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lugar a varias posturas doctrinarias debido a la compatibilización que se intentaba hacer de los
arts. 1307 a 1311 del CCiv. y la posterior ley 14.394, que no modificó ni derogó los
primeramente mencionados. Veamos —sintéticamente— el debate que se había suscitado.
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3. Borda, por su parte, juzgaba que no subsistía el derecho de opción que confería el art.
1307 del CCiv., debido a que según la ley 14.394 "la declaración de muerte presunta convierte a
los herederos en propietarios (...) y no se explicaría que los dueños pudieran ser privados del
derecho a administrar sus propios bienes por un acto de voluntad unilateral del cónyuge
supérstite (...) Dictada la sentencia de fallecimiento presunto, cualquiera de los herederos y
desde luego el propio cónyuge, puede pedir la liquidación de la sociedad"(10).
4. Finalmente, hubo un sector de juristas que razonaba que la sociedad conyugal se disolvía
al día del fallecimiento presunto(11).
La última postura fue la receptada por el nuevo plexo normativo, no sólo en el inc. 1º del art.
475, sino expresamente y al efecto de despejar toda duda en el art. 476, que dispone:
Muerte real y presunta. La comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges.
En el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al
día presuntivo del fallecimiento.
IV. EL DIVORCIO
Originariamente, el art. 1306 del Código Civil preveía la separación judicial de bienes que
sólo podía ejercer el esposo inocente del divorcio no dirimente, único previsto para esa época.
Es decir, quedaba a su exclusivo arbitrio el provocar o no la disolución de la sociedad conyugal.
Con las modificaciones introducidas por la ley 17.711, la sentencia de divorcio empezó a
producir la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal, con efecto al día de la
notificación de la demanda quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.
El art. 1306, con la redacción dada por la ley 23.515, definió la disolución de pleno derecho
de la sociedad conyugal, tanto si lo peticionado fue la separación personal como el divorcio
vincular. El precepto referido, en su primer párrafo, disponía: "La sentencia de separación
personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día
de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a
salvo los derechos de los terceros de buena fe".
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De todas maneras, las causales no operaban igual, pues mientras el divorcio extinguía todo
régimen patrimonial matrimonial, la separación personal disolvía la sociedad conyugal pasando
a regir entre los cónyuges el régimen de separación de bienes y la posibilidad de reconstituir la
sociedad conyugal si los consortes se reconciliaban (arts. 234 y 1304, CCiv. derogado).
El art. 475 prevé que la comunidad se disuelve con el divorcio, que pone fin al vínculo
matrimonial y, en consecuencia, a todo régimen que de él derive. Como ya se ha desarrollado,
la posibilidad de solicitar la separación personal ha sido suprimida.
La extinción de la comunidad se produce "con efecto retroactivo al día de la notificación de la
demanda o de la petición conjunta de los cónyuges" (art. 480, CCyCN). Al igual que en el
supuesto de anulación, si con anterioridad al divorcio medió entre los consortes una separación
de hecho, los efectos de la sentencia se retrotraen al día de esa separación.
El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia
de fraude o abuso del derecho [art. 480, CCyCN].
Como puede observarse, se ha simplificado notoriamente la incidencia que tenía la
separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal, tema que había sido abordado
en el art. 1306 del CCiv., reformado por la ley 17.711, y que había agregado al mencionado
dispositivo legal un párrafo que decía: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el
que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable".
Antes de la citada reforma, se había generado una serie de planteos que habían llevado a
construir tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, numerosas posturas, hoy
superadas(13), de la cuales una de ellas fue receptada por la ley 17.711 que incorporó la
solución supra descripta y otra fue acogida por la ley 23.515 que introdujo como causal de
separación judicial de bienes al abandono de hecho (art. 1294, CCiv. derogado).
