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I. Introducción
IV. Denominación
V. Definición
VI. Características
VII. Objetivo
Es una típica institución de Derecho de Familia que configura una relación jurídica
subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir con
intereses jurídicos reconocidos expresamente por la ley a efectos de proteger a los
hijos menores de edad en armonía a los intereses de la familia y de la sociedad.
Las relaciones jurídicas contenidas en la Patria Potestad implican derechos-
deberes, es decir una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las
partes, lo que configura como un típico derecho subjetivo de familia.
Más que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus
hijos, de allí que estos deban realizar todo lo conducente para lograr el
desenvolvimiento físico e intelectual del sujeto a Patria Potestad y en caso de
abandono o descuido el Estado podrá hacer cesar la Potestad conferida.
Lleva implícitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la
descendencia y concluyen cuando ésta adquiere capacidad y autosuficiencia,
alterándose el vínculo jurídico de manera tal que son los hijos, ahora, los que
deberán protección a los padres.
Es de considerar que más que un derecho natural, la Patria Potestad es una
función social de la familia cuyo fin es la formación y protección del menor. Es en
este sentido que el Código de Familia Boliviano (arts. 244 y ss.) estructura la base
de esta institución indicando que su fin es la protección familiar a los incapaces y
se realiza a través de la autoridad de los padres.
IX. Sujetos
La Patria Potestad sólo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y
de primer orden, como son de padres e hijos.
Fernández Clérigo explica que existe una condición fija y afirmativa: que se trate
de menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se
hallen emancipados. Asimismo, existe una condición afirmativa, aunque
contingente: que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al
ejercicio de la Patria Potestad, y una circunstancia negativa: que no estén
incapacitados ni impedidos para tal ejercicio(9).
En tal sentido las sujetos intervinientes son:
1. Padres
Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal se les denomina padres de
familia.
Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administración del
patrimonio y bienes de sus hijos. Es así que los padres tienen dicha calidad
(art.418 del CC) y la ejercen en conjunto (cotitularidad de la Patria Potestad)
durante el matrimonio (art.419 del CC). En caso de separación de cuerpo, divorcio
o invalidez del matrimonio la Patria Potestad la ejerce el cónyuge a quien se le
confían los hijos (art.420 del CC).
La Patria Potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de
familia Código Civil de Puerto Rico, (art. 166) caso contrario puede ser limitado el
ejercicio de la misma.
Los padres para gozar de la Patria Potestad deben ser capaces (art. 42 y 46 del
CC). De acuerdo a la modificación al Código Civil (Ley 27201, 14/11/1999) los
mayores de catorce años adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento
de su hijo pero sólo para el reconocimiento, reclamar o demandar por gastos de
embarazo o parto y para demandar o ser parte en los procesos de tenencia y
alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues no ha considerado los
casos de poder exigir judicialmente la declaración judicial de filiación
extramatrimonial (a pesar que el art.407 del Código Civil se lo permite a la madre
más no al padre) o el régimen de visitas.
Los abuelos no gozan de la Patria Potestad (en México si procede, Código Civil
artículo 414, incs. II y III), sin embargo los nietos le deben honor y respeto. Como
dicen los hermanos Mazeaud(10) la Patria Potestad no rebasa el círculo de la
familia en sentido restringido.
2. Hijos
Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se les denomina hijos de
familia.
Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la Patria Potestad de los padres no se
toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo.
Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos:
Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz.No ser
emancipado de manera especial (art.46, CC.)Contar con una filiación establecida,
es decir tener padres
Los huérfanos, aquellos cuya filiación biológica es ignorada y consecuentemente
su filiación jurídica es inexistente, están sometidos de la protección del Estado a
través de la tutela (niños en estado de abandono).
Es su valor entendido, que dentro del término hijo está el de concebido, que
algunos Códigos Civiles hacen referencia textual, de allí que la protección a los
hijos sea desde la concepción hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique
Rossel que “si nacido el hijo ha de quedar bajo la Patria Potestad de su padre o
madre, no se ve el inconveniente para que esta Potestad se ejercite mientras esté
en el vientre materno...”. Indiscutiblemente, aquí la función de la Patria Potestad no
será exclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio sino también de
la defensa del ser humano como tal, en su totalidad.
a) Hijos matrimoniales
Cuando hay vínculo matrimonial y convivencia normal la Patria Potestad la ejercen
conjunta y simultáneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el
marido y la mujer.
Las excepciones a esta regla son:Separación de hecho o divorcio por causal o
invalidez de matrimonio, la Patria Potestad la ejerce el cónyuge a quien se le
confía.Por mutuo acuerdo
En caso de existir discrepancia resuelve el Juez.
b) Hijos extramatrimoniales
X. Ejercicio
1. Guarda
Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria
Potestad, el otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales con el hijo
(art.422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.
El régimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicación
permanente entre padres e hijos, determinado el desarrollo afectivo, emocional y
físico así como la consolidación de la relación paterno filial. Visitar, implica
jurídicamente, estar, supervisar, compartirse en fin, responsabilizarse plenamente
por lo que es más conveniente referirnos, de manera integral, al régimen de
comunicación y de visita.
Especial mención merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo,
pues reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él, así
como, recíprocamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve
cotidianamente. En otras palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino
es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el
derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés del menor lo justifique, a
todos los familiares que conforman el entorno del menor (hermanos, abuelos, tíos,
primos, etc.) e incluso a no familiares.
Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza la tenencia de su hijo de
manera que se le faculta tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no
interfiera en sus horas de estudio, recreación o de relación con el progenitor con
quien vive.
La denominación utilizada, régimen de visitas, no es del todo feliz y no va con el
objetivo de la institución que es el estar en contacto y plena comunicación con el
menor de allí que sea más conveniente denominarlo derecho a mantener las
relaciones personales. Como dice Zannoni debe superarse el inconveniente
conceptual con una denominación más real como es el derecho a la adecuada
comunicación.
