TEXTO UTEX

COMPILADO DE
MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Daniel Humberto Moscol Aldana

Código………..
Compilador

Chimbote, Perú
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE COMFLICTOS
Serie UTEX
Primera Edición 2015

Daniel Humberto Moscol Aldana

De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú
Telf.: (043) 327846.

Texto digital
Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor

Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitido sin autorización
del autor:

a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de

exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la
medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de
obras lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a los
usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título
oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

Página 2
 INDICE GENERAL

INDICE GENERAL……………………………………………………………………….……………..3
PRESENTACION DEL DOCENTE………………………………………………………..………….4
INTRODUCCION…………………………………………………………………………..…………...5
UNIDADES DE APRENDIZAJE………………………………………………………………………7
PRIMERA UNIDAD…………………………………………………………………………………….8
CAPITULO I: INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES DE LOS MEDIOS
ALTERNATIVOS……………………………………………………………………………………..9
CAPITULO II: IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS……………………………………………………………………………….............15
CAPITULO III: EL CONFLICTO…………………………………………………………...………...27
CAPITULO IV: APTITUDES QUE SE ADOPTAN FRENTE A UN CONFLICTO…………….46
CAPITULO V: OTROS MEDIOS DE RESOLUCIÒN DE CONFLICTOS EN LA DOCTRINA Y
EN LA LEGISLACIÒN COMPARADA……………………….……………………………………59
CAPITULO VI: ELEMENTOS DEL NEGOCIADOR……………………………….….…………...78
RESUMEN……………………………………………………………………………….…………….90
AUTOEVALUACIÓN…………………………………………………………………..……………...91
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN………………………………….……………………..92
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA……………………………………………….…..….……………93
SEGUNDA UNIDAD………………………………………………………………………………….94
CAPITULO VII: LA CONCILIACIÓN……………………………………………..…….…………...95
CAPITULO VIII: EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO…………………..…………………107
CAPITULO IX: TECNICAS DE COMUNICACIÓN APLICADAS………………………………..119
CAPITULO X: LA MEDIACIÓN……………………………………………………..……………...136
CAPITULO XI: EL ARBITRAJE……………………………………………………..……………...147
CAPITULO XII: CLASES DE ARBITRAJE Y PROCESO ARBITRAL………….………………159
RESUMEN…………………………………………………………………………….……………...169
AUTOEVALUACIÓN……………...………………………………………………….……………...170
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN……………………..………………….…………….171
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA…………………………….…………………….………………172

PRESENTACIÓN DEL DOCENTE

Página 3
 El docente Daniel Humberto Moscol Aldana, abogado, y
docente titular del presente curso.

El presente curso se encuentra desarrollado para el

aprendizaje efectivo de ustedes quienes cursan el décimo
primer ciclo de la Escuela Profesional de Derecho de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad los
Ángeles de Chimbote “ULADECH”.
En el presente material encontraran el sílabo de la presente
asignatura y sus respectivos planes de aprendizaje, en la
misma alcanzamos a ustedes un panorama dogmático en cuanto al aprendizaje de los
temas que se sustraen en esta materia a cada plan de aprendizaje, consecuentemente
con el interés de ustedes desarrollaremos en forma concreta y sencilla aspectos de los
contenidos de cada tema materia del curso.

Por tales consideraciones, la asignatura en referencia está dividida en dos unidades de

aprendizaje a quienes se les ha dado por nombres como sigue: Los medios alternativos de
solución de conflictos en la doctrina y la legislación; La negociación y la conciliación.; y
la Mediación y el arbitraje función jurisdiccional y fiscal.

Es importante, estimados alumnos(as) comunicarles a ustedes que los temas que

trataremos en este curso es de gran interés para la universidad y de bastante
importancia para ustedes los alumnos ya que les servirán para tener un conocimiento
amplio y específico en este curso que pertenece a la rama del Derecho a la cual ustedes
en la actualidad pertenecen. Con estas atingencias les solicito su dedicación al respecto
deseándoles éxitos al estudiar los temas pertinentes a la presente asignatura.

INTRODUCCION

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 Estimado estudiante:

La asignatura de Derecho Internacional Privado se encuentra en el VII Ciclo de estudio

de la Carrera Profesional de Derecho; la cual consta de tres unidades de aprendizaje.
Asimismo cada unidad de aprendizaje contiene cinco capítulos sumando un total de quince
capítulos, es por ello que la asignatura posee un contenido tanto temático doctrinario como
jurídico y busca analizar las disposiciones legales a través de los aspectos doctrinales y
legales que regulan las actividades, así como los derechos y obligaciones de los titulares que
se encuentran vinculados a estas actividades, que son de gran importancia en el desarrollo de
nuestro país.

Nadie duda de la tremenda importancia de la industria minera en el devenir del hombre

y en el desarrollo de la economía nacional. Esta afirmación no solo refleja una verdad del
momento sino del futuro. Los minerales han sido y son indispensables para la vida del hombre
y están presentes en todas las manifestaciones del quehacer humano. Los minerales nos
proporcionan energía, luz, calor y materiales para la manufactura de equipos, maquinarias,
utensilios de la más diversa índole, armamentos, así como para la ejecución de obras de
infraestructura y construcciones en general. Sin los minerales la vida del hombre sería
literalmente imposible.

Daniel Humberto Moscol Aldana

Docente

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UNIDADES DE APRENDIZAJE

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 PRIMERA UNIDAD:

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE

RESOLUCIÓNES DE CONFLICTOS EN
LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIÓN-
LA NEGOCIACIÓN

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En la primera unidad se ha considerado el contenido extraído del Texto UTEX de la Escuela
Profesional de Derecho de la Universidad Católica los Ángeles de Chimbote, elaborados por
Guillermo Cabanelas

CAPITULO I: INTRODUCCIÒN Y CONCEPTOS GENERALES DE LOS

MEDIOS ALTERNATIVOS

1. Visión Global del Curso:

El curso de Los medios alternativos de solución de conflictos podemos descifrar

que son aquellas formas de administrar justicia por medio de los cuales, los
protagonistas de un conflicto concurren legítimamente ante terceros por requerimiento o
de manera consensual ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa a
ella como son los medios alternativos de solución de conflictos a fin de encontrar la
solución de sus problemas a través de un acuerdo de las partes en conflicto
mutuamente satisfactorio cuya resolución final es la decisión de las partes plasmados
en un acuerdo conciliatorio el cual adquiere relevancia jurídica y que goza de amparo
legal para todos sus efectos, como por ejemplo su ejecutabilidad, teniendo la calidad de
cosa juzgada. Con estas aseveraciones propias del curso el alumno más adelante
entenderá la importancia del curso en mención.

Los Medios alternativos de solución de conflictos, como negociación o

transacción tienen una antigüedad que data desde la creación del ser humano luego la
mediación y conciliación también datan desde mucho tiempo atrás empero, su aplicación
como sistema y menos se logró concientizar a la comunidad social por ello su sistema
efectivo procesal no dista de mucho tiempo por ello su desarrollo tiene la condición de
nueva figura en la rama del derecho que no pasa de más de 38 años a la actualidad
según estudios de la legislación comparada. Teniendo como arraigo principal los Estados
Unidos de Norteamérica y ello con el solo propósito de que la sociedad tenga nuevas
formas que permitan, la posibilidad de acceso a la justicia pura, y que el servicio de
justicia que obtenga la sociedad de cualquier país en que operen los medios alternativos
de solución de conflictos sean más eficiente, más objetivo, más rápido, menos costoso y
más dignificante, para las personas haciendo efectivo el articulo uno de la constitución
política del Perú donde la persona humana y su dignidad es el fin supremo de la
sociedad y el estado. Al ejercer su derecho a definir sus propias soluciones, mediante el
empleo de una gama variada de procedimientos alternativos como una vía de solución de
conflictos en forma efectiva y consensual izada, reservando al proceso judicial, como un
recurso al que se debe de acudir en caso falle uno de los procesos previos a los

8
del poder judicial o cuando se agoten otras posibilidades que presentan los Medios
alternativos de solución de conflictos los MASCs o los MARCs que es el nombre con los
que se les conoce a nivel internacional.

Por ello cuando hablamos de la evolución de los MASCs, estamos ante el

redescubrimiento de los medios de solución de conflicto; pues en sus diversas
instituciones estos han existido desde épocas muy antiguas. La conciliación por Ej. Como
señala Gozaini, se halla en las formas tribales, para avanzar históricamente afincándose
en los consejos de familia, clanes o reunión de vecinos caracterizados.

Los MASCs, a través del tiempo ha motivado como reflexión social universal la
polémica moderna acerca de los límites de la acción del estado. En particular quien debe
administrar justicia. Ya que el estado es uno e indivisible que se organiza por el
principio de la separación de sus poderes amparados en el artículo 43 de nuestra
constitución política del Perú y que para ser más específico la administración de justicia
la realiza a través de uno de los tres poderes del estado como es el poder judicial el
mismo que resulta insuficiente e incapaz de solucionar los conflictos de las partes en un
litigio en forma eficiente y con la velocidad del que mucho desea la sociedad justiciable.
Aun cuando la celeridad y la economía procesal se encuentran amparados en el código
procesal civil en el artículo V del título preliminar. A ello se suma como deficiencia el fuerte
número de servidores del estado en un estado burócrata y que no hace otra cosa que
demorar en demasía el 90 % de procesos de las partes en conflictos. Y ello ha motivado
que la legislación nacional acepte la nueva corriente alternativa de los nuevos medios
alternativos de solución de conflictos donde la solución del problema o conflicto es mucho
más fácil, económico y veloz siendo a su vez este m mucho más ventajoso porque que
las mismas partes en conflictos proporcionan el acuerdo bilateral para su propia solución
de conflictos.

2. Origen y Evolución de los Medios Alternativos de solución de

Conflictos:
2.1 Origen:
En primer lugar, debemos señalar que desde que existe el hombre y más
precisamente desde los albores de la civilización y por ende de la sociedad, se podría
afirmar de manera categórica la presencia del conflicto entre sus miembros, ya sea por
razones de sobrevivencia, poder, jerarquía, economía, alimentación, venganza, etc. Dicha
situación dio origen a la aparición de diversos medios de solución de conflictos las cuales
se iban implementando de acuerdo al propio desarrollo de la civilización.

9
 Respecto a la Negociación o transacción, existió desde que el hombre apareció en
la tierra y la negociación y Conciliación también son bastante antiguos, pero su estudio
sistemático y su difusión no data de mucho tiempo atrás teniendo esta la condición de
reciente en el campo del derecho, razón de ello se inicia en la década de los años 70 en
los Estado Unidos de Norteamérica con el propósito de que la sociedad tenga nuevas
formas que permitan, en primer lugar, su posibilidad de acceso a la justicia, y en segundo
lugar, que el servicio de justicia que obtenga la población sea más eficiente, es decir, más
objetivo, más rápido, menos costoso y más dignificante, permitiendo a las personas ejercer,
su derecho a definir sus propias soluciones, mediante el empleo de una gama variada de
procedimientos, reservando al proceso judicial, como último recurso, cuando se agotan
otras posibilidades que presentan los mecanismos alternativos de solución de conflictos
MASCS o MARSC que es el nombre que reciben a nivel internacional .
En este sentido citaremos la clasificación señalada por Ledesma, quien con
un criterio eminentemente procesalita encuentra tres formas de solución de conflictos:

A. La Autodefensa:

Los conflictos son solucionados por la acción directa de las partes. Este sistema es un
medio parcial porque es Juez y parte a la vez; responde a la forma primitiva que ha tenido
el hombre de solucionar sus conflictos, guiado muchas veces por sus instintos de
venganza y supervivencia.

B. La Autocomposiciòn:

Es otro sistema de solución de conflictos, donde solo la voluntad de las partes

involucradas en él va hacer lo único que ponga fin a tal antagonismo. Esa voluntad
puede ser unilateral, como el caso del allanamiento y el desistimiento o bilateral como la
transacción y la conciliación Alcalá Zamora califica a este sistema como un mecanismo
altruista, pues muchas veces las partes hacen renuncia a la magnitud de sus pretensiones
en aras de lograr una solución porque lo que se busca es reconciliar los intereses de las
partes.
Este si es un sistema licito a diferencia de la Autodefensa y puede operar
previamente al proceso judicial, al interior y con posterioridad a este. En estos dos últimos
casos preceden a la acción civil dirigida.

C. La Heterocomposiciòn:

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 Tiene como característica especial la esencial la terceridad, esto es, que una
persona ajena a las partes va a decidir el conflicto, en ejercicio de la llamada Potestad
Jurisdiccional. El tercero representativo de la heterocomposiciòn es el Juez, quien opera a
través del proceso judicial. Las soluciones impuestas en las declaraciones judiciales
generan Cosa Juzgada y responden a un procedimiento sistematizado, con las
formalidades y exigencias contenidas en las normas procesales.

2.2 Evolución:

Como mencionamos en le acápite anterior los medios alternativos de solución de

conflictos existieron desde mucho tiempo atrás en efecto, el arbitraje fue conocido en
las culturas Hebrea, China, pero donde tuvo relevancia fue en el Derecho Romano a partir
de la Ley de las XXII Tablas, donde aparece el procedimiento con la intervención de un
magistrado que tenía la misión de impedir el ejercicio de la justicia privada que se
realizaba mediante acuerdos entre las partes. Se distinguía el proceso público del privado
con la caracterización de que en la definición del litigio y/o controversia se otorgaba
siempre a través de un acto inicial de parte. La decisión de la controversia no estaba
encomendada a un órgano jurisdiccional sino a un órgano privado que las partes elegían,
quienes se obligaban a acatar la decisión en base a un contrato arbitral denominado "litis
contestatio". Durante el Imperio, el procedimiento extraordinario, Extraordinaria Comitio
sustituye al ordo iudiciorum privatorum, dándose un cambio fundamental ya que a través
del nuevo procedimiento estaba fundado en el "imperium del magistrado" que era
competente para evaluar las alegaciones y emitir el fallo.

Transitando el Siglo XIX en España, el Arbitraje fue reconocido en la Carta de

1812, recibiendo poderosa influencia de la Constitución Francesa de 1791. En 1953 se
dicta la Ley de Arbitraje que era considerada como limitada acorde a la época política y
económica que se vivía. En 1988 se dicta la Ley 36 que es considerada como una ley
con características amplias regulándose básicamente el reconocimiento al Arbitraje
Institucional, la equiparación igualitaria entre la cláusula compromisoria y el compromiso
arbitral y la simplificación de los trámites. En Francia, se regula a través de los Arts. 1492
y siguientes del nuevo Código de Procedimiento Civil, que establece innovaciones
referidas básicamente, al reconocimiento de la capacidad del Estado para comprometerse
en Árbitros, En Inglaterra, la Arbitration Act de 1950 ha sufrido modificaciones en 1966 y
1975. Fundamentalmente está referida a que se limitó la competencia de la High Court
para anular los laudos por error de hecho o de derecho, manteniendo la atribución de
confirmar, modificar, o anular el laudo o de reenviar el laudo al examen de árbitros sobre el
razonamiento del derecho que hace al fundamento de la apelación .
11
 Con relación a los otros métodos alternativos, la conciliación y mediación
surgieron como consecuencia de la separación del antiguo sistema judicial adversarial,
donde terceras personas sin estar facultadas para decidir sobre el conflicto acercaban a
las partes para encontrar afinidades y despejar posibles dudas o aspectos controvertidos
para arribar a una solución que era alcanzada por las partes y no por decisión de un
tercero. La decisión es tomada por las partes teniendo varios efectos entre los cuales se
encuentra la transacción.

Los medios alternativos de disputas como movimiento tuvo su desarrollo a

través de la imposición de nuevas técnicas, y desde luego reconocimiento judicial a través
de la inclusión en las legislaciones internas de los países. Los últimos veinte años,
tuvo un desarrollo inusitado en países como Inglaterra, Estados Unidos, Francia, China,
Nueva Zelanda, Canadá, en Latinoamérica Colombia, es uno de los países donde se
desarrolló con mayor intensidad lo que bajo esa denominación se encuadra la
"conciliación" que tiene se asemeja bastante al método de la mediación.

Otros medios tales como la negociación, los mini juicios, o el Ombudsman han
tenido un desarrollo relativamente interesante en otras legislaciones, pero en forma
particular en Latinoamérica donde se vienen desarrollando grandes esfuerzos para la
introducción de la negociación que ha alcanzado una dimensión interesante pues, en
varias Universidades se enseña en forma obligatoria la Negociación.

Los MASc a través del tiempo ha motivado como reflexión universal la polémica
moderna acerca de los límites de la acción del Estado. En particular de quien debe
administrar justicia, ya que le Estado resulta insuficiente e incapaz de solucionar los
conflictos de partes en litigio debido al fuerte número de servidores del Estado en un
Estado burócrata y que no hace otra cosa más que demorar en demasía el 90 % de los
procesos de las partes en conflicto y ello ha motivado que la legislación nacional acepte la
nueva corriente alternativa de los nuevos mecanismos de solución de conflictos donde la
solución del problema es mucho más fácil, veloz y lo más ventajoso es que las mismas
partes en conflicto proporciones el acuerdo bilateral para su propia solución de conflictos

Por ultimo debemos señalar que al margen de que existen los medios
Alternativos de solución de conflictos bajo la figura de ella heterocomposiciòn no
podemos negar que en pleno siglo XXI, aun las partes que están involucradas en un
conflicto de interés optan por la vía de la Autodefensa o Auto tutela como medio para
solucionar su conflicto, que implica el triunfo del más fuerte pesar de haber sido proscrita
por la ley con excepción de la legitima defensa ello a consecuencia de la inacción de
nuestras autoridades y el evidente colapso del aparato Judicial estatal.

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3. Conceptos de los diferentes mecanismos alternativos de solución de
conflictos:

Definición de los medios alternativos de solución de conflictos “MASCs” Son los

medios por los cuales se pretende dar solución a intereses contrapuestos entre ellos
podemos conceptualizar:

 La Negociación

La negociación que aparece desde la existencia del hombre es un proceso de

comunicación dinámico, en mérito del cual dos o más partes tratan de resolver sus
diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que
genera mutua satisfacción de intereses. Estas diferencias deben ser resueltas por las
partes aprovechando los distintos valores que cada una de ellas asigna a la toma de
decisiones.

 La Mediación

La mediación que también data desde la antigüedad relativa a los otros medios
alternativos de solución de conflictos. Constituye una variante del proceso de negociación.
Si bien aplica a esta las mismas reglas generales, difiere de la negociación en que entra
en escena un tercero denominado mediador. El rol del mediador es el de un
facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a
confrontar sus pedidos con la realidad.

 La Conciliación
La conciliación que data en antigüedad de la mano con la mediación. Es un
proceso mediante el cual una tercera persona, neutral e imparcial, ayuda a las partes en
conflicto a buscar una solución consensual, proponiendo si fuera necesario formulas
conciliatorias que las partes pueden rechazar o aceptar cuyo objetivo es lograr la
conciliación y por ende la solución de sus conflictos.

 El Arbitraje
El arbitraje que tuvo relevancia desde el Derecho Romano a partir de la Ley de
las XXII Tablas, es un sistema de solución de conflictos donde la voluntad de las partes,
se somete a la voluntad de un tercero en el arbitraje existe un pacto o convenio entre las
13
partes en conflicto en el sentido de que someterán por convicción sus voluntades
respetando el pronunciamiento de la decisión de un tercero, con el compromiso de cumplir
con la resolución final como es el laudo.

14
 CAPITULO II: IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÒN DE CONFLICTOS

1. Objetivos:

En la sesión anterior habíamos mencionado los diferentes mecanismos alternativos

de solución de conflictos en otras palabras de los famosos MASCs, hemos hablado de la
mediación de la conciliación de la negociación y también del arbitraje, todos ellos se
presentan como alternativas importantes como procesos previos o alternos al del poder
judicial. Entre los objetivos podemos citar:

1.1 Descongestionamiento de los Tribunales:

Uno de los motivos que más atribuye a su aparición es debido a que el grado
de congestionamiento judicial no puede ser atendido. Existe un exceso de demanda de
tutela jurisdiccional y por ello los MASC, permitirían ayudar la descongestión de la carga
procesal.
Veamos lo que significa la congestión procesal que es uno de los principales
problemas que trajo como consecuencia la creación de los MASCs.

1.2 Análisis:
Ciertamente la función jurisdiccional en nuestra época se ha convertido en
uno de los servicios públicos esenciales del Estado moderno. La agresiva
liberalización de las economías latinoamericanas, no se ha correspondido con iguales
reformas en el sector de la justicia.
El Poder Judicial ente representativo padece; problemas de independencia
institucional a nivel presupuestario, injerencia en su autonomía judicial, deficiente
atención al usuario, problemas de corrupción, deficiente acceso a la justicia de
sectores mayoritarios, problemas en el sistema de justicia penal, carecen de
predictibilidad sus resoluciones, deficiente organización del despacho judicial, falta de
personal o recursos humanos. Insuficiente capacitación de los magistrados y
personal auxiliar, sobrecarga procesal en el despacho judicial.

Normalmente la noción de carga procesal en la doctrina se la identifica a las

cargas en el proceso civil, concretamente a la carga de la prueba. Pero la
doctrina procesal también se ha encargado de utilizarla en el sentido de; volumen de
15
 casos asignados a los órganos jurisdiccionales, conjunto de procesos en determinado
despacho judicial, determinados expedientes judiciales sin resolver o como el
conjunto total de procesos judiciales a nivel nacional que se encuentran sin resolver
o pendientes. Salas Arenas, manifiesta que la carga procesal de un órgano
jurisdiccional es entonces, el conjunto de causas que se tramitan ente un órgano
judicial determinado.

Considero particularmente que la noción de carga procesal debe incluir en su

definición la de casos sin resolver, por que denota más amplitud y utilidad del término
para nuestro problema, de manera que consideramos como acertado, aquella noción
que establece que la carga procesal es el conjunto de determinados procesos judiciales
pendientes o sin resolver.
Al termino se le ha agregado la sobrecarga procesal, para denotar con mayor
énfasis el gigantesco embalse de la carga procesal la sobrecarga procesal absorbe por
completo al Juez y le resta tiempo para el estudio y el análisis teórico, así como para la
investigación científica, de modo tal que la calidad de sus resoluciones será cada vez
peor y menos confiable.

La Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, mediante el artículo tres de la

Resolución Administrativa N° 108-CME-PJ16 estableció estándares de racionalización de
carga procesal de los Juzgados del Poder Judicial, analicemos solamente tres estándares,
por ejemplo: en los Juzgados Civiles debería de haber no más de 880 procesos anuales
y no más de 80 procesos mensuales, en los Juzgados Penales no más 450 procesos
anuales y no más 41 procesos mensuales, en los juzgados de paz letrados no más de
1000 procesos anuales y no más de 90 procesos mensuales, calculando un promedio de
los tres juzgados aludidos y teniendo en cuenta que mensualmente los días efectivos
laborables podrían ser 22 días, se tiene que por día los jueces deberían de resolver a
3.20 procesos.

Por otro lado según fuente de justicia viva y datos del ministerio de justicia
existe a septiembre de 2004; 1,700 jueces sin contar jueces de paz y 1667 fiscales. A
septiembre del 2003 más de 60,000 abogados a nivel nacional y 253 abogados de
oficio. Lo cual pues indica un deficiente número de magistrados entre jueces y fiscales
que debe ser incrementado. Según datos del Banco Mundial de Desarrollo, existe en el
Perú por cada 100,000 habitantes 6.4 jueces a diferencia de Uruguay que tiene 15.5
jueces. Por distrito judicial en el Perú sorprendentemente la mayor densidad de jueces por
habitantes se encuentra en Huara con 20.8 jueces por cada 100,000 habitantes a
diferencia de Loreto y Huancavelica que tiene la menor densidad de jueces 3.2
respectivamente.
16
 Respecto de la carga procesal en el Poder Judicial se tiene datos confiables
de la Gerencia General del Poder Judicial al 2003, expedientes ingresados 1’106,711.
Expedientes pendientes 1’523,566. Expedientes resueltos 879,860. El número de
expedientes que ingresan a los órganos jurisdiccionales resulta ser siempre mayor al de
expedientes que concluyen [8], un problema que tenemos a la vista es de proporciones
épicas, es la proyección al 2008, el año de 1997 la tasa de resolución de expedientes
era del 64% y la tasa de expedientes pendientes era menor del orden de 36%. Al 2002, la
tasa de resolución se invierte a 41% expedientes resueltos, frente al 59% de tasa de
expedientes pendientes, para el 2008, se calcula una tasa de resolución preocupante del
19% frente a una tasa de casos pendientes del orden del 81%, lo que significaría un
colapso en el sistema de justicia peruana.

Si hipotéticamente tendríamos que hacer un análisis aritmético, teniendo en

cuenta el embalse procesal total para el año 2003 que es del orden 2’329,081,
expedientes, dividiendo dicha cantidad entre 12 meses se obtiene 194,090.08 expedientes
por mes, a esta última cifra se la divide por 22 días laborables efectivas por mes, se
obtiene el siguiente resultado de 8,822.28 expedientes por día, y si contamos para
dicha fecha con 1,700 jueces a nivel nacional tendríamos que cada juez tendría que
resolver 5.20 expedientes por día. Bueno para dicho cálculo no se ha tomado en
cuenta distintas variables, el número de partes procesales en un proceso, cantidad de
pretensiones en una causa, dificultad de las pretensiones, condiciones materiales del
ejercicio de función jurisdiccional, experiencia del magistrado, entre otros. Pero lo que si
queda en claro es que nuestros jueces deberían tener metas y horizontes en cuanto al
nivel de productividad por día, por mes y por año.

Respecto de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la

Administración de Justicia CERIAJUS, proponen un plan de descarga judicial, cuyas
acciones a corto plazo serian la elaboración de un inventario nacional de procesos
judiciales en trámite. Elaboración de un proyecto de ley para desjudicializar materias
de las AFP’s y la Rectificación de Partidas. Eliminar la sub especialidad de los juzgados
especializados (sumarios, abreviados), Modificar el Código Procesal Civil: reduciendo el
plazo legal para declarar el abandono y la declaración de la conclusión del proceso
cuando el demandante no se presente a la audiencia de conciliación, presentación de un
proyecto de ley que impongan multas por el uso del sistema de justicia (MP-PJ), cuando
denuncien o demanden maliciosamente, aumentar el número de vista en la Corte
Suprema, determinar estándares, carga y producción y un sistema de control de gestión
judicial, elevar la productividad de los magistrados y mejorar la calidad argumentativa de
las decisiones jurisdiccionales.
17
 La capacitación y actualización de los auxiliares y asistentes, en lo que se
refiere a temas jurídicos, estos deben incluir: Redacción de Resoluciones, Gestión de
Despacho Judicial y Fiscal, en estos dos últimos temas se deben incidir en “Técnicas
para un mejor atención al público” y en “Relaciones Interpersonales”.

Considero también que debería incluirse en la agenda de capacitación de

auxiliares jurisdiccionales, la capacitación en temas de definición y precisión léxica,
coherencia y compresión léxico textual, análisis y comprensión de textos y técnicas en
lectura veloz. Creo que debería tomarse en serio dicha propuesta toda vez que nuestros
auxiliares y asistentes del (PJ y MP) adolecen de dicha preparación en esos temas
de razonamiento verbal, teniendo en cuenta que se trabaja con la redacción de textos
jurídicos, y por todas estas deficiencias englobados en el poder judicial, es que los
medios de solución de conflictos, MASCs, son el mejor camino para desterrar la falta de
descarga procesal. Ya que el mediador, o el árbitro y el conciliador no necesitan de tanta
logística personal ni material. Para resolver los diferentes conflictos y con ello se daría la
gran solución del descongestionamiento de la carga procesal.

 Reducción de costos.- tanto para las partes como para el estado. Son más
económicos si se los compara con el costo de litigar dentro del sistema de los
tribunales formales.

 Efectividad en la solución.- Hay una ausencia de dilaciones al ser los

procedimientos por lo general rápidos en la atención del conflicto. Se
minimiza el malestar social.

 Incrementar la participación de la Comunidad.- Según el Dr. Leonardo

Schvarstein “se trata de fomentar la participación cívica como un modo de
incrementar el bienestar social, concebido este no como un categorización
abstracta sino como el resultado del bienestar social de cada uno de los
miembros de la comunidad. Se alude a las bondades de un sistema no punitorio,
donde las partes voluntariamente participen en el proceso, y respeten sus
acuerdos de manera no coercitiva.” Son las propias partes involucradas en un
conflicto las que deciden como quieren encarar su solución.

Esto implica conceder el poder a los ciudadanos en tanto, primero, se

permite la posibilidad de ser reconocidos como actores en conflicto, segundo, a participar
en estos modelos de resolución de conflictos directamente o como terceros aliados o
neutrales llámese mediador, conciliador, árbitro, evaluador neutral, facilitador, etc. o
18
tercero, ser los protagonistas que gozan del poder de decidir sobre su propio conflicto
tanto en cuanto al mecanismo a utilizar como en la solución que puedan obtener.

Adicionalmente, estos procesos de participación pueden crear a nivel de los

actores colectivos el fortalecimiento de la organización local a través de la
participación e impulso de diversas iniciativas como: discusión de un plan de desarrollo
local, ejecución de procesos de desarrollo, participación en las decisiones locales,
regionales o nacionales y la gestión de los recursos locales entre otras posibilidades.
Es decir se verá reforzada, se realzará su autoestima y su autoconfianza y lo vivido le
servirá de enseñanza para futuras negociaciones

2. Ventajas y Desventajas:

2.1. Ventajas:

a. Ahorro de tiempo.- Dada la celeridad con la cual es afrontado el conflicto

se permite una pronta solución del mismo, lo que conlleva no solamente ahorro de
tiempo sino de dinero buscándose que no se pierda el horizonte de lo justo.

b. Confidenciales.- Los procedimientos no son públicos si no privados, lo que

permite a las personas el poder explayarse en la manifestación de voluntad con
mayor libertad.

c. Flexibles.- El procedimiento no se encuentra regulado a la manera de etapas

preclusivas como el proceso civil. El procedimiento es fijado por el tercero con
aceptación de las partes. No significa que no exista una regulación del desarrollo
del mismo, sino que este no ofrece el rigorismo del proceso civil.

d. Cumplen una función cívica.- En el sentido de que enseña a los ciudadanos a

prever y resolver sus conflictos en forma privada

e. Aumento del protagonismo de las partes.- Son las propias partes

involucradas en un conflicto las que deciden como quieren encarar su solución,
fomentándose el dialogo integrador.

19
f. Económicos.- Constituye un ahorro de dinero en relación con los procesos
formales entre otros factores, debido a que no se tiene que incurrir en abonos de
tasas judiciales.

g. Neutralidad: En el caso de la mediación, conciliación y el arbitraje el tercero es

neutral, eso implica el deber de abstenerse de comportamientos que puedan derivar
en ventajas o desventajas para alguna de las partes o influir sobre el desarrollo o
resultado de las hostilidades. En definitiva, significa la obligación para el mediador
que no favorecerá ninguna de las partes en perjuicio de otra.

Los mecanismos alternativos fortalecen la democracia participativa como

mecanismos más adecuado para solucionar determinadas controversias.

Propugnan una Cultura de Paz, aquella litigiosidad represada con la que cuentan
nuestros países, es neutralizada por los mecanismos o medios alternativos de
solución de conflictos eliminando en la mayoría de los casos la secuela de violencia
que generan en la sociedad.

 La descongestión de los despachos judiciales.- Así pues se promulgan

dispositivos legales que establecen la obligatoriedad de la conciliación como
requisito previo antes de iniciar un proceso judicial en cierto tipo de conflictos .En
el caso peruano la Ley de Conciliación 26872 exige que antes de ir a juicio en
asuntos civiles y Patrimoniales de libre disposición y en tres asuntos de familia las
partes intenten un acuerdo conciliatorio en un centro de conciliación debidamente
autorizado por el Estado. En Argentina, la Ley 24573 de Mediación y Conciliación
igualmente obliga a las partes a que en ciertas materias asistan a una mediación

 Amplia el acceso a la justicia.- Ya que la ciudadanía tiene la posibilidad de

acceder a un foro o espacio que tiene una racionalidad distinta a la del proceso
judicial donde pueda obtener satisfacción a sus disputas y proteger sus derechos.
Según Cappelletti y Garth (1996): Las palabras acceso a la justicia no se definen
con facilidad, pero sirven para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico
por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas,
bajo los auspicios generales del Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente
accesible para todos; segundo, debe dar resultados individual y socialmente
justos es así que la creación de instituciones como los centros de arbitraje,

20
 conciliación mediación, y el surgimiento de nuevos agentes como los árbitros, o los
conciliadores o mediadores comunitarios o los conciliadores en equidad abren
nuevos espacios ciudadanos para que puedan resolver sus disputas y preservar
sus derechos ahorrándose altos costos, no sólo económicos sino temporales y
psicológicos ocasionados por la disputa y el mecanismo adversarial judicial.

2.2. DESVENTAJAS

a. Recargo en los costos.- Se va a incurrir en un doble gasto en caso que no

se tenga éxito, al tener que ir luego a la vía jurisdiccional.

b. Demora en la solución de conflicto.- En el eventual caso que no se

tenga éxito. Ello acarrea desventaja toda vez de que al darse la
oportunidad a las partes y estas no se dan oportunidad para resolver sus
problemas mediante cualquiera de los MASCs, lógicamente muchos
sostienen de que se habrá perdido tiempo y consecuentemente se ha
corroborado al defecto por el cual sufre el poder judicial es decir se incurre
doblemente en la demora de la solución del conflicto.

c. Jurisdiccionalidad.- En el caso de incumplimiento, nulidades e

inasistencia por ello no generan antecedentes para que otras personas
puedan utilizar una solución ya establecida cuando se encuentran frente a
un conflicto similar.

No castiga a los infractores de la ley así como no tiene la vocativo, es decir la

facultad de compeler a que las partes asistan y mucho menos la coerción que es la
facultad de que la decisión adoptado o el acuerdo tomado pueda ser ejecutado
directamente por el tercero.

d. El desequilibrio de poder entre la partes- no sirven para igualar el

poder entre los concurrentes cuando las partes se encuentran en una
situación de evidente desigualdad de poderes, lo que produce que se
termine arribándose a resultados injustos.

21
 La discreción que se promueve al llevarse a cabo en un ambiente privado y no
en un tribunal abierto, puede promover muchos aspectos, pero hace difícil controlar la
calidad el acuerdo.

3. Críticas y Clasificación:

Podemos emitir dos tipos de critica una objetiva y otra subjetiva la primera
radica en razón de que los medios alternativos de solución de conflictos desnudan la
ineficacia del estado para administrar justicia y la del mismo legislador al no crear
normas que instauren este tipo de procesos y respecto a la crítica subjetiva debemos
manifestar que esta recae en los magistrados, abogados y las partes que están
inmersas en un conflicto al creer que la única vía para solucionar un conflicto es yendo
a un proceso judicial lejos de optar por procedimientos extrajudiciales que les será más
beneficioso .

3.1. Criticas:

 Privatización de la Justicia.- Con la instauración de los MASc, se tiende a

privatizar la justicia eximiendo al Estado de una de sus obligaciones primordiales
como es la administración de justicia.
¿Entonces, qué es lo que debemos hacer? Pues simple y sencillamente una sola
cosa; retornar al proceso que es gobernado por su propia idea lógica: dos partes, por ello
su carácter dual, antagónicas, adversariales, que debaten o polemizan, desde un plano de
estricta y absoluta igualdad, respecto a un mismo bien de la vida, con connotación
jurídica, frente a un tercero independiente, imparcial, llamado juez, que disuelve el litigio
mediante una decisión denominada, generalmente, sentencia. Siendo así las cosas
advertimos, luego, que el proceso no ha fracasado, dado que lo que se desenvuelve en el
plano de la realidad social de nuestros pueblos es apenas una nefasta pantomima
representativa de lo que no debe ser un proceso. En todo caso, son meros
procedimientos que no agotan un programa de principios procesales y de claras reglas
técnicas que determinan la esencia del debate procesal y de la actividad de sentenciar.
Necesitamos entonces retornar al proceso que denote la efectiva igualdad de las partes;
la independencia del juzgador; la moralidad del debate procedimental; la eficiencia y
transitoriedad de los actos que conforman cada acto de la serie procesal y en el que la
actividad probatoria esté caracterizada por el caro concepto del incumbit actoris onus
probandi toca al actor probar la afirmación que hace en el plano del proceso.
Ante toda esta realidad, resurgen, con mayor fuerza y vitalidad, con gran
índice de aceptación, y en no pocas veces con el patrocinio de verdaderos
mercaderes de los conflictos, los denominados medios o métodos de solución o
22
 resolución de los conflictos que se suscitan entre los hombres y siendo que éstos han
venido a ser objeto de tráfico comercial por oportunistas y aprovechadores que ahora ven
en tales medios una buena forma o manera de sacar grandes y enormes ventajas y
prebendas, llegando a ocurrir, para el caso del arbitraje, que ésta sea objeto de una
severa crítica que la cataloga como una justicia de petit èlite a la cual no tienen
acceso los pobres o personas de bajos recursos, advirtiéndose, del mismo modo, que
en torno a ella se han formado poderosas y cerradas cámaras de arbitraje; amplios
y costosos despachos de mediación colegiada, etc.

¿Colapsa el proceso?
Contestamos afirmativamente. Obsérvese que no se trata del fracaso del
proceso como método o medio civilizado de debate conforme lo acabamos de
desentrañar y definir. En esta oportunidad, lo que deseamos resaltar es la incapacidad
manifiesta y que ha sido demostrada por los administradores de la justicia en
proveer a la sociedad de un proceso sin demoras o dilaciones injustificadas
posibilitando con ello que, a su vez, la sociedad abandone o recepciones de todo
residuo de fe en el proceso. Al darse este colapso procesal, hecho notorio en el
síndrome de descomposición social que se advierte en nuestra América India, la
sociedad ha venido recurriendo a métodos convencionales y no convencionales para la
solución de los conflictos. Entre los convencionales se encuentran todos los que
encierran fórmulas civilizadas de entendimiento; en los no convencionales se echa
mano o se asiste de la fuerza ilegítima, es decir, la que proviene de un particular que
hace imperar, para el logro de su pretensión, la razón de la fuerza psíquica o física.
Es por ello que se habla de la gran aceptación que en los círculos empresariales
tienen la mediación, el arbitraje, la conciliación, el onbudsman, etc. Son procedimientos
gobernados por la idea de la celeridad, la eficacia, la transparencia, la buena fe, la
aceptación incuestionada de lo decidido; etc. También en el ámbito del derecho de
familia, penal, civil, etc., se puede observar la potencia de lo medial y arbitral.

