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723 © 1989 by
MANUEL LERNER EDITORES ASOCIADOS S.A.
IMPRESO EN LA ARGENTINA
ISBN: 950-9039-40-3
A Dios Nuestro Señor;
a mi mujer Liz Molina Santander
por su apoyo y comprensión;
a mi maestro Lucio Eduardo Herrera
por sus enseñanzas,
a mis médicos Guadalupe Pahua
y Eduardo Bustos
por mantenerme con vida;
a mis niñas Judith, Astir y Astrid
por su compañía y alegrías;
a mi ayudante Liliana Domínguez
por su colaboración;
a mis alumnos de todos los tiempos
como destinatarios del Esbozo
y a todos aquellos que han puesto
su cuota de aliento para que este
humilde trabajo se concretara.
Índice
INTROITO.................................................................. 15
PROLOGO.................................................................. 1?
LA ACCIÓN................................................................ 25
EL TIPO LEGAL........................................................... 49
1. Introducción al tema............................................. 49
2. Concepto de figura penal y de tipo legal................. 51
3. Tipicidad.............................................................. 52
4. Tipos abiertos y cerrados....................................... 53
5. Funciones del tipo penal........................................ 54
6. Etructura del tipo legal.......................................... 56
7. Elementos de los tipos penales.............................. 59
8. Faz negativa......................................................... 64
LA ANTÜURIDICIDAD............................................... 67
1. Concepto.............................................................. 67
2. Relaciones de la antijuridicidad con la tipicidad...... 68
3. El interés preponderante del Estado........................ 69
4. Antijuridicidad objetiva ysubjetiva......................... 70
5. Antijuridicidad formal y material........................... 72
5. bis. Disvalor del acto y del resultado en la teoría de
lo ilícito penal...................................................... 74
6. Fuentes de la justificación...................................... 76
7. Causas de la justificación....................................... 77
8. El estado de necesidad justificante......................... 78
9. La legítima defensa............................................... 83
10.Defensa de un tercero............................................ 88
11.Legítima defensa privilegiada................................ 89
12.Ofendículas y defensas mecánicas predispuestas...... 91
13.Cumplimiento de un deber legal............................. 91
14.Legítimo ejercicio de un derecho............................ 92
15.Legítimo ejercicio de una autoridad....................... 93
16.Legítimo ejercicio de un cargo............................... 94
16 bis. Teoría de los elementos negativos del tipo penal 95
17. Exceso en los límites impuestos por la ley, la necesi
dad o la autoridad................................................. 96
ÍNDICE lI
LA CULPABILIDAD.................................................... 115
LA PÜNIBILIDAD..................................................................... 161
1. Concepto........................................................................... 161
2. Faz negativa. Las excusas absolutorias............................. 162
LA TENTATIVA.......................................................................... 165
1. Concepto........................................................................... 177
2. Diferentes teorías sobre la autoría..................................... 179
3. Autor directo y autor mediato........................................... 180
4. Los coautores.................................................................... 182
5. La participaciónen sentido estricto.................................... 183
6. La complicidad primaria................................................... 183
7 La complicidad secundaria ........................................ 184
8 La instigación................................................................... 185
9. Casos excluidos de la participación criminal ... 187
10 Delitos de propia mano y especiales 1-87
INDK ^ 13
El autor
Prólogo
FAZ EXCLUSIÓN DE LA ATIPICIDAD CAUSAS DE JUSTI- CAUSAS DE INIMPU- CAUSAS DE INCUL- EXCUSAS
¡NEGATIVA ACCIÓN POR: FICACIÓN TAQiUDAD PABILIDAD ABSOLU-
TORIAS
- Fuerza física Irre- Sea por a) cumplimiento de un Menores de 16 años a) ignorancia o error Previstas
sistible (art. 34, inc. a) falta de ade deber y legitimo (art. 1a, ley 22.830 en de hecho excusa en los arts.
2») cuación típi ejercicio de un todos los casos, ble (no imputable) 185,88,
Actos reflejos ca, ó derecho, autoridad y (art. 34, inc. 1a) 218,217.
Es tac'o de Incons- b) ausencia de o cargo (art. 34, los que ya sea por: b) Coacción (art. 34, 132 y 302
ciencia absolt'ta algún ele inc. 4a) a) insuficiencia en sus inc. 2a) del Cód.
Uso de medios mento del ti b) estado de necesi facultades menta c) obediencia debida Penal
narcóticos o hip- po penal. dad justificante (art. les (jerárquica) (art. 34. I
nóticos (art. 73) 34, inc. 3") b) alteración morbosa inc. 3a) i
c) legítima defensa de las mismas, ó d) error de prohibición iI I i
1
Gómez Benítez, 'Teoría jurídica del delito" Derecho Penal Pte.
Gral.,pág. 51 y ss.
26 FERNANDO E. LAFFTTE
3. Nociones preliminares
¿Por que decimos de un contenido más amplio?
En primer lugar, porque para que haya acción no es nece-
sario que se mueva algo, ya que sin necesidad de la existencia
de un movimiento, como fenómeno físico, puede haber
acción, En segundo término, porque también la movilización
en el sentido antes indicado puede constituir una forma de
acción.
Si lo característico de la acción no estriba en la existencia
de un movimiento, aún cuando éste sea corporal, ¿cuál es
entonces su concepto?
