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O que se entende por patriotismo constitucional? “Segundo 1.2. Sentido político – Carl Schmitt (“Teoria da Constituição”).
preceitua o autor, desde a antiguidade até a modernidade, sempre Constituição é uma decisão política fundamental (posição
foi necessário buscar mecanismos que possibilitassem a decisionista) do titular do poder constituinte.
convivência entre os homens. Em comunidades arcaicas, a divisão O autor diferenciava Constituição de lei constitucional.
do trabalho como única forma de sobreviver em um ambiente Constituição: decisão política fundamental.
inóspito; na polis grega, a homogeneidade de seus valores, tais Lei constitucional: pode ou não representar a Constituição, não
como o bem, a verdade, o justo; nas monarquias absolutistas, o dizendo respeito à decisão política fundamental.
vínculo pessoal de caráter transcendental e divinatório entre os Decorrente dessa teoria é a distinção entre norma materialmente
súditos e o rei; e nos Estados Nacionais, o nacionalismo implícito constitucional e norma formalmente constitucional.
no conceito de Estado-nação. Estas fórmulas se sucederam Norma materialmente constitucional: possui conteúdo
temporalmente na busca do estabelecimento de vínculos e constitucional.
solidariedade entre estranhos e, atualmente, questiona-se: qual Ex: direitos fundamentais, organização do Estado.
seria o fio condutor da união e altruísmo entre os indivíduos em Norma formalmente constitucional: está na Constituição, podendo
sociedades pós-modernas? Habermas aposta no patriotismo ter ou não conteúdo constitucional.
constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, Ex: art. 242, § 2º, CF (O Colégio Pedro II, localizado na cidade do
independentemente de suas nacionalidades, antecedentes Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal).
culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma A Constituição seria fruto da vontade do povo, titular do poder
@legislacaodestacada por Thiago Brito
constituinte; por isso mesmo é que essa teoria é considerada CNMP (Conselho Nacional do Ministério público) e do CNJ
decisionista ou voluntarista. (Conselho Nacional de Justiça).
f) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos
1.3. Sentido jurídico – Hans Kelsen (“Teoria pura do direito”) Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são
A constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às
qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico. leis ordinárias.
a) Sentido jurídico-positivo: a Constituição é a lei mais
importante de todo o ordenamento jurídico. Para ele, é o # Os tratados internacionais ingressam no direito brasileiro
pressuposto de validade de todas as leis (para ser válida, a lei com qual hierarquia?
precisa ser compatível com a Constituição). Em regra, os tratados ingressam no direito brasileiro com força de
Para Kelsen, a norma jurídica inferior obtém sua validade na norma lei ordinária.
superior, até chegar na Constituição. Os tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados
Para o STF, não há hierarquia entre lei complementar e lei pelas 2 casas do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos
ordinária. seus membros, ingressam no direito brasileiro com força de
O processo de incorporação dos tratados internacionais ao emenda constitucional (art. 5º, § 3º, CF, com a redação dada pela
ordenamento jurídico brasileiro inicia-se com a celebração do EC 45/04).
tratado, que é de responsabilidade do presidente (art. 84, CF), a O único tratado internacional que passou por tal procedimento de
qual deve ser referendada pelo Congresso Nacional, por meio de aprovação até hoje foi a Convenção Internacional sobre os Direitos
um Decreto Legislativo (art. 49, I, CF). Por fim, deve ser editado um das Pessoas com Deficiência (Decreto 6.949/2009).
decreto presidencial, fazendo com que o tratado passe a fazer # E os tratados internacionais sobre direitos humanos não
parte do ordenamento jurídico brasileiro. aprovados com o procedimento do art. 5º, § 3º, CF?
Obs: - Posição minoritária (Celso de Mello, Flávia Piovesan): força de
a) Ao contrário do que muitos podem ser levados a acreditar, as norma constitucional, com fundamento no art. 5º, § 2º, CF.
normas federais, estaduais, distritais e municipais possuem o - Posição majoritária (Gilmar Mendes): norma supralegal e
mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre infraconstitucional.
normas federais e estaduais ou entre normas estaduais e Ex: Pacto de São José da Costa Rica.
municipais não será resolvido por um critério hierárquico; a Controle de convencionalidade é a verificação da compatibilidade
solução dependerá da repartição constitucional de competências. das leis e atos normativos com os tratados internacionais com
Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (União, força supralegal.
Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema
objeto da norma? Nessa ótica, é plenamente possível que, num b) Sentido lógico-jurídico: para Kelsen, acima da Constituição há
caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei uma norma não escrita (norma fundamental hipotética), fora do
federal. direito positivo, cujo único mandamento é “obedeça a
b) Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Constituição”.
Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios? Sim, a Constituição
Federal está num patamar superior ao das Constituições 1.4. A força normativa da Constituição – Konrad Hesse
Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis É uma resposta à concepção sociológica de Constituição,
Orgânicas. formulada por Lassalle.
b) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um A constituição escrita, por ter um elemento normativo, pode
procedimento mais dificultoso, têm o mesmo nível hierárquico ordenar e conformar a realidade política e social, ou seja, é o
das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm resultado da realidade, mas também interage com esta,
campos de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é modificando-a, estando aí situada a força normativa da
diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que Constituição.
normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei Logo, em caso de conflito entre a constituição e a realidade, nem
complementar. sempre a parte mais fraca é a constituição escrita.
c) As leis complementares podem tratar de tema reservado às
leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do “quem pode 1.5. A Constituição aberta
mais, pode menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja A Constituição não é um objeto hermético, devendo ser aberta a
aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, novos interesses e necessidades do Estado.
não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No Tal abertura se dá por meio de 3 mecanismos: possibilidade de
entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada alteração da Constituição (emendas constitucionais ou mutação
materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, constitucional), utilização de conceitos jurídicos indeterminados e
ser revogada ou modificada por simples lei ordinária. Diz-se que, ausência de monopólio interpretativo (a sociedade aberta dos
nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime intérpretes da Constituição de Peter Häberle).
constitucional da lei ordinária.
d) As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO
leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um
caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica). Sociológica Soma dos fatores reais de poder.
e) Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são Lassale “Mera folha de papel”