FUENTES FORMALES DEL

DERECHO CONSTITUCIONAL
Patrocinio L. Correa Noriega1

1. LAS FUENTES FORMALES DIRECTAS DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL:

En lección anterior vimos que las fuentes formales directas del

Derecho Constitucional, son las siguientes:
• La legislación constitucional.
• La costumbre constitucional.
• La jurisprudencia constitucional.
Conforme a lo ofrecido, veremos detenidamente cada una de
ellas.

1.1. La Legislación Constitucional:

La legislación constitucional es el conjunto sistematizado de

textos legislativos emanados de los organismos estatales
competentes, que tienen eficacia y validez en todo el territorio
nacional y sobre todas las personas que lo habitan.
Es la fuente formal directa por excelencia, y constituye la
súper legalidad del Estado. Sin ella, no habría orden social, ni
estabilidad estatal. Sin la legislación constitucional tampoco
existiría la seguridad jurídica, la paz social, el desarrollo
integran de los pueblos, el bienestar individual y colectivo ni
justicia en sus diversas manifestaciones.
La legislación constitucional, en su conjunto, forma lo que se
ha dado en llamar bloque o plexo de constitucionalidad, La
observan tanto los gobernantes como los gobernados,
sometiendo cada uno de ellos sus actos a la correspondiente
regulación cotidiana y permanente.
Para su mejor comprensión se ha convenido en distinguir la
legislación constitucional primaria de la legislación
constitucional secundaria. La primera está integrada por la
Constitución, las leyes constitucionales, los tratados
internacionales y las leyes cualificadas. La segunda, entre
tanto, se halla conformada por las leyes orgánicas y las leyes
de desarrollo constitucional.

1 Profesor Titular de Derecho Constitucional de la ULADECH.

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 Su función consiste en crear, organizar, estabilizar y gobernar
todos los actos de la comunidad política. La legislación
constitucional es producto de la autodeterminación de los
pueblos y una clara manifestación soberana de la
independencia nacional.
En el ámbito de la legislación constitucional se ubican los
tratados internacionales, que a nuestro modo de ver,
merecen un tratamiento específico. La doctrina no se ha puesto
de acuerdo sobre si debe considerarse a los tratados
internacionales como fuente del Derecho Constitucional. La
Constitución norteamericana y la argentina, entre otras, le dan
carácter de normas constitucionales a los tratados
internacionales. Por el contrario, otras como la de Francia,
Alemania, Colombia, Venezuela, etc., consideran a los tratados
como parte de su ordenamiento constitucional, en algunos
casos con sentido prelación sobre la normatividad interna, y en
otros, guardando reserva sobre el particular, pues no quieren
sacrificar la supremacía de sus constituciones.
En el caso peruano, los tratados intencionales son fuente del
Derecho Constitucional, especialmente si se trata de los
Derechos Humanos, puesto que éstos han inspirado al
legislador en la creación de nuevas normas constitucionales, al
tiempo que son referente obligatorio para la interpretación de
los derechos fundamentales de las personas; así lo dispone la
cuarto disposición transitoria y final de la Constitución peruana
de 1993.

1.2. La Costumbre Constitucional:

La costumbre constitucional es el conjunto de prácticas
político jurídicas, que a fuerza de ser constantemente repetidas
por la población, adquieren uso generalizado y conciencia de
obligatoriedad en el seno de la sociedad nacional.
Surgen de manera espontánea y, dada su repetición
permanente, se convierten en acciones jurídicas aceptadas por
todo el cuerpo social, adquiriendo, de esta manera, valor
normativo.
• Elementos de la Costumbre Constitucional: La costumbre
constitucional tiene dos elementos:
a. Elemento material, que está dado por la conducta
jurídico política repetida por gobernantes y
gobernados al interior de la comunidad estatal, sin
poderse determinar con precisión sus comienzos ni
avizorar el tiempo en que deje de practicarse. Se le
conoce también con el nombre de consuetudo
inveterata.

