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Procedimiento cautelar.
Es aquel destinado a hacer efectivas las providencias cautelares.
4.-Cauciones procesales:
Consisten en la imposición por parte del juez de una caución, de una garantía, al interesado como
una condición necesaria para obtener una ulterior providencia judicial. Por ejemplo encontramos la
fianza de rato, en la agencia oficiosa, en que el juez se pronunciará si acepta o no la agencia
oficiosa.
Estas cauciones procesales son garantías que se ordenan rendir como condición previa para que el
actor obtenga medidas precautorias u otra clase de providencia. De allí que se hable de ellas como
medidas de contracautela, pues la finalidad de esa caución es asegurar el resarcimiento de los
posibles perjuicios o daños que podrían causarse a la contraparte.
Por ejemplo encontramos el art.298 parte final, 299 y la reserva de excepciones del art. 473, en
el juicio ejecutivo.
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Medidas prejudiciales.
Titulo IV del Libro I, arts.273 al 289.
Tanto en el art. 273 como en el 253 se señala que el juicio ordinario podrá iniciarse por demanda o
a través de una medida prejudicial.
Las medidas prejudiciales consisten en ciertas diligencias o actuaciones que pueden practicarse
antes de la iniciación del juicio, con el fin de prepararlo o para asegurar que el actor no quede
frustrado en sus derechos.
Acerca de cuál es el procedimiento en que tienen lugar estas medidas prejudiciales, no hay
opiniones unánimes:
Primera doctrina: Hay quienes creen que, por estar reglamentadas en el Titulo IV del libro II, dentro
de las normas relativas al juicio ordinario, y atendiendo al tenor literal del art.273, solo procederían
estas medidas para el juicio ordinario. (Carlos Anabalón Sanderson).
Se justifica esta opinión en la ubicación de estas normas, la expresión el juicio ordinario podrá
prepararse.. del art. 273, y las expresiones del art. 253 El juicio ordinario comenzará por
demanda, sin perjuicio
.
Segunda doctrina: Otros dicen que por aplicación del art.3 CPC, esta normativa relativa a las
medidas prejudiciales es posible aplicarlas a cualquier tipo de procedimiento.
Los partidarios de esta posición critican la ubicación que el legislador dio a estos artículos, pues,
según ellos, habría sido lógico ubicarlas en el libro I, que contiene las normas comunes a todo
procedimiento.
Además la finalidad de las medidas las hace útiles y necesarias en todo juicio. El Libro II tiene una
aplicación subsidiaria y supletoria a los demás procedimientos del Libro III. (Art.3).
Otro punto discutido, es si estas medidas dan origen a un juicio o son independientes con una
finalidad sólo preparatoria de éste:
Si se piensa que ya se está en el juicio:
a) Se interrumpen las prescripciones adquisitiva y extintiva.
b) Los derechos se transforman en litigiosos.
c) La prescripción de corto plazo se transforma en de largo plazo.
d) Se constituye en mora al deudor.
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Quienes opinan que sólo nos encontramos ante una antesala del juicio, se fundamentan en:
a) El art.253 señala sin perjuicio, lo que es sinónimo de no obstante
b) El art. 273 establece que son anteriores a la iniciación del juicio.
c) El art.287 señala que para entablar una medida prejudicial debe indicarse la acción que se
propone deducir.
d) Puede entablarlas quien teme será demandado, lo que implicaría iniciar un juicio por el
demandado.
e) El art. 253 indica que todo juicio comenzará por demanda del actor.
f) La comisión de 1875 dejó constancia que las medidas prejudiciales, por su tramitación sencilla,
no constituyen juicio mismo, sino sólo medidas preparatorias.
g) Mensaje del CPC.
Hay una situación en la que no hay posibilidad de elección para el juez, y es cuando la ley exige que
primero haya audiencia (art.289). Por ejemplo 286 y 281.
Aseguramiento de la acción.
Se hace a través de los procedimientos cautelares o conservatorios.
Durante la tramitación del proceso la situación del demandante es más expuesta que la del
demandado, porque este último es el que generalmente posee las cosas o derechos que dan origen
en el juicio.
El demandado puede realizar una serie de maniobras para incumplir la sentencia que puede resultar
del juicio, la cosa objeto de la litis puede sufrir transformaciones materiales o jurídicas.
Ante esto el legislador debió crear un sistema de protección al demandante, el de los llamados
procedimientos cautelares o conservatorios.
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Medidas precautorias.
Titulo V del libro II, art. 290 al 302.
Podemos definirlas como aquellas diligencias que puede solicitar el demandante en cualquier estado
del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, para asegurar el resultado de la acción. Art.
290 inc.1º.
Dada la situación excepcional en la concesión de estas medidas sin acompañar los comprobantes,
el legislador señala un plazo de 10 días durante el cual producirá sus efectos y dentro de él deberán
presentarse dichos antecedentes.
Si no se acompañan los antecedentes dentro del plazo señalado, quedan sin efecto si no se
renuevan en la forma prevista en el art.280.
Además es necesario que el demandante rinda caución para responder de los eventuales
perjuicios que pudieran ocasionarse.
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b) Que las circunstancias del caso no ofrezcan seguridad del cumplimiento de la sentencia si
es a favor del demandante, peligro grave. Arts. 291, 293 Nº4 y 301.