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de
visitas, son:
La comunicación que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.El padre
debe velar por el desarrollo de su hijo por lo que tiene la facultad de vigilar y
enterarse de su educación, formación y desarrollo integral. El régimen de visitas no
indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor,
sino que también faculta al progenitor a externar al niño de dicho lugar, es decir
estar con el niño fuera del lugar donde vive, permitiendo una relación paterno filial
fluida y plena, espontánea e intensa así como la correspondiente intimidad entre
padres e hijos que no viven juntos. Incluso el extarnamiento puede ser ampliado
con la posibilidad que el menor pernocte en casa del padre con quien no vive, si
las circunstancia así lo permiten.
La privación de las visitas sólo debe tener lugar por causas graves (maltratos,
malos ejemplos, vicios, creencias, etc.), no por situaciones intrascendentales o que
no impliquen mayor peligro para el menor, incluso debe tenerse siempre en cuenta
que el régimen de visitas debe buscar la revitalización de los lazos paterno-filiales
sean compartido plenamente por hijo-padre ó madre de manera que sino se logra
este objetivo sería innecesaria la medida.
Sin embargo, debe tomarse en consideración que tanto como un derecho de los
padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y,
sobretodo, promocionarse e incentivarse. Esto se da pues en muchos casos el
contacto del menor con su padre resulta ser más perjudicial que la ausencia de la
relación paterno filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se
ha dicho que “en esta línea de favor filii, debe procurarse con carácter general que
los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto
se revela perjudicial para el menor, por lo que parta decidir sobre el régimen de
custodia, visitas y comunicación, como para decidir sobre todos los demás
aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada
caso”. Asimismo, en la referida ciudad española se ha decidido que por el
“Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social atendidos los
antecedentes médicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se
presentará a la prueba psicológica acordada para determinar su situación
psicológica actual”.
Para el cumplimiento de este régimen se exige la demostración de una obligación
esencial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad
(innovación del art.88, del nuevo CNA) pues, como dice Belluscio, “no puede
pretenderse ejercer los derechos correlativos ni alegar un cariño cuya inexistencia
se demuestra”.
En nuestro medio falta robustecer esta institución pues si bien el Código de los
Niños y Adolescentes (art.91) indica que el incumplimiento del régimen de visitas
establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia
podrá originar la variación de la tenencia, es muy común que decretado un
régimen de visitas muchas veces no es respetado por la parte que tiene la
tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones, el no
permitir el cumplimiento del régimen debería determinar un delito que podría
denominarse no presentación del hijo.
Un caso especial que está subsumido dentro del régimen de visitas es que el
progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una
responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir cabe la posibilidad que quien
no cumple con estar y compartir el desarrollo del niño puede ser exigido a que lo
haga.
b) La educación, indiscutiblemente es siguiendo a Lafaille, dentro del sinnúmero de
obligaciones que tienen los padres, la más importante pues, en cierta manera,
subsume a todas las demás, o en su defecto las complementa con sus
características. En la educación hay que tomar en cuenta la ecuación estructurada
por Fernández Clérigo quien refiere que los medios y condición de los padres tiene
que estar relacionada con la vocación y aptitudes del hijo.
La educación, es la formación física, espiritual y moral que permitirá al menor
integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Según Cornejo Chávez
educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas. La
educación comprende la escolar y la superior incluyéndole universitaria o
tecnológica. Sobre este punto el Código Civil Boliviano establece que es derecho
deber de los padres “mantener y educar al hijo dotándolo de una profesión u oficio
socialmente útil, según su vocación y aptitudes” (art. 258, inc.3). Asimismo, legisla
que “al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia física o mental debe
dársele una educación adecuada a su estado” (art. 261).
Como se verá más adelante, la facultad de corrección es correlativa del deber de
educación.
En cuanto a la educación religiosa Fernández Clérigo(31) señala, analizando la
legislación suiza, que debe velarse por la autonomía de conciencia del hijo y que
son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y en todo caso a los 16
años éste tendrá el derecho por si mismo a elegir su religión. De este modo, la
prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su
discernimiento, optan por participar o profesar otra religión o culto.
c) Corregir, es deber de los hijos respetar, obedecer y honrar a sus padres, este es
un deber de orden ético y moral (Cuarto mandamiento) y también legal (art. 454,
CC) y su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legítimas como la
corrección o aplicarse las causales de desheredación.
La corrección implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los
hijos.
Debe ser realizada de manera moderada, formando así parte de la educación. No
es un derecho absoluto, por el contrario está limitado de allí que el Código Civil
(art.423, inc.3) y el nuevo el Código de los Niños y Adolescentes digan corregirlos
moderadamente (art.74, inc. d), esta última norma indica que de no bastar dicha
medida podrán recurrir a la autoridad competente. Por su exceso se puede incurrir
en una causal de restricción o destitución de la Patria Potestad (art.75, inc. e, CNA;
art. 463, inc.2, CC). Todo abuso es sancionado por la ley, de allí que el poder de
corrección, debe ejercerse moderadamente, excluyéndose los actos que lesionen
la integridad sico-física del hijo. Su abuso se encuadra dentro de la política de
violencia familiar (art.2, inc. d., DS. No.006-97-JUS, TUO Ley de Protección frente
a la Violencia Familiar).
Es así que, obediencia y corrección son derechos-deberes correlativos. La
desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si
es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta).
Como dicen los hermanos Mazeaud(32) no hay que confundir el derecho de infligir
a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho calificado de derecho de
corrección, ya que éste es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la
obediencia.
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la más extrema los
castigos físicos. De esta manera, el diálogo, las reprimendas, la reflexión en
común, las advertencias y amonestaciones suelen ser las formas más adecuadas
de corregir a los hijos.
El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos límites al derecho de
corrección:
La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento de los
dos parientes más próximos y se basa del acuerdo unánime del consejo de
familia.Si el hijo ejerce profesión u oficio, se requerirá opinión del Juez.