Sin embargo, debemos proceder con mesura y estar atentos a lo que pueda pasar
ante un inminente colapso de la justicia organizada por el poder que emana del
Estado. Millones y millones de seres humanos son víctimas de un sistema procesal
que los agobia y oprime; esperanzados de una sentencia que nunca llega, viven sus días
llenos de congoja y tristeza; quietos, pero llenos de amarguras y aflicciones, se agiganta
en ellos el síndrome de la impotencia que hace que se cometan crímenes y suicidios; y
cuando tienen una sentencia favorable entre manos y que para ellos representa un
posible peculio o ingreso, tienen que enfrentarse a contrapartes poderosas, política o
23
económicamente, que hacen todo cuanto pueden para hacer ilusa toda posibilidad de
cumplimiento del dar, hacer o no hacer. Para esos millones de seres humanos, al decir de
Carnelutti, el proceso se les convierte en una verdadera pena y, lamentablemente, no
pueden acceder a una justicia arbitral por la carencia de recursos económicos. Por ello
la solución a la mano son los famosos MASCs

3.2. Clasificación:

Entre los métodos tradicionales de solución de conflictos independientemente

de la vía jurisdiccional se encuentran:

1.- En la Sede Extrajudicial

a. la Negociación.
b . b.- la conciliación.
c. c.- la mediación.
d. d.- el arbitraje.

2.- En Sede Judicial

La ley contempla en los procesos judiciales una etapa llamada etapa de

conciliación. Tales como el de conocimiento, el abreviado etc. las mismas se dan dentro
del procedimiento de cada expediente judicial.
También hay otras tipos de MASc que se aplican en la legislación extranjera el
cual pasare a solo a mencionar ya que más adelante abordaremos el tema detalladamente:
Early Neutral Evaluation (Evaluación temprana neutral), Summary Jury Trial (Juicio
Sumario por Jurados), El Mini- Trial (mini Juicio), estos medios Alternativos de solución
de conflicto se aplican en Norte América.

4. Aplicaciòn e Importancia:

4.1. Aplicaciòn:
Debemos mencionar que el MASCs, que actualmente él se aplica más en el
Perú es la Conciliación Extrajudicial pero sin embargo su aplicación obligatoria está
circunscrito a cumplirse en las regiones de Lima, Arequipa Trujillo y Cono Norte Lima,
en tanto que en el resto de las regiones del Perú la conciliación es facultativa
empero tampoco obligatoria. A pesar de que la institución de la conciliación tiene larga
data en nuestro país, pues se venía aplicando en el proceso civil peruano como

24
 conciliación judicial; es a partir de noviembre de 1997 con la promulgación de la Ley
Nº 26872, Ley de Conciliación Extrajudicial, que adquiere una mayor dimensión y una
importancia creciente como mecanismo alternativo de solución de conflictos. Asimismo
también se aplica el Arbitraje mediante la Ley 26572 que regula la ley General de
Arbitraje debemos mencionar también que esta institución tiene rango constitucional tal
como lo prescribe el artículo 139 de la Constitución peruana de 1993: Son principios
y derechos de la función jurisdiccional: La unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral.

 IMPORTANCIA DE LOS MASC

Podemos afirmar que los MARCs, son importantes porque las personas que los
utilizan hacen uso de sus derechos y sus deberes para con la sociedad de la cual forman
parte, al margen de la regulación estatal del mecanismo utilizado, es en esa lógica, que
los acuerdos asumidos por las partes en una conciliación producirán en ellas efectos
legales, económicos, sociales, culturales, etc., los cuales a su vez, generan
consecuencias tales como el propio cumplimiento de los acuerdos pactados por ser fiel
reflejo de su autonomía de voluntad, el fortalecimiento de las relaciones sociales,
promoción de la cultura de paz y desarrollo de la sociedad.
Por otro lado, cuando existe la participación del Estado, y más exactamente de
su aparato judicial, es este el que hace uso del poder y del deber que tiene para con la
sociedad (Luis Imperiun), y en ese sentido, cuando el Estado pone fin a un conflicto
mediante una sentencia producirá en las partes conflictuales efectos legales,
económicos, sociales culturales etc., los cuales a su vez generan consecuencia tales
como el desconocimiento e incumplimiento de las sentencias por no ser el reflejo de su
voluntad, el quebrantamiento de las relaciones sociales, la promoción de la cultura del
litigio y por ende el retraso de la sociedad, por ello este curso dentro de las indicaciones
generales resalta la importancia de los mecanismos o medios alternativos d solución de
conflictos, los mismos que operan no solamente en el Perú sin o que también operan
en muchos países del mundo, en ese sentido los MASCs o los MARCs que son los
nombres con que se conocen a nivel internacional las diferentes alternativas como
mecanismos de solución de conflictos como son La Negociación o Transacción, La
Mediación, La Conciliación y El Arbitraje que son los de mayor importancia en nuestro
medio.
Todos estos mecanismos o medios alternativos de solución de conflictos
engloban un conjunto de procedimientos que permite resolver un litigio sin recurrir a la

25
fuerza o sin que lo resuelva un juez. Es un mecanismo conducente a la solución de
conflictos jurídicos por otras vías que no son la justicia institucional, tradicional u
ordinaria. Y consecuentemente con ello se ahorra mal entendimientos, tiempo, dinero y
problemas Los MASCs son los procesos alternativos al proceso judicial que están
disponibles para la solución de conflictos, en los cuales, más que imponer una Sentencia,
permite a las partes crear su propia solución con calidad de cosa juzgada y carácter de
ejecutable.

26
 CAPITULO III: EL CONFLICTO

1. Introducción y Generalidades:

1.1. Introducción:

El conflicto es parte natural de nuestra vida. Desde que el hombre apareció en

la Tierra ha enfrentado el conflicto y ha ideado formas de solución desde las formas más
primitivas hasta las más elaboradas en los tiempos actuales.
Podríamos afirmar que a lo largo de toda la historia los conflictos se han resuelto
típicamente en dos formas: violenta y pacífica o amigable. Entre estos dos extremos
se dan matices intermedios que conjugan ambas formas.
A manera de ejemplo citamos el conflicto que enfrentaron Adán y Eva en el Paraíso
Terrenal, cuando Adán percibe que es tentado por su compañera y no desea comer el fruto
del árbol de la ciencia del bien y del mal. Sin embargo, Eva deseaba que Adán comiera el
fruto que estaba prohibido. Definitivamente, sus intereses eran opuestos, lo cual pudo
generar cierto nivel de desavenencia. Esta situación conflictiva, implicó cuatro elementos:

 Más de un participante
 Intereses opuestos
 Sentir o percibir la oposición
 Un objeto materia de la discordia

En este caso, por lo conocido a través de los textos bíblicos, la solución natural
que utilizaron las partes fue la pacífica o amigable, que se logró gracias a que Adán fue
convencido de que al comer el fruto prohibido estaba satisfaciendo su más caro anhelo:
su inmortalidad. Esta comunidad de intereses entre Adán y Eva fue lo que permitió
encontrar una vía pacífica o amigable de solución que Adán comiera la fruta prohibida.

Parecería ser que el primer conflicto, fue entre un hombre y una mujer. Sin
embargo, no siempre es así, y tampoco se logra siempre una solución pacífica, lo cual
en la mayor parte de los casos significa resultados funestos para las partes.
Cuando en las eras primitivas los hombres se organizan en familias y
posteriormente en clanes como una necesidad de supervivencia, demarcan sus
territorios, en donde sólo ellos podían cazar, pescar y recolectar. Cualquier intruso
pagaba con su vida el intento de invasión y posesión. Así en forma violenta se resolvía

27
el conflicto, cuyo objeto de discordia era una zona territorial anhelada en épocas de
escases.

Esta circunstancia hacía que los enfrentamientos fueran principalmente entre

clanes, los cuales medían su poder en base al número, a la fortaleza de sus miembros y a
los elementos de defensa que poseían, triunfando el más fuerte.

Cuando nos encontramos frente a un conflicto, debemos decidir cómo resolverlo

por ejemplo: Juan está muy enojado y se siente que ha sido engañado. Relata que hace
algo más de un año, alquiló a Pedro una hermosa vivienda en Rinconada, barrio residencial
de nivel socio económico alto. La propiedad la alquiló por US$ 1200 dólares mensuales y una
garantía de US$ 2,400 dólares. Pedro pagó puntualmente hasta hace 8 meses; desde
entonces sólo ha pagado US$ 500 dólares. Juan ha conversado con Pedro, pero no
obstante las reiteradas promesas que le ha hecho, no cumple con pagar lo adeudado. Hace
dos meses que incluso Juan no puede conversar con Pedro, quien aparentemente se hace
negar y una vez que se encontraron en la calle se portó en forma muy descomedida.
Juan ha recurrido donde su amigo Ricardo, abogado de profesión, y le ha pedido consejo de
cómo puede proceder para lograr el pago de lo que se le adeuda y también la devolución de su
propiedad, sin tener que recurrir a un proceso judicial, pues considera que éste es muy lento,
costoso y complicado.

Ricardo, después de analizar su caso le ha sugerido algunas alternativas:

a. Hacer un último intento de dialogar con Pedro, para lo cual le recomienda

enviarle una nota sugiriéndole una reunión a solas para conversar sobre
el problema e intercambiar ideas sobre las posibilidades de su solución.

b. Caso de no dar resultado, Ricardo le sugiere recurrir a una tercera persona

neutral, que haga sus mejores esfuerzos para lograr una reunión entre
Juan y Pedro, a fin de que puedan conversar sobre su problema, reunión
a la cual asistiría la tercera persona para ayudarlos a lograr un
entendimiento, apaciguando ánimos, ayudándolos a aclarar ideas, etc.

c. En caso de entramparse la reunión, Ricardo sugiere a Juan que solicite de

común acuerdo con Pedro, a la tercera persona, les ayude con algunas
ideas o propuestas de solución que les permita decidir por algunas de las
propuestas.
28
 Ricardo le manifiesta a Juan que si aún no logran un acuerdo satisfactorio, la vía
que le quedaría sería ponerse de acuerdo con Pedro y juntos designar a una o más
personas para delegarle la solución del problema y que los designados, luego de estudiar la
situación de Juan y Pedro, determinen la forma de resolver el impase y que tanto Juan
como Pedro acepten de común acuerdo, acatar lo que decidan las personas designadas
por ellos ¿Qué ha hecho Juan con ayuda de Ricardo?

Pues, buscar alternativas distintas al Proceso Judicial para resolver su

conflicto. Esto es precisamente de lo que se trata cuando hablamos de Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos, más conocidos como MASCs.

1.2. Generalidades:
1.2.1. Etimología del conflicto:
Según el diccionario de la Lengua de la Real Academia Española la palabra
conflicto procede de la voz latina conflictus que significa lo más recio de un combate.
Punto en que aparece incierto el resultado de una pelea. Antagonismo, pugna, oposición,
combate. Angustia de ánimo, apuro, situación desgraciada y de difícil salida. Implica
posiciones antagónicas y oposición de intereses

1.2.2. Definición del conflicto:

Una incompatibilidad entre conductas, percepciones, objetivos y/o afectos entre

individuos y grupos, que definen estas metas como mutuamente incompatibles. Puede
existir o no una expresión agresiva de esta incompatibilidad social. Dos o más partes
perciben que en todo o en parte tienen intereses divergentes y así lo expresan.

Veamos otras definiciones:

Proceso situación en el que dos o más seres o grupos humanos tratan activamente
de frustrar sus respectivos propósitos, de impedir la satisfacción de sus intereses
recíprocos, llegando a lesionar o a destrozar al adversario. Puede ser organizado o no,
transitorio o permanente, físico, intelectual o espiritual.

Conflicto en psicología social se refiere al amplio espectro que en la interacción

e interrelación humana va desde situaciones y cuestiones que se elaboran con cierta
rapidez, casi sin "problema" (aun cuando toda satisfacción de necesidades es búsqueda,
mediates, y por lo tanto es problema), hasta situaciones complejas que derivan en
29
complicaciones, antagonismos, llegando a veces a estereotipias, rigideces o
cristalizaciones, cuya posibilidad de resolución requiere la consulta o intervención de
operadores (terceros) que aporten elementos o instrumentos eficaces para la superación
del conflicto. En este último caso nos estamos refiriendo a situaciones enmarcadas en lo
que Pichón Rivière señalaría como adaptación pasiva a la realidad.

El conflicto es definido también como una controversia o diferencia explícita (de

información, de intereses o de valores) que ocurre entre, al menos, dos grupos
interdependientes que compiten entre sí por los mismos recursos escasos o que
persiguen metas incompatibles de manera que las opiniones, decisiones y conductas de
un grupo respecto a tales recursos y metas, afectan necesariamente las opiniones,
decisiones y conductas de otro grupo.

Circunstancia en la cual dos o más personas perciben tener intereses

mutuamente incompatibles, ya sea total o parcial contrapuestos y excluyentes,
generando un contexto confrontativo de permanente oposición.

 Aceptación Jurídica:

Para Guillermo Cabanelas en su diccionario de derecho usual el término conflicto

se utiliza cuando hay posiciones antagónicas. Alcala Zamora afirma que cuando el
conflicto origina un proceso se denomina litigio, en estas circunstancias, el conflicto se
produce dice entre dos esferas contrapuestas de intereses.

El más grande procesalista italiano del siglo XX Francesco Carnelutti en su

obra Sistemas de Derecho Procesal Civil, sostiene que como correlativo a la noción de
interés y de bien, aparece la de conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno
de los interesados y por la resistencia del otro.

Los argentinos Augusto Morello, Alvarado Velloso y Gonzales Atilio, siguen la lógica
Carneluttiana de intereses, bien, conflicto, pretensión y resistencia. Así Morello sostiene se
ha llegado a la conclusión que la fundamentación científica del proceso y del derecho
que los regula, presupone la existencia de una litis, concebida esta, según enseña
Carnelutti, como un conflicto ínter subjetivo de intereses que se manifiestan por la
pretensión de un sujeto, resistida por otro; es decir, entre dos partes, actor y demandado.
Alvarado Velloso denomina conflicto ínter subjetivo de intereses al fenómeno de coexistencia

30
de una pretensión y de una resistencia acerca del mismo bien en el plano de la realidad
social. Por su parte para Gonzales Atilio, conflicto es un choque o colisión de intereses.

Un conflicto se producirá cuando dos o más partes quieren acceder a un

mismo bien jurídicamente tutelado en un mismo tiempo, lo que va a generar una colisión,
lucha, combate de intereses opuestos (de ambas partes) pues el goce del bien por uno
de ellos excluye a la otra parte.

Los conflictos jurídicamente se dan entre intereses contrapuestos, entendiéndose

intereses como todo aquello que la parte desea lograr o impedir que acontezca. Al decir
de Monroy Gálvez la relevancia jurídica en un conflicto de intereses se produce cuando la
materia de los intereses resistidos está previsto en el ordenamiento Jurídico.

 Acepción sociológica del conflicto:

Según Coser Lewis el conflicto desde el ámbito sociológico supone la lucha o

reclamo por obtener valores, status, poder o recursos en los cuales los objetivos de las
partes son neutralizar, herir o eliminar a sus rivales. Deutsch lo ha definido como cada vez
que ocurren actividades incompatibles”. Para Pruitt y Rubbin el conflicto es
divergencia percibida de intereses, creencias que hace que las aspiraciones corrientes
de las partes no puedan ser alcanzadas simultáneamente.

Por su parte R. Marck y R Snyder sostienen que los conflictos se presentan en

aquellas partes que tienen un contacto visible que encarnan valores incompatibles así
como la escasez de recursos o de posiciones. Cuya conducta se orienta a destruir, herir,
ocultar o lograr algún tipo de control. Para FINK conflicto social es toda situación o
proceso social en el que dos o más unidades se hallan unidas cuando menos por una
relación psicológica antagónica de interacción.

Conflicto es toda circunstancia en que dos o más unidades divisan total o

parcialmente objetivos, metas, valores e intereses mutuamente incompatibles entre sí.

Respecto de la escases de posiciones se generaran conflictos por que dos o más

personas no pueden ocupar un mismo espacio, un ejemplo común en estos tiempos seria
cuando una empresa desea contratar a un asesor legal, se realiza la publicación en el

31
diario, se presentan alrededor de 50 profesionales pero solo uno de ellos ocupara el
puesto.

En relación a su funcionalidad existen dos corrientes opuestas: como un

fenómeno social normal y anormal. La primera corriente considera al conflicto como un
acontecimiento fundamental e inherente al proceso social, ineludible y necesario para el
funcionamiento de la sociedad, el conflicto proporciona a la sociedad dinamismo, es el
motor que impulsa al desarrollo social del hombre, la otra corriente considera al
conflicto como un fenómeno anormal e inusual, un accidente, una desviación social, un
fracaso, un incidente pasajero que debe suprimirse.

El conflicto es un fenómeno social, surge en las sociedades por factores subjetivos

y objetivos. El primero debido a la presencia en los hombres de valores opuestos, el
segundo debido a la existencia en la sociedad de limitados bienes y posiciones. Como
los hombres recorren caminos diferentes, adquieren distintas experiencias, ello conlleva a
que cada hombre constituya un universo único, es decir, cada hombre tendrá sus propios
valores que serán diferentes con los valores de otros hombres, por este motivo entraran
en conflicto al evaluar un mismo hecho de diferente manera pues ambos tendrán valores
incompatibles, lo cual se manifiesta en conductas contradictorias. Debido a que los
recursos son limitados generara disputas entre personas que aspiran a un recurso en un
mismo tiempo.

2. Visión de Conflicto:
2.1. Visión Destructiva.- Lamentablemente la percepción destructiva es la más
generalizada, pues frecuentemente identificamos el conflicto con violencia, desgracia,
destrucción, peligro e irracionalidad que debe evitarse a toda costa. Es aquella
acción de violar la ley o la acción de aplicar medios violentos para vencer la
resistencia de las cosas o personas.

Los conflictos son vistos como la antítesis de la paz, sinónimo de violencia,

destrucción, influye en ello el hecho que exista gran cantidad de bibliografía que le asigna
ese valor. Así, generación en generación se trasmite la idea que los conflictos constituye
un fenómeno más destructivo, por ello hay que eliminarlo por ser nocivo, de tal manera
que cuando estamos ante la presencia de un conflicto de pronto emerge de nuestro
subconsciente la ideal de destrucción e improductivo.

32
 2.2. Visión Constructiva.- Los que visualizan el conflicto como un fenómeno positivo
tienen al conflicto como la chispa generadora de cambio y transformación de
situaciones de la sociedad. El conflicto proporciona a la sociedad dinamismo, es el
motor que impulsa el desarrollo social del hombre, su ausencia generaría una
sociedad muerta y su respuesta consiste en transformar a las personas que se
encuentran inmersas en un conflicto.

2.3. Visión Amplia.- La tercera generación de la solución de conflictos promueve

una visión amplia y horizontal que implica ver los conflictos como un acontecimiento
natural, inevitable y consustancial a las relaciones interpersonales, organizacionales y
a la vez como un acontecimiento que genera oportunidades de desarrollar todas las
potencialidades humanas.

La visión amplia propone algo diferente, que los seres humanos vean los
conflictos en banda ancha y no se centren en un solo aspecto, propone que el hombre
vea el conflicto con una perspectiva de 360º, a fin que perciban el conflicto como un
fenómeno natural del hombre y a la vez constructivo, de desarrollo y de cambio,
para de generar respuestas cooperativas entre las partes en conflictos.

Los conciliadores deben ver y asimismo promover en las partes conciliantes

una visión de banda ancha con la finalidad que enfrenten al conflicto positivamente,
constructivamente, como una gran oportunidad de cambio, transformación y desarrollo
humano en su recorrido por la faz de la tierra.

A. Naturaleza de Conflicto:

Es de naturaleza humana, cuyos puntos en controversia para cada persona son

distintos, ya que el ser humano es conflictivo.
Existen dos puntos de partida muy importantes para conocer, más a fondo, la
naturaleza del Conflicto:

En primer lugar el Conflicto no es ajeno a nadie. Todos los seres humanos y

todas las Organizaciones que ha formado, viven perpetuamente entre conflictos de la
más diversa naturaleza. No existe una sola persona en el mundo que pueda
afirmar lo contrario. Y por muy curioso que esto parezca, aquí radica precisamente, la
forma más apropiada de tratar el Conflicto. Cuando las personas y las organizaciones se

33
encuentran ante conflictos pierden el enfoque, la dinámica del Conflicto prevalece de
inmediato sobre todo lo demás, hasta un punto en que la mayor parte de los
esfuerzos se destinan a trabajar sobre el Conflicto.

Existe una respuesta muy emocional al Conflicto, muy personal, muchas veces
excesivamente subjetiva, casi siempre condicionada por el apremio, incluso por la
angustia.
Aunque no siempre se lo reconozca, el Conflicto provoca Desesperación y éste
es el peor estado en que se pueden tomar decisiones y establecer respuestas.

La percepción del conflicto puede ser muy diferente a partir de que se entienda
que no es ajeno absolutamente a nadie. En tanto una persona o una organización se
encuentra enfrentando un conflicto, todo el resto lo está haciendo simultáneamente, tan
solo cambian las formas y los grados de dificultad.

Es probable que este argumento carezca de la necesaria contundencia para el

caso de las personas en particular, dado que no ayuda mucho en el tratamiento del
Conflicto propio el entender que todas las demás personas se encuentran también
enfrentando el suyo, pero en el caso de las organizaciones sujetas a dinámicas
importantes de competencia, el hecho tiene relevancia trascendental.

El strargos debe entender perfectamente que el competidor también está

enfrentando conflictos en forma permanente. Por lo tanto el propio Conflicto no
representa un elemento diferenciador, no constituye en sí mismo, ni una ventaja ni una
desventaja, es una variable que adquiere, en última instancia, un valor completamente
neutro.

Si el Conflicto como tal es un factor neutro a efectos de la dinámica competitiva,

dado que tiene presencia similar y simultánea entre todos los agentes que compiten, la
diferencia sólo puede estar definida por la forma en que los conflictos son enfrentados y
tratados por parte de cada uno de los agentes. Acá radica la única y exclusiva diferencia
y de acá emerge la posibilidad de obtener una ventaja. La inexistencia del Conflicto no es
una ventaja, porque es un estado que a su vez no existe. La forma de abordar el Conflicto
constituye la ventaja.

34
 Y la ventaja, por supuesto, se encuentra asociada de manera íntima a la
oportunidad. Allí donde existe la posibilidad de encontrar una ventaja, allí existe una
oportunidad.

Por otra parte, las oportunidades se buscan, no se esperan, luego es importante

buscar la ventaja y en este proceso encontrar el propio conflicto. La afirmación que
establece que tras todo conflicto existe una oportunidad es mucho más que una frase
que reconforta, es un resumen poderosamente lógico de la realidad.

Ahora bien, es una lógica que se encuentra reservada para quién ha podido
desarrollar las habilidades necesarias para enfrentar con ventaja el Conflicto. Cuando el
strategos se encuentra en el punto preciso de quienes tienen el conocimiento y la
habilidad para extraer ventajas del Conflicto, entonces se convertirá fácilmente en alguien
que busca los conflictos porque entiende que entre ellos, precisamente, se hallan las más
importantes oportunidades.

Y resulta muy difícil competir contra alguien que encuentra específicamente en

el conflicto sus principales oportunidades y ventajas, porque esto en esencia va contra la
propia naturaleza humana, aquella que condiciona al hombre de forma negativa con
respecto al conflicto.

En segundo lugar, todo Conflicto tiene una estructura y una mecánica. Esto por
supuesto lo aleja de cualquier dimensión desconocida.

B. Tipos de Conflictos:
Los conflictos que ahora vamos a describir son susceptibles de ser abordados
con los Métodos Alternativos de solución de Conflictos y son aquellos sobre los que
focalizaremos:

a. Interpersonales:
Si bien varían en intensidad, y en valor simbólico de la investidura de las partes
que intervienen, todas las variantes de conflictos que vamos a estudiar, en algún sentido
pertenecen a esta clasificación.

Afirmamos esto en tanto que, en última instancia, son personas las que
participan en los mismos, aunque en determinadas circunstancias lo hagan en
representación de otras personas, en nombre de algún grupo o institución, incluso de un
35
estado. Por supuesto que entran en esta clasificación los conflictos entre individuos
independientemente de cualquiera fuese su motivo.

b. Grupales:
En esta categoría debemos incluir tanto a los conflictos internos en los grupos,
como los que se desarrollan entre distintos grupos enfrentados entre sí. En la primera
división, por ejemplo, se inscriben las disputas por el liderazgo y otros roles que se dan
en el seno de casi todos los grupos, solo como ejemplo señalamos desde las
desavenencias, hasta las peleas, por el papel que cada integrante juega en el seno de
la familia.

En la segunda división nos referimos a los antagonismos, que también suelen

ser circunstanciales, como son dos grupos de jóvenes que tienen una disputa puntual, en
ámbito no habitual para ninguna de las dos partes, en general son de baja
intensidad, no son permanentes.

c. Sociales:

Esta tercera categoría está referida a los enfrentamientos entre sectores

antagónicos, por razones culturales, artísticas, gremiales, deportivas, políticas, entre otras,
que se despliegan en una sociedad. En general responden a viejos y fuertes
enfrentamientos, por cuestiones de raza, religión, poder o alguna otra cuestión de alto
valor para sus integrantes y que incluso involucra a su identidad. Suelen ser
permanentes en el tiempo y por esa razón afectan la calidad de vida de los afectados.

d. Internacionales:
Son aquellos que se producen entre distintos estados u organismos de
diferentes nacionalidades. Los intervinientes deben dar cuenta a terceros de sus actos,
están regidos por normas y leyes que son el marco dentro del cual se deben mover.
Los aspectos culturales juegan un papel preponderante en el origen,
desenvolvimiento y solución.

d. Los Terceros en el Conflicto:

Ha sido muy discutida en la doctrina la existencia de los terceros del conflicto,
pues de ellos se piensa que, si en verdad fuesen totalmente neutros e inocuos al mismo,
no sería parte de importancia en su consideración. Y de algún modo influyen en el
36
desarrollo del conflicto a tal punto que haya que reparar en ellos, ya estarían dentro
del mismo, asimilándose a alguna de las partes en pugna, porque dejarían de ser terceros.

Estas discusiones son más bien semánticas o filosóficas; y si queremos darle a

nuestro análisis una impronta eminentemente práctica, debemos admitir que en la vida
real de nuestros negociaciones si existen lo terceros.

Creo que si llamamos terceros a aquel que, aledaños al conflicto, no es parte

principal pero posee en forma potencial o real capacidad de influenciar o ser
influenciado por el mismo, nos encontraremos con facilidades prácticas tanto para
comprender el proceso como para resolver el conflicto más directamente.

Con estos alcances señalare ciertas distinciones que han efectuado importantes
autores, como el sociólogo Gaeoge Simmel. El prestigioso maestro decía que había tres
clases de terceros:

a) Aquellos que no encuentran implicados en el conflicto pero a quienes se les

requiere su solución (como los negociadores, árbitros o mediadores).

b) Aquellos que no se encuentran implicados en el conflicto pero que obtienen del

beneficios para sí mismo (el tercero ventajista, por ejemplo en un conflicto entre
dos empresas competidoras que por el desgaste de la confrontación terminan
perdiendo mercado en beneficio de terceros), y ;

c) Aquellos que no son parte principal del conflicto pero que desde su posición
accesoria influyen para debilitar a los protagonistas principales en beneficio propio
(divide y reinaras).

D.Otros terceros.

a) El protector
Al igual que en el ítem anterior, este tercero no es parte principal, pero en caso de
participar del conflicto lo hará persuadir (por su autoridad moral, religiosa, política, militar) a
alguna de las partes (o ambas) respecto de la continuidad de la existencia del mismo. Es
decir que su concurso será exclusivamente para separar a uno de los actores del
conflicto, como por ejemplo la intención del Papa al querer disuadir a las autoridades de
fato argentinas durante la invasión de las islas Malvinas.

b) El Persuador:

37
 En caso de participar, este tercero lo hará para presionar a alguna de las partes (o
ambas) a que tomen determinado tipo de decisiones o de rumbo, como puede ser el caso
del fondo monetario internacional cuando el Estado se encuentra negociando con las
centrales obreras.

c) El Interferidor:
Es aquel que no intervine para disuadir ni para persuadir, si no solo para molestar.
Es un tercero muy peligroso pues no aportara nada, excepto agravar el conflicto, pues
interferirá en toda la dinámica de la solución y/o bloqueara iniciativas de las partes. Su
intención era la de involucrarse sin otras bases que su afán de protagonismo o su deseo
de manipular voluntades, en un proceso donde no tiene nada que hacer y por ende nada
que perder.

El ejemplo que me surge con más naturalidad tiene lugar en los conflictos
matrimoniales, donde siempre existe un suegro o inmiscuido que se mete en el proceso
del conflicto de sus hijos y sus nueras y/o yernos, manifestando las bondades de su
mediación basada en su experiencia o sus buenas intenciones, pero con la velada
intención de manipular.

Generalmente la actuación de un agente como el que estamos describiendo (no

me estoy referendo a aquel que intervine, sea familiar o no, con una sana actuación
de ayuda), no será neutro al conflicto si no que lo agravara.

3. El Conflicto de intereses es sede extrajudicial en confrontación con el el

conflicto de intereses en el campo procesal civil:

Aquí se plante la interrogante ¿qué se puede entender cuando se hace

referencia a un conflicto de intereses fuera de la sede Judicial y luego cuando el
conflicto es trasladado al campo Judicial?

En buena cuenta nos encontramos con dos situaciones diferentes, aunque el

conflicto de intereses tiene un mismo origen generado en una realidad social.

Es pertinente esclarecer la delimitación de las esferas de competencia en que

cada uno van a manejar el conflicto la vía adversaria o sea la judicial; o la consensual

38
como la conciliación pre procesal para tener el cabal conocimiento de las implicancia que
conlleva a cada caso.

Así, cuando al conflicto se le ubica en el ámbito extrajudicial, se le considera

que existe una divergencia de intereses, y se le está asignando al termino conflicto un
concepto más amplio, rico en contenidos, englobando fenómeno diversos, pues no solo
se comprende las necesidades, sin o también deseos preocupaciones y temores de las
personas así como sus objetivos y aspiraciones.

En este caso el conflicto de intereses no es tratado únicamente con el ropaje

propio de la legalidad, si no que recibe un tratamiento en la órbita de otras disciplinas, lo
que permite un mejor manejo o tratamiento del mismo.

En sede extrajudicial se tiene un mejor manejo del conflicto al poder apreciar la

variables cognitivas que intervienen en origen, dado que los conflictos no aparecen
exclusivamente por querer objetivos diferentes, si no lo que puede constituir la diferencia
es la interpretación que cada parte hace del objetivo común.

El conflicto de intereses en la vía Judicial están enmarcados por unas relaciones

basadas en una competencia para vencer al oponente, dando lugar al atrincheramiento
de las posiciones por las partes intervinientes, lo que conlleva estrés, preocupación y
degasté de energía lo que desvía la atención en la búsqueda de opciones creativas de
solución al conflicto.

En la esfera jurisdiccional se tiene una idea muy clara de lo máximo que debemos
pedir por los perjuicios pero una escasa noción de lo que se debería aceptar por el
acuerdo.

4. Surgimiento del conflicto y elementos del conflicto:

4.1. Surgimiento del conflicto:

El conflicto es originado por existir antagonismos por deseos, necesidades,

valores, percepciones, poder, metas, sentimientos.

39
 Los conflictos tienen diferentes causas que lo propician, a veces se presentan
en forma independiente o a veces se conjugan, generando una herida en la
interrelación de las partes.
Según Andrew Floyer Acland, los conflictos tienen un origen irreal o también real.
Entre los primeros se encuentran los que se basan en una comunicación errónea, un
apercepción equivocada o un malentendido qué si no se afronta con destreza, puede
llegar a un verdadero conflicto.

En el caso de la percepción equivocada, se manifiesta porque cada persona

tiene una visión de la realidad diferente, siendo el antídoto para las percepciones
equivocadas, el explicar cuidadosamente lo que hacemos y porqué lo hacemos.

Esta percepción de la realidad que tiene cada una de las partes hace que el
conflicto se encuentre localizado en la mente de las personas antes que en la realidad. En
cambio los malintencionados son la combinación de las percepciones equivocadas con
las comunicaciones erróneas, lo que se refleja en la mala información, supuestos no
comprobados, expectativas no realistas, rumores y conocimientos de odias, y recuerdos
exactos e inexactos de inexperiencias pasadas.

Según el Dr. Floyer, el campo de los conflictos reales está comprendido por el
contendió en que se basa; así se tiene que se pueden originar en causas vinculadas a:
bienes en juego, los principios, el territorio en juego y las relaciones interpersonales
implícitas.
En el caso de los conflictos sobre bienes, se alude a cosas que tienen o
representan un valor material como dinero, tierra, propiedades. Ambas partes quieren lo
mismo bien o los dos quieren cosas distintas.

Cuando trata sobre conflictos sobre principios, se está aludiendo a elementos no

materiales que están constituidos por creencias religiosas, ideologías, políticas, valores
morales, reputaciones personales. Son los conflictos más difíciles de resolver y cundo se
obtiene un resultado se interpreta como la capitulación de una parte a favor de la otra.

Desde el punto de vista de las relaciones interpersonales, se comprende el

conflicto por razones de ruptura por la existencia de diferencias de poder, expectativas
dentro de las relaciones y por el choque de personalidades.

40
 Otro motivo de conflicto es el territorio, tanto en el sentido literal como en el
psicológico que utilizan las personas para identificarse y se aprecia cuando estos
espacios son amenazados.

5. Elementos del Conflicto:

El conflicto está compuesto por tres elementos:

 Situación conflictiva: Es aquella en la cual los intereses de las

partes no son coincidentes pero sí interdependientes. Es decir, existen
entre las partes en conflicto objetivos incompatibles. En una situación
conflictiva podemos encontrar:

 Parte primaria o secundaria.

 Terceros o intermediarios.
 Objetivos que se manifiestan generalmente en posiciones.
 Asuntos conflictivos (problemas).
 Intereses, necesidades y valores.

 Actitudes Conflictivas: Las personas involucradas en un conflicto

tienen temores, dudas, insatisfacciones y posiciones e intereses
percibidos como contrapuestos. Es decir, que el conflicto y la actuación
de las partes reconocen cierta carga psicológica, la que se manifiesta en
tres aspectos básicos:

 Percepción: Cada una de las personas aprecia la realidad de

diferente manera, lo que a menudo genera problemas; es por ello que
en una situación conflictiva las partes desarrollan una serie de procesos
que distorsionan la imagen de la contraparte o la realidad y asumen
posiciones de víctimas frente a la otra. Así en el desarrollo de una
audiencia conciliatoria las partes traen consigo un conjunto de
percepciones, prejuicios y premisas.

 Cada una de las partes a menudo piensa:

 Que tienen la razón (reforzamiento)
 Que la otra parte es su enemiga
 Que está siendo víctima de la otra parte (victimización)

41
  Que sus actos son razonables (racionalización)
 Que la otra parte no vale nada (deshumanización)
 Que la otra parte es siempre así (generalización)

El conciliador debe comprender como piensa y aprecia las cosas cada una de
las partes. Será determinante descubrir la manera como ven la realidad ya que de ello
dependerá cómo la interpretan.

 Emoción: Las emociones son fuertes condicionantes de las acciones y

actitudes, son una variante constante en una situación de conflicto. Es
evidente que la carga emotiva de los conflictos produce un agravamiento
hacia una confrontación cada vez más hostil. En una audiencia de
conciliación las partes vienen generalmente con una carga emotiva o
afectiva producto de una historia conflictiva intrincada. Las emociones
deben de ser manejadas primero, antes que cualquier otro asunto.

 Comunicación: Una comunicación defectuosa produce peligrosos malos

entendidos. Debido a que las partes tienden a ver las cosas desde sus
propias perspectivas y, además, quieren manifestar sus sentimientos y
puntos de vista tratando de convencer al otro o imponiéndose para que
sus argumentos sean aceptados, los conflictos suelen entramparse, por
ello, depende del conciliador hacer de la audiencia un proceso de
comunicación fluida y productiva, que evite posiciones absolutas,
facilitando la creación de un clima favorable para superar las diferencias.

 Comportamientos conflictivos: las personas frente a un conflicto

pueden asumir diferentes comportamientos y muchas veces negativos.
Son las acciones llevadas a cabo por una parte con el fin que la otra
modifique o abandone sus objetivos.

Las actitudes de las personas protagonistas del conflicto, sus estilos, estrategias
y tácticas han sido objeto de numerosos estudios en el campo de la psicología,
habiéndose determinado que existe un modelo de comportamiento, basado en cinco
patrones:

42
 Competir, imponer o forzar (consiste en persuadir al otro para que acepte su
solución, amenazarlo, imponer sanciones, etc. mantenemos una posición firme hasta
lograr un ganador perdedor).

Inacción, (evitar la acción, retirarse; se decide no hacer nada, pues no se desea

satisfacer sus intereses ni que la otra parte satisfaga los suyos; aparentemente vivimos en
un clima de tranquilidad, pero existe un conflicto latente).

Acceder, ceder, acomodar (es decir, que una de las partes es condescendiente
con la otra y desea satisfacer sus intereses sin tener en cuenta los propios, puede
producirse por razones desinteresadas y altruistas o por razones instrumentales, se
accede para obtener un beneficio posterior)

Transigir, convenir, negociar (busca un punto medio en la satisfacción de los

intereses, es decir, por lo menos una parte de los intereses y necesidades de ambos serán
atendidas).

Resolver (el comportamiento es colaborativo entre las partes a fin de buscar

una solución que satisfaga al máximo sus intereses, se obtiene un ganador).

Estos comportamientos se manifiestan en un sentido bidireccional, según

sean las perspectivas de una u otra parte, pueden buscar satisfacer sus intereses
únicamente o que la satisfaga la otra parte, que ninguno los satisfaga o que ambas los
satisfagan.