2.- Ellas se cumplen o se llevan a efecto previa notificación a la parte afectada por ellas.
Esta es la regla general. Por excepción también pueden llevarse a efecto estas medidas antes de
notificar a la persona contra quien se decreta, y para ello deben existir razones graves y que el
tribunal así lo ordene (art.302 inc.2º).
En todo caso, en esta situación excepcional, si transcurren cinco días sin que la notificación
se lleve a efecto, quedan sin valor las diligencias que se hayan practicado.
En todo caso, y por motivos calificados el tribunal puede ampliar este término de cinco días.
3.- Ellas deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio .
Art. 298 1ª parte.
4.- Son substituibles, pueden sustituirse por otras medidas más adecuadas a petición del
demandante. La ley le permite rendir caución al demandado para que se alce la medida precautoria.
Art.301.
5.- Son acumulables. Pueden decretarse más de una, siempre y cuando se demuestre que
se necesita para cumplir su finalidad. Art. 290 inc.1º.
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6.- Rechazada una medida, puede reintentarse su petición si luego surge realmente la
necesidad. La resolución que acepta o rechaza una medida precautoria no produce cosa juzgada.
Clasificación de las medidas precautorias.
Según la forma como se tramitan las medidas precautorias:
1. - Medidas precautorias ordinarias. Son las que se enuncian en el art. 290.
2. - Medidas precautorias urgentes. Son aquellas que se conceden aún cuando faltan los
comprobantes requeridos y cuando se trate de un caso grave y urgente. Art. 299.
3. - Medidas prejudiciales precautorias, reguladas en el art. 279 y 280.
4. - Medidas precautorias que se llevan a efecto sin previa notificación de la parte en contra
de quien se dicta. Art. 302.
5. - Medidas precautorias reglamentadas fuera del titulo V libro II CPC. A este tipo de
medidas alude el art. 300 CPC, y entre ellas mencionamos por ejemplo el derecho legal
de retención del art. 545 CPC.
No debemos confundir estas medidas reglamentadas fuera del título V, con las medidas precautorias
no reglamentadas en forma especial porque a estas últimas se refiere el art. 298 parte final.
5. Que se determine el monto de los bienes sobre los que deben recaer esas medidas, art.279
Nº1.
6. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para responder de los
perjuicios que se originen y multas que se impongan. art. 279 Nº2.
Una vez que se decreta por el tribunal una medida prejudicial en carácter de precautoria, el
solicitante debe presentar su demanda dentro de los 10 días siguientes, plazo que puede ser
ampliado hasta por 30 días habiendo motivo fundado.
Luego debe pedirse que se mantengan las medidas decretadas con el carácter de precautorias,
petición que debe formular en su escrito de demanda, art.280 inc.1º.
La jurisprudencia ha dicho al respecto que el plazo de 10 días del art. 280 tiene un carácter de
fatal. Asimismo ha señalado que las medidas caducan de facto después de 10 días de
dictarse, si ellas no se renuevan, y para tal efecto se requiere de acusación de rebeldía o
pronunciamiento del tribunal.
Además la medida no renovada en la demanda caduca ipso jure, aun cuando no esté vencido el
plazo para presentar la demanda.
Al solicitante de estas medidas prejudiciales precautorias le pueden afectar ciertas
responsabilidades.
En efecto, aquel que pide medidas de esta naturaleza y le fueron concedidas, queda responsable
de los perjuicios causados y se considerará doloso su procedimiento por el hecho de
concurrir algunas de las siguientes circunstancias:
1. - Si no deduce demanda oportunamente dentro de los 10 días, susceptible de ampliación
hasta por 30 días.
2. - Si no se pide en la demanda que continúen el rigor las medidas precautorias
decretadas.
3. - Cuando el peticionario solicite que estas medidas se mantengan, al pronunciarse el
tribunal sobre esta petición no la mantiene. Art. 280 inc.2º.
Se trata aquí de una presunción legal que se establece en beneficio de la persona en contra de
quien se solicitan las medidas y cuya finalidad es evitarle tener que rendir prueba dentro del pleito
sobre indemnización de perjuicios que pueda iniciar en contra del peticionario de este tipo de
medidas.
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Son aquellas no autorizadas expresamente por la ley y que no obstante, pueden pedirse por el actor
para asegurar el resultado de su acción.
No se refiere a ellas el art.300, pues este articulo se refiere y reglamenta aquellas medidas
precautorias que están autorizadas por la ley pero que están fuera de este titulo V del libro II. Así
sucede con al art.598 CPC.
En cambio, este artículo 298 parte final alude sólo a las medidas precautorias no expresamente
autorizadas por la ley, es una situación distinta.
Primera opinión: Estimar que la medida precautoria no se decreta de inmediato, sino que su solicitud
da lugar a un incidente que es preciso tramitar y resolver. Luego, según esta actitud, de la solicitud
en que se impetra una medida precautoria debe conferirse traslado a la parte contraria. El lapso por
el cual se concede el traslado es de tres días, término de carácter fatal en virtud del art.64 CPC.
Transcurrido este plazo, puede que el tribunal:
a) Resuelva.
