¿Puede aplicarse la nueva ley de responsabilidad penal de adolescentes antes de

su entrada en vigor?

GUILLERMO OLIVER CALDERÓN

Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona
Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

I.- Introducción

El 7 de diciembre de 2005 se publicó en el Diario Oficial la ley

20.084, que estableció un nuevo sistema de responsabilidad penal de
adolescentes. Su art. 1º transitorio dispuso que, salvo algunas modificaciones a la
ley de Tribunales de Familia, entraría en vigencia seis meses después de su
publicación. Sin embargo, antes del vencimiento de dicho plazo, el 1º de junio de
2006, se publicó en el mencionado Diario la ley 20.110, que reemplazó, en el art.
1º transitorio de la ley 20.084, la expresión “seis meses” por “dieciocho meses”,
ampliando así el período de vacancia de esta ley y postergando su entrada en
vigor.
Algunos tribunales han sostenido la aplicabilidad retroactiva de la
ley 20.084 desde el momento de su promulgación, si resulta más favorable que la
ley vigente al tiempo de comisión del delito en los casos sometidos a su
conocimiento, invocando el art. 18 del Código Penal, que para la retroactividad in
bonam partem sólo exige que después de cometido el delito “se promulgare otra ley
que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa”, sin requerir
que la nueva ley se encuentre vigente.1 Otros tribunales se han opuesto a aplicar
retroactivamente la señalada ley, por no existir aún en el país la infraestructura
necesaria para la ejecución de las sanciones que aquélla contempla.2 El objetivo
de este trabajo es determinar si procede la aplicación retroactiva de la ley 20.084
antes de su entrada en vigor. Para ello será necesario examinar los requisitos que
el Código Penal exige para aplicar retroactivamente una ley penal.


Correo electrónico: guillermo.oliver@ucv.cl Dirección: Brasil 2950, Valparaíso. Teléfono: (32) 2273309.
1
Vid., por ejemplo, las sentencias de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 27 de marzo de 2006, en
causa RUC 0400292767-0, Rol IC 88-2006; del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, de 1º de
febrero de 2006, en causa RUC 0400210270-1, RIT 195-2005 y del Juzgado de Letras y Garantía de
Quintero, de 20 de junio de 2006, en causa RUC 060051117-8, RIT 73-2006.
2
Verbigracia, véanse la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 10 de agosto de 2006, en causa
RUC 060051117-8, rol IC 767-2006 y la prevención al fallo del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Concepción, de 7 de diciembre de 2005, en causa RUC 0500306311-0, RIT 266-2005.
II.- Requisitos para la aplicación retroactiva de la ley penal

La lectura del art. 18 del Código Penal permite constatar que son
dos los requisitos exigidos para aplicar retroactivamente una ley penal: que la ley
sea más favorable y que haya sido promulgada. Analicemos ambas exigencias.