No obstante, la problemática quedó lejos de conformar las inquietudes e injusticias que tal
situación generaba. Desde otro ángulo, el art. 1306 de la anterior normativa comenzó a plantear
nuevos interrogantes a partir de la introducción por la ley 23.515 de causales de separación
personal y divorcio vincular objetivas, que no se traducían en una sentencia de calificación de
conductas y tornaban dudosa la aplicación del art. 1306 a estos supuestos, creando nuevas
hipótesis(14)y consecuentemente, nuevas sentencias(15).
La nueva legislación soluciona esta problemática de manera mucho más sencilla, ya no es un
tema a analizar en el marco de la liquidación de la sociedad conyugal, sino que directamente los
efectos de la sentencia de disolución de la comunidad se retrotraen al día de la interrupción de
la vida en común, con la alternativa de no aplicar tal posibilidad de haber mediado fraude o
abuso de derecho (art. 480, párr. 3º, CCyCN).
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La mala administración puede acreditarse por todos los medios de prueba, incluso la
confesión, habiéndose superado la limitación de que esta última debía acompañarse por otras
pruebas que convencieran al juez de que no había entre los esposos colusión para abandonar
el régimen imperativo(23). Hoy esta precisión se tornaría infundada pues, de desearlo los
esposos, podrían mutar su régimen de comunidad por el de separación de bienes.
La finalidad de esta regulación es que pueda ejercitar la acción el consorte afectado por la
gestión inepta del otro, que puede perjudicar el derecho en expectativa que tiene de participar
sobre los bienes gananciales a la disolución de la sociedad conyugal(24).
1.3. Para que se configure la mala administración, ¿debe ésta recaer sobre bienes
gananciales?
En general, la doctrina ha sido conteste, en que si bien la norma alude a perder el eventual
derecho sobre los bienes gananciales, no es necesario que la administración negligente lo sea
sobre estos bienes ya que una mala gestión sobre los propios también puede llevar a asumir
deudas que pongan en peligro a los bienes gananciales(25).
Esta solución, desarrollada en la hipótesis que regulaba el derogado art. 1294 del CCiv., es
aplicable en la actualidad dada la similitud de redacción.
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Una de las preguntas que se formulaban con relación al art. 1294, modificado por la ley
23.515, era si cuando el precepto aludía a "concurso", se refería sólo a la quiebra o si
comprendía también al concurso preventivo.
La mayoría de los autores incluían indistintamente ambos supuestos(29), argumentando que
la letra de la ley no autorizaba a excluir al concurso preventivo.
Empero, había juristas que consideraban dudoso que el precepto comprendiera esta última
posibilidad(30).
2.2. El significado de la frase "peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales" en la legislación derogada
Si se compara el texto del Código de Vélez Sársfield con el art. 1294, reformado por la ley
23.515, se observa la gran diferencia que existía entre ambos. En el precepto originario se
hablaba del peligro para la mujer de perder sus bienes propios que administraba el marido, en el
posterior se alude al "peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales"(31).
Ahora bien, no se sabe a ciencia cierta qué quiso decir el legislador de la ley 23.515 con la
última frase citada. Se ha dicho que "el peligro de pérdida del eventual derecho sobre los bienes
gananciales se establece como requisito común al concurso y a la mala administración, lo que
ha ocasionado el desconcierto o la perplejidad de la doctrina. En efecto, si normalmente en el
concurso de un cónyuge sus gananciales son absorbidos por sus acreedores, el eventual
derecho del no concursado ya está perdido. Lo lógico, pues, de mantenerse la causal, habría
sido la redacción que siguiese el ordenamiento de la originaria: mala administración del otro
cónyuge que acarree al demandante el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales, o concurso de aquél"(32).
Alguna doctrina entendía que dicha expresión se refería sólo al supuesto de mala
administración(33).