Recientemente una noticia nos relataba que en una masiva demostración para
reclamar el derecho de los padres a educar a su familia iba a llevarse a cabo en el
Queen's Park de Toronto, Canadá. Los padres protestarán por la manera como el
gobierno intervino en el caso de la familia Aylmer, una pareja de esposos
evangélicos que tienen seis hijos. El problema con los Aylmer comenzó cuando un
vecino llamó a las autoridades para denunciar que uno de los hijos había recibido
de su padre un golpe en las posaderas como castigo. En un operativo
desproporcionado, el gobierno envió al Comité de Seguridad Social que llevó a los
padres a la cárcel y puso a los seis hijos bajo custodia en un asilo, pese a que los
niños lloraban suplicando que los dejaran con sus padres y pese a que la mayoría
de vecinos señalaban a los Aylmer como una familia ejemplar con hijos alegres,
dinámicos y educados. La jueza que vio el caso ordenó que los niños y los padres
regresaran a casa… siempre y cuando los padres prometieran nunca más utilizar
forma alguna de castigo físico. Pero los padres se negaron, no porque desearan
pegar a los hijos, sino porque consideraban que ni la corte ni el gobierno podía
decidir cómo los padres deben educar a los hijos, especialmente cuando no hay
signo alguno de abuso. La protesta de los miles de padres de familia, según un
vocero, "apunta a transmitir dos significativos mensajes:
1) Dios le ha dado a las familias la autoridad para formar, educar, cuidar y
disciplinar a los hijos y,
2) el gobierno no tienen ningún derecho de interferir en los asuntos de la familia,
salvo que se comprueben abusos.
d) Asistencia, también es conocida como sostenimiento y como tal es recíproca
siendo debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genérico, esta
implica el cuidado, resguardo y atención en la persona y bienes del asistido. En su
sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la institución de los alimentos.
Es importante señalar que el deber de asistencia o sostenimiento no cesa por la
adquisición natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la
consecución exitosa de estudios profesionales o técnicos. Es más, el Código de
Familia Boliviano indica que este deber subsiste para los hijos que no estén en
situación de ganarse la vida (art. 264).
Es así que, los alimentos comprenden la satisfacción de las necesidades
fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben, no
obstante, al mal comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado
a carecer de aptitud de atender a su subsistencia (art.473, CC).
e) Prestación de servicios, es un derecho-deber derivado de la guarda, consiste en
recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitación
correspondiente a su edad y condición; sin perjudicar su educación y atención
(art.74, inc. g. CNA, 423, inc.4, CC.). Como el valerse de la prestación de servicios
de los hijos implica inculcarles hábitos en el trabajo esta situación se vincula con el
deber-derecho de los hijos a la educación, ya que se les prepara para el futuro de
una manera directa.
Se trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral, de allí que se
tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no
perjudique el desarrollo del menor.
a) Concepto
c) Representación y matrimonio
]Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta
responsabilidad no es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad,
asumen las consecuencias de sus actos cuando la ley así lo determina.
En el caso de la responsabilidad de los padres es de señalar que esta es una de
tipo in vigilando por lo cual los padres están obligados a indemnizar a terceros por
los actos realizados por sus hijos.
Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la Patria Potestad,
la responsabilidad es solidaria del padre y la madre.En caso los padres no
convivan la responsabilidad será del padre que ejerce la Patria Potestad. No
obstante, el otro responderá por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que
estuviere a su cuidado.La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero
cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejerza la guarda del mismo
(ejm.: colegio), siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control.
Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por sus actos ilícitos
(art.458, CC).
a) Administración
i) Concepto
v) Fin de la administración
Por concluir la Patria Potestad.Por pérdida de la misma.Por decisión del consejo
de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio (art. 433 y 434,
CC.).Por declaración de quiebra (art.443, CC.).Cuando el padre o madre se case
sin solicitar la decisión del consejo de familia antes indicada (art. 444, CC.).Cuando
se entrega la administración a un curador (art.435, inc. 1 y 2, CC.).Por mala
administración (art.446, CC.).Por quiebra (art. 443, CC.).
Finalmente, es de señalar que la administración de los bienes de los hijos es un
deber de los padres quienes no pueden renunciar sin expresión de causa.
b) Usufructo
i) Definición
Refiere Zannoni, que “el derecho moderno reputa que la función paterna es
lucrativa, y, por consiguiente, se atribuye al padre --o, en su caso, a la madre-- el
disfrute de los bienes de los hijos que están sometidos a su administración
ministerio legis”(36).
Por su parte dice Belluscio que el usufructo “es el derecho que tienen los padres
de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a Patria Potestad y de percibir
sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas pero con cargo a invertirlos en
primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son
inherentes”(37).Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de
goce legal(38) de tal manera que los padres (usufructuario legal) tienen el derecho
de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo propietario).
ii) Fundamento
El fundamento del usufructo en el derecho de familia está basado en dos criterios:
1) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento
de los hijos y, 2) en base a la solidaridad familiar los hijos deben contribuir con las
ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.
La administración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar
la situación integral de la familia, en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a
la familia permitiéndole un bienestar general.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institución igualitaria y tiene la
ventaja de legalizar una situación de hecho: la ausencia de rendición de cuentas
por parte de los padres.
iv) Caracteres
El usufructo legal de los padres es propio de la Patria Potestad y su administración
corresponde al ejercicio de la misma. Como institución legal cuenta con las
siguientes características:
Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas por
la ley (art.436, CC.).Legal, es establecido por las disposiciones del Código Civil de
acuerdo a las reglas generales del Derecho de Familia y de manera especial por
las normas de los Derechos Reales. Temporal, su duración no puede exceder del
ejercicio de la Patria Potestad.Personal, corresponde exclusivamente al padre o la
madre que ejerce la Patria Potestad.Intransferible, no es enajenable, ni gravable.
Sólo se puede renunciar a él (art.440, CC.). El derecho comparado indica que este
criterio se da al estar de por medio el interés de la familia y no sólo del padre(40).
v) Bienes exceptuados del usufructo
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de
los hijos sin embargo, según la doctrina y legislación, están exceptuados del
usufructo legal los siguientes bienes (art. 436, CC):
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que
el usufructo no corresponda a los padres.Los bienes donados o dejados en
testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y
determinado.La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o
por haber sido éstos desheredados.Los bienes de los hijos que les sean
entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria.Los
que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el
asentimiento de sus padres.Las sumas depositadas por terceros en cuentas de
ahorros a nombre de los hijos.
vi) Cargas
1. Restricciones
El Código civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la Patria Potestad,
sin embargo esto no libera a los padres de sus deberes como tales (art.470, CC),
siempre que los mismos sean compatibles con las causas que hayan conducido a
tal situación. Como afirma Cornejo Chávez(42) diversas circunstancias pueden
determinar el recortamiento de las atribuciones de la Patria Potestad, de manera
tal que a los padres se les quita atribuciones respecto de sus hijos.Son casos que
funcionan como sanción tomando en cuenta el interés del menor.
Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son:
a) Pérdida
Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa
produciendo un corte prematuro en la Patria Potestad por causas imputables
generalmente a quienes la ejercen.
A decir de Fernández Clérigo(43), las causas de pérdida de la Patria Potestad se
dividen en tres grupos
Delictivas, el que ejerce la Patria Potestad incurre en un delito que lo incapacita
para ejercerla (condena a pena que la produzca)(44). Culposas, actos que implican
un incumplimiento de los deberes como padre (abandono del menor por seis
meses).Causales no culposas, situación de orden especial que implican una
incapacidad para el ejercicio (segundas nupcias, demencia).Legales o de pleno
derecho.
Es de señalar que la Patria Potestad se pierde en su totalidad, es decir sobre todos
los hijos aunque el motivo se refiera a uno sólo de ellos.
Los casos establecidos en nuestra legislación están en el artículo 462 del CC.
b) Privación
Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades pero
queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensión, se
pierde el ejercicio sobre ella, no queda privado absolutamente de la misma pero si
impedido de desempeñarla. Se aplica tomando en cuenta el interés del hijo de
manera tal que los padres no podrán seguir detentado su autoridad, debiéndose
nombrar un tutor.
Los casos son: por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la
mendicidad a sus hijos; por tratarlos con dureza excesiva o por negarse a
prestarles alimentos (art.463 del CC).
c) Limitación
Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitación de la
Patria Potestad implica aquella situación mediante la cual el Juez despoja al padre
de determinadas atribuciones del ejercicio de la Patria Potestad pues si bien su
conducta para con el menor ha sido dañina o perjudicial, no es suficiente para
declarar la pérdida (art.462 CC.) o privación (art. 463 CC.) sino sólo una limitación
a la misma. Como refiere Cornejo Chávez, se deja a prudente arbitrio del Juez tal
decisión(45).
Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Código de los Niños y
Adolescentes (Ley 26102), quedando el artículo 464 del Código Civil en blanco. En
la práctica, la limitación de la Patria Potestad implicaba una situación jurídica
mediadora en la que, comprobada la existencia de una conducta inadecuada de
los padres en contra de los hijos, el Juez se encargaba de establecer una
protección del hijo a través de la restricción parcial de la Patria Potestad sin dañar
la relación familiar.
d) Suspensión
No es necesariamente una sanción pues puede derivarse de causales que no
implican culpa del padre (enfermedad, deficiencia, minusvalía). Es una situación
transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la Patria Potestad con el
propósito de restablecerla.
La suspensión ha sido robustecida por el Código de los Niños y Adolescentes,
pues es la única figura que establece el decaimiento de la Patria Potestad, es decir
engloba dentro de sí las causales consideradas por el Código Civil para la pérdida
y privación.
El Código de los Niños y Adolescentes unificó el criterio plural de restricción que
asumía el Código Civil y lo limitó a un criterio único, el de la suspensión.
Como está detallada en el Código Civil (art.446) la suspensión de la Patria
Potestad, no implica una sanción pues se deriva de causas que no importan la
culpa del padre (interdicción, ausencia judicialmente declarada, cuando se
compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla y por separación de
cuerpos o divorcio por causal), sino una medida destinada a tutelar los intereses
de los menores.
Luis Moisset De Espanés(46) hace una importante distinción respectos a los
efectos jurídicos de la ausencia simple (falta de presencia) y ausencia calificada
(falta prolongada de noticias que hace presumir que el sujeto ha fallecido)
estableciendo que en la primera no es necesaria la suspensión de la patria
potestad, mientras que en la segunda si procedería.
Sin embargo, el Código de los Niños y Adolescentes ha refundido las causales en
el sentido que algunas implican sanción mientras que otras no.
Los efectos de la restricción de la Patria Potestad se extienden, incluso, a los hijos
nacidos después de decretada la misma.
2. Extinción
La extinción, es la desaparición total, definitiva y normal de la Patria Potestad. Se
produce ipso iure, no a título de pena, pues desaparecen los presupuestos que
determinan su titularidad.
Se presenta en los siguientes casos:
Por muerte. Sea del último progenitor que la ejercía o del hijo. Este es un supuesto
natural y por demás lógico.Capacidad legal natural o mayoría de edad. Es curioso
reseñar lo que establecía el Código de 1852 (art.290) el hijo(a) mayor, que cae en
incapacidad, vuelve a la Patria Potestad, si no tiene cónyuge. Situación sui géneris
pues las institución dependía no sólo de la edad sino también de la capacidad y del
matrimonio del hijo. Capacidad legal adquirida o emancipación tácita. Existe un
vacío legal en cuanto a la del mayor de 14 años que estando facultado para
reconocer no adquiere la capacidad plena, sino restringida (puede accionar
judicialmente gastos de embarazo y parto y procesos de tenencia y alimentos), por
lo que carece de Patria Potestad (art.46, CC., modif. por L.27201).
La adopción en algunos sistemas legales (caso de Puerto Rico, art163, CC.) se
considera como un modo de acabamiento de la Patria Potestad. Sin embargo,
indica Fernández Clérigo(47), más que una verdadera causa extintiva de la Patria
Potestad significa un cambio o tránsito en el ejercicio de la misma, ya que la
institución no cesa de funcionar y pasa sencillamente de las manos del padre
natural a las del padre adoptivo.Como señaláramos en el punto referido a las
características de la Patria Potestad, esta es irrenunciable, sin embargo en ciertas
legislaciones (art. 448, CC de México) este principio tiene una excepción y es la
posibilidad que se le da al progenitor que se excuse de su ejercicio en los
siguientes casos: 1) cuando cumpla 60 años y 2) por su estado de salud.
