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CICLO: VI
CURSO: DERECHO CIVIL IV (SUCESIONES)
TINGO MARIA – PERU
2018
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A Dios y a nuestros padres; por sembrar una semilla de inspiración la que
hoy nos motiva a seguir esforzándonos para que permaneciendo en
perseverancia pronto veamos los frutos de nuestro sacrificio constante.
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I. TESTAMENTO OLOGRAFO
“Lo de Pacicos”
Allá por 1915, Matilde le escribió una carta de amor a su novio, Pacicos, que ha
pasado a la historia legal española.
El pasaje famoso de la carta:
“Peñafiel a los 24 días de octubre de 1915. Pacicos de mi vida: en esta mi primera
carta de novios va mi testamento, todo para ti, todo, para que me quieras siempre y
no dudes del cariño de tu Matilde”
La pobre Matilde murió poco después, y Pacicos no dudó en exigir judicialmente su
condición de heredero universal: Matilde se lo había dejado “todo” en un documento
que cumplía los requisitos del artículo 688 del código civil, (requisitos del testamento
ológrafo).
En 1918, el Tribunal Supremo daba la razón a Pacicos: la carta valía como testamento
ológrafo.
La de Pacicos no es la única historia llamativa en el ámbito del testamento ológrafo. i
i. https://jorgegarciaherrero.com/testamento-olografo-anecdotario-pros-y-contras/
ii. EDUARDO ZANNONI, Derecho civil, Derecho de as Sucesiones, t. II, P.350.
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Nuestra codificación civil de 1852 no lo adopto, a pesar a la imponente influencia del
código civil francés; sin embargo, es introducido a nuestro sistema jurídico con la
promulgación del código civil de 1936, del articulo 694 al artículo 697 y de manera
muy similar a la codificación.
Podemos encontrar algunos antecedentes normativos en el Anteproyecto de la
Comisión Reformadora de 1980, el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 y
el Proyecto de la Comisión Revisora de 1984.
iii. EDUARDO ZANNONI, derecho civil, derecho de las sucesiones, t.II, p 249.
iv JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA, derecho de sucesiones, volumen XVII,
t.II, p. 357
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3. VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL TESTAMENTO
OLOGRAFO
VENTAJAS
Muy similarmente al testamento cerrado, y tal vez en menor medida, puede
considerarse que el testamento ológrafo tiene las siguientes ventajas:
a) Es reservado, permite a las personas tímidas e indecisas otorgar, sin injerencia
e influencia alguna, un testamento, instituyendo herederos (y tal vez
legatarios) y colocar disposiciones testamentarias que, de otro modo, no las
colocarían (como el reconocimiento de un hijo, el otorgamiento de un legado
o el reconocimiento de una deuda). El testamento ológrafo carece de
publicidad. Es obvio que esta característica también la tiene el testamento
cerrado, pues se hace público (en lo relativo a su existencia, no a su contenido)
únicamente cuando es entregado en una cubierta al notario para que lo
conserve hasta que tome conocimiento de la muerte de su otorgante, pero por
este hecho no deja de ser reservado, debido a que su contenido será conocido
únicamente al aperturarse la sucesión en el acto de apertura. No es la calidad
de reservado lo que lo diferencia del testamento cerrado, sino el hecho que
este instrumento es en alguna medida, publico, en tanto que el ológrafo jamás
sale de la privacidad del testador. Esta reserva no evita que el emitente decida
entregar, en sobre cerrado al notario, su declaración testamentaria manuscrita
por el mismo interesado, el mismo que será considerado exclusivamente como
cerrado, a no ser que el sobre sea abierto antes del momento oportuno, se
deteriore o se destruye la cubierta, en cuyas circunstancias habrá de ser
tomado como testamento ológrafo, siendo así, se omite la apertura (por ser
imposible) y se procede a su comprobación judicial y protocolización.