Ante todo, no perdamos de vista que vamos a intentar
ensayar una definición de acción, que nos sirva para precisar
con certeza el primero de los elementos positivos del delito y
que por ende, más que el fenómeno físico, lo que nos interesa
abordar es el obrar humano. Por ello debemos centrar nuestra
atención en este último aspecto.
El hombre., en su vida de relación no solamente hace
cosas, sino que también deja de hacer otras. A través de ese
hacer o no hacer puede dañar a otro, puede vulnerar los dere-
chos de un semejante o de la comunidad.
Lo cierto del caso, es que, embrionariamente, podemos
encontrar en ese hacer o no hacer una primera manifestación
de acción.
Ahondemos entonces esa reflexión, y para ello debemos
preguntarnos, ¿nos interesa solamente lo que el sujeto hace o
deja de hacer, o nuestro interés también debe orientarse a
indagar dentro del sujeto, para percibir si su obrar obedeció o
no a un acto voluntario!, porque cualquier resultado que
involuntariamente cause una persona no parece que pueda ser
28 FERNANDO E. LAFFITE
4. La voluntad. Su exteriorización.
Concepto provisorio
No cabe duda que definir la acción a partir de la voluntad
es acertado. Si vamos a llevar a proceso a una persona por
haber ejecutado un hecho que la ley reputa como delito, lo
primero que tenemos que demostrar es que su actuación ha
sido voluntaria. De lo contrario carece de sentido seguir ana-
lizando los restantes elementos del delito.
Pero, si bien estamos ya cerca de una correcta noción de
acción, para que ésta responda a un enunciado más preciso,
es necesario reunir en uno los conceptos reseñados, y ver si
con los mismos tenemos suficiente.
Por de pronto, si por un lado hablamos de la existencia de
un hacer o de un dejar de hacer y por el otro de una voluntad,
debemos enlazar ambos conceptos, porque ambos nos han
servido para definir rudimentariamente la acción.
Lo que sucede, en realidad, es que ese hacer o dejar de
hacer son producto de la existencia de una voluntad orientada
en ese sentido, y por endej se traducen en el mundo exterior
en una exteriorización de esa voluntad.
Partiendo entonces, ahora, de este concepto, encontramos
el camino bastante allanado.
Esta somera descripción de la voluntad, desde ya aclara-
mos incompleta, está en este momento así tratada a los fines
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 29
6
Antolisei, "L'Azione e 1'evento nel telato", págs. 94 y 95.
30 FERNANDOE.LAFFITE
Diversas clasificaciones
» Carrara, "Programa I & 1,50", pág. 58; & 96, pág. 86. »° Zaffaroni,
Tratado T. III, pág. 258; Carrara, ob. cit. & I, pág. 88. 11 y 12 Nuñez,
Derecho Penal Arg. T. I, págs. 250 y 251, Ed. 1959; Zaffaroni, ob. cit. T.
ni, pág. 259, pone en crisis esta clasificación.
13
Bacigalupo, Enrique, "Lincamientos de la Teoría del delito", pág.
32.
14
Teran Lomas, Derecho Penal, Pte. Gral. T. I, pág. 282; Carrara,
ob. cit. & 99; Nuñez, ob. cit. T. I, págs. 248 y 249.
15
Nuñez, ob. cit. T. I, págs. 247 y ss. En igual sentido Carrara ob.
cit. & 98.
32 FERNANDOE.LAFFTTE
6. El nexo causal
22
Nuflez, ob. cit. T. I, págs. 268 y 269.
23
Zaffaroni, ob. ciL, T. III, págs. 76 y ss.
24
TeranLomas,ob.cit.,T.I,pág.285.
34 FERNANDO E. LAFFITE
Teorías causales
D) De la causalidad adecuada
Fue expuesta por primera vez por el fisiólogo Von Kries
(1888). Esta teoría individualiza como causa, a la que puede
producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordi-
nario de los hechos y que en el caso concreto lo ha producido.
El examen para determinar si el hecho se ajusta o no a dicho
curso puede resultar de tres parámetros diferentes:
a) si la consecuencia era previsible desde el punto de vista
del sujeto (Von Kries).
b) si lo era desde un ángulo objetivo de acuerdo a lo que
en un "hombre normal debe prever" (Thon), o bien
c) si lo es a través del caudal de conocimientos que la
ciencia y la experiencia proporcionan (Traeger), en especial
esta última32.
E) De la causa típica
Para Beling no existe problema de causalidad. Lo que en
realidad sucede es que existen desinteligencias sobre el tema
al querer construirse un concepto de causa umversalmente
válido "a priori". El legislador expresa a través del verbo
inserto en cada figura penal, el sentido de causación que quie-
re imprimir. La cuestión entonces debe resolverse en cada
caso, por medio de una interpretación legal, teniéndose en
cuenta fundamentalmente el sentido del verbo33.
F) De la acción humana
Esta teoría desarrollada por Sebastián Soler, tiene como
base la por algunos denominada teoría de la preponderancia,
expuesta por Binding, al que luego siguió Antolisei.
Binding, en síntesis sostenía:
le) El rechazo decidido de la teoría de la equivalencia de
las condiciones.
3
2 Para ampliar Soler, ob. cit., T. 1, págs. 273 y 277. 31
Mismo autor y texto, págs. 277 a 279.
ESBOZO PARAUNATEORÍADELDELITO 37
G) De la imputación objetiva
No sería propiamente hablando una teoría causal, ya que,
justamente reemplaza la relación de causalidad por una conexión
fundamentada en consideraciones jurídicas. La imputación objetiva
es comprobable cuando: a) la acción ha creado un peligro no
permitido, y, b) el resultado sea la realización de ese peligro.
