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PATRIA POTESTADMarco teórico general

Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)PERÚ

I. Introducción

La procreación es el acto biológico generador de descendencia que produce efectos


legales (hecho jurídico) que se van a establecer de manera plena con la
determinación de la filiación. Es por ello que procreación y filiación implican
elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia, uno generador de vida y
otro consecutor de relaciones paterno filiales.
Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cumpliendo
con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistiéndolos, protegiéndolos y
representándolos. La relación paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones
familiares entre padres e hijos dándose la denominada autoridad paternal que
obedece a la obligación que tienen los padres en la formación de sus hijos.
Como medio de realización natural, la familia tiene como uno de sus fines cuidar la
persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los
padres dentro de la institución de la Patria Potestad. Así, los padres cuidan y
defienden a su descendencia; esta es una obligación propia, innata y connatural en
el ser humano.

II. Antecedentes y evolución


La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre todas
las personas libres que constituían su familia. El era señor de todos (autorictas
patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tenía una fuente de poder
absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene Petit indica que la potestad paternal
significó un derecho riguroso y absoluto del jefe de familia, análogo a los del amo
sobre el esclavo, que tenían sobre la persona y bienes de sus hijos. En el derecho
antiguo vemos que la Patria Potestad más que un privilegio era una facultad, un
poder, una atribución en favor del padre y revestía un carácter despótico, entrañando
un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella.
El Derecho consuetudinario francés varió el carácter absoluto de la Patria Potestad
y fue con la Revolución Francesa que se reestructuró la esencia romana de esta
institución procediéndose a suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la
institución del usufructo legal.
Esta situación se va aligerando con la humanización del derecho positivo, con la
consagración de la teoría de la defensa de la persona, con la liberalización de las
relaciones familiares y con el ejercicio del poder tuitivo del Estado en protección de
la familia.
La legislación comparada, a decir de Fernández Clérigo, ha evolucionado
enormemente en materia de Patria Potestad sea,
1) concentrado y atribuyendo poderes sólo al padre,
2) otorgando poderes subordinados a la madre y
3) estableciendo la igualdad entre el padre y la madre. Todo ello ha generado la
creación de relaciones jurídicas equilibradas en el Derecho de Familia, en la que
surgen las facultades recíprocas entre las partes intervinientes.
III. Conceptos generales

Actualmente, la Patria Potestad no implica una relación de familia vertical (padre-


hijo) sino una de relación de familia horizontal (padre-hijo) en la que tanto uno
como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se
toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su
finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus
hijos.
Como refiere Fernández Clérigo la Patria Potestad implica una función tuitiva de
carácter social y casi público sobre los hijos menores .Es tanto un derecho como
un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de
sus hijos, así se configura como un típico caso de derecho subjetivo familiar en el
que la facultad (derecho) está estrechamente relacionada con la obligación (deber)
entre las partes.
Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la
capacidad de los hijos. Como es lógico desde el momento de la concepción surge
un sujeto de derecho que merece la más amplia protección en su aspecto
sicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa tutelar, que
corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la
capacidad para poder defenderse por si mismo y administrar su patrimonio.
La Patria Potestad es la conditio sine qua non de la relación paterno filial. Se
deriva de ella. De manera tal que el término filiación implica, de por sí Patria
Potestad, ya que ésta se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad de los
padres sobre sus hijos, de allí que más que un derecho sea una consecuencia de
la filiación. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiación sin
Patria Potestad (en los casos extinción, suspensión de la misma) pero no puede
haber Patria Potestad sin filiación.

IV. Denominación

La conformación terminológica de esta institución viene del latín Patria potestas o


Potestad del pater familia.
Hoy se emplean de manera indistinta los términos Patria Potestad, autoridad
paterna, autoridad paternal o relación parental. Sin embargo, la denominación más
acorde es la de autoridad de los padres o responsabilidad parental que, como dice
Eduardo Zannoni(4) traduce con más precisión las transformaciones que ha
experimentado la familia en estos últimos tiempos.

V. Definición

La Patria Potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley


reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y
cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos
adquieran plena capacidad.

VI. Características

La Patria Potestad tiene las siguientes características:


Derecho subjetivo familiar, ya que la Patria Potestad lleva implícita relaciones
jurídicas recíprocas entre las partes, padres-hijos e hijos-padres. Ambos tienen
derechos-obligaciones y facultades- deberes que cumplir.Se regula por normas de
orden público, al estar de por medio el interés social, de allí que sea nulo todo
pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique su regulación legal.Es una
relación jurídica plural de familia, ya que no es un derecho exclusivo de los padres,
a pesar que sean estos quienes deban asistencia protección y representación a
sus hijos menores.Se ejerce en relaciones de familia directas o inmediatas de
parentesco, esto es que la Patria Potestad le corresponde al padre y al hijo.Su fin
es tuitivo, cual es la defensa de la persona y patrimonio de los hijos menores de
edad.Es intransmisible, como dice Lafaille(5), la Patria Potestad reconocida por la
ley en razón de la paternidad, es intransmisible de manera tal que el padre o la
madre que se desprenden de sus deberes y derechos a favor de otro, realizan un
abandono que produce las sanciones del caso. Esta característica, también
conocida como de indisponibilidad o inalienabilidad, implica que las facultades
derivadas de la Patria Potestad son de orden público. El poder paterno no puede
cederse en todo o en parte. Los padres delegan, sin embargo, el derecho y
obligación de educar y controlar al hijo, cuando lo interna en un colegio(6).Es
imprescriptible, no se pierde por la prescripción, sin embargo puede decaer o
extinguirse.No es perpetua, pues puede extinguirse o restringirse. Su carácter es
de temporalidad.Es irrenunciable, es decir de motu proprio no puede restringirse
las relaciones jurídicas de ella originadas. Si alguien la detenta tiene derecho a
exigir su ejercicio. Su renuncia determinaría el incumplimiento de la obligaciones
que la ley señala.

VII. Objetivo

La Patria Potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a


los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, de allí que
como diga Cornejo Chávez, se presenta como una institución de amparo y defensa
del menor que “no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de
cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia
personalidad”(7).
Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la
integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomática (salud, educación),
social (recreo, diversión) y patrimonial (pecuniaria).
Como dice Zannoni, citando a Cafferata, “la Patria Potestad satisface el proceso
biológico de la procreación, el que no se agota en el hecho biológico de procrear,
sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presunción de ley, los hijos
adquieren la plena capacidad de obrar”(8). En otras palabras, la Patria Potestad
complementa legalmente las consecuencias de la procreación a través de la
protección y educación de la descendencia.
Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar moderno la
Patria Potestad se ejerce en interés de la familia en general y de la sociedad, ya no
sólo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del
padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el interés del grupo
familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la
persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra legislación, así como lo
establece el Código de familia de Panamá la autoridad de los padres se establece
tomando en consideración el interés superior del menor y de la familia (art. 318).
VIII. Naturaleza jurídica

Es una típica institución de Derecho de Familia que configura una relación jurídica
subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir con
intereses jurídicos reconocidos expresamente por la ley a efectos de proteger a los
hijos menores de edad en armonía a los intereses de la familia y de la sociedad.
Las relaciones jurídicas contenidas en la Patria Potestad implican derechos-
deberes, es decir una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las
partes, lo que configura como un típico derecho subjetivo de familia.
Más que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus
hijos, de allí que estos deban realizar todo lo conducente para lograr el
desenvolvimiento físico e intelectual del sujeto a Patria Potestad y en caso de
abandono o descuido el Estado podrá hacer cesar la Potestad conferida.
Lleva implícitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la
descendencia y concluyen cuando ésta adquiere capacidad y autosuficiencia,
alterándose el vínculo jurídico de manera tal que son los hijos, ahora, los que
deberán protección a los padres.
Es de considerar que más que un derecho natural, la Patria Potestad es una
función social de la familia cuyo fin es la formación y protección del menor. Es en
este sentido que el Código de Familia Boliviano (arts. 244 y ss.) estructura la base
de esta institución indicando que su fin es la protección familiar a los incapaces y
se realiza a través de la autoridad de los padres.

IX. Sujetos
La Patria Potestad sólo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y
de primer orden, como son de padres e hijos.
Fernández Clérigo explica que existe una condición fija y afirmativa: que se trate
de menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se
hallen emancipados. Asimismo, existe una condición afirmativa, aunque
contingente: que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al
ejercicio de la Patria Potestad, y una circunstancia negativa: que no estén
incapacitados ni impedidos para tal ejercicio(9).
En tal sentido las sujetos intervinientes son:

1. Padres

Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal se les denomina padres de
familia.
Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administración del
patrimonio y bienes de sus hijos. Es así que los padres tienen dicha calidad
(art.418 del CC) y la ejercen en conjunto (cotitularidad de la Patria Potestad)
durante el matrimonio (art.419 del CC). En caso de separación de cuerpo, divorcio
o invalidez del matrimonio la Patria Potestad la ejerce el cónyuge a quien se le
confían los hijos (art.420 del CC).
La Patria Potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de
familia Código Civil de Puerto Rico, (art. 166) caso contrario puede ser limitado el
ejercicio de la misma.
Los padres para gozar de la Patria Potestad deben ser capaces (art. 42 y 46 del
CC). De acuerdo a la modificación al Código Civil (Ley 27201, 14/11/1999) los
mayores de catorce años adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento
de su hijo pero sólo para el reconocimiento, reclamar o demandar por gastos de
embarazo o parto y para demandar o ser parte en los procesos de tenencia y
alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues no ha considerado los
casos de poder exigir judicialmente la declaración judicial de filiación
extramatrimonial (a pesar que el art.407 del Código Civil se lo permite a la madre
más no al padre) o el régimen de visitas.
Los abuelos no gozan de la Patria Potestad (en México si procede, Código Civil
artículo 414, incs. II y III), sin embargo los nietos le deben honor y respeto. Como
dicen los hermanos Mazeaud(10) la Patria Potestad no rebasa el círculo de la
familia en sentido restringido.

