Capitulo 9 - 2011

Apuntes de Derecho Penal I. PUCV 2011. Profs.
Luis Rodríguez Collao / Guillermo Oliver Calderón 219
CAPITULO XX
EL PROCESO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA
PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO DE INDIVIDUALIZACIÓN
1. El principio non bis in idem
Este principio, generalmente expresado bajo la fórmula de no doble incriminación,

tiene en el ámbito sancionatorio un alcance muy vasto. Desde una perspectiva general, en
efecto, puede ser planteado como la prohibición que pesa tanto sobre la autoridad legislativa
como sobre la autoridad judicial, de no considerar -en miras a su sanción- más que en una sola
oportunidad la ilicitud y el reproche que mereciere cada conducta contraria al ordenamiento
jurídico.
En lo que respecta específicamente al proceso de individualización de la

responsabilidad penal, el principio aludido se traduce en que un mismo hecho o antecedente
fáctico no puede dar lugar más que a un criterio de medición de dicha responsabilidad, y en
que éste, a su vez, no puede ser considerado en más de una oportunidad con efectos que
operen en desmedro de la situación penal del individuo. Se trata, en consecuencia, de una
limitación impuesta a la actividad del órgano jurisdiccional.
Es prácticamente unánime el parecer doctrinal que lo considera un principio vinculante

para el órgano judicial, en cuanto tendría consagración legislativa en el artículo 63 inciso
primero del Código Penal, el cual dispone que "no producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por sí mismas constituyan un delito especialmente penado por la
ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo".
2. El principio de individualidad
Una de las manifestaciones del principio de personalidad de la responsabilidad penal

es, precisamente, la de que el proceso destinado a la cuantificación de dicha consecuencia
jurídica reviste un carácter estrictamente individual.
El proceso destinado a fijar la cuantía exacta de la pena, en efecto, no tiende a

determinar cuál es la sanción con que debe ser sancionado el delito, sino cuál es el castigo que
ha de imponerse a cada una de las personas que hubieren tenido intervención en el hecho.
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Luego, en caso de existir más de un sujeto penalmente responsable frente a un mismo

hecho delictivo, será necesario repetir todo el proceso de individualización tantas veces
cuantos fueren los individuos que se encontraren en aquella situación.
REGLAS PARA LA APLICACIÓN DEL SISTEMA
El proceso de individualización de la responsabilidad penal está guiado por una serie

de reglas, cuya observancia resulta obligatoria para el sentenciador:
a) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de delito consumado.
Así fluye con toda claridad de lo dispuesto por el artículo 50 del Código Penal.
b) Cuando la ley contempla una pena que se compone de varios grados, cada uno de ellos
se considera como una pena distinta.
Esta regla aparece expresamente contemplada en el artículo 57 CP. De modo que si un delito,
por ejemplo, tiene asignada como pena la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio,
debemos entender que aquél aparece sancionados con dos penas: la de presidio mayor en su
grado mínimo y la de presidio mayor en su grado medio.
c) Cuando la ley contempla penas diversas para un mismo delito, cada una de esas penas
se considera como si fuera un grado distinto. Así lo dispone el artículo 58 CP. De suerte
que si consideramos, por ejemplo, la penalidad del delito de parricidio (art. 390 CP.), esto es,
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, debemos entender que
dicho marco penal consta de tres grados: presidio mayor en su grado máximo, presidio
perpetuo y presidio perpetuo calificado porque cada una de esas penas ha de ser ficticiamente
considerada como si fuera un grado.
d) La pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar mayor o menor que
aquella que la ley fija de modo abstracto para el delito respectivo. Si bien esta regla no
aparece expresamente consignada en el texto de la ley, ella se deduce del conjunto de
preceptos que regulan el proceso de individualización de la responsabilidad criminal. La
concurrencia de circunstancias agravantes puede conducir a la imposición de una pena más
elevada que la prevista de modo general para el delito, y la influencia de circunstancias
atenuantes -y, también, otros factores, como veremos enseguida- pueden conducir a aplicar
una pena inferior a la prevista en la ley.
e) El aumento o disminución de las sanciones ha de efectuarse utilizando las escalas

graduales de penas. Para hacer efectivo el aumento o disminución de la pena contemplada
para cada delito, el Código Penal ha creado las llamadas escalas graduales de penas (Art. 59).
Dentro de cada escala, se enuncian en orden decreciente de gravedad las penas que la
componen. Luego, para determinar cuál es la sanción inferior o superior que corresponde
aplicar, verificamos cuál es el lugar que dentro de la escala respectiva ocupa la pena indicada
en el tipo, y enseguida subimos o bajamos, siguiendo dicha escala, el número de grados que
fuere necesario. Así, por ejemplo, si la pena asignada al delito fuera relegación menor en su
grado mínimo y tuviéramos que subir dos grados, arribaríamos a relegación menor en su grado
máximo, siguiendo la escala Nª 2.
Si por aplicación de este mecanismo llegáramos al tope máximo de la escala y todavía fuera
necesario seguir subiendo, se aplican las siguientes reglas, contempladas en el artículo 77 del
Código Penal:
- En la escala 1, debe imponerse presidio perpetuo calificado
- En las escalas 2 y 3, debe imponerse presidio perpetuo
- En las escalas 4 y 5, se impone la pena superior de la respectiva escala y además
reclusión menor en su grado medio.
Si, por el contrario, llegáramos al tope mínimo de la escala y todavía fuera necesario seguir
bajando, se impone siempre la pena de multa, cuya cuantía ha de fijarse de acuerdo con el
artículo 25 CP., atendiendo a la naturaleza de la infracción.
PRIMERA ETAPA DEL PROCESO: DETERMINACION DEL MARCO PENAL
1. El título de castigo
La primera etapa del proceso de individualización de la responsabilidad penal es, como

ya sabemos, la determinación del marco penal. Para saber cuál es el margen de penalidad que
tomaremos como referencia, debemos, en primer término, precisar cuál es el título de castigo.
Es decir el delito o delitos por el cual vamos a sancionar al individuo.
La determinación del título de castigo generalmente no ofrece dificultades. En la

mayor parte de los casos se trata de la ejecución de una sola conducta que trae como
consecuencia la configuración de un solo delito.
Tampoco se presentan dificultades cuando el legislador decide reunir en un mismo tipo

(y, en consecuencia, bajo un mismo marco de penalidad) varias conductas. Es lo que sucede
en los delitos de hipótesis copulativas, en los delitos habituales y en los delitos complejos.
Son delitos de hipótesis copulativas aquellos en los cuales el tipo demanda la

ejecución de dos o más conductas diversas. Es el caso de la figura de ejercicio ilegal de
profesión prevista en el artículo 213 del Código Penal.
Son delitos habituales aquellos en los cuales el tipo demanda la ejecución de una
misma conducta varias veces. Por ejemplo, la figura del artículo 367 del Código Penal.
Son delitos complejos aquellos en los cuales el tipo reúne dos o más conductas
diversas que, consideradas en forma aislada, de todos modos son constitutivas de delito. Por
ejemplo, la figura del artículo 372 bis del Código Penal.
Excepcionalmente, en cambio, puede suceder que un mismo sujeto haya realizado dos
o más conductas que encuadran en tipos diversos o en un mismo tipo varias veces, o bien que
una misma conducta aparezca captada por dos o más tipos o por uno mismo varias veces. Este
es el problema que se presenta en el delito continuado y en las figuras denominadas concurso
ideal de delitos, concurso material de delitos y concurso de leyes penales.
El factor que ha de tomarse en consideración para determinar el título de castigo es el