Los criterios de la imputación objetiva, en esta más moderna
teoría, se deducen de la naturaleza de las normas jurídicas y de su
finalidad protectora de bienes jurídicos35bis.
34
Soler, ob. cit., T. I,pág.281.
35
Mismo autor y texto, pág. 290.
35 bú Bacigalupo, ob. cit., págs. 29 a 31, Manual de Derecho Penal,
Pte. Gral.,págs.99al01.
38 FERNANDO E. LAFFITE
35 w Zaffaroni, ob. cit., T. III, pág. 61 (en forma general) y Teran Lomas,
ob. cit., T. I, págs. 263 y 264. 3« Welzel, D.P.A., 11» Ed., pág. 204.
ESBOZOPARAUNATEORÍADELDELITO 39
39
Zaffaroni, ob. cit., T. III, pág. 61.
40
Welzel,ob.cit.,pág.53.
42 FERNANDO E. LAFFITE
8. Caracteres de la acción
43
44
Teran Lomas, ob. cit. T. I, págs. 257 y 258.
Soler, ob. CÍL, T. I, págs. 252 y 253.
44 bu
Nuflez, Tratado, T. I, pág. 233; Soler, ob. cíL, págs. 252 y 254.
44 FERNANDO E. LAFFTTE
45 *»s Nuñez, Tratado, T. I, pág. 233; Soler, ob. cit., págs. 252 y 254.
46
Denominación que le dan algunos autores como Jeschek H.H.
ESBOZOPARAUNATEORÍADELDELITO 45
50
Novoa Monreal cree más propio que hablar de contrato "de espe-
cial aceptación" que es un término más amplio.
48 FERNANDOE.LAFFITE
5
• Mismo autor y obra, págs. 143 y 144
El tipo legal
1. Introducción al tema
En el capítulo anterior hemos explicado cuando una
acción humana puede ser relevante para el derecho penal y la
hemos denominado típica.
¿Cuándo entonces podemos afirmar que una acción es
típica?
Para dar una explicación satisfactoria a este interrogante
tenemos, al menos someramente, que recalar, en algunos con-
ceptos de previa comprensión.
A) Bienes jurídicos
Para este tema ver "in extenso" Zaffaroni, ob. cit. T. III, pág. 240 en
adelante.
2
Soler, ob. cit T. I, pág. 114 y 115.
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 51
C) Características de la norma
3. Tipicidad
4
Beling "Doctrina del delito" ref. en "La doctrina del delito tipo",
p. 3 Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado T. III, n 9 962 y 1187; Terán Lomas,
ob cit.,T.I,págs.310y311.
5
Nuñez, Manual, pte. gral., pág. 159.
6
Concepto expuesto por Mayer, Cfr. Jiménez de Asúa, T. ni, n 9 963
y 1188.
1
Peña Guzmán, citado por Soler, ob. cit T. II, pág. 14.
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 53
A) función limitadora.
B) función garantizadora.
C) otras funciones
11
Zaffaroni, ob. cit., T. III, pág. 174.
•2 Nuñez, Tratado T. I, pág. 222.
13
Ver en detalle Zaffaroni, ob. cit., T. III, págs. 167 a 174.
56 FERNANDO E. LAFFITE
sona Ej. el homicidio (art. 79), el robo (art. 164), extorsión (art.
168), etc.
2) especial: cuando se exige que el autor tenga una deter-
minada condición o calidad A su vez, el sujeto activo especial
puede ser:
a) propio: cuando el tipo penal requiere esa condición o
calidad en el autor para que haya delito. Ej: malversación de
caudales públicos (art. 260), prevaricato (art. 269), etc.
b > impropio: cuando si bien el tipo legal no exige esa con-
dición o calidad en el autor, para que se configure el delito, el
hecho de que la posea va a calificarlOj agravándolo o ate-
nuándolo Ej: parricidio (art. 80, inc. I 2), infanticidio (art. 81,
inc. 2o-)
Ih SUJETO PASIVO: es la víctima del delito. Valen para el
sujeto pasivo similares consideraciones que para el activo.
III) VERBO O NÚCLEO: es el más importante de los ele-
mentos del delito y nunca puede faltar, ya que en torno a él
giran todos los demás. De allí que se lo denomine núcleo.
Como los tipos penales describen conductas es imprescindible
gramaticalmente el uso de un verbo. Este además nos va a ser-
vir para determinar las características del delitOj o sea^ si es de
comisión o de omisión, si es Instantáneo o permanente, etc.
Este núcleo puede resultar a su vez simple y compuesto:
1) será simple si la acción típica consiste en un solo obrar.
En la redacción de la figura hay un solo verbo. Ej: el que
matare (art. 79), el que se apoderare (art. 162), etc.
2) será compuesto o complejo si el tipo penal prevé como
medio comisivo u omisivo más de una conducta (dos o más
verbos) Este a su vez puede ser conjunto o alternativo:
a) se lo denomina conjunto cuando es preciso que se eje-
cuten todas las conductas previstas para que se configure el
delito Ej el que abusare del error de una mujer fingiéndose su
mando y tuviere con ella acceso carnal (art. 121). En el caso de
la tentativa deberá comenzarse la ejecución de alguno de ios
verbos típicos
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 61
8. Faz negativa
La faz negativa del tipo penal lo constituyen la ausencia
de tipo y la falta de tipicidad.
a) la ausencia de tipo ocurre cuando el hecho en análisis,
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 65
ü) SUJETO PASIVO
(Víctima) ídem
Compuesto Conjunto
Alternativo
1. Concepto
Una definición genérica de antijuridicidad puede ser la de
"contradicción de un hecho con el derecho en general"'.
