SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL

PUBLICAÇÃO DA DECISÃO
DO ACÓRDÃO Processo nº E-04/091/663//2013

No D.O. 04 / 04 / 2018 Data: 07/05/2013 Fls: ______

Governo do Estado do Rio de Janeiro
Fls.: 05 Rubrica:______________ ID 4272861-4
Secretaria de Estado de Fazenda e
Planejamento
Conselho de Contribuintes

Sessão de 21 de fevereiro de 2018 CONSELHO PLENO

RECURSO Nº - 62.366 ACÓRDÃO Nº 8.979

INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº - 83.090.081

AUTO DE INFRAÇÃO Nº - 03.413455-1

RECORRENTE – PEIXARIA MARTINHO LTDA

RECORRIDA - FAZENDA ESTADUAL

RELATOR - CONSELHEIRO GRACILIANO JOSÉ DE ABREU DOS SANTOS

Participaram do julgamento os Conselheiros Graciliano José de Abreu dos

Santos, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Roberto Lippi Rodrigues, Gisela Pimenta
Gadelha Dantas, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Antonio Silva Duarte, Charley
Francisconi Velloso dos Santos, Ricardo Garcia de Araujo Jorge, Paulo Eduardo
de Nazareth Mesquita, Fábia Trope de Alcântara, Antonio Soares da Silva,
Rubens Nora Chammas, Luciana Dornelles do Espírito Santo, Priscila Haidar
Sakalem e Marcos dos Santos Ferreira.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO POR

CERCEAMENTO DE DEFESA.
O lançamento em discussão observou todos os
elementos essenciais previstos no artigo 74 do
Decreto 2.473/79, não incorrendo em nenhuma das
hipóteses de nulidade prevista no artigo 48 do
mesmo diploma legal.
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA.

PRELIMINAR DE DILIGÊNCIA.
O lançamento foi feito com a observância de todos
os elementos essenciais garantidores de sua
validade, sendo a realização de diligência
desnecessária para a solução do litigio.
PRELIMINAR DE DILIGÊNCIA REJEITADA

ICMS. OMISSÃO RECEITA. INFORMAÇOES

OBTIDAS JUNTO AS ADMINISTRADORAS DE
CARTÃO.
É legítima a exigência do imposto e aplicação de
penalidade diante da Constatação de omissão de
receita tributável, resultante do confronto entre as
informações legalmente fornecidas pelas
administradoras de cartão de crédito e /ou débito e
os dados das operações de circulação de
mercadorias fornecidos à SEFAZ nas GIAs-ICMS.
RECURSO DESPROVIDO.
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RELATÓRIO

Trata-se de Auto de Infração exigindo do contribuinte ICMS e

MULTA, por omissão de receitas relativa a saídas de mercadorias tributadas
verificada em confronto das informações fornecidas pelas administradoras de
cartão de crédito e/ou débito ou similar com quem o contribuinte opera e as
informações declaradas pelo contribuinte à SEFAZ-RJ nas GIAs-ICMS.
Foram apontados como infringidos os artigos 2º, inc. I, art. 3º, inc.I
e art. 47, Inc. I, da Lei nº 2657/96 c/c art. 104, do Livro VI, do RICMS/00 e
aplicada a penalidade prevista no art. 59, inc. VIII, da Lei 2657/96, com redação
da Lei nº. 3040/98.
Inconformado, o contribuinte apresentou impugnação de fls.
11/25.
A Junta de Revisão Fiscal julgou Procedente Auto de Infração em
decisão de fls. 49/58
Irresignado com a decisão a quo, o contribuinte apresentou
Recurso Voluntário, fls.
A Representação da Fazenda manifestou-se, às fls., no sentido
de que seja negado provimento ao recurso.
A Quarta Câmara deste Conselho, por maioria de votos, negou
provimento ao Recurso Voluntário. A decisão restou assim ementada:

“ICMS. OMISSÃO DE RECEITA.

MERCADORIA TRIBUTADA.
É legítima a exigência do imposto, bem
como da penalidade, do contribuinte, por
falta de recolhimento do ICMS relativo à
saída de mercadorias tributadas,
conforme apurado em procedimento
fiscal.
DESPROVIMENTO DO RECURSO
VOLUNTÁRIO ”
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Mantendo-se irresignado, o Contribuinte apresentou Recurso