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Segunda opinión: Expresa que, a pesar de ser las medidas precautorias una cuestión accesoria al
juicio (se tramita y falla como incidente), el incidente no debe tramitarse, sino que el tribunal debe
pronunciarse de plano sobre la petición de concesión de la medida, y en ese pronunciamiento de
plano el juez podrá decretarla o denegarla.
Luego, de acuerdo a esta tesis, no va a tener tramitación incidental sino que el juez va a emitir un
juicio de plano, concediéndola o rechazándola.
Ahora bien, la medida precautoria que se decreta se va a cumplir una vez notificado el demandado
la resolución que la concede de plano, por lo tanto ambas opiniones estiman que, para llevarla a
efecto, es necesario notificar a la persona a quien va a afectar.
Lo que agrega esta segunda opinión es que, concedida la medida y en el evento que el afectado por
ella se oponga al otorgamiento, en ese momento se origina el incidente, el cual se tramitará de
acuerdo a las reglas generales y por cuerda separada. En el fondo esta segunda opinión cambia el
momento en que nace el incidente. El tribunal al fallar el incidente puede resolver si acepta o
rechaza la oposición, o la acepta y deja sin efecto la medida aceptada de plano.
Los que siguen esta tesis se basan también en el 302, en su tenor literal, y particularmente en
aquella parte que expresa el incidente a que den lugar las medidas
. Sólo en la medida que el
tribunal acoja la solicitud y que frente a su notificación la parte que afecta se oponga se da lugar al
incidente.
El tribunal al fallar el incidente puede resolver si rechaza la oposición, o si la acepta y deja sin efecto
la medida aceptada de plano.
Tercera opinión: Esta es la que siguen algunos de nuestros tribunales. De hecho, los tribunales
ordenan, frente a la solicitud de medidas precautorias, la tramitación de un incidente, el que se
tramita según las reglas generales.
La novedad de esta tesis radica en la interpretación que se da al inc.2º del art.302, y los tribunales
han entendido que en virtud del contenido de ese inciso, ellos están autorizados, frente a una
petición expresa del actor, y existiendo razones graves, para conceder con el carácter de provisional
las medidas solicitadas, mientras se tramita el incidente.
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De acuerdo a esto, los tribunales otorgan y decretan desde luego la medida precautoria requerida y
deja planteada la substanciación del respectivo incidente.
La resolución que recae en esta solicitud del actor es del tenor siguiente:
- Lugar y fecha de la expedición.
- Traslado y autos, haciéndose entre tanto como se solicita, bajo la responsabilidad del
peticionario.
El tribunal la concede de plano, pero le da traslado al mismo tiempo a la persona a quien va a
afectar, pero protege el derecho del actor al mismo tiempo porque se la concede desde luego, sin
esperar la resolución del incidente que se origina y la notificación de la misma.
Lo dicho no significa entonces que el derecho declarado en el fallo de una medida precautoria
carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparecen las situaciones
que tutela, fenómeno que se observa en todo derecho que debe de actuar en el tiempo.
En todo caso las resoluciones que dispongan el alzamiento de una medida precautoria puede
ser apeladas por el demandante y esa apelación se concede en el sólo efecto devolutivo. Art. 194
Nº4.
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Juicio Ordinario
Libro II CPC ART. 253 - 433.
El juicio ordinario es el de mayor cuantía.
Características
El juicio ordinario de mayor cuantía presenta ciertas características:
1.-Desde el punto de vista de la pretensión, el juicio ordinario de mayor cuantía puede ser
declarativo si la pretensión se satisface por la simple declaración que despeje una situación jurídica
determinada; puede ser constitutiva si se pretende la creación de un estado jurídico nuevo; y será
de condena si el actor quiere que el demandado sea puesto es situación de deudor de una
obligación de dar, hacer o no hacer.
2.-Es un procedimiento común, este procedimiento de lato desarrollo se aplica siempre que
no haya ley o norma especial, o dicho de otra manera los procedimientos especiales o distintos del
juicio ordinario de mayor cuantía se aplican sólo cuando hay norma particular. Art. 3 CPC
3.-También podemos asignarle el carácter de supletorio en función de sus trámites en
particular, cuando en los juicios especiales no hay normas modificatorias de estos trámites en
particular. Así por ejemplo, en muchos procedimientos especiales no hay normas particulares sobre
el examen de los testigos o sobre la manera de provocar la confesión.
Esquematización
El juicio ordinario puede visualizarse en forma esquemática de la siguiente manera:
Tiene un período de discusión: Que comprende la demanda, contestación de la demanda,
réplica y dúplica.
Existe también un período de prueba: ( término probatorio ) Que se inicia con la dictación de la
resolución que recibe la causa a prueba, que una vez notificada legalmente da inicio al término
probatorio. En el juicio ordinario de mayor cuantía el término probatorio tiene una duración de 20
días.
Período de observaciones a la prueba: La ley faculta a las partes para que formulen por escrito
comentarios sobre la prueba rendida, llamados alegatos de bien probado. ( buena probanza )
Período de sentencia: Que ocurre una vez producido el término del anterior, y se inicia con una
resolución del juez por la cual cita a las partes para oír sentencia (ella debe ser notificada),
debiendo emitir su fallo en el plazo respectivo.
