Aspectos contrários à teoria da perda de uma chance como modalidade

autônoma de responsabilidade civil.

A teoria da perda de uma chance vem assumindo o palco de discussão

em grandes acórdãos pela jurisprudência pátria.
Isso porque a legislação civilista não disciplina expressamente este
tema, deixando a encargo da doutrina e jurisprudência a construção de sua
aplicabilidade ao ordenamento jurídico.
Sabe-se que a teoria de perda de uma chance traz consigo a ideia da
reparação pelo dano causado, sendo este muitas vezes considerado hipotético,
eventual, surgindo, pois, a discussão acerca da indenização pela possibilidade ou
probabilidade.
Destarte, a doutrina com base na possibilidade de instauração de um
sistema de insegurança jurídica, onde qualquer oportunidade perdida, ainda que
incerta, pudesse ensejar responsabilidade civil, e assim, banalizar o instituto,
preocupou-se em adequá-lo às demais modalidades de responsabilidade civil já
amparadas pela Lei – dano emergente, lucros cessantes e dano moral.
Neste sentido, a grande divergência doutrinária acerca desta matéria,
que ainda suscita diversas opiniões, é a questão de sua natureza jurídica.
Dentro dos estudos desta suposta modalidade de responsabilidade civil,
encontram-se quatro correntes principais as quais entendem que o instituto:
enquadra-se na categoria de dano emergente; trata-se de lucros cessantes;
adequa-se ao dano moral; e, por fim, consiste em dano autônomo.
Neste momento será tratado as três primeiras correntes, verificando
quais argumentos são utilizados pelos doutrinadores que negam à aplicabilidade
de perda de uma chance como nova modalidade de responsabilidade civil.

1.1 Dano Emergente

Verifica-se pela leitura do art. 402, do Código Civil, disposição expressa

acerca do dano emergente como espécie de responsabilidade civil, senão vejamos:
 Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar

Carlos Roberto Gonçalves o define como “efetivo prejuízo, a diminuição

patrimonial sofrida pela vítima”. Trata-se de dano de ordem material, por ser visível,
identificável, aquilo que efetivamente se perdeu.
Neste sentido, essa corrente doutrinária entende a possibilidade de
haver conexão entre o dano emergente e a perda de uma chance, sendo esta
atuante como subespécie daquela.
Perder uma chance – oportunidade – pressupõe que a chance perdida
era algo que já se possuía, ou seja, já pertencia ao indivíduo no momento da perda,
logo, lhe é possível aferir com certeza a perda imediata.
Neste panorama, compreende-se a chance como algo real, que já
integre o patrimônio do indivíduo, e no caso de sua perda, por óbvio, reduz o
patrimônio deste, ocasionando efetivo prejuízo, sendo assim enquadra-se como um
dano emergente.
O grande doutrinador desta corrente foi Sérgio Savi (2009), o qual
concluiu nos seguintes termos:

Ao inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, elimina-se

o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se
pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil
esperado (a vitória na ação judicial, por exemplo (indeniza-se a perda da
chance de obter o resultado útil esperado (a possibilidade de ver o recurso
examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão
prejudicial). Ou seja, não estamos diante de uma hipótese de lucros
cessantes em razão da impedida futura vitória, mas de um dano
emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada.
Assim, não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim
pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto é, faz-se
uma distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim
proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra
da certeza do dano, tendo em vista a possibilidade perdida, em si
considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano é,
portanto, certo.
 Observa-se a preocupação em não se admitir o dano eventual ou
hipotético como respaldo à caracterização da perda de uma chance, mas sim,
considerar que a oportunidade perdida já era existente, e, então, aproxima-se à
certeza do dano.

Com efeito, complementa Sergio Savi (2009), conforme abaixo:

Contudo, a aplicação da teoria encontra limites, pois, evidentemente, não

é qualquer possibilidade perdida que obrigará o ofensor a ressarcir o dano.
Nem todos os casos de perda de chance serão indenizáveis. Isto porque,
a chance para poder ser indenizada deverá ser considerada séria e real.
Simples esperanças aleatórias não são passíveis de indenização.

Desse modo, segundo esta corrente doutrinária exclui-se a modalidade

autônoma de responsabilidade civil por perda de uma chance, sendo esta
considerada espécie de dano emergente atribuindo-lhe caráter patrimonial, no
entanto, não sendo aplicada em casos de possibilidade de vitória hipotética ou
esperança remota, pois a chance deve ser séria e real.

1.2 Lucro Cessante

A segunda corrente doutrinária entende a perda de uma chance como

situação que origina indenização por lucros cessantes.
Carlos Roberto Gonçalves ensina que “é a frustração da expectativa do
lucro. É a perda de um ganho esperado”. Observa-se, a priori, o posicionamento
doutrinário pela perda de uma chance como dano meramente patrimonial.
Os lucros cessantes também estão assegurados pelo art. 402, do Código
Civil supracitado, com a seguinte redação: “o que razoavelmente deixou de lucrar”.
Pela tese em voga também se aplica a verossimilhança da certeza e
realidade, tendo em vista que a chance como perda de um resultado não garante
concretude à realização do evento, todavia a oportunidade perdida sustenta-se em
uma probabilidade e certeza: que a chance seria realizada e a vantagem perdida
resultaria em prejuízo.
 Sob o prisma do lucro cessante, estas considerações se traduzem em
probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda, conforme ensina
Sérgio Cavalieri Filho (2012):

A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) guarda certa

relação com o lucro cessante uma vez que a doutrina francesa, onde a
teoria teve origem na década de 60 do século passado, dela se utiliza nos
casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma
situação futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando,
em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um vento
que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na
carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer
de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante.
Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro
ou de se evitar uma perda.