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evidentemente que, los costos de la participación de los mismos corren a cargo
del testador. Basta que el emitente utilice un pliego de papel y un bolígrafo
para que el testamento ológrafo sea redactado. El costo para su comprobación
y protocolización son de cuenta de los herederos, legatarios o acreedores del
causante o de los causahabientes y no del declarante.
d) Puede ser fácilmente invalidado por el testador, pues para ello es suficiente
que lo destruya o lo inutilice haciéndolo inservible. Obviamente que esta
ventaja tiene su contrapartida, pues la destrucción, el deterioro o la
inutilización pueden deberse a comportamientos extraños, contra la voluntad
del otorgante, sin que sea factible que, con posterioridad a ello, por diversas
causas (incapacidad), el instituyente se halle en condiciones de redactar
nuevamente su última voluntad, materializándose el perjuicio.
DESVENTAJAS
Así como el testamento ológrafo tiene ventajas debido a su simplicidad y a la
inexistencia de exigencias formales, también los inconvenientes o desventajas se
presentan con mayor frecuencia con respecto a los otros testamentos. En la
edificación de este testamento se pueden reparar las siguientes desventajas:
a) El testador; requiriendo solo su intervención sin consulta alguna podría
introducir en el documento disposiciones ilegales, pues solo él conoce el
tenor del instrumento. Sin embargo, esto no afectaría la invalidez del acto
testamentario, pues se verían comprometidas únicamente las clausulas
testamentarias ilícitas, a no ser que estas sean de tal magnitud que afecten la
integridad del testamento, en cuyo caso podría acarrear la invalidez del acto
en su conjunto. Lo importante es que no existe impedimento para que el
estipulante se vea asesorado evitando se incluyan disposiciones ilícitas.
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del causante realmente se halla contenida en el instrumento objeto de la
comprobación judicial.
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4. CAPACIDAD DEL TESTADOR
Se requiere, al igual que para cualquier otro testamento (como en el caso del
testamento cerrado), de la capacidad sucesoria (capacidad de ejercicio) para otorgar
esta clase de testamento. Especial importancia cobra ahora el asunto relacionado a la
capacidad sucesoria activa (es decir para otorgar testamento testamentifactio activa)
de los menores quienes, para la norma, son absolutamente incapaces, de tal modo
que, si otorgasen testamento ológrafo este sería nulo.
En la doctrina nacional, aparece formulada la siguiente pregunta ¿se podría admitir
como valido el testamento otorgado antes de la mayoría de edad y que luego es vuelto
a fechar, o al que se refiere un testamento posterior? Si entendemos que prevalece la
última fecha, ello significa que el testamento es válido, lo que implica que los
menores podrían otorgar testamento valido. De otro lado, si entendemos que con la
colocación de la segunda fecha se confirma el testamento, se admitiría que el
testamento del menor es confirmable. Pensamos que el testamento es válido no
porque prevalece la última fecha o por que el acto habría sido confirmado, sino porque
el testador, al fecharlo nuevamente, esta “ratificando” el contenido de un documento
que, teniendo las formalidades de un testamento ológrafo de un menor es fechado
nuevamente siendo mayor, está haciendo actuales cada una de las cláusulas que
contiene el documento. El documento habría sido actualizado.
Respecto a la capacidad se hace necesario referir otros aspectos de alguna manera se
relacionan, pues además de la capacidad sucesoria a la que nos referimos, se exige
que el otorgante no sea analfabeto, implicando esto último que sepa y pueda firmar,
dado que el analfabeto solo puede disponer mediante testamento por escritura
pública, estando impedido, por razones insuperables, de manifestar su voluntad
utilizando el testamento ológrafo, debido a que en su redacción el otorgante debe
utilizar su propio puño y letra y además debe firmarlo, hechos que no puede
realizarlos.
A diferencia de lo que acaece con el testamento cerrado, resulta imposible soslayar
toda indicación en cuanto a la escritura, debido a que no es viable el otorgamiento del
testamento ológrafo por otra persona que no sea el mismo testador. Es más, el
otorgante podría no ser analfabeto, sin embargo, al hallarse impedido de escribir por
cualquier circunstancia, no podría manifestar su última voluntad a través de esta
forma testamentaria. La indicación establecida en el artículo 695, en cuanto exige que
todo testamento sea escrito, es de estricta aplicación para el caso del instrumento
ológrafo con respecto a su otorgante, pues no solo es necesario que este documento
se halle escrito, sino que, además, debe serlo por el mismo estipulante, pues la
comprobación se realiza sobre la letra.