Decimos con el derecho en general, por cuanto a diferen-
cia de la tipicidad, que es propia del derecho penal, la antiju-
ridicidad abarca todo el espectro del derecho. Esto quiere sig-
nificar que no hay una antijuridicidad civil, otra penal, otra
comercial, etc. Lo jurídico es lo lícito, lo legal, lo permitido
por la ley, y por el principio de no contradicción: una acción
no puede ser y no ser al mismo tiempo lícita e ilícita.
De lo expuesto se deriva entonces, que un determinado
acto no puede ser, a la vez antijurídico desde la óptica penal y
lícito de la civil, porque el derecho es uno, pese a las diferen-
tes ramas en que se divide2.
Cabe ahora establecer qué relaciones guarda la antijuridi-
cidad con la tipicidad.
1
Catrara, Programa & 35
2
Terán Lomas, ob.cit. T. I, pág. 341; Nuñez, Tratado, T. I, pág.
291/2
68 FERNANDO E. LAFFITE
4
Nufiez, Tratado T/I, pág. 306
5
mismo autor y obra, pág. 294, con cita de Mezger, Tratado T.I, &
19, Bettiol "Diritto Pénale", parte genérale, pág. 222 y ss.
70 FERNANDO E LAFFITF
6. Fuentes de la Justificación
14
Soler, ob. cit., T.I, pág. 313/16
78 FERNANDO E. LAFFITE
23
Soler, ob. cit., Til., pág. 342, entre otros.
24
Nuflez, Manual pte. gral., pág. 188, Tratado T.I, pág. 328/330
82 FERNANDO E. LAFFITE
9. La legítima defensa
26
Terán Lomas, ob. cit., T.I, pág. 385 con cita en Nuñez T.I, pág.
331 en adelante y recordado Fallo de la Corte Suprema de la Pcia. de Bs.
As.
27
Soler, ob. cit, T.I., pág. 364 con cita en Hippel & 34, II (4 nota)
84 FERNANDOB.LAFFITE
28
Terán Lomas, "Improcedencia de la legítima defensa contra un ataque
consumado" J.A 1978-M20) » Soler, ob. ciL, T.I., pág. 348
ESBOZO PARAUNATEORÍADELDELITO 85
35
Nuflez, Manual pág. 192.
*> Laje Anaya, ob. cit, T.I., pág. 406
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 89
r
mismo autor y obra, pág. 383 38 mismo autor y obra, pág 387 *
Zaffarom, ob cit, T.III, pág. 620/23: Nuñez, T.I., pág. 382
ESBOZO PARAUNATEORÍADELDELITO 91
40
Terán Lomas, ob.cit., T.I, pág. 407/8
41
mismo autor y obra, T.I., pág. 358
92 FERNANDO E. LAFFTTE
42 4?
Nuflez, Manual pte gral.,pág. 19^
44
Terán Lomas, ob.cit., T.I, pág. 35*
Nuftez, Manual pte. gral. pág l*M
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 93
45
mismo autor, obra y página
45bis
Borinsky Carlos', "Cinematografía, ley penal y obscenidad",
Doctrina Penal, año 9 nos. 33/34
94 FERNANDO E. LAFF1TE
50
Mismo autor, obra y página.
soba Baungarten citado por Zaffaroni, T. III, pág. 207/10 y 324/5.
96 FERNANDO E. LAFFITE
b) en la legítima defensa
g) el exceso en la causa
cias difíciles por las. que atraviesa, le impiden ver con clari-
dad que se está excediendo. Por ello cree, que aún extralimi-
tándose está justificado y es esa circunstancia la que constitu-
ye el error de prohibición.
En consecuencia, el error por ser vencible (ya que si hubiera
actuado en forma prudente no hubiera caído en el error) elimina
el dolo, pero no la culpa producto de su obrar imprudente.
Pues bien, ésa es justamente y no otra, la postura que ha
adoptado el C.Penal en el art. 35, cuando dispone: "El que
hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la auto-
ridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia".
De lo dicho cabe concluir además, que si quién actúa con
exceso lo hace ilegítimamente, ya que obra con culpa, en
tales condiciones es siempre lícito defenderse.
70
Caballero J.S. "El consentimiento del ofendido (o del interesado)
en el Derecho Penal Argentino"; Terán Lomas, "El consentimiento en los
delitos contra las personas" en "Actas de las IV Jornadas Médico Legales
y Criminológicas", Tucumán 1968, pág. 381 y ss.
7
i Terán Lomas, Ob. cit. T.I., pág. 365
TI Gómez, Tratado, ob. cit., T.I.¿ pág. 366
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 111
FAZ NEGATIVA: Son causas de inculpabilidad: Por ello son causas de inculpa- Son c
a) Error de hecho no imputable bilidad: a) er
b) la coacción a) error de hecho excusable b) la c
c) la obediencia debida b) error de derecho extrapenal esta
o el error de prohibición pan
c) ia coacción c) ob
d) la obediencia jerárquica
e) estado de necesidad excul
pante o disculpante
La culpabilidad
1. Nociones previas
Como quedara ya expresado en los capítulos precedentes,
es en el examen de la culpabilidad en general, donde el análi-
sis de la voluntad en sentido amplio va a restringirse. Y es
lógico que ello así suceda.