6. Fuentes y Caracteristicas:

6.1. Fuentes:

* Los hechos: El conflicto surge por un desacuerdo sobre lo que es. Es

decir, las partes tienen una percepción distinta de la realidad lo que es.

* Los recursos humanos: El conflicto proviene del desacuerdo sobre la

distribución de ciertos recursos escasos.

* La necesidad: Desacuerdos relacionados a qué debe satisfacerse o

respetarse para que cualquier persona o grupo social pueda desarrollarse
plenamente.

43
 * Los valores: Basados en las diferencias en cuanto a lo que debería ser
como factor determinante de una decisión política, de una relación o
de alguna otra fuente de conflicto.

* La relación: Surgimientos de desacuerdos y conflictos producto de

emociones y percepciones negativas o equivocadas.

* La estructura: El conflicto surge por el modo como se ha conformado la

estructura dentro de la cual interactúan los actores en conflicto,
fomentando desigualdad, asimetría de poderes, falta de equidad, etc.

6.2. Caracteristicas del conflicto y su valor para las partes:

Esta se caracteriza por ser netamente humano relativamente incomprensible y

es el comportamiento central e imperativo para el nacimiento de los problemas de las
partes en conflicto del cual los mecanismos alternativos de solución de conflictos se
esmeran en darle la solución del caso, buscando eficientes alternativas distintas al
Proceso Judicial para resolver sus diferencias. Esto es exactamente de lo que se trata
cuando hablamos de medios alternativos de resolución de conflictos, más conocidos
como MASCs en nuestro medio internacional.

Una vez que el conflicto existe, ya sea como resultado de percepciones o por
generación natural, tendrá distintos valores para cada una de las partes, dependiendo d sus
urgencias, resultados buscados, oportunidades y costos beneficiosos. Veamos

 Urgencia

La urgencia desde el punto de vista del conflicto será resultado de la combinación

de la escasez de tiempo con la a importancia del objetivo. Al existir esta variable, le
conflicto tiende a cobrar intensidad y ritmo .Al administrarlo, si decidimos trabajar sobre
ritmo ocurrirá el siguiente:

• Si tratamos de restarle velocidad, esta acción será interpretada como

una amenaza por quien posee la urgencia, pues lo percibirá con dilación,
y toda dilación en su mente será sinónimo de pérdida del objetivo.

• Si, por el contrario, le damos mayor velocidad, le estaremos haciendo el

juego al oponente (o sea, el que intenta la urgencia), perjudicándonos en
nuestros intereses .De modo que para el proceso de disolución de

44
 conflicto que se verá luego, es útil dejar que la velocidad del ritmo le
imponga al interesado con la debida precaución para evitar que sus
acciones tengan un eco desfavorable en nuestra estrategia.

 RESULTADO

Cuando hablamos de resultado buscado, generalmente, nos referimos a un

objetivo que no depende del variable tiempo, por lo que apriorísticamente nos
encontramos ante la posibilidad de tener conflicto para rato si la demanda en cuestión no
es satisfecha, pues el interesado (al no ver su objetivo asociado con el tiempo)
preservara sin solución de continuidad. Este tipo de conflicto se caracteriza por su
escasa intensidad o por periodos de inactivada con picos de ebullición.

Para distenderlo no bastara trabajar sobre tiempo, pues aquí lo que importa
es primordialmente el objetivo.

 OPORTUNIDAD

La oportunidad emergerá de la combinación de tiempo y necesidad, esto es:

necesito de ese objetivo pero solo en un determinado y específico momento, antes o
luego del cual el interés tiende a desvanecerse. El conflicto dentro de estas variables se
encuentra dominado por la presión.

Para aminorarla podemos crear alternativas por fuera del conflicto con el fin
de obtener la claridad mental, necesaria para trabajar sin sobrecarga.

Esta se caracteriza por ser netamente humano relativamente incomprensible y es

el comportamiento central e imperativo para el nacimiento de los problemas de las partes
en conflicto del cual los mecanismos alternativos de solución de conflictos se esmeran en
darle la solución del caso, buscando eficientes alternativas distintas al Proceso
Judicial para resolver sus diferencias. Esto es exactamente de lo que se trata cuando
hablamos de medios alternativos de resolución de conflictos, más conocidos como
MASCs en nuestro medio internacional.

45
 CAPITULO IV: ACTITUDES QUE SE ADOPTAN FRENTE AUN
CONFLICTO

1. Introducción:
En todo conflicto hay por lo menos dos partes y por lo tanto nos encontramos
frente al comportamiento o las conductas que van a exteriorizar las partes una vez que el
conflicto está activado. El comportamiento frente al conflicto nos permite por un lado
apreciarlo desde su perspectiva social así como también tiene una incidencia en el
campo procesal civil, pues se refleja en la relación proceso realidad, lo que conlleva a
poder apreciar cómo se diferencian las categorías conflicto, controversia y litigio.

2. Comportamiento Social:

Los estudios sociológicos han demostrado que frente a un conflicto las personas
suelen reaccionar manifestando a lo menos cinco comportamientos competir, cederé,
convenir, colaborar, evitar, evitar o retirarse.

Los doctores Highton y Álvarez manifiestan que estos comportamientos no son

totalmente excluyentes, son estrategias que pueden ser usadas por las partes
atravesando un conflicto, siendo necesario conjugar estos comportamientos con dos
variables que se presentan en todo conflicto: el interés por uno mismo y el interés por el
otro. La combinación de estas dos variables y la importancia mayor o menor que las
personas den a cada una de ellos, genera en la práctica al menos los citados cinco modos
de reaccionar.

 Competir: Importa priorizar el alto interés de uno mismo por encima

del otro. La persona trata de solucionar el conflicto imponiendo su
voluntad.

Para cuyo efecto se puede valer de diversas tácticas que van desde los medios
físicos a los psicológicos. También se le conoce como negociación distributiva o
posicional. Se atribuye esta modalidad de solución de conflictos a aquellos asuntos
que son tratados a nivel del poder judicial.

46
  Ceder: Importa quien una parte unilateralmente deje de lado sus
deseos y aspiraciones, priorizando los de la parte por encima de los
propios.

 Convenir: Se da esta situación cuando ambas partes se hacen

concesiones parciales , con lo cual se satisfacen los intereses de uno
mismo y la menos algo de los intereses del otro .Se hace referencia
que se trata del caso de regateo , en donde una parte formula una
oferta y el otro una contra oferta y se divide la diferencia . Ninguna
gana, ninguna pierde.

 Colaborar: Implica la satisfacción de los intereses tanto los propios

como ajenos, es decir, cooperan en la búsqueda de la solución sea
satisfactoria a los intereses de ambas partes.

Se debe de empezar por comprender a los demás. Con este tipo de

comportamiento que demuestran las partes se identifica la conciliación extrajudicial, en
la cual los protagonistas del conflicto deponen sus posiciones para arribar a un
acuerdo satisfactorio bajo la conducción de un conciliador quien los asistirá en logar la
solución integradora.

 Evitar o Retirarse: Las partes deciden evitar el conflicto o manifiestan

una inacción , lo que implica que una parte no hace nada o aparenta no
hacer nada , con lo que demuestra un bajo interés por las metas propias
como las ajenas .Puede darse el caso que la persona se retira cuando las
controversias se ha realizado.

3. Comportamiento Procesal:

Ahora corresponde tratar el comportamiento que orientan las personas cuando

trasladan el conflicto al Poder Judicial, lo que determina su Jurisdiccionalizacion y su
conversión en litigio y con ello nuevos conceptos procesales.

En nuestro ordenamiento procesal todos, los procesos se inician a instancia de

parte, ello significa que le órgano judicial no pude iniciar su actividad procesal de oficio,
sino que el interesado tiene que solicitarle su intervención de conformidad a ley
47
.Surge el derecho de acción, sin cuyo ejercicio mediante la demanda no se puede
acceder a la jurisdicción, ni pude nacer el proceso.

Acontece muchas ocasiones que el interesado adopta una actitud de inercia

frente al conflicto, en tales casos nos encontramos con un mero conflicto que puede
tener relevancia jurídica pero la parte no ejercita sus derechos no directa ni
extrajudicialmente así como tampoco recurre a los órganos judiciales.

Cuando se presenta esta situación se está presente ante un conflicto pero sin
litigio. No hay que olvidar que le conflicto es un fenómeno anterior y fuera del mismo
proceso o procedimientos.

En consecuencia, basta que el conflicto se ponga de manifiesto por una parte

contra persona ante el poder judicial para que aparezca el proceso y con él la litis, aun en
el supuesto que el conflicto solo fuese inventado, de allí que no puede entenderse un
proceso sin conflicto .

 Competir: La posibilidad que la persona de quien se pretende ya sea la

entrega de un bien, una actuación u omisión, etc. se resista o se oponga
a la pretensión, produce lo que la doctrina ha dado en denominar la
controversia.

 Ceder: La posibilidad de que exista un proceso en donde haya conflictito

sin que se dé la controversia. Esto ocurre cuando una de las partes
renuncia total o parcial de su pretensión respecto de su contendiente ,
así se da el caso de desistimiento cuando una parte demandante
renuncia a su derecho para terminar con el desacuerdo o puede
acontecer lo opuesto , que la persona demanda acepte la pretensión del
actor , es decir estaría allanando.

Veamos lo que significa el allanamiento en el Proceso civil.

El allanamiento es el acto jurídico procesal por el cual la parte demandada se

somete a la pretensión del demandante declinando su derecho de contradicción. Así,
allanamiento tiene lugar necesariamente al interior del proceso, procediendo sólo hasta

48
antes de la sentencia de primera instancia; pues posterior a ella constituirá un
acatamiento a la misma.
Una de las consecuencias más evidentes del allanamiento es la eliminar la
controversia, pues por voluntad expresa del emplazado se niega a discutir la materia
controvertida planteada por la parte demandante; haciendo que sobren los medios
procesales puestos a la disposición de aquel.

El allanamiento como actitud de sometimiento no implica per sé reconocimiento de

los hechos o fundamentos jurídicos de la demanda.

Briceño Sierra explica que el allanamiento es una Figura doblemente

interesante, primero porque implica un instar, sin resistencia procesal ni sustantiva y
después, porque siendo un acto procesal, tiene a dar muerte al proceso.

Por otro lado, cabe comentar que, si bien es cierto, el allanamiento como figura
procesal que se encuentra ubicada en el código procesal civil, dentro del título de las
formas especiales de conclusión del proceso; sin embargo, resulta pertinente precisar,
compartiendo la postura expuesta por el doctor Alberto Hinostroza, que tal instituto no es
o no constituye propiamente una forma de concluir el proceso; no tiene en sí mismo un
carácter extintivo especial; toda vez que, para que se dé tal cualidad no debe existir otra
etapa, como en el caso del allanamiento, que es la subsiguiente sentencia. En tal debe
tomarse en cuenta que, el porqué de su inclusión como forma especial de conclusión del
proceso, se debe más a un contenido técnico legislativo que a uno de fondo; dado que
eliminando la controversia, y versando sobre todas las pretensiones, se dictará
inmediatamente sentencia.

Es conveniente dejar asentado que el allanamiento como actitud de

sometimiento no siempre implica reconocimiento del demandado, respecto a la
fundamentación de la pretensión del actor.

Briseño Sierra explica que el allanamiento es una figura doblemente

interesante, primero porque implica un instar sin resistencia procesal ni sustantiva y
después, porque siendo un acto procesal, tiende a dar muerte al proceso”.

El allanamiento y el reconocimiento son expresiones que muchas veces son

utilizadas, con un valor equivalente. Explicando estas figuras jurídicas, Sentis Melendo,
49
afirma: La voz allanamiento representa un acto que predomina la voluntad; la VOZ
reconocimiento, por el contrario, expresa un acto en el que predomina la inteligencia. Por
el allanamiento entiende el sometimiento a la pretensión del actor; por el reconocimiento
habría que entender la aceptación de los fundamentos o de la razón de la pretensión.

En el Art. 330 el Código Procesal Civil, establece: “El demandado puede

expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el Auxiliar
Jurisdiccional”. En el primer caso, acepta la pretensión dirigida contra él; en el
segundo (el reconocimiento), además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de
los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta.

En doctrina, si bien se podría decir que el allanamiento es el continente del

reconocimiento; sin embargo, no siempre éste implicará aquél. Así, podrá también darse el
hecho que el demandado reconozca los hechos expuestos en la demanda, mas no se
someta a la misma por considerar que existen fundamentos jurídicos para contradecirla;
por ejemplo, deducción de la excepción de prescripción y/o de caducidad.

Más de acuerdo, al tenor del artículo 330 antes acotado, para que se dé el
reconocimiento deberá verificarse los siguientes elementos:

 Aceptation de la pretensión
 Admisión de los hechos
 Admisión de los fundamentos de derecho

De no darse los referidos elementos, se tornará en ineficaz el pretendido

reconocimiento.

4. Requisitos del allanamiento:

Tomando en cuenta que tal como se encuentra regulado en nuestro

ordenamiento jurídico procesal al reconocimiento se le aplican las mismas reglas que al
allanamiento veremos ahora aspectos importantes de la misma a ser tomados en cuenta:

1. El allanamiento debe ser expreso; esto es que ya sea al momento de

contestar la demanda, o en acto posterior, la parte demandada, persona
natural o persona jurídica a través de su representante con facultad
suficiente para hacerlo, deberá dejar sentada en forma expresa, clara,

50
 precisa e indubitable su voluntad o aceptación de someterse a la
pretensión demandada; o en su caso, de aceptar, además, los hechos
y fundamentos jurídicos expuestos, tratándose del reconocimiento.

2. Debe ser incondicional, acto puro, de lo contrario se estaría frente a una

propuesta de transacción u otra figura, menos allanamiento; pues se
perdería su esencia.

3. Debe ser oportuno; el demandado puede allanarse a la demanda en

cualquier estado del proceso; pero antes de emitirse sentencia en primera
instancia. Resulta claro, toda vez que, estando a que el allanamiento
implica la extinción de la controversia; si ya se expidió sentencia, en ella
quedó resuelta la misma, por lo que carecería de objeto un allanamiento.

4. El allanamiento debe ser total; entiéndase por esta característica que el

allanamiento deberá dirigirse a aceptar lo términos íntegros de la
pretensión planteada, o habiendo varias pretensiones acumuladas, de
una de ellas. Aquí cabe reiterar que si de existir una sola pretensión y ser
viable el allanamiento el Juez procederá a emitir sentencia sin más
trámite.

5. Quien se allana deberá además legalizar su firma ante el auxiliar

jurisdiccional; como señal de formalidad y conformidad en su expresión de
voluntad.

6. El allanamiento no deberá encontrarse dentro de ninguna de las causales

de improcedencia contenidas en el Código Procesal Civil.

5. Quienes pueden allanarse a la demanda:

En principio, todo aquél contra quien se plantea una pretensión y tenga capacidad
para apersonarse a juicio por sí mismo.
Sin embargo, cuando lo hace una persona en nombre y representación de otra,
deben distinguirse los requisitos que exigen por ejemplo al apoderado, quien no podrá
convenir en la demanda, sino en el caso que le hayan concedido expresamente esta
facultad (Art. 75 del Código Procesal Civil), pues se trata de atribución comprendida entre
las facultades especiales del mandato; en el caso de los representantes legales de
menores incapaces, sólo pueden allanarse, mejor dicho, para que tenga eficacia su
allanamiento, debe estar aprobado mediante las formalidades establecidas para la
transacción relativa a bienes de menores e incapaces (Art. 1312 del Código Civil). En su
51
artículo 1307 dice: Los representantes de ausentes o incapaces, pueden transigir con la
aprobación del Juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al Consejo de
Familia cuando lo haya y lo estime conveniente; los representantes del Estado y de las
Corporaciones Oficiales sólo pueden allanarse mediante la aprobación expresa por el
Gobierno o la Corporación.

Aquí también cabe tratar el tema de los terceros intervinientes o litisconsortes.

 Oportunidad del allanamiento:

El art. 331, dispone que el demandado puede allanarse a la demanda en cualquier

estado del proceso, previo a la sentencia; estableciendo así la oportunidad del
allanamiento; desde la contestación de la demanda hasta antes de la sentencia; el
problema consiste en establecer si se podrá presentar el recurso de allanamiento después
de dictada la resolución para sentencia. Como ya hemos comentado anteriormente podrá
presentarse el mismo mas no tendrá tal eficacia, pudiendo ser en su caso la de un
acatamiento o sometimiento expreso a los términos de la resolución final.

 El allanamiento respecto de alguna de las prestaciones planteadas:

El artículo 331 del C.P.C. en su última parte señala: Procede el allanamiento
respecto de alguna de las pretensiones demandadas. Esta posibilidad, de que el
allanamiento pueda ser total o parcial, no debe confundirnos en cuanto lo que hemos
señalado que el mismo debe ser total.

Siempre deberá ser total, sin duda alguna, más cuando señalamos esto
estamos haciendo referencia a la integridad de una pretensión; así por ejemplo,
siendo la pretensión el pago de una suma de dinero, en base a la emisión de
diversas facturas, no podré allanarme, pretendiendo sólo hacerlo respecto al monto
de algunas de las facturas excluyendo otras; pues, ello desnaturalizaría la figura del
allanamiento. Mas si además de la obligación de dar suma de dinero, existen la
pretensión de indemnización; podré allanarme al pago de la suma de dinero
demandada, mas no necesariamente al pago de la indemnización.

Entonces, cuando se hable de un allanamiento parcial, estaremos hablando en el

caso de que habiendo varias pretensiones acumuladas se proponga la figura sólo respecto
de una de ellas; mas de esta que se allane deberá contar con todos los requisitos antes
vistos.

52
 6. La diferencia del allanamiento con otras figuras procesales:

6.1. Allanamiento y Acatamiento:

El allanamiento es concebible en cualquier estado de la causa anterior a la

sentencia, como lo prescribe el Art. 331 del Código Procesal Civil, pues con posterioridad
a ella, la pretensión del actor ha sido desplazada por la declaración judicial del derecho; no
es correcto sostener que el vencido se allane a la sentencia, sea porque no
interponga recursos admitidos por la Ley, o porque desista de ellos, o porque
expresamente y acepte la sentencia, pues en cualquier de esos casos, lo que existe es
una declaración de voluntad de someterse a la sentencia o a la pretensión es igual al
acatamiento.

6.2. Allanamiento y Confesiòn:

La confesión judicial debe entenderse como el reconocimiento que hace cualquier

parte, respecto de hechos que le son propios y que puedan ser perjudiciales; dicho
reconocimiento para ser judicial, debe hacerse dentro del proceso y ante el Juez
competente, mientras el allanamiento es el sometimiento del demandado a las
pretensiones del actor. La confesión y el allanamiento son figuras distintas.

 Reconocimiento:

Como se ha señalado y así lo deja claramente sentado Briceño Sierra; la

expresión reconocimiento no queda subsumida dentro del allanamiento, ya que aquélla
contiene un matiz que señala con precisión la diferente actitud del demandado, cuando
aceptando los fundamentos o razones de la pretensión del actor, discute, no obstante su
petición.
Con todo, en la práctica es difícil encontrar una actitud de reconocimiento que no
quede comprendida dentro del allanamiento.
En el Nuevo Código Procesal Civil el reconocimiento es la aceptación de la
pretensión del actor y la admisión de la veracidad de los hechos expuestos en la
demanda y los fundamentos jurídicos. En el artículo 330 del Código Procesal Civil se
establece que el reconocimiento se regula por lo dispuesto para el allanamiento.

 Convenir: Puede ocurrir que cada una de las partes en conflicto

renuncia parcialmente a sus pretensiones conviniéndose en hacer mutuas
concesiones y se está bajo la institución conocida como la transacción.
53
Que significa la Transacción judicial.

Por la transacción, las partes, haciéndose concesiones recíprocas sobre

algún asunto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o finalizando
el que está iniciado.

Con las concesiones reciprocas también se pueden crear, regular, modificar o

extinguir relaciones diversas de aquéllas que han constituido objeto de la controversia
entre las partes. La transacción tiene el valor de cosa juzgada.

 Oportunidad:

En cualquier estado del proceso, las partes pueden transigir su conflicto de

interés, incluso durante el trámite del recurso de coacción y aun cuando la causa esté al
voto o en discordia.

 Requisitos:

Los requisitos de la transacción se establecen en el Art. 335 del Código Procesal

Civil; estos son:

 La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o

quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo.

 La transacción judicial se presentará por escrito, precisando su contenido.

 En la transacción judicial, para que haya mayor autenticidad, se

legalizarán sus firmas ante Secretario respectivo.

 Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste,

presentarán el documento que contiene la transacción, legalizando sus
firmas ante el Secretario respectivo en el escrito que acompañan.

 Cuando la Transacción Judicial conste por escritura pública, no es

requisito la legalización de firmas.
·
7. Acto jurídico posterior a la sentencia:
Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar
condenar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su
cumplimiento, convenir una dación en pago, y en general, celebrar cualquier acto jurídico
destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia.
54
 Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene calidad de transacción, ni produce los
efectos de ésta. Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de
nulidad. Si fuera anulable, y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la
transacción. (Art. 1308 del Código Civil).

Si la cuestión dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad, anulabilidad de la

obligación, y las partes así lo manifestaran expresamente, la transacción será válida (Art.
1309 del Código Civil).

La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se

anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario. En tal caso, se restablecen las
garantías otorgadas por las partes, pero no las prestadas por terceros (Art. 1310 del
Código Civil).

 Colaborar: Se presenta cuando ambas contendientes pretenden llegar a

un acuerdo, como se daría en el caso de la conciliación, intra proceso, ya
sea a solicitud de las partes, de oficio por el juzgado o dentro de la etapa
establecida en el proceso civil.

 Evitar: Surge cuando el contendiente no acepta la demanda en el plazo

previsto, se encontraría bajo rebeldía.

Que significa rebeldía:

La rebeldía, identifica al demandado que no se desembaraza de la carga de

comparecer ante el llamamiento en forma que le traslada el órgano jurisdiccional, y que
también omite plantear la contradicción a la demanda. Notemos que se trata de una
apreciación únicamente para el sujeto pasivo de la pretensión, de modo que el
incumplimiento de las cargas que son establecidas para el actor, no integra esa definición.

Se puede argumentar que el conflicto vuelto litigio, como tal tiene un contenido
más amplio que la controversia, en razón a que las posibilidades que le termino litigio
aglutinaría a un mayor número de hipótesis en la que necesariamente no exista una
oposición o resistencia propiamente dicha, como sería el caso del allanamiento,
desistimiento, transacción, conciliación interproceso, etc.
55
 8. Conflicto de intereses en sede extrajudicial y en procesal civil:

El hombre como ser social, al tener que vivir en sociedad tiene que vincularse
con todas personas en forma pacífica, lo que motiva que en algunas circunstancias
acontecen situaciones de roces o fricciones apareciendo el conflicto, siendo necesario
para poder vivir en armonía la solución del mismo, sin tener que recurrir a la fuerza
física sino mediante el manejo previsto en el ordenamiento legal existente.

Así mismo, cuando las personas en forma espontánea adecua sus

comportamiento de conformidad con lo establecido en el precepto normativo queda
reflejado su cumplimento .Sin embargo, cuando el orden es perturbado porque las
personas no se adecuan al espontaneo comportamiento de la norma o se teme que su
derecho será vulnerado, surge el conflicto.

Aquí se plantea el interrogante ¿qué se puede entender cuando se hace

referencia a un conflicto de intereses fuera de la sede judicial y luego cuando el
conflicto es trasladado al campo judicial?

En buena cuenta nos encontramos con dos situaciones diferentes, aunque el

conflicto de interese tiene un mismo origen generado en una realidad social.

Es pertinente esclarecer la delimitación de las esferas de competencia en que

cada uno van a manejar el conflicto la vía adversarial o sea la judicial; o la consensual
como la conciliación pre procesal para tener el cabal conocimiento de las implicancias
que conlleva cada caso.

Así, cuando al conflicto se le ubica en el ámbito extra judicial se le considera que

existe una divergencia de interese, y se le está asignando al termino conflicto un
concepto más amplio, rico en contenidos, englobando fenómenos diversos, pues no solo
se comprende las necesidades, sino también deseos, preocupaciones y también temores
de las personas así como sus objetivos y aspiraciones.

En este caso el conflicto de intereses no es tratado únicamente con ropaje

propio de la legalidad, si no que recibe un tratamiento en la órbita de otras disciplinas, lo
que permite una mejor manejo o tratamiento del mismo .

56
 En sede extrajudicial sea tiene un mejor manejo del conflicto al poder pareciera
las variables cognitivas que intervienen en su origen, dado que los conflictos no parecen
exclusivamente por querer objetivos diferentes, si no, por quien puede constituir la
diferencia es la interpretación que cada parte hace del objetivo común.

Al tratar el surgimiento de los conflictos se pudo determinar que las fuentes

son variables, pudiendo ocasionarse porque la información es insuficiente, inadecuada
o se le da una interpretación distinta o pude ocurrir que las personas al tener valores
distintos hacen que defiendan creencias y actitudes .

El conflicto de intereses en la vía Judicial están enarcados por unas relaciones

basadas en una competencia para vencer al oponente, dando lugar al
atrincheramiento de las posiciones por las partes intervinientes, lo que conlleva
estrés, preocupación y desgastes de energías lo que desvía la atención en la
búsqueda de opciones creativas de solución al conflicto.

En la esfera jurisdiccional se tiene una idea muy clara del m á x i m o que

debemos pedir por los perjuicios pero una escasa noción de los que se debería aceptar
por el acuerdo.

9. RELEVANCIA JURIDICA

Ahora bien, es imprescindible hacer una precisión, en el sentido que los interese
en conflicto al que se estas aludiendo son aquellos que son manejados en la vía
extrajudial, espáticamente mediante la conciliación pre procesal, la cual no deja de tener
el elemento calificativo de relevancia jurídica que se da en el Proceso Civil.

El Dr. Juan Monroy Gálvez, manifiesta que la relevancia jurídica significa que la
situación discutida está prevista dentro del sistema Jurídico o cuando en eso m de la
hermenéutica jurídica se encuentras la norma que la contenga, estamos ante un caso
justiciable, es decir, un conflicto de intereses posibles de ser presentado ante el juez
para su tramitación y decisión posterior.

La relevancia jurídica transciende la órbita Judicial en merito que el conflicto de

intereses tiene su correspondencia en la previsión normativa que impone a la otra
persona un deber de cooperación, y cuando existe rechazo de cooperación de la otra

57
persona, aprese el conflicto entre la acción y la norma, lo que usualmente genera el
surgimiento de la litis, como el remedio natural que estamos acostumbrados al tener que
buscar la solución vía judicial, lo que no significa que constituye el único modo de
resolver el conflicto sea mediante la intervención judicial, ya que actualmente existen
otras salidas alternativas, como la conciliación extrajudicial y el arbitraje .

De los expuesto anteriormente se puede afirmar que el conflicto de intereses

con relevancia jurídica solo constituye un monopolio de solución a cargo de la
administración de justicia, siempre que las partes recurran a la instancia judicial; esto no
significa que las partes no puedan incursionar en resolver el conflicto mediante la
utilización de instrumentos distintos de los órganos que administran justicia.

Cabe acotar que las partes no puede sustraerse bajo ningún sustento del
conocimiento del aparato Judicial, y es en la ejecución de aquellos títulos, que por mucho
que se pretenda otorgar en el ámbito extra jurisdiccional, un Valor equiparable de cosa
juzgada, como en el caso de un laudo en el arbitraje o de un acuerdo de conciliación
preventiva; pues en la eventualidad que surja el incumplimiento tanto de laudos como
de los acuerdos, están privados los particulares del ejercicio de la acción directa donde
el monopolio de la administración de justicia se impone con el Jus Imperium
El juzgador es el único que tiene facultad de hacer efectiva no solo sus
decisiones sino también aquellas otras que conforman los títulos de ejecución, entre los
que se encuentran los aludos y los acuerdos de conciliación extrajudicial.

58
 CAPITULO V: OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION
DE CONFLICTOS EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACION
COMPARADA

1. Aspectos generales:

Fuera del Perú hay otros mecanismos alternativos de solución de conflictos que en
otras legislaciones reciben el nombre de medios Alternativos de resolución de
Conflictos MARCs, que aunque hasta hoy no han tenido gravitación ni regulación en
nuestra nación, pero si la doctrina y otras realidades las consagran, estas son:

 Mediación arbitraje (med-arb)

 Arbitraje – mediación (arb-med)
 Tribunal multipuertas (multidoor court-house)
 Defensor del pueblo (ombudsman)
 Evaluación neutral previa
 Dictamen de expertos
 Grupo asesor circunscrito
 Juez de alquiler (rent a judge)
 Juicio abreviado (summar y jury trial)
 Mini trial

2. Conceptos Mediaciòn/arbitraje:
Ello es un procedimiento en que Si fracasa la mediación y las partes no llegan a
un acuerdo pueden decidir que el mediador tenga el rol de árbitro, esto tiene la ventaja
que quien va a arbitrar conoce muy bien el caso, pero se le critica a esta modalidad que
pierde sentido el rol del mediador. En nuestro país se utiliza poco.

2.1. Arbitraje / Mediaciòn:

También es el procedimiento donde el árbitro luego de escuchar a las partes
deja un sobre con un resultado e inicia un proceso de mediación, en este caso si la
mediación tiene éxito el sobre no se abre y se cumple el acuerdo arribado entre las
partes, de lo contrario, si no hay acuerdo se abre el sobre y es obligatorio la decisión del
árbitro.

3. Early neutral evaluation (Ene), (Evaluacion temprana Neutral):

59
 Definición: Consiste en un mecanismo anexo a los tribunales por el cual se
deriva el caso a un tercero neutral ante quien se presentaran las partes o sus abogados
exponiendo la materia conflictual a fin que el tercero evalué cual sería el criterio del
juzgador en el caso que continuara el conflicto en la vía jurisdiccional.

Su origen se remonta a mediados de la década de los 80, cuando fue

propuesto por una subcomisión integrante de un grupo de trabajo, designando por el juez
Robewrt F.Peckhan, presidente del tribunal federal del distrito del norte de california, para
investigar las causas y proponer soluciones al problema derivado del elevado costo y la
demora en los procesos. En 1985 se implanto en ese distrito Judicial en forma
experimental, y funciona de manera permanente desde 1988.

4. Summary Trial (Juicio Sumario por jurados):

Se trata también de un sistema anexo a los tribunales que de acuerdo a lo
expresado por los Dres. Roque Caivano, Gobbi y Padilla fue ideado por el juez Thomas
D. Lambros, Presidente del tribunal Federal del distrito Norte de Ohio.

Por los medios audiovisuales (cien, tv), estamos acostumbrados apreciar como
interviene un jurado puro para los casos penales a la usanza del sistema anglosajón
.Este modelo constituye el proceso penal para conocimiento de determinado delito, en el
cual la composición del tribunal comprende dos secciones: la sección de hecho que se
encuentra conformada por ciudadanos legos en derecho que pronuncian un veredicto
sobre los hechos puestos en su conocimiento y la otra sección de derecho que está
formada por jueces de carrera y cuya misión consiste en aplicar la norma a los hechos
calificados por la otra sección.

El juicio Sumario por jurados no tiene las funciones de un jurado mixto (sin
división de secciones en que tanto los jueces técnicos y legos en forma conjuntas
valoran los hechos y aplican el derecho al caso concreto) pero se le ha ampliado su
competencia para tratar aspectos de orden civil, siempre que concurra el consentimiento
de los litigantes de someter su caso a este sistema, por cuyo mérito se convoca a un
jurado conformado de manera habitual en una audiencia por lo general única, presidida por
un juez o un funcionario judicial ante quienes las partes hacen su exposición del caso que
los ha convocado aportando las pruebas que consideren conveniente.

60
 Según los Dres. Roque Caivano, Cobbi y Padilla, luego de finalizadas las
exposiciones de las partes, el juez instruye al jurado, entra otros cosas para que procure
que el verdecito sea unánime. Cuando este se retira a deliberar, usualmente se sugiere
a las partes la conveniencia de buscar una conciliación, si esto no es posible, se le
comunica el veredicto.

Este no es vinculante para las partes ya que no se trata de un jurado verdadero

sino s i m u l a d o , pero les permite tener una idea muy cercana sobre cuál sería el
veredicto en caso de ir a juicio. Las partes pueden interrogar a los miembros del
Jurado a fin de comprender cuál ha sido su percepción del caso. Finalmente, aun de
conocido el veredicto, las partes pueden negociar los términos de un eventual acuerdo.

5. El mini – Trial (Mini Juicio)

Bajo esta denominación, esta forma de resolución de disputas no es sino una

representación oral realizada por abogados ante los directivos de empresas en las que
se ha suscitado un conflicto y que pretenden llegar a una solución. Tiene bastante
aplicación en relación a asuntos corporativos, y asuntos entre sociedades comerciales. A
través de éste método los abogados intercambian sus posiciones e intereses que
generalmente son materias complejas y en un escaso límite de tiempo luego de la
exposición de ambas partes, los ejecutivos pueden dar solución a su controversia. Es
muy similar a la de un juicio que se lleva a cabo a puertas cerradas y con reglas
predeterminadas por las partes. La preside un consejero que puede ser un profesor
eminente, un abogado reconocido o un juez retirado, cuya única función es actuar de
moderador y llevar el orden de las presentaciones. Luego de la Audiencia, inmediatamente
se retiran los directivos tratando de llegar a una solución, es una forma de resolución
entre empresarios y se puede decir que ha sido considerado como un proceso
satisfactorio, pues el control de la decisión siempre es tomado por los máximos ejecutivos

6. Tribunal multipuertas:

La idea fue creada por el profesor de derecho de la universidad Harvard,

Frank Sander, quien partió de la existencia de la variedad de métodos de resolución de
disputas y propuso como idea la de un Tribunal con múltiples puertas o programas
de resolución de conflictos en el cual los casos serian atendidos, analizados,

61
 calificados a través de la puerta apropiada o derivados fuera de los tribunales, para
ser sometidos a mediación, arbitraje, mini juicio, etc.

Las Dras. Alvares y Highton como juezas de segunda instancia de los tribunales
argentino comentan esta figura señalando que, la mesa de entradas de un tribunal
multipuertas tiene especialistas cuya tarea consiste en determinar cuál es el servicio más
apropiado para resolver cada problema. Los especialistas están entrenados para
examinar de qué tipo de caso se trata, evalúan sus características a través de la historia y
dinámica del conflicto, buscan averiguar si existen amenazas personales o daño a la
propiedad, si se trata de cuestiones de hecho o de derecho, como también si están ante
un planteo simple o complejo. Los especialistas de la mesa de entradas además
consideran la intensidad de la relación entre los contendientes y la cantidad de partes
involucradas y así mismo su estado financiero, discuten la voluntad de las partes para
participar en la resolución de su problema y cualquier posible consecuencia de la
derivación propuesta.

7. Evaluación Neutral Previa:

Funciona como si fuera un perito judicial pero previo a entrar en el Sistema
Judicial, en muchos casos esta evaluación evita el pleito, abaratando los costos y acortando
los tiempos.

8. Experto investigador neutral:

En esta figura actúa un tercero neutral que es especializado en alguna materia

también especializada y que puede ser nombrado por las partes o por el juez, tiene el
carácter informal y su labor es meramente investigativa, teniendo la obligación de presentar
un reporte o testimonio, para que las partes pudieran tomar una decisión. Esta forma
que tiene también naturaleza contractual. Es utilizado en contratos sobre recursos
naturales en los cuales se requiere el conocimiento especializado de una empresa o
persona sobre temas técnicos. No es un arbitraje técnico, sino es una opinión que contiene
caracteres técnicos.

9. Alquiler de un juez:

Este proceso es similar al arbitraje más formal pero sin público, es de una
modalidad más flexible sobre todo en lo procesal estatal o privado. En general interviene

62
un Juez retirado y con prestigio por su idoneidad y su imparcialidad. Su dictamen no es
vinculante pero las partes se advienen porque valorizan su opinión.

Veamos un caso que se suscitó en los EE.UU para tener una mejor idea de la
institución q estamos tratando:

El promocionado divorcio entre Brad Pitt y Jennifer Aniston no habría pasado de

una anécdota para consumidores de escándalos de no haber sido por una curiosa
circunstancia: la magistrada que dictó la sentencia no es una integrante del poder
judicial sino una jueza retirada contratada por las partes para disolver el matrimonio
privadamente.

Por extraño que parezca, el recurso no constituye una chicana sino un

procedimiento perfectamente legal en el estado de California y otros siete estados
norteamericanos, donde la legislación permite la actuación de jueces privados. Este
principio de "renta judge" (alquile un juez), como lo han bautizado algunos descreídos,
existe desde hace más de dos décadas, pero era necesario un caso de alto voltaje como
el divorcio Pitt Aniston para que el gran público se percatara de su existencia.

La regla, vigente con ligeras variantes en California, Kansas, Missouri, Nebraska,

Carolina del Norte, Oklahoma, Carolina del Sur y el estado de Washington, permite a las
partes de un litigio, de común acuerdo, solicitar a la corte que refiera el caso a un juez
privado, quien tendrá plena jurisdicción sobre el mismo y cuya decisión será tan obligatoria
como la de cualquier otra corte de justicia.

La gran diferencia es que lo que se ventila ante el juez, así como los términos de
la sentencia, se mantienen en secreto. En el caso de Pitt y Aniston, cuya fortuna conjunta
se calcula en 477 millones de dólares y donde cada uno de los integrantes de la pareja
percibe aproximadamente 12 millones de dólares por película, parecía natural que en
medio del mar del escándalo producido por la ruptura de la pareja a causa, según se
infiere, del romance de Pitt con Angelina Jolie, se buscase una cierta reserva a la hora
de arreglar las cuentas.

La magistrada elegida fue Jill S. Robbins, una jueza retirada que facturó 700
dólares la hora para oficiar los procedimientos que culminaron el divorcio, efectivo el 2 de
octubre próximo.

63
 10. Beneficio o privilegio:
La contratación de jueces privados es una variación del recurso de arbitraje, un
procedimiento que viene siendo usado desde hace muchos años para resolver disputas y
que muchas veces forma parte de las cláusulas de contratos civiles y comerciales en
anticipación de posibles diferendos.

Pero hay una gran diferencia: mientras las decisiones de arbitraje no admiten
apelación, en el caso de la sentencia de un juez privado, ésta puede ser llevada a una
instancia superior, como la cámara de apelaciones.

