Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso


de su representante legal o convencional que interpone la demanda.
 Documentos que acrediten el derecho invocado, así como las causales
invocadas.
 Cupón del depósito judicial con el íntegro del precio, impuestos y gastos
notariales pagados por el comprador.
 Tasa judicial por el ofrecimiento de pruebas.
 Cédulas de notificación.

13. LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE RETRACTO

La sentencia dictada, puede ser objeto de apelación con efecto suspensivo


ante la instancia superior, pudiendo recurrir en vía de casación solamente si
la sentencia recurrida proviene de la sala civil de la corte superior.

 Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso


de su representante legal o convencional que interpone la demanda.
 Documentos que acrediten el derecho invocado, así como las causales
invocadas.
 Cupón del depósito judicial con el íntegro del precio, impuestos y gastos
notariales pagados por el comprador.
 Tasa judicial por el ofrecimiento de pruebas.
 Cédulas de notificación.

14. EJEMPLO DE UNA DEMANDA DE RETRACTO


Expediente: 2153-06
Secretario: Juan Paz Ríos
Escrito: N º 1 Cuaderno: Principal

Sumilla: Demanda de retracto

Derecho de Retracto Página 26


SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE TACNA
Diego Chávez Ampuero identificado con DNI N º 44302850, con dirección
domiciliaria en Av. José Abelardo Quiñones 123 y con domicilio procesal en
Conjunto Habitacional Jorge Basadre Grohmann Block C-203; a Ud.
Atentamente digo:

I. Demandados
Don Daniel Lira López, a quien se deberá notificar en la Av. Las Buganvillas
122 en el distrito del cercado de Tacna. Acumulación subjetiva originaria:
Doña Melanie Vargas Paredes, a quien se deberá notificar en la Calle los
Álamos Nº 454 del distrito de Pocollay, de la provincia y departamento de
Tacna.

II. Petitorio
Interpongo demanda de retracto, solicitando a su despacho se sirva a
disponer la subrogación del suscrito en el contrato de dación en pago
celebrado entre los demandados.

III. Fundamentos de hecho


Con fecha 10 de abril del 2005 el retrayente y Don Daniel Lira López
adquirieron por compraventa el inmueble ubicado en la Calle Buganvillas 211
del distrito del cercado de Tacna , en los términos a que se contrae el referido
contrato el mismo que se halla inscrito en la partida electrónica Nº 2383 del
registro de la propiedad inmueble de Tacna, encontrándose ambos respecto
del bien adquirido bajo el régimen de copropiedad siendo las cuotas del
recurrente y el demandado iguales, es decir cada uno es propietario del 50%
del bien inmueble.

El señor Daniel Lira López mantenía una deuda de veinte mil dólares
americanos con Melanie Vargas Paredes, por un mutuo que ambos
celebraron por contrato elevado a escritura pública Nº 00343, en la notaria
del Notario Mario Vázquez Rendón, el vencimiento para el pago de la
obligación era el día dos de mayo del 2007, con la que no cumplió el
demandado Daniel Lira López.

Es por eso que el día 5 de mayo del presente año el Sr. Daniel Lira López
celebró con Melanie Vargas Paredes, un contrato de dación en pago elevado
a escritura pública Nº 00545 en la notaria del Notario Mario Vázquez Rendón
a manera de extinguir la obligación antes mencionada en el cual el Sr. Daniel
Lira López se obliga a dar como cancelación de pago ,por los veinte mil
dólares americanos adeudados ,sus derechos y acciones sobre el bien

Derecho de Retracto Página 27


inmueble antes mencionado, contrato el mismo que se halla inscrito en la
partida electrónica Nº 2383 del registro de la propiedad inmueble de Tacna.

El día 17 de mayo del 2007 me acerque a las oficinas da la superintendencia


nacional de registros públicos de Tacna para obtener una copia literal de
dominio sobre el bien inmueble ubicado en la Calle Buganvillas 211, para
tramites de saneamiento de dicho bien, día en que tomo conocimiento de la
dación en pago antes mencionada por lo que encontrándome dentro del
plazo a que se refiere el artículo 1597 del Código Civil interpongo la presente
demanda a

fin de subrogarme en lugar de Melanie Vargas Paredes, toda vez que en


ningún momento el demandado Daniel Lira López, me ha comunicado su
deseo de dar en pago sus acciones y derechos a fin de hacer uso de derecho
de preferencia que por ley me corresponde.

