DIREITO PENAL (1)

TEORIA DA LEI PENAL: PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL

1 CONCEITO

Princípio em Direito Penal é a garantia contra o Poder Punitivo do

Estado. O objetivo é limitar o Poder do Estado e não eliminá-lo.

Esfera dos direitos dos cidadão (Luigi Ferrajoli) = Esfera do não-

decidível – nem sequer a totalidade da coletividade poderia decidir. O regime
democrático não é somente o governo da maioria. Democracia é o governo da
maioria que respeita a minoria.

Nessa esfera do não-decidível há um conjunto de princípios que

orientam o Direito Penal.

2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Código Penal (CP) art. 1º. “Não há crime sem Lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal”.

Constituição Federal – art. 5º. XXXIX - não há crime sem lei anterior que
o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Para a doutrina majoritária brasileira princípio da legalidade e reserva

legal são expressões sinônimas.

Há, contudo, uma corrente minoritária (Flávio Augusto Monteiro de

Barros) que argumenta que no Direito Penal não existe legalidade, mas reserva
legal. Nesse sentido, a legalidade seria um princípio mais amplo, que abrange
outros ramos do ordenamento jurídico, mas no âmbito do Direito Penal essa
legalidade seria uma legalidade estrita, que abrange tanto a lei em sentido
formal quanto em sentido material. Portanto, chama-se de reserva legal.

A doutrina espanhola utiliza a expressão Intervenção Legalizada.

 O princípio da legalidade é uma cláusula pétrea, não pode ser abolida
por emenda constitucional, pois está no rol de direito e garantias fundamentais.

O princípio da legalidade abrange a infração penal na sua acepção

ampla (crime e contravenção penal). Do mesmo modo, não há sanção penal
em ampla acepção (pena e medida de segurança) sem lei que a comine.

Observações:

(1) Quando se fala em lei em sentido material e formal quer-se dizer que
apenas lei em sentido estrito (e não decreto, medida provisória, portaria,
circular...) pode tratar de matéria de Direito Penal.

CF, art. 62 § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

b) direito penal, processual penal e processual civil;

Redação incluída pela EC 32/01.

(2) Os atos legislativos distintos da lei, anteriores à CF, mas que foram
por ela recepcionados com status de leis ordinárias, podem tratar de matéria
penal. Exemplo: Decreto-lei n. 3.688/41; Decreto-lei n. 201/77, etc.

(3) Há corrente doutrinária que defende que a MP pode tratar de Direito

Penal desde que seja para beneficiar o réu (Luiz Flávio Gomes). Há precedente
jurisprudencial antigo do STF nesse sentido, mas a questão não é pacífica.

2.1 Características e Desdobramentos do Princípio da Legalidade

A legalidade exige lei escrita, estrita, certa e anterior. A intervenção

mínima acrescenta ainda a necessidade.

2.1.1 Escrita

Costumes não podem definir conduta criminosa e sanção penal. São

fontes do direito penal, mas não podem definir crime ou cominar pena.
2.1.2 Estrita

Limitação ao emprego da analogia. Em Direito Penal é possível a

analogia em bonam partem (benéfica ao réu) e proibida a analogia em malam
partem (em prejuízo ao réu). Aplicação de dispositivo de lei para caso similar,
mas não disciplinado pelo legislador. Exemplo: 1. não configura bigamia em
caso de união estável, do contrário seria uma analogia em malam partem. 2. no
caso de ajuda ao autor de um crime a subtrair-se da autoridade pública
(favorecimento pessoal) é isento de pena quem ajudar companheiro, por
equiparação da união estável ao casamento; analogia benéfica.

2.1.3 Certa

Princípio da Taxatividade também conhecido como Princípio da Certeza

ou Mandado de Certeza – desdobramento da legalidade: a lei penal não pode
conter incriminações vagas ou imprecisas. Pelo princípio da taxatividade, a
lei penal deve conter expressões definindo a conduta que todos saibam ou
deveriam saber o que significam. Exemplo de expressão vaga criticada: “ordem
pública”.

2.1.4 Anterioridade

Princípio da Anterioridade - também conhecido como Princípio da

Irretroatividade e Princípio da Retroatividade Benéfica – a lei penal não pode
retroagir para alcançar fatos já ocorridos. A lei antiga pode ser ultra-ativa,
quando mais benéfica.