hecho delictivo. Se entiende por tal la conducta o conductas que el sujeto ha ejecutado con
todas sus circunstancias (tiempo, lugar, medios de ejecución, sujeto pasivo, etc).
Un mismo hecho puede dar lugar a dos o más títulos de castigo. Por ejemplo: el hecho
"muerte de Jaime" puede ser calificado como parricidio respecto de uno de los ejecutores y
como homicidio respecto de los otros.
2. El delito continuado
Está constituido por dos o más acciones u omisiones separadas por un cierto tiempo
que, no obstante integrar cada una de ellas por separado la misma figura fundamental de
delito, se valoran como un solo delito en razón a la homogeneidad de sus elementos.
Ningún precepto legal se refiere en nuestro país a esta clase de delito, no obstante lo
cual puede decirse que goza de considerable reconocimiento en la jurisprudencia y en la
doctrina nacionales.
Los elementos de este delito pueden clasificarse en objetivos y subjetivos. Del primer
orden son: la pluralidad de acciones u omisiones, la unidad de ley violada y, para algunos, la
identidad del sujeto pasivo. De índole subjetiva es el requisito de unidad de designio,
propósito, intención o dolo.
También se incluyen en la doctrina algunos elementos de carácter secundario que,

fundamentalmente, permiten dar por establecido alguno de los requisitos mencionados. Aquí
se ubican la unidad o identidad de ocasión, la conexión espacial y temporal, y el empleo de
medios semejantes.
 Elementos objetivos:
Pluralidad de acciones u omisiones. Lo que da lugar al delito continuado es que las

diversas acciones ejecutadas son, cada una de ellas, típicas. Por esa misma razón, debe
darse un cierto espaciamiento temporal entre ellas.
Realización del mismo tipo básico. También es indispensable que las diversas
acciones realizadas vulneren un mismo o semejantes preceptos legales. No se
requiere, entonces, que todas las conductas merezcan idéntica calificación; basta con
que las diversas figuras sean analogables, esto es, que puedan ser comprendidas como
manifestaciones de un tipo básico. Luego podrá darse tal homogeneidad entre un hurto
y un robo.
Identidad de sujeto pasivo. No todos los autores concuerdan en esta exigencia.

Tiende a uniformarse la doctrina en torno a la idea de que ella sólo es importante en
los delitos que protegen bienes personalísimos, tales como la vida, la salud, la libertad
(ambulatoria y sexual) y el honor; no así en los delitos de significación patrimonial.
 Elemento subjetivo
Sin duda, el elemento más controvertido es éste. Paralelamente a los caracteres

objetivos que denotan una cierta unidad en las acciones realizadas, se exige también un factor
aglutinante de índole subjetiva. Para muchos, es éste el factor decisivo y, en todo caso, el que
ha de justificar el tratamiento más benigno que se persigue con la figura del delito continuado.
Las múltiples posturas adoptadas al respecto puede reducirse a dos: las que reclaman
una unidad del elemento subjetivo, sea que se lo conciba como dolo, resolución, propósito o
deseo, y las que exigen una cierta continuidad entre las diversas resoluciones o dolos.
La primera alternativa, esto es, la que postula la unidad del dolo, propósito o intención,
tiene el grave inconveniente de que si el dolo es unitario, ha de serlo por abarcar de antemano
todas las acciones parciales en un propósito común. Pero si es así, esa misma perseverancia en
la intención delictiva, lejos de disminuir la reprochabilidad del hecho, la aumenta, lo cual no
concuerda con la búsqueda de un tratamiento más benigno para el procesado, a través de la
consideración unitaria de sus acciones para evitar la aplicación de las reglas agravatorias del
concurso real.
Más congruente se revela la segunda postura, que prefiere poner el acento en la

homogeneidad del dolo del agente, la cual vendría dada por obedecer todas las resoluciones
delictivas a circunstancias externas semejantes. Así, podrá afirmarse la existencia de un delito
continuado cuando el individuo haya actuado sucumbiendo en múltiples ocasiones a la
tentación provocada por las mismas o semejantes circunstancias motivantes a la comisión
delictiva. Al mismo tiempo, será posible afirmar que su reprochabilidad es menor en la
medida en que sus actos revelan una voluntad débil, con lo que el tratamiento unitario y
favorable de las diversas acciones adquiere justificación. Es ésta la tesis dominante en la
doctrina alemana.
En nuestro país, Etcheberry se pronuncia por la unidad de propósito o determinación,

mientras que Cury, adoptando una posición personal al respecto, señala que sólo habrá delito
continuado cuando la pluralidad de acciones obedezca a una necesidad objetiva de fraccionar
el ataque al bien jurídico que de otro modo no podría haber tenido lugar. Ello implica, claro
está, que la característica aglutinante de las diversas infracciones cometidas por el mismo
agente deja de ser de índole subjetiva y vinculada a la reprochabilidad, para pasar a ser de
carácter netamente objetiva y a ubicarse en el ámbito de lo injusto.
Disintiendo de este último autor, Garrido adhiere a ambas concepciones del elemento
subjetivo del delito continuado arriba descritas, esto es, tanto a la de la unidad como a la de la
continuidad u homogeneidad del dolo.
A nuestro parecer, la posición correcta es la que atiende únicamente a la semejanza de

las circunstancias motivantes del comportamiento del individuo, por ser la única que puede dar
sustento a un tratamiento unitario y más favorable a las diversas acciones delictivas ejecutadas
por él. Siendo posible recurrir a esta construcción doctrinal sólo en beneficio del procesado,
su justificación ha de encontrarse en una disposición subjetiva que trasunte una menor
reprochabilidad, y no a la inversa.
 Tratamiento penal
La lógica consecuencia de considerar que el delito continuado es uno solo, es la de

aplicarle la pena correspondiente al hecho único cometido. De este modo, si son varias las
conductas constitutivas de hurto o de apropiación indebida, por ejemplo, cabría simplemente
sumar el importe total de lo sustraído o del perjuicio, en su caso, e imponer la pena resultante.
La sanción para el conjunto de acciones pasa a ser idéntica, entonces, a la que habría sido
aplicable si el hecho se hubiera ejecutado por medio de una sola acción.
Lo dicho, en verdad, resulta fácilmente practicable cuando las conductas realizadas se

castigan con penas que se establecen sobre una base acumulable. Tal cosa ocurre en los casos
citados, pues en ellos la pena se calcula sobre la base de los valores económicos involucrados.
Pero en los demás casos, esto es, cuando las penas no admiten integración en una sola, la
búsqueda de una penalidad única para todas las infracciones conduce a optar por la pena
aplicable a una de ellas, concretamente la correspondiente a la infracción más grave.
3. El concurso ideal de delitos
Se denomina concurso ideal de delitos a la situación contemplada en el artículo 75 del

C. Penal, esto es, aquella en que un solo hecho configura dos o más delitos.
La generalidad de la doctrina indica que el concurso ideal puede ser de dos clases:
homogéneo o heterogéneo. El primer nombre se reserva para aquellos casos en que el hecho
realizado configura dos o más veces un mismo delito, mientras que se designa como
heterogéneo al concurso que se produce cuando el hecho único configura dos o más delitos
diversos. Hay, así, concurso ideal homogéneo si con un mismo artefacto explosivo se causa la
muerte de varias personas, o si a raíz de una maniobra desafortunada un conductor lesiona a
diversos individuos.
En cambio, configuran un concurso ideal heterogéneo, por ejemplo, las lesiones que se
causan con ocasión del acceso carnal de la violación, cuando por su gravedad no pueden
estimarse absorbidas por la pena de la violación (ej.: lesiones graves gravísimas art. 397 n° 1
CP.).
Como caso especial de concurso heterogéneo debe mencionarse el delito