Como el monto de la deuda contraída por mi copropietario era de 20mil


dólares americanos suma por la cual dio en pago sus derechos sobre el bien
inmueble antes mencionado, procedí a depositar en el banco de la nación la
suma de 21 mil dólares americanos, que incluye la prestación, los tributos y
los gastos realizados por el adquiriente.

VI. Fundamentos de derecho


Fundo mi pretensión en el artículo 1593 del Código Civil el cual regula que
es procedente el retracto en la dación en pago , como he acreditado en mis
fundamentos de hecho el Sr. Daniel Lira López dio en cancelación de un
mutuo sus acciones y derechos sobre el bien inmueble en copropiedad con
el demandante.

Amparo mi pretensión en el inciso segundo del art. 1599 del Código Civil que
regula que es titular del derecho de retracto el copropietario en la venta a
tercero de las porciones indivisas, ya que el bien que se pretende retractar
estaba bajo el régimen de copropiedad, y fue dado en pago a un tercero, y
siendo yo copropietario, soy titular del derecho de retracto.
Amparo mi pretensión en el artículo 1597 del Código civil que otorga un plazo
de 30 días naturales para el ejercicio del retracto a partir de la fecha del
conocimiento del retrayente, siendo hoy 21 de mayo del 2007 estoy aun
dentro del plazo para ejercitar mi derecho a retracto.

Derecho de Retracto Página 28


VII. Monto del petitorio
La pretensión principal es inapreciable en dinero.

VIII. Vía procedimental


Vía de PROCESO DE ABREVIADO, de acuerdo con el inciso primero del
Art. 486 del CPC.

IX. Medios probatorios de la pretensión de interdicto de retener

Testimonio de la Escritura Pública de compra-venta de fecha 10 de abril del


2005, con lo que acredito mi calidad de copropietario del bien sub-litis junto
con Daniel Lira López.

Testimonio de la Escritura Pública del mutuo que contrajeron los


demandados, por la suma de veinte mil dólares, con lo que pruebo el monto
por el que fue dada en pago la cuota de mi ex copropietario.
Testimonio de la Escritura Pública de dación en pago de fecha 5 de mayo
del presente año, celebrado entre Daniel Lira López y Melanie Vargas
Paredes, con la cual acredito la transferencia de la cuota ideal que le
correspondía a mi copropietario.

Copia literal de dominio sobre el bien inmueble ubicado en la Calle


Buganvillas 211 de fecha 17 de mayo del 2007 con el que demuestro la fecha
en que tome conocimiento de la dación en pago.

VII Anexos
1. a. Copia del DNI del recurrente
1. b. Testimonio de la Escritura Pública de compra-venta de fecha 10 de abril
1.c. Testimonio de la Escritura Pública del mutuo que contrajeron los
demandados1.d. Testimonio de la Escritura Pública de dación en pago de
fecha 5 de mayo
1. e. Certificado de depósito en el banco de la nación por 21mil dólares
americanos que incluyen el monto de la dación en pago, los tributos y los
gastos pagados por el adquiriente.
1. f. Comprobante de pago de la tasa judicial correspondiente.

POR LO TANTO:
A Ud. Señor juez solicito se sirva a admitir la presente demanda, tramitarla
a su naturaleza y en su oportunidad declararla FUNDADA.

Tacna 19 de Julio de 2006

Derecho de Retracto Página 29


Miguel Fernández Rodríguez
ABOGADO
ICAT-938

CAPÍTULO IV

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

EXP. N.° 00163-2010-PA/TC


LIMA
YSOLINA TEÓFILA
SÁNCHEZ CHÁVEZ
VDA. DE BERENSTEIN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de octubre de 2010, el Pleno Jurisdiccional


del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez,
Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda
y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Derecho de Retracto Página 30


Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doña Ysolina Teófila Sánchez Chávez Vda. de Berenstein contra la resolución
de fecha 9 de setiembre del 2009, a fojas 60 del cuaderno de apelación,
expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la demanda de
autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 27 de diciembre del 2007 la recurrente interpone demanda de
amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, Sres.