Para contratar un juez privado debe cursarse un pedido de autorización a la

Corte y sus honorarios son sufragados por las partes. El candidato debe tener, por lo
menos, seis años de experiencia y ser retirado o renunciado.

En el espectro de practicantes de esta profesión, los honorarios pueden variar

entre 500 y 1500 dólares la hora.

Algunos críticos sostienen que la facultad de arrendar un juez privado constituye

un sistema de privilegio, en tanto favorece a aquellos que pueden pagarlo.

Naturalmente, el procedimiento es mucho más rápido que el de la justicia

regular y evita la incertidumbre que acompaña al sorteo de jueces.

Pero los defensores del sistema alegan que la Justicia, en muchos casos,
promueve la resolución de conflictos por acuerdo de las partes en contraposición al litigio,
de manera que aquí se estaría ante una situación donde ambas partes de una disputa
saldrán con un veredicto que en la mayoría de los casos es más aceptable que el de las
cortes convencionales.

Por lo que se sabe, Brad Pitt y Jennifer Aniston han quedado conformes con la
sentencia y no tienen intenciones de apelarla. Oficialmente, todo cuanto Aniston
reclamaba era recuperar el uso legal de su nombre, Jennifer Joanna Aniston, que había
reemplazado durante su matrimonio por el de Jennifer Pitt, pero convengamos en que si
esto fuera todo, no habría sido necesario ni un juez privado ni uno público.

64
 Así, en esta ficción provista de privacidad, terminó otro de esos matrimonios
dorados que la máquina promocional de Hollywood catapulta cada tanto y cuyas
peripecias alimentan la glotonería de la prensa durante un tiempo.

Después de firmar sobre la línea de puntos de los documentos legales, Pitt volvió
a los brazos de Angelina, y Aniston regresó al set donde se encuentra filmando la
película "Breakup" (ruptura), la historia de una pareja que decide separarse. Cualquier
relación con la realidad es pura coincidencia.

11. El Ombudsman y su impacto en los países latinoamericanos

I.- Génesis

La generosa Institución nace en Europa, y su más remoto antecedente se localiza

en la figura del creado por el Rey Sueco en el Siglo XVI.

En un principio, este órgano actúa como delegación de la Corona cuyas funciones,

entre otras, era la de supervisar la correcta aplicación de las leyes por parte de los
servidores públicos.

Más tarde, la Institución se consagra en la Ley Constitucional Sueca de 1809,

su ejercicio queda a cargo de un funcionario designado por el Parlamento y su función
consiste en vigilar la actividad de los tribunales. Actualmente, la Constitución vigente de
Suecia de 1947 aún conserva esta figura, la cual se encuentra regulada por el nuevo
documento constitucional "Instrumento de Gobierno ", mismo que está en vigor desde
1975 y que, de conformidad con el modelo original queda asignado a un funcionario
dependiente del Parlamento pero con autonomía funcional, con la atribución esencial
de recibir las reclamaciones de los gobernados contra las autoridades administrativas
cuando afecten sus derechos e intereses legítimos.

La función de esta figura tiene como propósito obtener un pronto arreglo, o bien,
en caso de no lograrlo iniciar una investigación para formular recomendaciones a las
propias autoridades administrativas, mismas que se publican en los informes periódicos,
generalmente de carácter anual, que rinden al propio órgano legislativo.

II.- Trayectoria
De acuerdo con lo anterior, la palabra ombudsman significa representante,
mediador, comisionado, protector, defensor o mandatario del pueblo, que es designado por
65
el Parlamento para supervisar la actuación de los gobernantes y corregir los actos de
mala administración pública.

Pronto, el Ombudsman traspasa sus fronteras originales, pues empieza a

demostrar su eficacia como órgano controlador de los actos del poder público, y es a
partir del siglo XIX cuando su finalidad aparece condicionada a las exigencias de una
nueva forma de organización social. Fritz Morstein ilustra esta idea con claridad cuando
afirma que enfrentados, a los enormes requerimientos de administración pública, típicos
de una sociedad industrial, un número considerable de países ha sufrido una comezón
nerviosa para hacer algo, acerca del aparente desequilibrio entre las dificultades
administrativas y los derechos individuales. A medida que estos países continúa
Morstein, buscan a su alrededor, para ver lo que pueden aprender de la experiencia de
otras naciones, debemos tratar de elaborar un patrón de adaptación a una estrategia,
para una importación adecuada de las instituciones extranjeras". De allí, que la figura
extranjera más célebre, pueda, quizá, ser el Ombudsman.

Países, cuyo afán es brindar una mayor protección a los ciudadanos empiezan
a adoptar la figura del Ombudsman. Así, la Constitución de Finlandia de 1919 incorpora
en su texto esta Institución para oponerse a las autoridades que afectaban con actos
ilegales la vida de los ciudadanos.

Lo mismo sucede con Noruega en donde el Ombudsman data de 1952 y

Dinamarca que lo institucionaliza en 1955, debido al aumento considerable de las
potestades de las autoridades administrativas, lo cual ocasionaba frecuentes abusos de
poder, errores y arbitrariedades que propiciaron una deficiente administración pública.

También Alemania en 1957, Nueva Zelanda en 1962 prosiguen por esta línea, y
en la década de los 60 Inglaterra, Irlanda del Norte, Guyana, Tanzania, algunas
provincias del Canadá y varios Estados de la Unión Americana, se cuentan ya entre los
que incorporan en su seno la notable figura.

En 1975 se creó en Portugal con el nombre de Proveedor Justicia, y en 1978 en

España como la Institución del Defensor del Pueblo, desempeñando un papel importante
por la defensa de los derechos humanos, principalmente en el campo de las
deficiencias en la administración pública de la prestación de servicios públicos.

66
 Esta trayectoria que presenta la evolución del ombudsman no es un movimiento
de imitación extralógica, por el contrario, responde a la preocupación que cada país en
lo individual, se plantea para buscar una solución a la constante exigencia de los
ciudadanos por salvaguardar sus derechos fundamentales.

III.- Impacto del Ombudsman en Latinoamérica:

En esencia, es la figura del ombudsman español la que influye de manera

importante en el ánimo de las naciones de Latinoamérica. En efecto, la impronta cultural
que ha tenido España en las naciones latinoamericanas propició que éstas en su
mayoría, hayan adoptado a esta Institución, si bien con los principios tradicionales de la
figura original, pero con características propias y matices diferentes, derivados de la
realidad latinoamericana, que han llevado a los especialistas a denominarlo como el
Ombudsman criollo, el cual se ocupa fundamentalmente de la promoción, protección y
defensa de los derechos humanos en general, a más de ocuparse de la atención de las
reclamaciones provenientes de los ciudadanos que arguyen una deficiente gestión pública
por parte de las autoridades.

En el ámbito latinoamericano, la Institución del Ombudsman fue el resultado de

nuestra herencia jurídica, de una tradición constitucional, influida básicamente por el
modelo español con esta filosofía, en 1985 se implantó por primera vez en Guatemala con
la denominación de "Procuraduría de los Derechos Humanos"; y en la presente década
se expandió y se constitucionalizó en México, El Salvador, Honduras, Costa Rica,
Colombia, Argentina y Perú, entre otros. En la actualidad solo carecen de esta Institución
Brasil, Chile, Ecuador y Venezuela.

Como puede advertirse, existe una clara tendencia de esta Institución por penetrar
en todos los países del orbe. Conforme al Instituto Internacional del ombudsman, en 1996
eran 75 países los que poseían semejantes organismos: 27 en Europa, 16 en África, 14
en América Latina, 8 en Asia y en la zona asiática austral y del pacífico; 8 en las
Provincias del Canadá, 5 en los Estados de la Unión Americana, así como en Puerto
Rico y Guatemala. Además, la Unión Europea cuenta con un ombudsman Europeo
desde el 1° de septiembre de 1995, ya que el Parlamento Europeo cuenta con su
propio Ombudsman, siendo por lo tanto, primer Ombudsman del mundo con carácter
supranacional.

67
 Es claro que la Institución del Ombudsman se desarrolla a pasos agigantados
tanto en el ambiente internacional como en el nacional. En todos los casos se trata de un
cargo público, ya que se caracteriza por su independencia y amplias atribuciones de
investigación, así como por su labor pública. El Ombudsman es, por lo general,
directamente asequible al ciudadano; la Institución ha sido creada para beneficio del
gobernado, como una previsión de protección contra las deficiencias en la administración
pública.

Empero, y merced a los vertiginosos cambios que han sufrido las sociedades
latinoamericanas, el Ombudsman adoptó características propias, adaptadas a las nuevas
exigencias de la sociedad latinoamericana.

En este contexto, la actuación de los Ombudsman latinoamericanos, es en el

presente y será determinante en el futuro, para contribuir en la lucha contra la pobreza
y marginación que afecta a la población. El propósito central de esta lucha tiene por objeto
ofrecer las alternativas que nos permiten hacer de nuestra gran patria, un espacio en
el que el ser humano se desarrolla con libertad, paz y tranquilidad en una sociedad
políticamente organizada en la que cada uno y todos, al mismo tiempo, puedan alcanzar
sus fines. Los Ombudsman latinoamericanos deben actuar unidos para enfrentar las
dificultades y barreras que entorpecen el desarrollo de los pueblos; ésta debe ser una de
las formas fundamentales de las instituciones y los organismos nacionales e
internacionales protectores de los derechos humanos, que tenga como propósito el logro
de aquellos rubros que atañen al desarrollo del ser humano.

IV.- El Ombudsman y la transformación del Estado:

Hoy día la participación del Ombudsman en los procesos de transformación

social de los Estados latinoamericanos, es de vital trascendencia. Su función ya no se
circunscribe exclusivamente al conocimiento de quejas derivadas de una deficiente
administración pública, como lo hacía la figura del Ombudsman tradicional, que actuaba
en defensa de los derechos civiles básicos. Sino que, en su actuación por la defensa de
los derechos fundamentales que le asiste a la persona humana, la institución interviene en
otras esferas de la vida pública de cada país, como es el caso de impulsar la
transformación del Estado para una mejor prestación de los servicios públicos, y contribuir
a la consolidación de una democracia en la que se garanticen a plenitud los derechos
fundamentales, tanto civiles y políticos como los sociales, económicos y culturales.

68
 En este entorno, el Ombudsman de nuestros días guarda una estrecha
vinculación con la cultura de los derechos humanos y los cambios políticos, sociales y
económicos de los distintos estados contemporáneos, los cuales, durante los últimos años
han constituido o fortalecido sus sistemas democráticos, ya sea en América Latina, Europa
Oriental, África y de manera paulatina, en Asia.

Es por ello, que una de las funciones primordiales que caracterizan al

Ombudsman contemporáneo que resulta particularmente necesario, es su aptitud para
promover y proteger, frente a la administración no sólo los derechos civiles y políticos,
sino también los derechos económicos, sociales y culturales. Esta categoría de
derechos, si se quiere pasar de una democracia formal a una democracia integral cierta
y estable, deben constituirse en derechos efectivos, porque nacen de la misma raíz que
los otros derechos, ya que derivan de la esencial dignidad del ser humano.

Sin embargo los derechos socio-económicos requieren para realizarse de un hacer

positivo del Estado, una aptitud del poder, que brinde los medios materiales para que,
por ejemplo, el derecho al trabajo, a la salud, al bienestar social, a la vivienda y a la
seguridad, se realicen efectivamente.

En su vertiente de vigilante de la justicia administrativa, la nueva dinámica del

Ombudsman en materia de supervisión y control de la administración pública, tiene por
objeto que ésta se prepare y organice para asumir con responsabilidad las
atribuciones que le corresponden. Atribuciones que debe cumplir con eficiencia y eficacia
comprometida con el desarrollo integral de la sociedad y del Estado. En esta línea, el
Ombudsman, según confirma Pedersen, se constituye en un gestor ocupado de un
número considerable de cuestiones que normalmente quedan fuera de la jurisdicción de
cualquier tribunal administrativo.

Amén de lo anterior, la labor del defensor de los derechos humanos también

debe asumir, implica la obligación de realizar acciones preventivas y precautorias para
orientar el rumbo de la administración pública que el estado contemporáneo requiere.

Es por ello, que el Ombudsman criollo latinoamericano debe ampliar su campo de

acción para coadyuvar en la transformación social de los diversos sistemas de

69
gobierno cuyo objetivo último sea garantizar el desarrollo de los pueblos, el fortalecimiento
de la democracia, y el resto y vigencia de los derechos humanos.

V.- Dimensión del Ombudsman como centinela del principio de legalidad:

Sin justicia social no pueden ejercerse los derechos humanos, toda vez que el
objetivo primordial de las libertades fundamentales y su efectiva aplicación y respeto es,
sin duda, la preservación del ser humano en condiciones de igualdad y dignidad. La
pobreza, la marginación, y todas las consecuencias que de ellas emanan, son contrarias a
la dignidad del ser humano y atentan contra la paz y seguridades nacionales, mismas que,
a su vez, ponen en peligro la estabilidad de la región.

El preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, reconoce que con arreglo a la declaración universal de derechos humanos, se
señala que el ideal del ser humano liberado del temor y la miseria, no puede realizarse a
menos que se creen las condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos económicos, sociales y culturales, así como de sus derechos civiles y políticos.

Hace diez años, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la

declaración sobre el derecho al desarrollo, cuyo primer artículo defiende a este derecho
como inalienable de todo ser humano y de todos los pueblos, en virtud del cual cada
hombre está facultado para participar en un desarrollo económico, social, cultural y
político en el que puedan realizarse plenamente la totalidad de los derechos humanos,
así como contribuir a ese desarrollo y poder disfrutar de él.

Dentro de este contexto, cabría preguntarse, cuáles pueden ser las

contribuciones del Ombudsman en América Latina tomando en cuenta los desafíos
económicos y políticos que plantea la pobreza y la desigualdad, la marginación y el
subdesarrollo; sin olvidar el ámbito de su competencia, manteniéndose en todo momento
libre y autónomo, comprometido con la población que ha depositado su confianza en él; y
teniendo presente que solamente a través de la acción efectiva y conjunta se puede
contribuir al respecto irrestricto de los derechos humanos.

Los Ombudsman están ante la oportunidad histórica para propugnar por el

derecho al desarrollo como base para el ejercicio de los demás derechos fundamentales;
en consecuencia, no deben permanecer pasivos ante el fenómeno de la pobreza y la

70
indiferencia de los gobiernos de los países desarrollados y de los organismos financieros
internacionales.
La progresiva transformación de los derechos económicos y sociales en
derechos objetivos concretos, exigirá del Ombudsman la promoción de valores que
incidan en una sociedad más justa. El Ombudsman debe ser promotor de una
conciencia nacional en favor del trabajo, del salario justo, de la educación, de la
cultura, y de la salud. Su misión deberá ser en un futuro próximo, la de coadyuvar a
concretar esos valores en los cuales late la necesidad de armonizar el interés individual
y el interés colectivo.

Para ello es indispensable insistir en la democratización de las instituciones,

especialmente de los organismos de decisión de las Naciones Unidas. Es necesario,
asimismo, promover un sistema internacional de equidad, y económica y social, que
impida que los efectos de la crisis afecten a los países menos desarrollados y los
beneficios se concentren en las naciones económicamente más desarrolladas.

El compromiso de los Ombudsman pretende, no sólo hacer un llamamiento a

la justicia y a la solidaridad; sino lo que es más importante, apelar a nuestra
condición de miembros de la misma especie humana para afrontar, entre todos, los
dos retos más importantes que tiene hoy América Latina: la lucha contra la miseria y la
desigualdad, y lograr que el ser humano conviviendo en paz, protagonice su presente
y su futuro ejerciendo sus derechos fundamentales con libertad y justicia. En esta labor,
todos nosotros, estamos empeñados.

Consideraciones y análisis de la normativa vigente en latinoamericana sobre los

medios alternativos de conflictos:

La Dra. Adriana Polonia en una excelente conferencia titulada mecanismos de

controversia en la región. Los ADR en Latinoamérica dictada en Washington USA, en
octubre 2.000, aclara interesantes conceptos sobre la materia al manifestar en el primer
momento la mediación y la conciliación tenían el mismo contenido jurídico, esto es,
formulas no adversariales de solución de controversias por medio de las cuales las partes
enfrentadas en un conflicto, buscaban la participación de un tercero imparcial, neutral y
especialmente capacitado, para buscar conjuntamente una fórmula de acuerdo que les
permitiera dar por terminada su disputa de manera parcial o total. La diferencia de la
denominación obedecía a dos tendencias básicas. La primera, la conciliación, proveniente
71
del derecho indiano y presente de manera desapercibida en nuestras legislaciones. La
segunda, la mediación influenciada por la práctica y la capacitación proporcionada por
los EE.UU. De manera que pese a que existían dos definiciones diferentes su objetivo y
efecto jurídico era el mismo.

Pasamos a realizar un recuento puntual de las normativas pertinentes a la

MARC, con énfasis en la mediación y la conciliación, vigentes hasta el año 2.000, en
los países latinoamericanos, comenzando por nuestro país y luego alfabéticamente el
resto de las naciones, en esta investigación nos apoyamos en el excelente trabajo
titulado r esolución alternativa de conflictos. Estado actual en el panorama
Latinoamericano, brillantemente presentado por la Dra. Gladys Stella Álvarez,
presidenta de la fundación argentina libra, en las primeras jornadas universitarias Sobre
resolución alternativa de conflictos, en la República Dominicana, 1.999.

VENEZUELA: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le

otorgó rango constitucional a los MARCs, en su artículo 258, el cual dictamina: La ley
promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios
alternativos para la solución de conflictos. Así mismo, en el Art. 253 encontramos: El
sistema de justicia está constituido por los medios alternativos de justicia. Por otra
parte, en el primer párrafo del artículo 258, nuestra constitución dicta: La ley
organizará la justicia de paz en las comunidades otorgándole igualmente rango
constitucional. Al constatar la presencia que el legislador, a través de los años le
ha concedido a la conciliación en nuestro ordenamiento legal, nos encontramos con
datos estadísticos sumamente interesantes, como que en nuestros códigos la palabra
conciliación es mencionada 44 veces, en las leyes orgánicas en 70 oportunidades, 88
en leyes y decretos leyes, 56 en decretos y reglamentos y por último 38 veces en
normas y resoluciones administrativas (estas estadísticas no incluyen las referencias
hechas en las leyes recientemente decretadas por vía de la Ley Habilitante).
Evidentemente, no vamos a puntualizar todas estas menciones, pero a título
informativo señalaremos algunas de las leyes en la cual la conciliación está plasmada
como medio para resolver los conflictos, a saber LEY ORGÁNICA DE JUSTICIA DE
PAZ , LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Art. 3, 117, 408, 470, 478 al 489, 490, 525, 589,
592, 655, 656. LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Art. 201, 311, al 315. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Art.: 257, 258, 259, 260,
262, 388, 799. 800. CÓDIGO CIVIL: Art.1982. CÓDIGO DE COMERCIO: Art.:
540,962, 1005, 1104,1110. CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: Art.: 25, 156,
72
159, 409, 411,421, 422. En lo referente a la mediación, el análisis estadístico refleja
que es mencionada en diversas oportunidades en nuestros códigos, leyes, leyes
orgánicas, decretos, reglamentos, normas y resoluciones administrativas nacionales,
pero en la gran mayoría de los casos la referencia se hace más bien en sentido de
intermediación de funcionarios o agentes en el ejercicio de sus funciones. No
obstante, encontramos excepciones como el Decreto No. 3.152 donde se establece
que la Comisión Nacional de Derechos Humanos tendrá un procedimiento de
conciliación, mediación y solución alterna de conflictos. En el Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo, reafirma a la mediación como modo de solución de conflictos
junto con la conciliación, en diversos artículos como el 194, que se refiere a la acción
en la libertad sindical. En dicho reglamento en el artículo 202 se establece el
Servicio Nacional de Arbitraje y Mediación (SENAMED), adscrito al Ministerio del
Trabajo y la Comisión Nacional de Arbitraje y Mediación (Art.216).

En cuanto a la normativa vigente para el arbitraje, en 1998 se promulgó la

ley de arbitraje comercial por último, comentamos que actualmente se encuentra
para su estudio, en la asamblea legislativa, un anteproyecto de ley de mediación.

Es conveniente resaltar que prácticamente todos los tratados, convenciones y

acuerdos de integración, a los cuales nuestro país está suscrito o es miembro,
acogen la conciliación, la mediación y el arbitraje como medios alternos de resolución
de los conflictos que se presenten entre los países firmatarios, y entre los particulares y
dichos países. Así pues, nos encontramos con que Venezuela fue firmataria de la
convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.
Convención interamericana sobre el arbitraje comercial internacional (New York, 10 de
junio de 1958). Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional
(Panamá 1975). Además encontramos la ley modelo de la cudmi sobre arbitraje
internacional (Documento de las Naciones Unidas A/40/17, Anexo 1). La uncitral
contiene reglas de conciliación, recomendadas por la asamblea general de la ONU en
1980. Corte de arbitraje de la cámara de comercio internacional y convención para la
solución de disputas de inversión entre estados ciudadanos de otros estados, ratificada
por 89 países.

ARGENTINA: ley de mediación y conciliación ley 24.573. Boletín Oficial, 27

de octubre de 1995. Art.1: Instituyese con carácter obligatorio la mediación previa a todo
juicio, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento
promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la
73
controversia. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si
acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores
registrados por el Ministerio de Justicia.

Esta ley estableció un plazo de vigencia de 5 años el cual fue prorrogado.

BRASIL: El 23/09/96 se sancionó la Ley de Arbitraje Nº 9307 y el 24/11/97

se estableció en Brasilia, la Corte Brasileira de arbitragem comercial. En el campo
de la mediación cabe mencionar el Instituto Nacional de Mediacao e Arbitragem
Inama, seccional Sao Paulo. Antes de la Ley 9307 del 23/9/96, no existía ninguna ley
especial sobre el arbitraje, pero las reglas principales se encuentran código de proceso
civil Brasileiro (capítulo XIV del título 1 del libro IV), así como en el Código Civil
Brasileiro (capítulo X del título II del libro III).

CHILE: El arbitraje está normado en el código de procedimiento civil, en el

Título VIII Del Juicio Arbitral Art. 628 ejusdem.

COLOMBIA: Al igual que Argentina ha sido pionero en Latinoamérica en la

instauración de la solución judicial o extrajudicial de conflictos, durante tres lustros los
legisladores colombianos han promulgado leyes sobre la materia, actualizando las
normas, hasta llegar a la última modificación que resultó en la ley 640 de 2001
sobre conciliación. Dicha ley fue promulgada en Enero 2001 y entró en vigencia en
Enero de este año, mediante la ley se hizo obligatoria la conciliación antes de acudir
a otras instancias judiciales ordinarias. Con esta nueva ley se espera no solo
descongestionar los despachos judiciales del país, mediante conciliación se podrán
arreglar asuntos de custodia, cuidado personal, visitas y protección de menores,
fijación de cuotas alimentarías, declaración de la unión marital de hecho y las disputas
patrimoniales relativas a la celebración, ejecución y terminación de contratos civiles y
comerciales, tales como compraventa, arrendamiento y prestamos entre otros. Con la
aplicación de la ley 640 se espera además solucionar, antes de pasar a los estrados
judiciales, cerca del 65% de los 600 mil casos que anualmente entran a la justicia
ordinaria en Colombia, lo que implica una descongestión de por lo menos 390 mil casos
al año.

COSTA RICA: Ley sobre resolución de conflictos y promoción de la

paz ley No. 7727. Publicada en 1.997.

74
 CUBA: En el código de familia se establece que cuando la fiscalía conoce del
caso y verifica que los padres han incumplido con los deberes que le asisten al amparo
del artículo 85 del Código de Familia, el mediador estudia el expediente preventivo y
las diferentes actas de advertencias formuladas a estos. El mediador comienza
primero con tratar de lograr un acercamiento con la familia, con esos padres y con el
menor respectivamente, con el objetivo de lograr no tener que llevar el caso a la vía
judicial, sino amerita llegar a tales extremos y cabe aún la posibilidad de resolver el
caso extrajudicialmente. Igualmente en los casos en que esta etapa de mediación no
resulte, el Fiscal actuante procede a iniciar un expediente prejudicial, donde hará
constar todos estos elementos y antecedentes del caso y decidirá si tramitará,
según proceda ya sea un proceso Civil Ordinario de Suspensión o privación de la
patria Potestad.

ECUADOR: Los medios alternativos de resolución de conflictos fueron

reconocidos por la nueva constitución de Ecuador, sancionada el 18 de junio de 1996.
El 04/09/97 se dictó la ley RO/145 que regula en arbitraje doméstico y el arbitraje
Internacional y la mediación.

EL SALVADOR: El Salvador tiene desde antigua data prevista la

conciliación tanto en la legislación civil, familiar, de tránsito, laboral, y actualmente en
penal de menores y de adultos. En la mayoría de los casos está prevista
intraprocesalmente y en casos específicos con carácter previo al juicio
(extraprocesal). Está regulada en varios cuerpos normativos, entre ellos: Ley
Procesal de Familia, Código Procesal Penal, Ley del Menor Infractor

GUATEMALA: Ley de Arbitraje (Decreto 67/95 publicado el 1º de noviembre

de 1995) que regula el arbitraje nacional e internacional.

MEXICO: De acuerdo con los objetivos del tratado norteamericano para el

l ibre comercio (NAFTA) se creó el centro de arbitraje y mediación para las américas
(CAMCA) para suministrar a las partes incluidas en el tratado servicios de RAC.
NICARAGUA: La ley orgánica del poder judicial, dictada en 1998, estableció la
mediación judicial obligatoria en todas las materias salvo la penal.

PARAGUAY: El 13/11/97 se publicó en el diario oficial la ley nº 26.876 que

regula, entre otros temas, la conciliación prejudicial obligatoria. La obligatoriedad de la
conciliación entrará a regir a dos años de su sanción. En cuanto al arbitraje, los
árbitros actúan conforme a las reglas procesales que las partes hubiesen establecido
75
 en el compromiso o, en su defecto, conforme a las del código de procedimientos (Art.
717). En cambio, los amigables componedores actuarán según lo previsto en el artículo
735; es decir, sin sujeción a formas legales.

PERÚ: 13/11/97 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 26.876 que regula, entre
otros temas, la conciliación prejudicial obligatoria. La obligatoriedad de la conciliación
entró a regir a dos años de su sanción.

REPÚBLICA DOMINICANA: Se ha legislado por medio de la ley de

ar bitr aj e del 15 de Julio de 1.978, también en el código de procedimiento civil, libro
III, título único. Del arbitraje Art. 1003 al 1028.

URUGUAY: La ley del arbitraje. La Ley 15.982 aprobó el código general del
proceso que en su título VIII (Art. 472 a 507) trata el proceso arbitral. El 26/08/98 se
sancionó la ley 16.995 (publicada en el Diario Oficial el 04/09/98) en cuyo artículo 2º se
dispone que en todo procedimiento de conciliación en sede judicial o administrativa,
mediación o arbitraje, cada parte deberá estar asistida por abogado desde el
comienzo hasta su culminación. Esta norma ha operado negativamente en el desarrollo
de la RAC, especialmente de la mediación.

Ciframos nuestras esperanzas en que al concluir la lectura de este trabajo, le

hayamos proporcionado suficientes elementos para concluir que la conciliación, la
mediación y el arbitraje, efectivamente constituyen unas herramientas jurídicas de
inmensa utilidad, reconocidas prácticamente por todas las legislaciones
latinoamericanas, desde hace muchos años, ya sea como mecanismos de
autocomposición procesal o como procedimientos especiales.

12. Caracteristicas- Diferencias:

12.1. Caracteristicas:
Estos mecanismos alternativos de solución de conflictos tienen características de
doble función en tanto que fallara una forma de solución al conflicto generado
automáticamente entrara en práctica la segunda alternativa que va de la mano en el
mismo acto en cuanto a su actuación para poder conseguir el objetivo del cual se trazan
a través de estos mecanismos de solución de conflictos que dicho sea de paso no está
permitido en nuestro país ni mucho menos normado, empero una de las diferencias
radican sobre todo en lo procesal Estatal o privado. En donde por lo general interviene un

76
Juez retirado y con prestigio por su idoneidad y su imparcialidad. Su dictamen no es
vinculante pero las partes se advienen porque valorizan su opinión.

Relevancia Social y Jurídica:

Estos Mecanismos de resolución de conflictos han adquirido una gran

relevancia social y jurídica dado a que estos procesos como alternativos a la justicia
tradicional son más efectivos se les da la oportunidad de que ambas partes en forma
consensual resuelvan sus diferencias, plasmándolos en una resolución que tiene todos los
efectos jurídicos.

77
 CAPITULO VI: ELEMENTOS DEL NEGOCIADOR

1. Aspectos Generales:
Empezaremos contando una pequeña y simple historia de dos hermanos que
tuvieron un conflicto por una manzana, para entender el sentido de la negociación en
nuestras interrelaciones cotidianas:

Carlos y Luis, dos hermanos de 9 y 7 años respectivamente, estaban terminado

de tomar el desayuno cuando de pronto su madre se da cuenta de que solo tiene una
manzana para completar las loncheras de ambos .los dos hermanos comienzan a
intercambiar miradas y a pensar en cuáles son sus méritos para que la madre , les
otorgue la manzana .Carlos, pensaba me lo dará a mí porque soy el mayor; y Luis, por su
parte, pensaba la manzana será para mí porque soy el más pequeño. Ambos se dijeron
mutuamente la manzana es para mí porque, yo lo merezco.

Carlos le increpo a su hermano que el día anterior, él no había llevado manzana a

la escuela, que se la dejo a él por ser el menor; y por ende le correspondía esa fruta
.Además él era el mayor.

Por su parte, Luis dijo a Carlos que por ser el menor le correspondida la manzana
y por eso su madre se la daría a le. Le dijo que el mayor siempre debería ceder a lo que
el solicitara.

Ante ello, decidieron quedarse con la mitad de la manzana cada uno. Pero
¿sería esto lo que realmente querían?

Al final, no lo sabemos; lo que sí sabemos es que están negociando para ver

quién se queda con la fruta. En términos simples, la negociación es un proceso de
mutua comunicación, encaminada a lograr acuerdos con otros; es una forma tradicional
de toma de decisiones en la vida (sea a nivel personal o profesional).

Como en el ejemplo anterior negociamos día tras día aun sin percibirlo negociamos
con el hermano, con la esposa, para comprar un automóvil nuevo, con el hijo, para que
deje de hablar por teléfono; con el jefe, para que considere nuestra; propuesta; con el
taxista, para que nos regrese a casa por el precio que consideramos justo, etc.

78
 La negociación no se limita a una actividad en la cual debemos sentarnos
formalmente en una mesa para discutir uno frente al otro una agenda ya establecida .La
negociación es una actividad sin ceremonias que desarrollamos cuando se trata de
conseguir algo que necesitamos o deseamos de otra persona

2. Etimología y Conceptos:
2.1.- Etimología:
Del lat. negotiātor, -ōris. Dicho de una persona: Que interviene en la negociación de
un asunto importante.

2.2.- Conceptos:
Según la definición de Francisco callieres, un buen negociador es una persona que
tiene una mente rápida pero paciencia sin límites; sabe ser modesto y sin embargo ser
firme; como despistar sin ser mentiroso y sobre todo como ser confiable sin necesariamente
confiar en los demás y como ser encantador sin sucumbir a los encantos de los demás.
Ahora hablemos de los tipos de negociadores:

3 Tipos de Negociadores:

Es difícil clasificar los distintos tipos de negociadores ya que cada persona tiene su
manera particular de hacerlo, no obstante se podrían puntualizar dos estilos muy definidos.

3.1. Negociador enfocado en los resultados: Lo único que realmente le importa

es alcanzar su objetivo a toda costa, intimida, presiona, no le importa generar un clima de
tensión.
Tiene una elevada (excesiva) autoconfianza, se cree en posesión de la verdad.
Considera a la otra parte como un contrincante al que hay que vencer con objeto de
conseguir el máximo beneficio posible.
Las relaciones personales no es un tema que le preocupen, ni tampoco los intereses
del oponente.
Si negocia desde una posición de poder se aprovechará de la misma, imponiendo su
planteamiento. Utilizará cualquier estratagema para presionar y lograr sus metas.

Este tipo de negociador puede ser efectivo en negociaciones puntuales pero es

totalmente inapropiado para establecer relaciones duraderas.

79
 3.2. Negociador enfocado en las personas: Le preocupa especialmente mantener
una buena relación personal. Evita a toda costa el enfrentamiento; prefiere ceder antes
que molestar a la otra parte.

Es un negociador que busca la colaboración, facilitando toda la información que le

soliciten, planteando claramente sus condiciones.

Le gusta jugar limpio, por lo que no utiliza ninguna táctica de presión. Confía en la
palabra del otro, cede generosamente y no manipula.

Este negociador puede resultar excesivamente blando, de una ingenuidad de la que

se puede aprovechar la otra parte, especialmente si el oponente responde al modelo
anterior.

En la vida real los negociadores se situarán en algún punto intermedio entre

estos dos extremos.

Ninguno de estos dos extremos resulta adecuado: el primero porque puede

generar un clima de tensión que dé al traste con la negociación y el segundo por una
excesiva bondad de la que se puede aprovechar el oponente.

El negociador debe ser exquisito en las formas, en el respeto a la otra parte,

considerando y teniendo en cuenta sus intereses. Pero al mismo tiempo tiene que
defender con firmeza sus posiciones.

Esta firmeza no se debe entender como inflexibilidad. Muy al contrario, el negociador

debe ser capaz de ajustar su posición a la información nueva que reciba, a los nuevos
planteamientos que vayan surgiendo durante la negociación.

Resulta de gran interés conocer el tipo de negociador al que uno se aproxima con el
fin de detectar sus fortalezas y posibles carencias, y en este caso tratar de corregirlas.

Asimismo, conviene identificar el tipo de negociador al que se ajusta el oponente

con vista a poder interpretar su comportamiento, anticipar sus movimientos y si fuera
necesario tratar de contrarrestarlos.

80
 4. Caracteristicas de un negociador:
Son muchas las características que definen al buen negociador y que lo
diferencian del negociador agresivo o del mero vendedor charlatán. Entre ellas podemos
señalar las siguientes:

Le gusta negociar: La negociación no le asusta, todo lo contrario, la contempla

como un desafío, se siente cómodo. Tampoco le asustan las negociaciones complicadas,
pueden incluso hasta motivarle más.

Entusiasta: Aborda la negociación con ganas, con ilusión. Aplica todo su

entusiasmo y energía en tratar de alcanzar un buen acuerdo.

Gran comunicador: Sabe presentar con claridad su oferta, consigue captar el

interés de la otra parte. Se expresa con convicción.

Persuasivo: Sabe convencer, utiliza con cada interlocutor aquellos argumentos

que sean más apropiados, los que más le puedan interesar.

Muy observador: Capta el estado de ánimo de la otra parte, cuáles son

realmente sus necesidades, qué es lo que espera alcanzar. Detecta su estilo de
negociación, sabe leer el lenguaje no verbal.

Psicólogo: Capta los rasgos principales de la personalidad del interlocutor

así como sus intenciones (si es honesto, riguroso, cumplidor, si es de fiar, si tiene intención
real de cerrar un acuerdo, etc.).

Sociable: Una cualidad fundamental de un buen negociador es su facilidad para

entablar relaciones personales, su habilidad para romper el hielo, para crear una
atmósfera de confianza. Tiene una conversación interesante, animada, variada, oportunar.
Respetuoso: Muestra deferencia hacia su interlocutor, comprende su posición y
considera lógico que luche por sus intereses. Su meta es llegar a un acuerdo justo,
beneficioso para todos.

Honesto: Negocia de buena fe, no busca engañar a la otra parte, cumple lo

acordado.

81
 Profesional: Es una persona capacitada, con gran formación. Prepara con
esmero cualquier nueva negociación, no deja nada al azar.

Detesta la improvisación, La falta de rigor y de seriedad. Conoce con precisión

las características de su oferta, cómo compara con la de los competidores, cómo puede
satisfacer las necesidades de la otra parte.

Es meticuloso, recaba toda la información disponible, ensaya con minuciosidad

sus presentaciones, define con precisión su estrategia, sus objetivos. Le da mucha
importancia a los pequeños detalles.
Firme, sólido: tiene las ideas muy claras (sabe lo que busca, hasta donde puede
ceder, cuáles son los aspectos irrenunciables, etc.). El buen negociador es suave en las
formas pero firme en sus ideas (aunque sin llegar a ser inflexible).

En la negociación no se puede ser blando (se podría pagar muy caro). Esto
no implica que haya que ser duro, agresivo o arrogante; lo que sí es fundamental es tener
las ideas muy claras y el coraje de luchar por ellas.

Auto confianza: el buen negociador se siente seguro de su posición, no se

deja impresionar por la otra parte, no se siente intimidado por el estilo agresivo del
oponente. Sabe mantener la calma en situaciones de tensión.

Ágil: capta inmediatamente los puntos de acuerdo y de desacuerdo. Reacciona

con rapidez, encuentra soluciones, toma decisiones sobre la marcha, sabe ajustar su
posición en función de la nueva información que recibe y de la marcha de la negociación.
No deja escapar una oportunidad.

Resolutivo: busca resultados en el corto plazo, aunque sin precipitarse (sabe

que cada negociación lleva su propio tiempo y que hay que respetarlo). Sabe cuáles son
sus objetivos y se dirige hacia ellos. Los obstáculos están para superarlos, no desiste sin
plantear batalla.

Acepta el riesgo: Sabe tomar decisiones con el posible riesgo que conllevan,
pero sin ser imprudente (distingue aquellas decisiones más trascendentales que exigen un

82
tiempo de reflexión y que conviene consultar con los niveles superiores de la compañía).

Paciente: Sabe esperar, las operaciones llevan un ritmo que conviene respetar.
Uno no debe precipitarse intentando cerrar un acuerdo por miedo a perderlo.

Creativo: Encuentra la manera de superar los obstáculos, inventa soluciones

novedosas, detecta nuevas áreas de colaboración.

Por último, es importante resaltar que si bien hay personas con facilidad innata para
la negociación, estas aptitudes también se pueden aprender asistiendo a cursos de
formación y base de práctica.

