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Max Scheler, Emilio Lask, Rudolf Stammler, Jorge Del Vecchio, Gustavo Radbruch,
Hans Kelsen, Carlos Gaviria Díaz y Miguel Arcila Montoya.
EL CONCEPTO DE DERECHO:
Así pues, desde el punto de vista etimológico, la palabra derecho proviene del latín
directum, la cual deriva de dirigere (enderezar, dirigir, encaminar), a su vez, de regere,
rexi, rectum (conducir, guiar, conducir rectamente, bien).
Por extraño que parezca, ‘derecho no desciende de una palabra latina y de morfología
semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a derecho (o a sus
equivalentes en las lenguas modernas) es ius de antigua raíz indoiránica, agregando que
primeramente, los romanos usaron ius que significa así el lugar o acto de administrar
justicia y de hecho, esta raíz ha que en el lenguaje moderno, en la palabra
jurisprudencia.
En la visión histórica, la base del sistema jurídica se origina en la antigua Roma donde
se usó el latín como lenguaje propio para la literatura jurídica y para este ámbito, los
romanos prefirieron la palabra ius, cuyo significado estuvo vinculado con el lugar donde
se tomaron las decisiones judiciales y de ahí, la raíz de la palabra jurisprudencia, que
sirvió y sirve para designar los actos de administración de la justicia, y también se usó
para indicar las fórmulas o reglas en que se basaban tales pronunciamientos.
Por otra parte, de la latina ius devino el verbo iurare (jurar) que reafirma el sentido
ceremonial del vocablo y de su origen indoiránico conservó parte de su significado
místico o ritual, porque se lo asimiló a sus sinónimos de purificación, felicidad y salud,
lo realizado según el culto, esto es, una expresión fundamental de un código religioso o
mágico.
En su acepción más moderna, ius hace referencia al Derecho como conjunto de reglas
que imperan coactivamente en una comunidad o para el enunciado de los principios y
derechos fundamentales de las personas.
1. Derecho objetivo: Es el conjunto de normas jurídicas por las que se rige una sociedad
y que se pueden imponer a un sujeto por la fuerza por su carácter de obligatoriedad.
En la época arcaica aparece la dualidad entre Ius y Fas aunque al principio los dos
conceptos estaban unidos. Ius era lo justo mientras que Fas era lo lícito. En aquella
época se utilizaban como adjetivos. Fas es la condición divina de la licitud de una
conducta. Recordemos que en aquellos tiempos el derecho y la religión estaban aún sin
desligarse. Ya en el S. I AC se diferencian Ius y Fas en el sentido de que Fas es derecho
divino y Ius derecho humano, como consecuencia de la secularización de la sociedad
que hace que ambos conceptos se separen.
En la época clásica aparecen también los Iuris Praecepta o preceptos jurídicos expuestos
por Ulpiano que son:
1. Vivir honradamente.
3. No perjudicar a otro.
Así pues lo bueno es común a la moral y al derecho mientras que lo justo es específico
del derecho. Según Ulpiano, Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada
cual lo suyo.
En cuanto a las mores maiorum son los derechos mayores y representan un freno al
derecho subjetivo por tratarse de usos sociales. Por ejemplo cuando el paterfamilias
tenía derecho a matar a un hijo suyo, los mores maiorum contribuían a que este derecho
no se ejercitara la mayoría de las veces porque socialmente estaba mal visto o en
desuso. Era el Censor el que podía imponer a una persona una nota en el censo sobre su
conducta que tenía un carácter muy infamante para quién la recibía.
C) CLASIFICACIONES ROMANAS DEL DERECHO OBJETIVO:
IUS CIVILE: El derecho propio de los ciudadanos romanos basado en la Ley de las XII
Tablas y la jurisprudencia o dictámenes de los jurisconsultos.
IUS HONORARIUM: Surge de la actividad del pretor, de sus edictos que completan el
Ius Civile.
El Ius Gentium es el derecho que se aplicaba a los extranjeros y a los romanos en sus
litigios con estos, es un derecho internacional privado y está basado en la legislación
romana.
El Ius Naturale es identificado con el Ius Gentium por Gayo porque entiende que son las
normas hipotéticamente aplicables a todos los pueblos dado que parten de la razón
natural.
