Resumen: El Tribunal Constitucional (TC) abrió de oficio un proceso para

examinar la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres,

artículo que les permite a éstas fijar los precios de los planes de sus
afiliados según la determinación de grupos de personas según sexo y edad
y la calidad de cotizante o carga.

Posturas a favor de la Inconstitucionalidad del articulo 38

I. Tribunal constitucional en requerimiento de inaplicabilidad.

Sentencia Rol 1287 (Santiago, ocho de septiembre de dos mil

nueve)

Introduccion

DECIMOSEXTO. Que el artículo 1º, inciso primero, de la Carta Política,

umbral del Capítulo I de ella, dedicado a las Bases de la

Institucionalidad, proclama que: “Las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos”, principio matriz del sistema institucional vigente

del cual se infiere, con claridad inequívoca, que todo ser humano, sin

distinción ni exclusión, está dotado de esa cualidad, fuente de los

derechos fundamentales que se aseguran en su artículo 19. El mismo

precepto, esta vez en su inciso cuarto, impone al Estado el deber de

servir a la persona humana y de promover el bien común, para lo cual

ha de contribuir, es decir, concurrir con otros, a la realización de esa

finalidad esencial, con pleno respeto a los derechos y garantías

declarados en la Carta Fundamental. Por último, el inciso final del

artículo comentado obliga al Estado a dar protección a la población y a

asegurar la participación, con igualdad de oportunidades, en la vida

nacional;

DECIMOSÉPTIMO. Que de la dignidad, valor que singulariza a toda

persona humana, se deriva un cúmulo de atributos como el derecho a la

vida, a la integridad física y psíquica, a la protección de la salud y a la

seguridad social, cuyo ejercicio legítimo la Constitución exige respetar

siempre, incluyendo la esencia inafectable de lo garantizado en ellos;

Derechos afectados:

Sentencia Rol 1273 (Santiago, veinte de abril de dos mil diez)

19 nº2

Que la diferenciación por sexo y edad que permite el artículo 38 ter de la

Ley N° 18.933, impugnado en estos autos, establece un trato desigual para
igualdades esenciales, como son:
i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas nacen (inciso
primero del artículo 1° de la Constitución)
ii) la igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la
participación en la vida nacional (inciso quinto del artículo 1º de la Ley
Fundamental)
iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer (oración final del inciso
primero del número 2° del artículo 19 de la Constitución)
iv) la igualdad de acceso a las acciones de salud (inciso segundo del número
9° del artículo 19 de la Constitución).
- Que la diferenciación por sexo y edad que permite el artículo 38 ter de la Ley N°
18.933 es arbitraria, expresión que el Diccionario de la Lengua Española define como
“acto o proceder contrario a la justicia”. Independientemente de los conceptos que se
tengan de justicia, ninguno resulta conciliable con el aumento de precio en la medida en
que aumenta la vulnerabilidad de las personas por el paso del tiempo y la condición
orgánica de mujer, como en el caso de autos. La expresión arbitraria que usa nuestra
Constitución encontró una precisión jurisprudencial en sentencia de la Corte Suprema
de 15 de junio de 1988, que refuerza este parecer al admitir que “la ley pueda hacer
diferencias entre grupos siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto
es, contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional” (citada en
Alejandro Silva Bascuñán, ob. cit., p. 124);

19 nº9

- Con este aumento no ha sido respetada la proporcionalidad de las

prestaciones que exige un contrato válidamente celebrado, que por
mandato de la Constitución y con sujeción a lo ya expresado debe siempre
tender a maximizar el goce del derecho a la protección de la salud y no a
dejarlo sin vigencia efectiva, v. gr., al impedir que la cotizante mantenga el
régimen privado de atención al cual había resuelto acogerse.
- Con ello, lejos de permitir el acceso a las prestaciones correlativas, las
dificulta y, en el caso extremo, cuando la afiliada no puede seguir pagando
el nuevo costo del plan, cual sucedería en el caso concreto analizado,
conforme lo ha denunciado la requirente, quedaría obligada a abandonar el
sistema privado de salud que había escogido para incorporarse al
equivalente público.