preterintencional. Este tiene lugar cuando un individuo ejecuta dolosamente una conducta
delictiva, a raíz de la cual sobreviene otro resultado más grave que el querido por el agente,
pero en todo caso previsible e imputable a él a título de culpa. Sería, por ejemplo, el caso de
un delito de lesiones que provoca la muerte no querida de la víctima.
Tratamiento penal
El art. 75 CP, que "se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave".
La pena mayor asignada al delito más grave hace referencia, en el caso de las penas
compuestas de grados, al más alto entre éstos; y dentro de tal grado el juez procederá a fijar la
pena exacta de acuerdo al art. 69 CP.
Pero podría acontecer también que el cálculo de la pena así previsto condujera a una
penalidad superior a la suma de todas las que correspondería aplicar a las diversas figuras por
separado. Parece claro, sin embargo, que en tal situación correspondería aplicar la regla
general del art. 74 CP., respecto de la cual el art. 75 constituye una excepción, pues
indudablemente la finalidad de la ley ha sido la de otorgar un tratamiento más benévolo a las
figuras concurrentes -surgidas de un mismo hecho o ligadas en relación instrumental-, por lo
que la aplicación de la regla estudiada no puede conducir a un empeoramiento de la situación
del delincuente.
4. El concurso real o material de delitos
Hay concurso real cuando los diversos delitos imputados a un solo individuo tienen su
origen en hechos también diversos e independientes, ninguno de los cuales ha sido objeto de
juzgamiento.
En este caso, la pluralidad de valoraciones jurídicas no ofrece mayores dificultades

porque, a diferencia de lo que ocurre en el concurso ideal, todas recaen sobre hechos distintos.
De ahí la denominación de concurso real o material de delitos. Es indiferente la naturaleza de
los diversos delitos cometidos, como asimismo el grado de desarrollo que hayan alcanzado y
la clase de intervención que le hubiere correspondido en ellos al delincuente.
En el concepto recién apuntado se indica, además, que los hechos deben ser
independientes entre sí, expresión ésta que suele utilizarse para excluir el caso puntual del
delito continuado, que, como vimos, es analizado como un solo delito. Con todo, nada obsta a
que entre los delitos en concurso real haya uno o más que tengan el carácter de continuados.
Es también integrante de la definición de esta clase de concurso el elemento negativo

consistente en que no medie entre los diversos hechos una sentencia judicial ejecutoriada, pues
si tal fuere el caso, podrá apreciarse reincidencia, mas no concurso.
Sistemas de penalidad
En doctrina se reconocen varias posibilidades de regulación de la penalidad imponible

al autor de varios hechos delictivos:
 El sistema de la acumulación aritmética. Consiste en la aplicación de todas las penas

correspondientes a cada delito. Es, en verdad, la alternativa más simple, pues si al que
ofende un bien jurídico se le castiga con una pena, nada será más lógico que imponer dos
penas, o las que corresponda, a quien haga tal cosa con diversos bienes jurídicos.
 El sistema de la acumulación jurídica. Este criterio conlleva la imposición de una pena

más severa que la correspondiente al delito más grave, pero inferior a la suma de las penas
de todos los cometidos. A tal resultado puede llegarse por dos vías, ya sea agravando la
sanción asignada a la figura más grave (imponiéndola en su grado superior por ejemplo), o
bien atenuando la resultante de la suma de todas. La primera fórmula se conoce como
sistema de exasperación o asperación.
 El sistema de la absorción. Es el opuesto al primero, puesto que conduce a la sola

imposición de la pena asignada al delito más grave, la que no es objeto de incremento
alguno. Luego, se traduce en la impunidad de los demás delitos.
Tratamiento penal
En nuestro derecho, la regla general en esta materia se contiene en el artículo 74 del C.

Penal. Este precepto dispone lo siguiente:
Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a
las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando
no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en
orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala
respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las

cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otras penas de las
comprendidas en la escala gradual número 1.
Rige como norma general, entonces, el sistema de acumulación aritmética de las

penas, cuya ejecución práctica se ordena como sigue:
- Se cumplen simultáneamente las penas que así pueden serlo. Precisando un poco
más esta categoría, puede decirse, partiendo de lo obvio, que dos penas privativas de
libertad no admiten cumplimiento conjunto. Pero tampoco lo admiten éstas cuando
concurren con restrictivas de libertad, tal como se desprende de la última parte del
precepto. También es claro que las pecuniarias son compatibles con todas las demás.
En cambio, las de inhabilitación y ciertas penas especiales que impliquen la suspensión
de un derecho, como la privación de la licencia de conducir (art. 492 CP.), deben
comenzar a computarse después del período de privación de libertad, si la hubiere,
pues sería un caso de aquellos en que la ejecución conjunta haría ilusorio el
cumplimiento de las primeras.
- Si las penas no pueden cumplirse a la par, o si de ello hubiere de resultar ilusoria

alguna de las penas, su ejecución sucesiva se ordena según la precedencia indicada en
la escala respectiva, partiendo por las más graves. La excepción concerniente a las
restrictivas de libertad se justifica por la necesidad de asegurar la presencia del
delincuente para el cumplimiento de las privativas de libertad, aunque sean de menor
duración.
Primera excepción: la reiteración de delitos
De acuerdo al artículo 509 del Código de Procedimiento Criminal, recibe el nombre de

reiteración de delitos el concurso real de figuras delictivas de la misma especie.
El inciso final del precepto indicado precisa lo que debemos entender por tales: "Para
los efectos de este artículo se considerarán delitos de una misma especie aquellos que estén
penados en un mismo Título del Código Penal o ley que los castiga".
Con razón ha sido criticado el excesivo formalismo de este criterio, pues por
encontrarse ubicados dentro del mismo título del código resultan de la misma especie figuras
tan diversas como el homicidio y las injurias, mientras que por corresponder a títulos diversos,
el aborto y el infanticidio deben considerarse especies delictivas diversas.
Para el concurso real de delitos correspondientes a esta categoría (reiteración) el

artículo dispone dos reglas especiales:
Si las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito, se impone la pena
resultante de considerarlos como un todo, pero aumentada en uno, dos o tres grados.
En la práctica, esto es posible cuando las penas contempladas para las diversas figuras
se calculan sobre una base común que puede, además, acumularse. Así acontece con las penas
fijadas sobre la base de índices pecuniarios. Entre los que pueden considerarse de la misma
especie, cabe mencionar a vía de ejemplo el hurto (446), la estafa (467), la apropiación
indebida (470 n° 1), y algunas hipótesis de incendio (477) y daños (486 y 487). De este modo,
la apreciación como un solo delito de un hurto y una apropiación indebida obligará a sumar los
valores de lo sustraído y del perjuicio, respectivamente, para así llegar a una penalidad común,
que se elevará de uno a tres grados.
En cambio, si de acuerdo al factor que determina su penalidad, las infracciones no

pueden considerarse como un solo todo, "el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada una pena mayor,
aumentándola en uno, dos o tres grados" (art. 509, inciso segundo, CPP.).
El citado inciso resuelve expresamente el problema de si la determinación del delito

más grave supone la aplicación previa de las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal, en conformidad a los arts. 66 a 68 del C. Penal, pues ordena tomar en cuenta las
circunstancias del caso. Estimamos que este es el proceder correcto en todas las hipótesis
concursales y que, por tanto, no cabe sacar de aquí conclusiones a contrario sensu, aun cuando
así lo han sostenido algunos fallos de nuestros tribunales.
Para la elevación de la pena en ambas situaciones, no ha establecido el legislador

