EL FINALISMO

El finalismo se propuso superar la visión naturalista utilitaria del Derecho penal por
una perspectiva ético social de esta ciencia, “gira entorno a su aspecto de acción
final, el cual respeta lo que él considera la estructura óntica fundamental”
(Fernandez, en Welzel, 2001, p. 16). En este sentido, Hans Welzel, el fundador,
finalismo, “critica la influencia del naturalismo en la ciencia del Derecho penal.
Tanto como la influencia de la filosofía jurídica neokantiana, con su tajante
separación entre ser y deber ser, realidad y valor” (Cerezo, 1993, p. 5). Otros
juristas que participaron en el finalismo de Welzel fueron: Hellmuth Von Weber,
Alexander Graf Zu Dohna y Hellmuth Mayer.

LA ACCIÓN FINALISTA

Para Hans Welzel el finalismo ya había sido tratado por Aristóteles en la edad
media por Santo Tomas, y posteriormente por Hegel, pero se perdió cuando las
ciencias naturales invadieron al Derecho penal refiriéndose al causalismo, “La
acción humana es el ejercicio de la actividad finalista. La acción es, por lo tanto,
un acontecimiento “finalista” y no solamente causal”. La “finalidad” o actividad
finalista de la acción, se basa en que el hombre, sobre la base de sus
conocimiento causal, pude prever en determinada escala de las consecuencias
posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir la su
actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos”.

La acción en el causalismo es ciega y en finalismo vidente porque está dirigida a

una finalidad en la que el autor despliega su voluntad en dos fases: la interna y la
externa. La primera en la esfera del pensamiento, tiene la idea criminal en donde
se localiza el objetivo que quiere alcanzar, después selecciona los medios con que
realizara el acto injusto, y toma en consideración los elementos concomitantes en
las consecuencias secundarias que están necesariamente vinculadas con el
empleo de los medios.

En la fase externa, el autor lleva a cabo su acción en el mundo real, realiza la

actividad propuesta poniendo en marcha la selección de los medios y produce un
resultado que es el fin en el cual hay un nexo causal. El dolo y la culpa como
contenido de la voluntad ya no los ubicara en la culpabilidad sino en la acción u
omisión típica. Explica que en el caso que una enfermera sin pensarlo inyecte una
dosis de morfina demasiado fuerte al paciente y muere, hay una inyección finalista
pero no una acción finalista porque su objetivo no era la muerte del mismo.
Diferente el caso de alguien que desea heredar a un familiar y para ello lo tiene
que matar; querer solo la muerte es causalismo pero el verdadero objetivo es la
tenencia de los bienes del occiso y para ello hubo que matarlo, esta es una acción
finalista porque la voluntad está dirigida a una finalidad. Esto es aplicable tanto
para la acción como para la omisión.

2.1.1 AUSENCIA DE ACCIÓN U OMISIÓN

Acepta los casos de ausencia de acción por ausencia de involuntabilidad como

fuerza exterior, y el hipnotismo o sonambulismo, así como los estados de
inconsciencia, porque considera que además de no haber voluntad para realizarlo,
no parece voluntad del agente porque no hay un objetivo final, ni seleccionó los
medios para ello, ni los puso en marcha, no considero las acciones concomitantes
solos se produjo un resultado.

2.2 LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURICIDAD

En el tipo penal debe estar contenida la prohibición o mandato del contenido final
de la acción para no dejar tipos penales en blanco, y que no se deje al juez la
complementación de dichas normas. Para ello, se tiene que describir
objetivamente la conducta que se prohíbe para que el ciudadano y juez la
conozcan, y así cumplir con las exigencias de principio de legalidad “no hay pena
sin ley”.

2.2.1 EL TIPO DOLOSO

El dolo es un elemento del injusto, ubicado en la acción típica. Para Welzel como
concepto jurídico “es aquella voluntad finalista de acción que está dirigida a la
concreción de las características objetivas de un tipo de injusto”.

Los delitos dolosos de comisión en donde se prohíbe la acción final o resultado,

son: el grupo más importante de normas se refiere a aquello que el autor quiere
realizar con su acción.

2.2.2 EL CULPOSO O IMPRUDENTE

Los delitos culposos también se basan en la acción humana, es un acto voluntario,

en donde se hace énfasis en la selección y aplicación de los medios, con
indiferencia en los fines que quiera realizar el autor porque esta medida mínima de
dirección final es exigida pero no aplicada.