Vásquez Vejarano, Caroajulca Bustamante, Mansilla Novella, Miranda Canales


y Valeriano Baquedano, solicitando se declare la nulidad de: i) la resolución
(auto calificatorio de casación) de fecha 1 de octubre del 2007 expedida por la
Sala Suprema que declaró improcedente su recurso de casación; ii) la resolución
de fecha 5 de junio de 2007, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Cajamarca que estimó en su contra una excepción de falta de
legitimidad para obrar activa; y iii) se ordene que la Sala Civil de Cajamarca
expida nueva resolución resolviendo su petición formulada por escrito de fecha
24 de abril del 2007. Sostiene que don Billy Berenstein Oliva interpuso demanda
de retracto (Exp. Nº 2004-0877) en contra de sus cinco hermanos vendedores y
de los dos compradores del inmueble sujeto a propiedad indivisa, demanda ante
la cual se propuso excepción de legitimidad para obrar activa argumentándose
que el actor había perdido su condición de copropietario sobre el inmueble objeto
de retracto a consecuencia de

una venta, siendo estimada la excepción en primera instancia, confirmada en


segunda instancia y ratificada luego en sede casatoria, decisiones que en su
entender vulneran su derecho al debido proceso, toda vez que los órganos
judiciales no evaluaron su escrito de fecha 24 de abril del 2007 que contenían
sus peticiones de sucesión procesal a favor de la sucesión
de Asher Berenstein Oliva y de sustracción de falta de legitimidad para obrar
activa.

El Procurador Público encargado de los asuntos del Poder Judicial


contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, afirmando
que las resoluciones cuestionadas fueron emitidas dentro del marco de un
proceso regular y dictadas conforme a ley, en estricta aplicación de las normas
que regulan la materia discutida, habiéndose respetado de modo enunciativo sus
derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, etc.

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El demandado José Santos Carranza León contesta la demanda
argumentando que ninguno de los dos pedidos tienen la condición de
trascendente y no inciden sobre el fondo del proceso ya que el
señor Billy Berenstein Oliva, al vender sus acciones y derechos sobre el
inmueble, perdió su condición de copropietario, por lo que perdió también su
derecho de interponer acción de retracto; en consecuencia, no podía ceder
ningún derecho a otra persona.

La Sala Especializada en lo Civil de Cajamarca, con resolución de fecha


1 de diciembre del 2008, declara infundada la demanda por considerar que al
haberse determinado que no existe legitimidad para obrar activa, no es posible
admitir la sucesión procesal toda vez que la cesión de derechos adolece de
nulidad.

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte


Suprema de Justicia de la República, con resolución de fecha 9 de setiembre del
2009, confirma la apelada por considerar que no se ha vulnerado derecho
constitucional alguno de la recurrente, además que la demandante no ha
expuesto en la demanda constitucional cuál es la defensa específica que se le
habría impedido realizar o qué prueba se habría dejado de valorar.

FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución


(auto calificatorio de casación) de fecha 1 de octubre del 2007 que declaró
improcedente el recurso de casación interpuesto por la recurrente, la
resolución de fecha 5 de junio de 2007, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superiorde Justicia de Cajamarca que estimó en su contra la excepción de
falta de legitimidad para obrar activa, y que se ordene que la Sala Civil de
Cajamarca expida nueva resolución resolviendo la petición formulada por el
recurrente con escrito de fecha 24 de abril del 2007. Así expuestas las
pretensiones, este Colegiado, considera necesario determinar a la luz de los
hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella si se
ha vulnerado el derecho al debido proceso (a la debida motivación de las
resoluciones judiciales) al no haberse emitido pronunciamiento que absuelva
las peticiones de la recurrente de sucesión procesal a favor de la sucesión
de Asher Berenstein Oliva y de sustracción de falta de legitimidad, o si por el
contrario dichos pronunciamientos carecían de objeto de ser emitidos.