Como ha de entenderse también para los otros testamentos, la libertad de testar tiene,
determinadas restricciones, pues aun siendo personas capaces y con los atributos al
que se refiere el art. 42, no resultan suficientes para que puedan utilizar esta forma
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testamentaria; de manera especial la norma jurídica sucesoria exige otras condiciones
para que, en determinadas circunstancias, el acto testamentario tenga plena validez,
en este caso, el testador tiene que saber escribir, pues de lo contrario se vería obligado
a instituir mediante otro documento testamentario permitido. Por lo tanto, además de
la capacidad exigida por la norma, el ordenamiento impone inexorablemente otras
exigencias ineludibles.
Si bien el ciego no puede otorgar testamento cerrado, porque estaría en imposibilidad
de verificar si el sobre que entrega al notario es el que realmente alberga el pliego en
el que se halla redactada su última voluntad (incluso podría ser engañado,
cambiándosele el sobre que entrega al notario); sin embargo, no se puede entender la
prohibición contenida en el artículo 693 en cuanto limita al ciego, para otorgar
testamento únicamente por escritura pública, cuando el mismo podría estar habilitado
para preparar su testamento utilizando la forma ológrafa, siempre que el documento
sea manuscrito por el mismo (ciego) con las formalidades de un documento ológrafo.
El asunto evidentemente es controvertible debido a la dificultad en la comprobación
del mismo. En este caso la referencia es clara, pues el ciego podría utilizar el sistema
BRAILLE, el mismo que no viene a constituir sino un tipo de escritura utilizado para
la comunicación de los ciegos. En el referido dispositivo no exige que el documento
sea redactado exclusivamente en caracteres alfabéticos, de tal forma que, si
consideramos aquel sistema como un tipo de escritura, no habría motivo para prohibir
al ciego a diseñar un testamento ológrafo con la utilización y ayuda del sistema
BRAILLE. Con relación a la legislación argentina, EDUARDO ZANNONI tiene el
mismo criterio. VI Si tenemos la oportunidad de ampliar el campo de acción de este
testamento, no se justifica a no hacerlo.
5. ELEMENTOS DE VALIDEZ
Los elementos de validez que se exigen para el testamento ológrafo pueden ser
considerados en tres rubros: la escrituran, el fechado y la firma; por esta razón señala
el art. 707 “que son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea
totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador”. Debemos entender que,
aun cuando el articulo haga referencia a las formalidades, en realidad la alusión a los
elementos de validez que se exigen a este tipo de instrumentos, se está utilizando una
forma testamentaria y se exige a esta forma determinados elementos, los mismos que
son esenciales a tal punto que, si faltasen en la configuración del documento, este
sería nulo, por tanto, no produciría efecto alguno.
VI. EDUARDO ZANNONI, derecho civil, derecho de las sucesiones, t.II, p.392.
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Sin embargo, no todo instrumento que es suscrito, fechado y firmado por el testador
constituye un testamento, es indispensable que el documento, además de observarse
los referidos elementos de validez, deberá tener la última voluntad del declarante, ya
sea instituyendo herederos (en algunos casos legatarios), o ya disponiendo de sus
bienes para después de su muerte. Además, es aceptable que el estipulante haga
disposiciones de carácter no patrimonial que la ley permite consagrar al testador en
su testamento, como el reconocimiento de un hijo u otras disposiciones personales.