19 nº 18

En virtud de esa naturaleza se torna constitucionalmente inaceptable el

incremento de las cotizaciones en el tiempo por el solo hecho del
envejecimiento natural del cotizante y/o de los beneficiarios del respectivo
plan, toda vez que forma parte del sentido intrínseco de la seguridad social
proteger a la persona de los estados de necesidad derivados de
contingencias vitales de universal ocurrencia, como es el riesgo de enfermar
y el envejecimiento natural. La circunstancia expuesta hace que la
existencia misma de los reajustes periódicos del precio del plan de salud
previsional sólo por el aumento de edad, que consagra el precepto legal
impugnado en autos, independientemente de la iniquidad de su cuantía, por
estar expresada en múltiplos del precio base, resulte inconciliable con el
derecho a la seguridad social, constitucionalmente garantizado en el
numeral 18º del artículo 19 de nuestra Ley Fundamental, precepto que
obliga al Estado a asegurar el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones básicas uniformes y a supervigilar el adecuado ejercicio de ese
derecho.

- Que, entre los objetivos propios de la seguridad social, se halla el cuidado

de la salud, mediante acciones médicas, sean ellas preventivas, curativas o
de rehabilitación.

- Que, en apoyo a lo concluido en el considerando anterior, debe tenerse

presente que tanto estas instituciones (ISAPRES) como el contrato que ellas
suscriben con sus afiliados son de “salud previsional” y la previsión,
conforme expresa Goñi Moreno, “contribuye a los fines de la Seguridad
Social mediante la cobertura de riesgos y contingencias que amenazan al
hombre y a su núcleo familiar a lo largo de su existencia”

-La previsión parte del presente y se dirige al futuro; convierte el capital de

hoy en beneficio que se dispensará mañana, ajustándose a cálculos sobre
los probables riesgos que amenazan al género humano. Se erige así la
previsión, más que en virtud, en necesidad; ha dejado de constituir una
generosidad voluntaria, para convertirse en una aportación forzosa.
(Guillermo Cabanellas)

- Que este Tribunal juzga que la aludida uniformidad resulta vulnerada si el

costo de las cotizaciones para el asegurado, por el disfrute de unas mismas
prestaciones, se ve acrecentado por el mero hecho de progresar en edad, lo
que al mismo tiempo produce, como natural efecto, el menoscabo del
ejercicio adecuado del derecho a la seguridad social del requirente;

II. Profesores de Derecho Constitucional que presentaron su

posición en la audiencia pública citada por el Tribunal
Constitucional. (Pablo Contreras, Gonzalo García)

- El artículo 38 ter no cumple el estándar constitucional exigido para el

desarrollo legislativo. Sólo señala que podrá existir una tabla de factores por
sexo y edad para grupos de beneficiarios, dejando la regulación completa a
“instrucciones de general aplicación” de la Superintendencia de Salud,
vulnerando la reserva de ley que exige la regulación del principio de
igualdad, especialmente el imperativo del art. 19 N° 2 que establece que ni
la ley ni la autoridad podrán establecer diferencias arbitrarias.

- La norma indica que las personas pertenecientes al seguro privado de

salud se deben agrupar por tipos de beneficiarios según su sexo y edad,
independiente de la posición sanitaria de cada persona (riesgo). El problema
constitucional es que la incorporación a determinados grupos de personas
por el sólo hecho de cumplir una edad y pertenecer a un sexo determinado
obliga a éstas a soportar planes más caros independiente de su buen,
regular o mal estado de salud. Así, una mujer que pasa de los 59 a los 60
años ve elevado su plan considerablemente simplemente por ser mujer y
cumplir un año más.

- La tercera inconstitucionalidad es la inversión de la libertad de elegir el

sistema de salud. La premisa constitucional es que las personas puedan
elegir si ingresan al sistema público o privado de salud, pero al disponerse
planes que suben considerablemente los precios según su sexo y edad se
altera esta libertad, y es la Isapre, en definitiva, la que ejerce esa libertad
de elección. Estas Instituciones determinan, a través de la fijación de los
costos de los planes, quienes ingresan y quienes se van del sistema

- Los reajustes por riesgo de los usuarios conforman un esquema en que las
empresas terminan expulsando a través de alzas de tarifas a los afiliados
cuando ya éstos les resultan muy caros, al tiempo que hacen recaer sobre
las mujeres toda la carga de la maternidad.