LAS LLAMADAS CORRIENTES CLASICA Y POSITIVISTA PARTEN DE

CONCEPCIONES ANTROPOLÓGICAS ADVERSAS E IRRECONCILIABLES

Los autores agrupados en la llamada Escuela
Clásica, conciben al hombre como un ser dotado de
espiritualidad y de libertad. Precisamente, es el libre
albedrío el fundamento de su responsabilidad penal.
El positivismo se afirma sobre una concepción
antropológica que entiende al hombre en el puro sentido
biológico materialista; al decir de Zaffaroni (Tratado de
Derecho Penal, Tomo II, p. 189), una antropología
cientificista desarrollada sobre base causalmecánica, que no
puede distinguir al hombre de los demás entes, a no ser por
el mayor grado de complejidad de aquel.

ESCUELA CLASICA

No todos coinciden en reconocer la existencia de la

llamada “Escuela Clásica”, esto es, un conjunto de autores
agrupados en unidad de pensamiento a partir de principios
básicos comunes. La denominación escuela clásica fue otorgada
por Enrico Ferri, para identificar a los autores anteriores
al positivismo. Con dicha salvedad me referiré en adelante a
esta corriente de pensamiento.

Los puntos de contacto entre los llamados penalistas

clásicos o iluministas, o penalistas del contractualismo
social, radican en la adhesión a la doctrina del derecho
natural y en el empleo del método deductivo y especulativo.

Esta corriente de pensamiento procura establecer el

adecuado límite a la potestad estatal de castigar; por
ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es
firme defensora de los derechos individuales, tanto en lo que
hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al
modo de la aplicación las penas.

El delito es concebido como un ente jurídico: una

relación contradictoria entre el hacer del hombre y la norma.

El Derecho Penal tiene un fin de tutela. La pena es

un medio de tutela jurídica que tiende al reestablecimiento
del orden público alterado por el delito y tiene el carácter
de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su
límite lo da la equidad, ya que no debe ir más allá de las
necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia la
pena debe ser proporcionada al delito, cierta, conocida,
segura y justa.

La responsabilidad penal del sujeto se sustenta en

el libre albedrío y en la imputabilidad moral. El hombre
tiene libertad moral para decidirse en la elección del bien o
del mal; si se decide por lo último, debe ser castigado.

El máximo exponente de la llamada Escuela Clásica

fue Francesco Carrara (1805-1888), cuya obra más conocida es
el “Programa de derecho criminal. Su pensamiento puede
sintetizase:

1. Parte del derecho natural.

2. Fundamenta la responsabilidad criminal en el libre

albedrío.

3. El delito es un ente jurídico.

4. La acción es el acto externo del hombre (sólo él

puede ser sujeto activo).

5. Señala elementos subjetivos de las figuras

delictivas, por lo que puede ser considerado un
adelantado en el esbozo de la teoría de la tipicidad.

6. Desarrolla perfectamente las causas de

 justificación: el fundamento jurídico de la
desincriminación no es la colisión de deberes o la
perturbación del ánimo; es la cesación del derecho de
castigar por parte de la sociedad y ello tiene
carácter objetivo.

7. Respecto de la imputabilidad: se adquiere a

partir de cierta edad y admite la imputabilidad
disminuída.

8. Construye los institutos de la autoría, de la

participación y de la tentativa.

9. El fin primario de la pena es el restablecimiento

del orden externo de la sociedad, pero ello no
niega la existencia de fines secundarios como la
enmienda, la intimidación o la justicia.