criterio alguno (salvo en la segunda hipótesis, que alude al número de delitos) por lo que
queda entregada a la prudencia del tribunal. Con todo, el incremento de la pena es siempre
obligatorio, por lo que la discrecionalidad judicial se circunscribe a la cuantificación de dicho
incremento.
El inciso tercero del art. 509 CPP. aclara expresamente un punto que ya nos había
suscitado dudas en torno a la aplicación del artículo 75 CP, esto es, si acaso ha de volverse a la
regla general del artículo 74 CP. cuando la aplicación del sistema de asperación conduzca a
penas mayores que las correspondientes a la suma de las imponibles a cada delito por
separado. La afirmativa del legislador, sin embargo, está redactada en términos facultativos,
pues indica que "podrán" aplicarse las penas conforme al art. 74 CP. No obstante ello, la
tendencia de nuestros tribunales -indudablemente correcta- es la de observar siempre la
acumulación aritmética cuando ella resulta menos gravosa para el condenado.
El art. 351 del nuevo Código Procesal Penal también regula el concurso material por
reiteración de delitos de la misma especie. Esta regulación presenta las siguientes diferencias
con respecto al art. 509 del Código de Procedimiento Penal:
a) Es aplicable sólo a los crímenes y simples delitos.
b) El aumento de pena que se prevé permite elevar ésta sólo en uno o dos grados.
c) Recogiendo la crítica que se hace al excesivo formalismo del inciso final del art. 509 del
Código de Procedimiento Penal, se consideran delitos de la misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico.
Segunda excepción: la reiteración de hurtos del art. 451
El mencionado artículo establece una regla de aplicación muy restringida, del siguiente
tenor:
En los casos de reiteración de hurtos a una misma persona, o a distintas

personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria,
recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando
por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su
grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.
Tercera excepción: el concurso medial
La segunda parte del inciso primero del artículo 75 CP., en efecto, se refiere a un caso
que parte de la doctrina denomina concurso ideal impropio, o -como suele hablarse en España-
concurso medial. De la lectura del precepto emana que el legislador dispensa un mismo
tratamiento, a los efectos de determinar las penas aplicables, al caso en que un hecho configura
dos o más delitos, que al evento en que "uno de ellos sea el medio necesario para cometer el
otro".
Las dudas que suscita esta parte del precepto son básicamente dos. Primero, ¿es éste
un caso de concurso ideal o, por el contrario, la norma cubre hipótesis que corresponden al
concurso real o material de delitos?, y, segunda, ¿qué significa que uno sea el medio necesario
para cometer el otro?
En lo que atañe a la primera interrogante planteada, la totalidad de la doctrina chilena

entiende que esta figura no corresponde a lo que en estricto rigor se denomina concurso ideal.
Hay aquí dos hechos que el legislador ha reunido en virtud de una ficción para efectos de
determinar la pena aplicable.
Por lo que respecta al alcance de la exigencia de que un hecho sea el medio necesario
para cometer el otro, es claro que dicha conexión debe apreciarse de acuerdo a la situación
concreta, pues una conexión necesaria no circunstancial, sino inherente, sólo se daría cuando
un delito nunca pudiera ser cometido sino precedido del otro, pero, en este evento, lo que en
verdad se produce es un concurso aparente de leyes penales y no una pluralidad de delitos,
como veremos más adelante.
Así, se ha fallado que si para cometer un delito de estafa se adultera un carnet de

identidad, se produce un concurso ideal impropio, pues la falsificación de instrumento público
es en tal evento el medio necesario para perpetrar la defraudación.
5. El concurso aparente de leyes penales
Hay concurso aparente de leyes penales cuando, pese a configurar uno o más hechos
las hipótesis de dos o más figuras penales, una sola de éstas es suficiente para aprehender el
desvalor de todos ellos.
Ello ocurrirá cuando el o los hechos en cuestión admitan ser encuadrados en más de
una figura delictiva, no obstante lo cual razones de orden lógico o valorativo conduzcan a la
conclusión de que sólo puede tener aplicación un tipo penal, y no todos los que aparentemente
concurren en el mismo supuesto.
Principios de solución
a) El principio de especialidad
Es quizás el más obvio de todos, pues no representa más que la aplicación de un

criterio general de interpretación: la ley especial deroga a la general.
De este modo, se presentará una relación de especialidad entre dos o más preceptos
penales cuando, si bien todos cubran el supuesto de hecho, uno de ellos lo describa en mayor
detalle que los restantes. Así, la conducta del que mata a su padre puede encuadrarse
textualmente en el art. 391 Nº2 CP., que sanciona el homicidio simple, y en el art. 390 del
mismo código, que castiga el parricidio. Pero de entre ambas disposiciones, la última es la
única aplicable, pues en ella se contempla con mayor precisión el hecho juzgado.
En los casos de especialidad se da una relación lógica (género a especie) entre las
diversas hipótesis delictivas, de suerte que la más detallada supone siempre la realización de
las restantes. Así, el infanticidio (art. 394) es una subclase de parricidio, el que, a su vez, es
una subcategoría dentro del homicidio. Según la configuración de los hechos, corresponderá
siempre aplicar uno solo de ellos.
b) El principio de subsidiariedad
Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura delictiva sólo
puede tener aplicación por defecto de otra, sea que ello se encuentre expresamente establecido
en la ley, o bien que pueda deducirse del sentido de sus normas.
En términos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera consideran que

el principio que nos ocupa no cuenta con autonomía ni presta mayor utilidad. Subyace en este
planteamiento la creencia errónea de que este criterio es una concreción del de especialidad.
En realidad no es así. Para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de que

formalmente los tipos penales concurrentes sean aplicables. Por eso, cuando el ámbito de la
tipicidad de un delito se traza por exclusión de los casos contemplados en otra figura delictiva,
por lo general no habrá relación de subsidiariedad, sino de especialidad. De allí que no sea un
ejemplo de subsidiariedad expresa el artículo 473 CP., pues ninguno de los engaños que allí se
sancionan pueden concurrir a la vez con la estafa propiamente tal: su figura es residual, y no
subsidiaria.
En cambio, sí cabe apreciar subsidiariedad expresa, entre otros, en los artículos 168,
176, 183, 325 y 488 del C. Penal. El primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin
haber tomado parte en la emisión o introducción al país de moneda falsificada (a que se refiere
el art. 167), se la hubiere procurado a sabiendas y la hubiere puesto en circulación.
Evidentemente, ambos preceptos describen situaciones diversas, pero no en relación de género
a especie. Por eso, si no se le hubiera dado carácter subsidiario al art. 168, éste y el art. 167
serían aplicables (en principio) al individuo que, habiendo tomado parte en la emisión del
dinero falso, lo pusiera luego en circulación.
También existe subsidiariedad expresa entre los supuestos de los artículos 15, 16 y 17
del C. Penal. y constituye consagración general y explícita de este principio, en materia de
circunstancias modificatorias, el artículo 63 CP., en cuanto prescribe que carecen de efecto
agravatorio las circunstancias incorporadas a la descripción de un delito.
Ahora bien, la aplicación verdaderamente interesante de este principio se da, desde

luego, en los supuestos en que no existe un pronunciamiento explícito de la ley. En general, la
relación tácita de subordinación puede afirmarse siempre que del sentido de una norma se
desprenda que ella no pretende ser aplicada en presencia de otra posible calificación más grave
del hecho, lo que en el fondo acontecerá en caso que una de ellas constituya una forma más
grave o acabada de ataque al mismo bien jurídico. Así, por ejemplo, cabría sostener que el
delito de amenazas de cometer algún atentado en contra de una persona, contenido en el art.
296, es subsidiario, en todos sus supuestos, respecto de la realización efectiva de tal propósito.
Es éste, además, el criterio de solución en el concurso aparente entre la figura de falsedad
documental y su posterior uso en el tráfico jurídico.
También se resuelven así los siguientes grupos de supuestos:
- Los casos en que un mismo individuo realiza comportamientos tanto de