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Sobre la vulneración del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales

2. Sobre el particular este Colegiado, precisando el contenido del derecho


constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha
establecido que tal derecho “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver
las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en
que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que
supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
activa). (…) El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar
incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate
judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela
judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia
(incongruenciaomisiva) (STC N.º 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e).
Concordantemente, este mismo Tribunal ha señalado también que “el
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una
determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido
constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: (…) b)
congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los
argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del
fallo y las pretensiones formuladas por las partes; (…)” (STC 04348-2005-
PA/TC, fundamento 2).

3. Al respecto, a fojas 19, primer cuaderno, obra el escrito de apelación


presentado por la recurrente (apoderada de Billy Berenstein Oliva) en contra
de la resolución que estimó la excepción de falta de legitimidad para obrar
activa, en el cual argumenta que “ante el Tercer Juzgado Especializado de
Familia existe el proceso civil en trámite signado con Nº 2003-271, sobre
nulidad de la escritura pública de fecha 5 de abril de 1999 (…) por lo
que BillyBerenstein Oliva sigue teniendo la condición de copropietario”. Ante
tal recurso de apelación, a fojas 52 del primer cuaderno, se aprecia que la
Sala Civil de Cajamarca confirma la estimatoria de la excepción de
falta de legitimidad para obrar activa, fundamentándose en que “la escritura
pública y el acto jurídico que lo contiene mantienen su valor legal y sus
efectos jurídicos, mientras no hayan sido declarados judicialmente su nulidad
(…)”. Se verifica así que la resolución de la Sala Civil ha sido expedida de
manera congruente y responde en forma completa el agravio alegado por la
recurrente en su recurso de apelación, no evidenciándose omisión alguna.

4. Asimismo, a fojas 59 del primer cuaderno obra el escrito de casación


presentado por la recurrente en contra de la resolución que confirmó la
estimatoria de la excepción de falta de legitimidad para obrar activa, en el

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cual argumenta que “se ha dejado de resolver con un auto pedidos (de
sucesión procesal y de sustracción de falta de legitimidad) que se formularon
con mucha anterioridad a la emisión de la resolución que ahora se impugna”.
Ante tal recurso de casación, a fojas 73 del primer cuaderno se aprecia
que la Sala Suprema declara improcedente dicho recurso fundamentándose
en que “la denuncia no resulta pertinente al no evidenciarse tal vulneración
al debido proceso, ya que lo expuesto en nada enervaría el sentido del fallo
emitido por los magistrados superiores, además la resolución de vista se
encuentra adecuadamente fundamentada (…)”. Se verifica así que la
resolución de la Sala Suprema también ha sido expedida de manera
congruente y responde al agravio alegado por la recurrente en su recurso de
casación, no evidenciándose omisión alguna. Si bien es cierto no existe una
respuesta amplia a la denuncia formulada, ello no vulnera el derecho
constitucional de la recurrente a la debida motivación de las resoluciones
judiciales toda vez que, por un lado, el pedido de sucesión procesal y de
sustracción de falta de legitimidad efectuado por la recurrente no formó parte
de los agravios descritos en el recurso de apelación, de modo tal que en
aplicación del principio de limitación de la actividad recursiva el órgano
judicial no tenía obligación de pronunciarse por tal pedido. Por otro lado,
carecía de objeto que la Sala Civily la Sala Suprema emitan pronunciamiento
sobre el pedido de sucesión procesal y de sustracción de falta de legitimidad,
toda vez que ya se había confirmado la estimatoria de la excepción de falta
de legitimidad para obrar activa, deviniendo en irrelevante emitir
pronunciamiento respecto a cualquier otra incidencia o pedido, pues sobre el
proceso de retracto ya había recaído el pronunciamiento de nulo,
decretándose su conclusión.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le


confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, al no haberse acreditado la


vulneración del derecho al debido proceso (a la debida motivación de las
resoluciones judiciales) de la recurrente.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

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BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES

 A manera de conclusión, podemos señalar que ayuda a consolidar la


propiedad permitiendo que los bienes que se encuentran vinculados a
diversas titularidades pueden pertenecer a una sola, y así evitar que se
traspase el derecho a un tercero, situación que podría derivar en diversos
conflictos, en realidad la utilidad del retracto es bastante discutido, sin
embargo, los procesos judiciales sobre esta materia siguen presentándose,
siendo necesario por ello un análisis más exhaustivo a esta normativa
procesal que es la que la regula.