Kemelmajer señalaba que "la mala administración que permite la disolución exige estar
acompañada de una circunstancia calificante, cual es el peligro de perder el eventual derecho
sobre los gananciales. El concurso, en cambio, presume esa pérdida eventual. En consecuencia
(...) pese al modo como la ley está redactada, el cónyuge in bonis que solicita la disolución sólo
debe probar la apertura del concurso o la declaración de la quiebra"(34).
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que resulta "(...) poco comprensible la mención del
artículo citado al peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales (a conjurar
el cual propendería la separación de bienes permitida allí), si el cónyuge in bonis sólo podrá
dividir el saldo resultante después de atendidas las deudas del quebrado. En todo caso, ello es
un reproche para el legislador. Porque la protección fue muy tímida, o porque habiéndola
querido más intensa olvidó reglar las consecuencias concretas de la separación de bienes
postfalencial"(35).
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analizando es necesaria una declaración judicial, ergo, no se requiere ningún otro tipo de
prueba(36).
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4. La designación de curador de uno de los cónyuges a un tercero por incapacidad o excusa del
otro. Antecedentes
Esta causal estaba prevista en el art. 1290 del Código Civil, que si bien aludía sólo a la mujer,
luego se entendió que era aplicable a ambos cónyuges(57), y luego de la sanción de la ley
26.618, independientemente de la orientación sexual (art. 42). Tenía lugar cuando uno de ellos
era declarado interdicto y el otro no deseaba asumir el cargo de curador y, en consecuencia, se
designaba a un tercero.
En los orígenes de la aplicación de la causal, el fundamento residía en la unidad de
administración de los bienes que tenía el marido. Si éste era declarado interdicto y su mujer
aceptaba desempeñar el cargo de curadora, a ella pasaba la administración de todos los
bienes, mas si ella se negaba a esta administración en forma unitaria, se le transfería al tercero
a quien se le discernía la función de curador. De ahí que si la esposa no deseaba que sus
bienes fuesen administrados por el tercero, podía solicitar la separación judicial de bienes.
Como es sabido, luego de la sanción de la ley 17.711, la gestión de los bienes pasó a ser
separada y por ello la interdicción de uno de los consortes no alteraba la administración de los
bienes del sano. En todo caso, si era designado curador tenía, además, la administración de los
bienes del afectado en su salud mental, pero no se formaba una unidad de gestión, y se le
aplicaban a ésta los dispositivos legales de la curatela(58).
En líneas generales, aun luego de la sanción de la ley 17.711, la mayoría de la doctrina
consideró a esta causal vigente(59). Siguiendo, entonces, a este grupo de juristas el nuevo
Código mantiene la causal, disponiendo en el art. 477 que:
(...) la separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: si por
incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero
[inc. d)].
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Culzoni, Santa Fe.
(1)Este capítulo se ha redactado sobre la base del artículo de mi autoría, "La extinción de la
comunidad de ganancias. Análisis en el sistema vigente y del Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación", publicado en GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derechos de las
familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica contemporánea, Infojus, Buenos Aires,
2014, ps. 245/274.
(2)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 695.
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(3)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, p. 377.
(4)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 707.
(5)Admitía la posibilidad de aplicar el art. 1306, párr. 3º del CCiv. derogado, ZANNONI, Eduardo
A., Derecho civil..., cit., p. 707.
(6)Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 378.
(7)Ver autores citados por BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 378.
(8)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La
Ley, Buenos Aires, 2001, p. 148; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio,
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 207; FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad
conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 394.
(9)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 207.
(10)BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 9a ed., Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 351.
(11)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006,
p. 377; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 606/607; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de
bienes en el matrimonio, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 120.
(12)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 380.
(13)Las distintas posturas han sido desarrolladas en CHECHILE, Ana M., La separación de hecho
entre cónyuges en el derecho civil argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 181 y ss.