Hasta aquí, sólo hemos considerado a la voluntad como
constitutiva de una acción encaminada hacia un resultado
típico, y que como consecuencia de su confrontación con el
derecho, de ser dicha acción considerada antijurídica, puede
resultar merecedora de un reproche penal. Y como de repro-
che se trata, debemos en consecuencia, recalar, no ya en las
características de la acción en sí misma como lo hemos hecho
hasta aquí, sino en el sujeto, objeto de la imputación jurídico
penal, que, por haber ejecutado una acción típicamente anti-
jurídica, puede llegar a ser considerado culpable.
Por supuesto que, para que ello sea posible, debemos
cumplimentar todas las instancias que merece un juicio de
reproche; que van desde la posibilidad de que dicha persona
pueda ser considerada como sujeto genéricamente pasible de
reproche (imputabilidad), hasta la verificación de que su
actuación voluntaria ha sido producto de un proceso cognos-
citivo y volitivo encaminado a la ejecución de una acción
prohibida, cuando le era exigible una conducta conforme a
derecho (dolo); o bien, porque sabiendo que actuaba impru-
116 FERNANDOE.LAFFITE
1
Marquardt E. H. y Calcal L.C. "Culpabilidad y Responsabilidad
Penal". La Ley, T 104, pág. 948; Fontán Balestra, ob. cit., T II, pág. 213;
Soler ob. cit. pág. 9 a 13.
2
Herrera Lucio E., ob. cit., pág. 114 a 116.
ESBOZO PARAUNATEORÍADELDELITO 117
A) Concepción psicológica:
6
Soler "Culpabilidad real y culpabilidad presunta** public. en revis
ta del Colegio de Abogados de la .... n912, T VI, pág. 303.
7
Frias Caballero "Notas sobre la Teoría normativa de la culpabili
dad" en la Ley, T 65, pág. 846.
ESBOZO PARAUNATEORÍADELDELITO 119
ción psíquica directa del autor con su hecho ' 4, que no permite la
graduabilidad del dolo15 y que no explica cómo la coacción puede
excluir la culpabilidad, ya que ella no afecta el hecho
psicológico16.
B) Concepción normativa
14
Welzcl, Derecho Penal - Parte General, par. 19, III.
15
Jiménez de Asúa, ob. cit., T V, pág. 177
16
Frías Caballero, Notas, primera parte III, E.
17
Goldschmidt "La concepción normativa de la culpabilidad" Intro
ducción, pág. 3
18
Herrera Lucio E. ob .cit., pág. 77
19
Laje Anaya, ob. cit., pág. 420.
ESBOZO PARAUNATEORÍADELDEUTO 121
C) Concepción finalista
20 Nuñez, Manual, pte. gral., pág. 210, con abundante cita doctrina-
ria
2i Ritüer citado por Mezger en su "Libro de Estudio", pág. 190
122 FERNANDOE.LAFFTTE
4. Imputabilidad. Concepto
Abandonemos, ahora, estas referencias caracterológicas de
las diversas formas en que ha sido vista la culpabilidad en la
historia de la dogmática, para introducimos de lleno en un
tema que es prioritario en la consideración de la culpabilidad.
Nos estamos refiriendo a la imputabilidad. Esta, como ya
tuviéramos oportunidad de referirlo precedentemente, ha sido
considerada por las corrientes psicologistas y finalistas, como
un presupuesto, y por las normativistas como un elemento de
la culpabilidad.
Pero aún cuando sea tratada en este último aspecto, de lo
que no cabe duda es, como quedara dicho, lo prioritario de su
consideración, ya que no tiene sentido tratar de hallar la cul-
pabilidad en alguien, que por circunstancias especiales, no
tiene capacidad o aptitud para poder ser considerado tal.
Dejaremos de lado las polémicas doctrinarias que este
tema ha suscitado. Por ello preferimos dejar al alumno en
27
Herrera Lucio, ob. cit., pág. 82.
23 Welzel "El nuevo sistema del derecho Penal, pág. 84; Maurach,
ob. cit. TII, pág. 24
» Welzel, ob. cit.. & 19III y IV, Jeschech "Lehrbuch", pág. 277.
30
Nuflez Manual, pte gral. pág. 210
124 FERNANDOE.LAFFTTE
31
Nuñcz Manual, pte gral., pág. 211/12
32
Nuñez Tratado TII, pág. 27/29
33
J.A. 1968 - V fallo de la CCC, Sala 3a
ESBOZOPARAUNATEORÍADELDELITO 125
5. Fórmula psiquiátríca-psicológica-jurídica
El citado art 34, inc. Ia del C Penal en su primera parte establece: "No son
punibles: lfl) El que no haya podido en el momento del hecho ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por
estado de inconciencia... comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones".
Como podemos ver, la redacción de dicho artículo nos está indicando en
forma específica las diferentes causas de orden biológico-psiquiátrico, que le
pueden impedir a un sujeto comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones (fase psicológica) resultando además necesaria la valorización judicial
de tales circunstancias en cada caso, a efectos de determinar la imputabilidad o
inimputabilidad del acusado con relación al hecho concreto (criterio jurídico)34.