Hay autores que contemplan otra etapa: el cumplimiento o ejecución de la sentencia.
La demanda
Concepto:
La jurisprudencia la define como: El medio legal que tiene el demandante para deducir una acción,
siendo esta la forma de hacer valer el Dº que se reclama.
Doctrinariamente Alsina señala que la demanda es: " el acto procesal por el cual el actor ejercita una
acción solicitando del tribunal la protección, declaración o constitución de una situación jurídica. "
Importancia de la demanda
a) La demanda es la base del juicio. Dependerá del planteamiento que el actor formule en ella
se tendrá éxito o fracaso en el litigio.
b) También porque la demanda concreta las pretensiones del actor y limita los poderes del
juez a su respecto, ya que la sentencia debe limitarse a las peticiones que el actor ha formulado,
lo que se llama mérito del proceso. Art. 160 CPC
c) Sólo puede rendirse prueba sobre los hechos estipulados en la demanda y en la
contestación. El juez va a tener que examinar personalmente estos pedimentos.
d) Si la demanda contiene defectos de forma, el legislador autoriza al demandado para que
mediante excepciones impida la prosecución del juicio mientras no se regularicen ciertos
defectos que se observan en la demanda o para impedir que ella siga adelante. ( Excepciones
dilatorias )
Requisitos de la demanda
a. Requisitos especiales de la demanda 254.
b. Requisitos comunes a todo escrito
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1.- La designación del tribunal ante quien se entabla : Quiere indicar con él que se debe determinar
el grado o jerarquía del tribunal y presupone que el tribunal es competente. Este requisito se cumple
indicando el tribunal con el grado o jerarquía pertinente, es decir, si se presenta ante: Juez de letras:
Señor juez de letras o señor juez letrado, C.A.: Ilustrísima Corte, CS.: Excelentísima Corte, Arbitro:
Señor juez árbitro: Policía Local: Señor juez de Policía Local. Etc. Se utiliza por costumbre las letras
iniciales de la jerarquía del tribunal.
2.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado y de las personas que lo representen, y
la naturaleza de la representación.
4.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de Dº en que se apoya : Precisa los motivos
del juicio y la demanda es inepta sino consigna la causa de pedir y la cosa pedida, pues estos dos
aspectos son la única forma de caracterizar la acción y definir concretamente el derecho invocado.
5.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al
fallo del tribunal: Corresponde a la parte petitoria de la demanda, el actor concreta sus peticiones.
El cumplimiento de estos requisitos hace que la demanda cumpla con las condiciones de ser cierta,
clara y determinada.
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Esta disposición está substancialmente modificada en su texto actual por una ley del año 1988, que
modificó el criterio llamado de los documentos fundantes , donde se exigía que el demandante en
su oportunidad y el demandado en la suya, acompañaran los documentos fundantes y si la parte
contraria requería de acompañarla, si no lo habían hecho, y no cumplían con este requerimiento,
surgían una serie de posibles sanciones. Todo este sistema de los documentos fundantes se
encuentra hoy en día derogado y los documentos como instrumentos de prueba se acompañan de
acuerdo a las reglas generales.
Sin embargo, el legislador mantuvo la disposición del art. 255 que señala que los documentos que
se acompañan a la demanda deben impugnarse, cualquiera que sea su naturaleza, dentro
del término de emplazamiento.
El art. 255 señala que cualquiera que sea la naturaleza jurídica del instrumento hay un plazo único
para observarlo, que es el término de emplazamiento.
El término del emplazamiento no siempre coincide con el término para contestar la demanda, porque
si se oponen excepciones dilatorias, el término para contestar la demanda puede ser
substancialmente mayor, pero el término de emplazamiento que es 15 días, o 15 días más 3, o 15
días más 3 más la tabla de emplazamiento, es fatal para observar los documentos, se opongan o no
excepciones dilatorias.
Esto es importante porque un litigante no debidamente avisado, podría creer que si opone
excepciones dilatorias se le amplía el plazo para observar los documentos y en realidad no se le
amplía, porque la disposición se refiere al término del emplazamiento y no al momento de contestar
la demanda que son dos cuestiones distintas.
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De acuerdo con lo señalado, en la demanda deben contenerse en principio todas las peticiones que
se someten a la decisión del tribunal, pero este principio general tiene una calificada excepción que
es el art. 173 C.P.C. que se la denomina demanda con reserva. El legislador se ha puesto en la
hipótesis que el demandante pretende la restitución de frutos (naturales o civiles) o la indemnización
de perjuicios (contractuales o extracontractuales). Cuando el actor pretende devolución de frutos o
indemnización de perjuicios, se le abren las siguientes expectativas:
b) El demandante puede intentar sólo una acción declarativa, para que se diga que el
demandado debe restituir frutos e indemnizar perjuicios. Pero se reserva para el cumplimiento
incidental del fallo o para otro juicio diverso a su elección, fijar el monto de los frutos o perjuicios a
pagar.
O sea, el demandante en el primer caso intenta simultáneamente una acción declarativa y una
acción de condena, en el segundo caso en cambio se intenta sólo una acción declarativa y la acción
de condena queda reservada a elección del demandante para un juicio diverso o para el
cumplimiento incidental del fallo.