Cuando el pretor peregrino tenía necesidad de dictar normas las hace de gran sencillez y
basadas en el respeto a la voluntad de ambas partes y a la equidad. Es un derecho que es
romano, pero los juristas establecen que es sustrato común a todos los pueblos y que la
base del mismo es la razón natural. La fundamentación posterior de ese derecho se hace
en base a unos criterios filosóficos ocultándose que se trata de estructuras jurídicas
propias del derecho Romano que contempla por ejemplo la esclavitud, que iría contra la
razón y contra ese hipotético derecho natural.
Ius Publicum es el creado por las leyes públicas y se equiparan a estas los
senadoconsultos y constituciones imperiales.
El Ius Privatum es el credo por los particulares por medio de negocios jurídicos. Estos
no podrán desbordar el margen de autonomía que les conceden las leyes públicas. El
Derecho público no podrá ser alterado por la voluntad de los particulares.
F) IUS COMMUNE-IUS SINGULARE. PRIVILEGIA-BENEFICIA
Las normas jurídicas no pueden comprender todos los casos concretos por lo que
bastará que contengan los más frecuentes. Contienen una regulación de tipo general que
luego se aplica a casos concretos. Esta es la idea del Ius Commune. Frente a este surge
la idea del Ius Singulare definido por Paulo como aquel que ha sido introducido contra
el temor de la razón por una utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo
establece.
La causa de desviación del principio general es una utilidad concreta. Por ejemplo,
aunque cuando un esclavo se fuga la consecuencia lógica sería que se perdiera la
posesión del mismo por parte del amo, la utilitas aconseja que no se siga ese principio
pues si así fuera el esclavo podría privar por su voluntad al amo de la posesión.
Las disposiciones de Ius Singulare a veces se llaman beneficia. Son hechos en base a la
utilidad pública. En derecho Justinianeo el Ius Singulare se identifica con los beneficia
para lograr una utilidad específica. Los privilegia son normas dictadas en circunstancias
especiales; no en base a situaciones de equidad., para una o varias personas
determinadas desviando un principio general en virtud de una autoridad.
VISIÓN:
Derecho: Hay que distinguir el sentido objetivo del sentido subjetivo de la palabra. En
el primer caso se toma como sinónimo de ley y consiste en la regla obligatoria que
constriñe a obrar o no obrar de tal manera y bajo tales efectos. En el segundo caso se
toma como sinónimo de facultad y se refiere a la potestad que cada uno tiene de obrar
conforme a una norma que garantiza la existencia y ejercicio de dicha facultad, como
cuando se dice "tengo el derecho de exigir la devolución de tal cosa".
El derecho objetivo es un sistema porque todas las normas que lo integran están
relacionadas entre sí, formando una unidad, de modo que unas son condicionantes de las
otras que aparecen condicionadas. Este sistema parte de la norma de máxima
generalidad (la constitucional) a la más individualizada que está constituída por el
último acto de aplicación de las normas generales. Por razón de estos dos límites, el
derecho objetivo es un sistema cerrado de normas. Estas normas son imperativo-
atributivas expedidas por el Estado como actividad normante y por ello se dice que son
normas jurídicas estatales.
El derecho subjetivo sólo puede entenderse en función del deber prescrito en la norma.
Si en toda norma jurídica se encuentra siempre un deber y un poder, el derecho en
sentido subjetivo es precisamente el poder que la norma atribuye a un sujeto. En otras
palabras, es la autorización que la norma jurídica otorga a un sujeto para exigir a otro el
cumplimiento de un deber jurídico que tiene.
Como mero reverso material de un deber jurídico general de todos los demás. Se ejerce
independientemente de la voluntad del titular del derecho.
En todos los casos el derecho subjetivo es un poder, una facultad o autorización que la
norma jurídica atribuye a un sujeto que por ello se llama titular del derecho.
Algunas de las principales teorías respecto de la naturaleza del derecho subjetivo, son
las siguientes:
Teoría del interés de Rodolfo Ihering. Afirma que la teoría anterior es insuficiente.
Sostiene que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido.
Teoría del interés y de la voluntad de Georg Jellinek. Define el derecho subjetivo como
un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual.
Los principales idiomas sólo emplean la palabra derecho para designar por igual en el
uso corriente esas dos situaciones (francés Droit, italiano Diritto, alemán Recht,
portugués Direito) a excepción del inglés, que tiene Right para el aspecto subjetivo y
Law para el aspecto objetivo y distingue así idiomáticamente en forma correcta dos
posiciones distintas.