Pasemos entonces, al análisis de dichos elementos negativos de la
imputabilidad.
6. Causas de inimputabilidad
a) Inmadurez mental
34
Soler, ob. ciL, TII, pág. 49; Nultez Manual, pte. gral., pág. 225.
35
Terán Lomas, ob. ciL T I, pág. 449
126 FERNANDOE.LAFFITE
4
» Bonnet, "Medicina legal", pág. 515
«43 Soler ob.riL.TII, pág. 47
44
Nuflez, Tratado T n, pág. 38
TeranLomas, ob. ciL TI,pág.451
128 FERNANDOE.LAFF1TE
46
Lordet O. "Que es la locura", págs. 8 y 9.
47
Bonnet, ob. cit. pág. 513/14
48
Cabello V.P. "Imputabilidad criminal" L.L. 119 -1255
49
Nufiez, Manual, pte. gral., pág. 220/21 y Tratado TII, pág. 34
50
Soler, ob. cit., pág. 50 a 52
130 FERNANDO E. LAFFITE
sote Bonnet, ob. cit. pág. 590,755 y 756; Soler ob. cit. TII, pág. 50
soto Jiménez deAsúa, "La Ley y el delito", pág. 62
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 131
e) Estados de Inconciencia
8. Imputabilidad disminuida
9. Efectos de la inimputabilidad
67
Nuñez, tratado T IV, pág. 101 y 102. Herrera Lucio "El error en
materia
68
penal", pág. 82/83
mismo autor y obra, pág. 83
140 FERNANDO E. LAFHTE
Concepciones tradicionales
voluntad
72
Maurach, Tratado T I, pág. 305
73
Herrera Lucio, "El error en materia penal'", pág. 107
74
mismo autor y obra pág. 112
" Soler, ob.cit.T II, pág. 101
76
mismo autor y obra, pág.
144 FERNANDO E. LAFHTE
79
Terán Lomas, ob. ck., pág. 490
80
Frank "Das Slrafgesetzbuch & 59 I, citado por Fonlán Balestra,
Manual.
146 FERNANDO E. LAFFJTE
A) Dolo directo:
B) Dolo Indirecto:
C) Dolo eventual:
17. La culpa
«i Carrara. "Programa T I, & 80, pág. 80, & 126, pág. 104 *2 Nuñez,
Manual, pág. 234; Fontán Balestra, Tratado T II, pág. 264; Zaffaroni
"Teoría del delito", pág. 321 83 Fontán Balestra, Manual, pág. 372
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 149
18.Clases de culpa
19. La preterintención
I) El error de hecho
A) El error accidental
En cambio, el error es accidental cuando recae sobre las
circunstancias no fundamentales del tipo penal. Este error no
exime de culpabilidad. Los errores accidentales que trata la
doctrina son: el error "in personam", "la aberrado ictus" y el
"error in objeto".
a) La aberratio ictus: también denominado error en el
golpe, es uno de los casos típicos de error accidental. Quiero
matar a Tlcio y mato a Sempronio. Este error es irrelevante,
porque el error en la persona a la cual se quiere matar, atri-
buible sólo a la causalidad, no elimina el dolo que consiste en
querer la muerte de otra persona. Sólo podrá tener incidencia
en la calificación del hecho, en cuanto a la calidad de la vícti-
ma hiciera variar el tipo penal en cuestión.
b) El error in personam: se trata de un supuesto parecido
al anterior, sólo que el error es respecto de la persona en sí.
Creo que mato a Ticio cuando en realidad mato a Sempronio.
Valen para este caso similares consideraciones que para el
anterior.
c) El error in objeto: aquí el error recae en el objeto del
85
mismo autor y obra, pág. 56
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 153
V) La coacción:
90
Herrera Lucio, "Reflexiones sobre la obediencia debida" Revista de
Derecho Penal y Criminología, n91, enero-marzo, págs. 22 y 23 »' Terán
Lomas, ob. cit., pág. 387/88.
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 159
1. Concepto
Si bien el tema de la pena debe ser tratado en su correspon-
diente teoría, la punibilidad, a nuestro criterio y con las limita-
ciones que expondremos brevemente, debe ser considerada un
elemento más del delito. De allí su inclusión en este lugar.
Digamos en principio, que la pena ha sido tratada tradi-
cionalmente como un presupuesto o como una consecuencia
del delito.
¿Se impone una pena por haberse cometido un delito, o,
porque se cometió un delito debe imponerse una pena?
Nosotros pensamos que la confusión nace de la diferente
conceptualización que puede hacerse de la pena. Si se la consi-
dera como pena legal en abstracto, la misma es un elemento del
delito debido a que está referida a los otros elementos, en cuanto
el delito es: acción, típicamente antijurídica, culpable y punible.
En este mismo orden de ideas se ubican quienes sostienen
que la pena es un presupuesto, postura que desechamos por
resultar más clara la que adherimos.
Pero si contrariamente entendemos como pena la que se
concreta en un caso particular, la cual se aplica por haberse
hallado a alguien culpable, entonces la pena será una conse-
cuencia del delito».
1
Jiménez de Asúa, Tratado T Vil, & 1954, pág. 110 y ss.