El legislador permitió hacer esta división de acción declarativa y de condena, en primer lugar porque
los perjuicios están en curso y en consecuencia no se les puede determinar, y en segundo lugar por
la dificultad en la prueba, la que puede ser muy ardua en un procedimiento donde se intentan
conjuntamente una acción declarativa y una acción de condena, ya que se debe probar la obligación
de pagar y el monto.
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Traslado de la demanda.
Esta demanda se presenta ante el tribunal que sea competente para conocer del asunto litigioso que
se presenta en ella. Operan las reglas del COT
La demanda se provee; la providencia que debe dictar el tribunal frente a la demanda es el traslado.
Art.257 (se da la posibilidad a la parte contraria para que rebata lo que se plantea en la demanda ).
Traslado: Es el acto por el cual se pone en conocimiento de una de las partes la petición
formulada por la contraria.
Desde el punto de vista de su historia y de su etimología el término traslado significa copia. Algunas
disposiciones del C.C. usan el término traslado como sinónimo de copia.
En el lenguaje forense, cuando se habla de traslado, significa que se concede a la parte contraria la
oportunidad procesal correspondiente para que evacue o haga valer su derecho. Este concepto se
une con el concepto de copia, porque en la formación del proceso, cada vez que se debe notificar a
la otra parte una resolución, se le tiene que dejar, por regla general, copia de los escritos; y frente a
la demanda que, normalmente será la primera resolución, el traslado se materializa entregándole
copia al demandado de todo lo actuado para que él pueda hacer uso de sus respectivos derechos.
En el caso de la demanda ella pretende hacer saber al demandado las pretensiones del demandante
y a partir de esta notificación comienza la litis pendencia.
Otrosí: Es una petición accesoria que se contiene en el escrito y sobre la cual el tribunal también
debe emitir resolución.
Esta demanda se notifica al demandante por el estado diario. Art. 40, y al demandado se le notifica
personalmente. Art. 41.
Esto si el demandado está en alguno de los lugares hábiles, es decir, está en el lugar donde se sigue
el juicio. Al demandado se le puede notificar de acuerdo al Art.44, e incluso mediante avisos si se
dan las condiciones en cada caso. Art. 54.
Pero fuera de ello ese actor puede efectuar en el escrito de réplica las ampliaciones, modificaciones
o rectificaciones a las acciones que haya hecho valer en la demanda pero sin que pueda alterar las
que son objeto principal del pleito. Art. 312.
No conviene desistirse porque él extingue la acción a que se refiera. Art. 150.
Efectos de la demanda
La demanda, una vez que ha sido interpuesta, por esta sola circunstancia genera algunos
efectos:
1. - Queda abierta la instancia y el juez está en la obligación de conocer las peticiones que
formula el actor y a tramitar la causa.
2. - Art. 187 Nº 1 COT, en virtud del cual se entiende que el actor prorroga tácitamente la
competencia.
1. - En algunos casos se entiende que el derecho que se reclama en ella existe desde la
presentación de la demanda y no desde su notificación. Ej.: Art. 331 CC Derecho de
alimentos.
El emplazamiento.
Íntimamente relacionado a la demanda y a su notificación legal se encuentra lo que se conoce como
emplazamiento.
“Emplazamiento: Es una diligencia judicial que tiene por objeto llamar a una persona con el fin de
que comparezca en juicio a defenderse o a hacer uso de su derecho, según la doctrina.
La jurisprudencia conceptúa al emplazamiento como: el llamado de la autoridad judicial a una
persona a fin de constituirse en parte en un juicio y someterlo a su mandato.
No debe confundirse el emplazamiento con la citación que en algunas legislaciones son
expresiones sinónimas.
Citación”: es el acto por el cual se dispone la comparecencia de una persona ante el juez en un
momento determinado con el fin de practicar o presenciar una diligencia.
Así se cita a una de las partes litigantes para que confiese a petición de la contraria; también se cita
a los testigos para que declaren ante el tribunal, porque se le fija el día, hora y lugar en que deben
comparecer.
2. - La citación se puede dirigir respecto de cualquier persona, sea o no parte del juicio; en
cambio el emplazamiento sólo tiene lugar respecto a las partes litigantes. Ej.: se emplaza al
demandado a defenderse de la demanda a través de la contestación de la demanda.
B) Efectos procesales
a) Crea la carga para el demandado de comparecer ante el juez y de tomar intervención en el
juicio promovido.
No es una obligación porque la ley no contempla ningún medio para hacerla efectiva, pero si
desea estar incomparecente estará en una situación jurídica desfavorable, pero que no obsta al
actor del curso regular del juicio que ha incoado y se seguirá el juicio en rebeldía del demandado.
Pero no por el hecho de no haber comparecido oportunamente a contestar la demanda, el
demandado no puede comparecer al juicio en cualquier estado del juicio. ( Principio de la
preclusión )
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b) El demandante no puede retirar la demanda y solamente puede desistir de ella. Art. 148.
c) Queda radicado el juicio ante este tribunal en que se presentó la demanda y por ende no puede
el demandante iniciar de nuevo un juicio en que ejercite la misma acción ante otro tribunal diferente,
contra el mismo demandado, porque si lo hiciera el demandado puede oponer la excepción de litis
pendencia. Art. 303 Nº 3
d) Los efectos de la sentencia que se dicta en ese pleito se retrotraen a la época de la notificación
de la demanda, los derechos que se declaren en ese fallo se reputan que existen desde que la
demanda fue notificada legalmente al demandado.