¿Se da la independencia intelectual en el testamento ológrafo?, es decir, ¿el
instrumento testamentario constituya un acto independiente de cualquier otro? En
verdad todo acto testamentario debe contener la manifestación de la última voluntad
del otorgante, por lo tanto, no sería testamento si el documento que se pretende
edificar como tal no tiene el significado asignado a los actos de la última voluntad,
pues técnicamente, el testamento constituye una vía para que opere la transmisión de
bienes, derechos y obligaciones; sin embargo, esto no es absoluto, porque
permitiendo nuestro sistema que el testamento contenga únicamente disposiciones de
carácter no patrimonial, como lo sería el reconocimiento de un hijo, la voluntad del
otorgante no es propiamente sucesoria y el acto no parece ser genuinamente
testamentario. Además, al tratar el asunto en cuanto a la interpretación de los
testamentos comprobamos que las pruebas intrínsecas permiten acercarnos a la
auténtica voluntad del testador. Por estas razones, entre otras, pensamos que “puede
la intención extraerse de medios extraños al documento” debido a que, sin lugar a
dudas, las “cartas o documentos o referencias posteriores puedan ayudar a calificar
como documento testamentario ológrafo lo que eventualmente podría presentarse a
dudas”.
Por lo tanto, y atendiendo a la inexistencia de formalidades en el documento ológrafo,
son elementos de validez internos de este tipo de documento los siguientes:
VII. JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA, derecho de sucesiones, volumen XVII, t.II,
p. 352
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Lo escriba con su caligrafía habitual para poder efectuar el cotejo”,
entendiendo el “requerimiento” como una exigencia obligada, lo que no
parece apropiado, pues simplemente se aconseja como “conveniente” para
efectos del cotejo; de este modo, si es que el documento es redactado
utilizando un tipo de letra que no corresponda a la manera habitual de escribir
del estipulante, el testamento no es nulo si es que en el proceso de
comprobación se demuestra que la redacción ha sido efectuada por el mismo
testador, por lo tanto, no es necesario que el benefactor utilice,
necesariamente, su caligrafía habitual, puede utilizar otra.
Puede redactarse el testamento ológrafo en cualquier papel o superficie,
siempre que esta sea idónea desde el punto de vista “funcional”, pues teniendo
el emitente a disposición un papel, no podría redactar el documento en una
pared, a no ser que por circunstancias graves no exista otro modo de
manifestar su última voluntad. El documento puede contener una o varias
páginas, no hay exigencia especial para hacerlo, así mismo, le está permitido
que redacte el instrumento con cualquier tipo de escritura y que utilice
cualquier tinta, como lápiz, bolígrafo, pluma, carbón, etc. El medio empleado
puede ser de tal naturaleza que sirva para hacer los signos de la escritura
requerida según la costumbre habitual. Y que tengan permanencia en la
superficie.
El testamento, no puede elaborarse utilizando medios mecánicos (máquinas
de impresión como las máquinas de escribir, computadoras u otros medios
electrónicos similares) porque “aunque accionadas por la mano del testador
no inducen las características individuales reveladoras precisamente de la
proveniencia del declarado”. VIII además de impedir la comprobación del
testamento mediante el cotejo. En tiempos actuales, donde la informática ha
alcanzado un enorme desarrollo, resulta injustificado que la legislación limite
la utilización de medios electrónicos, digitales o similares, en la configuración
de un documento del que fluya la última voluntad del otorgante; estaría
plenamente justificado, en momentos como el presente, la ampliación de los
criterios por los cuales se permita el otorgamiento de testamento utilizándose,
para ello, los remedios informáticos, digitales y electrónicos. Revestidos de
las seguridades del caso para garantizar que el documento elaborado a través
de estos medios contenga la última voluntad del testador.
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Si bien la reserva constituye una garantía para el testador, no se percibe el
inconveniente de que el testamento se haga público, de tal manera que, si una
carta o misiva tuviera todas las formalidades del testamento ológrafo, no existe
razón válida para que la legislación impida que tal documento valga como tal,
este testamento, en la doctrina, es denominado de manera específica como
testamento epistolar. Consideramos incluso, contra lo que sugiere EDUARDO
ZANNONI (quienes exigen que la declaración conste en un documento en
blanco), que el testamento “ológrafo” escrito es un asiento contable o cualquier
otro instrumento, si es que el testador ha tenido la voluntad de instituir
herederos o disponer del destino de su patrimonio para después de su muerte,
tiene plena eficacia. Nuestra legislación exige simplemente que el otorgante
haya redactado el contenido del testamento en una superficie idónea y nada
hace pensar que un asiento contable no puede tener la característica exigida
por ley; a esto se suma que, el testamento redactado en un asiento contable o
en un cuaderno puede ser fácilmente comprobado mediante el cotejo o el
peritaje correspondiente. Se puede testar en un asiento contable.