162 FERNANDO E. LAFFTTE
3
Jiménez de Asúa, tratado T VII & 1964, pág 147
4
Mismo autor y obra, pág. 162 a 192
164 FERNANDO E. LAFFTTE
1. Nociones generales
3. El iter criminis
2
mismo autor y obra, párr. 358, pág. 241 y 242
3
mismo autor y obra, párr. 29, pág. 46; párr. 40, pág. 50 y 51 y
párr. 364, pág. 246
ESBOZO PARAUNATEORÍADELDELITO 169
5. El dolo en la tentativa
4
Von Beling, Esquema, pág. 99 a 102 s J.
de Asúa, Tratado T VII n9 2152 6 Nufiez,
Manual, pte. gral., pág. 266/7
170 FERNANDO E. LAFFTTE
8. El desistimiento voluntario
9. La pena en la tentativa
El art. 44 del C. Penal nos dice que para los casos de ten-
tativa, la pena a imponer al agente es la que le correspondería
al mismo si hubiera consumado el delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si fuera de reclusión perpetua, será de
reclusión de 15 a 20 años; si fuera de prisión perpetua será de
10 a 15 años de prisión.
Los supuestos de reclusión o prisión perpetua al haber
sido fijados en su monto en forma clara, no ofrecen mayores
complicaciones en cuanto a su interpretación, pero no ocurre
lo mismo respecto de la normativa general, ya que, al men-
cionarse una disminución del tercio a la mitad de la pena que
correspondería al imputado si hubiera consumado el delito,
ha dado lugar a posiciones encontradas, no sólo en doctrina,
sino también en jurisprudencia.
Hay quienes sostienen como Moreno, que el juez tiene
que establecer la pena que le correspondería para el delito
consumado, y luego disminuirla de un tercio a la mitad ».
Soler adhiere también a este criterio con alguna variante.
Otros como Nuñez, opinan, que el art. 44, establece la escala
penal en abstracto, que es la del delito consumado disminuida
en un tercio del mínimo y en la mitad de su máximo9.
Por fin, el criterio mayoritario, avalado por la jurispru-
dencia dominante es la que establece también en abstracto,
que es la del delito consumado pero, disminuida en la mitad
de su mínimo y en un tercio de su máximo. Es a este último
criterio al cual nosotros también adherimos.
12
Mezger, Tratado TII, pág. 312
176 FERNANDO E. LAFFITE
1. Concepto
3
Jiménez de Asúa, El criminalista, T IV, pág. 159, citado por L.
Herrera.
180 FERNANDOE.LAFFITE
3
Herrera Lucio, La autoría mediata en Relatos de la Universidad de
Belgrano, pág. 35 y nota 60.
ESBOZO PARAUNATEORÍA DELDELITO 181
4
Herrera Lucio, Las nociones de autor...
5
Herrera Lucio, Las nociones de autor...
182 FERNANDO E. LAFFITE
4. Los coautores
6. La complicidad primaria
Está prevista en el art. 45 del C. Penal, a renglón seguido
de la coautoría. Como hemos visto se trata de una forma parti-
cipativa. Se materializa a través de una ayuda o colaboración
que una persona presta al autor o autores de un hecho crimino-
so, con pleno conocimiento de esta última circunstancia (dolo).
Pero esta colaboración o ayuda tiene.una característica
muy particular, debe ser decisiva, ya que es la propia ley la
que exige que sin ese auxilio o cooperación el delito "no
habría podido cometerse".
6
Herrera Lucio, Las nociones de autor...
184 FERNANDO E. LAFFTTE
7. La complicidad secundaria
El art. 46 del C. Penal es el que prevé esta segunda forma
de complicidad, que no difiere de la anterior en cuanto a la
actividad delictiva en sí, que sigue consistiendo en una coo-
peración brindada al autor o autores.
Su distinción radica en la importancia de la ayuda, ya que
ésta no es necesaria para la comisión del delito. Dicho artícu-
lo, justamente para diferenciar una complicidad de la otra,
expresa: "los que cooperen de cualquier otro modo, en la eje-
cución del hecho". Para determinar cuándo nos hallamos ante
esa forma de complicidad digamos que, el mejor modo es
establecerlo en forma residual: Si ha habido ayuda y ésta no
es necesaria para la comisión del delito, estamos en presencia
de un caso de complicidad secundaria.
Pero esta complicidad secundaria, ofrece a su vez una
variante, cual es la llamada complicidad "sub secuens" (sub-
secuente o inmediatamente posterior al hecho). Esta consiste
en "una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior" al
hecho, de acuerdo al remanido art. 46 del C. Penal.
ESBOZO PARA UNA TEORÍA DEL DELITO 185
8. La instigación
8
Diccionario Ilustrado. Edit. Policial, pág. 354.
■—>"^———i ni. ----------------------------------------
Delitos de propia mano son aquellos que solo pueden ser cometidos por
determinadas personas y no por otras, ya que por la especial redacción del tipo
penal y por la naturaleza de la acción, solo puede, ser autor, aquel que
personalmente ejecuta la acción descripta en el tipo. Ej.: el que utiliza un
inim-putable para que cometa una violación, no puede ser considerado autor
mediato, ya que no es él quien tiene el acceso carnal, y la acción típica solo
puede ser llevada a cabo personalmente por el autor. Al no ser tampoco
instigador, ya que el inimputable no ha podido actuar dolosamente, debe ser
necesariamente considerado cómplice primario o necesario, ya que sin su
colaboración, el delito no habría podido cometerse.
Algo similar ocurre en los delitos especiales, pero obvia-
188 FERNANDOE.LAFFITE
10
Creus, "Sinopsis" pág. 150.
n Cañara, ob. ciL, pan. 451, nota 1, pág. 292/3.