Exemplo: Segundo a Lei n. 6368/76, a pena por tráfico era de 3-15 anos.
Já segundo a nova Lei de Drogas, n. 11343/06, a pena é de 5-15 anos. Para
Tércio, que cometeu o crime em 2005, mas somente será julgado em 2017,
será aplicada a lei antiga, porque a lei nova não pode retroagir. Se o crime
tivesse ocorrido em 2007, somente a lei nova poderia ser aplicada.

A lei mais benéfica que retroage é também conhecida por Lex Mitior –
Novatio legis in mellius. A lei nova mais gravosa é conhecida por Lex Gravior –
Novatio legis in pejus.

A lei nova benéfica que beneficia o réu de qualquer maneira retroage a

qualquer tempo, independentemente de trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.

Súmula 611. STF. Transitada em julgado a sentença condenatória, compete

ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

2.1.4.1 Abolitio Criminis – lei deixa de considerar o fato como criminoso. Não
é o mesmo que revogação do tipo penal. A revogação do tipo penal pode
ocorrer sem abolitio criminis.

Exemplo: crime de atentado violento ao pudor (antigo art. 214 CP)

migrou para o art. 213, sendo abarcado pelo crime de estupro. Houve apenas
revogação do tipo penal, a conduta não deixou de ser criminosa (que seria o
caso de abolitio criminis). O rapto consensual é exemplo de abolitio criminis.

A abolitio criminis faz cessar todos os efeitos penais da condenação.

Atenção: os efeitos extrapenais subsistem, como a obrigação de indenizar.
Efeitos penais – execução da pena; não configuração da reincidência;

2.1.4.2 Retroatividade parcial da lei – Combinação de Leis - o art. 33 da lei

atual de drogas possui uma causa de diminuição de pena, que tem sido
denominada pela doutrina de tráfico privilegiado, aplicada quando o réu
preenche os seguintes requisitos: é primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Nesse
caso, a pena será diminuída de 1/6 à 2/3.

Assim, tendo o réu praticado o crime antes da entrada em vigor da

referida lei, ou seja, fazendo jus à aplicação da pena de 3-15 anos prevista na
lei anterior, é também possível a aplicação cumulativa da causa de diminuição
prevista na lei nova?

STJ e STF colocaram fim às discussões ao decidir negativamente

nesses casos.

Súmula 501. STJ. É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006,

desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja
mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976,
sendo vedada a combinação de leis.

Os Tribunais concluíram que a combinação de leis provoca a criação de

uma nova lei, produto da junção das primeiras e, com isso, o juiz estaria
inovando na ordem jurídica. Lex Tertia.

3 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS

Equivaleria ao princípio da dignidade da pessoa humana na aplicação da

pena.

A Constituição Federal proíbe as penas:

(1) de morte, somente possível em caso de guerra declrada;

(2) de caráter perpétuo;

(3) de banimento;

(4) cruéis;

(5) de trabalhos forçados.

4 PRINCÍPIO DA INTRANSCEDÊNCIA DA PENA

Também conhecido por Princípio da Pessoalidade ou Princípio da

Personalidade das Penas. A pena não pode passar da pessoa do condenado.
5 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Faz-se necessário analisar cada caso penal de forma individualizada.

O STF escudando-se nesse princípio editou a seguinte Súmula

Vinculante:

Súmula Vinculante 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento

de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico.

A Lei de Crimes Hediondos, quando ela foi editada, ela proibia a

progressão de regime para condenado por crime hediondo. O STF então
entendeu que a proibição em abstrato violava o princípio da individualização da
pena, porque a lei usurpava do juiz a possibilidade de análise individualizada
na execução da pena. A individualização da pena deve-se verificar nos três
momentos da pena: previsão, aplicação e execução.

Não significa que todo condenado por crime hediondo irá

necessariamente progredir de pena, mas que o juiz poderá analisar a
possibilidade.

6 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

No Brasil lesividade e ofensividade são expressões sinônimas. A

lesividade possui quatro desdobramentos, assim como a legalidade.

Por força do princípio da lesividade são proibidas quatro incriminações,

ou seja, quatro situações em que a lei não pode considerar como criminosa. A
legalidade é um limite formal, porque preceitua como se deve punir, mas não
diz o que pode ser considerado crime (conteúdo), que fica a cargo da
lesividade.
6.1 Cogitatio

Mera cogitação, vontade de praticar o crime, mesmo quando essa

vontade é exteriorizada.