 El retracto permite, de que por ley se le dé la preferencia a una persona para


que el retrayente pueda obtener en beneficio propio el bien sea mueble o
inmueble sin perjudicar los derecho del comprador devolviéndole el pago
efectuado y todo lo concerniente a los tributos y gastos y los intereses que
realizo el comprador.

 En nuestro código civil el retracto es un derecho de tipo obligacional, pues


en otras legislaciones tiene categoría de derecho real u otras legislaciones

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declarando como una naturaleza mixta que si bien nace de una obligación
(personal) pero tiene sin embargo que afecta a un determinado bien (real).

 Podemos establecer que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que


la ley concede a determinadas personas para subrogarse en lugar del
comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir
la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá
derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador
en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su
derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta.

 En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas


personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las
estipulaciones de un contrato de compraventa y dación en pago, por lo que
mejor debería llamársele derecho de subrogación o derecho de sustitución
o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de adquisición
preferente o derecho de preferencia en la adquisición.

 Se puede establecer que el proceso de retracto se sustenta para su ejercicio


en el interés social o la utilidad pública, así mismo se señala que uno de sus
fines es que facilita la consolidación de la propiedad por lo que a través de
ella se permite que la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual, que
rige en las relaciones contractuales se ve quebrantada, por causales
preestablecidas, que responden a su vez a estímulos de orden público, es
decir que se trata de una facultad que emana de la ley, por ello las
situaciones o circunstancias que originan el derecho de retraer y las
personas que pueden retraer están taxativamente señaladas en ella. Son
esas y no pueden ser otras más.

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CAPÍTULO VI

RECOMENDACIONES

 A los fines del ejercicio del derecho de retracto, se podría presentar como
sugerencia que los propietarios deberán notificar al copropietario, al litigante
y los demás sujetos que tuvieran el derecho de subrogación; mediante
documento autentico, su manifestación de voluntad de vender o transferir su
propiedad, consideramos que en dicha notificación se debe de incluir los
siguientes elementos:

- En primer lugar la decisión de vender el bien mueble inscribible o bien


inmueble,
- En segundo lugar precisar el precio pactado por las partes y finalmente
las condiciones de la transmisión.

Esta comunicación se debe de hacer de forma fehaciente, es decir que se


pueda probar que ha existido este documento y su contenido, por lo que
podría realizarse de varias maneras, entre ellas podemos

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mencionar: carta firmando copia para el interesado, vía notarial o mediante
un acto de conciliación.

 Consecuentemente los sujetos con derechos de subrogación deberán


notificar al propietario en forma indubitable, su aceptación o rechazo a
la oferta hecha a su favor, en el plazo establecido por la ley, transcurrido este
plazo, sin que el subrogante hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario
quedará en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas
condiciones y modalidades del ofrecimiento de la venta, con lo que se
lograría en alguna medida otorgar u ofrecer la protección a los terceros que
adquieren los bienes muebles inscribibles o bienes inmuebles.

BIBLIOGRAFÍA

 CÓDIGO CIVIL PERUANO


 CÓDIGO PROCESAL CIVIL
 LIBRO UPLA : DERECHO PROCESAL CIVIL I: PROCESO DE
CONOCIMIENTO ABREVIADO Y SUMARISIMO.
 HINOSTROZA MINGUEZ Alberto, DERECHO PROCESAL CIVIL
“Procesos Abreviados”, Tomo VIII, Editorial Jurista Editores, Edición
Octubre del 2010.
 CASTILLO QUISPE Maximo y SANCHEZ BRAVO Edwar, MANUAL DE DE
DERECHO PROCESAL CIVIL.
 EL PROCESO CIVIL EN SU JURISPRUDENCIA, Gaceta Jurídica, Primera
Edición 2008.
 MONROY GÁLVEZ Juan, TEORÍA GENERAL DEL PROCESO, Editorial
Communitas, Edición 2009.
 PAGINA WEB:

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- http://www.monografias.com/trabajos71/proceso-retracto/proceso-
retracto2.shtml.
- http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00163-2010-AA.html

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