10. Define el delito como “infracción a la ley de

estado, promulgada para seguridad de los
ciudadanos, proveniente de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso”

Otros autores identificados como pertenecientes a la

escuela clásica: Giandominico Romagnosi (1761-1835), Enrico
Pessina (1828-1917); Giovanni Cargmignani 1768-1843)

La escuela clásica tuvo influencia en las

legislaciones penales del siglo XIX, tales como el Código
Penal español de 1870, el alemán de 1871 y el italiano de
1889. Igualmente hizo sentir su influencia en el espíritu y
la letra del Primer Código Penal de la República Argentina
(1886).
 LA ESCUELA POSITIVA “La scuola” (Finales del siglo
XIX, hasta mitad siglo XX)

Dieron nacimiento a esta Escuela entre otros

factores, la difusión de la doctrina positivista de Comte, la
realización de estudios sociales y el nacimiento de
ideologías políticas que criticaron al liberalismo
(totalitarismos).

Sus presupuestos filosóficos fueron:

a. La mutabilidad del derecho.

b. El determinismo, con su consecuencia, la necesidad

de la defensa social por la temibilidad del delincuente.

c. La demostración de que hay causas o factores que

inciden en la criminalidad: antropológicas, físicas y
sociales.

La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en

sociedad, como lo explicó Ferri, quien decía que el libre
albedrío no existe: el hombre está determinado a delinquir y
la sociedad está obligada a defenderse.

d. Existe un estado peligroso que origina temibilidad,

según expresión de Garófalo.

e. El delito es un fenómeno natural y social.

f. La pena no un castigo sino un medio de defensa

social.

g. Filosóficamente y políticamente el positivismo

 reacciona contra el excesivo individualismo, por eso
Ferri fue socialista en su juventud.

h. Biológicamente la escuela criminológica italiana

halló sustentación en las teorías evolucionistas de
Darwin.

En sus postrimerías tomó un sesgo jurídico:

Florián escribió su “Tratado de Derecho Penal” y Ferri, en
sus últimos años, publicó “Principios de Derecho
Criminal”, que es una obra que tiene características
dogmáticas. Su discípulo preferido es Grispigni, quien
también hace dogmática en su “Curso de Derecho Penal”.

Produjo las siguientes consecuencias:

a. El uso de un método distinto: el experimental.

b. Consideró el delito como fenómeno natural, no como

ente jurídico.

c. La pena es reemplazada por la sanción,

introduciendo las medidas de seguridad.

Se trató realmente de una Escuela, pues tuvo maestros y

discípulos y se desarrolló como una unidad, difundiéndose en
los más diversos universos culturales del mundo. La
denominación Scuola Positiva se la dió Ferri en 1894.

Sus máximos exponentes fueron:

César Lombroso (1835-1909). Fundador de la

antropología criminal. Publicó entre otras obras, "El hombre
blanco y el hombre de color". "Medicina legal de las
alineaciones mentales", "Genio y locura", "El hombre de
genio", "Tratado Antropológico Experimental del hombre
delincuente", que luego se llamó "El hombre delincuente en
relación a la jurisprudencia, a la antropología y a las
disciplinas carcelarias" y luego sólo "El hombre delin-
cuente".

Estudió el atavismo, la degeneración y la epilepsia.

Quiso aplicar el método experimental al Estudio de la
demencia y trató de encontrar las notas diferenciales, para
que fuese más fácil el peritaje médico para distinguir entre
el delincuente y el loco. Pero no encontró la distinción sino
su parecido en virtud de la semejanza con el loco moral.

Enrique Ferri (1856-1929). Fue el creador de la

Sociología Criminal. Entre sus obras principales citamos:
"Negación del libre albedrío y la teoría de la imputabilidad,
"Estudios sobre la criminalidad en Francia entre 1825 y
1878"; "Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento
penal", obra que luego pasó a llamarse Sociología Criminal,
"Los delincuentes en el arte", "Principios de Derecho
Criminal", "Homicidio y Suicidio".

Sus aportes más destacables pueden sintetizarse así:

1. Analizó los factores que conducen al delito.

2. Propuso sustitutivos penales, reglas de buen

gobierno para que los delitos no se cometan y no
haya necesidad de aplicar sanciones.

3. Clasificó los delincuentes en: locos,

ocasionales, habituales, pasionales.