2. Hijos

Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se les denomina hijos de
familia.
Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la Patria Potestad de los padres no se
toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo.
Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos:
Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz.No ser
emancipado de manera especial (art.46, CC.)Contar con una filiación establecida,
es decir tener padres
Los huérfanos, aquellos cuya filiación biológica es ignorada y consecuentemente
su filiación jurídica es inexistente, están sometidos de la protección del Estado a
través de la tutela (niños en estado de abandono).
Es su valor entendido, que dentro del término hijo está el de concebido, que
algunos Códigos Civiles hacen referencia textual, de allí que la protección a los
hijos sea desde la concepción hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique
Rossel que “si nacido el hijo ha de quedar bajo la Patria Potestad de su padre o
madre, no se ve el inconveniente para que esta Potestad se ejercite mientras esté
en el vientre materno...”. Indiscutiblemente, aquí la función de la Patria Potestad no
será exclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio sino también de
la defensa del ser humano como tal, en su totalidad.

a) Hijos matrimoniales
Cuando hay vínculo matrimonial y convivencia normal la Patria Potestad la ejercen
conjunta y simultáneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el
marido y la mujer.
Las excepciones a esta regla son:Separación de hecho o divorcio por causal o
invalidez de matrimonio, la Patria Potestad la ejerce el cónyuge a quien se le
confía.Por mutuo acuerdo
En caso de existir discrepancia resuelve el Juez.
b) Hijos extramatrimoniales

La no existencia de relación jurídica matrimonial entre los padres y la falta de


convivencia impiden el ejercicio conjunto de la Patria Potestad.
La determinación de la filiación extramatrimonial se da por declaración judicial o
por reconocimiento.
En el primer caso, sería ilógico otorgar la Patria Potestad a quien debió ser
demandado para tener la calidad de padre. Aunque el criterio no es muy sólido
existe posición que inspiró, como tradición jurídica los fallos judiciales en el sentido
que “la Patria Potestad de la hija ... reconocida tardíamente por el padre,
corresponde a la madre” (Sentencia, 6 de junio de 1945)(12).
En el segundo caso, al ser una situación voluntaria, la Patria Potestad la ejerce el
padre que ha reconocido. Si es reconocido por ambos el Juez determinará a quien
le corresponde la Patria Potestad, tomando en consideración la edad, sexo y el
interés del menor (art.421 del CC). La ley (art.421 del CC) en base al criterio de
igualdad de la filiación ya no diferencia la atribución de la Patria Potestad en
cuanto al tiempo y momento en el que se realiza el reconocimiento. La Patria
Potestad se otorga tomando en consideración el interés del menor, ya no al que
reconoce primero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o a ambos padres (si
se trata de reconocimientos simultáneos).
Es de señalar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de la Patria
Potestad.

X. Ejercicio

El régimen tradicional de la Patria Potestad implicaba un beneficio directo del


pater. Era un derecho y facultad exclusiva de él, lo que afectaba las relaciones
familiares pues la mujer se encontraba relegada en sus funciones como madre y el
padre, en la mayoría de los casos, no cumplía a cabalidad sus funciones.
Este sistema patriarcal, también llamado unicato paterno, fue reemplazado por un
régimen de ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre
intervenían en el cuidado, atención y representación de la persona y patrimonio de
los hijos.
En este sistema de ejercicio compartido, como menciona Zannoni(13), debía
optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la Patria Potestad.
La diferencia entre cada sistema lo tenemos en lo siguiente:
1. Sistema de ejercicio conjunto
El común acuerdo de ambos progenitores determina la validez de los actos
realizados en beneficio del menor. Su fundamento está en que los padres deben
decidir en conjunto el bienestar de sus hijos, descartando así los actos unilaterales
que pueda realizar un progenitor (art.419, CC).
2. Sistema de ejercicio indistinto
Cualquiera de los progenitores de manera personal puede realizar actos válidos en
beneficio del menor. Se fundamenta en que a pesar del actuar individualmente, los
padres siempre buscarán el beneficio para su hijo y, sobre todo, toma en cuenta
que la rapidez de las operaciones que se realizan hoy en día requieren,
igualmente, celeridad en las decisiones.
En el derecho comparado y en nuestra legislación predomina el sistema de
ejercicio conjunto, a pesar que existen fórmulas complementarias que facilitan el
funcionamiento del sistema de ejercicio indistinto de la Patria Potestad. Este es el
caso de la legislación civil de Puerto Rico que establece que la Patria Potestad se
puede ejercer de manera individual en casos de emergencia por aquel padre en
cuyo instante tenga bajo su custodia al menor (art.152, CC. de Puerto Rico).
Asimismo, el Código de Familia Boliviano (art.251) indica que los actos de uno sólo
de los padres que se justifiquen por el interés del hijo, se presume cuentan con el
asentimiento del otro. De manera especial, más no obligatoria, establece que
siempre que sea posible se consultará al hijo mayor de 16 años los actos
importantes de la administración (art.459, CC).
XI. Relaciones jurídicas
La concepción tradicional de la Patria Potestad entiende que la misma otorga
derechos a los padres, sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la
Patria Potestad implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y de los
hijos.
Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos tienen de
manera individual derechos y deberes entre sí, esto configura la denominada
relación jurídica de la Patria Potestad y, a la vez, determina la característica
esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia, que en algunos casos,
implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes independientes, lo
que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, derechos-funciones o
poderes-funciones(14). Aquí es de aclarar que la titularidad y ejercicio directo de la
Patria Potestad corresponde a los padres, pues son estos los que gozan de la
autoridad y les corresponde la tutela de la prole.
La Patria Potestad esta conformada por un complexo de obligaciones de tracto
sucesivo de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de
diversa índole, pudiéndolas clasificar de la siguiente manera:

1. Guarda

El contenido de orden personal de la Patria Potestad es la guarda de la cual se


derivan la corrección, la educación, la asistencia y la prestación de servicios como
veremos adelante.
a) La guarda, se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atención al
desarrollo de los hijos. En este sentido el ejercicio de la Patria Potestad requiere
de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es
un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. En nuestro medio se
consagra en el artículo 423, inc.5, del Código Civil , y en el artículo 74, inc. e del
Código de los Niños y Adolescentes, con que permite el derecho de los padres de
vivir con sus hijos.
La guarda implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en un ambiente
adecuado, privándolo de los malos ejemplos.
Las derivaciones de este derecho son:
El domicilio de los hijo es el de sus padres (art.37, CC).La responsabilidad de los
padres por los actos de sus hijos (culpa in vigilando).Prohibir determinadas juntas y
respetar su derecho de ser visitados por sus parientes.Respetar la intimidad de los
hijos. No se puede interceptar ni violar su correspondencia (art.16 CDN).
La falta de guarda, o como se le llama su desmembramiento, permite al cónyuge
solicitar la restitución de la Patria Potestad (art.78, CNA) o, en su caso, el régimen
de visitas correspondiente (art.88, CNA). En este sentido, es de importancia
referirnos a dos instituciones fundamentales:
- Tenencia
Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cual
de los dos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia será
determinada por el Juez tomando en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así
como su parecer (art. 81 y ss., CNA). Como es de verse el hijo convivirá con uno
de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas que
podrá ser decretado de oficio por el Juez si se acredita el cumplimiento de la
obligación alimentaria tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo
justifica.
- Régimen de visitas

Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria
Potestad, el otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales con el hijo
(art.422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.
El régimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicación
permanente entre padres e hijos, determinado el desarrollo afectivo, emocional y
físico así como la consolidación de la relación paterno filial. Visitar, implica
jurídicamente, estar, supervisar, compartirse en fin, responsabilizarse plenamente
por lo que es más conveniente referirnos, de manera integral, al régimen de
comunicación y de visita.
Especial mención merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo,
pues reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él, así
como, recíprocamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve
cotidianamente. En otras palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino
es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el
derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés del menor lo justifique, a
todos los familiares que conforman el entorno del menor (hermanos, abuelos, tíos,
primos, etc.) e incluso a no familiares.
Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza la tenencia de su hijo de
manera que se le faculta tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no
interfiera en sus horas de estudio, recreación o de relación con el progenitor con
quien vive.
La denominación utilizada, régimen de visitas, no es del todo feliz y no va con el
objetivo de la institución que es el estar en contacto y plena comunicación con el
menor de allí que sea más conveniente denominarlo derecho a mantener las
relaciones personales. Como dice Zannoni debe superarse el inconveniente
conceptual con una denominación más real como es el derecho a la adecuada
comunicación.
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de
visitas, son:
La comunicación que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.El padre
debe velar por el desarrollo de su hijo por lo que tiene la facultad de vigilar y
enterarse de su educación, formación y desarrollo integral. El régimen de visitas no
indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor,
sino que también faculta al progenitor a externar al niño de dicho lugar, es decir
estar con el niño fuera del lugar donde vive, permitiendo una relación paterno filial
fluida y plena, espontánea e intensa así como la correspondiente intimidad entre
padres e hijos que no viven juntos. Incluso el extarnamiento puede ser ampliado
con la posibilidad que el menor pernocte en casa del padre con quien no vive, si
las circunstancia así lo permiten.
La privación de las visitas sólo debe tener lugar por causas graves (maltratos,
malos ejemplos, vicios, creencias, etc.), no por situaciones intrascendentales o que
no impliquen mayor peligro para el menor, incluso debe tenerse siempre en cuenta
que el régimen de visitas debe buscar la revitalización de los lazos paterno-filiales
sean compartido plenamente por hijo-padre ó madre de manera que sino se logra
este objetivo sería innecesaria la medida.
Sin embargo, debe tomarse en consideración que tanto como un derecho de los
padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y,
sobretodo, promocionarse e incentivarse. Esto se da pues en muchos casos el
contacto del menor con su padre resulta ser más perjudicial que la ausencia de la
relación paterno filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se
ha dicho que “en esta línea de favor filii, debe procurarse con carácter general que
los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto
se revela perjudicial para el menor, por lo que parta decidir sobre el régimen de
custodia, visitas y comunicación, como para decidir sobre todos los demás
aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada
caso”. Asimismo, en la referida ciudad española se ha decidido que por el
“Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social atendidos los
antecedentes médicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se
presentará a la prueba psicológica acordada para determinar su situación
psicológica actual”.
Para el cumplimiento de este régimen se exige la demostración de una obligación
esencial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad
(innovación del art.88, del nuevo CNA) pues, como dice Belluscio, “no puede
pretenderse ejercer los derechos correlativos ni alegar un cariño cuya inexistencia
se demuestra”.
En nuestro medio falta robustecer esta institución pues si bien el Código de los
Niños y Adolescentes (art.91) indica que el incumplimiento del régimen de visitas
establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia
podrá originar la variación de la tenencia, es muy común que decretado un
régimen de visitas muchas veces no es respetado por la parte que tiene la
tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones, el no
permitir el cumplimiento del régimen debería determinar un delito que podría
denominarse no presentación del hijo.
Un caso especial que está subsumido dentro del régimen de visitas es que el
progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una
responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir cabe la posibilidad que quien
no cumple con estar y compartir el desarrollo del niño puede ser exigido a que lo
haga.
b) La educación, indiscutiblemente es siguiendo a Lafaille, dentro del sinnúmero de
obligaciones que tienen los padres, la más importante pues, en cierta manera,
subsume a todas las demás, o en su defecto las complementa con sus
características. En la educación hay que tomar en cuenta la ecuación estructurada
por Fernández Clérigo quien refiere que los medios y condición de los padres tiene
que estar relacionada con la vocación y aptitudes del hijo.
La educación, es la formación física, espiritual y moral que permitirá al menor
integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Según Cornejo Chávez
educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas. La
educación comprende la escolar y la superior incluyéndole universitaria o
tecnológica. Sobre este punto el Código Civil Boliviano establece que es derecho
deber de los padres “mantener y educar al hijo dotándolo de una profesión u oficio
socialmente útil, según su vocación y aptitudes” (art. 258, inc.3). Asimismo, legisla
que “al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia física o mental debe
dársele una educación adecuada a su estado” (art. 261).
Como se verá más adelante, la facultad de corrección es correlativa del deber de
educación.
En cuanto a la educación religiosa Fernández Clérigo(31) señala, analizando la
legislación suiza, que debe velarse por la autonomía de conciencia del hijo y que
son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y en todo caso a los 16
años éste tendrá el derecho por si mismo a elegir su religión. De este modo, la
prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su
discernimiento, optan por participar o profesar otra religión o culto.
c) Corregir, es deber de los hijos respetar, obedecer y honrar a sus padres, este es
un deber de orden ético y moral (Cuarto mandamiento) y también legal (art. 454,
CC) y su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legítimas como la
corrección o aplicarse las causales de desheredación.
La corrección implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los
hijos.
Debe ser realizada de manera moderada, formando así parte de la educación. No
es un derecho absoluto, por el contrario está limitado de allí que el Código Civil
(art.423, inc.3) y el nuevo el Código de los Niños y Adolescentes digan corregirlos
moderadamente (art.74, inc. d), esta última norma indica que de no bastar dicha
medida podrán recurrir a la autoridad competente. Por su exceso se puede incurrir
en una causal de restricción o destitución de la Patria Potestad (art.75, inc. e, CNA;
art. 463, inc.2, CC). Todo abuso es sancionado por la ley, de allí que el poder de
corrección, debe ejercerse moderadamente, excluyéndose los actos que lesionen
la integridad sico-física del hijo. Su abuso se encuadra dentro de la política de
violencia familiar (art.2, inc. d., DS. No.006-97-JUS, TUO Ley de Protección frente
a la Violencia Familiar).
Es así que, obediencia y corrección son derechos-deberes correlativos. La
desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si
es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta).
Como dicen los hermanos Mazeaud(32) no hay que confundir el derecho de infligir
a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho calificado de derecho de
corrección, ya que éste es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la
obediencia.
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la más extrema los
castigos físicos. De esta manera, el diálogo, las reprimendas, la reflexión en
común, las advertencias y amonestaciones suelen ser las formas más adecuadas
de corregir a los hijos.
El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos límites al derecho de
corrección:
La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento de los
dos parientes más próximos y se basa del acuerdo unánime del consejo de
familia.Si el hijo ejerce profesión u oficio, se requerirá opinión del Juez.
Recientemente una noticia nos relataba que en una masiva demostración para
reclamar el derecho de los padres a educar a su familia iba a llevarse a cabo en el
Queen's Park de Toronto, Canadá. Los padres protestarán por la manera como el
gobierno intervino en el caso de la familia Aylmer, una pareja de esposos
evangélicos que tienen seis hijos. El problema con los Aylmer comenzó cuando un
vecino llamó a las autoridades para denunciar que uno de los hijos había recibido
de su padre un golpe en las posaderas como castigo. En un operativo
desproporcionado, el gobierno envió al Comité de Seguridad Social que llevó a los
padres a la cárcel y puso a los seis hijos bajo custodia en un asilo, pese a que los
niños lloraban suplicando que los dejaran con sus padres y pese a que la mayoría
de vecinos señalaban a los Aylmer como una familia ejemplar con hijos alegres,
dinámicos y educados. La jueza que vio el caso ordenó que los niños y los padres
regresaran a casa… siempre y cuando los padres prometieran nunca más utilizar
forma alguna de castigo físico. Pero los padres se negaron, no porque desearan
pegar a los hijos, sino porque consideraban que ni la corte ni el gobierno podía
decidir cómo los padres deben educar a los hijos, especialmente cuando no hay
signo alguno de abuso. La protesta de los miles de padres de familia, según un
vocero, "apunta a transmitir dos significativos mensajes:
1) Dios le ha dado a las familias la autoridad para formar, educar, cuidar y
disciplinar a los hijos y,
2) el gobierno no tienen ningún derecho de interferir en los asuntos de la familia,
salvo que se comprueben abusos.
d) Asistencia, también es conocida como sostenimiento y como tal es recíproca
siendo debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genérico, esta
implica el cuidado, resguardo y atención en la persona y bienes del asistido. En su
sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la institución de los alimentos.
Es importante señalar que el deber de asistencia o sostenimiento no cesa por la
adquisición natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la
consecución exitosa de estudios profesionales o técnicos. Es más, el Código de
Familia Boliviano indica que este deber subsiste para los hijos que no estén en
situación de ganarse la vida (art. 264).
Es así que, los alimentos comprenden la satisfacción de las necesidades
fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben, no
obstante, al mal comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado
a carecer de aptitud de atender a su subsistencia (art.473, CC).
e) Prestación de servicios, es un derecho-deber derivado de la guarda, consiste en
recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitación
correspondiente a su edad y condición; sin perjudicar su educación y atención
(art.74, inc. g. CNA, 423, inc.4, CC.). Como el valerse de la prestación de servicios
de los hijos implica inculcarles hábitos en el trabajo esta situación se vincula con el
deber-derecho de los hijos a la educación, ya que se les prepara para el futuro de
una manera directa.
Se trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral, de allí que se
tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no
perjudique el desarrollo del menor.