6.2 Autolesão

Também conhecido por princípio da alteridade.

As condutas autolesivas não podem ser tipificadas como criminosas.

Exemplo: suicídio. Não é a morte do criminoso que afasta o crime, porque a
morte apenas extingue a punibilidade. O suicídio não é crime porque não se
pune condutas autolesivas.

6.3 Estados Existenciais

Não se pode punir uma pessoa pelo que ela é, apenas pelo que ela faz.
O Direito Penal adotado no Brasil é o Direito Penal do fato em contraponto ao
Direito Penal do autor.

6.4 Princípio Exclusiva Proteção ao Bem Jurídico e Princípio da

Insignificância

Essa teoria do bem jurídico foi criada em 1834 por Birnbaum. Conteúdo
material da incriminação.

A função do Direito Penal é a função de tutela subsidiária dos bens

jurídicos mais importantes. Não há crime sem bem jurídico a ser tutelado.
Exemplos: não se pode proibir acesso à literatura, internet, criminalizar
ideologias políticas em um regime democrático. Sufragar a ideologia nazista é
crime, mas a pessoa não pode ser punida por ser nazista (campo da vontade,
estado existencial). O que é proibida é a disseminação/fomentação do ódio por
meio de práticas nazistas.

Pela insignificância, também conhecida por bagatela, uma conduta

criminosa formalmente típica, por não violar efetivamente o bem jurídico, é
considerada materialmente atípica. Exemplo: furto de um palito de fósforo.

7 VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM OU NE BIS IN IDEM

Proíbe-se que o mesmo fato seja julgado mais de uma vez. O juiz não
pode valorar o mesmo fato mais de uma vez.

Exemplo: análise de conduta criminosa relativa a tráfico transnacional de

drogas. Se o juiz entender que nas circunstâncias judiciais a pena deve ser
maior porque o tráfico é transnacional, ele não poderá, na terceira fase da
dosimetria da pena, aplicar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I,
Lei de Drogas, por ser tráfico transnacional. Configuração de bis in idem pela
dupla valoração negativa do mesmo fato.

Por isso, determina o CP que as circunstâncias agravantes são

aplicadas somente quando não integrarem o tipo penal ou configurarem
qualificadoras.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não

constituem ou qualificam o crime:

No infanticídio não se aplica a agravante do crime cometido contra

descendente, pois essa circunstância já compõe esse tipo penal.

8 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

A lei penal, além das características já mencionadas, deve ser

necessária. Se desdobra nos seguintes subprincípios:
8.1 Subsidiariedade (Ultima Ratio)

O Direito Penal deve ser utilizado apenas quando as demais instâncias

de controle social forem insuficientes. Não é toda violação ao ordenamento
jurídico que será tutelada pelo Direito Penal.

8.2 Fragmentariedade

O Direito Penal somente incide sobre um pequeno fragmento das

condutas humanas. Fragmento das condutas que constituem as violações mais
graves aos bens jurídicos mais importantes.

9 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE, RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OU

RESPONSABILIDADE PESSOAL

Culpabilidade é uma expressão com múltiplas acepções no Direito

Penal. Pode ser elemento do crime e não é sinônimo de culpa.

Do princípio da culpabilidade extrai-se duas ideias centrais: não se pode

culpar aquele que não cometeu o crime.

Observação: intranscendência refere-se a repassar a pena já aplicada a

outra pessoa. Na aplicação da culpabilidade ainda não há condenação. Esse
princípio afasta a possibilidade de se passar o julgamento para outra pessoa.

A ideia de responsabilização subjetiva afasta a ideia de

responsabilização sem dolo ou culpa, ou seja, a responsabilidade objetiva.

10 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Proíbe-se o excesso punitivo assim como também a leniência ou

proteção deficiente (DP não tutela de forma suficiente os bens jurídicos).
 Proibição do excesso e Princípio da Proibição à Proteção Deficiente ou
Princípio da Vedação à Infraproteção.

Exemplo: vingança pornográfica. Fotos e vídeos íntimos liberados na

internet após o rompimento do relacionamento. Aqui não se aplica a Lei
Carolina Dickeman porque não houve violação de dispositivo informático. Não
há crime. Proteção deficiente do DP.