5. Elementos del Negociador:

El buen negociador debe manejar ciertos elementos que le permitirán en la
mayoría de los caso tener control de la situación veamos:

 Poder:
Que significa tener poder? significa la posibilidad de hacer lo que uno quiere y
cuando lo quiere (ya sea con uno mismo o con los demás) y con el objetivo de
conseguir lo que se desea. A esta situación podríamos denominarla como poder absoluto
en el proceso de negociación. Imagínense, si vamos a poder hacerlo que deseamos y
conseguirlo que queremos, debería ser muy grande nuestro poder. Tanto que hasta
ni siquiera sería necesario negociar.

Pero cierto es que dicha panacea no nos acompañara jamás, pues nunca (o
casi nunca) Vamos a tener tamaño poder. Nuestra capacidad de hacer lo que
deseamos y que los demás hagan lo que nosotros queremos va ir variando según el
tipo de negociación que tengamos, la materia negociada y la habilidad y poder relativo de
los adversarios

Por consiguiente, no en todas las negociaciones vamos a poseer el mismo poder

y se encuentra claro que tendemos a pensar que, en cualquier tipo de negociación,
aquel que ostenta más poderes el que lleva las de ganar.

Sin embargo no debemos dejarnos llevar por las valoraciones previas respecto
del poder de la otra parte. En toda negociación siempre habrá que ceder, pues aquello que

83
yo tengo para dar es lo que hace atractivo que otra persona negocie conmigo. Tengan
por seguro que ninguna persona, va a ir en su sano juicio va a ir a negociar con el que
no quiere ceder. Por eso si alguien tremendamente poderoso se encuentra negociando
conmigo es porque algo tiene para darme y a su vez yo también tengo algo para ceder,
que a esa organización les interesa porque de lo contrario a ella tampoco le interesaría
negociar conmigo .Por lo tanto, ese interés, esa ansiedad, esa necesidad que el poderoso
tiene es mi poder y debo saber resguardarlo .

 Tiempo:
La primera observación que se hace al respecto es que la negociación es un
proceso que lleva su tiempo.
En pequeñas negociaciones domesticas de tire y afloje o regateo de precio , el
tiempo del proceso será indudablemente pequeño .Pero se trata de una relación
proporcional. Cuanto más compleja sea la negociación mayor será el tiempo a invertir
así toda negociación debe tener ritmo.Tratamos de comprender que es el rimo en una
negociación, mirémoslo desde el punto de vista de quien negocia con una urgencia .Para
dicho sujeto el ritmo será vital, pues no puede darse el lujo de que el proceso de
negociación pierda dinámica en algún momento a riesgo de que se desvanezcan sus
objetivos. Entonces si estoy colocado en el proceso de negociación en la posición de
quien pese algún tipo de urgencia, mi prioridad es mantener el ritmo (ósea la vigencia
de la negociación para todos los involucrados en el proceso).

Desde este punto de vista, si observo que la negociación va perdiendo vida,

también lo estará haciendo mi posibilidad de hacerme de lo que deseo.

Claro que si estamos involucrados en un proceso donde la concesión será

fundamentalmente de muestrea parte, lo cual no nos interesa mayormente, y los tiempos
no nos apuran tanto, nuestra técnica será desposeer de ritmo a la dinámica de
negociación.

El mejor modo de lograr este objetivo es no estar presentes físicamente .Habrá

viajes que hacer (reales o no), llamados imprevisto que me alejaran de la reunión o
cualquier otra dilación que, no siendo tan ruda como para arruinar la relación, me deje
en una posición expectante hasta que el vencimiento de los plazos haga su trabajo.

Lo que si debemos tener en cuenta es que, encontrándonos de un lado u otro

84
cualquiera de nuestras conductas revelaran de que parte estamos (esto es, las acciones
de las partes descubrirán a los que poseen urgencias y a los que no las poseen).

Por lo tanto, lo expuesto es algo que debemos tener siempre en cuenta al momento
de planificar nuestras tácticas. Cuando nos encontramos decidiendo los pasos a seguir,
debemos pensar si existe la posibilidad de que nuestra intención (la cual se revela
como consecuencia de la exteriorización de nuestros actos) Puede ser disimulada: ¿anto
ritmo al negociar sin que existan baches ni demoras revelaran mi urgencia ¿Mis
ausencias pondrán de manifiesto mi deseo de que alguien pierda interés en un objetivo
¿Tengo alguna alternativa que pueda dar otro rasgo a mis manifestaciones? Recordemos
que en un proceso de negociación nuestras conductas siempre estarán bajo la lupa.
Aun cuando nuestra inasistencia deje algún sillón vado en una reunión, habrá alguien
elaborando todo tipo de conjeturas acerca de las causas de la falta. De modo que
seremos muy prudentes a la hora de dejar que nuestras acciones estimulen la
planificación de nuestros adversarios, fundamentalmente cuando no encontramos del lado
de quien posee la urgencia.

 Informaciòn:
El valor de la información es crucial para el éxito del negociador. Toda la
valoración y evaluación que podamos efectuar respecto de las tácticas de nuestros
adversarios, de su verdaderos intereses y objetivos, dependerá de cuánto y cuan verídica
información hayamos podido recaudar respecto de ellas.

Los movimientos de las otras partes durante el proceso de negociación podrán

responder a tácticas y estrategias, planificadas o no. El modo efectivo en que nosotros
podremos interpretar correctamente y también, comenzar a anticipar los próximos
movimientos, tendrá lugar si, previamente, hemos sido capaces de obtener la
información con la cual conjugaremos lo que la otra parte nos exterioriza a través de sus
acciones y omisiones .

De modo contrario, ese movimiento de la contra parte no tendrán valor alguno

para nosotros: será como si nos hablaran en otro idioma.

Y, en el peor de los casos, tener mala información o muy incompletas nos hará
caer en el error de creer que nos encontramos interpretando las jugadas de la otra
parte en forma correcta, cuando en realidad no hacemos más que agravar nuestra

85
situación.

El valor de la información ya fue advertido cinco siglos antes de cristo uno de los
autores de los libros militares de china, cuando afirmo:

Tengan espías por todas partes, estén instruidos de todo, no descuiden nada
de lo que podrían saber” también Napoleón nos advertía:

Un espía en el lugar adecuado vale por veinte mil hombres en el campo de batalla.
De modo que muy poco puedo agregar yo aquí acerca del valor transcendental de
obtener información para hacerla trabajar en pos de nuestros intereses en el
campo de la negociación.

Sin embargo algo que sí puedo señalar, advirtiendo este elemento junto con otros
tan caros a la negociación , como el mantenimiento de una buena relación con la otra parte
y en la ética, es que a pasar del enorme valor que posee la información en el campo
estratégico, jamás debe optarse por conseguirla a cualquier precio, con malas artes, pues
esto deteriora, tal vez de modo irremediable, el proceso de negociación en curso y nos
degradara como negociadores para acciones futuras. Siempre es mejor despojarnos de
la posibilidad de un éxito conseguido de mala manera que perder para siempre nuestra
reputación como negociadores honorables.

 Legitimaciòn:
El tema de la legitimación puede verse desde los dos puntos de vista: objetivo
y subjetivo.
El primero va a encontrarse relacionado con la equidad en el contenido de las
propuestas y pretensiones de los negociadores .De modo que desde la perspectiva del
intercambio de demandas, concesiones y prestaciones vertidas por las partes en el
proceso de negociación, las mismas serán estigmas cuando su contenido no sea
extravagante, arbitrario o injusto en comparación con los estándares de equidad del
promedio de similares premociones en similares negociaciones.

Es recomendable efectuar un ejercicio de legitimación de nuestras propuestas,

previo a ser puestas en conocimiento de la otra parte .Para ello tendremos que comprar
nuestra oferta o nuestras pretensiones con las referencias que puedan aportarnos el
juicio de valor ético y los valores que se encuentran en juego en el mercado.

86
 Si deseamos ser tomados en serio en una negociación no es acertado realizar
demandas desmesuradas con el objeto de ganar terreno en el campo eventual, futuro e
incierto juego derivado del regateo .Sera más conveniente realizar ofertas o demandas
justas puedan ser explicadas a la otra parte como razonables. De este modo, nuestra
legitimación hará que la otra parte debe considerar seriamente nuestra posición y que
deba fundar sus pretensiones, a riesgo de quedar descolocado en una actitud arbitraria
o caprichosa que le terminara restando autoridad .

 Versatilidad:
La versatilidad nos obligara a abandonar un estilo personal como negociadores,
en lo referente a los estilos que utilizaremos en los diferentes procesos de la negociación
o, dentro de ellos, respecto de las circunstancias que haya que transitar para obtener
nuestros resultados. Así, en un mismo proceso, podremos ir mostrando tantos estilos o
tácticas como la eficiencia en la administración del conflicto lo indique.

Si bien es recomendable ser reconocidos como negociadores de buena fe,

escrupulosos en lo que concierna al mantenimiento de la palabra y el respeto de las
buenas artes, no será en absoluto recomendable ser reconocidos como aquel sujeto que
siempre negocia del mismo modo, con el mismo estilo, con las mismas mañas.

De actuar con un estilo personal como negociadores, seremos anticipados con

facilidad. Por consiguiente, la versatilidad nos marcara como negociadores
caracterizados por ser imprevisibles en el buen sentido óseo que nos moveremos como
nos convenga, con espontaneidad, con habilidad y en el momento oportuno.

Para ello es imprescindible saber dominar todas las técnicas representativas de

la mayoría de los estilos de negociación, con el objeto de ponerlas en práctica cuando
las circunstancias lo aconsejen.

En la mayoría de los cursos o seminarios sobre negociación, una de las

preguntas más frecuentes es ¿qué estilo nos conviene más para obtener resultado? ¿Ser
colaborativos, competitivos, rudos…? Y la respuesta es que tal vez nos convenga ser
todos ellos juntos en una mismo proceso de negociación, o ser de un modo en
una negociación donde intervengan negociadores accesibles y razonables en la cual
podremos adoptar un estilo más colaborativo; mientras que es posible, dependiendo de

87
las circunstancias, que en otra negociación nos puedan observar siendo totalmente
competitivos en la búsqueda de nuestros intereses. En este sentido, debemos olvidar
el deseo de prolongar nuestro particular modo de ser nuestra personalidad como
negociadores, pues nos copiaremos a nosotros mismo permanentemente, perdiendo
espontaneidad, eficiencia y flexibilidad ante los distintos sucesos

 Planificaciòn:
Estoy seguro de que en la mayoría de los casos en que la gente va a una
negociación , no la planifica previamente o no lo hace seriamente .

El buen negociador debe planificar con detalle, en forma cuidadosa y no

perdiendo de vista la flexibilidad de este proceso que es eminentemente dinámico.
Debe prepararse personalmente y, también, con su grupo de trabajo con
responsabilidad, repasando los distintos antecedentes y elementos que puede poseer la
negociación a desarrollarse.

¿Y porque no se planifica?
Creo que es porque, en general, la gente no sabe cuál contenido podría tener una
buena planificación. Es por eso que, al comienzo, al referirme al negociador autodidacta,
decía que se caracteriza por no poseer una buena planificación, lo cual genera que se
mueva a ciegas. Repasando la mayoría de los conceptos de este libo y a partir de una
negociación en particular, podríamos diseñar una planificación. A modo de ejemplo le,
sugiero al lector que vaya preparando la misma teniendo en cuanta lo siguiente:

¿Ha reunido suficiente información?

Conozca y estudie la información que posee, sepa a ciencia cierta
cuál le falta; Cómo hacer para obtenerla con riesgos acotados.

Determine qué importancia poseerá el tiempo para ambas partes:

Sepa con precisión en que segmentos del proceso se encuentra
moviendo.

Establezca la necesidad de proponer un procedimiento para la negociación, donde

consten las reglas de juego.

Esta sugerencia incluye lugares de reunión, duración de las misma, permiso

88
para hablar y todo lo que considere necesario para la efectividad del proceso. Acordar
primero esta materia puede contribuir en mucho a estimular la confianza recíproca y
achicar el margen de anarquía o inestabilidad propio de reuniones numerosas o de
materia compleja. Trate de desarrollar sobre hipótesis que le permitan desarrollar más
poder. A su vez, determine el modo de reducir el de la contraparte.

Confeccione una minuta de reunión:

En ella podrá caracterizar a cada uno de los participantes y en donde realiza sus
propias evaluaciones de lo acontecido, especificando cuáles son sus debilidades y
fortalezas y también las de la otra parte

Identifique sus intereses:

Muchas veces, aunque parezca mentira, no sabemos muy bien qué es lo que
realmente queremos de una negociación ni de la otra parte. Trate de descubrir y analizar
los interese de la otra parte.

Intente buscar otras ideas u opinión:

¿Reviso su agenda? ¿Conoce a alguien que lo pueda ayudar?

Dependiendo de la complejidad, se podrán elaborar cuadros de prevención del

conflicto:
Con ellos se tratara de prever las conductas de los involucrados.

Importancia:
La negociación es importante tanto para las personas privadas personas, de
carácter público no siendo diferente los unos con los otros. Con prosistas y otros.

89
 RESUMEN

Estimados estudiantes al concluir esta primera Unidad de Aprendizaje de “Medios

Alternativos de Solución” de Conflictos, se pueden visualizar cada uno de los capítulos que
contiene temas que con llevan al reforzamiento de la formación académica a cada uno de
ustedes.

El presente curso a desarrollar es de suma importancia ya que proporciona a

ustedes los estudiantes, la dogmática jurídica a fin de que obtengan un conocimiento
amplio y específico sobre las diversas actividades desarrolladas en el ámbito del curso de
Medios de Solución de Conflictos.

En la Primera Unidad se desarrolló Introducción y conceptos generales en los

Medios de Solución de Conflictos, Importancia de los Medios de Solución de Conflictos, El
Conflictos, Actitudes que se adoptan frente a un conflicto, Otros Medios alternativos de
resolución de conflictos en la Doctrina y en la legislación comparada.

Cada uno de estos temas es de suma importancia para el desarrollo de la asignatura

y por ende la compensación de la misma. Proporciona a cada uno de los estudiantes su
participación en el análisis crítico por el aprendizaje de las Unidades posteriores y
consecuentemente al culminar el desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria

90
 AUTOEVALUACIÓN
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SPLUCIÓN DE CONFLICTOS
(I UNIDAD)

I. Estimados Estudiantes colocar V o F, según corresponda.

1. Los diferentes mecanismos alternativos de solución de conflictos en otras palabras

de los famosos MASCs, la mediación de la conciliación de la negociación y también
del arbitraje, todos ellos se presentan como alternativas importantes como procesos
previos o alternos al del poder judicial. ( )
2. La Desventaja de ahorro de tiempo dada la celeridad con la cual es afrontado el
conflicto se permite una pronta solución del mismo, lo que conlleva no solamente
ahorro de tiempo sino de dinero buscándose que no se pierda el horizonte de lo
justo. ( )
3. Podemos afirmar que los MARCs, son importantes porque las personas que los
utilizan hacen uso de sus derechos y sus deberes para con la sociedad. ( )
4. Según Andrew Floyer Acland, los conflictos tienen un origen irreal o también
real. Entre los primeros se encuentran los que se basan en una comunicación
errónea, un apercepción equivocada o un malentendido qué si no se afronta
con destreza, puede llegar a un verdadero conflicto. ( )
5. El allanamiento y Confesión es concebible en cualquier estado de la causa anterior
a la sentencia, como lo prescribe el Art. 331 del Código Procesal Civil ( )

91
 SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
(I UNIDAD)

1. Los diferentes mecanismos alternativos de solución de conflictos en otras palabras

de los famosos MASCs, la mediación de la conciliación de la negociación y también
del arbitraje, todos ellos se presentan como alternativas importantes como procesos
previos o alternos al del poder judicial. (V )

2. La Desventaja de ahorro de tiempo dada la celeridad con la cual es afrontado el

conflicto se permite una pronta solución del mismo, lo que conlleva no solamente
ahorro de tiempo sino de dinero buscándose que no se pierda el horizonte de lo
justo. (F )

3. Podemos afirmar que los MARCs, son importantes porque las personas que los
utilizan hacen uso de sus derechos y sus deberes para con la sociedad. (V)

4. Según Andrew Floyer Acland, los conflictos tienen un origen irreal o también
real. Entre los primeros se encuentran los que se basan en una comunicación
errónea, un apercepción equivocada o un malentendido qué si no se afronta
con destreza, puede llegar a un verdadero conflicto. (V)

5. El allanamiento y Confesión es concebible en cualquier estado de la causa anterior

a la sentencia, como lo prescribe el Art. 331 del Código Procesal Civil (F )

92
 REFERENCIA BIBLIOGRAFICAS

Contenido extraído del Texto Utex de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad

Católica los Ángeles de Chimbote, elaborados por Guillermo Cabanelas.

93
 SEGUNDA UNIDAD:

LA CONCILIACIÓN, LA
MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE
FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y
FISCAL

94
En la segunda unidad se ha considerado del contenido extraído del Texto UTEX de la Escuela
Profesional de Derecho de la Universidad Católica los Ángeles de Chimbote, elaborados por
Guillermo Cabanelas

CAPITULO VII: LA CONCILIACIÓN

1. Antecedentes e Etimología:
1.1. Antecedentes:

A pesar de que la institución de la conciliación tiene larga data en nuestro país,

pues se venía aplicando solo en el proceso civil bajo la figura de conciliación judicial y
tenía como antecedente en el art. 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, promulgada
por Decreto Ley No. 14605 (ya derogado), es a partir de noviembre de 1997 que entra
en vigencia la conciliación extrajudicial con la promulgación de la Ley Nº 26872, Ley de
Conciliación, que adquiere una mayor dimensión y una importancia creciente como
mecanismo alternativo de solución de conflictos.

En este sentido, la conciliación extrajudicial como institución consensual y

propiciadora de una cultura de paz, tiene también como finalidad subyacente
descongestionar los despachos judiciales de la excesiva carga procesal actual, por lo que
ha venido ampliando su campo de acción desplazándose del primigenio ámbito civil
hacia materias como la laboral y penal en cuanto a la reparación civil.

Es así que en los Centros de Conciliación se vienen efectuando conciliaciones en

las materias antes señaladas y el Ministerio Público únicamente la viene aplicando en
el Principio de Oportunidad, pero sin utilizar las técnicas de la conciliación, sino sólo
mediante una reglamentación establecida en la Circular Nº 006-95-MP-FN, Instrucciones
para aplicar el principio de oportunidad, aprobada por la Resolución de la Fiscalía de la
Nación Nº 1072-95- MP-FN de fecha 15 de noviembre de 1995; la misma que establece
un procedimiento que será detallado en el capítulo siguiente.

A su vez, recientes normas como la Ley Nº 27664 publicada el 8 de febrero de

2002 reconocen la validez y eficacia en un proceso penal del acuerdo conciliatorio de las
partes, el mismo que puede constar en un documento privado legalizado por Notario, a
efectos de la aplicación del principio de oportunidad; siempre y cuando se cumplan

95
obviamente con los requisitos exigidos por el art. 2 del C.P.P. Además, se han estado
incorporando en la aplicación del principio de oportunidad, los procedimientos propios de
una conciliación extrajudicial, aunque sin las técnicas conciliatorias correspondientes.

Es así que se notifica para la diligencia conciliatoria a ambas partes a efectos

de solucionar de manera extrajudicial el conflicto e incluso las partes pueden conciliar
entre sí ante un notario como ya se mencionó anteriormente. Por ello podemos afirmar
que la conciliación en el sistema penal peruano ya se viene aplicando pero de manera
muy limitada y no con la magnitud como debería ser acogido este mecanismo
alternativo de solución de conflictos.

1.2. Etimología:
Etimológicamente proviene de la palabra “Conciliare”, voz latina que quiere decir
componer, ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre sí. También se afirma que el
verbo proviene del latín Conciliato, que significa composición en ánimos en diferencia
conciliar significa el avenimiento de intereses contrapuestos de dos o más personas,
que sostienen posiciones distintas

2. Conceptos y Caracteristicas:

2.1. Concepto:

Debajo de toda pretensión o posición jurídica, existen intereses y/o deseos que
motivan a las partes a decidirse por dicha postura. Estos intereses comunes o diferentes
son los que paradójicamente pueden servir de base para un acuerdo que beneficie a
ambas partes.

Para seguir acercándonos al concepto específico de la conciliación, debemos

tomar en cuenta que de acuerdo a la legislación vigente, existen dos tipos de conciliación:
la conciliación extra judicial, normada por la ley 26872; y la conciliación judicial, regulada
por el Código Procesal Civil.

Ahora bien, a decir del doctor Alberto Hinostroza, sostiene que la Conciliación extra
judicial es el sistema o método tendiente a lograr, con intervención de un tercero llamado
conciliador, la avenencia entre las partes para así eliminar el conflicto de intereses
existente entre aquellas, aconteciendo en momento anterior al inicio del proceso.

96
 Este tipo de conciliación tiene naturaleza preventiva; efectivamente lo que se
pretende a través de ella es evitar que lleguen a sede judicial casos en los que con la
supervisión de un tercero, conciliador, pueden ser resueltos de manera satisfactoria para
ambas partes, dado que a pesar de sus diferencias aparentes encuentran puntos en
común sobre los cuales puede darse esta figura.

En el mismo orden de ideas es que el artículo 5 de la ley de conciliación,

modificado por el decreto legislativo 1070 emitido por el poder ejecutivo con fecha
veintiocho de junio de dos mil ocho, en tenor muy parecido al artículo modificado,
define a la conciliación como una institución que se constituye como un mecanismo
alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de
conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución
consensual al conflicto. Es de resaltar que como se puede apreciar ya no será factible
acudir al Juez de Paz Letrado como lo permitía la anterior norma.

Por su parte, existen muchas definiciones y conceptos de diversos autores

respecto a la conciliación judicial; sin embargo, comparto la que utiliza el ya citado doctor
Hinostroza Minguez, él señala que la conciliación judicial es el acto jurídico procesal
complejo, típico, nominado, bilateral, de libre discusión , conmutativo, oneroso y solemne,
por el cual los sujetos procesales, en presencia del Juez, quien la dirige, exponen sus
puntos de vista sobre la materia controvertida y llegan a un acuerdo con el que ponen
término al proceso en que se ventila.

Se dice que es un acto jurídico por cuanto en ella hay una declaración de
voluntad de las partes destinadas a regular, modificar o extinguir una relación jurídica.

Es procesal por cuanto es intra proceso, esto es se desarrolla dentro de un

proceso, a diferencia de la conciliación extra judicial, característica de la cual también
deriva el que se jurisdiccional, pues se basa en el control y aprobación del Juez.

Es compleja toda vez, que dentro de ella puede hallarse un desistimiento, un

allanamiento, un mutuo disenso una transacción o una mezcla de estas figuras.

Es típico y nominado por cuanto se encuentra regulado expresamente en la ley,

y tiene una denominación, conciliación.

97
 Es bilateral, por cuanto se realiza entre dos partes, lo cual no implica dos sujetos
procesales; demás por cuanto estas partes, normalmente quedan sujetas a prestaciones
recíprocas.

Es de libre discusión, toda vez que en el desarrollo de la etapa de la

conciliación, las partes pueden expresarse libremente acerca de sus pretensiones y
posiciones, exponiendo sus intereses, y sobre ellas encuentran un punto en común un
interés compartido en virtud del cual cede y arriban a un acuerdo definitivo.

La conciliación es conmutativa; como lo señala la doctora Marienella Ledesma

Narváez, las partes conocen plenamente los términos del acuerdo conciliatorio, dejan
sentado en forma expresa su compromiso y los límites del mismo; sin que puedan existir
en ella términos ambiguos o inejecutables.

Es solemne por cuanto debe regirse a una formalidad dentro del proceso, ser en
presencia del Juez, levantarse el acta respectiva y registrarla en el libro correspondiente;
por lo cual sus efectos precisamente son los mismos que los de una sentencia.

Finalmente, es extintiva; sin lugar a duda su efecto principal es el de extinguir

el proceso, dando fin a la controversia.

2.2. Característica de la conciliación extrajudicial:

Entre las características principales tenemos:

Vinculación Consensual, la conciliación es un proceso consensual por la cual

las partes adoptan libremente un acuerdo (compromiso), determinado. El acuerdo es
vinculante obligatorio solo si las partes lo han aceptado libremente.

Es voluntaria, porque las partes pueden acudir voluntariamente al Centro de

Conciliación y a la Audiencia de Conciliación; asimismo, dentro de la audiencia de
conciliación, también es voluntario llegar a un acuerdo o no.

Vinculación del acuerdo, si las partes llegan a un acuerdo, éste es plasmado en

un Acta de Conciliación, siendo su calidad de Título de Ejecución, esto significa que si las
partes incumplen este acuerdo, la parte afectada puede acudir ante el Juez, para ejecutar
el acta de conciliación con acuerdo total.
98
 Terceros, El tercero es elegido libremente, por aquellos que necesitan la
intervención del mismo, salvo en los caso de la Conciliación Procesal donde las partes
no eligen a los magistrados del proceso encargados de cumplir funciones conciliatorias.

Conocimiento del Fenómeno Conflictivo por parte del tercero. A nivel

institucionalizado el conciliador es una persona especializada en técnicas de conciliación
y resolución de conflictos .Esta característica no está presente necesariamente cuando
se asigna esta función a personas que forman parte de una categoría profesional. Por
ejemplo: Abogados, asistentes sociales, Fiscales, etc.

Este mecanismo también se caracteriza por su poca formalidad, lo único

formal de la conciliación es el Acta de Conciliación, lo demás si bien deben cumplir con
requisitos, no es tan formal como un proceso judicial o administrativo.

También se caracteriza por ser un procedimiento flexible, ya que no tiene

etapas pre- establecidas (etapa postuladora, probatoria, resolutoria como en un proceso
judicial); por el contrario, si existen hechos que no se invocaron en la solicitud y si las
partes desean tratarlos en la Audiencia de Conciliación, pueden hacerlo.

Asimismo, todo lo que se diga o haga dentro de un procedimiento conciliatorio,

tiene carácter confidencial y no tiene valor probatorio, salvo en los casos en que se detecte
la comisión de un delito.

Finalmente, el trámite de un procedimiento conciliatorio es sencillo, si una

persona desea solicitar la conciliación, debe acudir al Centro de Conciliación, este
recibe la solicitud de conciliación que puede ser verbal o escrita, luego el Centro de
Conciliación dentro de las 24 horas designa al Conciliador, quien debe elaborar las
invitaciones a las partes y notificarlas dentro de los cinco días útiles siguientes. Si
la solicitud es presentada en forma conjunta (ambas partes) la audiencia de
conciliación, podrá realizarse el mismo día.

En las invitaciones a las partes, se debe señalar la fecha de Audiencia de

Conciliación, la misma que deberá llevarse a cabo dentro del plazo de diez días
después de entregada la última invitación a las partes.

99
 El procedimiento conciliatorio puede concluir, por Acuerdo Total de las partes, en
cuyo caso se levanta el Acta de Conciliación con el respetivo acuerdo, la misma que tiene
mérito de título de ejecución.

También puede concluir por falta de Acuerdo entre las partes, por Inasistencia de
Una de las Partes y por Inasistencia de Ambas Partes.

Control del Proceso, El proceso queda a cargo del conciliador quien fomenta
una relación cooperativa y horizontal entre las partes. Las partes, por otro lado, son las
únicas que tiene el poder de solucionar definitivamente el conflicto a través de un acuerdo
.Por lo tanto, las partes y el conciliador comparten el control de la conciliación.

Privado, La Conciliación es un acto esencialmente privado donde se

encuentran los directamente implicados en el conflicto. La privacidad promueve que las
partes se expresen solamente entre aquellos directamente aludidos por la situación
conflictiva .A su vez, la privacidad se encuentra complementada por el principio de
confidencialidad que es un requisito vital para promover el intercambio abierto y franco
de información entre las partes.
Por la privacidad y confidencialidad, todos los partícipes de la audiencia
conciliatoria están obligados a no compartir la información producida durante el acto
conciliatorio .( art 2 y 8 de la ley 26872) .

3. Principios:

La conciliación como medio de solución de conflictos a punta a soluciones más

justas, saludables, democráticas y beneficiosas para la humanidad en su conjunto. Los
principios de la conciliación son un conjunto de normas rectoras que constituyen las
bases sobre la que descansan el procedimiento conciliatorio desde su inicio hasta su
conclusión e involucra a todas los intervinientes desde el conciliador hasta las partes
conciliantes. Para el éxito de la conciliación se requiere su observación no solo por las
partes conciliantes, los conciliadores, sino también de los sociedad en general.

4. Finalidad:

4.1. Restablecer la Paz Social:

100
 La finalidad que persigue la conciliación es ultra valiosa no solo para las partes en
conflicto sino también para la sociedad en su conjunto, ya que si se utiliza
adecuadamente no solo se resuelve el conflicto de intereses entre las partes, sino que
va más allá todavía, pues con la auto composición entre las partes se restablece la paz
social, integrante del desarrollo económico, esta es su finalidad suprema.

Como la solución la han generado, elaborado y construido ellos mismos poco a

poco con la ayuda del conciliador, se sienten satisfechos con el resultado, desapareciendo
la enemistad, de modo no les sirva para desunirlos sino para unirlos pues ambos tendrán
que trabajar conjuntamente cooperativamente para solucionar su problema, que es una
solución en la que ambas partes queda mutuamente satisfechas, ambos ganan,
restableciendo la paz entre ambos.

 Legalidad:

El principio de legalidad se refiere a que los acuerdos inteligentes al que arriban

los conciliantes, vale decir, el acto jurídico por el cual las partes ponen fin a su conflicto,
este de conformidad con el ordenamiento jurídico y no contravenga el orden público y
las buenas costumbres.

 Veracidad:

El principio de veracidad implica que todo aquel que participa en un proceso de

Conciliación debe dirigir su actuar por el camino limpio de la verdad, de lo auténtico.
En lo que respecta a las partes, está obligadas a proporcionar información real,
autentica y no falsa, decir la verdad, de verdad, sobre el origen, causas, consecuencias del
conflicto así como de los intereses reales.

En cuanto al conciliador está obligado a explicar a las partes el proceso de

Conciliación, ventajas, desventajas y honorarios con una alta fidelidad.

Así, al ingresar los conciliantes al proceso de Conciliación deben dejar a fuera

de la sala de sesiones todo tipo de armas como la falsedad, la mentira, ingresando con
una sola arma, la verdad y manifestar sus verdaderos intereses para que puedan logar
un acuerdo inteligente que se puede cumplir.

La buena fe Implica el deber de las partes conciliantes de mostrar durante

el desarrollo del proceso de Conciliación una conducta leal y honesta. Las partes han de
abstenerse de engañar para obtener un acuerdo pues si este resulta fruto de aquel se
desviara el proceso de conciliación de su fin natural cuales de restablecer la paz social
con justicia.
101
 Esta conducta también es extensiva a todos los sujetos de una conciliación.

 Economía:

La economía debe entenderse en sus tres dimensiones de tiempo, esfuerzos

y gastos. La economía de tiempo es de radical importancia pues el tiempo no es
oro, es algo más, justicia”. La economía implica que el proceso de conciliación
debe durar el menor tiempo posible, solo debe usarse el tiempo indispensable,
absteniéndose de dilatar el proceso innecesariamente con la finalidad que
construyan un acuerdo inteligente con el que resuelven su conflicto de intereses lo
más rápido posible utilizando un espacio de tiempo reducido.

La economía de esfuerzos está referida a la eliminación dentro del proceso

conciliatorio de ciertos actos innecesarios. Para la obtención de su finalidad que es
resolver el conflicto.
La economía de gasto implica que las partes conciliantes ahorren en costos lo
cual dependerá directamente del tiempo, esfuerzo y complejidad del conflicto.

 Celeridad:

Este principio es trascendental pues Justicia tardía, no es Justicia, se busca con

este principio que los conciliantes arriben a un acuerdo inteligente con el que ponen
fin a su conflicto en el menor tiempo posible, lo más rápido y breve que se pueda
lograr y si se presenta un impase insalvable las partes o el conciliador deben dar por
concluido el proceso de conciliación con el fin de evitar la utilización de tiempo, costo
económico y psicológico innecesario.

 Socialización:

La igualdad jurídica, vele decir la igualdad de las personas ante la ley, se

traslada al proceso conciliatorio, dando resultado a la igualdad de los conciliantes
durante el desarrollo del proceso conciliatorio.

Este principio implica el deber del conciliador de impedir que las

desigualdades entre los conciliantes, por motivos de raza, sexo, religión, idioma o
condición social política o económica, perjudique el desarrollo o el resultado del proceso
de conciliación. Exige que a los conciliantes se le aplique el mismo criterio de derechos

102
y obligaciones sin ser discriminados por algún motivo. Las partes conciliantes deben ser
tratadas por igual.

 Equidad:

El principio de equidad implica que el auto composición de los conciliantes debe

inspirarse en la justicia, vale decir, el acuerdo con el que los conciliantes ponen fin a su
conflicto debe ser justo y equitativo, duradero, considerar los intereses de ambos
conciliantes y de la comunidad.

 Neutralidad:

El principio de neutralidad está dirigido exclusivamente al conciliador, la

neutralidad es un rasgo distintivo del conciliador, en virtud de este principio el conciliador
ha de ser un tercero ajeno a los conciliantes.

El conciliador no debe tener antes, durante y después de la conciliación ningún

tipo de relación jurídica o extra jurídica con alguna de las partes conciliantes o sus
familiares, para evitar un conflicto de intereses.

Hay conflicto de intereses cuando existe una relación jurídica o no jurídica entre
el conciliador su cónyuge, conviviente o está incurso dentro de las causales de
recusación, abstención o impedimentos establecidos Por el código procesal civil con
alguna de las partes, en estos casos el conciliador está obligado a revelar todos los
conflictos de intereses reales o potenciales que razonablemente conozca.

Antes de aceptar una designación como conciliador, deberá verificar si existe

alguna relación de la que pueda surgir un interés directo o indirecto en el resultado del
conflicto, o alguna circunstancia que pueda poner en duda su imparcialidad, y en su
caso hacerla conocer a las partes.

Durante el desarrollo de la conciliación, deberá evitar cualquier situación que

pueda afectar su objetividad, neutralidad, apariencia de que existe un conflicto de
intereses.

No es necesario que el hecho haya generado efectivamente esa imparcialidad.

Basta con que sea potencialmente capaz de producirla, o que el conciliador crea que las
partes pueden haber dudado de ella.

103
  Imparcialidad:

Al igual que el anterior principio está dirigido exclusivamente al conciliador, La

imparcialidad es una característica del conciliador, implica el deber del conciliador hacia
los conciliantes de despojarse de favoritismos o prejuicios durante el desarrollo del
proceso de conciliación, con el fin de no perjudicar o favorecer a uno de los
conciliantes. El conciliador debe mostrar una conducta que refleje imparcialidad ya sea de
hechos o palabra. No solo debe ser imparcial sino debe parecerlo.

 La Confidencialidad:

No solo es considerada como uno de los más importantes principios de la

Conciliación, sino que además, es vista como un elemento característico de la misma;
que nos lleva a cuidador la información recibida en una situación de confidencia, sea en
sesión conjunta, o en sesión privada .No debemos revelar la información a partes ajenas
a las que debemos revelar la información a partes ajenas a las que participaron en las
sesiones o reuniones. Por ejemplo: no podríamos revelar la información que hemos
recibido en una sesión privada, en una sesión conjunta, sin obtener previamente
autorización de las personas de quienes obtuvimos dicha información.

La información comunicada en el proceso de conciliación no podrá ser utilizada

por las partes en procesos judiciales o procedimientos futuros. El conciliador está
protegido y obligado a no revelar información, ni atestiguar en un proceso antagónico
posterior.

En relación a las excepciones de a la confidencialidad, el art 8 del reglamento de la ley, en

su segundo párrafo (modificado por el art 1 del D.S. 016-2001) señala como ellas el
conocimiento en la procedimental de conciliación, de la inminencia o la consumación de
los delitos que vulneren los derechos a la vida, el cuerpo, la salud, la libertad sexual u
otros que por su trascendencia social no deben ser protegidos con la confidencialidad y
sean incompatibles con los principios y fines de la Conciliación.

Si bien la ley no contempla expresamente la excepciones, el Reglamentó las

incorpora: presentándose, por ejemplo, el caso de daño causado a un niño, casos de
violencia sexual, o el supuesto de que nos enteremos de la comisión de un probable
delito que implicaría graves perjuicios psicológicos o físicos a otras personas, el
conciliador se encuentra en la obligación de informar esos actos a las autoridades
competentes.

104
 En cuanto a las sanciones en las que puedan incurrir el conciliador
(conjuntamente con el Centro de Conciliación) si viola el principio de Confidencialidad,
el reglamento de la ley de conciliación (Art 8 , párrafos 3ro . y 4to) señala : El Conciliador
será sancionado, según la gravedad de la falta, con una multa, suspensión de seis
meses a un año o inhabilitación permanente para desempeñarse como conciliador, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que exista. Las sanciones serán impuestas por el
ministerio de justicia.

5. La Conciliación Extrajudicial como etapa previa al proceso judicial:

El carácter obligatorio que se le da al procedimiento de conciliación extrajudicial,

ha sido objeto de debate, no solo en nuestro país sino también en otras legislaciones,
como en Argentina y Colombia. En estos países, como en el nuestro en que no existe
una cultura de la negociación y que sin embargo está muy arraigado la cultura del litigio
es necesaria esta obligatoriedad a fin de que el sistema inicialmente funcione.

Debemos tener en cuenta que la obligación es de acudir, antes del Poder

Judicial, aun centro de conciliación a procurar una solución consensual al problema que
afrontan las partes. No es obligatoria la conciliación, si no seguir el procediendo, intentar
conciliar lo contrario sería quitar el carácter consensual de la institución.

Aun cuando no se llegue a conciliar en dicho procedimiento, al menos se lograra

un acercamiento de las partes, lo que hará más fácil la labor del magistrado en la
eventualidad que se inicie un proceso Judicial.

La obligatoriedad a la que alude la ley se refiere a la obligación de la

concurrencia previa al proceso y está dirigida a crear la oportunidad para conciliar sin
obligar a que se llegue al acuerdo conciliatorio mismo. La conciliación no es un juicio, no
es un proceso, es simplemente un acto y su resultado puede ser positivo como negativo.

La ley no propicia, por tanto, a obligación de conciliar sino como los señala la
ley Argentina, lo que hace es promover la comunicación entre las partes para la
solución extrajudicial de la controversia.