(14)CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 200 y ss. ZANNONI, Eduardo A., "El divorcio -o la
separación personal- en razón de la separación de hecho preexistente de los cónyuges y la
liquidación de la sociedad conyugal", RDPyC 1996-12-273, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; BÍSCARO,
Beatriz R., "La liquidación de la sociedad conyugal cuando la separación personal y el divorcio
se fundan en la separación de hecho de los cónyuges", JA 2000-I-563; AZPIRI, Jorge O., "La
separación de hecho y su incidencia en la liquidación de la sociedad conyugal", JA 2000-I-567;
GOWLAND, Alberto J., "Sociedad conyugal: Calificación de los bienes adquiridos desde la
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culpas y ganancialidad", LL 1996-C-1283; MIZRAHI, Mauricio L., "El divorcio por separación de
hecho y la cuestión de los bienes", LL 1996-A-1380; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA,
Eduardo G., Régimen..., cit., p. 205; SAMBRIZZI, Eduardo A., "Sobre la participación de los
esposos en los bienes gananciales adquiridos por el otro después de la separación de hecho",
ED 191-567 (CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 200 y ss.); íd., "La separación de hecho
y el régimen de bienes en el matrimonio. Un viejo tema que continúa mostrando las
contradicciones de la legislación vigente", RDPyC 2008-1-55, Rubinzal-Culzoni.
(15)C. Nac. Civ., en pleno, 29/9/1999, JA 2000-I-557; ED 185-374; LL 1999-F-3; RDF, nro. 16,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 187; Sup. Corte Bs. As., 13/4/2005, LN BA 2006-1123.
(16)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 695.
(17)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 380.
(18)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 698/699.
(19)Ver un exhaustivo desarrollo en BELLUSCIO, Augusto C., "La separación de bienes sin
separación de cuerpos", RDF 4-1990-67.
(20)Conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 698/699.
(21)C. Nac. Civ., sala B, 13/8/1987, "C. de V., R. E. v. V., J.", LL 1988-D-493.
(22)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 202; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 391.
(23)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 700. En las XII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, se llegó por unanimidad a la siguiente conclusión: "La mala administración puede
probarse por todos los medios, incluso la confesión. Es suficiente el allanamiento, siempre que
el juez advierta que la acción no es un mero instrumento para alterar el régimen de la sociedad
conyugal, que en nuestro derecho tiene carácter forzoso", cit. por ZANNONI, Eduardo A., Derecho
civil..., cit., p. 700. MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 391. En contra BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 383, aclaraba este autor que "parecería que el allanamiento y la confesión no
pudiesen ser admitidos sin prueba corroborante, pues lo contrario podría constituir un medio
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para disolver de común acuerdo la sociedad conyugal, alteración convencional del régimen
matrimonial que no admite la ley vigente".
(24)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 698/699; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p.
390.
(25)BELLUSCIO, Augusto C., "La separación...", cit., p. 79; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit.,
p. 383; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p. 86.
(26)Este título fue realizado sobre la base del artículo publicado junto con RODRÍGUEZ, Analía S.,
"El concurso de uno de los cónyuges como causal para solicitar la separación judicial de
bienes", JA 1998-III-893, el que ha sido ampliado y actualizado.
(27)ARIANNA, Carlos A., "Disolución de la sociedad conyugal", en LAGOMARSINO, Carlos A. R. -
SALERNO, Marcelo U. - URIARTE, Jorge A. (coord.), Enciclopedia de derecho de familia, t. I,
Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 903.
(28)ARIANNA, Carlos A., "Disolución...", cit.; MÉNDEZ COSTA, María J., "La mala administración y el
concurso o quiebra de un cónyuge como causales de disolución de la sociedad conyugal",
Revista del Notariado, nro. 744, nov.-dic. 1975, p. 1911.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 701/702; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p.
201; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p. 68; ROVEDA, Eduardo G., "El concurso o la quiebra
como causal de separación judicial de bienes (art. 1294, CCiv.)", RDF 2008-I-73. En
jurisprudencia: C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 5/7/2007, "A., M. E. v. B., O. R.", RDF 2008-I-63. Se
dijo en este sentido: "Por ende, el planteo de separación de bienes por parte de la cónyuge in
bonis, deducido y resuelto en la etapa concursal preventiva, aparece en el tiempo dentro de la
facultad otorgada por la citada norma". Del dictamen del fiscal de Cámara en autos "Coelho,
Elbio Eduardo s/quiebra", C. Nac. Com., sala E, 16/3/1993, ED 153-468.
(30)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 383.
(31)MAZZINGHI, Jorge A., "El concurso como causa de la separación de bienes", ED 131-237.
(32)BELLUSCIO, Augusto C., "La separación...", cit.
(33)GUASTAVINO, Elías P., "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del Código Civil",
ED 160-71; ARIANNA, Carlos A., "Bienes gananciales en el proceso concursal de uno de los
cónyuges", RDyC 2008-I-245.
(34)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Primeras aproximaciones al tema insolvencia y régimen de
bienes en el matrimonio, Academia Nacional de Derecho, 2001, p. 385.
(35)C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 5/3/1993, ED 153-463.
(36)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p. 69.
(37)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 392; BELLUSCIO, Augusto C., "La separación...", cit., p.
12; íd., Manual..., cit., p. 383; CAPPARELLI, Julio C., "La mutación del régimen patrimonial
matrimonial en el art. 1294 del Código Civil ", LL 1988-B-914; ARIANNA, Carlos A., "Bienes
gananciales...", cit., p. 257.
(38)El art. 82 dice: "A falta de capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, el
régimen económico será el de participación en las ganancias".
(39)Arts. 42 y 44, Código de Familia de El Salvador; arts. 1315, 1317, 1325, 1326 del CCiv.
español; arts. 81, 86, 87 del Código de Familia de Panamá.
(40)C. Civ. Com. y Lab. Venado Tuerto, 6/11/1990, JA 1991-IV-44; C. Civ. y Com. Rosario, sala
1ª, 5/3/1993, "Vicentini de Balcala, Elsa Catalina v. Balcala, Gabriel D. s/concurso preventivo -
hoy quiebra s/separación de bienes", ED 153-463; C. Nac. Com., sala E, 16/3/1993, "Coelho,
Elbio Eduardo s/quiebra", ED 153-468.
(41)C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 5/7/2007, "A., M. E. v. B., O. R.", RDF 2008-I-63.
(42)Si bien lo expresaron con el sistema que se derogó, es aplicable a la nueva normativa:
MÉNDEZ COSTA, María J., en MÉNDEZ COSTA, María J. - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO, Daniel
H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 267. Con similares
argumentos GUASTAVINO, Elías P., "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del
Código Civil", ED 160-71.
(43)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 383; CAPPARELLI, Julio C., "La mutación del régimen
patrimonial en el art. 1294 del Código Civil", LL 1988-B-909; ARIANNA, Carlos A., "Bienes
gananciales...", cit., ps. 257/258.
(44)Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 468/92,
integrada por Belluscio, Augusto C.; Bergel, Salvador D.; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Le
Pera, Sergio; Rivera, Julio C.; Videla Escalada, Federico N.; Zannoni, Eduardo A., Astrea,
Buenos Aires, 1993, p. 65.
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12/12/2017 Thomson Reuters ProView - Derecho de Familia. 2a. Ed.
Civil", LL 1988-B-909 (p. 916); ARIANNA, Carlos A. - ARECHAGA, Patricia V., "El abandono...", cit. En
el supuesto de concurso, Dutto consideraba "razonable la fecha de declaración del concurso
como día en que se produce la disolución de la sociedad conyugal, porque es el dato objetivo
concreto y con fecha cierta que marca la pauta para establecer esta causal" en relación a los
esposos. Empero, con relación a terceros, tal separación les sería oponible desde que se
encuentre firme la respectiva sentencia (DUTTO, Ricardo J., "La separación judicial de bienes por
concurso del cónyuge", JA 1991-IV-48).
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