quien se decide por la forma ológrafa, en la redacción del instrumento puede
utilizar cualquier idioma, sin embargo, si el documento es redactado en idioma
distinto al castellano, es decir en un idioma nativo o extranjero, deberá
nombrarse un traductor para que traduzca el contenido del instrumento, hecho
que tendría lugar cuando se proceda a la comprobación judicial del mismo. El
idioma o el lugar donde se suscriba el testamento no constituyen impedimentos
de validez del mismo, son intrascendentes.
La redacción del testamento ológrafo, no se sujeta al principio de “unidad de
acto” que es aplicable a otros testamentos, por cuanto el documento que
proyecta un testamento ológrafo puede ser elaborado o redactado en varios
periodos de tiempo, alcanzando su finalidad aun con la utilización de diversos
tipos de bolígrafos o lápices. Las enmiendas son válidas si corresponden al
testador y son salvadas por este en el mismo documento. El tiempo utilizado
por el testador puede ser enorme (de muchos años), esto en nada cambia la
naturaleza y la validez del instrumento, pues se tendrá como fecha fundamental
(sobre todo para los siguientes efectos: capacidad de testar, revocatoria e
incompatibilidad testamentaria) la colocada por el testador al final del
documento, aunque no necesariamente coincida con la fecha de redacción de
todas y cada una de las clausulas incluidas en el mismo, debido a la
inaplicación del principio de unidad del acto, aplicable a otros testamentos.
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del acto testamentario, obedece principalmente ello a tres razones
fundamentales.
Para determinar la capacidad del testador en el momento en que es
redactado el documento.
Para resolver el problema de la incompatibilidad cuando el testador
otorgo dos o más testamentos, siendo necesario establecer cuál de
ellos es posterior (el ultimo), hecho que es importante porque el
testamento novísimo revoca a los anteriores.
Para resolver los problemas atinentes a la revocación, es decir cuando
haya sobrevenido alguna causa legal de revocación.
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extraída del documento, no juzgamos aplicable tremenda sanción.
Cuando la fecha es adulterada, mediante pericia puede llegarse a
determinar la fecha autentica, en cuya circunstancia no se muestra
racional la invalidación del acto testamentario. Probada la fecha se
cumple la exigencia legal.
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se tiene indicado en el párrafo anterior, debe aplicarse, cuando fuera
posible y en toda su extensión, el principio general de conservación
del acto. Este criterio personal no llega al extremo de mantener la
validez de un instrumento que carece de fecha pues, además de que no
se suscitan problemas en cuanto a la capacidad del otorgante, las
incompatibilidades y las revocatorias, del tenor del testamento se
puede inferir el momento en el que el mismo fuera otorgado,
superándose así la omisión en la que hubiese ocurrido el otorgante.
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d) FIRMA EN EL INSTRUMENTO OLOGRAFO
El testamento ológrafo debe ser firmado por el testador, pues con ella el
otorgante está dando su conformidad a lo expresado en el mismo, debe
entenderse, por tanto, que la firma sella el acto y todo lo que siga a
continuación se tendrá por no puesto, no tendrá eficacia. Puede el testador,
además colocara su post-firma, evitando cualquier duda o posibles conflictos.
Aunque no es obligatorio, es aconsejable firmar cada uno de los folios del
testamento, la obligación legal impone firmar solamente al final del
documento. De otro lado, es aceptable que utilice el seudónimo o el título del
testador cuando no exista duda de que se trate de la persona que otorga el
testamento y la misma no ha sido suplantada. No puede delegarse la firma a
otra persona, pues las personas que no saben firmar no pueden testar por esta
vía sino tendría que hacerlo a través del testamento por escritura pública.