Adicionalmente, es importante destacar que la obligatoriedad de la conciliación es

la única manera de lograr que la ley no se convierta en una declaración lirica con
ninguna o escasa utilización en la realidad. La obligatoriedad es una etapa pre proceso
permitirá demostrar que la conciliación funciona de manera más efectiva, evitando largos
105
y costosos procesos judiciales y haciendo posible un cambio en la mentalidad de las
personas que lleve a la institucionalización de la conciliación.

Su objetivo es, por consiguiente, hacer posible la solución de conflictos de

manera masiva.
La obligatoriedad de la conciliación en nuestro ley se refiere en estricto, a la
obligatoriedad que tenemos los justiciables de adjuntar con la demanda el acta de
conciliación de sin acuerdo, como requisito de admisibilidad, que da muestra de
nuestro intento conciliatorio.

6. Jurisdicción e Importancia:

La conciliación no tiene jurisdicción empero actualmente la obligatoriedad está

vigente en:

 Lima

 Arequipa

 Trujillo

 Cono Norte de Lima

Es importante porque constituye una justicia previa y alternativa a la del poder

judicial mucho más legítima con igualdad en la legalidad y con la solución construida por
las partes.

106
 CAPITULO VIII: El PROCEDIENTO CONCILIATORIO

1. Antecedentes y Aspectos Generales:

Como sabemos el procediendo conciliatorio se encuentra inmerso dentro de

la ley que regula la conciliación extrajudicial por ende hablaremos de los anteceden
entes de dicha ley. Podemos encontrar los antecedentes de la ley de conciliación a
finales del año 1992. A partir de esa fecha el ministerio de justicia, con el apoyo del
programa de las n a c io n e s unidad para el desarrollo comienzo analizar y discutir el
problema de la administración de justicia en nuestro país. Se convocó a una comisión
de reestructuración que estuvo integrada por representantes del ministerio público,
indecopi, colegio de abogados, juristas, instituciones privadas, entré otros.

Una de las principales conclusiones que se debe destacar en el trabajo de la

comisión, es el reconocimiento de los MARCs (dentro de los cuales hemos visto que se
encuentra la conciliación) como una forma de mejorar el sistema de administración de
justicia en nuestro país.

A partir de 1995, se inició un proyecto para la difusión y la implementación de

los MARCs en el Perú, con el apoyo del banco interamericano de desarrollo y la asociación
peruana de negociación, arbitraje y conciliación. Se introdujo el tema de resolución de
conflictos en distintas áreas como la escolar, la vecinal, la judicial, la laboral y las
administrativas.

En dicho proyecto se instalaron centros de conciliación como el de la corte

superior de Junín (noviembre 19905 mayo 1996) en donde setentas y cinco por ciento
de los casos tramitados (alrededor de 520) concluyeron con un acuerdo satisfactorio;
generándose así, respuestas positivas en un gran sector de la población .Inclusive, los
propios integrantes del poder judicial comenzaron a cuestionar la tesis del monopolio
estatal en la administración de justicia.

Luego de estas experiencias, diversos congresistas, pertenecientes a

diferentes bancadas parlamentarias, coincidieron en la necesidad de implementar la
conciliación como un camino alternativo a la administración de justicia. El señor
congresista Jorge Muñiz Fiches presento el primer proyecto de ley de conciliación N°

107
1961-96-CR. El Nº 2172-96-CR fue presentado posteriormente por los señores
congresistas Doctores Lourdes flores nano, antero flores araos y Xavier Barrón Cebreros.

El proyecto de ley Nº 2565-96-CR fusiono tres de los anteriores proyectos

nombrados, siendo presentado por los señores congresistas Jorge Muñiz fiches, Jorge
Avendaño y Lourdes flores nano, además del proyecto Nº 2581-96-CR, presentado por
el señor congresista y presidente de la comisión de justicia, Dr. Oscar Medilius
Rodríguez.

De acuerdo con el diario debates, del congreso, de la república, la ley de

conciliación fue debatida en la primera legislatura ordinaria de 1997, 11 sesión,
celebrada el 11 de septiembre.

Con la modificaciones sugeridas en el trascurso del debate se aprueba el

texto sustituto de los proyectos de la ley Nº 2565 -96-CR, luego de los cual se
discutió el texto final del proyecto de ley conjunto (Medelius, Muñiz, Avendaño, y flores
nano) en el pleno; el cual, después de unas pequeñas modificaciones, se convirtió en
nuestra actual ley de conciliación Nº 26872, promulgada el 12 de noviembre de 1997 y
publicada al día siguiente; la misma que se vine implementado con carácter obligatorio en
el distrito conciliatorio de lima y callao (desde el primero de marzo de 2001). En
Arequipa y Trujillo, desee el 2 de noviembre del 2000, como plan piloto.

2. Estructura del procedimiento:

Previamente es necesario conocer cuáles son las Fases del Procedimiento

Conciliatorio, en consecuencia, según Iván Ormachea, las Fases son las siguientes:

 Preparación: Comprende los actos previos que el conciliador realiza

para crear un clima de confianza y de las mejores condiciones.

 Presentación: llamada también fase introductiva. El conciliador realiza

un monólogo donde se busca identificar a las partes y presentarlas. Es
lograr que se ubiquen en el ambiente, y recibir información sobre qué son
los MARCS y cómo se realizará la Audiencia Conciliatoria.
 Versiones parciales: Es la fase donde se discuten hechos y se
escuchan las versiones de ambas partes.

108
  Redefinición del Conflicto: Se elabora una especie de lista donde
se plasman los puntos controvertidos, se redefine el conflicto y se
determina cuáles son los intereses de las partes.

Búsqueda de soluciones: esto promueve la creatividad entre las partes y el

conciliador. Aquí se articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias.

 Acuerdo: es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes Ahora
veamos el procedimiento conciliatorio en sí.

Se inicia el procedimiento con la presentación de una solicitud para conciliar, debe

quedar claro que al ser éste un medio no jurisdiccional, no se puede dar calidad de proceso
a los actos que lo desarrollan, sino de procedimiento doctrinaria y conceptualmente los
procesos siempre son jurisdiccionales, concluyen en sentencias con calidad de cosa
juzgada, los procedimientos en cambio, concluyen en acuerdos que pudiendo ser
exigibles como títulos de e jecución, no tienen la misma calidad ni categoría que los
laudos y sentencias, por carecer de la calidad de cosa juzgada.

La solicitud de conciliación puede ser presentada por una o ambas partes, el

Centro de Conciliación que la recibe designa al conciliador, quien evaluación de por
medio, invita a las partes a conciliar en una audiencia única, que puede realizarse en
varias reuniones conjuntas y/o individuales, hasta arribar a acuerdos totales o parciales
o bien hasta precisar la imposibilidad de lograrlos.

Solo si se llegan a acuerdos parciales o totales se emite un acta que los

contiene, acta que suscrita por las partes, el conciliador y el abogado del Centro, tiene
valor de Título de Ejecución y puede ser exigido en su cumplimiento con el mismo
carácter que una sentencia judicial; pero debe precisarse con toda claridad que no tiene
valor de sentencia, pues no proviene de un proceso jurisdiccional ni goza de la calidad
de la cosa juzgada.

En este sentido, La ley de conciliación extrajudicial establece los requisitos,

trámites y actuaciones que se tiene que realizar para obtener el resultado deseado por el
solicitante el cual consiste en:
 Lograr la solución del conflicto; y

109
  Cumplir con un requisito de admisibilidad de la demanda.

El procedimiento de conciliación extrajudicial está compuesto por tres componentes

fundamentales siendo estos los siguientes:
 La solicitud.
 La audiencia y
 El acta

3. Capacidad jurídica de las partes:

La concurrencia a la audiencia de conciliación se da con la capacidad jurídica de

las partes, esto es, con personas mayores de edad, y es personal la concurrencia a la
audiencia de conciliación , salvo las personas que deban actuar a través de
representantes legales, de acuerdo al artículo 14 de la ley, esto es la persona domiciliada
en el extranjero puede facultar a un representante para conciliar de acuerdo con el
segundo párrafo del artículo 14 de la ley., además tanto los administradores o gerente
general reguladas por ley de sociedades o presidente del consejo directivo reguladas en
el Código .Civil tienen la facultad de conciliar extrajudicialmente.

4. Competencia y Materiales conciliables:

1.1. Competencia:

Se rige según lo dispuesto por el artículo 14 del código procesal civil – regla
general de competencia es decir, en función de domicilio; en consecuencia la solicitud
para audiencia conciliatoria deberá ser presentada ante el congreso de conciliación o
juzgado de paz letrado del lugar donde se encuentra o del domicilio del solicitante, a
elección de este. , actualmente, el reglamento ha establecido los denominados distritos
conciliatorios, determinando de esta manera la competencia en unción al territorio
asimilándolos a los distritos judiciales
Asimismo el artículo 18 del reglamento señala que tratándose de la conciliación
ante un centro, para todos los efectos, debe de entenderse que lima y callao son uno solo
distrito conciliatorio en el resto del país se considera a cada provincia como un distrito
conciliatorio.

1.2. Materiales Conciliables:

110
 Son materia de conciliación extrajudicial por regla general, todos los conflictos
que tienen pretensiones que versen sobre derechos disponibles por las partes, es decir
aquellos en los cuales la autonomía de la voluntad de las partes puede disponer
libremente. No se someten a la conciliación materias reservadas para ser atendidas
exclusivamente por la jurisdicción, tales como los delitos y faltas; pero sí son materia de
conciliación los derechos que sobre reparación civil pueden surgir de ellos en tanto no
hubieran sido fijados por resolución judicial firme. La Ley también hace otras reservas
y señala otras limitaciones al respecto.

A. Conciliación Extrajudicial Patrimonial:

Surgido un conflicto con contenido estrictamente patrimonial se puede recurrir
a los denominados centros de conciliación extrajudicial autorizados por el ministerio de
Justicia a fin de solventarlos y de esta manera evitar un proceso judicial.

B. Materias conciliables patrimoniales:

Son un conjunto de conflictos que obligatoriamente deben ser sometidos a un
procedimiento de conciliación extrajudicial ante un centro de conciliación extrajudicial, con
la finalidad de solventarse, por cuanto descansan en derechos disponibles.

Dentro de las principales materias conciliables tenemos: Pago de deudas en

moneda nacional o extranjera (prestamos, pago de alquileres), Desalojo,
Indemnización de daños y perjuicios, otorgamiento de escritura pública, convocatoria a
junta o asamblea, división y partición de bienes, ofrecimiento de pago, interdictos,
obligación de dar suma de dinero, de hacer, no hacer, resolución de contrato, rectificación
de áreas, reivindicación, retracto, cobro de mejoras, problemas vecinales, mejor derecho
de propiedad, mejor derecho la posesión, conflictos empresariales, conflictos vecinales.

C. Obligatoriedad:
La Conciliación extrajudicial actualmente constituye un requisito de
admisibilidad para interponer una demanda ante el poder judicial, de manera que antes
de instaurar una demanda ante el poder judicial cuando se trate de derechos
estrictamente patrimoniales, se tiene que acudir ante un centro de conciliación
extrajudicial autorizado por el ministerio de Justicia, para intentar solucionar un conflicto,
de no solucionarse mediante esta vía se recurre recién al poder judicial.

2. Conciliación extrajudicial especializada de familia:

111
 Hoy en el Perú del siglo XXI existen los Centros de Conciliación Extrajudicial
donde pueden acudir cónyuges, concubinos, padres e hijos para auto sentenciarse y
de esta manera solucionar sus conflictos familiares, en tan solo horas, ahorrándose
dinero y tiempo. Así es, La conciliación extrajudicial especializada en familia también está
regulada por Ley Nº 26871, denominada Ley de conciliación extrajudicial, la cual
transformo radicalmente la forma de solucionar los conflictos de las familias. A diferencia
de lo ocurría en el siglo XX donde la familia tenía que esperar años para solucionar
sus conflicto familiares.

En cuestión de conflictos familiares a diferencia del proceso judicial donde al final

del túnel las familias salen virtualmente destrozadas y desintegradas totalmente, la
Conciliación extrajudicial realizada ante los centros de conciliación extrajudicial ha
mostrado ser más humana, coexistencia, saludable y convivencial a la hora de
solucionar los conflictos acaecidos al interior de la familia, siendo las principales
razones las siguientes:

Las soluciones arribadas en los centros de conciliación extrajudicial satisfacen

plenamente las necesidades genuinas de los hijos menores, cónyuges o padres de
familia, porque, estás han sido diseñadas y construidas por los propios padres y
cónyuges o convivientes quienes saben perfectamente que necesitan realmente sus
hijos, cónyuges o convivientes al momento de acordar una pensión de alimentos,
tenencia o régimen de visitas, pues nadie más que ellos conocen a profundidad las
necesidades a ser satisfechas, a diferencia que en el poder judicial donde la solución es
impuesta por un tercero que desconoce totalmente las verdaderas necesidades de la
familia, generando a su vez más encono.
En la conciliación extrajudicial no se mira el pasado, ni se busca culpables del
incumplimiento de los deberes que emanan del matrimonio, como cuando uno de los
cónyuges no cumple con su deber de fidelidad o de pasar una pensión de alimentos a sus
hijos, cónyuges, o porque no se permite ver a los hijos que se encuentran en poder del
otro cónyuge, sino todo lo contrario, se busca soluciones generadas por las mismas
partes en conflicto que satisfaga los intereses genuinos de los integrantes de la familia,
sobre todo de los menores de edad.

A diferencia de las relaciones de orden patrimonial que pueden ponerse

termino en cualquier momento, las relaciones familiares entre sus integrantes están
destinadas a continuar en el tiempo desde el nacimiento y a un después de la muerte, la
conciliación extrajudicial se centra en relaciones futuras y continuas en el tiempo entre sus
112
integrantes, en este sentido las soluciones alcanzadas por los padres de familia o
cónyuges y convivientes en los Centros de Conciliación extrajudicial permiten la
preservación de la continuidad y mantenimiento saludable de las relaciones familiares entre
padres, hijos, cónyuges y convivientes, sucediendo todo lo contrario en el proceso judicial
donde las familias terminan destrozadas.

La Conciliación Extrajudicial proporciona a la familia la posibilidad de

autodeterminarse teniendo como límite del interés superior del niño, la familia tiene un
mayor control en el proceso y en el resultado del mismo, asumiendo una participación
activa en la solución de sus conflictos, así son los propios padres de familia o cónyuges
quienes diseñan y construyen la solución a sus divergencias ante el incumplimiento de los
deberes que nacen del matrimonio.

Ya sea que se fije, varié una pensión de alimentos para los hijos o cónyuges,
se establezca una tenencia o un régimen de visitas para hijos menores de edad, como en
la Conciliación Extrajudicial las soluciones nacen por el acuerdo de los propios padres de
familia o cónyuges en conflicto, a la hora de cumplir con las acuerdos estas adquieren un
mayor compromiso con los resultados, dando como resultado el cumplimento a cabalidad
de las soluciones, que cuando ha sido impuesta por un tercero como el Juez en un
procesos judicial.
Otro factor que aboga a favor de la conciliación extrajudicial llevada a cabo en
los Centros de Conciliación Extrajudicial está referido a la confidencialidad del proceso,
en virtud de la cual toda la información que se recaudé como consecuencia del mismo es
totalmente confidencial, permitiendo a así los padres de familia y cónyuges una mayor
libertad para la creación de una solución ideal a sus conflictos familiares, a diferencia que
en el proceso judicial donde se ventilan públicamente la vida de todos los integrantes de
la familia, pues cada una se encarga de desnudar públicamente a su adversario, con
el consiguiente perjuicio emocional a los hijos y al otro cónyuge, generando muchas
veces a un más encono y enemistad y deseos de venganza entre sus integrantes.

 Es Facultativa: La conciliación especializada en familia es facultativa, esto es, las

partes conciliantes deciden libremente por mutuo propio participar en un proceso de
conciliación extrajudicial ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, sino quieren
participar, simplemente no participan, las partes gozan de plena libertad para
someter sus conflictos a un proceso de conciliación extrajudicial, nadie los puede
obligar, ni coaccionar a llevar sus conflictos a un proceso de conciliación.
113
 Cuando emerge un conflicto de carácter familiar no es obligatorio acudir a un
Centro de Conciliación extrajudicial para intentar solucionar la divergencia al interior de
la familia, pues no constituye un requisito de admisibilidad, como lo es la conciliación
patrimonial. Las partes tienen plena libertad de elegir el carril que satisfaga realmente
sus verdaderos intereses o bien acuden a un Centro de Conciliación Extrajudicial o de
lo contrario directamente van al proceso judicial.

Sin embargo se ha notado que cuando las partes están de acuerdo ya sea en el
monto de la pensión de alimentos, la tenencia, el régimen de visitas u otros que son
susceptibles de conciliar acuden directamente a un Centro de Conciliación extrajudicial y
ese mismo día solucionan sus problemas familiares, sin embargo cuando el encono, el
resentimiento, es tan intenso y profundo o se ha perdido la comunicación, lo que único
que se desea es venganza, o hay daño emocional intenso en los cónyuges, es mejor a
pedir al juez que solucione el conflicto.

 Materias no Conciliables: Para determinar los conflictos familiares que pueden

ser objeto de un proceso de conciliación extrajudicial ante un Centro de
Conciliación Extrajudicial la Ley de Conciliación Extrajudicial 26872 ha optado por
un sistema hibrido que contempla por una lado una enumeración taxativa
(numerus clausus) de las materias que pueden ser objeto de un proceso de
conciliación extrajudicial, pues señala que son materias conciliables: Alimentos,
Régimen de visitas, Tenencia y Liquidación de sociedad de gananciales y por
otro lado uno abierto, pues señala que pueden ser materia de conciliación “otras
que deriven de la relación familiar”, todo lo cual en interés del menor de edad.

Los cónyuges, concubinos u otras personas obligadas legalmente a proveerse

alimentos entre sí, pueden ponerse de acuerdo para liquidar la sociedad de gananciales,
si este hubiera sido el régimen que hubiera optado el matrimonio caso contrario no será
necesario.

 No, existen materias no conciliables como:

 Delitos o falta

 Parte emplazada domicilia en el extranjero

 Derechos y bienes de incapaces Procesos cautelares

 Violencia familiar
114
  Procesos de garantías constitucionales Tercería

 Procesos contenciosos administrativos

 Procesos de ejecución

 Títulos Ejecutivos

 Letra de cambio

 Factura conformada

 Pagaré

 Cheque

 Prueba anticipada

 Testimonio de escritura pública

 Documento privado con transacción extrajudicial

 Instrumento impago de renta de arrendamiento

 Resoluciones judiciales firmes

 Laudos arbítrales firmes

 De garantías (prenda, hipoteca, forzada, remate, adjudicación)

Es necesario mencionar el procedimiento conciliatorio en algunos procesos

de carácter judicial:
La Conciliación en materia laboral:
En el Derecho laboral, en materia de conflictos colectivos de trabajo, conciliación
es el procedimiento previo al arbitraje. En materia de conflictos individuales del trabajo, es
el procedimiento previo al juicio o que se intenta por el juez antes de la apertura del juicio
a prueba, o de la recepción de esta.

La Conciliación en material civil:

El Código Procesal Civil del Perú consagra el saneamiento del proceso que
conlleva la existencia de una relación jurídica procesal valida (Articulo 465 a 467).
Luego, expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los derechos
advertidos, el juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria

115
(Art.468).si se produce la conciliación, del acta equivale a una sentencia con autoridad de
cosa juzgada.

Conciliación en materia de familia:

En la mayoría de las legislaciones se consagra el acto de conciliación en

asunto del Derecho de familia, que usualmente se tramitan por el proceso verbal, en el
cual la audiencia de conciliación. Estos procesos, sean que se tramiten ante el juez civil, o
juez de menores, o juez de familia, por regla general tienen la conciliación como una etapa
obligatoria.
En materia del derecho de familia se pueden conciliar conflictos vinculados a
los alimentos, el régimen de visitas, tenencia, liquidación de la sociedad de gananciales,
y otras que se deriven de la relación familiar; teniendo siempre en cuenta el interés
superior del niño. Hasta la promulgación de la Ley 27398, el 13 de enero del 2001 en
materia de derecho de familia, estaba discutiblemente permitida la conciliación en
asuntos de violencia familiar y otros; cosa que ha sido corregida excluyendo la materia de
lo conciliable, tanto de lo previsto en la Ley de conciliación como en el Art. 10º y 23º de su
Reglamento.

La Conciliación en asuntos contencioso administrativo:

o La conciliación en asuntos de competencia de la jurisdicción contenciosa
administrativa no es regulada en la mayoría de las legislaciones.
o Las providencias que aprueben el acuerdo conciliatorio y orden la
terminación del proceso no son susceptibles de recurso alguno.
o La conciliación una vez aprobada, produce efectos de cosa juzgada en
relación con las partes que intervinieron y sus causa-habitantes.

La Conciliación Comercial:

En todas las legislaciones existe la conciliación comercial, que es un mecanismo

median te el cual las partes, entre quienes existe un conflicto susceptible de transacción,
originado en un negocio mercantil o derivado de actividades comerciales, tratan de
resolver la controversia con la ayuda de un tercer experto que propone fórmulas de
avenimiento para resolver la diferencia y evitar que llegue a la justicia ordinaria.

El acta:

1.- lugar y fecha en la que se suscribe el acta. Base legal ley de conciliación Nª.-
26872 en su artículo 16, acta.- el acta es el documento que expresa la manifestación de

116
 la voluntad de las partes en la conciliación extrajudicial, su validez está condicionada a la
observancia de las formalidades establecidas en la presente ley, bajo sanción de
nulidad.
El Acta debe de contener lo siguiente:

 Nombres, identificación y domicilio de las partes.

 Nombres e identificación del conciliador.
 Descripción de las controversias.
 El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los
derechos deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles; o en su caso de falta
de acuerdo o la inasistencia de las partes a la audiencia.
 Firma y huella digital del conciliador de las partes oi de sus representantes legales,
cuando asistan a la audiencia.
 Nombre y firma del abogado del centro de conciliación, quien verificara la legalidad
de los acuerdos adoptados.

¿Cuál es el Valor Legal o Mérito que tiene el Acta de Conciliación?

El Acta de Conciliación, es el documento con el que se cierra o concluye un

proceso de conciliación, la cual puede expedirse con acuerdo entre partes o falta de
acuerdo; esto cuando las partes han asistido a la audiencia de conciliación. Asimismo,
en caso de insistencias de las partes, puede expedirse a mérito de constancia por
inasistencia de una de las partes a dos sesiones o por desconocimiento de domicilio de la
parte invitada.
El acta de conciliación con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución, es
decir que puede ser ejecutada al igual que una sentencia judicial de última instancia, o
que un laudo arbitral, dentro de un proceso de ejecución. (Artículo 18º de la Ley 26872).

El acta que no contiene acuerdo alguno, podrá adjuntarse a la demanda judicial

que pudiera interponerse por la materia por la que se promovió la conciliación, y que
judicialmente hablando, constituye un requisito de admisibilidad en las controversias de
materia civil ante el Órgano Jurisdiccional. (Art. 425º inciso 7 del TUO del Código
Procesal Civil).
El acta con acuerdo parcial de acuerdos tiene mérito de título de ejecución en la
parte que contempla los acuerdos a los que arribaron las partes, y requisito para la
admisibilidad de la demanda a la vez.

117
TITULO DE EJECUION DEL ACTA.
La ley establece que el acta con acuerdo conciliatorio constituye título de
ejecución.
Los derecho, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten
en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución, de resoluciones
judiciales.

Por su parte, el código Procesal Civil, en su art 713, en numera los títulos de

ejecución: ART 713 .Son Títulos de ejecución:

Las resoluciones judiciales firmes. Los laudos arbítrales firmes.

Los laudos que señala la ley.

En virtud del inc. Tercero del art. 713, el legislador ha decidido otorgarle al acta
de conciliación el mismo valor, que una sentencia judicial y que un laudo arbitral firme.

Las implicancias de esta decisión legislativa son de gran importancia para la

conciliación .El mérito de título de ejecución otorgada al acta el máximo grado de
ejecutabilidad al acuerdo conciliatorio. En caso, que el acta se incumpla se podrá exigir
al Juez y bajo pedido de parte la ejecución forzosa de la misma.

La razón fundamental por la cual se concede el mérito de título de ejecución

ala acta es facilitar la ejecución de los acuerdos conciliatorios en caso de
incumplimiento sin mayor trámite judicial alguno. De esta forma también se quiere evitar
procesalizar la conciliación ya que si no se diera tal merito, el incumpliendo del acta se
canalizaría a través de un proceso sobre de obligaciones contractuales.

118
 CAPITULO IX: TECNICAS DE COMUNICACIÓN APLICADAS A LA
CONCILIACIÓN

1. Técnicas de la comunicación interpersonal:

El proceso de comunicación y cómo influye está en la dinámica de la
interacción del conciliador con las partes , ha sido un área cada vez más estudiada
por los investigadores del tema en la resolución de disputas Este conocimiento puede
acrecentar la conciencia que tiene los mediadores de lo que hacen para asistir a las
partes, y ayudar a planificar intervenciones futuras con mayor claridad e intencionalidad
Chirsitopher W.Moore, en nuevas direcciones en mediación, 1997. Pag 265

La función que cumplimos los conciliadores, como terceros imparciales que

intervenimos para ayudar a las partes a que estas resuelvan sus disputas, es la de
facilitadores de la comunicación: a mayor conocimiento el conciliador con respecto a esta,
mayor eficiencia podrá lograr en sus intervenciones, lo que se verá reflejado durante todo
el proceso de conciliación.

2. Proceso de la Comunicación humana:

La comunicación humana es un proceso interpersonal, en el cual circulan

mensajes entre dos o más partes, a través de distintos canales al mismo tiempo o
sucesivamente, y que se da inmerso dentro de un contexto Marines Suarez , 1996, pag
104 en la definición de comunicación propuesta por esta autora, podemos visualizar
claramente los elementos de la comunicación:

 Emisor: quien codifica y envía la información

 Receptor: Aquel a quien se dirige el mensaje.

 Canal: medio que se utiliza para transmitir la información.

 Mensaje: producto físico real de la cual codificación del emisor.

 Contexto: Es la situación en la cual se enmarca el proceso de

comunicación.

119
 3. Canales de la Comunicación:

Los mensajes son más que palabra hablada o descrita: son toda aquella
información que transmitimos a los demás y que pueden ser enviados de distintas
formas.

Estas formas por las cuales se transmiten los mensajes se llaman canales de la
comunicación, y son los siguientes:

 Canal Verbal.

 Canal No- Verbal

 Canal Para- Verbal.

* Canal Verbal:

Es el canal por el que viaja la palabra, sea oral o escrita.

* Canal Paraverbal

Por este canal; viaja el tono de voz, ritmo al hablar, etc.

* Canal no Paraverbal

Por este canal se transmiten todos los mensajes que se expresan a través del
cuerpo (gestos, posturas, miradas, etc.). Es un caso en el que María discute con Juan, ella
realiza una intervención acalorada: Ya no sé qué hacer contigo, siempre es lo mismo
,para ti las cosas tienen que ser como tú crees que son, si no, todo está mal . ¿Quién te
crees que eres? ¿Dios?

De la situación planteada se puede decir lo siguiente:

120
 4. Componentes de la Comunicación:

La comunicación con tres componentes comunicacionales:

A. Componente Digital: Está constituido por aquellos elementos que tienen

un significado por aquellos claro, inequívoco, que puede ser descifrado
claramente .Este componente está formado básicamente por el signo
como la luz ligústico (letras o números) y también se incluyen signos
como la luz roja del semáforo y gestos como movimientos de cabeza para
decir sí o no, los que tienen un significado único.

B. Componente Analógico: Formado por aquellos elementos que nos

transmiten una información cuyo significado no puede ser descifrado con
exactitud .Este componente está formado por el lenguaje corporal posturas,
gestos, los tonos de voz enérgicos, débil el modo de hablar, etc.

C. Componente Contextual: Son la circunstancias bajo las cuales se realiza

el proceso de comunicación, las cuales le dan un significado especial, tanto
al componente analógico como al digital .Por ejemplo, la frase estoy
muerto no tendrá el mismo sentido si la decidimos al finalizar el día de
trabajo que si la decidimos en un velorio.

5. Axiomas de la Comunicación:

El proceso de la comunicación entre las personas no es estático, este varía

dependiendo de lo que las personas queramos comunicar, como lo hacemos y bajo qué
circunstancias.

Además, los procesos de comunicación varían de persona a persona, es decir

todas las personas nos comunicamos de manera distinta. Pero a pesar de que las
personas nos comunicamos de diversas formas, hay constantes durante el proceso de
comunicación, situaciones que el conciliador debe conocer y tomar en cuenta.

Paul Watzlawick, en su libro “Pragmática de la comunicación Humana” nos

habla de algunos axiomas de esta (axioma es aquella proposición tan clara y evidente
que no necesita demostrarse): aquellos constantes que se dan en todo el proceso de
comunicación entre los seres humanos.

Los axiomas trabajados por Paul Watzlawick son los siguientes:

A. No es posible no comunicarse:

121
 Toda conducta es comunicación (el autor parte del hecho de que no existe la no
conducta, ya que no hacer nada también es una conducta) y, por ende los seres
humanos siempre estamos comunicando algo a través de nuestra acciones o
inacciones.

Un ejemplo puede ser el del viajero que acomoda sus cosas y se dispones a
disfrutar de un viaje. Cundo una persona se sienta a su lado y le pregunta: ¿a qué
lugar se dirige usted? el viajero puede comunicarle su intención de no comunicarse de
dos formas:

 Contestándole: “no deseo conversar” (esto se calificaría como una comunicación

a través de una acción).
 No haciendo ni diciendo nada, lo que comunicaría a la otra persona que no
desea conversar (esto se calificaría como una comunicación a través de una
infracción)

B. Toda comunicación tiene su aspecto de contenido y un aspecto

relacional:

Es decir, la comunicación humana contiene dos aspectos, uno el referido al

contenido (información de datos que se transmiten por el canal verbal), y otro, a la relación
(como debe entenderse la información que se transmite a través de los canales
paraverbal y no verbal).

Analicemos dos formas en las que una madre puede decir a su hijo recoge ese
papel: Si la frase es dicha por la madre a su hijo:

C. La naturaleza de una relación depende de la puntuación de las

secuencias de comunicación entre los comunicantes:

122
 Puntuar quiere decir ponerlos un punto de inicio y de fin a un relato. A través
de la manera como las persona puntuamos nuestros relatos, podemos determinar la
naturaleza de nuestra relación.

Podemos ejemplificar este axioma utilizando la historia de Adán y Eva:

En este ejemplo, podemos observar la manera en que la relación de cada

personaje se define dependiendo de cómo puntúan las historias, es decir, donde
comienzan y donde terminan.

D. Los seres humanos se comunican tanto digital como analógicamente:

Realizamos la comunicación a través de componentes digitales (la palabra,

hablada o escrita) y analógicos (lenguaje corporal, tono de voz, ritmo al hablar, etc.), los
cuales se dan generalmente de forma simultánea. El componente digital nos brinda
información con respeto al contenido (datos concretos a través del lenguaje codificado),
mientras que el componente analógico (no verbal) nos brinda información sobre la
relación

123
 Recodando el ejemplo de la madre y el niño, analicemos la frase “recoge ese
papel”

Si la frase es dicha por la madre a su hijo:

E. Todos los intercambios comunicacionales son simétricos o

complementarios, según estén basados en la igualdad o en la diferencia:

Los intercambios comunicacionales son simétricos cuando se basan en la

igualdad (uno grita, la otra persona también grita, si uno se calla, el otro también se
calla). Los intercambios comunicacionales son complementarios cuando se basan en la
diferencia (si una persona habla mucho, la otra no habla, si uno agrede, el otro no
responde).

Ser conciente de la imposibilidad de no comunicarse, obliga al conciliador a estar

atento a todos los comportamientos de las partes, ya que estos se convierten en
información valiosa para su función, más aun si sabemos que, a través de la
comunicación, podemos obtener no solo información sobre aspectos de contenidos, sino
también de relación .

6. BARRERAS EN LA COMUNICACIÓN:

Lo que hemos venido trabajando hasta este momento han sido los conceptos
básicos de la comunicación: los canales, sus componentes y algunos axiomas.

124
 Sin embargo, a pesar de conocer los conceptos básicos y ponerlos en práctica,
nos puede suceder que dichos mensajes emitidos no lleguen de la manera prevista,
entonces surge la interrogante: ¿q u é está pasando? Tanto los emisores como los
receptores de los mensajes se ven influenciados por una serie de situaciones que no
permiten que la comunicación se realice de manera efectiva. A estas situaciones las
llamamos Barreras de en la comunicación, las cuales revisaremos.

Como señala De Manuel Martínez y Martínez-1996, podemos clasificar las

barreras en tres ejes:

a. Causadas por el emisor

b. Causadas por el receptor

c. Causadas por el contexto

A. Causadas por el Emisor:

1) Utilizar un código no común (un idioma diferente, un argot, expresiones no

comprensibles, por cuestiones culturales)

2) No ser precisos o claros al enviar el mensaje (no vocalizar de manera

adecuando, no guardar ilación de relatos en los relatos, ser complicados al
narrar una historia)

3) Falta de habilidad para expresarnos (no escucharnos a nosotros

mismos, generar expectativas exageradas, suponer que el receptor
conoce el tema)

4) Imposibilidad para colocarse en el segundo lugar del otro, no ser empático.

B. Causadas por el receptor:

1) Falta de atención al mensaje, desinterés en el mensaje.

2) Reaccionar ante la creencia de que se es atacado o presionado.

3 ) Realizar evaluaciones anticipadas de los mensajes

4) Aconsejar al emisor

5) Animar al emisor.

C.-Causadas por el contexto.

125
 a. Espacio físico inadecuado.
b. Mobiliario inadecuado.
c. Ruidos molestos
d. Interrupciones varias (llamadas telefónicas, interrupciones de terceros).

7. Técnicas de la comunicación:

La comunicación es un eje central en el desarrollo de la concilian, y la calidad del

proceso que empleemos determinara que esta se haya constituido como una ayuda o un
obstáculo para las personas en conflicto. La manera como llevamos a cabo el proceso
de comunicación durante la audiencia de conciliación es nuestra responsabilidad, es decir
que debemos ser expertos en comunicación para poder contribuir de esta amanera aun
dialogo efectivo, reconociendo y salvando las barreras comunicacionales que pudieron
existir.

Para esto, contamos con técnicas que nos ayudaran a, mejorar y mantener
una buena comunicación entre las partes. Las técnicas básicas para lograr este cometido
son las que desarrollamos a continuación:

A. Escucha activa:

Escuchar activamente es una herramienta que nos permite sintonizar con otra
persona, dejando por un momento nuestros puntos de vista, para explorar y comprender
lo que la otro parte quiere comunicar.

La escucha activa es más que oír, es entender lo que la persona nos dice o
nos trata de decir, a través de cualquiera de sus lenguajes (verbal, no verbal y
paraverbal).

A continuación, presentamos algunas situaciones que debemos tomar en

cuenta para desarrollar una escucha Activa:

1. Concentrarnos en lo que dice el otro, dejando por el momento nuestras

propias ideas, para luego ponernos en el lugar de otra persona.

2. Mostrar interés por las conductas no verbales y paraverbales

3. Tratar de captar dos aspectos importantes en lo que dice el otro:

los hechos y los sentimientos

4. Tratar de resumir o parafrasear, sin opinar ni juzgar, lo que hemos

escuchado, mencionando los hechos y sentimientos. Es posible decir una

126
 frase que incluya es resumen, por ejemplo: “entiendo que se te sentiste
frustrado cuando llegue una hora tarde”.

5. Preguntar al otro si nos dejamos entender, en caso contrario, aclarar algo

que haya quedado en duda.

6. Usar preguntas para seguir adelante, en lugar de ofrecer consejos o dar

sugerencias .Si tiene alguna idea en mente, sería bueno no preguntar
todavía, porque es mejor que la persona pueda descubrir esta idea por
sí misma.

La escucha activa tiene dos momentos:

 La atención.

 La confirmación de la escucha.

La atención: se da cuando escuchamos a las personas, tratando de leer todos sus

lenguajes y dando señales que demuestren al emisor la atención prestada

Algunas señales de atención serían las siguientes:

 Mirar a los ojos

 Mover la cabeza de manera afirmativa

 Inclinar el cuerpo hacia adelante

 Frases como continúe, prosiga, bien, correcto, siga, lo escucho, adelante,

entiendo, aja, etc.

La confirmación de la escucha: permite que el emisor se sienta escuchado,

además, que nos confirma el hecho de que estamos entendiendo de manera
correcta el mensaje.

Una forma eficiente de confirmar la escucha es atreves de la técnica de la

paráfrasis.

B. Parafrasis:

Es una de las herramientas, m á s u tilizadas por los conciliadores, y consiste en

reproducir lo expuesto por el emisor en un lenguaje propio, quintando las connotaciones
negativas (especialmente con respecto a a las participantes) y en un lenguaje neutro. La
paráfrasis, como técnica, nos permite demostrar a la emisor que su mensaje ha sido
escuchado, además de confirmar que estamos entendiendo a aquel, de manera correcta.

Analicemos lo manifestado por Juana:

127
 “ya estoy harta de que Manuel llegue tarde todos nuestros compromisos, la
última reunión en casa de mi madre fue el colmo: se retrasó más de cuarenta minutos,
sabiendo lo importante que era para mí quedar bien frente a mis padres.

Nunca lo lograre si mi esposo no contribuye. Un parafraseo de esta intervención

seria:
“Déjeme ver si la estoy entendiendo de manera correcta: lo que me trata de
decir es que se siente muy modificada porque para Ud. sería necesaria la puntualidad de
Manuel y, en retraso ocurrido en la última reunión en cada de sus padres no le permito
quedar bien frente a ellos, lo que es muy importante para Ud. Y le gustaría contar con el
apoyo de Manuel en ese aspecto. El parafraseo es útil porque:
Permite al conciliador verificar que el mensaje emitido por una parte haya sido
comprendido de manera correcta .Las partes durante el parafraseo podrán hacer las
correcciones pertinentes a su mensaje.

 Descarga al mensaje de connotaciones negativas.

 Introduce al conciliador en la dinámica de la comunicación.
 Identifica los hechos y sentimientos del emisor.
 Ayuda a que la otra parte escuche al conciliador, el mensaje de manera
neutra sin connotaciones negativas.