autoría, como de participación o encubrimiento respecto de un mismo delito, situación que, en
nuestro derecho se encuentra expresamente resuelta.
- Los delitos que se configuran en el curso hacia la realización del ataque más
grave al mismo bien jurídico. Así, no se sancionan las lesiones que conducen a la muerte.
Tampoco los actos preparatorios especialmente punibles, ni la tentativa configurada en camino
a la consumación que después se produce. También son subsidiarios los delitos de peligro
respecto de los de lesión del mismo bien, siempre que el peligro no vaya más allá del
menoscabo efectivamente producido. La misma relación se da entre la comisión dolosa y
culposa de un mismo delito (como cuando el conductor imprudente deja morir con dolo al
transeúnte que acaba de arrollar).
De acuerdo a lo expuesto, casi todas las hipótesis tratadas por la doctrina nacional
como concreciones del principio de absorción, deben ser consideradas como de subsidiariedad
expresa o tácita. Pues no se trata de que un desvalor absorba a otro, sino de que, de acuerdo al
sentido de una determinada norma, se desprende que ésta deja de tener vigencia frente a
hechos subsumibles en otros preceptos que describen manifestaciones más intensas del mismo
atentado.
c) El principio de consunción o absorción
Este principio supone una determinada relación valorativa entre dos o más preceptos.
Según él, frente a la concurrencia de dos o más preceptos debe darse aplicación exclusiva al
tipo penal que incluya en sí el desvalor de los demás. Ello también se expresa diciendo que un
delito absorbe el injusto de los demás. En otros términos, la implicancia entre los preceptos no
es lógica, sino valorativa.
No se trata de tipicidades totalmente independientes, sino en cierto modo conectadas,

por lo que cabe pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una de ellas al penar
la otra. Ello es precisamente lo que diferencia este criterio del de subsidiariedad, pues esta
última relación se da cuando un precepto es de aplicación auxiliar, es decir, cuando sólo opera
a falta de otro más grave que venga al caso. En cambio, la relación de consunción supone que
una figura comprende también el desvalor de la otra, lo cual puede establecerse con base en un
cierto nexo típico entre ambas.
Por lo general, puede apreciarse consunción respecto de los hechos típicos que acompañan
normalmente a otro más grave. Es el caso del robo, que generalmente va acompañado de
violación de morada.
SEGUNDA ETAPA: LA PONDERACION DEL DELITO Y DE LA

INTERVENCIÓN
DEL SUJETO
DELITO DELITO TENTATIVA

CONSUMADO FRUSTRADO
AUTOR TODA LA PENA UN GRADO MENOS DOS GRADOS

(ART. 50) (ART. 51) MENOS
(ART. 52)
COMPLICE UN GRADO MENOS DOS GRADOS TRES GRADOS

(ART. 51) MENOS MENOS
(ART. 52) (ART. 53)
ENCUBRIDOR DOS GRADOS TRES GRADOS CUATRO GRADOS

MENOS MENOS MENOS (ART. 54)
(ART. 52) (ART. 53)
En todos estos casos, la rabaja rebaja se efectúa utilizando las escalas graduales de
penas, y si un delito tiene asignadas varias penas o varios grados de una pena, la rebaja se
efectúa a partir de la pena o del grado inferior (art. 60 reglas 1ª y 2ª). Por ejemplo: si la pena es
"presidio mayor en cualquiera de sus grados" y tengo que sancionar al cómplice de delito
frustrado, efectúo la rebaja a partir del grado inferior, que es "presidio mayor en su grado
mínimo" y como debo bajar dos grados, me queda "presidio menor en su grado medio".
Respecto de las faltas hay que tener presente que sólo se castigan cuando han sido
consumadas (art. 9º); que respecto de ellas no se castiga el encubrimiento (art. 17) y que los
cómplices son castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponde a los
autores (art. 498)
Esto es sin perjuicio de las reglas especiales que en ciertos casos establece la ley (art.
55 CP.) Ejemplo: art. 450 inc. 1° CP..
TERCERA ETAPA: PONDERACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATORIAS
El sistema reglado de individualización de la responsabilidad penal que caracteriza a

nuestro Código, tiene una de sus mayores expresiones de formalismo en el campo de la
fijación de los efectos de las circunstancias modificativas de ella.
En efecto, los artículos 65 a 68 CP. le señalan al juez una serie de reglas que precisan
de qué modo debe computar las circunstancias concurrentes en el hecho. Para ello, distingue
el tipo de pena a que se haya llegado en virtud de las fases anteriores de individualización de la
responsabilidad, y el número y clase de circunstancias que adjetivan el hecho concreto.
Sobre esta base, la ley desarrolla un esquema en el que al juez únicamente le otorga un
cierto margen de arbitrio en lo relativo a tres puntos bien precisos. Así frente a la concurrencia
de varias circunstancias de distinto signo, el juez debe proceder a compensarlas racionalmente,
lo cual implica que ha de atender fundamentalmente a su valor propio (arts. 66, 67 y 68,
incisos finales, CP.).
En el mismo caso indicado, y si aún quedaren varias agravantes o varias atenuantes

una vez realizada dicha compensación, el legislador le entrega cierta autonomía al juez en lo
que atañe a la posibilidad de imponer una pena superior o inferior, de acuerdo a la escala penal
correspondiente, pues, en general, queda a la discrecionalidad de éste decidir si eleva o no la
pena al grado siguiente (arts. 67 inciso quinto, y 68 inciso cuarto, CP.), o si, en el evento
contrario, la rebaja en uno, dos o tres de ellos (arts. 66 inciso tercero, 67 inciso cuarto y 68
inciso tercero, CP.), si procediere.
Por último, queda todavía otro reducto de discrecionalidad para el juez en lo respecta a
la determinación de la pena precisa dentro del grado a que hubiere llegado por aplicación del
todas las reglas anteriores, materia que norma el artículo 69, y que será analizado en forma
separada de cuanto concierne al efecto propio de las circunstancias modificativas de
responsabiidad penal.
En todo caso, deben tenerse presentes en este lugar las consideraciones efectuadas en
lo tocante a la inherencia de dichas circunstancias y a su comunicabilidad, como asimismo, las
reglas básicas que presiden el esquema legal de determinación de la penalidad sobre la base de
los diversos factores que inciden en ella.
Reglas legales de determinación
Como acabamos de señalar, la ley regula los efectos generales de las circunstancias
modificatorias sobre el marco de la penalidad, atendiendo a su número y, principalmente, a la
divisibilidad o indivisibilidad de la pena en cuestión.
Al respecto, son cuatro los preceptos que abordan las distintas alternativas posibles: el
art. 65, que alude al hecho sancionable con una sola pena indivisible; el art. 66, aplicable
cuando las penas imponibles al hecho sean dos indivisibles; el art. 67, que lo es en el caso que
la pena sea sólo un grado de una divisible; y el art. 68, que se pone en los eventos restantes, a
saber, cuando la penalidad corresponda a la combinación de una o más indivisibles con uno o
más grados de penas divisibles, o bien, cuando sólo consista en diversos grados de una que sí
admite división.
Pese a lo dicho, no seguiremos el esquema planteado por la ley, pues estimamos

preferible referirse a los efectos generales que pueden tener las circunstancias modificatorias,
conforme a su naturaleza y número, y no repetir lo ordenado por los artículos 65 a 68 CP.
Conviene señalar, antes de entrar a dicho examen, una regla general implícita en toda
esta regulación, según la cual, sin perjuicio de algunas excepciones, la configuración de una
sola circunstancia, ya sea atenuante o agravante, no permite subir o bajar del marco penal
asignado al hecho, ascendiendo o descendiendo en la escala de penas respectiva.
1. Efectos derivados de la concurrencia de una agravante
Si sólo concurre en el hecho sometido a enjuiciamiento una sola circunstancia

agravatoria, o bien, si concurriendo varias, la compensación de éstas con una o más atenuantes
también configuradas en el caso concreto deja subsistente sólo una agravante, los efectos son
los siguientes:
a) Tratándose de una pena indivisible, la agravante no tendrá efecto alguno (art. 65), lo
cual es una aplicación directa de la regla implícita aludida, en orden a que una sola
circunstancia no permite exceder del marco penal aplicable al hecho. Si tal es la norma, y
atendido que la pena es indivisible, no es posible variación alguna.
b) En cambio, en el caso que la pena asignada al hecho esté compuesta de dos

