Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 2102986

OPINIÓN Nº 030-2014/DTN

Entidad: Instituto Nacional Penitenciario

Asunto: Ejecución de garantías

Referencia: Oficio Nº 1094-2012-INPE/11

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina de Infraestructura

Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario consulta sobre la ejecución de
garantías bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y
modificada mediante Ley Nº 29873 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF (en
adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "¿Corresponde la ejecución de la garantía cuando el contratista presenta

extemporáneamente a la Entidad en el día de su vencimiento, la garantía
renovada antes de la fecha de vencimiento de la primera indicada que
intenta reemplazar?"

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con el primer párrafo del
artículo 39 de la Ley, las garantías que otorgan los contratistas son las de fiel
cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la
propuesta, las mismas que deben cumplir con ser "(...) incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo
requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas
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que las emiten (...)"1.

Precisando lo anterior, dicha disposición establece que, "(...) En virtud de la

realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden
oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a
honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora
genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el
postor o contratista, y da lugar al pago de intereses en favor de la Entidad."

De esta manera, a efectos de garantizar el cumplimiento del contrato, la

normativa de contrataciones del Estado exige como requisito para la
celebración del mismo, la presentación de una garantía de fiel cumplimiento,
equivalente al diez por ciento (10%) del monto contractual, y en caso que la
contratación conlleve la ejecución de prestaciones accesorias, la obligación de
otorgar una garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias por el
diez (10%) del monto de estas.

Asimismo, si la propuesta económica ganadora es inferior al valor referencial

en más del diez por ciento (10%), en el caso de servicios, o en más del veinte
por ciento (20%), en el caso de bienes, conjuntamente con la garantía de fiel
cumplimiento deberá presentarse una garantía por el monto diferencial de la
propuesta equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el
valor referencial y la propuesta económica.

Adicionalmente, cuando las Bases establezcan la entrega de adelantos directos

al contratista, por un monto que en conjunto no puede exceder del treinta por
ciento (30%) del monto del contrato original, el contratista se encuentra
obligado a otorgar una garantía por adelantos por idéntico monto al de los
adelantos entregados, con la finalidad de salvaguardar la amortización del total
del adelanto entregado por la Entidad al contratista.

Cabe precisar que estas garantías cumplen una doble función: compulsiva y
resarcitoria2. Es compulsiva, pues lo que pretenden es compeler u obligar al
contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo
apercibimiento de ser ejecutadas por la Entidad. Asimismo, es resarcitoria,
pues lo que se pretende con su ejecución es indemnizar a la Entidad por los
eventuales daños que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.

2.1.2 Ahora bien, el artículo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que
la Entidad puede solicitar la ejecución de estas garantías; Entre estos, "Cuando
el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento.
Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo
alguno." (El subrayado es agregado).

1
Estas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o
estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente
publica el Banco Central de Reserva del Perú.
2
De conformidad con la Opinión N° 077-2012/DTN.
 3

Como se aprecia, la Entidad podrá solicitar la ejecución de las garantías

otorgadas por el contratista cuando este no haya cumplido con renovarlas antes
de la fecha de su vencimiento.

Por tanto, cuando el contratista haya cumplido con su obligación de renovar

una garantía oportunamente; es decir, antes de su vencimiento, presentándola a
la Entidad con fecha posterior, la Entidad no deberá solicitar la ejecución de
dicha garantía, pues no se encontraría desprotegida ante un eventual
incumplimiento del contratista.

2.2 "¿Corresponde la ejecución de la garantía cuando el contratista presenta

extemporáneamente a la Entidad, en día posterior a su vencimiento, la
garantía renovada antes de la fecha de vencimiento de la primera indicada
que intenta reemplazar?"

Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la normativa de

contrataciones del Estado establece que el contratista está obligado a renovar
las garantías otorgadas antes del vencimiento de las mismas.

En ese sentido, si el contratista renueva una garantía antes de la fecha de su

vencimiento y la presenta en fecha posterior a la Entidad, no corresponde que
esta solicite la ejecución de dicha garantía, pues no se encontrará desprotegida
ante el eventual incumplimiento de las obligaciones del contratista.

2.3 "¿Corresponde la ejecución de la garantía cuando el contratista presenta

extemporáneamente a la Entidad, en el día de su vencimiento, la garantía
renovada en la misma fecha de vencimiento de la primera indicada que
intenta reemplazar?"

Como se ha señalado al absolver la primera consulta, la normativa de

contrataciones del Estado establece que el contratista está obligado a renovar
las garantías otorgadas antes del vencimiento de las mismas.

Por consiguiente, en el supuesto que el contratista cumpla con renovar una

garantía el mismo día del vencimiento, esto es, dentro de la vigencia de la
misma, y la presenta en fecha posterior a la Entidad, no corresponde que esta
solicite la ejecución de dicha garantía, pues no se encontrará desprotegida ante
el eventual incumplimiento de las obligaciones del contratista.

2.4 "¿Corresponde la ejecución de la garantía cuando el contratista presenta

extemporáneamente a la Entidad, posteriormente al día de su vencimiento, la
garantía renovada cuya fecha de emisión es posterior a la fecha de
vencimiento de la primera indicada que intenta reemplazar?"

Como se indicó al absolver la primera consulta, la normativa de contrataciones

del Estado establece que el contratista está obligado a renovar las garantías
otorgadas antes del vencimiento de las mismas.

En este sentido, una vez vencida la vigencia de una garantía otorgada por el
contratista, sin que este haya realizado su renovación, la Entidad podrá solicitar
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la ejecución de la misma.

No obstante, cabe precisar que, como ya se ha señalado en opinión anterior 3,

puede suceder que, luego de vencida la garantía y sin que la Entidad haya
solicitado su ejecución, el contratista la renueve. En estos casos, al haberse
producido la renovación antes de la ejecución de la misma, la Entidad no estará
facultada a oponerse a recibirla ni se encontrará facultada a ejecutarla, pues
dicho proceder constituiría un abuso de su derecho.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el supuesto que el contratista haya cumplido con su obligación de renovar

una garantía oportunamente; es decir, antes de su vencimiento, presentándola a
la Entidad con fecha posterior, la Entidad no deberá solicitar la ejecución de
dicha garantía, pues no se encontraría desprotegida ante un eventual
incumplimiento del contratista.

3.2 Cuando el contratista renueva una garantía antes de la fecha de su vencimiento

y la presenta en fecha posterior a la Entidad, no corresponde que esta solicite la
ejecución de dicha garantía, pues no se encontrará desprotegida ante el
eventual incumplimiento de las obligaciones del contratista.

3.3 En el supuesto que el contratista cumpla con renovar una garantía el mismo día
del vencimiento, esto es, dentro de la vigencia de la misma, y la presenta en
fecha posterior a la Entidad, no corresponde que esta solicite la ejecución de
dicha garantía, pues no se encontrará desprotegida ante el eventual
incumplimiento de las obligaciones del contratista.

3.4 Una vez vencida la vigencia de una garantía otorgada por el contratista, sin que
este haya realizado su renovación, la Entidad podrá solicitar la ejecución de la
misma. No obstante, puede suceder que, luego de vencida la garantía y sin que
la Entidad haya solicitado su ejecución, el contratista la renueve, en cuyo caso
la Entidad no podrá solicitar la ejecución de tal garantía, pues estaría haciendo
un uso abusivo de su derecho.

Jesús María, 25 de febrero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Técnico Normativa

JCMF/NFP

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Opinión N° 088-2004 (GTN).