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 b. Elemento espiritual, que viene a ser la conciencia
colectiva, que nos empuja a creer en la
obligatoriedad del cumplimiento de la práctica
político-jurídica, por parte de la población. Al igual
que el anterior, la conciencia de obligatoriedad
(vinculatoriedad) se forja en años, décadas o
siglos. Se le denomina también opinio iuris
necesitatis.
No debemos perder de vista que la costumbre, en sí misma,
es un simple hecho o conjunto de hechos espontáneos, libres,
voluntarios, carentes de sanción para quienes no la acatan. Se
convierte en fuente jurídico constitucional, cuando la adhesión a
ese hecho deja de ser un acto libre, y pasa a ser un
comportamiento susceptible de ser exigido, controlado y
valorado por la comunidad política.
• Valor de la Costumbre:
La costumbre es el tronco común de donde han brotado todas
las leyes, las mismas que han determinado la creación de las
diversas disciplinas jurídicas que hoy conocemos. De allí que la
valoración de la costumbre como fuente del Derecho, no sea
igual en el Derecho Constitucional que en las otras ramas
jurídicas. En estas últimas quizá la costumbre sea menos
importante que en el primero.
Debido a la complejidad de la estructura, competencias y
funciones de la organización estatal, las normas derivadas del
bloque de constitucionalidad no pueden preverlo todo;
quedando muchos aspectos sin tratar o, en todo caso, tratados
con ambigüedad, vaguedad, deficiencia, etc. Es aquí donde
entra a tallar el importantísimo rol de la costumbre
constitucional.
En los países que cuentan con una Constitución escrita, la
costumbre constitucional juega el papel de fuente supletoria en
dos circunstancias específicas:
a. Regulación de las materias expresamente delegadas por la
suprema normatividad.
b. Suplencia de las lagunas, vacíos o deficiencias de la
legislación constitucional.

• Clases de Costumbre Constitucional:

La costumbre constitucional puede ser de tres clases:

-- Secundun cosntitutionem.
-- Praeter constitutionam.

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 -- Contra constitutionem.

a. Costumbre Secundum Sonstitutionem. Se habla de

costumbre secundum constitutionem, cuando ésta se halla de
acuerdo con el texto constitucional, ya sea por que la apoya,
complementa o precisa, contribuyendo, de esta manera, a su
exitosa aplicación. Ejemplo, cuando el Art. 5 de la Constitución
Política peruana de 1993, reconoce las uniones de hecho, está
permitiendo la persistencia de la vieja costumbre ancestral del
servinacuy, no tanto porque se pretenda promover el
amancebamiento entre las parejas en edad de contraer
matrimonio, sino porque por ese medio complementario, se
logra proteger a los hijos extramatrimoniales, dándoles igualdad
de derechos respecto del patrimonio de sus padres. Otro
ejemplo es cuando la norma constitucional señala plazos, la
costumbre ha determinado que éstos sean computados,
considerando sólo y únicamente los días hábiles.
b. Costumbre Praeter Constitutionem, es aquella costumbre
que nos ayuda a suplir los vacíos, lagunas, ambigüedades o
deficiencias de normatividad. Su uso frecuente lo hallamos en
las labores de integración jurídico, operación intelectiva que
permite a los magistrados, regular materias no previstas en el
texto de la Constitución.
Se la denomina también innovativa o introductiva, en razón de
su influencia renovadora o recreativa de la norma
constitucional. Por ejemplo, la costumbre norteamericana del
control judicial de la constitucionalidad de las leyes, ha
contribuido a hacer de la Constitución de los EE. UU., una
norma realmente suprema y de la máxima jerarquía. En nuestro
país, es costumbre que el primer presidente del Consejo de
Ministros, firme la resolución de su propio nombramiento y las
de sus colegas, sin haber juramentado; esta costumbre llena un
vacío constitucional, ya que de otra manera, sería imposible
armar el gabinete ministerial entrante.
c. costumbre contra constitutionem, con esta
costumbre aludimos a la que es opuesta a lo
prescrito por la Constitución. Esto puede ocurrir por
tres razones:

 Derogación por desuso, cuando una norma concreta del

texto constitucional ha dejado de usarse por el transcurso del
tiempo.
 Por tergiversación de su sentido, cuando en la mecánica
operativa de su aplicación, los magistrados hayan dado otro
sentido y finalidad.