4. Sostuvo que el hombre está determinado a

delinquir y la sociedad está obligada a defenderse.

7. Existe responsabilidad por el solo hecho de

vivir en sociedad.
 8. Propuso que las sanciones fuesen
indeterminadas, para individualizarlas mejor.

9. Se manifestó contrario a la pena de muerte.

10. Propugnó la formación de colonias agrícolas con

individuos que hubiesen cometido delitos.

11. Se preocupó por la situación de la víctima y

para que se asegurase la reparación del daño que se
le ocasionó.

Rafael Garófalo (1851-1934) La temibilidad y el

delito natural fueron los temas en los que se distinguió.
Publicó los siguientes títulos: "Un criterio positivo de la
criminalidad", "Lo que debe ser un juicio penal", "El
individuo y el organismo social", "Algunas observaciones al
proyecto de Código Penal", "Los reincidentes y la reinci-
dencia" y “Criminología”, su obra más renombrada.

Fue Fiscal de Estado y abogó por la dureza de las penas

y en favor de la pena de muerte.

Definió la temibilidad como "la perversidad

constante y activa del delincuente y la cantidad de mal
previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente".

Para él "Delito social o natural en una lesión de

aquella parte de la moral que consiste en los sentimientos
altruistas fundamentales de piedad y probidad según la medida
en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya
medida es necesaria para la adaptación del individuo a la
sociedad".
 ESCUELA DOGMATICA:

Desarrollada a partir de los postulados de Paul A.

von Feuerbach, quien es considerado como el fundador de la
moderna ciencia del derecho penal.
Dogma es la proposición que se asienta como
principio innegable de una determinada ciencia. El dogma en
este caso, está constituido por la ley penal.
Para Feuerbach un Código Penal, debe abarcar todas
las materias que correspondan a su ámbito, ordenando además
conceptos y reglas generales.
El Juez, si bien sujeto únicamente a la ley, debe
interpretar la misma en forma científica, a partir de
conceptos o pincipios generales elaborados.

El objeto de conocimiento para esta escuela, es el

derecho penal vigente en un determinado país, interpretado y
expuesto sistemáticamente, con arreglo a sus propias
particularidades (Soler - Derecho Penal Argentino).

Para Roxin la dogmática jurídico penal es la

disciplina que se ocupa de la interpretación ,
sistematización, elaboración y desarrollo de las
disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica
en el campo del derecho penal. Su método tiene tres fases o
momentos: interpretación, sistematización y crítica.

Como presupuesto para la imposición de la pena,

elabora una teoría jurídica del delito,
A partir de la concepción del delito como
institución jurídica, distingue sus diversos elementos
constitutivos: acción (hecho), tipicidad (aporte de Beling),
antijuridicidad, culpabilidad del autor (Merkel). Estos
elementos no están aislados, sino que como presupuestos de la
pena funcionan sistemáticamente y en orden sucesivo. Ello
importa que la inexistencia de alguno, impide la
consideración de los siguientes.
Para Feuerbach un Código Penal, debe abarcar todas
las materias que correspondan a su ámbito, ordenando además
conceptos y reglas generales.
El Juez, si bien sujeto únicamente a la ley, debe
interpretar la misma en forma científica.

El objeto de conocimiento para esta escuela, es el

derecho penal vigente en un determinado país, interpretado y
expuesto sistemáticamente, con arreglo a sus propias
particularidades (Soler - Derecho Penal Argentino).

Como presupuesto para la imposición de la pena,

elabora una teoría jurídica del delito,
A partir de la concepción del delito como
institución jurídica, distingue sus diversos elementos
constitutivos: acción (hecho), tipicidad (aporte de Beling),
antijuridicidad, culpabilidad del autor (Merkel). Estos
elementos no están aislados, sino que como presupuestos de la
pena funcionan sistemáticamente y en orden sucesivo. Ello
importa que la inexistencia de alguno, impide la
consideración de los siguientes.