indivisibles, se abre la posibilidad de que el juez imponga, de entre ambas, la mayor. Esto es
justamente lo que ordena el art. 66 CP. con carácter imperativo para el juez. Cabe agregar que
el hecho que la ley aluda al grado máximo en este caso, se debe a la aplicación de la regla
contenida en el art. 58 CP.
c) En el supuesto de que la pena sea un grado de una divisible (art. 67), la ley ordena
imponer su mitad superior. Es decir, si la pena es presidio menor en grado máximo (3 años y
un día a 5 años), el juez está obligado a fijar una sanción superior a los 4 años, aunque dentro
de ese tramo tenga todavía cierta libertad para fijar la duración exacta del presidio.
d) En los supuestos de combinación entre divisibles e indivisibles, o simplemente de

penalidad compuesta de dos o más divisibles, a los que se refiere el art. 68 CP., el efecto de
una agravante también se acomoda a las particularidades del caso, de modo que la regla que
aquí da el legislador está redactada en términos negativos: el juez no puede imponer el grado
(incluyendo en este concepto, eventualmente, también una pena indivisible) inferior. Así, si
son dos los grados, los efectos son similares a los señalados en la letra “b)” anterior, pero si
son más, sólo se excluye el tramo mínimo de los imponibles. De este modo, si la pena fuere
presidio mayor en cualquiera de sus grados, el juez sólo se vería impedido de aplicar el grado
mínimo, pero le restarían aún los dos superiores.
Aparte de ciertos supuestos de agravantes especiales (por ej., arts. 400 y 447 CP.), que
obviamente tienen un efecto propio, más severo, la ley contempla, asimismo, un efecto más
gravoso para una circunstancia agravatoria de aplicación general, cual es la regulada en el
inciso segundo del art. 72 CP. Esta norma se pone en el evento que un individuo mayor de
edad se valga de menores de 18 años para cometer el delito; en tal caso, se aplica al primero
"la pena que le habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado". Luego,
se trata de una elevación obligatoria al grado siguiente, si bien es el juez quien aprecia en
conciencia si acaso el adulto se ha prevalido del menor.
2. Efectos derivados de la concurrencia de una atenuante
Como en el caso precedente, si sólo se ha configurado una atenuante, o es sólo una de

éstas la que subsiste a la compensación de circunstancias concurrentes, se producen las
siguientes consecuencias, de acuerdo con la índole de la pena asignada al hecho:
a) Cuando la pena es una indivisible (art. 65), tampoco puede haber efecto alguno, en
la medida en que una sola circunstancia común no modifica el grado de penalidad.
b) Si las indivisibles son dos, se produce el efecto opuesto del indicado en la letra b)
anterior, a saber: el juez debe aplicar el grado mínimo (art. 66).
c) Si la pena es un solo grado divisible, acontece también lo opuesto a lo indicado en

la letra c) precedente: se impone la mitad inferior del grado.
d) En los casos comprendidos en el art. 68 CP., de los múltiples grados de penalidad,

el juez deberá descartar el máximo.
Ahora bien, estas reglas generales se ven alteradas en tres casos especiales,
concernientes a atenuantes aplicables a toda clase de delitos.
El primero de ellos es el contemplado en el art. 73 CP., relativo a las eximentes

incompletas configuradas por la concurrencia de la mayor parte de los presupuestos requeridos
por la ley para eximir de responsabilidad penal en cada caso. El efecto de esta hipótesis, y que
confiere el carácter de privilegiada a la atenuante contenida en el art. 11 Nº1 CP., es el de
obligar al juez a reducir la pena por lo menos en un grado, quedando a su arbitrio conceder una
rebaja de hasta dos o tres, partiendo, obviamente, del mínimo de la pena asignada al hecho.
Una segundo supuesto de excepción se contiene en el inciso primero del art. 72 CP.,
que regla el tratamiento penal, también privilegiado, que debe darse a los menores de 18 años
que hubieren de ser condenados, por haber delinquido con discernimiento. La pena a imponer
será la inferior en grado al mínimo de los señalados en la ley para el delito de que sea
responsable.
El tercer caso es el contenido en el art. 68 bis, que contempla la posibilidad de que el

juez, ante la concurrencia de una sola circunstancia atenuante, pueda considerarla muy
calificada e imponer también la pena inferior en grado al mínimo de la señalada al delito.
3. Efectos derivados de la concurrencia de dos o más agravantes
En caso de configurarse, o restar aún de la compensación que hubiere tenido lugar, dos
o más circunstancias agravantes, los efectos son los siguientes:
a) Si la pena es una indivisible, no se produce efecto alguno, pues el art. 65 CP. no

prevé este caso.
b) Si, en cambio, consta de dos grados indivisibles, y dado que el art. 66 CP. tampoco
regula esta situación, sólo se producirá el efecto contemplado para cuando concurre una sola
agravante: se impondrá el grado máximo de los previstos en la ley para el hecho.
c) De acuerdo al art. 67 inciso quinto, CP., si hay dos o más circunstancias que
agravan un hecho sancionado con una pena divisible, el tribunal puede imponer la superior en
un grado. Es decir, la elevación al grado siguiente no es obligada, aunque si no opta por ella,
cuando menos tendrá que aplicar la mitad superior de la divisible prevista para el hecho, según
hemos expuesto más arriba.
d) También en los supuestos de pluralidad de grados divisibles o de combinación de

penas de una y otra naturaleza, la ley faculta al juez para imponer la pena superior en grado, si
se dan dos o más agravantes en el hecho.
4. Efectos derivados de la concurrencia de dos o más atenuantes
A diferencia de lo que ocurría respecto de la configuración de dos o más agravantes -

que, en los casos de una o dos penas indivisibles no producían efecto alguno, y que sólo
permitían elevar la pena en un grado, en los demás supuestos-, la concurrencia de dos o más
atenuantes tiene efectos comparativamente más intensos, pues siempre habilitan al juez para
bajar en uno o dos grados la pena.
Ello es así en las hipótesis contempladas en los arts. 65, 66 y 67 CP., y se acentúa más
aun en el caso previsto en el art. 68 CP., esto es, varios grados todos divisibles o combinados
con una pena indivisible, ya que en presencia de tal penalidad el tribunal puede bajar la
sanción hasta en tres grados.
La rebaja prevista en estos artículos nunca es obligatoria para el juez. Por otra parte,
para decidir en punto al número de grados a rebajar en cada caso, los arts. 66 inciso tercero, 67
inciso cuarto, y 68 inciso tercero, CP., le señalan al juez la siguiente regla: deberá atender al
número y entidad de las circunstancias concurrentes, lo cual, en realidad, parece bastante
obvio.
CUARTA ETAPA: DETERMINACION DE LA CUANTIA EXACTA DE LA PENA
El Código Penal chileno contempla dos disposiciones, que constituyen la culminación

del proceso de individualización de la responsabilidad penal y que confieren a los jueces un
importante grado de discrecionalidad.
Tales disposiciones son el artículo 69 CP., que resulta aplicable a la determinación de

todas las penas regidas por el proceso que hemos expuesto a lo largo de estas páginas, y el
artículo 70 CP., que se refiere específicamente a la determinación de la pena de multa.
En la primera de esas disposiciones la ley obliga a considerar dos aspectos: el número

y entidad de las circunstancias modificatorias que concurrieren en cada caso concreto y la
mayor o menor entidad del mal causado con el delito. En el segundo precepto, en cambio, el
legislador dispone que se tome en consideración, por una parte, el mismo parámetro relativo a
las circunstancias modificatorias recién indicado, como también las facultades económicas del
delincuente.
Estos factores, como tendremos ocasión de explicar enseguida, ofrecen un amplio