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 Por móviles políticos, cuando en atención a razones de
voluntad política, se haya decidido aplicar la norma
constitucional, en sentido opuesto a su literalidad.

Por ejemplo, la Constitución norteamericana establece que el

Presidente de la República, sea elegido por el conjunto de
ciudadanos electores, o se por un grupo de representantes
populares, que el pueblo haya elegido previamente para tal
objeto. En otras palabras, se trata de una elección indirecta, en
la que el pueblo elige a un conjunto de ciudadanos, p ara que
éstos, a su vez, elijan al presidente. Pero como estos
ciudadanos electores, sufrían fuertes presiones de sus partidos,
para evitar la manipulación electoral, se instituyó la costumbre
de elegir al Presidente en comicios universales y directos, a
pesar que la Constitución continúa ordenando el mecanismo ya
descrito.
Entre nosotros, la Constitución establece que el Primer Ministro
debe proponer los nombres del futuro gabinete que presidirá.
Por costumbre contra constitutionem, es el Presidente quien
escoge directamente a los ministros, llegando, a veces, a darse
el nombramiento ministerial en distintas carteras, mucho antes
de la designación del Premier.

1.3. La Jurisprudencia Constitucional:

La jurisprudencia constitucional es el conjunto de fallos

emanados de los jueces, salas o tribunales, dotados de
competencia para defender la constitucionalidad del
ordenamiento jurídico estatal.
En tales fallos encontramos un riquísimo conglomerado de
principios, criterios técnico jurídicos, así como doctrinas
orientadoras de las funciones del Estado, ya sea en su
quehacer administrativo, legislativo, jurisdiccional, forense, etc.
A través de la jurisprudencia constitucional, los magistrados
crean y recrean el Derecho. Es que la jurisprudencia en este
campo, perfecciona, armoniza y flexibiliza el ordenamiento
jurídico.
Las funciones de la jurisprudencia son:
a. Garantizar la supremacía de la Constitución, evitando su
modificación
por cauces irregulares, o su violación por parte de los legisladores.
b. Formación y aplicación de valores, principios y sanas
prácticas,

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 con miras a enriquecer el orden y la cultura jurídica de la
Nación.
c. Interpretar y declarar lo que es constitucional
y lo que es inconstitucional, en función de los elementos
espacio temporales concretos, teniendo en cuenta que la
Constitución es un espíritu, un thelos, un proyecto de vida de la
comunidad políticamente organizada, y no una simple suma de
términos, frases, títulos, artículos, etc.
El rol de la jurisprudencia constitucional es verdaderamente
importante en los países anglosajones, donde alcanza un
carácter vinculante, obligando a seguir sus orientaciones a los
magistrados que administran justicia.
En el Derecho comprado nos permite observar las vigencias
constitucionales de otros países, comprobar la coexistencia de
principios y valores que nosotros también poseemos, y
perfeccionar nuestra legislación y quehacer jurisdiccional.
Mediante la jurisprudencia constitucional, es posible introducir
en nuestro ordenamiento jurídico las nuevas corrientes
renovadoras del Derecho. Éstas son tomadas por los
legisladores, quienes pergeñan con esos elementos el diseño
de nuevos dispositivos de supra legalidad.

2. LAS FUENTES FORMALES INDIRECTAS DEL

DERECHO CONSTITUCIONAL:
Se consideran como fuentes formales indirectas del Derecho
Constitucional, las siguientes:
-- La doctrina constitucional.
-- Los principios constitucionales.

2.1. La Doctrina Constitucional:

La doctrina constitucional es el conjunto de teorías,

concepciones, opiniones sistematizadas, apreciaciones
analíticas y planteamientos valorativos, formulados por los
constitucionalistas, desde puntos de vista filosóficos, científicos,
técnico-jurídicos, axiológicos, etc., que llegan hasta nosotros a
través de los libros, revistas, conclusiones de debates,
documentos varios, cátedras magistrales, entre otros.
La doctrina constitucional juega el rol de fuente indirecta,
puesto que al ser recogida por los legisladores y magistrados,
influye en la elaboración de las normas y la producción de la
jurisprudencia especializada.