Especial a este Conselho Pleno requerendo, preliminarmente, a nulidade do Auto
de Infração por (i) ferir, inarredavelmente, a inviolabilidade dos sigilos bancários,
ínsitos no inciso XII da CRFB/88 e na LC 105/01, regulamentada pelo Decreto
Federal 3724/01; e (ii) implicar sua lavratura em cerceamento do direito de
defesa, visto não trazer a autuação a indispensável descrição circunstanciada do
fato punível e demais elementos, necessários e suficientes, para se determinar,
com segurança a infração que teria sido cometida. No mérito, alega que a
fiscalização não levou em conta no seu levantamento as mercadorias sujeitas a
substituição tributária, as importadas que já tiveram grande parte do imposto
recolhido na etapa anterior, bem como a receita decorrente da cobrança de
couvert artístico. Ao final solicita a realização de diligência listando os quesitos a
serem respondidos quando da sua feitura.
Chamada novamente a se manifestar, a Douta Representação da
Fazenda, opinou pelo seu Desprovimento.
É o relatório

VOTO DO RELATOR
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO POR CERCEAMENTO DE DEFESA

De início observamos que não procede a alegação da Recorrente

de que o seu direito de defesa teria cerceado em razão da falta no Auto da
descrição circunstanciada do fato punível e dos demais de elementos,
necessários e suficientes, para determinação com segurança da infração.
Diferentemente do alegado pela Recorrente o Auto de infração
traz em seu relato descrição clara da infração cometida, pormenorizando as
razões que levaram a autuação e demonstra, mediante planilhas em anexo, fls.
07/09, como foi apurada a diferença entre operações realizadas pela Recorrente
com as Administradoras de Cartão com as quais opera e as informações por ela
à SEFAZ-RJ nas GIAs-ICMS.
Com efeito, o lançamento em discussão observou todos os
elementos essenciais previstos no artigo 74 do Decreto 2.473/79, não incorrendo
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em nenhuma das hipóteses de nulidade prevista no artigo 48 do mesmo diploma

legal.
Assim sendo, rejeito a preliminar de nulidade do Auto por
cerceamento de defesa.
As demais razões de nulidade do Auto apontadas pela
Recorrente: quebra de sigilo bancário e ofensa a LC 105/01 e ao Decreto Federal
3724/01, se confundem com o mérito, e com ele serão analisadas.

DA PRELIMINAR DE DILIGÊNCIA.

De igual modo, não há porque se acolher o pedido da Recorrente

para realização de diligência visando esclarecer os critérios adotados para a
lavratura do Auto, visto que, como já dito acima, o lançamento foi feito com a
observância de todos os elementos essenciais garantidores de sua validade.
Assim sendo, como base no disposto no art. 32, § 1º 1 do Decreto
2473/79, rejeito o pedido de conversão do julgamento em diligência por entender
ser mesma desnecessária para a solução do litigio.

MÉRITO.

Melhor sorte não assiste a Recorrente em sua alegação de que a

obtenção pelo Fisco de informações junto as administradoras de cartões
implicaria em violação do sigilo bancários, ínsito no inciso XII da CRFB/88 e na
LC 105/01, regulamentada pelo Decreto Federal 3724/01
A captação de informações junto as Administradoras de Cartão de
Crédito encontra-se amparada na legislação estadual. A Lei 05/75 (Código
Tributário do Estado do Rio de Janeiro), em seu art. 189, assim estabelece, in
verbis:

1
Art. 32. As diligências, inclusive perícias, serão ordenadas pela autoridade julgadora, de ofício, por solicitação da
autoridade lançadora ou do autor do procedimento, ou a requerimento do sujeito passivo.
§ 1.º A autoridade julgadora poderá indeferir as diligências e perícias que considerar prescindíveis ou impraticáveis, bem
como impugnar os quesitos impertinentes, formulando os que julgar necessários.
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Art. 189. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar

à autoridade administrativa todas as informações de que
disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de
terceiros:
I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II - os bancos, casas bancárias, caixas econômicas e demais
instituições financeiras;
III - as empresas de administração de bens;
IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V - os inventariantes;
VI - os síndicos, comissários e liquidatários;
VII - as empresas administradoras de cartões de crédito
ou débito, relativamente às operações ou prestações de
serviço realizadas por contribuinte do imposto; (grifei)
VIII - as empresas administradoras de shopping centers ou
assemelhados;
IX - as empresas de informática e profissionais autônomos
que desenvolvem programas aplicativos para uso em
equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF e para emissão
de documentos fiscais e escrituração de livros fiscais por
sistema eletrônico de processamento de dados;
X - quaisquer outras entidades ou pessoas que a Lei designe,
em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou
profissão.
Parágrafo único - A obrigação prevista neste artigo não
abrange a prestação de informação quanto a fatos sobre os
quais o informante esteja legalmente obrigado a observar
segredos em razão de cargo, ofício, função, ministério,
atividade ou profissão.

