HERRERA, Carlos Miguel.

- La polémica Schmitt-Kelsen
sobre el guardián de la Constitución.
Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm.86, 1994, págs.195-227.

En el primero -UN LARGO CONTRAPUNTO- se sitúa el centro de la

polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre el guardián de la
Constitución en la publicación por el primero del estudio Der Hüter
der Verfassung en 1931, que fue reseñado por Kelsen dando lugar al
trabajo Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (¿Quién debe ser el
guardián de la Constitución?), si bien, «esta polémica -dice el autor-
es la única confrontación directa entre Schmitt y Kelsen, un largo
contrapunto venía desarrollándose desde los primeros años de la
década de los veinte e incluso más atrás. En ese sentido, podría
decirse que la obra de Schmitt de aquellos años se construirá en una
suerte de constante (aunque no siempre explícita) contraposición con
la obra del jurista vienés.» El segundo apartado -LA JUSTICIA COMO
DEFENSORA DE LA CONSTITUCIÓN- trata de la concepción de
Kelsen sobre los tribunales constitucionales, y la crítica de Schmitt a
ésta, basada en la distinción entre «control» y «defensa» de la
Constitución y en la interpretación del art.48 de la R.V.,
considerando que el control propuesto por Kelsen no cumpliría una
función judicial sino una turbia asociación de legislación y labor de
asesoramiento, por el contrario, Schmitt creía que el guardián de la
Constitución de Weimar era y debía ser el Presidente del Reich, un
poder neutral, mediador, regulador y tutelar. El tercer apartado -
¿QUIÉN DEBE SER EL GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN?- trata
de la respuesta de Kelsen a las críticas de Schmitt realizadas en el
ensayo del mismo título, que se articulan en tres niveles: la defensa
de las propias teorías de Kelsen, demostrar el carácter tradicional de
las teorías schmittiana y, finalmente, descubrir la naturaleza
ideológica de sus posiciones. En el cuarto apartado -¿DIÁLOGO
IMPOSIBLE, DIÁLOGO ENTRE AUSENTES O SIMPLEMENTE
DIÁLOGO?- se trata de la respuesta a la pregunta de si «podemos
concluir que estamos frente a un diálogo imposible entre ambas
teorías sin siquiera poder reconocer un diálogo entre ausentes (como
escribiera Meier a propósito de Schmitt y Strauss sobre el concepto
de política)». Para el autor, «no estamos tanto frente a una polémica
de política de Derecho constitucional como ante una discusión de
teorías políticas. A nuestro entender, -continúa diciendo- las
distancias metodológicas, si bien no pueden ignorarse, se inscriben,
sin embargo, en una problemática común, en una zona de diálogo
compartido que es finalmente más importante que las divergencias
evocadas: el problema de la unidad del Estado, que aparecía
amenazado por la emergencia política de una nueva clase, el
proletariado, luego de la primera guerra mundial.»
El artículo 48 de la Constitución de la República de Weimar (1919-1933)
permitía al Reichspräsident, bajo ciertas circunstancias, adoptar medidas
de emergencia. Se entendía que este poder incluía la promulgación de
«decretos de emergencia» (en alemán, Notverordnungen)
El texto del artículo no definía exactamente la clase de emergencia que
justificaba su uso y no otorgaba al presidente, expresamente, la facultad
de dictar legislación. Sin embargo, tal poder legislativo estaba implícito,
pues el artículo concedía al Reichstag la posibilidad de anular el decreto de
emergencia por una votación de mayoría simple. Esta previsión
consitucional contemplaba, por tanto, la posibilidad de que el decreto
presidencial interfiriera en la función legislativa del Reichstag y establecía
como mecanismo de control ex post facto, la decisión colegiada del
parlamento.1
El artículo 48 requería que el presidente informara al parlamento
«inmediatamente» después de la emisión del decreto de emergencia y,
además, permitía que el Reichstag, con una mayoría simple, anulara el
decreto de emergencia. La cámara alta de la legislatura, el Reichsrat, no
intervenía de ninguna forma en este proceso.A 2 Si el parlamento anulaba
el decreto, el presidente, según el artículo 25 de la Constitución, podía
disolver el parlamento y convocar elecciones en el plazo de 60 días.

Confederación: Unión entre personas o grupos sociales para lograr un fin

común.