La extinción de la Patria Potestad pero la necesidad de protección que requiere el
hijo determina la apertura de la tutela.
3. Restitución
Implica aquella situación mediante la cual, desaparecidas las causas que
determinaron la privación o limitación del ejercicio de la Patria Potestad, ésta es
devuelta cuando se comprueba dicha desaparición.
De esta manera, se tiende a la integración de la familia ya que por causas
establecidas por la ley uno de sus miembros incumplió con sus deberes paterno-
filiales.
La restitución no es un premio por la rehabilitación del padre restringido del
ejercicio de la Patria Potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las
relaciones familiares, ya que debe comprometerse y exigirse el cumplimiento de
sus obligaciones a aquel que en un momento se le limitó su ejercicio pero que a la
fecha se encuentra nuevamente apto.
Por causa subjetiva (privación) la Patria Potestad puede ser restituida a solicitud
de parte transcurridos tres años de cumplida la sentencia del caso, pudiendo el
Juez restituirla de manera integral o parcial tomando en cuenta el interés del
menor. Tratándose de causas objetivas (pérdida y suspensión) la restitución opera
de manera inmediata cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.
XIII. Doble regulación
El Código Civil y Código de los Niños y Adolescentes se encargan de regular el
tema de la Patria Potestad.
Las normas generales están contenidas en el Código civil tales como los deberes y
derechos de los padres e hijos, régimen patrimonial (administración, usufructo,
disposición), responsabilidad, representación, sistema amplio de restricción de la
Patria Potestad (pérdida, privación, limitación) y extinción o, como la denomina, de
acabamiento.
El Código de los Niños y Adolescentes trata el tema de la Patria Potestad en el
Libro Tercero de las Instituciones Familiares, Título I de la Familia Natural y de los
Adultos responsables de los Niños y adolescentes, Capítulo I y presenta como
característica esencial el hecho de contener normas especiales y de trato
inmediato que regulan esta institución, tales como los deberes y derechos de los
padres y el sistema de decaimiento y extinción de la Patria Potestad.
En este último caso, establece como innovación un sistema estricto de
decaimiento de la Patria Potestad al regular sólo la figura de la suspensión en la
que se integran las diversas causales contenidas en el Código Civil referidas a la
pérdida, privación y suspensión. Da cabida especial a la figura de la reincidencia
de manera tal que la reiteración de ciertas causales de suspensión pueden implicar
la extinción de la Patria Potestad.
En cuanto a la extinción, si bien indica que la reincidencia en ciertas causales
implica el acabamiento de la misma, no ha considerado el caso de la emancipación
tácita establecida en el artículo 46 del Código Civil.
Es importante resaltar que la dación del Código de los Niños y Adolescentes
implicó la modificación parcial del Código Civil. Esta reforma fue en algunos casos
expresa y en otros tácita pues el Código recién dictado no propuso textos
modificatorios (tal es el caso de los arts. 423, 462, 463, 466 y 470) lo que implica
una mala técnica legislativa. Además, el Código de los Niños y Adolescentes
refunde las causales subjetivas con las objetivas, criterio contrario al establecido
en el Código Civil, que presenta detalladamente cada caso de decaimiento de la
Patria Potestad. Como refiere Alex Plácido, “deben comprenderse las causales
imputables a los padres en el concepto único de ‘privación de la Patria Potestad’ y
las causales no imputables a los padres en el concepto de ‘suspensión del
ejercicio de la Patria Potestad”(48), lo que facilitaría la defensa de esta institución.
XIV. Coparentalidad
1. Generalidades
La Patria Potestad como tal implica el atributo que tienen los padres de proteger y
cuidar la persona y bienes de sus hijos, por regla general se ejerce en conjunto por
ambos padres, y de manera especial en forma individual por el padre o la madre a
quien se otorga la tenencia.
2. Concepto
La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en
el sistema del Comon Law mediante la cual, producida la separación de hecho,
invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de
sus padres velando ambos por su educación y desarrollo. La característica de esta
institución es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos
atributos y facultades sobre los hijos, de manera tal que la Patria Potestad queda
incólume, es decir ambos padres siguen ejerciéndola a través de la coparentalidad.
3. Objetivo
El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones
paternofiliales y en general la relaciones familiares.
La coparentalidad implica el estricto ejercicio conjunto de la Patria Potestad por
ambos padres sea cual fuera la situación de convivencia en la cual estos se
encuentren. De esta manera, se legitima un hogar a tiempo compartido en el que
el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la madre, permitiendo que la
formación y contacto con sus progenitores sea pleno y no restringido como ocurre
con el régimen tradicional de tenencia. En éste último, quien goza la tenencia tiene
la Patria Potestad sobre el hijo, en tanto que el otro progenitor queda suspendido
de la misma, a pesar de tener que cumplir con todos sus deberes otorgándosele,
sólo, la facultad a un régimen de visitas, a efectos de mantener las relaciones
familiares indispensables con el menor.
Una posición del Tribunal Constitucional Español(49) decretó en 1997 “... la guarda
y custodia compartida por ambos progenitores, de forma que el menor ‘habitará
con cada uno de los progenitores en meses alternos, estando los meses pares con
la madre y los impares con el padre, cambiando esta distribución cada año’, fijando
un régimen de visitas a favor del otro progenitor para los períodos durante los que
no ostente la guarda y custodia, y un régimen especial para los períodos
vacacionales”. Esta es una posición que viene siendo asumida por el moderno
criterio jurisprudencial europeo. Por otro lado, se ha tomado muy en cuenta caso
especiales como la “La imposibilidad de atribuir la guarda y custodia compartida,
ya que se trata de una medida excepcional que se concede exclusivamente
cuando se dan uno de los determinados requisitos que no se reunen en el
presente caso, entre otros motivos, por que los padres viven en países
distintos”(50).
4. Características
Las principales características son:
Es una institución del Derecho de Familia.Busca preservar la integridad real y
natural de la familia.Se origina por cuanto los padres ya no conviven, esto es por la
separación de hecho, invalidez o disolución de matrimonio. Consolida la relación
paternofilial en el sentido que la Patria Potestad no pierde consistencia por la
separación de los padres.