Portanto, vislumbra-se um viés pecuniário – dano patrimonial - quanto

ao prejuízo efetivamente causado, ou seja, a frustração de uma oportunidade em
que seria obtido um benefício pela interrupção de um ato ilícito.
No entanto, vale ressaltar que esta tese é a mais frágil entre todas, haja
vista que para caracterizar ocorrência de lucro cessante, deve-se, portanto, fazer
prova do dano real que o agente deixaria de ganhar, em outras palavras, entende-
se como prova da realização do evento, o que para a perda de uma chance constitui
incerteza.

1.3 Dano Moral

Por fim, a terceira tese sustentada por outra parte da doutrina afirma que
a perda de uma chance afeta o campo moral do ofendido.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, V e X, assim como os arts. 186 e
927 do Código Civil, preveem a reparação por dano moral.
Ademais, é cediço o caráter subjetivo do dano moral. Com razão o dano
moral está atrelado não só aos danos psíquicos da vítima, mas como também à
dignidade da pessoa humana, dor, vexame, sofrimento, honra, imagem,
humilhação e etc.
 Neste sentido, entende-se o mesmo para a perda de uma chance, a qual
à sua ocorrência atribui-se um prejuízo, não de ordem material, mas sim moral.
Observa-se que todo o imbróglio afeta o campo emocional da vítima, considerando
a perda de uma chance como “agregador” do dano moral, ou seja, trata-se de uma
situação suscetível de reparação por dano extrapatrimonial, fundada pela perda de
uma chance – quando séria e real, provável -, como por exemplo, um músico que
sofre acidente e perde movimento das mãos, acarretando-lhe a aposentadoria da
vida artística. Isto é, pelo passado do músico, todo seu trabalho já realizado, é
possível afirmar que a chance de ele ter se tornado músico de sucesso era real, e
tendo o dano afetado sua dignidade, imagem, honra, lhe caberia indenização por
dano moral.
Destarte, a desconsidera como dano autônomo por entender que o cunho
moral sofrido pela vítima abrange aquele instituto.
Com efeito, nas lições de Sérgio Savi (2009):

De acordo com os julgados citados nesta seção, a frustração de uma

oportunidade séria e real de um incremento no patrimônio de alguém deve
ser considerada, exclusivamente, como mais um fator, um “agregador” do
dano moral. (...) Ou seja, não há dúvida, de que, em determinados casos,
a perda da chance além de causar um dano material, poderá, também, ser
considerada um “agregador” do dano moral.

Cumpre especificar que muitos Tribunais têm decidido desta maneira,

considerando o caráter de dano extrapatrimonial da perda de uma chance
integrante do âmbito da moralidade da pessoa. Há quem alega ainda consistir em
dano moral futuro.
Desse modo, constata-se possibilidade de pretensão indenizatória por
dano moral fundada em perda de uma chance, sem que esta constitua caráter de
reparação por modalidade própria de responsabilidade civil, mas sim inserida
dentro do âmbito do dano extrapatrimonial.

1.4 Banalização do Instituto

 Consoante exposto alhures, a teoria de perda de uma chance é aceita
pelo ordenamento jurídico brasileiro, havendo divergências quanto a sua natureza
jurídica no campo da responsabilidade civil.
É certo que a perda de uma chance deve se pautar a probabilidade real
de ganho futuro, na certeza da oportunidade e não da vantagem perdida.
Por estar inserida na responsabilidade civil também não se exclui o dever
de traçar o nexo causal entre a conduta humana e a interrupção do
desencadeamento de fato, de modo que a perda de uma chance não seja
banalizada, e assim utilizada de forma a respaldar nexo causal inexistente.
Assim, pontua Glenda Gonçalves Gondim (2013):

Além dos casos em que é aplicada indevidamente a presente teoria como

mero fundamento para reparação, em processos nos quais o pedido está
fundamento em tal teoria, deve estar comprovada a chance reparável
fundada na probabilidade e não em mero sentimento de frustração, pois o
que só existe no mundo fantasioso do demandante não deve ser objeto
de reparação.

Com isso a autora repudia a instauração de demandas pleiteando

indenização por perda de uma chance baseada tão somente no sentimento de
frustração da vítima, o que pode acarretar na banalização do instituto.
Repisa-se que a teoria da perda de uma chance, como modalidade
autônoma ou não, não pode ser utilizada para formulação de pedidos indenizatórios
infundados, que não estabelecem probabilidades sérias e reais quanto à chance de
alcançar o benefício frustrado.
Nessa vereda ainda complementa Glenda Gonçalves Gondim (2013):

Por isso, exemplificativamente, não merecem reparação: a) o atraso no

voo que impediu a chegada em um concurso, no qual o candidato não
comprovou a probabilidade de êxito; b) a perda de bagagem, quando não
restar comprovado que este fato frustrou uma vantagem esperada; c) a
não entrega de documento em procedimento licitatório, caso não reste
comprovada a probabilidade do ofendido ser bem-sucedido no certame.

Entretanto, os Magistrados têm observado as peculiaridades de cada

caso, de modo a inibir pretensões fantasiosas sob a chancela de suposta perda de
uma chance, pouco importando a natureza jurídica atribuída, mas respeitando os
pressupostos de sua teoria.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

QUEIROZ, Willian Junio Godinho. Natureza jurídica da perda de uma

chance. Revista Jurisvox, n. 16, volume 2. Patos de Minas. Ano 2015.

GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na teoria da perda de

uma chance. Editora Clássica. São Paulo. Ano 2013.

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 10ª

Edição. Editora Atlas. São Paulo. Ano 2012.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2ª

Edição. Editora Atlas. São Paulo. Ano 2009.

GONÇALVES, Carlos Roberto; coordenador Pedro Lenza. Direito

Civil Esquematizado. 2ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo. Ano 2015.