Plazo
Este plazo que la ley le asigna al demandado para comparecer a defenderse no tiene el carácter de
uniforme sino que es variable y ello depende del lugar en que funcione el tribunal que conoce
de la causa y del lugar en que ha sido notificado el demandado.
Para precisar cuál es este término de emplazamiento se puede distinguir las siguientes situaciones:
1.- Notificación dentro del territorio jurisdiccional que conoce de la causa. Aquí rige el art. 258 , es
posible distinguir:
a) Si el demandado fue notificado en la comuna donde funciona el tribunal plazo es de 15 días
hábiles.
Este término de emplazamiento, que está contemplado en el juicio ordinario de mayor cuantía, tiene
aplicación en su misma extensión y forma en otros procedimientos. Por ejemplo, el art. 21 C.P.C.
se refiere a la circunstancia que se produce cuando el demandado solicita que la demanda sea
puesta en conocimiento de terceros que no ejercitaron la acción, y aquí este art. 21 señala que
estos terceros así notificados tendrán el término de emplazamiento; y cuando pura y simplemente el
legislador habla de término de emplazamiento, se ha entendido que está remitiéndose al término de
emplazamiento para el juicio ordinario de mayor cuantía. Otro ejemplo lo encontramos en el art.
586 C.P.C. que se refiere a la citación de evicción, donde nuevamente el citado de evicción tiene el
término de emplazamiento para comparecer al juicio; y cuando se habla de término de
emplazamiento sin calificación, se está haciendo remisión al juicio ordinario de mayor cuantía.
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b) Si el demandado ha sido notificado en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de
la comuna que sirve se asiento al tribunal, este plazo será de 18 días hábiles, porque el plazo de
15 días se aumenta en tres días más.
2.- Notificación en otro territorio jurisdiccional, o fuera del territorio de la república. Aquí rige el
art. 259:
En este caso el plazo para contestar la demanda es de 18 días hábiles más el aumento que
corresponda al lugar en que el demandado fue notificado. Ese aumento se determina de
acuerdo a una Tabla que cada cinco años forma la CS. considerando las distancia, facilidades y
dificultades que existen para las comunicaciones. Esa tabla se forma en el mes de Noviembre del
año anterior al vencimiento de los 5 años, y se pone en vigencia a partir del 1º de Marzo del año
siguiente; se publicará el en DO, y se fijará a lo menos dos meses antes de su vigencia en los oficios
de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras. El aumento máximo es de 60 días.
Puede suceder que sean varios los demandados, en ese caso opera el art. 260, es decir, si los
demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la
demanda correrá para todos a la vez y se contará hasta que expire el último término parcial
que corresponda a los notificados.
En este caso el término de emplazamiento participa de los caracteres de los plazos individuales
en cuanto a su inicio, porque se cuenta para cada uno de los notificados desde la respectiva
notificación; pero en cuanto a su terminación se prolonga hasta la expiración del último
término parcial, lo que es propio de los términos comunes.
IV.- Reconvenir.
Condiciones que deben darse para que estemos en presencia de la aceptación de la demanda.
Puede ser:
a) Expresa: cuando el demandado reconoce categóricamente los hechos y el derecho expuestos
en la demanda.
b) Tácita: cuando se da cumplimiento voluntariamente a lo pedido de la demanda.
Debe considerarse que para poder aceptar la demanda no se precisa de una capacidad especial,
pero sí el mandatario requiere mención especial. Art. 7 inc. 2
Sólo es posible aceptar una demanda en la medida que esa aceptación no signifique una
renuncia de derechos irrenunciables.
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Los efectos de esta situación los señala el art. 313,esto es, en este caso el tribunal dará traslado
del escrito que presenta el demandado para que replique el demandante, y que evacuado el traslado
de la réplica ( dúplica ) el tribunal citará a las partes para oír sentencia definitiva.
Es necesario enfatizar que el allanamiento sólo produce efectos en el ámbito de los hechos, tiene
consecuencias fácticas y no necesariamente jurídicas. De esta manera, el allanamiento no ahorra el
esfuerzo de dictar sentencia; el tribunal se verá obligado a dictar sentencia, y es perfectamente
posible incluso que en esta sentencia se desestime la pretensión del actor, lo que podrá ocurrir si
dicha decisión se funda en razones puramente de derecho. O sea, el allanamiento no asegura éxito.
2.- Igual cosa sucede, cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.
Hay que tener presente que esta rebeldía solamente se refiere al trámite que el litigante no ha
cumplido en el plazo judicial o legal que se le concede, pero no tiene el carácter de general para
todo el juicio. De allí que será necesario siempre pedir al tribunal que se dé por cumplido el
trámite de que se trata y se provea lo necesario para darle curso progresivo a los autos.
Efectos de la rebeldía
Es necesario saber si ella se produce en primera o segunda instancia.
a) En primera instancia:
Ella tiene por finalidad dar por evacuado o por cumplido el trámite preciso que no se cumplió
dentro del plazo fatal señalado por la ley o por el juez si se trata de un plazo judicial. Efecto
particular.