El parafraseo debe comenzar con una frase que aclare que lo que se va a
manifestar no es lo que el conciliador cree si no lo que él “Ha entendido” del mensaje
recibido.

Algunas entradas que podemos utilizar son:

¿Ud. me dice que..........?

“Si he entendido bien lo que usted me acaba de contar

es que.” “Corríjame si me equivoco, lo que usted me dice
es..........” “Quiero estar seguro de haberlo entendido, usted
manifiesta.........”.

Tipos de Parafrasis:

Cuando las personas narran sus relatos, pueden poner énfasis en algún
aspecto de la comunicación, puede ser muy importante para ellas al sentirse comprendía
ante los hechos que han ocurrido, o sobre cómo se sienten o se sintieron con respecto a

128
los sucesos que se relatan. A través del parafraseo podemos lograr identificar los hechos
que han ocurrido o los sentimientos que estos generan en las personas.

Podemos identificar tres tipos de parafraseo:

 Parafraseo de hechos o contenido e narran los acontecimientos que el emisor nos

ha manifestado en su relato.

 Paráfrasis de emociones y sentimientos: Se rescatan las emociones y

sentimientos expresado por la parte en su relato validándolas. Esto hace que el
emisor se sienta realmente comprendido por el conciliador.

 Paráfrasis de hechos y emociones; Se narran tanto los contenidos) como los

sentimientos del emisor.

Si Javier hiciera el siguiente relato:

Esto me tiene hasta la coronilla, no sé qué está esperando mi vecino para subir al muro
de su patio, esta es la tercera vez que se han metido a mi casa, solo espera que lleven
todo lo mío .

A mí me ha constando cada cosa que tengo en mi hogar. Y no solo pido que se

levante el muro por seguridad a mis posesiones, lo que hago también por mis hijos, no
puedo trabajar tranquilo.

129
 C.- Preguntas:

1.- El preguntar es un arte:

El arte de preguntar no es interrogar a los involucrados, constituye una habilidad

que comprende toda metodología de trabajo, incluyendo las formas y tipos de preguntas a
utilizarme.

Hay que remarcar que las preguntas no son un fin en sí mismas, lo relevante
en ellas es el objetivo que buscan.

2.- La Forma de Preguntar:

La forma de preguntar depende de cada conciliador y de la circunstancia en la

que desarrolla el proceso de facilitación de la comunicación.

La mejor forma de preguntar es hacerlo sin que esto parezca un interrogatorio

debe realizarse de tal manera que las partes perciban un clima de diálogo.
130
 3.- Objetivo:

Antes de realizar preguntas, los conciliadores debemos saber cuál es la

finalidad ¿Para qué preguntar? Esta es la primera interrogante que el conciliador debe
hacerse. Los conciliadores debemos saber a dónde queremos llegar con las preguntas,
pues la cuestión no es preguntar por preguntar, si no tener un objetivo determinado.

4.- ¿Cómo preguntar?

Debemos tener una dirección al momento de preguntar, partiendo desde la

información dada por las partes, hacia el objetivo planteado en cada una.

5. Tipos de Preguntas:

a) Preguntas abiertas:
Son aquellas cuyo objetivo es obtener información, y comienzan con los
pronombres interrogativos “quien”, “que”, o los adverbios: “como”, “cuando”, “para que”,
“donde”, “porque.

Las preguntas de este tipo permiten al receptor responder de cualquier manera,

dándole la posibilidad de elaborar su respuesta. Ofrecen la oportunidad de una respuesta
más amplia, es decir que las personas desarrollen toda una idea.

La preguntas que empiezan con el adverbio porque, pueden generar resistencia

en las partes porque parecen evaluativas, y podrían traer como consecuencia que las
personas se justifiquen y se posesionen más.

Si no queremos al momento que el momento de preguntar parezca un

interrogatorio, ayuda anteponer a este tipo de preguntas un “digamos”, “veamos“,
“cuéntenos“, “coméntenos”, etc.

Ejemplos:

“Cuéntame, ¿qué paso…?

“Dime, ¿qué has hecho desde la separación física?”

“Veamos”, ¿en qué circunstancia entro a trabajar en la
empresa?

b) Preguntas cerradas:

131
 Son aquellas cuyo objetivo es confirmar datos o informaciones ya expuestos por
las partes, o conocer algún dato específico, generando una respuesta concreta .Son
preguntas que van directo al punto, evitando la posibilidad de respuestas evasivas o
ambiguas.

Conllevan, como contrapartida, el peligro de limitar negativamente la materia del

discurso. Usarlas en la etapa de búsqueda de información, obliga al conciliador a
multiplicar sus preguntas, transformado el clima coloquial y de diálogo en un interrogatorio.

Ejemplos:

“¿Usted está de acuerdo en que los niños vivan con él?” “¿Usted inicio un proceso
judicial contra el señor López? “¿Cancelo la deuda?
“¿Cumple con la pensión de alimentos?”

C.- Preguntas circulares:

Son aquellas que buscan ampliar el panorama de las partes con respecto al
sistema en el cual se desarrolla el conflicto, y lo incorporen; logrando desplazar los
pensamientos de los participantes hacia contextos, espacios y tiempos o terceros
involucrados dentro del conflicto.

Constituyen una valiosa herramienta para el conciliador, porque a través de ellas

moviliza a las partes en sentidos diferentes: hacia el otro, hacia los terceros, hacia otros
momentos de su historia.

Y tienden a ensanchar la perspectiva de los participantes, sobre todo cuando

se hace necesario integrar las necesidades reciprocas para alcanzar el re- encuadre de
la disputa.

Estas preguntas buscan modificar el modelo, la historia o relato que trae cada
parte; lo que produce al final una modificación de la relación.

Se intenta producir movimientos tanto en uno de los participantes: ¿cómo piensa

usted que esto le afectara a ala otra parte ¿?, como en los asesores que acompañen a
los interesados.
.Por ejemplo, en los abogados: ¿cómo piensa que el abogado de la otra parte
encarara la acción?

Así mismo el conciliador mediante estas preguntas, intenta incorporar a

terceros: ¿que pensaran sus hijos de esta forma de visita?, ¿Qué dirán sus socios de esta
propuesta?

132
 También mediante estas preguntas la atención de las partes puede ser llevada
a un tiempo anterior ¿cómo fue la primera época del contrato?, o posterior: ¿Cómo se
ve usted con este tema solucionado?

Ejemplo:
 ¿Cómo eran las cosas antes de la hora?

 ¿Cómo desearía que sean las cosas en el futuro?

 ¿Quién más ve las cosas como usted?

 ¿Quién las ve diferentes?

 ¿Cómo reaccionaría usted si estuviera en el lugar del otro?

d).- Preguntas reflexivas:

Son aquellas cuyo objetivo es analizar las consecuencias (el futuro conflictivo) al
corto y largo plazo. Se invita a las partes a reflexionar acerca de sus posiciones cuando
se cierran en ellas, sin analizar la consecuencia de su postura.

Ejemplos:

1. ¿Ha pensado usted que va a suceder si no llega a un acuerdo?

2. ¿Ha evaluado que le espera o que va a pasar si sigue litigando?

e).- Preguntas estratégicas:

Son aquellas cuyo objetivo es mover a las partes de una situación (por lo general
culposa) o situaciones complicadas del pasado a otra productiva .Permitan llevar a las
partes a la búsqueda de las soluciones en la etapa de la negociación.

Ejemplo:

 ¿Qué sugeriría usted?

 ¿Cómo le gustaría que fuera la relación con sus compañeros?

 ¿Cómo mejoraría usted su propuesta?

La asertividad se puede definir como el conjunto de conductas adoptadas por un

individuo en un contexto interpersonal, que expresan los sentimientos, actitudes, deseos,
opiniones y derechos de ese individuo de un modo directo, firme y honesto; respetando
al mismo tiempo los sentimientos de otras personas .

En los procesos de comunicación interpersonales, las personas pueden

actuar de tres maneras distintas, que son: pasiva, agresiva y asertiva.
133
 Según la página Web del ministerio de educación, la persona pasiva, tiene
sus derechos violados, es inhibida, introvertida, reservada; no consigue sus
objetivos, se encuentre frustrada, infeliz y ansiosa, ya que permite a los otros elegir
por ella. Las personas pasivas no defienden sus derechos a fin de no deteriorar las
relaciones con los demás y adoptan conductas de sumisión, esperando que la otra
persona capte sus necesidades y objetivos.

La persona agresiva, por el contrario, viola los derechos de los otros:

interviene en las elecciones de los demás, humilla, desprecia a los otros y es
autoritaria.

La persona asertiva elige por si misma protege sus propios derechos y

respeta a los derechos de los otros .Consigue sus objetivos sin herir a los demás,
se siente con ella misma y tiene autoconfianza.

Veamos las siguientes situaciones:

Situación 1.
Su amigo acaba de llegar a desayunar, justo una hora tarde .No le ha
llamado para avisarle que se retrasaría .usted se siente molesto por la tardanza .Podría
responder.

“Entre, el desayuno está servido”. CONDUCTA PASIVA.

“Crees que tengo todo el tiempo del mundo? Es la última vez que te
invito conducta agresiva.

He estado esperando durante una hora .Me hubiera gustado que me avisaras que
llegarías tarde conducta asertiva.

Situación 2.

Una persona le ha pedido que, por favor, le ceda su lugar en la fila para ingresar al
cine; situación que usted no considera justa ya que ha tenido que hacer cola durante una hora
para llegar al lugar en el que se encuentra .Usted le contesta:

“La gente se va a quejar. Pero bueno, siga nomas” Conducta pasiva.

“Vete al diablo .Me he matado una hora haciendo esta cola, para cedértela .No sea
fresco” Conducta agresiva.

E.- Replanteo:

El replanteo o reencuadre es una técnica que permite al conciliador transformar la

energía negativa contenida en las opiniones inoportunas vertidas por las partes, en
energía positiva, que favorezca la comunicación dentro de la audiencia de conciliación.
134
 Objetivo:

Esta técnica permite cambiar los mensajes planteados de manera no constructiva,

para que provean información más útil y especifica. Generalmente, respuestas como:
“Cuéntame un poco más sobre lo que me has dicho” o “¿puedes darme un ejemplo…?
ayudan a realizar esta tarea

Algunos mensajes planteados de manera no constructiva, con posibles

respuestas del conciliador son:

1.- Las generalizaciones

P: “Es que ella no es responsable”

C: ¿Me puedes dar un ejemplo de cuando no se responsabilizó?

P: “Ella jamás dice la verdad”

C: ¿Podrías decirme en qué situación no te dijo la verdad?

2.- Ataques verbales

P: “Francisco es un flojo y llega tarde al estudio”

C: Lo que a ti te preocupa es que no se cumpla con el trabajo a tiempo.

P:”Mi marido es un insensible, con él no se puede conversar; solo habla

de futbol.” C: Lo que tú deseas es que te preste atención y poder comunicarte
con él.

3.-Hablar de otros.

P: “Yo sé que a los demás, este proyecto tampoco les gusta”

C: Desde tu forma de ver las cosas, ¿me puedes explicar lo que te molesta
del proyecto? P: “Nadie quiere que Jorge sea el presidente del Directorio”
C: ¿Podrías decirme las razones por las cueles no quieres que Jorge sea
presidente del Directorio?

135
 CAPITULO X: LA MEDIACIÓN

1. Generalidades:
Es necesario precisar de qué se suele confundir la figura de la mediación con la
conciliación como iguales y no es así, en nuestro medio cada una mantiene sus propias
características. Por ello en la mediación, son las personas, grupos, naciones, inmersas
en un conflicto y que son las que recurren en forma voluntaria a la intervención de un
tercero neutral llamado mediador, para que colabore con una y otra parte en lograr el
acercamiento que permita obtener, si así lo deciden el acuerdo que ponga fin a la
cuestión en conflicto, ya sea en todo o en parte.

Puede ocurrir y a menudo ocurre, que la presencia de un conflicto afecta las

posibilidades de comunicarse entre las personas, y no siendo posible establecer la
comunicación directa, la intervención de un tercero neutral facilitador puede promover y
restablecer la comunicación entre las partes confrontadas. Este tercero neutral facilitador
es un mediador.
La mediación puede aplicarse a problemas algo más complejos y/o cuando la
relación de partes tiene afectada la posibilidad de comunicación. La Conciliación
Extrajudicial, puede aplicarse en problemas de mayor complejidad y/o aquellos que
requieren de un acuerdo que tenga carácter de título de ejecución y pueda ser exigido
por la vía judicial en ejecución de sentencias de modo muy expeditivo.

En el Perú, la mediación solo esta normada en la esfera laboral, lo que acontece es que
en nuestro país lo que entendemos y está legislado como conciliación con excepción
de los conflictos laborales en otros países como es el caso de EE.UU. como FRANCIA
como ARGENTINA, se le denomina mediación; es decir, cuando en tales países se hace
referencia a la mediación para nuestro conocimiento se está aludiendo a lo que
conocemos como conciliación.

La mediación, no tiene reconocimiento legal autónomo en la legislación peruana,

aun cuando gran parte de sus funciones las asume la conciliación.

2. Concepto:

Etimológicamente, existen distintas acepciones dadas por los diccionarios,

que pueden acercarnos al origen de la palabra mediación, no sólo para conocer el

136
mismo, sino para permitirnos comprender las fases de dicho procedimiento: del latín
mediationis, acción y efecto de mediar “Mediar”, mediare, llegar a la mitad de alguna
cosa, real o figuradamente. Interceder por alguien. Interponerse entre los que riñen o
contienden, procurando conciliarlos. La mediación consiste en que el tercero se limita
a acercar a las partes, los que buscan directamente el arreglo de sus controversias. En
cuanto a la mediación los tratadistas Folberg y Taylor. Definen, como el proceso mediante
el cual los participantes, con la asistencia de una persona o personas naturales aíslan
sistemáticamente los problemas en disputa, con el objeto de encontrar opciones,
considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. La
mediación ayuda a reducir los obstáculos de comunicación entre los participantes, para
lograr un acercamiento, con alternativas de solución de los conflictos de intereses.

La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solución

del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes
negociadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de
una o varias propuestas de solución.

La mediación es una forma de resolver conflictos entre dos o más personas, con
la ayuda de una tercera persona imparcial, el mediador. Los mediadores pueden ser
alumnos, profesores, padres. No son jueces ni árbitros, no imponen soluciones ni opinan
sobre quién tiene la verdad, lo que buscan es satisfacer las necesidades de las partes en
disputa, regulando el proceso de comunicación y conduciéndolo por medio de unos
sencillos pasos en los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una solución
en la que todos ganen o, al menos, queden satisfechos.

3. Características de la Mediación:

Entre otras características, se destaca su carácter voluntario y confidencial,

mientras que el proceso se desarrolla en un contexto cooperativo, orientado a modificar
tanto la percepción del conflicto como la relación entre los protagonistas, siendo éstos los
objetivos principales de la mediación, en la que no es obligatorio llegar a un acuerdo
que, en todo caso se alcanza por consenso. Se trata de un proceso flexible, donde es
posible combinar distintas estrategias y recursos para lograr resultados creativos,
mediante un enfoque orientado hacia el futuro.

A través de la mediación, las personas tienen la oportunidad de resolver sus

conflictos en forma creativa y original sin dejar en manos de un tercero la responsabilidad
137
de tomar una decisión, como en el caso del litigio e incorporando la idea de que
ambas partes pueden resultar "ganadores" a partir de la atención de sus propios y
peculiares intereses, reivindicando además la honestidad y desarrollando un sentido de
responsabilidad sobre las propias acciones.

La mediación es aplicable tanto a conflictos organizacionales como a

situaciones cotidianas, considerándose necesaria la suficiente flexibilidad y apertura como
para aceptar la idea de un beneficio común a las partes involucradas, donde el
protagonismo sea posible, existiendo respeto, confianza y solidaridad, es decir que en el
espíritu de la propuesta surge la necesidad de un verdadero cambio cultural.

Podemos resumir entonces las características a partir de las cuales se

desarrolla el proceso de mediación:

“Se trata de una negociación asistida por un tercero neutral que intenta
ayudar a las partes a mejorar la comunicación entre ellas con un enfoque orientado al
futuro.

“Las partes, con la ayuda del mediador, actúan por sí mismas, manifestando
sus puntos de vista y proponiendo soluciones cooperativas.
“Se basa en un principio de beneficio mutuo.

“Es un proceso que tiende a la consecución de un acuerdo, aunque la

propuesta se enriquece a partir del diálogo constructivo.
“Es un proceso informal y flexible, aunque se desarrolla dentro de un
esquema previamente pautado y explicado a las partes por el mediador en su discurso
inicial.
“Es absolutamente confidencial, por lo que ninguno de los participantes puede
revelar el contenido del proceso.
“En caso de llegar a un acuerdo, éste es determinado por las partes en función
a sus intereses y posibilidades.
Que es el mediador?

Es un tercero neutral entrenado para brindar asistencia a las partes en el

proceso de búsqueda de soluciones aceptables y satisfactorias para ambas. ¿Cuál es
el rol que cumple? Su desempeño se basa primordialmente en escuchar atentamente a
los disputantes e incentivarlos hacia un diálogo franco, de exploración honesta de
posibilidades para un acuerdo mutuo. Como condición previa, debe informar a las
partes en la reunión inicial cuáles son las características del proceso de mediación y

138
 las reglas de juego a que deberán atenerse en caso de optar por esta técnica
alternativa de resolución de conflictos. Lograr un acuerdo consensuado dentro del clima
creado y mantenido es el otro objetivo, cuyo límite en acercar a las partes llega hasta
donde la voluntad negociadora de ellas lo permita. 0 sea que de producirse un
estancamiento o una ruptura definitiva de las relaciones, el mediador debe sugerirles
que den por terminado el procedimiento a fin de evitar la prolongación de
discusiones que desgastan los ánimos y generan mayores costos.

4. Caracteristicas de un mediador diferente:

Mediador perfecto debería poseer relevantes cualidades a fin de poder

adoptar conductas adecuadas.
Las principales cualidades que se predican del mediador son:

 Neutralidad: La cualidad más importante de un mediador eficaz es su

capacidad de mantener un papel imparcial y neutral en medio de una
controversia.

 Capacidad para abstenerse de proyectar su propio juicio: El rol del

mediador es ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo cuyos términos
sean aceptables para ellas, aun cuando el mediador esté en desacuerdo
con la sabiduría o con la justicia de la solución.

 Flexibilidad: Debe estimularse la fluidez en las comunicaciones.

 Inteligencia: Las partes buscan un mediador que les facilite el camino de

la resolución, con una mentalidad ágil y eficaz. Debe ser capaz de ver las
cuestiones en múltiples niveles, de tratar hechos complejos y de analizar
los problemas.

 Paciencia: Es importante que el mediador pueda esperar los tiempos

necesarios según lo requieran las partes.

 Empatía: El mediador debe ser capaz de valorar percepciones, medios e

historia que cada parte revele en la discusión. La confianza se instala a
partir de esta corriente personal.

139
  Sensibilidad y respeto: El mediador debe ser respetuoso con las
partes y sensible a sus fuertes sentimientos valorativos, incluyendo sexo,
raza y diferencias culturales.

 Oyente activo: Las partes deben sentir que el mediador ha oído las
respectivas presentaciones y dichos.

 Imaginativo y hábil en recursos: Es importante que el mediador tenga

capacidad de generar y aportar ideas nuevas.

 Enérgico y persuasivo: A través de la conducción del proceso, el

mediador debe intervenir eficazmente para lograr la flexibilidad entre las
partes aunque debe dirigir la dinámica y controlar la audiencia sin ser
autoritario.
 Objetivo: El mediador será más efectivo si permanece desligado del
aspecto emocional de la disputa.

 Digno de confianza para guardar confidencias: Debe guardar

confidencialidad y las partes tienen que estar convencidas de que ello será
así.

 Tener sentido del humor: Es necesario para aflojar tensiones y crear un

clima favorable.

 Perseverante: Cuando las partes llegan lentamente al acuerdo, el

mediador debe soportar las espera y la ansiedad que esto provoca
La forma en que el mediador desempeñe sus deberes profesionales revelará
sus condiciones en lo que hace a su carácter, intelecto, creatividad, habilidades
técnicas, valores morales y desarrollo social y comunitario.

Su desenvolvimiento tendrá puntos de apoyo las aptitudes manifestadas a

las partes que consistirán en su flexibilidad, imparcialidad, integridad y objetividad.

Prudencia: Es la que necesariamente el mediador debe guardar al efectuar sus

manifestaciones sobre la problemática del asunto. Su posición entre las partes le

140
 obliga a asumir en forma responsable y honesta los efectos que surgirán de su
intervención, sugerencias o recomendaciones.

Imparcialidad: El mediador no puede estar comprometido con ninguna de las

partes, ni siquiera con la consecución de un determinado tipo de acuerdo. Esto le
posibilita una mayor movilidad dado que está en óptimas condiciones para facilitar que
los actores exploren posibles y viables acuerdos. El mediador como facilitador, debe
sugerirles el asesoramiento letrado en caso de ser necesario el consejo y la
perspectiva legal, Este principio también es aplicable aun en los supuestos en que un
abogado actúe en calidad de mediador. El mediador tampoco es un sustituto pertinente
en los casos en que se precise asistencia terapéutica. En tales circunstancias debe
informar y, orientar a las partes para que ellas la obtengan, inclusive.

Cuando en virtud de su profesión el mediador pudiera estar habilitado para

dichas tareas. Su rol como mediador es excluyente de otras aptitudes o certificaciones
profesionales que tuviera y no puede ejercerlas al momento de mediar.

Confidencialidad: El éxito de la mediación depende en gran parte de la

certeza que tengan las partes sobre la privacidad con que ha de conducirse el
proceso. El mediador está obligado a guardar secreto acerca de las manifestaciones,
documentos e informes obtenidos durante el desempeño de su función. Este deber de
confidencialidad le es debido a las partes entre sí y también respecto de terceros. Sólo
en el supuesto de que aquéllas lo autorizaren podrá revelar las situaciones que haya
conocido en la mediación. Pero este principio cede en algunos supuestos:

 Cuando tomare conocimiento de hechos que originaren o pudieran configurar

delito.

 Cuando del desarrollo del proceso pudiera inferir situaciones que pusieran en
riesgo la integridad física o psicológica de alguna persona.
 Cuando estuviera en presencia de un hecho ilícito.

En tales supuestos deberá poner en conocimiento a los órganos pertinentes

para que tomen intervención.

Uso de la información: Si partimos de la afirmación que el principio de

confidencialidad es esencial en la mediación, llegamos a la garantía que obtienen las
partes de que el mediador no divulgará lo manifestado por ellas ni siquiera ante un

141
eventual juicio subsiguiente. El mediador no está obligado a testificar ante las Cortes en
los casos en que hubiere actuado, ni tampoco remitir evidencia alguna. De hecho los
borradores y notas que él elaborara con las partes durante las audiencias, se destruyen
al finalizar el proceso, lléguese o no a un acuerdo.

5. Diferencias entre el mediador y el conciliador:

Cabe diferenciar el Mediador del Conciliador, en el sentido que el primero tiene
como actividad peculiar limitarse a propiciar reuniones y el entendimiento entre las
partes, mientras que la intervención del conciliador consistir en asistir a las partes
proponiendo eventualmente, si lo estima conveniente formularlas conciliatorias no
obligatorias, es decir puede plantear proposiciones a las partes, las que tienen plena
libertad de rechazarlas o aceptarlos.
Adicionalmente, al mediador le resulta irrelevante el acuerdo al que puedan
haber arribado las partes en conflicto, lo que no acontece con el Conciliador ya que el
acuerdo al que puedan llegar las partes habrá de un acuerdo consensuado justo y
equilibrado.

El mediador se distancia del conflicto, no busca la resolución del mismo ni

presenta fórmulas de solución, se limita acercar amigablemente a las partes, es correo
de comunicación entre las partes antagónicas; en cambio, al conciliador le entereza que
el conflicto se resuelve bajo una composición justa por las partes.

La mediación en el ámbito de las relaciones internacionales tiene una

presencia notoria como los esfuerzos desplegados por Kissinger en el medio oriente y
últimamente cuando ejercía la presidencia Bill Clinton con sus homólogos Ehud Barak y
Yacer Arafat, Presidente de Israel y Palestina respectivamente.

En consecuencia, la función que cumple el mediador constituye tan solo un

medio de aproximación para que los interesados lleguen por si mismos a la solución del
conflicto en que se encuentran, su actividad es de coordinadora entre las partes, lima,
aristas y acerca de las posiciones en que se encuentran.

-Con la negociación:

Para BIDART “la diferencia radica en la intervención del tercero imparcial (el
mediador) que se pone al servicio de ambas partes, colaborando con ellas para que
puedan lograr la solución del conflicto”.

142
 La diferencia fundamental entre ambos mecanismos alternativos está en que
la mediación implica la participación además de las partes de un tercero neutral llamado
mediador capacitado para ayudarlo a solucionar su conflicto, Mientras que en el proceso
de Negociación solo participan las partes a lo largo de todo el desarrollo del proceso.

-Con el arbitraje:

Tanto las Mediación como el arbitraje se dirigen al mismo fin pero por caminos
diferentes. La diferencia estriba en que en la mediación las partes solucionan el conflicto
por si mismo, esto es son las propias partes quienes construyendo la solución,
ayudados por un mediador. En cambio el arbitraje el tercero no ayuda a las partes sino
impone la solución de obligatorio cumplimiento a las partes en conflicto, además de ser
adversarial y adjudicativo.

Los principios de la mediación:

 Se trata de un acto cooperativo NO competitivo
 Está más orientado hacia el futuro que hacia el pasado, ya que su fin es
Mejorar las relaciones.
 No se da el “yo gano / tú pierdes” sino que hay dos posibles ganadores
 Exige honestidad y franqueza.
 Es un proceso voluntario, requiere que ambas partes estén motivadas
 Se preocupa por las necesidades e intereses en vez de las posiciones
 Intenta homogeneizar el poder
 No es amenazante, no es punitivo
 Es un proceso totalmente confidencial
 Es creativo requiere la aportación de nuevas ideas y nuevos enfoques Para
la transformación del conflicto y la mejora de las relaciones

Etapas:

 Puede decirse que dentro del procedimiento de la mediación son seis:

 Organización del espacio a donde se va a desarrollar la audiencia.

 El mediador escucha las posiciones de las partes.

 El mediador detecta los intereses y necesidades de las partes.

 El tercero neutral comienza la etapa de replanteo y generación de opciones.

 Se llega a un acuerdo (o no)

143
6. Cierre de la audiencia.

El trabajo del mediador consiste en sacar a las partes de sus posiciones y

llevarlas al terreno de los intereses. Esto es así, porque las posiciones se encuentran
dentro del esquema del conflicto de ganar-perder, es decir, que una de las partes gana
todo y la otra pierde, que es el esquema básico del litigio. El mediador, mediante técnicas
adquiridas, las lleva al terreno de los intereses reales, en el cual se puede llegar a un
esquema de ganar-ganar, típico de los medios alternativos de resolución de conflictos, en
el cual ambas partes ganan y pierden un poco, pero básicamente ganan, porque ambas
colaboran para llegar a un acuerdo satisfactorio y rápido.

 Gestiòn

En cuanto técnica no adversarial, puede conceptuarse como una estrategia

destinada a la resolución de conflictos, de la mejor manera posible y por la vía pacífica,
mediante la negociación directa entre las partes involucradas en la controversia, eludiendo
el litigio y favoreciendo la creatividad en busca de resoluciones posibles. Se realiza con
la intervención para la gestión de un profesional capacitado al efecto: el mediador, que es
un tercero neutral sin capacidad de decidir, en un ámbito de confidencialidad.

El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol

más activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de
solución.
La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un
tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas
pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores.

La mediación es también un medio de resolución de conflictos, auto

compositivo y de alto contenido dispositivo, en el cual un tercero neutral restablece,
facilita y promueve la comunicación, entre dos partes confrontadas a efectos que estas
puedan negociar una solución a su conflicto.
En la mediación, el rol del mediador es determinante para conectar a las partes,
pero no para la solución propiamente dicha; de allí que el mediador debe ser muy
eficiente bajando las tensiones que distorsionan la comunicación, eliminando los
factores que alejan a las partes y sobre todo procurando que la comunicación
restablecida no se vuelva a interrumpir.
El mediador, además de ser una persona con autoridad y ascendencia sobre
las partes, debe conocer de técnicas de negociación, teoría de los conflictos, psicología
144
y otros campos que le permitan actuar eficientemente en el propósito de acercar a las
personas confrontadas.

 Ventajas:

* Es rápida: Puede solucionar un problema que en los tribunales llevarían años, en

una negociación que quizás se extienda en una audiencia de una o dos horas.
Desde luego no todos los casos son tan sencillos. Algunos más complejos, suelen
llevar más sesiones, pero aun así el tiempo se acorta notablemente.

* Es confidencial. En la mediación, la confidencialidad es básica porque parte de la

base que las partes se amparan en el secreto para poder expresar con libertad,
cosa que jamás sucedería en los tribunales. Esto debe ser aclarado a las partes, y
ellas deben de estar seguras de que nada de lo que diga en las sesiones podrá
ser utilizado en su contra en caso de ir a juicio, por eso las sesiones transcurren
a puertas cerradas y no pasa a ningún expediente. Incluible el acta de la
audiencia no contiene ningún tiempo de explicación de lo actuado en cada de
ellas, y se debe firmas, antes de comenzar la sesión.

* Económica: Es mucho más barata que un juicio, no solo por los montos mínimos de
los honorarios debidos a los mediadores, sino también porque reduce los honorarios
de los abogados de parte y también los costos de justicias.

* Es justo: Porque el diferencia de los juicios, a donde hay un juez que falla dándole la
razón a una a otra de las partes, son las partes mismas las que deciden sus
problemas, cediendo algo, recibiendo algo, pero básicamente tomando un
conocimiento más profundo del problema y del verdadero problema de la
contraparte.

* Ha probado ser exitosa: Porque en los países que la han usado mucho tiempo,
las estadísticas reflejan la cantidad de acuerdos exitosos a los que se llegan, y las
cifra son día a día más satisfactorias.

 Formas:

 Empresarial: Se utiliza para solucionar problemas de productividad de

cooperación entre los empleados.
145
 Del personal: Por un especialista en personal, que naturalmente está
adscrito al departamento de relaciones industriales
 Marital: Forma separada de la mediación, ya que para intervenir en un
caso como estos se necesita de una capacitación especializada.
 Amical: El mediador es un amigo de dos o más personas que tienen un
conflicto.
 Comunitaria: Miembros de una comunidad sirven de mediadores entre otros
miembros.
 Paternal: Cuando existe un conflicto entre los padres o progenitores y el
hijo(s).

146
 CAPITULO XI: INTRODUCCIÓN AL ARBITRAJE

1. Antecedentes Históricos:
Los principales antecedentes del arbitraje en el derecho positivo peruano son los
siguientes: el arbitraje se encontraba regulado en el código de enjuiciamientos civiles de
1852, luego por el código de procedimientos civiles de 1912 del artículo 548 al 582
regulándolo como juicio arbitral dejando constancia que este Código en su artículo 1346
abrogó el código de enjuiciamientos civiles de 1852. Estableciéndose en el artículo 548
del abrogado código de procedimientos civiles de 1912 que toda controversia, sea o no
materia de un juicio, puede someterse a la decisión de uno o más árbitros. El número
de éstos será siempre impar. En el siguiente artículo del mismo código se establecía
que no pueden someterse a arbitraje las cuestiones siguientes: 1) Las que versen sobre
el estado y la capacidad de las personas, 2) Las referentes a bienes del estado,
municipalidades y demás instituciones de carácter oficial, 3) Aquellas en que están
interesadas la moral y las buenas costumbres. En el texto original del código civil
peruano de 1984 se reguló en forma separada la Cláusula Compromisoria del artículo
1906 al 1908 y el Compromiso arbitral del artículo 1909 al 1922. Posteriormente en el
libro s egundo del texto original del código procesal civil de 1993 se reguló el arbitraje
del artículo 841 y siguientes, dejando constancia que este código en su primera
disposición derogatoria abrogó el código de procedimientos civiles de 1912,
posteriormente y antes de que dicho código procesal entrara en vigencia el decreto Ley
25935 derogó el libro segundo del código en mención en el cual se regulaba el arbitraje
y también derogó los artículos del código civil peruano de 1984 que regulaba la cláusula
compromisoria y el compromiso arbitral, posteriormente a dicha Ley se aprobó la Ley
26572 publicada el 05 de enero de 1996, titulada ley general de arbitraje que en su
primera disposición final derogó el decreto ley 25935. Dejando constancia que la norma
principal que regula el arbitraje en el derecho positivo peruano en la actualidad es la ley
26572. En el derecho positivo peruano además de esta norma existen otras normas que
regulan el arbitraje entre las cuales podemos mencionar la ley de contrataciones y
adquisiciones del estado, las normas de cofopri y otras normas especiales. Dejando
constancia que el arbitraje se encontraba establecido en la constitución política peruana de
1979 y en la actualidad se encuentra establecido en la constitución política peruana de
1993. Es decir, dentro de las normas analizadas el arbitraje sigue en la actualidad el
sistema de la ley especial, y anteriormente sus normas eran normas codificadas.

147
 Finalmente el artículo 139. Inciso 1 de la carta política de 1993, establece en su
tercer apartado que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independientemente con la excepción de la militar y el arbitral.

2 Concepto, causas y características:

2.1. Concepto:
El arbitraje es una institución por cuyo mérito, las personas naturales o jurídicas
acuerdan por escrito someterse a una o más personas particulares, llamados árbitros,
quienes serán los encargados de resolver el conflicto o que pueda surgir entre ellos sobre
asunto de libre disposición expidiendo para tal efecto un laudo.

Se puede esbozar sobre la institución sobre el arbitraje puntualizando que se

trata de un mecanismo mediante la cual las personas designa o eligen jueces privados
llamados árbitros para que soluciones sus diferencias existente o eventuales sin que
intervengan los órganos jurisdiccionales estatales. Esto significa que son las personas
las que aceptan por escrito la cláusula compromisoria o el compromiso arbitral, para que
sean los llamados árbitros los que decidan el derecho o en conciencias el conflicto
sometido a su conocimiento.

 Institucionalidad del arbitraje:

De lo que venimos exponiendo se puede inferir también que en torno al arbitraje

se aglutina un conglomerado de normas jurídicas orientadas a darle un carácter propio y
que al mismo tiempo lo regulan, lo que hace del arbitraje una institución jurídica. Si bien se
origina en un acto jurídico, como lo es el convenio arbitral, no es ese acto jurídico en sí
mismo como tampoco lo es el proceso al que da origen y que requiere para la solución de
la controversia sino la estructura del arbitraje, el que le da carácter de institución jurídica.

Como ha explicado Barbero, las instituciones jurídicas pueden compararse a una

osamenta en la que las normas vienen a ser el tejido que las recubre. Lo que ocurre,
entonces, con las instituciones jurídicas es que ese conjunto de normas deben estar
necesariamente agrupadas para que puedan disciplinar la materia que deben regular. Y
eso ocurre con el arbitraje, que aun cuando se sirve de normas que pueden estar
vinculadas a otras disciplinas, esas mismas normas, en su conjunto, son las que le dan el
carácter institucional.
El arbitraje, siendo institución jurídica, no tiene naturaleza contractual ni
tampoco procesal. Tiene connotación jurídica propia y también su propia sustantividad. Su

148
función específica está determinada por la declaración del derecho al componerse la litis
que se le somete, lo que lo constituye en una función jurisdiccional.

 Fundamento y presupuesto del arbitraje:

Diferentes juristas coincidieron en sostener que el arbitraje debió ser en la

Historia la primera forma pacífica de lograr justicia y solucionar las cuestiones o
diferencias nacidas entre las partes opuestas, determinándose así como una forma de
justicia precedente a la implantación de organismos judiciales permanentes.

En ese sentido, el arbitraje es un método de resolución de controversias y su

fundamento último o mediato habrá de buscarse en ese derecho que todos los
ciudadanos tienen de resolver sus controversias.

Desde ese punto de vista es posible decir que todos los métodos de resolución de
controversias poseen un fundamento común final, que es su razón de ser y que se
encuentra constituido por el derecho a la defensa jurídica de todos los derechos que
sustituye a un derecho más elemental y primitivo, el derecho a la autodefensa.

Al respecto Almagro no se manifiesta que del derecho genérico a la defensa

jurídica se derivan el derecho a la jurisdicción y el derecho al arbitraje de los conflictos
jurídicos intersubjetivos de Derecho privado no reconocido de forma expresa en la
actualidad por muchas legislaciones. Así, el presupuesto del arbitraje no puede ser otro
que el conflicto intersubjetivo. Necesariamente, con carácter previo a cualquier arbitraje,
ha de existir un conflicto, de forma que éste no existe tampoco habrá arbitraje. Puede, no
obstante, preverse que futuras controversias aún sin surgir, sean resueltas a través del
procedimiento arbitral, pero ello no contradice la afirmación anterior.

Para que el procedimiento arbitral comience y se desarrolle el conflicto tiene que

haber nacido el efecto negativo excluyente de los Tribunales estatales. Se produce una
vez surgido el conflicto ya que ha de hacerse valer como excepción cuando la otra
parte ha acudido su demanda de tutela a un órgano judicial, y ello se hace una vez
surgido el conflicto. Sin embargo, no cualquier conflicto o situación de hecho con
trascendencia jurídica puede actuar como presupuesto del arbitraje.

149
 El conflicto puede ser perjudicial al interés público o al interés privado, y ello es
relevante por cuanto solamente los conflictos que afectan a materias de libre disposición de
las partes pueden ser sometidos a arbitraje.

Como puede apreciarse, además de los intereses privados entran en juego

intereses públicos, portante, éste es un aspecto notablemente característico de la institución
del arbitraje.

2.2. Causa del arbitraje:

El arbitraje obedece a la existencia previa de un acuerdo, de la voluntad de dos o
más sujetos de solucionar sus diferencias haciendo uso de la institución arbitral.

La voluntariedad como elemento del arbitraje resulta así sumamente

importante, manifestándose aquélla en el convenio o acuerdo respectivo. Si bien los
conflictos de intereses pueden ser dilucidados en vía alterna a la judicial como es la
arbitral, ello resulta de una decisión de las partes en ese sentido.