2. Representación de los hijos

a) Concepto

La minoría de edad implica de por sí la falta de capacidad para realizar actos


jurídicos válidos de allí que estos deban ser realizados por los padres en nombre
de sus hijos. De esta manera, los padres vienen a ser los representantes naturales
y legítimos de sus hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la Patria Potestad el titular de la
misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que éste no puede
realizar por su falta de capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este
poder paternal los hijos menores de edad están facultados para realizar actos
jurídicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervención de sus
padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite. En este sentido,
no es que adquieran una capacidad plena, sino que la misma es especial y tiene
vigencia sólo para el acto autorizado taxativamente.
La representación de los hijos es una de tipo legal, en el sentido que es la ley la
que faculta y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad
jurídica y social de sus hijos.
b) Excepciones

Son casos en los que no procede la representación ya que el carácter


personalísimo del acto lo impide por lo que deben ser ejercitados por los propios
hijos. Puede darse el caso que para su validez se requiera la autorización de los
padres.
Contraer matrimonio (art.241, CC).Reconocer a su hijo (art. 393, CC).Prestar su
asentamiento para casos de adopción (art. 378, inc. 4, CC).La madre menor de
edad puede solicitar la declaración judicial de su hijo (art. 407, CC).Ejercer
derechos personales y decidir si adquiere a título gratuito (art.455, CC).Contraer
obligaciones o renunciar derechos (art.456, CC).El menor con discernimiento
puede trabajar con autorización de sus padres (art. 457, CC).El menor con
discernimiento responde por sus actos ilícitos (art. 458, CC).Decidir la
administración de sus bienes (art.459, CC).El mayor de 14 años puede recurrir al
Juez por los actos de su tutor (art. 530, CC).El mayor de 14 años puede pedir la
remoción de su tutor (art. 557, CC).Los padres menores de edad pueden ser
tutores (art. 421, CC).Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar
contratos relacionados con la necesidades ordinarias de su vida (art. 1358, CC).El
incapaz de ejercicio responde por los daños causados con discernimiento (art.
1975, CC).

c) Representación y matrimonio

El artículo 285° del Código Civil de 1852 autorizaba al padre al ejercicio de la


Patria Potestad cuando los hijos eran legítimos, legitimados, naturales reconocidos
y adoptivos, y solo en su carencia a la madre. El texto original del artículo del
Código zvigente fue una reproducción del artículo 391° del Código Civil de 1936,
con la salvedad que éste último planteaba que en caso de disentimiento
prevalecerá la opinión del padre, puesto que él era considerado representante
legal del hijo y administrador de sus bienes.
El artículo 419 indica que “La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre
y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación
legal del hijo En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente,
conforme al proceso sumarísimo”. El supuesto de la norma analizada, que es el
principio de Ejercicio conjunto de Patria Potestad(34), sólo es aplicable a los hijos
matrimoniales cuyos padres tengan vigente el vínculo matrimonial, situación en la
que ambos ejercerán conjunta y simultáneamente su autoridad paternal, no siendo
necesario que compartan el mismo hogar. En caso no exista acuerdo entre los
cónyuges en el ejercicio de la Patria Potestad, la ley faculta al Juez para que
resuelva tal discrepan
En razón del interés superior del niño y por ser la Patria Potestad una relación
jurídica de protección para el menor, es que propondríamos que en una reforma
del libro de familia se aclare que el ejercicio de la Patria Potestad es pleno y
amplio, por lo que le corresponde a los padres de manera general --
independientemente de que estén casados o no--, lo cual consagraría el principio
de igualdad reconocido en el artículo 4° del Código Civil y en el articulo 2° inciso 2
de nuestra Carta Magna.
Asimismo, es de necesidad asumir una posición legal en el sentido que en los
actos realizados por uno de los padres debe presumirse el consentimiento del otro,
salvo en aquellos casos en que se requiere expresa autorización judicial o cuando
los actos deban ser realizados conjuntamente por los padres, o si existe
disentimiento entre los padres. En este caso resolverá el Juez de Familia,
conforme al Código de los Niños y Adolescentes.

d) Representación sin matrimonio o con separación de los padres

“En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio,


la Patria Potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro
queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio” asi lo establece el artículo 420.
Esta norma es aplicable expresamente a los casos de decaimiento, invalidez o
disolución del matrimonio, procediéndose a restringir la Patria Potestad. Sin
embargo, creemos que el supuesto de la norma debiera ser en realidad más
amplio de manera tal que la Patria Potestad sea ejercida exclusivamente por uno
solo de los padres cuando el otro se halle impedido de hecho para ejercerla o ha
sido privado -total o parcialmente- de su ejercicio, por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad.
Asimismo, este artículo no regula expresamente el caso de la separación de hecho
de los padres, en la que si bien existe un ejercicio conjunto de la Patria Potestad la
tenencia (estadía o permanencia) del hijo debe ser con uno de los padres, la cual
se determinará de común acuerdo o, en caso contrario, por el Juez. Este vacío
debe ser corregido por una futura reforma.

3. Responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos


a) Concepto

]Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta
responsabilidad no es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad,
asumen las consecuencias de sus actos cuando la ley así lo determina.
En el caso de la responsabilidad de los padres es de señalar que esta es una de
tipo in vigilando por lo cual los padres están obligados a indemnizar a terceros por
los actos realizados por sus hijos.
Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la Patria Potestad,
la responsabilidad es solidaria del padre y la madre.En caso los padres no
convivan la responsabilidad será del padre que ejerce la Patria Potestad. No
obstante, el otro responderá por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que
estuviere a su cuidado.La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero
cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejerza la guarda del mismo
(ejm.: colegio), siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control.
Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por sus actos ilícitos
(art.458, CC).

4. Administración del patrimonio

La minoría de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de


obligaciones, su propia situación de ser humano lo califica como un sujeto de
derecho por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones
patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender, arrendar bienes así como
obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a través de sus
padres, quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.
El patrimonio de los hijos, también llamado peculio, se divide(35) en:
Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los
bienes del padre o por haber sido dados por éste.Peculio adventicio, son los
bienes adquiridos por el hijo por su trabajo, herencia o donación.Peculio castrense,
es el formado por los bienes adquiridos por el ejercicio de las armas.Peculio cuasi
castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de las ciencias,
empleos públicos o dignidad eclesiástica.
En el orden económico la Patria Potestad presenta tres aspectos esenciales: la
administración, el usufructo y disposición sobre el patrimonio de los hijos.

a) Administración
i) Concepto

Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar


efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre
que se encuentre en ejercicio de la Patria Potestad a pesar que los actos
conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los
progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parámetros:
Los padres ejercen un mandato de representación legal.Deben practicarse actos
de administración y conservación.Se prohíben los actos de disposición, salvo
autorización judicial.Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto a los
inmuebles.Existen actos que deben ser autorizados por el Juez.
De esta manera tenemos que los padres están limitados en su actuar, por lo que
es imprescindible considerar que existen:
ii) Actos prohibidos por los padresContratar con el hijo.Celebrar convenios con sus
hijos menores de edad (art.429, CC).Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni
contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la
administración (art. 447, CC).Constitución de derechos reales sobre inmuebles (art.
448, CC).
De por si entendemos que la ejecución de estos actos están sancionados con
nulidad y no producen efecto legal alguno.
iii) Actos para los que requiere autorización Si bien los padres están prohibidos
de realizar determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la ley
permite su ejecución previa autorización judicial, cuando se demuestre la
necesidad y utilidad del acto a celebrarse.Los casos son:
Disposición de bienes, se refiere a la actos que implican una disminución o
aumento del patrimonio, actos tales como: compra, venta, gravámenes.Arrendar
sus bienes por más de tres años.Hacer partición extrajudicial.Transigir, estipular
sometimiento a arbitraje.Renunciar a herencias, legados o donaciones.Celebrar
contratos de sociedad o continuar en la establecida.Liquidar la empresa que forme
parte de su patrimonio.Dar o tomar dinero en préstamo.Edificar, excediéndose de
las necesidades de la administración.Aceptar donaciones, legados o herencias
voluntarias con cargas.Convenir en la demanda.

iv) Actos que se pueden ejecutar libremente


Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el
asentimiento del otro, en su defecto, este puede oponerse.
Administración general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de
administración y de conservación a efectos de preservar el patrimonio y hacer
producir beneficios. Los casos más comunes dentro de la administración general
son: efectuar gastos de conservación, contratar seguro, pagar tributos, percibir
alquileres, tomar y despedir personal.Actos de conservación, son aquellos actos
urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes que conforman el
patrimonio.Representarlo en juicio.
El sustentó está en que serán válidos los actos que realice uno de los padres
conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad (art. 320, Código de familia de Panamá).

v) Fin de la administración
Por concluir la Patria Potestad.Por pérdida de la misma.Por decisión del consejo
de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio (art. 433 y 434,
CC.).Por declaración de quiebra (art.443, CC.).Cuando el padre o madre se case
sin solicitar la decisión del consejo de familia antes indicada (art. 444, CC.).Cuando
se entrega la administración a un curador (art.435, inc. 1 y 2, CC.).Por mala
administración (art.446, CC.).Por quiebra (art. 443, CC.).
Finalmente, es de señalar que la administración de los bienes de los hijos es un
deber de los padres quienes no pueden renunciar sin expresión de causa.