5. Marco legal
La coparentalidad no tiene una regulación específica en nuestra legislación. Su
tratamiento es escaso y, en cierta manera, podríamos decir que en nuestro medio
está restringida de manera indirecta.
Las normas que regulan esta materia son:
Código Procesal Civil, en su artículo 485 indica que en los procesos de separación
de cuerpos o divorcio por causal es procedente la medida cautelar de tenencia y
cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador
provisional. En este caso, podemos decir que se hace una referencia fortuita o
casual a la coparentalidad ya que el término por ambos implicaría que los dos
podrían ejercer la tenencia, sin embargo el código adjetivo no quiso referirse a una
tenencia compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos.
Código Civil, esta normativa es la que de manera indirecta rechaza la tenencia
compartida, pues tanto el artículo 340 como el artículo 420 indican que los hijos se
confían (se dan en tenencia) a uno de los cónyuges (el inocente, el culpable a
criterio del Juez o a tercera persona), quien ejercerá la Patria Potestad en tanto
que el otro queda suspendido de su ejercicio.
Código de los Niños y Adolescentes, es una normativa mucho más abierta al tema
de la coparentalidad, ya que en su art. 81 da una fuerza especial al acuerdo entre
los padres en el sentido que serán ellos los que, de creerlo conveniente, puedan
ejercer una tenencia compartida, teniéndose cuenta, por lógica, que el parecer del
niño o adolescente. Por su parte, el art. 83, ha restringido la posibilidad que la
tenencia puede ejercitarla por cualquier persona que tenga legítimo interés, que el
antiguo Código permitía (segundo párrafo del art.87), disipando la guarda de los
hijos a personas que sin ser sus padres puedan brindarle un cuidado y atención.
Se, permite que las visitas puedan ser realizadas como régimen familiar por
parientes o no parientes, cuando el interés del menor lo justifique.
6. Conclusión
En nuestro medio la coparentalidad se vienen aplicando de hecho, es decir la
práctica de las relaciones familiares la reconocen como un medio efectivo para
consolidar o desarrollar los vínculos de familia. Más que una institución legal, pues
no está expresamente regulada, debemos tender a crear una seguridad en su
aplicación a efecto de evitar un desfase social y legal.
Familia es compartir y, una forma de ello es estrechando los lazos entre los
familiares.
Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicación práctica, representa
una alternativa para lograr este objetivo en buena hora, de lo contrario debemos
tender a limitarla.
XV. Instituciones Afines
La Patria Potestad como institución central y tuitiva del Derecho de Familia tiene
semejanza con algunas figuras legales contempladas en la legislación y el derecho
comparado, tales como:
1. Tutela
La Tutela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad
nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de la persona y
bienes del menor que carece de padres, es decir que no goza de la autoridad
paterna y por lo tanto de los beneficios de la Patria Potestad. La Tutela suple a la
Patria Potestad(51).2. Curatela
La Curatela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como
finalidad nombrar a una persona, denominada curador, a efectos que cuide de la
persona y de los bienes de un mayor de edad incapaz. La Tutela suple a la Patria
Potestad, mientras que la Curatela la continúa(52).
3. Custodia
Es el ejercicio físico inmediato de un padre o madre hacia su hijo y los bienes de
este(53). Desde un punto de vista práctico, es la relación inmediata que tienen los
padres del cuidado y atención de sus hijos.
4. Guarda
El nuevo Código de los niños y adolescentes ha derogado la institución de la
guarda por su inaplicación en la práctica judicial y se ha preferido robustecer la
institución de la colocación familiar.
En nuestro medio legislativo fue una institución de carácter transitorio para la
protección del menor en estado de abandono por la que mediante una resolución
judicial una persona se hace responsable de ejercer las funciones de tutela
(art.106, CNA derogado). Si la madre es menor de edad, el Juez puede confiar la
guarda de la persona y bienes del hijo a un curador (art.421, CC).
En tre las características que presentaba de la guarda teníamos:
El guardador tenía los mismos deberes y derechos que los padres.Institución
similar a la tutela pero de carácter transitorio.El guardador era nombrado por el
Juez, quien supervisará sus funciones.
En términos genéricos la guarda implicaba aquella función otorgada a los padres a
efectos de cumplir con el deber de educar a sus hijos. Como tal presupone:
El reconocimiento de la autoridad de los padres.El derecho de los padres de vivir
con sus hijos y de éstos de estar con sus padres.
5. Colocación familiar
También se le conoce como acogimiento familiar.
Mediante esta institución un niño o adolescente es acogido por una persona,
familia o centro especializado que se hará responsable de él en forma transitoria
(art.104, CNA).
En la determinación de la colocación familiar se toma en cuenta el grado de
parentesco y la relación de afinidad y afectiva con la persona, la familia o
institución que asumirá su cuidado, así como su ubicación en su entorno local
(art.105, CNA). Es una situación tutelar de los menores que se realizará
únicamente en familias residentes en el Perú (art.106, CNA).
Entre sus características tenemos:
Es decretada por instancia administrativa (PROMUDEH) o por el Juez.Puede ser
remunerada o gratuita.En los procesos de adopción se aplica como medida de
aclimatamiento.Brinda una protección a los niños desamparados o que corren
peligro en su integridad.Su finalidad es integrarlo a la vida familiar.Sus objetivos se
cumplen exclusivamente en el territorio nacional.Se toma en cuenta la opinión del
menor para su reubicación.Antes de otorgar en colocación familiar, las familias son
capacitadas para cumplir cabalmente con su encargo.
6. Prohijamiento
Es una situación familiar de hecho en la que una persona funge de padre o madre,
sin serlo legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una relación
paternofilial.
Vivir, criar y mantener integralmente a un niño sin tener la obligación de hacerlo
determina el denominado prohijamiento y se demuestra con la posesión constante
de estado de familia. Esta institución tiene una importancia fundamental en la
adopción por excepción (art.128., CNA).