El litigante rebelde puede comparecer en cualquier momento durante la prosecución del litigio.
b) En segunda instancia:
Si no comparece el apelado no se le va a considerar para ningún efecto y se va a estimar el
recurso de apelación en su rebeldía, como si no existiera. Carácter general.
Cabe tener presente que este litigante rebelde en segunda instancia puede comparecer en
cualquier momento y debe hacerlo a través de un procurador del número o por abogado habilitado.
En segunda instancia la rebeldía se produce por el sólo ministerio de la ley y no es preciso
notificarle al apelado rebelde las resoluciones que se dicten, las que van a producir efectos a su
respecto desde que se dictan. Art. 202 inc. 1.
III.- Se defiende
Cuando el demandado asume esta actitud ella es activa, y lo es porque este demandado se
defiende, contraataca, reacciona. Lo hace a través de las excepciones o a través de las
defensas.
Según Alsina, la palabra excepción tiene un doble contenido:
1.- Que es sustancial que comprende toda defensa que el demandado opone a la pretensión
jurídica del actor.
2.- Otro de orden procesal que se refiera a la forma de la demanda y a los requisitos que es
necesario que se den para que haya una relación jurídica válida.
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Las excepciones en el sentido sustancial están regladas en los Códigos de fondo. Según esta
concepción no pueden ser clasificadas porque están sometidas a las condiciones de existencia y
ejercicio de los derecho.
Este tipo de excepciones, que al decir de Alsina, son defensas, deben oponerse en el escrito de
contestación de la demanda y resolverse por el juez en la sentencia definitiva.
La jurisprudencia señala que toda excepción debe fundarse en un precepto legal que la
establezca como tal, sea en el carácter de dilatoria o perentoria.
La excepción de orden procesal, Alsina, las considera excepciones propiamente tales, ellas
tienen un contenido procesal y no afecta el derecho del actor. Están contenidas en los Códigos de
procedimientos y tienen diferentes objetivos, como por ej.:
a) Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias: excepción de litis pendencia.
b) Que se tramite un juicio nulo por falta de capacidad procesal: excepción de falta de
personería
c) Que se respeten las disposiciones que regulan la competencia de los jueces: excepción
de incompetencia.
d) Exigir el cumplimiento de las formalidades necesarias para la presentación de la
demanda: excepción de la ineptitud del libelo.
Estas excepciones que puede hacer valer al demandado pueden clasificarse doctrinariamente:
a) Aquellas excepciones que paralizan la acción sin extinguirla que se regulan en el
CPC bajo la denominación de excepciones dilatorias.
b) Aquellas excepciones que extinguen la acción, legisladas en el Código de fondo, pero
que el CPC permite oponerlas en ciertas situaciones como dilatorias y que reciben el
nombre de perentorias.
c) Aquellas que están fundadas en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo que
el demandado hace valer en su escrito de contestación de la demanda de acuerdo a la
normativa del CC, y que si son admitidas por el juez van a llevar al rechazo de la
demanda. Se conocen como defensas generales.
En tanto que la excepción supone que el derecho ha existido y sólo tiende a establecer que
por un hecho independiente de la constitución y existencia del derecho alegado, éste ha caducado o
bien puede referirse a la corrección del procedimiento, ej.: reconocer que se es deudor pero
agregándole que esta obligación fue cumplida y que ahora nada se debe, ej.: reclamar en contra de
la falta de capacidad del actor para accionar.
Defensa negativa:
La conducta del demandado es negar los hechos que sirven de fundamento a la respectiva
pretensión. Esta negativa puede referirse a todos y cada uno de los hechos, o bien a ciertos y
determinados hechos.
Puede ser también que en la defensa negativa no tan solo se miren los hechos sino que
también se controviertan las consecuencias jurídicas de los hechos invocados; en este caso, aunque
estamos más bien en el campo de las alegaciones o defensas, es una forma o manera de defensa
negativa.
Cuando se produce la defensa negativa es indispensable recibir la causa a prueba, y el efecto
que produce la defensa negativa es que será el demandante el que quedará cargado con el peso de
la prueba; a él le corresponderá acreditar los extremos fácticos indispensables que sirven de
fundamento a su respectiva pretensión.
Excepciones
De acuerdo con las normas procesales, las excepciones podemos clasificarlas en :
1º.- Dilatorias
2º.- Perentorias
A) Efectos permanentes
B) Efectos transitorios
Según que permitan o no la continuación del juicio que está incoado ante el tribunal que está
conociendo de él.
Nº2 La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que
comparece en su nombre;
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Esta excepción es de efectos transitorios, porque una vez saneados estos vicios el juicio
podrá continuar ante el tribunal que entró a conocer de la demanda que formuló el actor.
Comprende dos situaciones:
A) La falta de capacidad del demandante, es decir, la aptitud legal para comparecer en juicio
por sí mismo.
B) La falta de personería o representación legal de la persona que obra en nombre del actor :
quien aparece demandando o quien comparece por el demandante es una persona distinta del
demandante mismo y se está adjudicando una calidad de representante del demandante. Cuando
alguien se dice representante, invoca personería y en consecuencia si ésta no existe o no está
debidamente acreditada, se podrá interponer una excepción dilatoria por falta de representación o
por falta de personería.