b) Usufructo
i) Definición

Refiere Zannoni, que “el derecho moderno reputa que la función paterna es
lucrativa, y, por consiguiente, se atribuye al padre --o, en su caso, a la madre-- el
disfrute de los bienes de los hijos que están sometidos a su administración
ministerio legis”(36).
Por su parte dice Belluscio que el usufructo “es el derecho que tienen los padres
de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a Patria Potestad y de percibir
sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas pero con cargo a invertirlos en
primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son
inherentes”(37).Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de
goce legal(38) de tal manera que los padres (usufructuario legal) tienen el derecho
de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo propietario).
ii) Fundamento
El fundamento del usufructo en el derecho de familia está basado en dos criterios:
1) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento
de los hijos y, 2) en base a la solidaridad familiar los hijos deben contribuir con las
ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.
La administración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar
la situación integral de la familia, en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a
la familia permitiéndole un bienestar general.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institución igualitaria y tiene la
ventaja de legalizar una situación de hecho: la ausencia de rendición de cuentas
por parte de los padres.

iii) Naturaleza jurídica


El usufructo como tal es una típica institución de los Derechos Reales pues tiene
como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren
que se trata de un usufructo legal, es decir una figura típica de los Derechos
Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo,
considerando los fines de la familia determinamos que en nuestro ordenamiento
este tipo de usufructo tiene una naturaleza jurídica mixta, en general se trata de un
usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de Familia y de los
Derechos Reales, según sea el caso (art.423, inc.8, CC., art. 74, incs. h e i, CNA).
Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial.

iv) Caracteres
El usufructo legal de los padres es propio de la Patria Potestad y su administración
corresponde al ejercicio de la misma. Como institución legal cuenta con las
siguientes características:
Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas por
la ley (art.436, CC.).Legal, es establecido por las disposiciones del Código Civil de
acuerdo a las reglas generales del Derecho de Familia y de manera especial por
las normas de los Derechos Reales. Temporal, su duración no puede exceder del
ejercicio de la Patria Potestad.Personal, corresponde exclusivamente al padre o la
madre que ejerce la Patria Potestad.Intransferible, no es enajenable, ni gravable.
Sólo se puede renunciar a él (art.440, CC.). El derecho comparado indica que este
criterio se da al estar de por medio el interés de la familia y no sólo del padre(40).
v) Bienes exceptuados del usufructo
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de
los hijos sin embargo, según la doctrina y legislación, están exceptuados del
usufructo legal los siguientes bienes (art. 436, CC):
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que
el usufructo no corresponda a los padres.Los bienes donados o dejados en
testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y
determinado.La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o
por haber sido éstos desheredados.Los bienes de los hijos que les sean
entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria.Los
que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el
asentimiento de sus padres.Las sumas depositadas por terceros en cuentas de
ahorros a nombre de los hijos.

vi) Cargas

Las cargas del usufructo legal son (art.437, CC):


Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar
garantía.Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (art.472).
El usufructo legal (art.439, CC) puede embargarse por hechos o por deudas de los
padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias.
vii) Cesación
El usufructo cesa por extinción de la Patria Potestad, normalmente cuando el hijo
alcanza la mayoría de edad.
Dentro de los casos especiales tenemos:
Por mala administración de los bienes de los hijos (art. 446, CC).Por nuevo
matrimonio sin previa consulta al Juez (art. 444, CC).Por quiebra del progenitor
que ejerce la Patria Potestad (art.443, CC).El viudo(a), divorciado(a) o quien su
matrimonio haya sido invalidado así como quien tiene la Potestad de un hijo
extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que administra de sus hijos
(Art.243, CC).
c) Disposición
El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos
no implica que puedan disponer de ellos, ya que la administración como tal tiene
límites e implica, esencialmente, la capacidad y atribución para cautelar
efectivamente el patrimonio.
En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes
de los hijos ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos
justificados debidamente autorizados por el Juez. Se trata de una regla genérica,
es decir, que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepción. En algunas
legislaciones (como el caso de Puerto Rico, Código Civil, art.159) la limitación de
disposición está referida al monto de los bienes del hijo (por ejm. US$. 2,000.00)
situación que parece positiva de acuerdo al tráfico comercial de los bienes, pero es
negativo porque puede darse el caso que sean muchos los bienes con dicho valor
o ser el único que tenga.
Asimismo, se requiere autorización judicial para actos que sin llegar a ser de
disposición implican actos de efectos cuasi determinantes para el patrimonio como
son (art.448, CC):
Arrendar bienes por más de tres años.Realizar partición extrajudicial de
bienes.Transigir o someter a arbitraje.Renunciar a herencias, legados o
donaciones así como aceptar donaciones, legados, herencias voluntarias con
cargas.Celebrara contratos de sociedad.Liquidar empresas.Dar o tomar dinero en
préstamo.Convenir en la demanda.
La infracción en estos actos implica la nulidad de los mismos (art.450, CC.).

XII. Decadencia y terminación

Dice Mazeaud que la función esencial y natural de la familia es proteger al hijo,


pero sucede que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan, por lo
que resulta necesario organizar la protección del menor fuera de su familia y hasta
contra su familia. Asimismo, indica que a manera de evolución de la institución de
privación de la Patria Potestad con el éxodo de los campos, con la concentración
de la población en las ciudades industriales, con la extrema miseria de la clase
obrera, los abusos contra los niños se multiplicaron por eso la jurisprudencia
francesa se esforzó por establecer un control de la Patria Potestad. Los tribunales
no podían retirar la Patria Potestad puesto que era impuesta por ley, entonces se
determinó por la privación de ciertos atributos de la misma.
La decadencia de la Patria Potestad implica la restricción de determinadas
atribuciones a los padres por actos inadecuados contra el menor. Por su parte, la
terminación puede ser parcial o total, la primera implica una grave falta del padre
por lo que se restringe su ejercicio, la segunda, supone la desaparición de los
elementos que hicieron necesaria.