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 Tiene tres funciones principales:
a. Fundamenta y provee de los elementos técnicos
necesarios para la construcción teórica de las instituciones
jurídico-políticas.
b. Contribuye a la correcta elaboración, interpretación,
aplicación e integración de la normatividad constitucional.
c. Renueva el ordenamiento jurídico constitucional, al influir
en la creación de nuevas normas o en la reforma de las ya
existentes.
En resumen: La doctrina constitucional nos ofrece aportes en
el terreno científico, práctico y crítico.
a. En el campo científico, contribuye al enriquecimiento del
Derecho Constitucional, mediante el incesante incremento de
su acervo teórico y conceptual; ayudando a la mejor
identificación, descripción, explicación, análisis, síntesis, crítica
y comparación de los fenómenos constitucionales.
b. En el aspecto práctico, sirve para mejorar las labores de
interpretación, aplicación e integración de la normativa
constitucional.
c. En la parte crítica, ayuda a perfeccionar el ordenamiento
jurídico constitucional, a través de la constante incorporación de
aspectos nuevos al ordenamiento jurídico constitucional.
Planteamientos como: Soberanía nacional, control del poder
público por parte de los gobernados, representación popular,
división de poderes, Estado social y democrático de derecho,
etc., hoy son normas constitucionales de indiscutible valor, en el
siglo XVIII, eran simples criterios doctrinarios de filósofos,
economistas, juristas, sociólogos e historiadores, entre otros.

2.2. Los Principios Constitucionales:

Al hablar de principios, nos referimos a los comienzos de

algo, a las razones básicas que dan origen a la existencia de un
fenómeno, a un aforismo, a una máxima, a una norma guía.
En el campo jurídico, en general, y en el del derecho
constitucional, en particular, se conoce con el nombre de
principios a las razones primigenias que dan nacimiento,
sustento, permanencia y validez a una institución o conjunto
normativo concreto.
Los hallamos como un conjunto de fórmulas, modelos,
postulados o máximas, incorporados de modo expreso o tácito
al ordenamiento constitucional, con el propósito de inspirar la
labor de los legisladores y jueces, quienes están llamados a
asegurar el cultivo de valores éticos en el quehacer legislativo y

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 jurisdiccional, en virtud de la elaboración y aplicación de las
normas, así como del cumplimiento de las sentencias de los
diferentes jueces o tribunales competentes.
Los principios constitucionales son normas guías, básicas,
rectoras, que sirven, no sólo para interpretar, aplicar e integrar
el orden normativo, sino también para elaborar las normas
integrantes del bloque de constitucionalidad y las
infraconstitucionales.
Son caracteres de los principios constitucionales:
a. Su especial comprensividad espacial, temporal y
personal; ya que son aplicados en todo el territorio de un
Estado, en forma permanente y a todos los sujetos que integran
la sociedad.
b. Amplitud conceptual y axiológica, los principios no se
limitan al campo formal de una disciplina, trascienden sus
fronteras, se integran y complementan con los principios de
otras disciplinas.
c. Esencialidad constructora del sistema jurídico, los
principios buscan construir sistemas normativos que regulen las
relaciones del Estado con los ciudadanos y las complejas
interrelaciones de los ciudadanos entre sí. Esto implica la
construcción de un sistema jerarquizado de normas.
Los primncipíos constitucionales que orientan al sistema
constitucional peruano son:
 Dignidad de la persona humana.
 Derechos fundamentales.
 Orden democrático.
 Estado social y democrático de derecho.
 Control y transparencia del poder público.
 Economía social de mercado.
 Integración.
 Descentralización.
 Supremacía de la Constitución.
 Vigencia de la Constitución ante formas de derogación no
previstas por ella.
Estos principios han orientado y seguirán orientando el
accionar de nuestros legisladores y magistrados, en los
quehaceres que les son propios.