A) Que la nueva ley sea más favorable

A esto alude el Código Penal cuando exige que la ley a aplicar

retroactivamente “exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa”.
Sólo si la ley resulta más favorable para el imputado procede su aplicación
retroactiva. La doctrina suele sostener que es inútil el casuismo en esta materia y
que la determinación de la ley más favorable debe hacerse caso por caso,
tomando en cuenta la situación particular de cada imputado. Por ello, los autores
se han abstenido de aportar criterios que sirvan en dicha labor de determinación,
más allá de señalar que debe considerarse todo lo que incida en la
individualización de la sanción, que en caso de consultar el parecer del reo, su
opinión no es vinculante y que no pueden combinarse los aspectos más
favorables de las leyes en sucesión.3
Sin perjuicio de que el análisis de la “favorabilidad” debe efectuarse
caso por caso, un examen de la ley 20.084 conduce a sostener que su aplicación,
probablemente, sería más beneficiosa que la de la legislación hoy vigente. Para
demostrarlo, baste con señalar los siguientes aspectos de la nueva ley:
1.- Se reduce el número de delitos por cuya comisión puede perseguirse a los
adolescentes. No responden por las faltas, salvo las tipificadas en los arts. 494
números 1, 4, 5 y 19, sólo en relación con el art. 477, 494 bis, 495 número 21, y
496 números 5 y 26 del Código Penal y las tipificadas en la ley 20.000, en todo
caso, siempre que sean mayores de dieciséis años (art. 1º inc. 3º).
2.- Se hace inaplicable la multa como sanción originalmente impuesta para
cualquier delito. La ley establece un complejo sistema de determinación de las
penas aplicables a adolescentes, cuyo primer paso consiste en disminuir la
sanción en un grado por debajo del “mínimo de los señalados por la ley para el
ilícito correspondiente” (art. 21). En otras palabras, el supuesto para que opere el
sistema de determinación de penas es que la sanción asignada al delito sea
divisible en grados o que conste de un grado. Como las multas no constan de
grados, para ser respetuoso del principio de legalidad de las penas, no cabe sino
concluir que cada vez que un adolescente cometa un delito sancionado con
multa, esta pena no se le podrá aplicar. Creo que esto es un involuntario error del

3
Por todos, cfr. POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUÑA / RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de Derecho Penal Chileno.
Parte General (1ª edición, Santiago, 2004), p. 133.
legislador, ya que para la mayoría de las faltas por las que, excepcionalmente,
pueden responder los adolescentes, se contempla sólo una pena de multa.
3.- Se restringe la persecución de ciertos delitos sexuales. Cuando la víctima es
menor de catorce años y entre ella y el imputado media una diferencia de edad
inferior a dos o a tres años, dependiendo del caso, no puede procederse
penalmente por algunos delitos sexuales, siempre que no concurra ninguna de las
circunstancias de los artículos 361 ó 363 del Código Penal (art. 4º).
4.- Se establecen plazos de prescripción de la acción penal y de la pena más
breves que los que el Código Penal contempla para crímenes y simples delitos.
Para crímenes se fija un plazo de cinco años y para simples delitos, uno de dos
años (art. 5º).
5.- Se fija un límite máximo de duración de las penas privativas de libertad que la
ley contempla. Estas penas no pueden exceder de cinco años si el infractor tiene
menos de dieciséis años, ni de diez años si tiene más de esa edad (art. 18)
6.- Se establece una amplia y novedosa gama de sanciones, siendo las privativas
de libertad el último recurso al que se puede acudir (arts. 6º y siguientes, 26 inc.
1º y 47).
7.- Se amplía el campo de aplicación de la facultad de suspender la pena
impuesta, extendiéndolo a las sanciones privativas o restrictivas de libertad
iguales o inferiores a 540 días (art. 41).
8.- Se establece la posibilidad de sustituir la pena impuesta por otra menos
gravosa, después de iniciado su cumplimiento, cuando se estime más conveniente
para la integración social del infractor (arts. 53 y 54).
9.- Se permite remitir el cumplimiento del saldo de condena cuando se considere
que se han alcanzado los objetivos pretendidos con su imposición (art. 55).

B) Que la nueva ley haya sido promulgada

La doctrina nacional mayoritaria sostiene que para aplicar

retroactivamente la ley penal más favorable, basta que haya sido promulgada por
el Ejecutivo, sin que sea necesario esperar su publicación y su entrada en
vigencia. Para ello, acude al tenor literal del art. 18 del Código Penal, que sólo
exige que después de cometido el delito “se promulgare” otra ley.4
Sin embargo, creo que se debe dejar de lado esta posición y
prescindir de la literalidad en esta materia. Según el art. 19 del Código Civil,
cuando el sentido de la ley es claro, no debe desatenderse su tenor literal. Luego,
lo importante no es la claridad puramente gramatical o semántica, sino la referida