1. Restricciones
El Código civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la Patria Potestad,
sin embargo esto no libera a los padres de sus deberes como tales (art.470, CC),
siempre que los mismos sean compatibles con las causas que hayan conducido a
tal situación. Como afirma Cornejo Chávez(42) diversas circunstancias pueden
determinar el recortamiento de las atribuciones de la Patria Potestad, de manera
tal que a los padres se les quita atribuciones respecto de sus hijos.Son casos que
funcionan como sanción tomando en cuenta el interés del menor.
Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son:
a) Pérdida
Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa
produciendo un corte prematuro en la Patria Potestad por causas imputables
generalmente a quienes la ejercen.
A decir de Fernández Clérigo(43), las causas de pérdida de la Patria Potestad se
dividen en tres grupos
Delictivas, el que ejerce la Patria Potestad incurre en un delito que lo incapacita
para ejercerla (condena a pena que la produzca)(44). Culposas, actos que implican
un incumplimiento de los deberes como padre (abandono del menor por seis
meses).Causales no culposas, situación de orden especial que implican una
incapacidad para el ejercicio (segundas nupcias, demencia).Legales o de pleno
derecho.
Es de señalar que la Patria Potestad se pierde en su totalidad, es decir sobre todos
los hijos aunque el motivo se refiera a uno sólo de ellos.
Los casos establecidos en nuestra legislación están en el artículo 462 del CC.
b) Privación
Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades pero
queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensión, se
pierde el ejercicio sobre ella, no queda privado absolutamente de la misma pero si
impedido de desempeñarla. Se aplica tomando en cuenta el interés del hijo de
manera tal que los padres no podrán seguir detentado su autoridad, debiéndose
nombrar un tutor.
Los casos son: por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la
mendicidad a sus hijos; por tratarlos con dureza excesiva o por negarse a
prestarles alimentos (art.463 del CC).
c) Limitación
Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitación de la
Patria Potestad implica aquella situación mediante la cual el Juez despoja al padre
de determinadas atribuciones del ejercicio de la Patria Potestad pues si bien su
conducta para con el menor ha sido dañina o perjudicial, no es suficiente para
declarar la pérdida (art.462 CC.) o privación (art. 463 CC.) sino sólo una limitación
a la misma. Como refiere Cornejo Chávez, se deja a prudente arbitrio del Juez tal
decisión(45).
Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Código de los Niños y
Adolescentes (Ley 26102), quedando el artículo 464 del Código Civil en blanco. En
la práctica, la limitación de la Patria Potestad implicaba una situación jurídica
mediadora en la que, comprobada la existencia de una conducta inadecuada de
los padres en contra de los hijos, el Juez se encargaba de establecer una
protección del hijo a través de la restricción parcial de la Patria Potestad sin dañar
la relación familiar.
d) Suspensión
No es necesariamente una sanción pues puede derivarse de causales que no
implican culpa del padre (enfermedad, deficiencia, minusvalía). Es una situación
transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la Patria Potestad con el
propósito de restablecerla.
La suspensión ha sido robustecida por el Código de los Niños y Adolescentes,
pues es la única figura que establece el decaimiento de la Patria Potestad, es decir
engloba dentro de sí las causales consideradas por el Código Civil para la pérdida
y privación.
El Código de los Niños y Adolescentes unificó el criterio plural de restricción que
asumía el Código Civil y lo limitó a un criterio único, el de la suspensión.
Como está detallada en el Código Civil (art.446) la suspensión de la Patria
Potestad, no implica una sanción pues se deriva de causas que no importan la
culpa del padre (interdicción, ausencia judicialmente declarada, cuando se
compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla y por separación de
cuerpos o divorcio por causal), sino una medida destinada a tutelar los intereses
de los menores.
Luis Moisset De Espanés(46) hace una importante distinción respectos a los
efectos jurídicos de la ausencia simple (falta de presencia) y ausencia calificada
(falta prolongada de noticias que hace presumir que el sujeto ha fallecido)
estableciendo que en la primera no es necesaria la suspensión de la patria
potestad, mientras que en la segunda si procedería.
Sin embargo, el Código de los Niños y Adolescentes ha refundido las causales en
el sentido que algunas implican sanción mientras que otras no.
Los efectos de la restricción de la Patria Potestad se extienden, incluso, a los hijos
nacidos después de decretada la misma.
2. Extinción
La extinción, es la desaparición total, definitiva y normal de la Patria Potestad. Se
produce ipso iure, no a título de pena, pues desaparecen los presupuestos que
determinan su titularidad.
Se presenta en los siguientes casos:
Por muerte. Sea del último progenitor que la ejercía o del hijo. Este es un supuesto
natural y por demás lógico.Capacidad legal natural o mayoría de edad. Es curioso
reseñar lo que establecía el Código de 1852 (art.290) el hijo(a) mayor, que cae en
incapacidad, vuelve a la Patria Potestad, si no tiene cónyuge. Situación sui géneris
pues las institución dependía no sólo de la edad sino también de la capacidad y del
matrimonio del hijo. Capacidad legal adquirida o emancipación tácita. Existe un
vacío legal en cuanto a la del mayor de 14 años que estando facultado para
reconocer no adquiere la capacidad plena, sino restringida (puede accionar
judicialmente gastos de embarazo y parto y procesos de tenencia y alimentos), por
lo que carece de Patria Potestad (art.46, CC., modif. por L.27201).
La adopción en algunos sistemas legales (caso de Puerto Rico, art163, CC.) se
considera como un modo de acabamiento de la Patria Potestad. Sin embargo,
indica Fernández Clérigo(47), más que una verdadera causa extintiva de la Patria
Potestad significa un cambio o tránsito en el ejercicio de la misma, ya que la
institución no cesa de funcionar y pasa sencillamente de las manos del padre
natural a las del padre adoptivo.Como señaláramos en el punto referido a las
características de la Patria Potestad, esta es irrenunciable, sin embargo en ciertas
legislaciones (art. 448, CC de México) este principio tiene una excepción y es la
posibilidad que se le da al progenitor que se excuse de su ejercicio en los
siguientes casos: 1) cuando cumpla 60 años y 2) por su estado de salud.
La extinción de la Patria Potestad pero la necesidad de protección que requiere el
hijo determina la apertura de la tutela.
3. Restitución
Implica aquella situación mediante la cual, desaparecidas las causas que
determinaron la privación o limitación del ejercicio de la Patria Potestad, ésta es
devuelta cuando se comprueba dicha desaparición.
De esta manera, se tiende a la integración de la familia ya que por causas
establecidas por la ley uno de sus miembros incumplió con sus deberes paterno-
filiales.
La restitución no es un premio por la rehabilitación del padre restringido del
ejercicio de la Patria Potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las
relaciones familiares, ya que debe comprometerse y exigirse el cumplimiento de
sus obligaciones a aquel que en un momento se le limitó su ejercicio pero que a la
fecha se encuentra nuevamente apto.
Por causa subjetiva (privación) la Patria Potestad puede ser restituida a solicitud
de parte transcurridos tres años de cumplida la sentencia del caso, pudiendo el
Juez restituirla de manera integral o parcial tomando en cuenta el interés del
menor. Tratándose de causas objetivas (pérdida y suspensión) la restitución opera
de manera inmediata cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.
XIII. Doble regulación
El Código Civil y Código de los Niños y Adolescentes se encargan de regular el
tema de la Patria Potestad.
Las normas generales están contenidas en el Código civil tales como los deberes y
derechos de los padres e hijos, régimen patrimonial (administración, usufructo,
disposición), responsabilidad, representación, sistema amplio de restricción de la
Patria Potestad (pérdida, privación, limitación) y extinción o, como la denomina, de
acabamiento.
El Código de los Niños y Adolescentes trata el tema de la Patria Potestad en el
Libro Tercero de las Instituciones Familiares, Título I de la Familia Natural y de los
Adultos responsables de los Niños y adolescentes, Capítulo I y presenta como
característica esencial el hecho de contener normas especiales y de trato
inmediato que regulan esta institución, tales como los deberes y derechos de los
padres y el sistema de decaimiento y extinción de la Patria Potestad.
En este último caso, establece como innovación un sistema estricto de
decaimiento de la Patria Potestad al regular sólo la figura de la suspensión en la
que se integran las diversas causales contenidas en el Código Civil referidas a la
pérdida, privación y suspensión. Da cabida especial a la figura de la reincidencia
de manera tal que la reiteración de ciertas causales de suspensión pueden implicar
la extinción de la Patria Potestad.
En cuanto a la extinción, si bien indica que la reincidencia en ciertas causales
implica el acabamiento de la misma, no ha considerado el caso de la emancipación
tácita establecida en el artículo 46 del Código Civil.
Es importante resaltar que la dación del Código de los Niños y Adolescentes
implicó la modificación parcial del Código Civil. Esta reforma fue en algunos casos
expresa y en otros tácita pues el Código recién dictado no propuso textos
modificatorios (tal es el caso de los arts. 423, 462, 463, 466 y 470) lo que implica
una mala técnica legislativa. Además, el Código de los Niños y Adolescentes
refunde las causales subjetivas con las objetivas, criterio contrario al establecido
en el Código Civil, que presenta detalladamente cada caso de decaimiento de la
Patria Potestad. Como refiere Alex Plácido, “deben comprenderse las causales
imputables a los padres en el concepto único de ‘privación de la Patria Potestad’ y
las causales no imputables a los padres en el concepto de ‘suspensión del
ejercicio de la Patria Potestad”(48), lo que facilitaría la defensa de esta institución.
XIV. Coparentalidad
1. Generalidades
La Patria Potestad como tal implica el atributo que tienen los padres de proteger y
cuidar la persona y bienes de sus hijos, por regla general se ejerce en conjunto por
ambos padres, y de manera especial en forma individual por el padre o la madre a
quien se otorga la tenencia.
2. Concepto
La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en
el sistema del Comon Law mediante la cual, producida la separación de hecho,
invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de