7. Acogimiento residencial
Por causas especiales el menor puede ser separado provisionalmente de su
ambiente familiar en tanto se valoran las circunstancias personales, familiares y
sociales, o de forma definitiva, si se determina la imposibilidad de recuperación de
su núcleo familiar o como forma de prevención por los malos tratos o la imposible o
inadecuada atención por parte de sus padres. Es una institución que funciona en el
derecho comparado.
8. Patronato de menores
Mediante esta institución el Estado se encarga de asegurar la educación y
preparación de los incapaces, reforzando o sustituyendo a sus representantes
legales. Este patronato se ejerce sobre los menores abandonados, moral o
materialmente o en aquellos supuestos donde mediare la pérdida de la Patria
Potestad. El Juez, el fiscal y el Ministerio del sector se encargan de velar por la
seguridad de los niños. Es una institución que funciona en el derecho comparado.
9. Autoridad doméstica
La autoridad doméstica es independiente de la Patria Potestad, y se atribuye al
jefe del hogar con independencia de que dentro del mismo existan personas que
ejerzan la Patria Potestad sobre sus hijos menores, y que a su vez se hallen
sujetas a la autoridad superior del que actúa como jefe de familia y del hogar.
Trátase de una autoridad superior, parecida a la del pater familia del Derecho
Romano, pero con distintas atribuciones. Surge de la ley (Patria Potestad,
autoridad marital), costumbre (lugares o familias que la realizan) o contrato
(dependientes, criados, obreros).
NOTAS---------------------------------------------------------------------------------------------------
ABREVIATURASCDN: Convención de los derechos del niñoCNA: Código de los
niños y adolescentes
(1)Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz, 1980,
p.144.(2) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: El Derecho de Familia en la legislación
comparada, UTHEA, México, 1947, p.27. (3) FERNADEZ CLERIGO, Luis: Op.cit.,
p.279.(4) Derecho de Familia, Tomo II, 3ra. Ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998,
p.680.(5) LAFAILLE, Héctor: Curso de Derecho de Familia, Buenos Aires,
Biblioteca jurídica Argentina, 1930, p.412.(6) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: Código
Civil, 6ta. Edición, Lima, Talleres gráficos, tomo I, p.181.(7) CORNEJO CHAVEZ,
Héctor: Derecho Familiar Peruano, tomo II, 6ta. Edición, Lima, Ed. Studium, 1987,
p. 177.(8) ZANNONI, Op.cit., p.682.(9) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit.,
p.281.(10) MAZEAUD: Lecciones de Derecho civil, Buenos Aires, Ed. Jurídicas
Europa América, 1959, parte I, vol.III., p.88.(11) ROSSEL SAAVEDRA, Enrique:
Manual de Derecho de Familia, 5ta, edición, Ed. Jurídica de Chile, 1986, 321.(12)
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: Código Civil, 6ta. Edición, Lima, Talleres gráficos,
tomo I, p.183.(13) Op.cit., p.701 y 702.(14) BELLUSCIO, César Augusto: Manual
de Derecho de Familia, Tomo II, 3ra.ed., Buenos Aires, E. Depalma, 1981,
p.281.(15) LAFAILLE, Héctor: Op.cit, p.421.(16) PODER JUDICIAL DEL PERU:
Pleno Jurisdiccional de Familia, 1997. (17) El Tribunal Supremo Español (Sala 1ª,
Sentencia 23 de noviembre de 1999, decretó que “Ninguna justa causa impide las
relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo de
relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo
resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata”, en: Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.10, enero 2001,p.132-134. Otros
casos existen criterios unánimes de desestimar la petición de uno de los
progenitores en negar las visitas a los abuelos de la otra línea familiar. Así
tenemos el caso llevado en AP Jaén, Sentencia de 30 de noviembre de 2000 en la
que se falla por la “Desestimación de la petición de la madre de no fijar régimen de
visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del padre que falleció”, este
fallo se sustenta en lograr el desarrollo emocional del menor, Cfr. Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre
2001,p.178.(18)Op.cit., p.710 y 711.(19)Procede a suspenderse a la pernocta con
el padre hasta que éste acredite un grado de rehabilitación del alcoholismo
duradero y estable, criterio establecido por la instancia judicial española de AP
Teruel, Sentencia de 9 de enero de 2001, Revista de Derecho de Familia,
Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002, p.178.(20) “MADRID.- El Tribunal
Constitucional ha declarado que la Audiencia de Valencia vulneró la libertad
ideológica de un padre separado, miembro del Movimiento Gnóstico Cristiano
Universal de España, al restringir al progenitor, «de forma harto severa» y «a
causa de sus creencias», el régimen de visitas a sus hijos. Una sentencia del TC
anula parcialmente la dictada por la sección séptima de la Audiencia de Valencia,
que aumentó las medidas restrictivas en el régimen de visitas impuesto en 1995
por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia al declarar la separación
de los padres. Para separarse de su marido, la esposa alegó que, desde que éste
se incorporó al movimiento, «había hecho dejación de sus obligaciones familiares,
presionando a su esposa para que se adhiriese a dicha organización,
condicionando las relaciones íntimas de la pareja a los preceptos» del movimiento
y «abandonando el hogar». El afectado recurrió ante el Constitucional, que afirma
ahora que las limitaciones impuestas al padre por el juzgado de primera instancia
obedecían a una finalidad legítima, pero «la desproporción de las medidas
adoptadas por la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusión
contraria», ya que el progenitor «ha sido discriminado en función de sus
creencias»”. EL MUNDO en Internet, www.el-mundo.es (9 de junio de 2000). Las
creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos. http://www.el-
mundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html.