4
Así, entre otros, CURY, Derecho Penal. Parte General (7ª edición, Santiago, 2005), p. 230; ETCHEBERRY, Derecho
Penal. Parte General, tomo I (reimpresión de la 3ª edición, Santiago, 1999), p. 144; POLITOFF LIFSCHITZ /
MATUS ACUÑA / RAMÍREZ GUZMÁN (2004:131-132). En contra, MERA MUÑOZ, En torno a la aplicabilidad del
texto original de la ley nº 19.450, en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, nº 1, 1999, p. 198.
al alcance de la ley.5 El sentido de una ley no es claro cuando se muestra oscuro –
confuso, falto de claridad, poco inteligible–, ambiguo –admite distintas
interpretaciones– o contradictorio –pugna con el sentido atribuido a otra ley o a
otra disposición de la misma ley–.6 Pues bien, el sentido de la expresión
“promulgare” en los incs. 2º y 3º del art. 18 del Código Penal no es claro, por ser
contradictorio con el que se asigna a la expresión “promulgada” en el inc. 1º del
mismo artículo. En este inciso se consagra la exigencia de irretroactividad general
de toda ley penal, que la doctrina acostumbra explicar como una prohibición de
que las leyes penales se apliquen a hechos anteriores a su entrada en vigencia.7 Si en
el primer inciso del citado art. 18 a la palabra promulgar se le da el sentido de
entrada en vigor, ¿por qué en los incisos siguientes se le da un sentido distinto?
Pienso que en todos los incisos debe darse a dicha expresión el mismo sentido, y
que éste debe ser el de entrada en vigencia.
No debe extrañar que en el citado art. 18 se emplee la palabra
promulgar. Cuando se elaboró el Código Penal, ya estaba vigente el Código Civil,
en cuyo art. 6º originario se señalaba que “la promulgación deberá hacerse en el
periódico oficial; y la fecha de la promulgación será, para los efectos legales de
ella, la fecha de dicho periódico”. Fue en 1949 cuando, mediante la ley 9.400, se
dio a dicha disposición su redacción actual. En consecuencia, el Código Penal
quiso aludir a lo que hoy en día conocemos como publicación. Y como la regla
general es que las leyes entran en vigor al momento de su publicación, no es
difícil entender que la retroactividad de la ley más benigna resulta procedente a
partir del momento de su entrada en vigencia.8
Además, si los tribunales aplican retroactivamente una ley más
favorable sin esperar que ésta entre en vigor, se corre el peligro de que la ley sea
derogada antes de dicho momento, con lo cual se aplicaría un texto que la
voluntad soberana del legislador nunca quiso que se aplicara.9 Es lo que sucedió
con la ley 19.450, de 1996. Algunas disposiciones de su texto se consideraron más
benignas y se aplicaron sin esperar su entrada en vigencia. Antes de su entrada en
vigor, muchas de sus disposiciones, que habían sido aplicadas retroactivamente,
fueron derogadas por la ley 19.501, de 1997. De este modo, los tribunales
aplicaron algo que nunca fue expresión de la voluntad del legislador.