sus padres velando ambos por su educación y desarrollo. La característica de esta
institución es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos
atributos y facultades sobre los hijos, de manera tal que la Patria Potestad queda
incólume, es decir ambos padres siguen ejerciéndola a través de la coparentalidad.
3. Objetivo
El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones
paternofiliales y en general la relaciones familiares.
La coparentalidad implica el estricto ejercicio conjunto de la Patria Potestad por
ambos padres sea cual fuera la situación de convivencia en la cual estos se
encuentren. De esta manera, se legitima un hogar a tiempo compartido en el que
el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la madre, permitiendo que la
formación y contacto con sus progenitores sea pleno y no restringido como ocurre
con el régimen tradicional de tenencia. En éste último, quien goza la tenencia tiene
la Patria Potestad sobre el hijo, en tanto que el otro progenitor queda suspendido
de la misma, a pesar de tener que cumplir con todos sus deberes otorgándosele,
sólo, la facultad a un régimen de visitas, a efectos de mantener las relaciones
familiares indispensables con el menor.
Una posición del Tribunal Constitucional Español(49) decretó en 1997 “... la guarda
y custodia compartida por ambos progenitores, de forma que el menor ‘habitará
con cada uno de los progenitores en meses alternos, estando los meses pares con
la madre y los impares con el padre, cambiando esta distribución cada año’, fijando
un régimen de visitas a favor del otro progenitor para los períodos durante los que
no ostente la guarda y custodia, y un régimen especial para los períodos
vacacionales”. Esta es una posición que viene siendo asumida por el moderno
criterio jurisprudencial europeo. Por otro lado, se ha tomado muy en cuenta caso
especiales como la “La imposibilidad de atribuir la guarda y custodia compartida,
ya que se trata de una medida excepcional que se concede exclusivamente
cuando se dan uno de los determinados requisitos que no se reunen en el
presente caso, entre otros motivos, por que los padres viven en países
distintos”(50).
4. Características
Las principales características son:
Es una institución del Derecho de Familia.Busca preservar la integridad real y
natural de la familia.Se origina por cuanto los padres ya no conviven, esto es por la
separación de hecho, invalidez o disolución de matrimonio. Consolida la relación
paternofilial en el sentido que la Patria Potestad no pierde consistencia por la
separación de los padres.
5. Marco legal
La coparentalidad no tiene una regulación específica en nuestra legislación. Su
tratamiento es escaso y, en cierta manera, podríamos decir que en nuestro medio
está restringida de manera indirecta.
Las normas que regulan esta materia son:
Código Procesal Civil, en su artículo 485 indica que en los procesos de separación
de cuerpos o divorcio por causal es procedente la medida cautelar de tenencia y
cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador
provisional. En este caso, podemos decir que se hace una referencia fortuita o
casual a la coparentalidad ya que el término por ambos implicaría que los dos
podrían ejercer la tenencia, sin embargo el código adjetivo no quiso referirse a una
tenencia compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos.
Código Civil, esta normativa es la que de manera indirecta rechaza la tenencia
compartida, pues tanto el artículo 340 como el artículo 420 indican que los hijos se
confían (se dan en tenencia) a uno de los cónyuges (el inocente, el culpable a
criterio del Juez o a tercera persona), quien ejercerá la Patria Potestad en tanto
que el otro queda suspendido de su ejercicio.
Código de los Niños y Adolescentes, es una normativa mucho más abierta al tema
de la coparentalidad, ya que en su art. 81 da una fuerza especial al acuerdo entre
los padres en el sentido que serán ellos los que, de creerlo conveniente, puedan
ejercer una tenencia compartida, teniéndose cuenta, por lógica, que el parecer del
niño o adolescente. Por su parte, el art. 83, ha restringido la posibilidad que la
tenencia puede ejercitarla por cualquier persona que tenga legítimo interés, que el
antiguo Código permitía (segundo párrafo del art.87), disipando la guarda de los
hijos a personas que sin ser sus padres puedan brindarle un cuidado y atención.
Se, permite que las visitas puedan ser realizadas como régimen familiar por
parientes o no parientes, cuando el interés del menor lo justifique.
6. Conclusión
En nuestro medio la coparentalidad se vienen aplicando de hecho, es decir la
práctica de las relaciones familiares la reconocen como un medio efectivo para
consolidar o desarrollar los vínculos de familia. Más que una institución legal, pues
no está expresamente regulada, debemos tender a crear una seguridad en su
aplicación a efecto de evitar un desfase social y legal.
Familia es compartir y, una forma de ello es estrechando los lazos entre los
familiares.
Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicación práctica, representa
una alternativa para lograr este objetivo en buena hora, de lo contrario debemos
tender a limitarla.
XV. Instituciones Afines
La Patria Potestad como institución central y tuitiva del Derecho de Familia tiene
semejanza con algunas figuras legales contempladas en la legislación y el derecho
comparado, tales como:
1. Tutela
La Tutela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad
nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de la persona y
bienes del menor que carece de padres, es decir que no goza de la autoridad
paterna y por lo tanto de los beneficios de la Patria Potestad. La Tutela suple a la
Patria Potestad(51).2. Curatela
La Curatela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como
finalidad nombrar a una persona, denominada curador, a efectos que cuide de la
persona y de los bienes de un mayor de edad incapaz. La Tutela suple a la Patria
Potestad, mientras que la Curatela la continúa(52).
3. Custodia
Es el ejercicio físico inmediato de un padre o madre hacia su hijo y los bienes de
este(53). Desde un punto de vista práctico, es la relación inmediata que tienen los
padres del cuidado y atención de sus hijos.
4. Guarda
El nuevo Código de los niños y adolescentes ha derogado la institución de la
guarda por su inaplicación en la práctica judicial y se ha preferido robustecer la
institución de la colocación familiar.
En nuestro medio legislativo fue una institución de carácter transitorio para la
protección del menor en estado de abandono por la que mediante una resolución
judicial una persona se hace responsable de ejercer las funciones de tutela
(art.106, CNA derogado). Si la madre es menor de edad, el Juez puede confiar la
guarda de la persona y bienes del hijo a un curador (art.421, CC).
En tre las características que presentaba de la guarda teníamos:
El guardador tenía los mismos deberes y derechos que los padres.Institución
similar a la tutela pero de carácter transitorio.El guardador era nombrado por el
Juez, quien supervisará sus funciones.
En términos genéricos la guarda implicaba aquella función otorgada a los padres a
efectos de cumplir con el deber de educar a sus hijos. Como tal presupone:
El reconocimiento de la autoridad de los padres.El derecho de los padres de vivir
con sus hijos y de éstos de estar con sus padres.
5. Colocación familiar
También se le conoce como acogimiento familiar.
Mediante esta institución un niño o adolescente es acogido por una persona,
familia o centro especializado que se hará responsable de él en forma transitoria
(art.104, CNA).
En la determinación de la colocación familiar se toma en cuenta el grado de
parentesco y la relación de afinidad y afectiva con la persona, la familia o
institución que asumirá su cuidado, así como su ubicación en su entorno local
(art.105, CNA). Es una situación tutelar de los menores que se realizará
únicamente en familias residentes en el Perú (art.106, CNA).
Entre sus características tenemos:
Es decretada por instancia administrativa (PROMUDEH) o por el Juez.Puede ser
remunerada o gratuita.En los procesos de adopción se aplica como medida de
aclimatamiento.Brinda una protección a los niños desamparados o que corren
peligro en su integridad.Su finalidad es integrarlo a la vida familiar.Sus objetivos se
cumplen exclusivamente en el territorio nacional.Se toma en cuenta la opinión del
menor para su reubicación.Antes de otorgar en colocación familiar, las familias son
capacitadas para cumplir cabalmente con su encargo.
6. Prohijamiento
Es una situación familiar de hecho en la que una persona funge de padre o madre,
sin serlo legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una relación
paternofilial.
Vivir, criar y mantener integralmente a un niño sin tener la obligación de hacerlo
determina el denominado prohijamiento y se demuestra con la posesión constante
de estado de familia. Esta institución tiene una importancia fundamental en la
adopción por excepción (art.128., CNA).
7. Acogimiento residencial
Por causas especiales el menor puede ser separado provisionalmente de su
ambiente familiar en tanto se valoran las circunstancias personales, familiares y
sociales, o de forma definitiva, si se determina la imposibilidad de recuperación de
su núcleo familiar o como forma de prevención por los malos tratos o la imposible o
inadecuada atención por parte de sus padres. Es una institución que funciona en el
derecho comparado.
8. Patronato de menores
Mediante esta institución el Estado se encarga de asegurar la educación y
preparación de los incapaces, reforzando o sustituyendo a sus representantes
legales. Este patronato se ejerce sobre los menores abandonados, moral o
materialmente o en aquellos supuestos donde mediare la pérdida de la Patria
Potestad. El Juez, el fiscal y el Ministerio del sector se encargan de velar por la
seguridad de los niños. Es una institución que funciona en el derecho comparado.
9. Autoridad doméstica
La autoridad doméstica es independiente de la Patria Potestad, y se atribuye al
jefe del hogar con independencia de que dentro del mismo existan personas que
ejerzan la Patria Potestad sobre sus hijos menores, y que a su vez se hallen
sujetas a la autoridad superior del que actúa como jefe de familia y del hogar.
Trátase de una autoridad superior, parecida a la del pater familia del Derecho
Romano, pero con distintas atribuciones. Surge de la ley (Patria Potestad,
autoridad marital), costumbre (lugares o familias que la realizan) o contrato
(dependientes, criados, obreros).
NOTAS---------------------------------------------------------------------------------------------------
ABREVIATURASCDN: Convención de los derechos del niñoCNA: Código de los
niños y adolescentes
(1)Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz, 1980,
p.144.(2) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: El Derecho de Familia en la legislación