El procedimiento arbitral tiene su fuente o causa legitimadora, pues, en el acuerdo

o convenio de arbitraje, que no es sino consecuencia del principio de la autonomía de la
voluntad. Se dice entonces que la jurisdicción arbitral reposa en un contrato de derecho
privado encaminado a la liquidación de una relación jurídica controvertida, de modo tal
que la voluntad de los sujetos inmersos en tal relación constituye la causa originadora del
arbitraje.

2.3. Caracteristicas:

El arbitraje posee las siguientes características:

a. Es un medio de solución de controversias.

b. La solución del conflicto es decidida por el árbitro o árbitros.

2. El arbitraje surge de la voluntad de las partes.

3. En el arbitraje hay ausencia de la competencia judicial.

4. Su procedimiento se realiza con rapidez y en forma sencilla.

5. Rige el principio de economía en el procedimiento arbitral.

6. Se precisa la intervención de expertos.

150
 7. El arbitraje es un procedimiento donde se cumple con el principio de privacidad.

8. Existe amplitud en el examen del asunto controvertido. Las características derivadas o

secundarias del arbitraje se encuentran referidas, según Ulises Montoya Alberti a
aquellas características externas del arbitraje en relación directa a los rasgos del
arbitraje, relacionados a su vez a sus efectos de:

 Economía.

 Rapidez.

 Buena voluntad de las partes.

Ahora bien, existen también las características sustanciales, las mismas que
se encuentran referidas a la existencia misma del arbitraje.
Otros tratadistas como Lew establecen las siguientes características en el arbitraje:
1. El arbitraje es un medio por el cual cualquier disputa puede ser resuelta.

2. Las disputas se resuelven por árbitros que son neutrales y específicamente nombrados.

3. Los árbitros tienen poder para actuar en virtud de la autoridad que le han otorgado las
partes en el compromiso arbitral.
4. Los árbitros se supone resuelven la disputa de una manera judicial.

5. El arbitraje es un sistema privado de pronunciar sentencias, son las partes y no el

Estado quien controla los poderes y deberes de los árbitros.
6. La solución o decisión de los árbitros es final y concluyente y pone término a la disputa
de las partes.
7. La sentencia de los árbitros obliga a las partes en virtud de un compromiso tácito cuan-
do se acordó el arbitraje, que ellos aceptarían y voluntariamente darían efecto a la
decisión de los árbitros.
8. El procedimiento arbitral y la sentencia son totalmente independientes del estado. Los
tribunales ordinarios sólo intervendrán, y dentro de los confines estrictos de su lex fori.
para dar eficacia al acuerdo arbitral, para regular el procedimiento arbitral o para dar
efecto a la sentencia cuando ésta no ha sido voluntariamente cumplida por las partes.

3. Elementos esenciales y naturaleza jurídica:

Son cuatro: El convenio arbitral, laudo arbitral, los recursos contra los aludos
arbitrales y su ejecución. Los cuales pasaremos a desarrollar:

 Convenio Arbitral:

151
 Es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus diferencias, que
surgen de una relación contractual o no contractual que sean o no, materia de un proceso
judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la legislación civil para la validez de
los contratos.

La ley de arbitraje considera este principio en materia de convenio arbitral,

exigiendo la forma escrita, bajo sanción de nulidad. En la forma de una cláusula inserta en
el texto del contrato, o bajo la forma de un acuerdo independiente.

El objeto del convenio arbitral debe ser lícito y posible. La ley de arbitraje ha
regulado las materias susceptibles de someterse a arbitraje, como son las materias
determinadas o determinables sobre la que las partes tengan la libre disposición;
exceptuándose las cuestiones que verse sobre el estado o capacidad civil de las personas,
ni las relativas a bienes o derechos del incapaces, sin la previa autorización judicial.
Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo consecuencias
patrimoniales provenientes de su ejecución.

En cuanto se refiere a las partes del proceso; las que interesan al orden
público, o que versen sobre delitos o faltas, sin embargo, cabe arbitrarse respecto a la
cuantía de la responsabilidad civil cuando no ha sido fijada en resolución judicial firme.

En una palabra no son competentes los árbitros en las que esté interesado el
orden público. Cuando existe un convenio arbitral, ya no es competente el juez en lo
jurisdiccional, debiendo declinar su avocación. Si el convenio es anterior evita el proceso
judicial, que pueda promoverse y si fuera celebrado estando pendiente un trámite
judicial, produce el efecto de extinguirlo (art. 1 de la ley Nº26572).

 Laudo Arbitral:

Es la decisión que emiten los árbitros para finalizar un litigo, de tal forma dan
cumplimiento a su designación como árbitro, a diferencia del juez de jurisdicción, que al
provenir de la estructura orgánica del estado tiene carácter permanente y genérica, con
delimitaciones, propias en materia territorial y funcional, y su labor no culmina con la
emisión de una sentencia definitiva. Es más el juez tiene la potestad para hacerla
cumplir disponiendo las medidas pertinentes para ello. Los árbitros en cambio nacen de
una fuente convencional y por lo tanto limitada al caso de la resolución de una situación
concreta, así una vez finalizado el conflicto desaparecen sus facultades.

152
 El laudo equivale a una sentencia, que de acuerdo a ley del arbitraje debe ser
escrito bajo sanción de nulidad. En principio los árbitros no pueden abstenerse y de
hacerlo, debe entenderse se adhieren a lo decidido por la mayoría (Art. 45, 46, ley
Nº26572).

En caso de arbitraje de derecho, el laudo debe consignar el lugar y la fecha de

emisión, los datos que identifiquen a las partes y a los árbitros, la cuestión sometida a
arbitraje y a una so- mera relación de los hechos, alegaciones y conclusiones de las
partes, la valoración de las pruebas en que se sustenta la decisión, la decisión concreta y
los fundamentos de hecho y derecho en que se fundamenta (Art. 50, ley Nº26572).

En caso de arbitraje de conciencia, no se exige en términos estrictos la

valoración de las pruebas ni la fundamentación de derecho, no obstante lo cual no
requiere una fundamentación razonada de la decisión (Art. 51, ley Nº26572).

La ley establece que el laudo debe emitirse en caso de no haberse dispuesto otra
cosa, en un plazo de 20 días de vencida la etapa probatoria.

Si los árbitros consideran necesario contar con un plazo adicional, podrán

ampliarlo, sin exceder de 15 días más (Art. 48, ley Nº26572).

La emisión del laudo debe emitirse dentro del plazo acordado por las partes, o
fijado en las normas reglamentarias, o la ley a falta de acuerdo entre las partes su
incumplimiento acarrea graves consecuencias, tanto en lo concerniente a la validez del
laudo, y a la responsabilidad de los árbitros. En caso que los árbitros fallen fuera del
plazo, constituye causal de nulidad del laudo (Art. 73, inc. 5, ley Nº26572), por carácter
de jurisdicción al agotarse el vencimiento del plazo.

 Recursos contra el laudo:

En principio los laudos son definitivos, no procediendo recurso alguno salvo las
expresamente autorizadas por ley (Art. 59, ley Nº26572).
Los recursos que la ley franquea son dos: Apelación y Anulación, no son
acumulables o formula- dos subsidiariamente, alternativo o sucesivos; invocado uno de
ellos, el otro resulta improcedente (Art. 70, ley Nº26572).

153
  Recurso apelación:
Se formula contra un laudo que se considera anulable, con el objeto de revisar
una eventual error de juzgamiento de los árbitros, el objeto es que un órgano superior en
jerarquía revise lo decidido por los árbitros en el laudo para confirmarlo, modificarlo o
revocarlo. Culmina con una sentencia, que confirma su modificación total o parcial del
laudo.

La apelación del laudo es cuestión disponible por los litigantes, estos pueden
formular un sistema arbitral de sentencia única o establecer un recurso de apelación,
pudiendo en este último caso disponer libremente ante quien se sustanciara el mismo y
las condiciones bajo las cuales precederá.

Se interpone cuando se ha pactado previamente su admisibilidad en el

convenio arbitral, o cuando proviene de los reglamento de la institución a la que las partes
se han sometido.

La facultad de las partes es poder implementar una apelación ante una segunda
instancia arbitral. Se interpreta que en caso de silencio o duda, el recurso se tramita ante
árbitros diferentes de los que distaron el laudo, que integran un Tribunal de tres árbitros
elegidos en la misma forma que se eligieron a los árbitros de primera instancia, o en su
defecto de acuerdo a las disposiciones supletorias de la ley (Art. 62, inc. 2, ley Nº26572).

 Recurso de Anulación
Tiende a invalidar el pronunciamiento arbitral, por carecer de los requisitos que
impone la legislación, por ello los medios de impugnación no resultan disponibles por las
partes al sustentarse en cuestiones de orden público.

No se revisa el fondo de lo decidido, por los árbitros sino se controla el

cumplimiento de los recaudos legales, sin analizar el acierto o desacierto de la decisión
adoptada en el aludo; se tramita ante el Poder Judicial, y se resuelve sobre la validez o
nulidad del laudo, estando prohibido el juez revisar el fondo de la controversia.

La anulación del aludo es inadmisible sino se prueba alguna de las causales que
la ley contempla (Art. 73, ley Nº26572) como son:

 El planteamiento debe formularse ante los propios árbitros en sede arbitral

154
  Que la parte no haya sido notificada de la designación de un árbitro,
impidiéndole hacer valer su derecho de defensa.
 Que la composición del Tribunal no se ajuste al convenio.
 Que se haya laudado sin las mayorías recurridas.
 Que el laudo se expida fuera del plazo
 Que se haya laudado sobre materias no sometidas expresa o
implícitamente a decisión de los árbitros.

Sin perjuicio de ello el Tribunal tiene la facultad de anular de oficio el aludo total o
parcialmente, si la materia sometida a decisión de los árbitros no pudiera ser llevada a
arbitraje.
El recurso de anulación debe plantearse dentro de los diez días hábiles de
notificado el laudo de primera o de segunda instancia directamente ante la Sala Civil de la
Corte Superior de la sede del lugar del arbitraje (Art. 71, ley Nº26572) anulando el recurso
la Sala requerida por oficio las actuaciones de los árbitros. Recibido el expediente se
pronunciara sobre la admisibilidad del re- curso, concediéndolo o denegándolo. De
concederse se correrá traslado a las partes por cinco días para expresar lo conveniente a
su derecho y ofrecer pruebas. De admitirse las pruebas se actuaran en un plazo de diez
días (Art. 74, 75, 76, ley Nº26572).

La decisión de la instancia judicial puede ser favorable o desfavorable en este

último caso, el laudo arbitral deviene en firme con posibilidad de promover judicialmente
su ejecución. La sentencia judicial es irrecurrible (Art. 77, ley Nº26572) queda así agotada
la sanción judicial contra el laudo.

 De anularse el laudo arbitral, queda restablecida la competencia judicial.

 Si se anula por un vació de procedimiento, en que la parte no haya hecho
valer su derecho, se remitirá la causa a los mismos árbitros para que
reconozcan el proceso arbitral en el mismo estado en que se produjo la
contienda.
 De anularse el ludo, por no haberse ajustado a lo pactado en la
composición del Tribunal, quedan en libertad las partes de elegir nuevo
árbitro, esto por provenir del convenio valido, que implica la renuncia a la
vía judicial.
 Si se anula por haber laudado los árbitros en violación de las mayorías
recurridas se devolverá la causa, para que dicten un nuevo laudo.

155
  Si se anula por haber laudado fuera del plazo o sobre puntos no sometidos
en su discusión, o de haber sido anulado de oficio por no ser la materia
arbitrable, quedara restablecida la competencia judicial.

Contra lo resuelto por la Corte Superior solo procede el recurso de Casación, si el

laudo ha sido anulado total o parcialmente (Art. 77, ley Nº26572).

Los recursos que la ley franquea son dos: Apelación y Anulación, no son
acumulables o formulados subsidiariamente, alternativo o sucesivos; invocado uno de
ellos, el otro resulta improcedente (Art. 70, ley Nº26572).

 Ejecuciòn del laudo:

El laudo se ejecutará como una sentencia, sin admitir otra oposición que la que se
fundamenta acreditando documentalmente la interposición y pendencia de la apelación
ante una segunda instancia arbitral o de la apelación o anulación ante el Poder Judicial,
en cuyo caso el juez sus- penderá la ejecución. El juez, bajo responsabilidad, sin trámite
alguno, declarará improcedente de plano cualquier oposición, basada en razones distinta
al cumplimiento. En la ley española tampoco es posible impugnar el contenido del laudo
en vía jurisdiccional, permitiéndose, únicamente, su anulación en los casos previstos en la
ley. Por ello una vez notificado el laudo es irrevocable, por cuanto solamente pueden
corregirse errores de cálculo, de copia tipográfica o similar y aclararse algún concepto
oscuro u omisión del laudo.

 Naturaleza jurídica:

Determinar la naturaleza jurídica consiste en explicar la esencia misma del

fenómeno arbitral, en efecto existe una discusión doctrinal entre los que sostienen la tesis
contractual frente a la teoría jurisdiccional del arbitraje, sin que falten las posturas
intermedias.
Para la tesis contractualita, el arbitraje es el contrato en virtud del cual dos o más
personas que se encuentran en conflicto aceptan que el fallo denominado laudo, sea
expedido por particulares. De tal manera que se ponga término al conflicto.

En cambio, para la tesis jurisdiccional la función ejercida por los árbitros es equiparable
a la que ejercen los jueces, reconociéndoles igual poder de decisión, ya que el laudo
arbitral produce los mismos efectos que la sentencia pronunciada por el juez que es el
efecto de crear cosa juzgada.
156
 Es pertinente traer a colación lo que argumenta un estudioso español el Dr. Luis
Caballo Angelats, para defender el carácter jurisdiccional del arbitraje. Así parte por
determinar la Jurisdiccionalidad del arbitraje desde la perspectiva de la actividad que
desarrolla los árbitros en el litigio y los efectos de la misma.

Pues bien, dice el Dr. Luis Caballo que lo característico de la jurisdicción es el

contenido de la actividad que consiste en determinar el derecho en el caso concreto y su
carácter calificado del vínculo que establece de ser irrevocable, de allí que, sea la
Jurisdiccionalidad la que califica contenido de la actividad y no el sujeto que la lleva a
cabo.

 Finalidad del arbitraje:

Respecto de las finalidades del arbitraje, Carabiber señala que se ha llegado a un
estudio de la evolución económica y social donde se puede decir que existen dos polos
de atracción: la justicia del Estado y el arbitraje privado pero organizado. El segundo no
se ha desarrollado, como se pretende, en detrimento del primero sino, al contrario, para
asegurar de tal suerte que ella conserva el dominio reservado sobre cuestiones del
estado y la capacidad, del estatuto personal y de todos los sectores donde la protección
de la sociedad y los imperativos del poder público exigen un control judicial.

Por tal motivo, para Carabiber las finalidades del arbitraje son:

1. El carácter técnico del arbitraje.

2. El rol de expertos en la administración de justicia
3. La posibilidad de superar los errores del aparato judicial y la necesidad
de seguridad jurídica.

En la doctrina encontramos que la finalidad última del arbitraje es obtener la

solución pacífica de una controversia, y ello se realiza con el pronunciamiento de una
decisión denominada laudo arbitral.

Respecto de la finalidad del arbitraje, R. David sostiene que los fines de la

mencionada institución pueden resumirse en los siguientes:

1. Aspira a una justicia mejor administrada (solución del conflicto).

2. Búsqueda de otra justicia sin los errores del sistema judicial.
3. Preocuparse por la armonía (equidad).

157
4. Que se trate de una controversia que no puede ser sometida a los
tribunales, sin que ello signifique que la institución no pueda conocer
asuntos correspondientes a la competencia judicial.

158
 CAPITULO XII: CLASES DE ARBITRAJE Y PROCESO ARBITRAL

1. Clases de arbitraje:

El arbitraje es de diversas clases entre las cuales podemos mencionar las

siguientes: Arbitraje nacional y arbitraje Internacional, arbitraje de equidad y arbitraje de
derecho, arbitraje ad hoc y arbitraje institucional, Arbitraje Voluntario y Arbitraje Forzoso.

1.1. Arbitraje Nacional y arbitraje Internacional:

1) El arbitraje nacional: Es cuando todo el procedimiento arbitral al igual

que sus efectos se lleva a cabo en un solo Estado. Entonces diremos
que siempre que todos los elementos de una relación jurídica se
encuentren vinculados a un solo ordenamiento jurídico estaremos
frente a un arbitraje de carácter nacional.

2) El arbitraje Internacional: Esta calificación obedece cuando

intervienen un estado o se vincula con más de uno:
La ley de arbitraje Nº26572 Art. 91, define como arbitraje internacional cuando
existen los siguientes factores:

 Si las partes tienen al momento de celebrar el convenio arbitral domicilios

en estados diferentes.
 Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en que las
partes tienen sus domicilios.
 El lugar de arbitraje, si este ha sido determinado en el acuerdo de arbitraje
o con arreglo a él;
 El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga relación más
estrecha.

1.2. Arbitraje de equidad o de conciencia y arbitraje derecho: El arbitraje de

equidad se caracteriza por que es resuelto de acuerdo a sus conocimientos y leal saber y
entender. El arbitraje es de derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión
controvertida con arreglo al derecho aplicable. Conforme al tercer párrafo del artículo 3 de
la Ley General de Arbitraje salvo que las partes hayan pactado expresamente que el
159
arbitraje será de derecho, el arbitraje se entenderá de conciencia, deduciendo aquí que el
arbitraje de conciencia es el género del arbitraje de derecho .Conforme al artículo 25
de la Ley el nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en Abogados. Conforme se
trate de arbitraje de derecho o arbitraje de conciencia, podemos hablar de laudo de derecho
y laudo de conciencia. Conforme al artículo 50 de la Ley General de Arbitraje el laudo de
derecho debe contener: 1) lugar y fecha de expedición, 2) nombre de las partes y de
los árbitros, 3) La cuestión sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones
y conclusiones de las partes, 4) valoración de las pruebas en que se sustente la decisión, 5)
Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones
y defensas, 6) la decisión. Conforme al artículo 51 de la Ley General de Arbitraje el laudo
de conciencia necesariamente debe cumplir con lo dispuesto en los incisos 1, 2, 3 y 6 del
artículo 50 de la Ley en mención y requiere además de una motivación razonada.
Conforme a la parte final del artículo 60 contra los laudos de conciencia no procede recurso
de apelación. Es necesario precisar que las partes pueden pactar que un arbitraje sea de
derecho o de equidad.

2. El arbitraje de conciencia es le genero del arbitraje de derecho:

Al hablar del arbitraje de conciencia como el género del arbitraje de derecho,
implica que estamos afirmando que este último es una manifestación más del arbitraje
de conciencia. Consideramos efectivamente que esto es lo que sucede. El arbitraje de
conciencia y en general los juicios en equidad vienen a ser la génesis sobre la cual se
inspiran todos los ordenamientos jurídicos que tenemos en el mundo. Es pues la lógica
de la equidad la que ha precedido al derecho positivo a lo largo de toda la historia de la
humanidad.
Todo esto nos permite también afirmar que el desarrollo de arbitrajes o juicios
de equidad puede incluso llegar a exigir un mayor nivel esfuerzo para el desarrollo de un
laudo; decimos esto dado que él mismo no solo implicaría llegar a integrar reglas
preconcebidas por el derecho sino puede incluso llegar a utilizarse fuentes tales como la
costumbre entre otros. Si es que se realizara un análisis poco serio respecto a lo que
implica el desarrollo de un arbitraje de conciencia, se podría decir que estamos ante un
tipo de mecanismo mucho menos riguroso con respecto a lo que sería un arbitraje de
derecho. Incluso se podría alegar que él ".leal saber y entender." es una suerte de
manifestación del libre albedrío y por lo tanto no se tiene ningún tipo de criterio o lógica
que oriente nuestra labor como árbitros. Todo lo cual, conforme hemos explicado, no es
más que una afirmación inexacta. Al respecto nos parece conveniente citar a
CARNELUTTI

160
 ".También cuando el juicio es de equidad el juez ha de buscar una regla. Juicio de
equidad no quiere decir juicio sin regla, porque en tal caso, no sería juicio; ni tampoco
juicio según una regla forjada por el juez, que tampoco sería juicio, porque la regla ha de
preexistir al juicio; sino sólo juicio según una regla que puede ser buscada fuera del
derecho, o, mejor aún, sobre el derecho.".

Es pues aquí donde es conveniente hablar de lo señalado en el artículo 51 de la

LGA, con esto hacemos referencia a la motivación razonada. Dicho concepto hace
alusión no sólo a que nuestro laudo de conciencia posea una exposición clara y lógica en
cuanto a los fundamentos de la decisión sino también que la misma responda a toda la
gama de criterios que rigen a una sociedad en un momento determinado. Es por lo cual que
podemos señalar que estamos frente a un tipo de decisión que se encuentra en la
posibilidad de crear derecho 17, lo cual en la práctica finalmente se hace dado que en
el supuesto que no encuentre norma expresa al respecto, frente a un supuesto de hecho
determinado, puede suplir dicha deficiencia a través del ejercicio de la motivación
razonada. Como es lógico, el desarrollo de la motivación razonada también se encuentra
contemplada dentro del arbitraje de derecho y cualquier otro proceso o procedimiento
incluido dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional, pero como es de esperar, dicha
decisión deberá hacerse solo tomando en consideración criterios legales pre-existentes.
Todo lo cual no es más que una clara demostración del respeto hacia los principios de
derecho a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

A manera de Conclusión:

A partir de todo lo antes señalado, es que consideramos que el arbitraje y en

general los juicios de equidad no son más que la "piedra angular" sobre la cual se
desarrollan el resto de arbitrajes o juicios. Todo lo cual nos permite confirmar nuestra
hipótesis en cuanto a que el arbitraje de conciencia viene a ser el género del arbitraje de
derecho. Esta "facultad de creación" que caracteriza a la equidad nos lleva a señalar que
este tipo de arbitraje tiene más que nada un carácter excepcional.

El carácter excepcional del arbitraje de conciencia, nos invita a reflexionar en

cuanto seguir manteniendo al arbitraje de conciencia como la regla en el supuesto que
no se diga nada respecto al tipo de arbitraje a seguir. Consideramos que se debería
modificar nuestra LGA en el sentido que sea el arbitraje derecho la regla más no la
excepción, todo lo cual estaría en concordancia con lo estipulado para el caso del
arbitraje internacional.

161
3. Arbitraje Ad Hoc y Arbitraje Institucional.

3 .1. Arbitraje institucional:

Es aquel cuya administración está a cargo de una institución arbitral como es
el caso del Centro de Arbitraje de la CCL, el cual cuenta con Reglamentos Arbitrales
propios, personal calificado, infraestructura y tecnología puesta al servicio de los árbitros y
las partes.
3.2 Arbitraje ad-hoc:

A diferencia de un arbitraje institucional, es aquel proceso cuya administración y

desarrollo no ha sido encomendado a una institución arbitral, sino que es conducido a
voluntad de las partes, quienes en concurrencia de los árbitros, fijan sus propias reglas.

¿Conviene pactar un arbitraje institucional o un arbitraje ad-hoc?

Recomendamos siempre un arbitraje institucional porque tiene reglas

predecibles para las partes. Regula situaciones diversas, que un arbitraje ad-hoc no
prevé; evita acudir al Poder Judicial a lo largo del proceso; y finalmente, cuenta con la
experiencia y especialización propia de la institución.

1. Arbitraje Voluntario: Es aquel que proviene de la voluntad de las partes,

las que adoptan el modelo, resulta el caso clásico de arbitraje. Predomina en este la
voluntad de las partes y la disposición del ámbito y las reglas que rigen el mismo
procedimiento. Sin embargo la ley ritual le da un marco a esta opción sin restringir en
demasía las facultades de las partes.

2. Arbitraje Forzoso: El arbitraje es forzoso cuando ha sido impuesto por el

legislador, quien dispone quitar determinados litigios del ámbito de competencia de los
jueces estatales, atribuyéndosela a los árbitros con carácter excluyente. La legislación de
fondo y ritual se ha encargado de legislar esta modalidad compulsiva de arbitraje. Se
justifica esta alternativa forzosa principalmente a la necesidad de sustraer del ámbito
judicial y evitar a los jueces la resolución de determinados temas -normalmente
cuestiones de hecho- que exigirían procesos judiciales extensos en función de su
tecnicismo, complejidad o incidencias.

4. independencia e impedimento para ser árbitro:

162
 Los árbitros, no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el
cargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción. El árbitro es una persona
independiente, elegida libremente para que tome una decisión sobre el asunto que se le
presente. No es necesariamente un profesional del arbitraje; y menos aún, un abogado en
ejercicio, por el contrario es una persona cualquiera designada por los interesados o por un
tercero (institución arbitral). En otros términos, el árbitro ejerce su profesión u oficio
cotidianamente como cualquier persona y sólo se desempeña como tal, cuando es llamado
y toma oficialmente el cargo de árbitro manifestando documentadamente su imparcialidad
respecto de las partes y sus representantes, gozando de independencia y autoridad para el
caso, además del secreto profesional.

Puede ser una persona física, tribunal (compuesto por tres árbitros como
mínimo) o una institución, al cual las partes directamente designan para que se aboque y
resuelva con relación al conflicto que someten a su consideración.

De acuerdo con el artículo 26 de la ley general de arbitraje tienen incompatibilidad

para actuar como árbitros, bajo sanción de nulidad de su nombramiento y del laudo
emitido.

 Los magistrados, con excepción de los jueces de paz, los fiscales, los procuradores
públicos y los ejecutores coactivos.
 El presidente de la república de los vicepresidentes; los parlamentos y los
miembros del tribunal constitucional.
 Los oficiales general y superiores de las fuerzas armadas y policía nacional, salvo
los profesionales asimilados
 Los ex magistrados en las causas que han conocido.
 El contralor general de la república en el proceso arbitral en los que participen las
entidades que se encuentran bajo el control de la contaduría general de república.
 No pondrá intervenir en calidad de árbitros quienes tengan con las partes o con el
objeto del conflicto algunas de las relaciones que establecen las posibilidades de
obtención y recusación de un juez sin perjuicio de lo señalado en artículo 30 de la
ley general de arbitraje, en el sentido que la recusación solo procede por causas
que hayan sobrevenido a su nombramiento, o por causas no conocidas al
momento de la designación.

5. Regla de la ética de los árbitros:

163
 5.1. Reglas de Ética:

 Aceptar el cargo con el ánimo de actuar con celeridad y justicia.

 Analizar previamente al asumir el cargo, no tener compromiso alguno con las
partes.
 Evitar cualquier situación que ponga en duda su neutralidad.
 Si su neutralidad se ha afectado apartarse del caso, si a pesar de ello las
partes ratifican su confianza, solo seguirá si su conciencia estima que debe
proseguir arbitrando.
 Debe abstenerse actuar en forma subjetiva, leudando en forma más objetiva.
 No debe excederse en su autoridad.
 Debe cuidar que el procedimiento se conduzca dentro de los cauces de la
normalidad, a fin de no perjudicar la imagen del arbitraje.
 Debe evitar situaciones conflictivas entre las partes promoviéndola celeridad
en el proceso.
 Debe dar oportunidad a las partes a manifestarse y argumentar su defensa
respetando sus opiniones con cordura y corrección.
 Debe mantener la confidencialidad de todo lo tratado en el proceso.
 No debe transmitir a nadie las decisiones que se tomen ni anticipar su
opinión a ninguna de las partes

6. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS.

El artículo 20 de la ley general de arbitraje señala los sistemas de nombramiento

siguientes;

1. Por las partes directamente en el convenio arbitral o en acuerdo

complementario

2. Por un tercero ya sea persona natural o jurídica, a quien las partes hayan
conferido dicho encargo.

3. Por una institución arbitral que pueden ser cooperaciones de

derecho público o asociaciones, cámaras y entidades sin ánimo de lucro y
4. El juez especializado en lo civil, cuando no existe acuerdo

7. Designación de Árbitros por el Juez:

Ocurre cuando las partes no se ponen de acuerdo para designar a los árbitros y
tampoco lo designa la institución arbitral.
164
 Si las partes no han solicitado previamente el nombramiento se hará a
instancias del juez especializado en lo civil al que las partes se hubieran sometido
expresamente; a falta de ello el juez especializado en lo civil del distrito judicial de Lima de
acuerdo a lo prescrito en el (Art. 23, ley Nº26572).

Al nombrarse al árbitro debe tenerse en cuenta las condiciones establecidas en

el convenio arbitral, tomándose las previsiones para designar a un árbitro independiente e
imparcial.

8. Funciones de los Árbitros:

8.1. Funciones: Son funciones de los árbitros:

1) Identificar las posiciones de las partes.

2) Esto significa conocer exactamente la pretensión que es materia del proceso.
3) Respetar y manejar adecuadamente los plazos y las formas del proceso
arbitral.
4) Respetar lo estipulado por el reglamento de la institución arbitral en la cual
se lleva a cabo el arbitraje como de los que las partes señalen; en cualquier
caso, si se propone alguna variación, debe siempre hacerse con el
conocimiento y la anuencia de ambas partes y de los demás árbitros.
5) Analizar y evaluar soluciones adecuadas y realistas.
6) Promover la actuación de todas las pruebas.
7) Laudar en estricta aplicación de la ley de su sano juicio, según lo indicado
por las partes.

9. Cualidades de los Árbitros:

El perfil del árbitro debe tener las siguientes cualidades:

1) Imparcialidad: El árbitro debe cuidar, durante todo el proceso, que su

conducta no favorezca a ninguna de las partes.

2) Capacidad de análisis jurídico, si fuera necesario: Si es un arbitraje

de derecho, el árbitro deberá considerar una motivación jurídica para sus
decisiones.

3) Habilidad para expresarse: Tanto a nivel escrito en sus resoluciones,

sino también de manera verbal en las audiencias, sus consultas y sus
decisiones deben quedar claramente establecidas.

165
 4) Flexibilidad: Si bien el árbitro debe respetar las formalidades del
proceso, también debe ser flexible en la medida en que cuide y respete el
sentido del proceso; sus objetivos deben cumplirse a cabalidad sin
perjudicar a ninguna de las partes.

5) Independencia: El árbitro toma sus decisiones a partir de su propia

voluntad. El hecho de que un árbitro sea nominado por una de las partes
no significa que se convierta en su «abogado o asesor»; por el contrario: es
independiente de ella.

6) Neutralidad: El árbitro no debe tener ningún vínculo (afectivo, laboral, de

crédito, etc.) con ninguna de las partes para garantizar su imparcialidad.

7) Respeto y credibilidad: El árbitro basa su labor en la confianza que le

manifiestan las partes al poner en sus manos la solución al conflicto. Por
ello debe mantener durante todo el proceso una conducta profesional y
ética acorde con tal responsabilidad.

8) Capacidad de organización: El árbitro debe tener capacidad de

planificación del proceso, especialmente en cuanto a la realización de
audiencias y a la actuación de medios probatorios, de tal forma que las
partes tengan siempre el tiempo oportuno y necesario para desarrollar sus
argumentos.

10. Costo del Arbitraje y Honorarios de los Árbitros:

La simplicidad e informalidad en el procedimiento arbitral, evita tramitaciones

y ritualismo innecesarias, como el caso de pruebas superfluas, que hacen el arbitraje se
menos costoso.
La celeridad es otro factor que contribuye a la economía, en la que es posible
obtener una adecuada retribución para los abogados peritos y árbitros.

Es norma del arbitraje que el impulso procesal es de oficio y corre a cargo del
propio Tribunal arbitral, que también contribuye a amenguar los costos, frente a la
comparación con la justicia ordinaria.

Si los honorarios en un juicio arbitral, se regulara en base a normas arancelarias,

se traducirá en un menor interés de los litigantes a optar por el arbitraje, lo que
afectaría la fuente de ingresos de los abogados.

166
 Viéndolo bien la participación del abogado en un arbitraje resulta más rentable
económicamente, aun cuando sus honorarios sean inferiores a los obtenidos en la iba
judicial.

Decidir por el arbitraje para resolver conflicto significa adoptar un sistema con
reglas diferentes a los regularmente desarrollados en la vía jurisdiccional, que nos
conduce a pensar en un cambio de mentalidad en las partes; así como en los
letrados, peritos o árbitros, consecuentemente es necesario replantear formas
tradicionales para establecer el monto de las remuneraciones profesionales, a este
respecto cabe señalar que la mayoría de reglamentos de arbitraje establecen diferentes
criterios para la determinación de honorarios, de modo de no retraer la expectativa de
resolver las diferencias de las partes por la vía del arbitraje

11. Tribunal Arbitral:

Es el que está facultado a decidir sobre su propia competencia, incluso sobre

oposiciones en torno a la existencia o validez del convenio arbitral. La decisión del tribunal
arbitral que el contrato es nulo, no determina la nulidad del convenio arbitral, puesto que el
convenio que forma parte de un contrato se considera independiente de las demás
estipulaciones del mismo.

La oposición debe formularse en el momento de presentarse la contestación. En

tal caso las partes no están impedidas de formular la oposición por el hecho de haber
designado a un árbitro o participado en su designación, la oposición al tribunal arbitral
cuando se ha excedido en su mandato, se formulara de inmediato, sin embargo el tribunal
arbitral puede en cualquiera de los casos presentar una oposición más tarde, de considerar
justificada la demora.

Contra la decisión del tribunal arbitral no procede impugnación alguna; sin

perjuicio del recurso de anulación, si la oposición es desestimada, cuando así corresponda.

12. Composición del Tribunal:

Las partes pueden designar libremente el número de árbitros, de no haber

acuerdo los árbitros serán tres. Así mismo pueden nombrarse árbitros suplentes, no siendo
obstáculo la nacionalidad de los mismos.

Si no hay acuerdo en la designación de los árbitros, en el arbitraje con tres

árbitros, cada parte nombra a un árbitro y estos a un tercero quien presidida el tribunal.

167
 Si una parte no designa al árbitro dentro (10) días de recibido el requerimiento de
la otra parte, o si los dos árbitros no se ponen de acuerdo sobre el nombramiento, la
designación es por la institución arbitral que la parte interesada señale.

La institución arbitral será la que se encuentre en el lugar donde debe realizarse el

arbitraje, de haberlo previsto o cualquiera de las instituciones arbítrales ubicadas en
Lima, elección del interesado.

En el caso de la arbitraje con arbitro único o cuando las partes acuerden

elegirla de mutuo acuerdo, si no llegan a un acuerdo trascurrido (10) días de la primera
propuesta, el mismo se hará por la institución arbitral que señale cualquiera de las
partes a falta de designación del presidente del tribunal arbitral, asumirá tal condición de
árbitro designado, a aquel designado por los miembros del tribunal arbitral.

168
 RESUMEN

Estimados estudiantes al término de esta Primera Unidad de Aprendizaje denominada

“MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS”, se puede visualizar cada uno de los capítulos
implícitos en la presente, capítulos que contienen temas que conllevan al reforzamiento de
la formación académica de cada uno de ustedes.

Por ello en la segunda unidad se desarrolló: Introducción a la negociación, elementos del

negociador, introducción a la conciliación, clases de conciliación, procedimiento
conciliatorio, importancia de la conciliación y finalmente, culminamos con: La Mediación,
introducción al arbitraje, clases de arbitraje, proceso arbitral.

Cada uno de los temas estipulados en esta segunda Unidad de Aprendizaje es de suma
importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la comprensión de la misma.
Proporciona a cada uno de los estudiantes su participación en el análisis crítico lo cual
conllevara a su compromiso por el aprendizaje de las Unidades posteriores y
consecuentemente culminar el desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria.

169
 AUTOEVALUACION
MEDIOS ALTERNATIVOS DE CONFLICTOS
(II UNIDAD)

II. Estimados Estudiantes colocar V o F, según corresponda.

1. La Competencia son materia de conciliación extrajudicial por regla general, todos

los conflictos que tienen pretensiones que versen sobre derechos disponibles por
las partes ( )

2. El acta de conciliación con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución, es

decir que puede ser ejecutada al igual que una sentencia judicial de última
instancia, o que un laudo arbitral, dentro de un proceso de ejecución ( )

3. Con la negociación para BIDART “la diferencia radica en la intervención del tercero
imparcial (el mediador) que se pone al servicio de ambas partes, colaborando con
ellas para que puedan lograr la solución del conflicto”. ( )

4. El Convenio Arbitral es la decisión que emiten los árbitros para finalizar un litigo, de
tal forma dan cumplimiento a su designación como árbitro, a diferencia del juez de
jurisdicción, que al provenir de la estructura orgánica del estado tiene carácter
permanente y genérica, con delimitaciones, propias en materia territorial y
funcional, y su labor no culmina con la emisión de una sentencia definitiva. ( )

5. El Laudo Arbitral es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus
diferencias, que surgen de una relación contractual o no contractual que sean o no,
materia de un proceso judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la
legislación civil para la validez de los contratos.. ( )

170
 SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
MEDIOS ALTERNATIVOS DE CONFLICTOS
(II UNIDAD)

III. Estimados Estudiantes colocar V o F, según corresponda.

1 La Competencia son materia de conciliación extrajudicial por regla general, todos

los conflictos que tienen pretensiones que versen sobre derechos disponibles por
las partes ( F )

2 El acta de conciliación con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución, es

decir que puede ser ejecutada al igual que una sentencia judicial de última
instancia, o que un laudo arbitral, dentro de un proceso de ejecución ( V )

3 Con la negociación para BIDART “la diferencia radica en la intervención del tercero
imparcial (el mediador) que se pone al servicio de ambas partes, colaborando con
ellas para que puedan lograr la solución del conflicto”. ( V )

4 El Convenio Arbitral es la decisión que emiten los árbitros para finalizar un litigo, de
tal forma dan cumplimiento a su designación como árbitro, a diferencia del juez de
jurisdicción, que al provenir de la estructura orgánica del estado tiene carácter
permanente y genérica, con delimitaciones, propias en materia territorial y
funcional, y su labor no culmina con la emisión de una sentencia definitiva. ( F )

5 El Laudo Arbitral es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus
diferencias, que surgen de una relación contractual o no contractual que sean o no,
materia de un proceso judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la
legislación civil para la validez de los contratos.. ( F )

171
 REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

Contenido extraído del Texto Utex de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad

Católica los Ángeles de Chimbote, elaborado por Guillermo Cabanelas.

172