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Cabe preguntarse si, al igual que la fecha, se obviase la firma ¿tendría
aplicación el principio general de conservación del acto? La respuesta no se
asoma fácil, pues la finalidad de cada uno de estos requisitos es distinta. Se
dice que con la firma el otorgante da su conformidad a lo expresado antes de
ella, de tal modo que no tendrá validez lo posteriormente expresado. Si esto
es cierto no podría entenderse una postura que defina la invalidez de un
testamento que no fue firmado, consideramos que si el disponente, de alguna
manera da su conformidad (colocando únicamente su post-firma, evitando se
tomen como válidas las adiciones posteriores, sin que el documento haya sido
propiamente firmado, el testamento es válido por aplicación del principio
general de conservación del acto, ello pese a lo establecido textualmente en el
artículo 813 en cuanto a la nulidad de pleno derecho por falta de firma. Es
indudable que el documento no lleve la firma del otorgante y resulta fácil
aplicar un criterio legalista, es decir, invalidar el acto; pero también es cierto
que se habría alcanzado la ratio legis, pues la finalidad de la norma se halla
cumplida, el manifestante a cerrado el acto evitando posteriores adiciones y,
además, se está identificando como el autor de las cláusulas que anteceden a
su identificación. Pretende de todos modos la nulidad del acto testamentario
pero este detalle se muestra desproporcionado y por lo tanto irracional, no se
avizoran argumentos en sentido contrario, dada la sanción interpuesta por ley.
Finalmente, no exige la norma que la firma del testador deba ser la que
habitualmente utiliza (la autógrafa usual), por cuanto la firma cambia con los
años y es casi seguro que la firma estampada en el documento no tenga la
misma forma de la autografía que el otorgante utilizaba unos años atrás, por
lo tanto, la firma que se imprime en el testamento debe ser la que actualmente
usa el manifestante. Justamente para efectos de comprobarse el testamento
habrán de hacerse los cotejos correspondientes, siendo los peritos los que
determinarán la autenticidad de las firmas, veracidad que se establece aun
cuando el firmante haya modificado su firma por efecto de los años. Por lo
demás el hecho puede llegar a comprobarse la autenticidad de la firma
resolviéndose el problema.
PROTOCOLIZACION
La protocolización es el último paso que se tiene que dar a efectos de lograr que la
voluntad del testador expresada mediante el testamento surta efectos en la realidad.
La protocolización es la aprobación que realiza el notario del expediente judicial que
declara la autenticidad del testamento.
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Ahora bien, como hemos indicado; para que el documento sea declarado autentico es
necesario seguir un proceso judicial denominado: “proceso no contencioso de
comprobación de testamento”.
LA COMPROBACION:
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Deben ser vecinos en el lugar en la fecha del otorgamiento del testamento y
sin vinculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad con los
legatarios o herederos.
Cuarta etapa: una vez acreditada la autenticidad del testamento y cumplido los
requisitos formales para el mismo, el juez pondrá su firma entera y el sello del
juzgado en cada una de las páginas y dispondrá su protocolización. Con ello, se
habrá culminado con el proceso de comprobación del testamento. XI
XI. http://www.abogadosdeherencias.pe/el-testamento-olografo-en-el-peru/
20
CONCLUSIONES
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ANEXO:
Imagen de modelo de testamento ológrafo
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Contenido
I. TESTAMENTO OLOGRAFO ................................................................................................3
1. ORIGEN Y ANTECEDENTES DEL TESTAMENTO OLOGRAFO .............................3
...........................................................................................................................................................3
2. CONCEPTO DEL TESTAMENTO OLOGRAFO ...........................................................4
3. VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL TESTAMENTO OLOGRAFO .....................5
4. CAPACIDAD DEL TESTADOR ........................................................................................9
5. ELEMENTOS DE VALIDEZ ...........................................................................................10
6. COMPROBACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO ..18
CONCLUSIONES ......................................................................................................................21
ANEXO: ......................................................................................................................................22
23