Las definiciones que se han dado del derecho son muy numerosas y diferentes y su
sentido y alcance dependen en cada caso de la posición filosófica, confesada o no,
explícita o implícita, en que su autor se coloque.
"El derecho es una disciplina que hace parte de las ciencias sociales".
En el tercer ejemplo el derecho es visto como uno de los mecanismos de control social,
no se habla de un sistema de normas determinado, sino del derecho en abstracto, pero
entendido como una práctica social. Se le observa como otro más de los mecanismos
normativos que regulan la vida en comunidad.
En la cuarta frase se utiliza el vocablo derecho para denominar una disciplina científica,
se trata de la ciencia que estudia al derecho como objeto. Lo curioso es que la misma
palabra sirve para nombrar el objeto que se conoce, como la ciencia que lo conoce. La
mayoría de las disciplinas científicas no presentan este problema, la sociología por
ejemplo, posee un nombre que la diferencia del objeto que estudia: la sociedad.
Derecho = Idea = conducta impregnada de Valor (orden, seguridad, paz, bien común) =
Justicia.
Derecho = Obra Humana = Idea (básica la Justicia) = Valores Jurídicos (la justicia, el
orden, la seguridad, la paz, el bien común, ordenación de la vida humana).
Derecho es una exigencia de la sociedad humana = siendo el derecho una obra humana
solo puede comprenderse a través de su idea = unidad de todos los valores jurídicos =
idea básica del derecho es el valor justicia.
El derecho está para regular conductas humanas por medio de normas jurídicas.
Conductas humanas es la existencia del concepto absoluto, de la libertad auto
consciente. La existencia implica libertad = la libertad es el signo del espíritu = espíritu
es la posibilidad de la existencia, sin el espíritu no hay existencia = toda existencia es
existencia personal = pero la existencia de una persona solo se entiende en relación con
las demás existencias, por lo cual implica la coexistencia = el derecho es forma de
coexistencia.
Sociabilidad = Libertad (ingrediente ontológico, propiedad trascendental del ser) =
derecho = El derecho es libertad y la libertad adquiere realidad y forma en la
sociabilidad
DEFINICIÓN:
El segundo grupo de definiciones comprende a los autores que toman en cuenta los
distintos aspectos del derecho, y dan múltiples definiciones de este. Así, por ejemplo, se
define el derecho como ciencia, como derecho natural, como derecho-pretensión, como
derecho objetivo, etc. Es la corriente de Baudry-Lacantlnerie, Marcel Planiol, F.
Surville y Colín y Capitant, quienes distinguen las diversas clases de derecho sin entrar
a proponer una definición única.
La tercera clase de definiciones comprende los autores que dan un concepto único del
derecho. Así, por ejemplo, C. Aubry y C. Rau dicen que "el derecho es el conjunto de
preceptos o reglas de conducta para cuya observación se está permitido constreñir al
hombre por una coerción exterior o física". Stammler opina que "el derecho es la
voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable". Francois Gény expresa: "El derecho se
presenta a nosotros como el conjunto de reglas, a las cuales está sometida la conducta
exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiración de
la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva de la humanidad,
aparecen susceptibles de una sanción social, en caso de necesidad coercitiva, son o
tienden a ser provistas de semejante sanción y de ahora en adelante se ponen bajo la
forma de mandatos categóricos dominando las voluntades particulares para asegurar el
orden en la sociedad".
Dorantes: "lo único que cambia es el ángulo desde el cual se le mira". Así, el derecho
puede ser mirado desde varios puntos de vista: divino, natural, positivo, subjetivo. Pero
todo el derecho supone la libertad del hombre, la posibilidad de elección que tiene, y su
fin trascendente y valioso.
Ludwing Gumplowicz: El derecho es el dominio del más fuerte sobre el más débil.
Del Vecchio: El derecho es coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios
sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento.
INFORMACIÓN:
Filósofos juristas Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Leibniz, Kant,
Hegel, Emil Lask.
Filosofía occidental nació con Tales de Mileto, es esencialmente la misma que discurre
en las páginas de Los Fundamentos de Ontología de Nicolás Hartmann.
Padre de la ética Sócrates, fue el primer filósofo que preguntó con énfasis inusitado qué
es el hombre, qué es la virtud, qué es la justicia y qué es el derecho.
Creador de la axiología Max Scheler, menciona los valores jurídicos como una clase de
los valores espirituales.
Metafísicos más sagaces Aristóteles, Avicena, Santo Tomás de Aquino, Duns Scotto,
Francisco Suárez.