margen de posibilidades al juez para aplicar criterios de individualización vinculados con los
distintos aspectos que constituyen el sustrato valorativo de la responsabilidad criminal. En el
caso del artículo 69 CP., la labor del juez se circunscribe a la fijación de una cuantía exacta
dentro de los márgenes de la pena a que hubiere arribado luego de efectuar las fases de
individualización referidas al delito y a las circunstancias modificatorias. En el caso del
artículo 70 CP., en cambio, el ámbito de las facultades del tribunal es mucho más amplio,
puesto que no se restringe a unos márgenes preestablecidos, como en el caso anterior.
1. La cláusula general del artículo 69 del C. Penal
a) El número y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes
La mayor dificultad que ofrece la consideración de este factor es el de su

compatibilización con el principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 del C. Penal.
Como tuvimos ocasión de examinar, cada una de las circunstancias modificatorias es objeto de
valoración al momento de determinar el grado de la pena que corresponde aplicar frente a cada
delito, de modo que al considerarla nuevamente pareciera obvio que, por lo menos en
principio, se estaría efectuando una doble valoración de los hechos en que tales circunstancias
consisten, lo cual, si bien no despierta mayor recelo en el caso de las circunstancias atenuantes,
resulta, en cambio, inaceptable cuando se trata de aquellas que permiten elevar la sanción.
Como expresa Zaffaroni, esta situación atenta "contra la lógica de la individualización de la
pena, porque implicaría una desvaloración doble: se le desvalora para agravar la escala penal y
para individualizar la pena dentro de esa escala agravada".
En concepto de Etcheberry, esta ponderación de las circunstancias concurrentes que

efectúa el juez por aplicación de lo preceptuado en el art. 69 CP., es aplicable en todos los
casos, y se diferencia de aquella ponderación que conduce a aumentar o disminuir la pena,
según las reglas de los arts. 65 a 68 CP., en que, en este caso, se trata de una consideración
global o de conjunto de las mismas para fijar la cuantía exacta del castigo.
Conforme a nuestro parecer, no existe atentado alguno contra el principio non is in

idem, porque, poniéndonos en el caso de las agravantes, que es el que puede suscitar algún
grado de conflicto, el solo hecho que la concurrencia de una o más de ellas le permita al juez
llegar a cierto grado de penalidad, no representa ningún obstáculo conceptual para que,
conforme al arbitrio que se le otorga dentro de éste, concluya que el único tramo exacto de la
penalidad que refleja la gravedad del hecho circunstanciado, es, incluso, el máximo de dicho
grado. Se trata, en consecuencia, de un efecto perfectamente normal de las circunstancia
modificatorias, y no de una segunda consideración de las mismas.
Es más, quien quisiera sostener que esta parte del artículo 69 CP. resulta violatoria del
principio aludido, tendría previamente que afirmar -lo que es insostenible- que las agravantes
sólo le permiten al juez subir la pena y, en su caso, llegar al tramo superior de penalidad, pero
no lo habilitan para, dentro de ese grado, imponer otra sanción que no sea el mínimo de éste,
pues sólo partiendo de esa base cabría pensar que la estimación de las mismas agravantes para
fijar ahora la magnitud exacta de la pena pudiera ser inadmisible a la luz del mencionado
principio, en cuanto permitiría imponer cualquier pena dentro del grado correspondiente.
Finalmente, así como la mención que la norma efectúa al número de las circunstancias
que concurrieren no ofrece dificultades, sí podría presentarlas, el punto relativo a qué ha de
entenderse por entidad de las mismas. En concepto de Rivacoba, esta última expresión
permite dar cabida a una valoración del contenido de antijuridicidad o de culpabilidad de cada
circunstancia.
b) El mal causado por el delito
Respecto de este segundo factor a que debe atender el juez, Etcheberry afirma que él
comprende todas las consecuencias perjudiciales que se deriven de la infracción, "aunque no
estén consideradas en la tipificación del delito para los efectos de la penalidad".
Sosteniendo lo contrario, Rivacoba arguye que una tal interpretación de esa cláusula
conduciría a resultados violatorios del principio de legalidad, pues, en la medida en que se
trasciende el tipo penal para ponderar circunstancias, no ya propias del mismo, como sería la
entidad del resultado típico producido, sino otros elementos que nada tienen que ver con la
previsión legal de la conducta, el juez pasaría a ocupar el lugar del legislador. Esa desmedida
extensión atribuida al criterio legal mencionado acabaría por vulnerar, asimismo, el principio
de culpabilidad, puesto que no habría manera de que el delincuente llegara a abarcar con su
conocimiento y voluntad las repercusiones colaterales de su actuación antes de llevarla a cabo.
En su opinión, por consiguiente, el vocablo mal "aquí no puede significar sino el

resultado característico del delito, el grado de lesión o daño que se haya producido del
correspondiente bien jurídico, o la situación de riesgo eficaz en que se le haya colocado". De
ahí que este factor de medición de la responsabilidad penal no deba aplicarse sino a los delitos
cuya antijuridicidad consista "en una disminución del bien jurídico, o en impedir o restringir
su goce o ejercicio". No resultaría aplicable, entonces, respecto de los delitos que supongan la
destrucción del bien jurídico, por no ser ésta susceptible de cuantificación.
En realidad, la prevención de este último autor es completamente acertada. Sin

embargo, tampoco se puede soslayar que la redacción de la norma da a entender que el juez
puede ponderar el daño causado, aun cuando diga relación con circunstancias ajenas al tipo
penal o a las contempladas como agravantes o atenuantes del mismo.
En primer lugar, la ley no alude al mal causado por la acción del autor, sino al causado
por el delito mismo, el cual de suyo, si es material, integra ya el resultado dañoso. Por
consiguiente, el mal causado por el delito no puede ser el que forma parte del mismo, sino el
que excede a él.
Junto a ello, hay otros dos elementos que refuerzan esta interpretación; el primero es
que, concordante con lo señalado, el Código no habla de la mayor o menor gravedad o
intensidad del daño, sino que se refiere a la mayor o menor extensión del mismo, lo que
nuevamente sugiere que la ley le pide al juez considerar elementos trascendentes al tipo.
Por último, de seguirse la interpretación que propone Rivacoba, la norma sería

francamente inútil, puesto que sólo ordenaría tomar en cuenta la magnitud del injusto para la
determinación exacta de la pena, lo cual significaría tanto como decirle al juez que considere
para tal fin la gravedad del delito mismo. Además de obvia, la inclusión expresa de este
criterio resultaría ociosa. De no existir este precepto, y dado que los arts. 65 a 68 CP. le
permiten al juez moverse discrecionalmente dentro del grado de penalidad a que hubiere
llegado después de ponderar las circunstancias concurrentes, si acaso las hubiere, sin duda
aquél llegaría a la misma conclusión por su propia cuenta: que para fijar la pena es preciso
atender a la gravedad del hecho concreto realizado.
Por estas consideraciones, creemos que efectivamente el artículo 69 CP, última parte,
alude a repercusiones ajenas, tanto al tipo delictivo como a las circunstancias modificativas de
responsabilidad penal. Mas, teniendo en cuenta que la consagración constitucional explícita
del principio de legalidad, e implícita del de culpabilidad, impide conceder tal amplitud
discrecional al juez para agravar la situación del procesado, pensamos que la aplicación de
aquella cláusula sólo puede repercutir en favor de éste, pudiéndosele, en consecuencia,

imponer el mínimo de la pena correspondiente aun cuando la intensidad de la lesión
representada por el delito mismo pudiere sugerir una sanción algo mayor.
Concediendo este alcance a la norma, no sólo se salvan las objeciones de

inconstitucionalidad, sino que además, es posible aplicarla bajo el criterio de la necesidad de
pena, entendiendo que la escasa entidad objetiva del daño consiguiente al delito puede
disminuir en algo la imperiosidad de aquélla, de modo que, aun en presencia de una
culpabilidad mayor del delincuente, el juez podría estimar que las necesidades de prevención
general son menores en el caso concreto juzgado, por la escasa relevancia alcanzada por las
repercusiones del hecho.
Ahora bien, la interpretación sostenida de este artículo confiere utilidad a la norma,