5
En este sentido, LEÓN HURTADO / MUJICA BEZANILLA, El tenor literal en la interpretación de la ley, en Revista de
Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de Tribunales, tomo 65, 1968, pp. 224 y ss..
6
Cfr. OLIVER CALDERÓN, Sentencia interlocutoria y derechos permanentes (Santiago, 1997), pp. 7 y s..
7
Por todos, GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Parte General, tomo I (reimpresión de la 1ª edición, Santiago,
2001), p. 106.
8
Cfr. NOVOA MONREAL, Curso de Derecho Penal Chileno, tomo I (reimpresión de la 2ª edición, Santiago, 1985), p.
198.
9
Así, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, ¿Aplicación de leyes penales que carecen de vigencia?, en Revista del Abogado, nº 22, julio
de 2001, p. 21.
 La aplicación anticipada de una ley penal más favorable podía
explicarse antes de la ley 17.727, de 1972. Hasta antes de esta ley, la cosa juzgada
representaba un obstáculo insalvable para la retroactividad in bonam partem. El art.
18 del Código Penal sólo contemplaba la posibilidad de aplicar retroactivamente
una ley más benigna si ésta se promulgaba después de cometido el delito y antes
de la sentencia de término. Entonces, si el tribunal no podía postergar el
pronunciamiento de la sentencia condenatoria, como ello implicaba una
intervención penal que devendría excesiva, se justificaba adelantar la aplicación
de la nueva ley, invocando como argumento formal la expresión “promulgare”.
Sin embargo, a partir de la ley 17.727 este proceder perdió su justificación,
porque la cosa juzgada ya no fue una valla insalvable. Si la nueva ley más
favorable se promulga –entra en vigor– después de la sentencia condenatoria
firme, el tribunal que la haya pronunciado debe aplicarla y modificar su
sentencia.10
Se podría objetar mi opinión, afirmando que el art. 19 número 3 inc.
7º de la Constitución obliga a la aplicación retroactiva de las leyes penales más
benignas desde el momento de su promulgación. A dicha objeción replicaría,
señalando, en primer lugar, que el texto de la citada disposición no impone la
retroactividad de la ley más favorable, sino que la permite.11 Y en segundo lugar,
que aun si se estimara que la impone, debe tenerse presente que emplea la palabra
“promulgada” sólo para aludir a la irretroactividad general de toda ley penal, “a
menos que una nueva ley favorezca al afectado”, sin decir nada acerca de si la
nueva ley debe estar promulgada, publicada o vigente.
De este modo, si se quiere seguir manteniendo la tesis tradicional,
que entiende la expresión “promulgada” de los incs. 2º y 3º del art. 18 del Código
Penal en su tenor literal, cada vez que una ley más benigna se fije a sí misma un
período de vacancia, se producirá un conflicto entre disposiciones de rango legal.
Es esto lo que ha sucedido con la ley 20.084, cuyo art. 1º transitorio dispuso un
tiempo de vacatio legis. Sería ésta una disposición especial posterior que
prevalecería sobre una disposición general anterior. En consecuencia, para aplicar
retroactivamente la ley 20.084 debe esperarse que entre en vigencia.
Tan absurda es la opinión dominante en esta materia, que no
permitiría que un adolescente que hoy delinca se beneficiara con la ya promulgada
ley 20.084, ni siquiera cuando ésta entre en vigor, porque la letra del art. 18 del
Código Penal exige que después de la comisión del delito se promulgue la ley más
beneficiosa. En cambio, si se entendiera la expresión “promulgare” como

10
Cfr. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ (2001:20-21)
11
En este sentido, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, La ley penal, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, nº 1,
2004, p. 210.
“entrare en vigencia”, dicho adolescente se beneficiaría cuando la mencionada ley
entrase en vigor.12
Algunos tribunales han rechazado la aplicación de la ley 20.084
antes de su entrada en vigencia, por no existir aún la infraestructura necesaria
para su ejecución. Esta argumentación es problemática, porque conduce a la
aplicación de las disposiciones de la ley que no requieran una implementación
especial y abre la puerta para la aplicación retroactiva de cualquier ley penal más
benigna, sin esperar su entrada en vigor, cuando su ejecución sea materialmente
posible. Creo que la forma correcta para rechazar la aplicación anticipada de la ley
20.084 es interpretar la expresión “promulgare” como “entrare en vigor”.

III.- Conclusión

Cuando el art. 18 del Código Penal exige, para aplicar

retroactivamente una ley penal, que después de cometido el hecho “se
promulgare” una ley más benigna, dicha expresión debe entenderse en el sentido
de entrada en vigor. En consecuencia, la ley 20.084 –así como cualquier otra ley
penal más favorable– no puede aplicarse retroactivamente mientras no entre en
vigencia.

12
Por eso estimo inconveniente que en el art. 14 del Anteproyecto de nuevo Código Penal, elaborado por la
Comisión Foro Penal, se siga aludiendo a la “promulgación” de la ley más favorable como el momento a
partir del cual se permite su aplicación retroactiva.