comparada, UTHEA, México, 1947, p.27. (3) FERNADEZ CLERIGO, Luis: Op.cit.,
p.279.(4) Derecho de Familia, Tomo II, 3ra. Ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998,
p.680.(5) LAFAILLE, Héctor: Curso de Derecho de Familia, Buenos Aires,
Biblioteca jurídica Argentina, 1930, p.412.(6) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: Código
Civil, 6ta. Edición, Lima, Talleres gráficos, tomo I, p.181.(7) CORNEJO CHAVEZ,
Héctor: Derecho Familiar Peruano, tomo II, 6ta. Edición, Lima, Ed. Studium, 1987,
p. 177.(8) ZANNONI, Op.cit., p.682.(9) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit.,
p.281.(10) MAZEAUD: Lecciones de Derecho civil, Buenos Aires, Ed. Jurídicas
Europa América, 1959, parte I, vol.III., p.88.(11) ROSSEL SAAVEDRA, Enrique:
Manual de Derecho de Familia, 5ta, edición, Ed. Jurídica de Chile, 1986, 321.(12)
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: Código Civil, 6ta. Edición, Lima, Talleres gráficos,
tomo I, p.183.(13) Op.cit., p.701 y 702.(14) BELLUSCIO, César Augusto: Manual
de Derecho de Familia, Tomo II, 3ra.ed., Buenos Aires, E. Depalma, 1981,
p.281.(15) LAFAILLE, Héctor: Op.cit, p.421.(16) PODER JUDICIAL DEL PERU:
Pleno Jurisdiccional de Familia, 1997. (17) El Tribunal Supremo Español (Sala 1ª,
Sentencia 23 de noviembre de 1999, decretó que “Ninguna justa causa impide las
relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo de
relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo
resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata”, en: Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.10, enero 2001,p.132-134. Otros
casos existen criterios unánimes de desestimar la petición de uno de los
progenitores en negar las visitas a los abuelos de la otra línea familiar. Así
tenemos el caso llevado en AP Jaén, Sentencia de 30 de noviembre de 2000 en la
que se falla por la “Desestimación de la petición de la madre de no fijar régimen de
visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del padre que falleció”, este
fallo se sustenta en lograr el desarrollo emocional del menor, Cfr. Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre
2001,p.178.(18)Op.cit., p.710 y 711.(19)Procede a suspenderse a la pernocta con
el padre hasta que éste acredite un grado de rehabilitación del alcoholismo
duradero y estable, criterio establecido por la instancia judicial española de AP
Teruel, Sentencia de 9 de enero de 2001, Revista de Derecho de Familia,
Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002, p.178.(20) “MADRID.- El Tribunal
Constitucional ha declarado que la Audiencia de Valencia vulneró la libertad
ideológica de un padre separado, miembro del Movimiento Gnóstico Cristiano
Universal de España, al restringir al progenitor, «de forma harto severa» y «a
causa de sus creencias», el régimen de visitas a sus hijos. Una sentencia del TC
anula parcialmente la dictada por la sección séptima de la Audiencia de Valencia,
que aumentó las medidas restrictivas en el régimen de visitas impuesto en 1995
por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia al declarar la separación
de los padres. Para separarse de su marido, la esposa alegó que, desde que éste
se incorporó al movimiento, «había hecho dejación de sus obligaciones familiares,
presionando a su esposa para que se adhiriese a dicha organización,
condicionando las relaciones íntimas de la pareja a los preceptos» del movimiento
y «abandonando el hogar». El afectado recurrió ante el Constitucional, que afirma
ahora que las limitaciones impuestas al padre por el juzgado de primera instancia
obedecían a una finalidad legítima, pero «la desproporción de las medidas
adoptadas por la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusión
contraria», ya que el progenitor «ha sido discriminado en función de sus
creencias»”. EL MUNDO en Internet, www.el-mundo.es (9 de junio de 2000). Las
creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos. http://www.el-
mundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html.
(21) “Improcedencia de reducir el régimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o
de depósito del pasaporte por las circunstancia del que el padre del menor sea
extranjero”, Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13,
octubre 2001, p.177. (22) No procede fijar el régimen de visitas cuando el
progenitor está internado en un centro penitenciario sobre todo para los hijos
menores o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, sobre todo en la
época de la lactancia. AP, Cáceres, Sec. 1ª, sentencia 22 de enero de 2001,
Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero
2002,p.178.(23) Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.10,
enero 2001,p.176. Así se citan dos casos: “Fijación de régimen de visitas restrictivo
con sometimiento a prueba de detección alcohólica” AP Valencia, Sec. 6ª,
sentencia de 24 de febrero de 2000 y “Suspensión de la condición impuesta para
el cumplimiento del régimen de visitas de que debe llevarse en presencia de la
abuela paterna”. AP, Barcelona, Sec 18ª , Auto de 6 de marzo de 2000. (24) AP
Valencia, Sec. 6ª, Sentencia 27 de septiembre de 2000, Revista de Derecho de
Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2002,p.176.(25) BELLUSCIO,
Cesar: Op.cit., p.284.(26) MAZEAUD: Op.cit., p.95.(27) Este criterio ha sido
determinado por la corriente española. Así tenemos que procede el “aumento del
régimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad de
compartir ambos padres la responsabilidad del menor afectado por una
enfermedad que exige una continúa atención”. Esta sentencia fue dada por AP
Bilbao, Sec. 6ª, 25 de abril de 2001, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed.
Lex Nova, No.14, enero 2002,p.180-181.(28) LAFAILLE: Op.cit., p.411.(29)
FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.295.(30) CORNEJO CHAVEZ, Héctor:
Op.cit., p.189.(31) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.294.(32) MAZEAUD:
Ibidem.(33) Cit. Padres canadienses protestarán el lunes por el derecho a educar a
sus hijos. Toronto, 04/08/01 (ACI) http://www.familyaid.faithweb.com.
(34) CCS998.95: “Cuando la patria potestad corresponde de consuno a los dos
padres, la representación legal del hijo corresponde a ambos, tal argumento es
válido únicamente cuando estos se encuentren unidos por el vínculo matrimonial,
no cuando éste está disuelto” Revista de Derecho civil, No.1, Enero-Noviembre
1995, El Salvador, Corte Suprema de Justicia, pp.43-49.(35) NAYMARK y
CAÑADAS: Diccionario Jurídico Fórum, Buenos Aires, Editorial bibliográfica
Argentina, 1948, tomo III, p.108.(36) ZANNONI: Op.cit., p.790.(37) BELLUSCIO:
Op.cit., p.319).(38) MAZEAUD: Op.cit., p.100 y ss .(39) MAZEAUD: Op.cit.,
p.101.(40) BELLUSCIO: Op.cit., p.320.(41) MAZEAUD: Op.cit., p.110 y 111.(42)
CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., pp.208 y 209.
(43) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., 328 y 329.(44) “El Tribunal Supremo ha
echado abajo la pretensión de una madre de privar a su ex marido de la patria
potestad sobre el hijo de ambos alegando que el hombre está en la cárcel, en
concreto por un robo con homicidio. La Sala de lo Civil del Alto Tribunal, que
revoca una sentencia estimatoria de la Audiencia de Oviedo, establece que nada
tiene que ver la condena a prisión con los derechos de paternidad. La resolución
tiene en cuenta la imposibilidad material de que el penado pueda ejercer esa patria
potestad. El padre a quien el Supremo da ahora la razón ingresó en la cárcel
pocos días después de nacer su hijo, hace siete años. Allí sigue y seguirá un buen
tiempo, pues a la pena de 30 años que cumple ahora, y que "quedaría extinguida
el 16 de abril del año 2020, deben sumarse después las correspondientes a otras
causas, las cuales suman 23 años. Los magistrados afirman que, "como
acertadamente dijo" el juez de primera instancia autor de la primera y
desestimatoria resolución al respecto -resolución que la Audiencia de Cádiz anuló-,
"no se puede saber si el demandado es o no un buen padre". Y ello debido a la
"inexistencia de relación con el hijo; no a una voluntaria inhibición". La Sala señala
que la legislación aplicable (Código Civil) deja en manos de los jueces de instancia
los asuntos de patria potestad pero matiza que el uso de esa facultad está sujeto a
corrección -vía recurso de casación- "cuando la resolución pugna abierta e
incontrovertiblemente con la lógica". Añade que éste es uno de esos casos de
sentencia ilógica que conviene rectificar, pues su confirmación "añadiría a la pena
impuesta a todo recluso la de poder privarle de la patria potestad, a pesar del
silencio que sobre este punto se guarde en la sentencia penal". El Alto Tribunal
precisa que, "además, la medida de privación de la patria potestad se revela aquí
innecesaria". Y es que la ley deja claro que, tanto en los casos de imposibilidad de
ejercicio del derecho por una de las partes como en aquéllos en que los cónyuges
viven separados, la práctica de la patria potestad corresponde al miembro de la
pareja con el que el menor conviva. Y ese ejercicio efectivo deja reducida la
titularidad del derecho, dice la sala, a "un mero rótulo". GARCÍA, Fernando: Una
condena por homicidio no es causa de pérdida de la patria potestad.
http://www.lavanguardia.es (06/06/2000). Asimismo, en otro caso el Tribunal
Supremo Español se ha pronunciado de la siguiente manera “La pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad no es una
consecuencia jurídica de la aplicación automática tras la subsunción de los hechos
en el tipo penal de los delitos contra la libertad sexual. El precepto refiere con el
término ‘podrá’ el carácter facultativo de su imposición, facultad sujeta la
razonabilidad de su decisión exigiéndose, como no podía ser de otra manera, la
motivación de la decisón”, Tribunal Supremo, Sala 2ª, Sentencia de 7 de
noviembre de 2000, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova,
No.14, enero 2002, p.99-101.(45) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 212.(46)
“La ausencia y la patria potestad”, en: Diálogos a la jurisprudencia, Lima, año 5,
No. 11, agosto 1999, p. 111 y ss..(47) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.
327.
(48) PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: Ensayos sobre Derecho de familia, Lima,
Rhodas, 1997, p.95.(49) Tribunal Constitcional, Sala 2ª, Sentencia 4/2001, 15 de
enero de 1998. Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova,
No.13, octubre 2001,p.83-87. (50) AP Baleares, Sec. 5a, Sentencia de 28 de
setiembre de 2000. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova,
No.13, octubre 2001,p.170. (51) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 335.(52)
CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 409.(53) SILVA SERNAQUE, Santos:
Código Civil de Puerto Rico, 2da. edición, Mayagüez, Ed. Barco de papel, 1998,
p.51, nota 76 in fine .