tanto en lo que concierne a la ponderación de las circunstancias modificatorias, como en lo
que atañe a los elementos ajenos a la descripción legal del hecho. Respecto de las primeras,
porque ella viene a aclarar un punto que podría ofrecer dificultades -como de hecho las ha
suscitado por largo tiempo en la doctrina- y que dice relación con si acaso es posible ponderar
tales circunstancias dentro del marco al que se ha llegado en virtud de las mismas, para fijar
puntualmente la pena proporcionada al caso; como ya hemos visto, la aclaración de la norma
es en sentido positivo: nada se opone a que el juez realice esa ponderación. Y, en cuanto al
segundo factor mencionado por la ley, su inclusión es indispensable, si es que se quiere
otorgar al juez la facultad de aminorar la pena (conforme a la interpretación restrictiva que le
hemos dado) en virtud de la levedad de los efectos concretos provocados por el hecho descrito
en forma abstracta en la ley.
De ahí que la disposición analizada no excluya, obviamente, la posibilidad del tribunal

de ponderar, tanto en ausencia como en concurrencia de circunstancias modificativas, el
injusto -daño o intensidad del peligro concreto generado (por ejemplo, en la tentativa) por el
comportamiento típico- y la culpabilidad -como intensidad del reproche o de la imputación
subjetiva del hecho a su autor.
2. La cláusula del artículo 70 del C. Penal
Como es sabido, de conformidad con lo que dispone el art. 21 CP., la multa es una
pena común a los crímenes, simples delitos y faltas, y el art. 25, en su inciso sexto, se encarga
de precisar su monto respecto de los crímenes, de los simples delitos y de las faltas.
Para la determinación de la cuantía específica de la multa, la ley ha contemplado

normas específicas que la sustraen al régimen general, en el que ella sólo aparece considerada
en tanto grado inmediatamente inferior a la última pena prevista en todas las escalas (art. 60
inciso primero, CP.). En consecuencia, la determinación de la multa queda regida únicamente
por las reglas especiales que contempla el art. 70 CP.
El inciso primero de esta disposición señala que para la imposición de esta pena, el
tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le permite imponerla, tarea que debe
efectuar considerando exclusivamente dos parámetros, a saber: las circunstancias atenuantes o
agravantes del hecho, y "principalmente, el caudal o facultades del culpable".
De entre estos factores, es indudable que la ley confiere primacía a las facultades
económicas del delincuente. Es principalmente en atención a éstas que debe fijarse el monto a
pagar por cada individuo.
De ahí que no tenga sentido intentar aplicar a su respecto un esquema fijo de

atenuación, como el previsto por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la
consumación y para las formas de intervención que no constituyen autoría. Si el patrimonio
de cada individuo determina el marco de referencia en vista al cual el juez debe imponer la
multa, conforme a los límites legales que la rigen, es perfectamente posible que el cómplice
acaudalado deba soportar una multa superior a la que, en definitiva, se imponga al autor del
mismo delito que carece de bienes. E incluso, si el caudal del primero es muy considerable,
nada impide que el juez le imponga el máximo de la multa prevista en la ley, cuando en
consideración al mismo sólo éste resulte proporcionado.
Este factor es el único que puede garantizar, respecto de la multa, una cierta igualdad
en el trato penal. De no seguirse este camino, sería ilusorio pretender que cumpliera alguna
función preventiva o retributiva.
Respecto de las circunstancias modificatorias, cabe destacar que el precepto que nos
ocupa sólo contiene una referencia genérica a tales figuras, sin vincularla, como ocurre en la
norma que lo precede, al número y entidad de las mismas. No obstante la amplitud de los
términos, nos inclinamos a pensar que el legislador alude a las contempladas en los artículos
11, 12 y 13 del C. Penal. En efecto, al consignar un catálogo de atenuantes y agravantes, la ley
lo hace de un modo general, aplicable a totalidad de las infracciones regidas por dicho texto,
cualquiera que sea la pena con que aparezcan conminadas. Luego, por mucho que la multa
quede excluida de la aplicación del sistema general de individualización de la responsabilidad
penal, el principio de taxatividad que rige en materia de circunstancias modificatorias afecta
también a los delitos sancionados con pena de multa.
La disposición en análisis, con todo, permite al tribunal imponer una multa inferior al
monto señalado en la ley, en casos calificados, siempre que no concurran circunstancias
agravantes. Asimismo, se prevé la posibilidad de que el tribunal autorice al condenado para
pagar la multa por parcialidades, dentro de un límite que no exceda de un año. En tal evento, el
no pago de una sola de las parcialidades hará exigible el total de la multa adeudada.

Capitulo 9 - 2011

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Apuntes de Derecho Penal I. PUCV 2011. Profs.

Luis Rodríguez Collao / Guillermo Oliver Calderón 219

PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO DE INDIVIDUALIZACIÓN

1. El principio non bis in idem

Este principio, generalmente expresado bajo la fórmula de no doble incriminación,

En lo que respecta específicamente al proceso de individualización de la

Es prácticamente unánime el parecer doctrinal que lo considera un principio vinculante

Una de las manifestaciones del principio de personalidad de la responsabilidad penal

El proceso destinado a fijar la cuantía exacta de la pena, en efecto, no tiende a

Luego, en caso de existir más de un sujeto penalmente responsable frente a un mismo

REGLAS PARA LA APLICACIÓN DEL SISTEMA

El proceso de individualización de la responsabilidad penal está guiado por una serie

e) El aumento o disminución de las sanciones ha de efectuarse utilizando las escalas

PRIMERA ETAPA DEL PROCESO: DETERMINACION DEL MARCO PENAL

La primera etapa del proceso de individualización de la responsabilidad penal es, como

La determinación del título de castigo generalmente no ofrece dificultades. En la

Tampoco se presentan dificultades cuando el legislador decide reunir en un mismo tipo

Son delitos de hipótesis copulativas aquellos en los cuales el tipo demanda la

El factor que ha de tomarse en consideración para determinar el título de castigo es el

También se incluyen en la doctrina algunos elementos de carácter secundario que,

Pluralidad de acciones u omisiones. Lo que da lugar al delito continuado es que las

Identidad de sujeto pasivo. No todos los autores concuerdan en esta exigencia.

Sin duda, el elemento más controvertido es éste. Paralelamente a los caracteres

Más congruente se revela la segunda postura, que prefiere poner el acento en la

En nuestro país, Etcheberry se pronuncia por la unidad de propósito o determinación,

A nuestro parecer, la posición correcta es la que atiende únicamente a la semejanza de

La lógica consecuencia de considerar que el delito continuado es uno solo, es la de

Lo dicho, en verdad, resulta fácilmente practicable cuando las conductas realizadas se

3. El concurso ideal de delitos

Se denomina concurso ideal de delitos a la situación contemplada en el artículo 75 del

Como caso especial de concurso heterogéneo debe mencionarse el delito

4. El concurso real o material de delitos

En este caso, la pluralidad de valoraciones jurídicas no ofrece mayores dificultades

Es también integrante de la definición de esta clase de concurso el elemento negativo

En doctrina se reconocen varias posibilidades de regulación de la penalidad imponible

 El sistema de la acumulación aritmética. Consiste en la aplicación de todas las penas

 El sistema de la acumulación jurídica. Este criterio conlleva la imposición de una pena

 El sistema de la absorción. Es el opuesto al primero, puesto que conduce a la sola

En nuestro derecho, la regla general en esta materia se contiene en el artículo 74 del C.

respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las

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Así, se ha fallado que si para cometer un delito de estafa se adultera un carnet de

5. El concurso aparente de leyes penales

Es quizás el más obvio de todos, pues no representa más que la aplicación de un

En términos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera consideran que

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