2.3 LA ANTIJURICIDAD

Observe el lector que en el finalismo la traducción de antijuridicidad acepta el

término antijuricidad como se usa actualmente, y es todo lo contrario a derecho.
“Para la sistema finalista, en la antijuridicidad no basta la causación del resultado
sin tomar en cuenta a la persona activa, ya que la acción es antijurídica solamente
cuando hay un fin y determinada conducta del momento, de donde la antijuricidad
en el reproche penal y lo injusto es lo relacionado al acto del agente.

2.3.1 CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

En el finalismo las causas de justificación tienen como efecto eximir la antijuricidad

por el cumplimiento del tipo por lo que constituyen el negativo de la antijuricidad.
Welzel les denomina situaciones de excepción por necesidad:

a) “La necesidad: defensa legítima; estado de necesidad jurídico-civil; estado

de necesidad supra-legal.
b) situaciones que exigen el empleo inmediato de fuerza: auto-ayuda;
detención provisional.
c) El consentimiento del lesionado”. Para los efectos de este libro solo
desarrollaran la defensa legítima y el estado de necesidad.

2.4 LA CULPABILIDAD

Este elemento del delito siempre es reprochabilidad, pero en el finalismo y sentido

estricto se refiere a la “valoración de la voluntad de acción; objeto de esa
valoración es la voluntad antijurídica de acción (y por ella toda la acción
antijurídica). Es pasar el dolo y la culpa a la tipicidad, pues constituyen los
elementos subjetivos del tipo, porque la culpabilidad ya no es la relación
psicológica entre el autor y el resultado producido al bien jurídico, sino está
centrada en la voluntad de acción precisamente para establecer un concepto
normativo de culpabilidad.
EL FUNCIONALISMO PENAL

El funcionalismo penal surge “en mayo de 1985 en la ponencia presentada en el

Congreso de Penalistas alemanes celebrado en Frankfut am Main, el profesor
Günther Jakobs utilizó por primera vez la expresión “Feindstrafrecht” (“Derecho
penal del enemigo”) para denominar un Derecho penal opuesto al “Derecho penal
del ciudadano”.

La pena en el Derecho penal, es una consecuencia jurídica del delito que consiste
en la privación de derechos con un fin preventivo especial o general, en el
Derecho penal del enemigo la pena es coacción, porque significa la respuesta al
hecho cometido y contestación al ataque de la vigencia de la norma realizada por
el autor del delito.

1. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El derecho penal del enemigo siempre ha existido en la historia, pues se denomina

Derecho, a la relación entre personas que son titulares de derechos y deberes,
mientras que el vínculo con un enemigo se determina por la coacción y no por el
derecho. Por ejemplo, el contractualista Juan Jacobo Rousseau “afirma que
cualquier malhechor que ataque el derecho social deja de ser miembro del Estado
puesto que se halla en guerra con éste.

Aunque las opiniones de Rosseau y Johann Gottlieb Fichte son bastante radicales,
para ellos todo delincuente es de por si un enemigo, el derecho debe mantener al
malhechor dentro del ordenamiento jurídico primero para que cumpla con su pena
y pueda reintegrarse a la sociedad, y segundo para que repare los daos que
ocasionó al ciudadano, sin embargo para Hobbes había una excepción cuando se
trataba del delito de rebelión considerado como una alta traición al Estado.

2. PERSONA Y ENEMIGO

“La persona es, pues, el ser humano mediado por lo normativo, por lo social; el
sujeto que protege y posibilita la norma y por ello- se protege a sí mismo, posibilita
la personalidad jurídica de los demás”.

“Enemigo es quien, incluso manteniendo intactas sus capacidades intelectivas

volitivas, y disponiendo de todas las posibilidades de adecuar su comportamiento
a la norma, decide autoexcluirse del sistema, rechazando las normas dirigidas a
personas razonables y competentes, y despersonalizándose a si mismo mediante
la manifestación exterior de una amenaza en forma inseguridad cognitiva, que-
precisamente por poner en peligro los pilares de la estructura social.
3 PERSONALIDA FÁCTICA Y PERSONALIDAD REAL

Para explicar la personalidad fáctica y personalidad real Jakobs se apoya en el

estado natural que manifiesta Hobbes en el cual no hay normas y por esa razón se
cometen hechos que no constituyen delitos, pues habrá delitos en una comunidad
ordenada en donde el delito es violación a la norma. Por ello, se pretende que la
norma determine el orden de la sociedad que es lo que se espera, y las personas
esperan que los demás se comporten conforme la norma, no transgrediéndola.