(21) “Improcedencia de reducir el régimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o
de depósito del pasaporte por las circunstancia del que el padre del menor sea
extranjero”, Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13,
octubre 2001, p.177. (22) No procede fijar el régimen de visitas cuando el
progenitor está internado en un centro penitenciario sobre todo para los hijos
menores o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, sobre todo en la
época de la lactancia. AP, Cáceres, Sec. 1ª, sentencia 22 de enero de 2001,
Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero
2002,p.178.(23) Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.10,
enero 2001,p.176. Así se citan dos casos: “Fijación de régimen de visitas restrictivo
con sometimiento a prueba de detección alcohólica” AP Valencia, Sec. 6ª,
sentencia de 24 de febrero de 2000 y “Suspensión de la condición impuesta para
el cumplimiento del régimen de visitas de que debe llevarse en presencia de la
abuela paterna”. AP, Barcelona, Sec 18ª , Auto de 6 de marzo de 2000. (24) AP
Valencia, Sec. 6ª, Sentencia 27 de septiembre de 2000, Revista de Derecho de
Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2002,p.176.(25) BELLUSCIO,
Cesar: Op.cit., p.284.(26) MAZEAUD: Op.cit., p.95.(27) Este criterio ha sido
determinado por la corriente española. Así tenemos que procede el “aumento del
régimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad de
compartir ambos padres la responsabilidad del menor afectado por una
enfermedad que exige una continúa atención”. Esta sentencia fue dada por AP
Bilbao, Sec. 6ª, 25 de abril de 2001, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed.
Lex Nova, No.14, enero 2002,p.180-181.(28) LAFAILLE: Op.cit., p.411.(29)
FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.295.(30) CORNEJO CHAVEZ, Héctor:
Op.cit., p.189.(31) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.294.(32) MAZEAUD:
Ibidem.(33) Cit. Padres canadienses protestarán el lunes por el derecho a educar a
sus hijos. Toronto, 04/08/01 (ACI) http://www.familyaid.faithweb.com.
(34) CCS998.95: “Cuando la patria potestad corresponde de consuno a los dos
padres, la representación legal del hijo corresponde a ambos, tal argumento es
válido únicamente cuando estos se encuentren unidos por el vínculo matrimonial,
no cuando éste está disuelto” Revista de Derecho civil, No.1, Enero-Noviembre
1995, El Salvador, Corte Suprema de Justicia, pp.43-49.(35) NAYMARK y
CAÑADAS: Diccionario Jurídico Fórum, Buenos Aires, Editorial bibliográfica
Argentina, 1948, tomo III, p.108.(36) ZANNONI: Op.cit., p.790.(37) BELLUSCIO:
Op.cit., p.319).(38) MAZEAUD: Op.cit., p.100 y ss .(39) MAZEAUD: Op.cit.,
p.101.(40) BELLUSCIO: Op.cit., p.320.(41) MAZEAUD: Op.cit., p.110 y 111.(42)
CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., pp.208 y 209.
(43) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., 328 y 329.(44) “El Tribunal Supremo ha
echado abajo la pretensión de una madre de privar a su ex marido de la patria
potestad sobre el hijo de ambos alegando que el hombre está en la cárcel, en
concreto por un robo con homicidio. La Sala de lo Civil del Alto Tribunal, que
revoca una sentencia estimatoria de la Audiencia de Oviedo, establece que nada
tiene que ver la condena a prisión con los derechos de paternidad. La resolución
tiene en cuenta la imposibilidad material de que el penado pueda ejercer esa patria
potestad. El padre a quien el Supremo da ahora la razón ingresó en la cárcel
pocos días después de nacer su hijo, hace siete años. Allí sigue y seguirá un buen
tiempo, pues a la pena de 30 años que cumple ahora, y que "quedaría extinguida
el 16 de abril del año 2020, deben sumarse después las correspondientes a otras
causas, las cuales suman 23 años. Los magistrados afirman que, "como
acertadamente dijo" el juez de primera instancia autor de la primera y
desestimatoria resolución al respecto -resolución que la Audiencia de Cádiz anuló-,
"no se puede saber si el demandado es o no un buen padre". Y ello debido a la
"inexistencia de relación con el hijo; no a una voluntaria inhibición". La Sala señala
que la legislación aplicable (Código Civil) deja en manos de los jueces de instancia
los asuntos de patria potestad pero matiza que el uso de esa facultad está sujeto a
corrección -vía recurso de casación- "cuando la resolución pugna abierta e
incontrovertiblemente con la lógica". Añade que éste es uno de esos casos de
sentencia ilógica que conviene rectificar, pues su confirmación "añadiría a la pena
impuesta a todo recluso la de poder privarle de la patria potestad, a pesar del
silencio que sobre este punto se guarde en la sentencia penal". El Alto Tribunal
precisa que, "además, la medida de privación de la patria potestad se revela aquí
innecesaria". Y es que la ley deja claro que, tanto en los casos de imposibilidad de
ejercicio del derecho por una de las partes como en aquéllos en que los cónyuges
viven separados, la práctica de la patria potestad corresponde al miembro de la
pareja con el que el menor conviva. Y ese ejercicio efectivo deja reducida la
titularidad del derecho, dice la sala, a "un mero rótulo". GARCÍA, Fernando: Una
condena por homicidio no es causa de pérdida de la patria potestad.
http://www.lavanguardia.es (06/06/2000). Asimismo, en otro caso el Tribunal
Supremo Español se ha pronunciado de la siguiente manera “La pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad no es una
consecuencia jurídica de la aplicación automática tras la subsunción de los hechos
en el tipo penal de los delitos contra la libertad sexual. El precepto refiere con el
término ‘podrá’ el carácter facultativo de su imposición, facultad sujeta la
razonabilidad de su decisión exigiéndose, como no podía ser de otra manera, la
motivación de la decisón”, Tribunal Supremo, Sala 2ª, Sentencia de 7 de
noviembre de 2000, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova,
No.14, enero 2002, p.99-101.(45) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 212.(46)
“La ausencia y la patria potestad”, en: Diálogos a la jurisprudencia, Lima, año 5,
No. 11, agosto 1999, p. 111 y ss..(47) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.
327.
(48) PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: Ensayos sobre Derecho de familia, Lima,
Rhodas, 1997, p.95.(49) Tribunal Constitcional, Sala 2ª, Sentencia 4/2001, 15 de
enero de 1998. Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova,
No.13, octubre 2001,p.83-87. (50) AP Baleares, Sec. 5a, Sentencia de 28 de
setiembre de 2000. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova,
No.13, octubre 2001,p.170. (51) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 335.(52)
CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 409.(53) SILVA SERNAQUE, Santos:
Código Civil de Puerto Rico, 2da. edición, Mayagüez, Ed. Barco de papel, 1998,
p.51, nota 76 in fine .