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El delito de colusión es un delito especial propio tanto desde el modelo simple y

modelo complejo del concepto de delito especial.

Desde el punto de vista del modelo simple, es especial porque el sujeto activo tiene una

cualidad especial, de ser FUNCIONARIO O SERVIDOR PUBLICO.

En origen, el Funcionario o servidor público puede ser e orden legal, administrativo o

factico, conforme así lo ha definido la Jurisprudencia. Ahora bien, desde el punto de

vista del modelo completo, es un delito propio, porque el fundamento o razón por la

caracteriza, es porque no presenta en la ley un delito común semejante o parecido

subyacente.

Al respecto, debemos considerar que el elemento constitutivo diferenciados del delito de

colusión lo explica los medios típicos o actos en los que pueden recaer la concertación

punible luego de la celebración del contrato estatal

La concertación se produce antes que el “extraenus” acceda a suscribir algún contrato

con el Estado y, más bien, en la Colusion Ilegal, la concertación se produce luego de

que el “extraneus” ya accedió al contrato con el Estado y en cuatro operaciones

especificadas o taxativas, como son en los “convenios, “ajustes” ,”liquidaciones” o

”suministros”.

En el caso, de los delitos de colusion tenemos que se establece, que es especial propio,

porque el tipo penal indica expresamente que dicho funcionario o servidor público debe

haber intervenido en la operación defraudadora en razón de su cargo o de una comisión

especial, puesto que este ilícito penal se configura en que los funcionarios se encuentran

sobre la lógica de la infracción de un deber positivo, cuando intervenga en las

operaciones que lleve a cabo la administración publica en razón de su cargo o comisión

especial.
El delito de colusión es un también un delito de convergencia, ya que para su

realización se requiere de la existencia de dos o más voluntades; la de los funcionarios

públicos y los terceros particulares, considerándose como un delito plurisubsistente.

El delito de colusión desleal ha sido uno de los tipos penales más aplicados dentro del

contexto de los delitos funcionariales. Dicha utilización recurrente, sin duda, ha estado

relacionada a la cierta flexibilización de algunos de sus elementos típicos, evidenciada

en la diversidad de posiciones doctrinales en torno al sentido de la

expresión defraudar que, desde posiciones más extensivas del tipo penal, comprende los

supuestos de mera infracción ética sin objetivación patrimonial alguna. Este tipo de

razonamientos se han visto reforzados por la cuestionable decisión del Tribunal

Constitucional del 03 de mayo de 2012 (Exp. 00017-2011-AI/TC) que, a partir de

ciertos contenidos programáticos de la Constitución Política en torno a la función

pública, elude enfrentar la cuestión central, a saber, la legitimidad, desde el principio de

mínima intervención y fragmentariedad, de la intervención penal en contornos de

ofensividad reducida a los deberes éticos del funcionario público.

Precisamente por la prevalencia de estas posiciones es que la actual regulación legal del

delito de colusión ha dejado de considerar, como el elemento típico central, al perjuicio

patrimonial, siendo ahora el elemento nuclear del mencionado tipo penal

la concertación entre el funcionario público y el particular [ CITATION Cas08 \l

10250 ]

Ahora, la concertación ilegal entre funcionario público y particular se desarrollará,

general, aunque no exclusivamente[ CITATION Cas08 \l 10250 ], en contextos de

actuación especialmente reservados o clandestinos [ CITATION Jov06 \l 10250 ].


Esto, en la praxis forense, supone que la acreditación judicial de dicho elemento del

tipo penal será realizada fundamentalmente a través de la prueba indiciaria o prueba por

indicios. (Garcia Cavero, 2012).

A través de estas líneas se examinará, de modo sintético, la regulación de la prueba por

indicios en el Código Procesal Penal así como la Jurisprudencia (en especial el Acuerdo

Plenario Nº 1-2006/CJ- 116), con referencia especial al delito de colusión desleal.

Es de advertir que las reflexiones que siguen no restringen su utilidad al ámbito del tipo

objetivo, sino que pueden además ser aplicadas en relación a la prueba del ánimo

defraudatorio que constituye el elemento subjetivo del delito de colusión. Como

advierte GONZÁLEZ LAGIER: “Al no ser observables, los hechos psicológicos no son

susceptibles de prueba directa (salvo en las situaciones en las que se decide dar valor

probatorio a la confesión autoinculpatoria), sino de prueba indirecta o de indicios”

II. Base legal.

Conforme al artículo 158.3º del Código Procesal Penal que, tal como ha señalado el

Tribunal Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial, debe ser un elemento de

referencia en la aplicación de la ley por parte de los operadores de sistema de justicia

penal, la acreditación de un hecho mediante prueba indiciaria requiere la concurrencia

de los siguientes elementos: (i) que el indicio este probado; (ii) que la inferencia esté

basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y, (iii) en caso de indicios

contingentes, estos deben ser (a) plurales, (b) concordantes, (c) convergentes, y, (d) que

no se presente contra indicios consistentes. Estas pautas han sido explicitadas a través

del Acuerdo Plenario N° 1-2006/CJ-116 que establece que la acreditación de un hecho a

través de prueba indiciaria requiere de la concurrencia de las exigencias concretas

desarrolladas normativamente por el artículo 158.3º del Código Procesal Penal.


Antes del Codigo Procesal Penal del 2004, las referencias legales a la prueba indiciaria

(a alguno de sus elementos para ser más precisos) se encontraban limitadas al contenido

del artículo 77.6° del Código de procedimientos penales que exige como elementos

determinantes para la apertura de instruccion penal la concurrencia de indicios

suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. [ CITATION

Per00 \l 10250 ]

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