12
Nunez, Tratado Tul, pág. 435/36.
13
Soler, Derecho Penal n, pág. 265.
190 FERNANDO E. LAFFITE
15
Canara,Opúsculos,TI,Dan.221,pág.350/1.
** Fontán Balestra, Tratado T n, pág. 426727. "
Carrara, Opúsculos I, párr. 221, pág. 350/1.
ESBOZO PARAUNATEORÍADELDELTTO 193
18
Jiménez de Asúa, Tratado T V, nB 1660, pág. 1010 en adelante.
19
Campos A. "Algunas consideraciones sobre la participación cul
posa", L. L. arlo XLV, n» 156.
El concurso de delitos
1. Introducción al tema
Hasta aquí hemos considerado al delito en su unidad. Sólo
ejemplificativamente y en muy pocas oportunidades se ha
hecho referencia a la posibilidad de una pluralidad delictiva.
Pero es bastante frecuente que al ejecutarse un hecho crimino-
so, la violación al derecho lo sea en forma múltiple. Esto quie-
re significar que el hecho puede abarcar más de un tipo penal o
puede suceder también que, se lleven a cabo no uno, sino
varios hechos independientes, que desde luego van a encuadrar
en diferentes tipos penales o en el mismo tipo pero en forma
reiterada.
Puede suceder también que, bajo la apariencia de una mul-
tiplicidad de violaciones a la ley penal, dicha multiplicidad
resulte sólo ficticia, ya que la existencia de un encuadramiento
legal, en realidad, absorba los otros, o que la dependencia de
varios hechos nos lleve a considerarlos como una sola acción,
un solo delito, aunque pareciera que fueran varios los llevados
acabo.
Si a lo expuesto le sumamos, que de acuerdo a esas dife-
rentes circunstancias, la pena legal a aplicarse habrá de variar
según los casos, es que tomamos real conciencia de dos cosas:
a) la importancia del tema, no sólo desde un punto de vista
dogmático, sino punitivo.
b) lo difícil e intrincado de su exposición, que ha hecho del
196 FERNANDO E. LAFFITE
3
Mismo autor y obra, pág. 316.
< Terán Lomas, ob. cit., TII, pág. 286.
ESBOZO PARA UNATEORÍA DEL DELTTO 201
6. El delito continuado
No está expresamente previsto en nuestro C. Penal, de
manera que se trata de una creación doctrinaria y jurispruden-
cial. Pese a que hay autores que niegan la existencia de esta
forma delictual, hay otros que sostienen que el delito continua-
do está tácitamente establecido en los arts. 55 y 56, a "contra-
rio sensu" del requisito de independencia de los hechos en el
concurso real.
Lo que significa que si los hechos que concurren son inde-
pendientes hay concurso real; por el contrario si son depen-
dientes hay delito continuado.
Podríamos definir entonces al delito continuado como un
delito único llevado a cabo por el mismo autor constituido por
una pluralidad de hechos dependientes entre sí, materialmente
homogéneos, con unidad de culpabilidad5. Nosotros creemos
también que debe haber identidad en el sujeto pasivo.
El ejemplo más conocido es el de la fámula que decide sus-
traer un collar de perlas a la dueña de la casa donde trabaja y
para que la misma no note el hecho va sustrayendo las cuentas
de a una por vez, hasta terminar apoderándose del collar.
3
mismo autor y obra pág. 283; Soler Derecho Penal Arg. TII, pág.
307/9; Nuñez Tratado TII, pág. 250/1.
202 FERNANDO E. LAFF1TE
6
Fontán Balestra, Manual, pág. 518/9.
ESBOZO PARA UNATEORÍA DEL DELITO 203
8. Unificación de penas
Al margen de las disposiciones, a nuestro entender, de
orden procesal atinentes al Juez competente para dictar la pena
única, sólo es preciso señalar para completar esta parte de la
teoría, qué significado tiene la unificación de penas y cuándo
corresponde su aplicación, según surge del art 58 del C. Penal.
Anteriormente hemos establecido cuál es el modo de pro-
ceder en el concurso real de delitos, pero puede ocurrir que con
posterioridad al dictado de una sentencia condenatoria una per-
sona sea procesada por un hecho anterior a la condena, pero
que se descubre con posterioridad a la misma, o bien, por un
hecho posterior. En ambos casos son de aplicación las normas
de los arts. 55 y 56 del C. Penal.
Si se tratare de sentencias dictadas en violación a las nor-
mas sobre el concurso material de delitos, antes establecido, en
razón de desconocer los jueces la existencia del otro proceso, o
porque uno debe paralizar el expediente a la espera de que el
otro se resuelva, también son aplicables las disposiciones de
los arts. 55 y 56 citados.
Lo dicho sobre acumulación de penas responde a un crite-
rio de toda lógica. Si existen disposiciones que impiden en un
proceso al dictarse sentencia condenatoria, la suma aritmética
de las penas establecidas para los delitos que concurren, el
hecho de que la concurrencia de tales delitos se encuentra ale-
jada en el tiempo, no puede colocar al justiciable en una situa-
ción más gravosa. Ello, ya que, las normas sobre concurso y
204 FERNANDOE.LAFFTTE
La impresión
Se realizó en
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9 de Julio 2137
1702 - Cindadela - Prov. Bs. As. - Argentina
en el mes de noviembre de 1989