4. ANTICIPACIÓN DE LA PUNIBILIDAD

El Derecho penal liberal se basa en la lesión a los bienes jurídicos especialmente

en el delito consumado, y por el ius puniendi desde la elaboración de la norma
hasta el proceso penal, se fundamenta en principios como los de lesividad y
ofensividad, protección de bines jurídicos, intervención mínima, intervención
necesaria, principio de subsidiariedad y ultima ratio.

5 LOS DELITOS OBSTÁCULO

El jurista peruano José Antonio Caro John (2009), discípulo de Jakobs, indica que
los “delitos obstáculo o delitos obstativos constituyen tipos delictivos en los que se
incriminan, de manera anticipada, determinadas conductas de las que se puede
originar, ulteriormente un riesgo concreto a un bien jurídico; de ahí su
denominación: criminalizan una conducta previa- una premisa idónea-
precisamente para impedir (obstar, obstaculizar) que esa conducta desencadene
una lesión de mayor alcance y envergadura”.

Por ejemplo, los tipos penales de Conspiración, Asociación ilícita (artículos 3 y 4

de la Ley contra la delincuencia organizada), el de Portación ilegal de armas de
fuego de uso civil y/o deportivas (artículo 123 de la Ley de armas y municiones),
Facilitación de medios (Articulo 41 de la Ley contra la narcoactividad), que
consiste en poseer, fabricar, transportar o distribuir equipo, materiales, o
sustancias a sabiendas de que van a ser utilizadas para fabricar, transportar
drogas o estupefacientes etc.

El funcionalismo penal se manifiesta a través del Derecho penal del enemigo, que
basa en riesgos expresados por grupos o individuos que no respetan las normas
penales y en consecuencia constituyen un peligro para la sociedad, pues, con su
actuar ponen en riesgo bienes jurídicos colectivos.

6. CRITICAS AL DERECHO PENLA DEL ENEMIGO

Es un discípulo de Jakobs y el primero en no estar de acuerdo con el Derecho

penal del enemigo. Publicó juntamente con él en 2003, el artículo ¿Derecho penal
de enemigo? Que expresa en forma de interrogación si realmente puede existir
ese Derecho Penal.

Inicia con explicar sobre la expansión ó expansionismo del Derecho penal en los
últimos años y el avance de la política criminal en el mundo occidental, y para ello
se refiere primero al Derecho penal simbólico formulado con las teorías del
etiquetamiento (labeling approach) que el funcionalismo expresa una posición
comunicativa de efectos simbólicos del delito y la pena por medio de la prevención
general. “Cuando se usa en sentido crítico del concepto de Derecho penal
simbólico, se quiere, entonces hacer referencia a que determinados agentes
políticos tan solo persiguen el objetivo de dar al <<impresión tranquilizadora de n
legislador atento y decidido>>, es decir que predomina una función latente sobre
la manifiesta”

Además del Derecho penal simbólico hay un nuevo resurgir del punitivismo por
medio del endurecimiento de penas para normas ya existentes, tal como sucedió
en Guatemala con los Decretos del Congreso de la República Números 2-96 y 20-
96. En el primer decreto, se incrementa la pena de multa cinco veces su valor en
todos los tipos penales que la tienen, y segundo, aumenta la pena de prisión de 1
mes hasta 50 años, (anteriormente era de 1 mes hasta 30 años), y así se amplió la
pena de prisión en tipos penales como la Portación de arma de fuego de uso civil
y/ deportivo que tenía prisión de 6 meses a 1 año, aumento de 8 a 10 años de
prisión.

Entonces punitivismo y Derecho penal simbólico son antesala para el Derecho

penal del enemigo. Además coinciden no solo por el adelantamiento de la
punibilidad, sino porque hay Derecho penal del enemigo.

En cuanto a la aceptación de concepto Derecho penal de enemigo como parte del

ordenamiento jurídico, Cancio Meliá no está de acuerdo porque es
inconstitucional, pues se vulnera el principio de igualdad al juzgar al ciudadano
dividió en dos clases (enemigo y ciudadano), además, dentro de la forma de
pensar de la seguridad no contribuye a la prevención policial-fáctica de delitos, es
decir con su existencia no disminuye la criminalidad.

6.2 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

Respecto de la cita que hace Jakobs de Rousseau, para fundamentar una teoría
política la teoría jurídico-penal, Zaffaroni indica que al principio “Rousseau es
contradictorio en el Contrato Social, parece referirse sólo a los asesinos y no a
cualquier delincuente y además, solo admite que se quite la vida al que no se
puede conservar sin peligro y como si esto fuese poco, afirma que el Estado sólo
puede tener enemigo a otro estado y nunca a una persona”.