No mesmo sentido, temos o Código Tributário Nacional (CTN),

recepcionado pela Constituição de 1988 com o status de lei complementar, que
em seu art. 197, II, já dizia da obrigação das instituições financeiras de, mediante
intimação, escrita, prestarem informações sobre os bens, negócios e atividades
de terceiros.
Ora, uma vez disponibilizadas as informações, porque não
poderia o fisco examiná-las e, verificando indícios flagrantes de irregularidades,
como é o caso, delas fazer uso.
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Lembremo-nos que é a própria constituição Federal em seu no

art. 145, § 1º, que faculta à administração tributária, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, identificar o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte, para conferir pessoalidade aos impostos.
Registre-se que o que lançamento fiscal traz é uma presunção
juris tantum de omissão de receita passível, portanto, de ser ilidida pelo
contribuinte, no curso do PAT, no qual lhe é assegurado o pleno exercício do
direito de defesa.
Não vejo a obtenção de dados junto as administradoras de cartão
na forma como vem sendo feita, qual seja limitada ao informe do montante mensal
movimentado pelos contribuintes do imposto estadual em suas operações
comerciais, como de quebra de sigilo de dados bancários.
Ademais, o acesso as informações em questão encontra-se
restrita as autoridade fiscais envolvidas diretamente no caso, ou seja, ficam
protegidas pelo sigilo fiscal, não podendo ser divulgadas a terceiros. A divulgação
destes dados sigilosos constitui crime previsto no artigo 325 do Código Penal.
A controvérsia dos autos já chegou ao Judiciário (Apelação Civil
nº 0492302-58.2012.8.19001- TJ/RJ. Desembargadora Elisabete Filizzola
Assunção), que a nosso ver bem decidiu a questão, concluindo que a espécie não
se aplica o art. 6º da Lei Complementar 105, mas sim, outros artigos da mesma lei
(art. 1º, § 3º, VI c/c art. 5º), que deixam claro que a só identificação dos titulares
das operações e o acesso aos montantes globais mensalmente movimentados
não são vedados ao Fisco. Confira-se:

“Art. 1º As instituições financeiras conservarão

sigilo em suas operações ativas e passivas e
serviços prestados.
§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo:

VI – a prestação de informações nos termos e

condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o,
5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar.

Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive

quanto à periodicidade e aos limites de valor, os
critérios segundo os quais as instituições
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financeiras informarão à administração tributária

da União, as operações financeiras efetuadas
pelos usuários de seus serviços.
(Regulamento)

§ 1o Consideram-se operações financeiras, para

os efeitos deste artigo:

XIII - operações com cartão de crédito;

§ 2o As informações transferidas na forma do

caput deste artigo restringir-se-ão a informes
relacionados com a identificação dos titulares
das operações e os montantes globais
mensalmente movimentados, vedada a inserção
de qualquer elemento que permita identificar a
sua origem ou a natureza dos gastos a partir
deles efetuados.

§ 4o Recebidas as informações de que trata

este artigo, se detectados indícios de falhas,
incorreções ou omissões, ou de cometimento de
ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá
requisitar as informações e os documentos de
que necessitar, bem como realizar fiscalização
ou auditoria para a adequada apuração dos
fatos.”

Fica claro, portanto, que a obtenção das informações junto às

operadoras de cartão de crédito/débito pelo Fisco não configura quebra do sigilo,
eis que fundada no art. 5º da LC105/2001.
Por fim no que diz respeito a alegação da Recorrente de que a
fiscalização não levou em conta no seu levantamento as mercadorias sujeitas a
substituição tributária, as importadas que já tiveram grande parte do imposto
recolhido na etapa anterior, bem como a receita decorrente da cobrança de
couvert artístico, cumpre esclarecer o seguinte.
A falta de emissão do documento fiscal de saída, que é a
conclusão que se chega diante da situação fática descrita no Auto, torna
impossível a identificação de valores a serem abatidos da receita omitida. Não há
como se comprovar que determinadas operações de entrada de mercadorias já
tributadas pela sistemática da substituição tributária ou quando da importação,
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possuem ligação com a receita omitida. Assim como também não há como se
verificar se os valores omitidos se referem se decorrem da cobrança de couvert
artístico.
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova da ocorrência das
referidas operações.
Isto posto, voto pelo DESPROVIMENTO do Recurso Voluntário,
para manter em sua integralidade a decisão Cameral.
É o voto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente

PEIXARIA MARTINHO LTDA e Recorrida FAZENDA ESTADUAL.
Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do
Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de
nulidade do auto de infração, nos termos do voto do Conselheiro Relator. No
mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do
Conselheiro Relator. Vencidos os Conselheiros Antonio Silva Duarte e Ricardo
Garcia de Araujo Jorge.
CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do
Rio de Janeiro, em 21 de fevereiro de 2018.

GRACILIANO JOSÉ ABREU DOS SANTOS

RELATOR

MARCOS DOS SANTOS FERREIRA

PRESIDENTE

/PSA/