Cabe tener en cuenta que no está comprendida la falta de capacidad del demandado, toda vez
que las excepciones dilatorias están destinadas a ser ejercidas por el demandado.
Esta capacidad del actor así como la suficiente representación convencional y legal son
requisitos fundamentales para que se produzca una relación procesal válida.
Nº 3 La litis pendencia
Esta excepción es de efectos permanentes, obsta la continuación del juicio.
Ella supone la existencia previa ante otro tribunal o ante él mismo , de un pleito pendiente
y sin resolver entre las mismas partes y con el mismo objeto del juicio.
Requiere:
A) Existencia de juicios pendiente.
B) Existencia de identidad de personas.
C) Identidad de la causa de pedir.
D) Identidad del objeto pedido.
La litis pendencia no está definida por la ley, pero puede decirse que es: " el estado y condición
jurídica de una causa frente al hecho de su actual tramitación a la expectativa de la decisión
judicial".
Litis pendencia significa que la acción que se hace valer en un determinado juicio en que se
pretende oponer la excepción dilatoria, es igual a la acción que se interpuso en un juicio anterior que
no está fallado. En este caso el demandado puede oponerse al nacimiento de este segundo juicio.
Si el primer juicio estuviese fallado, la excepción que se debería interponer sería la excepción de
cosa juzgada.
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Nº 4 La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la
demanda.
Ella es de efectos transitorios.
La omisión de cualquiera de los requisitos del art. 254 autorizan al demandado para oponer
esta excepción, a menos que la omisión tenga asignada una sanción especial. Art. 256.
Aquí el término libelo está tomado en su sentido técnico procesal como sinónimo de demanda,
y no en su sentido común que significa un escrito con claro contenido peyorativo.
Naturalmente para que ella proceda el demandado debe fundarla en deficiencias tales que
hagan ininteligible esta demanda, que la hagan vaga o ambigua, que puede ser aplicada a
diferentes casos o situaciones.
Nº 5 El beneficio de excusión.
El beneficio de excusión es una institución inherente o ligada a la fianza. La fianza está dentro
de la categoría de las cauciones, que en general son obligaciones que se contraen con el objeto de
asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
El fiador es aquel que se obliga subsidiariamente con la obligación del deudor principal. La gran
diferencia entre el codeudor solidario y el fiador, es que el primero se obliga solidariamente, en tanto
que el segundo, se obliga subsidiariamente. Si el deudor principal no cumple voluntariamente la
obligación principal, el fiador no estará inmediatamente obligado a responder por ésta, y sólo lo
estará en el caso de que las acciones contra el deudor principal no prosperen o prosperen
parcialmente.
Para hacer efectivo este derecho del fiador, se ha contemplado el beneficio de excusión y se ha
contemplado como excepción dilatoria, en el sentido que el fiador si es directamente demandado por
el acreedor, puede exigir que se agoten las acciones en contra del deudor principa l y
solamente si éste no paga o paga parcialmente, se podrá dirigir contra él.
Esta excepción dilatoria tiene de alguna manera un carácter mixto, ya que no solamente mira la
situación de rito o procesal, sino que también mira cuestiones de carácter substancial, como son la
solvencia y el eventual pago del deudor principal.
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Nº 6 En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la
acción deducida.
Es la regla general.
Contemplando la amplitud de ella, será procedente una excepción dilatoria siempre que se
produzcan vicios en el procedimiento antes de contestar la demanda.
Aquellas ineptitudes provenientes de simples equívocos, impropiedades de lenguaje o errores
de escritura no autorizan la interposición de una excepción dilatoria.
Pero sí que autoriza la interposición de una excepción dilatoria aquellos defectos serios que se
observan en la demanda y que colocan al demandado en un situación incierta o desventajosa frente
a su obligación de contestar. Ej.: demandar con arreglo a un procedimiento distinto del que
corresponde legalmente; también notificar la demanda a un mandatario que carece de facultades
para contestar.
Cabe preguntarse respecto de este numerando sexto, si se puede invocar cuando se trata de
falta de legitimidad para actuar. La falta de legitimidad para obrar es una institución de carácter
sustantivo que tiene importantes repercusiones procesales y significa que para ejercitar ciertas y
determinadas pretensiones, quien las ejercita debe tener una calificación particular, por ejemplo: sólo
puede ejercer la acción de nulidad del matrimonio alguno de los cónyuges; si un tercero interpone
esta acción de nulidad, se dirá que existe falta de legitimidad para actuar.
La jurisprudencia chilena se ha inclinado en estimar la falta de legitimidad para actuar,
solamente como posible de ser reclamada por una excepción perentoria o de fondo. Parte de la
doctrina estima que ello es errado, y que la falta de legitimidad para obrar puede ser reclamada por
la vía de la excepción dilatoria y muy específicamente por la invocación del numerando sexto del art.
303, porque en definitiva si se acepta que la falta de legitimidad para actuar nunca va a poder
desembocar en una sentencia que recoja la pretensión, una razón fundamental de economía
procesal hace recomendar no dar curso a un proceso semejante
En cuanto a la tramitación de estas excepciones dilatorias, la ley establece que se sujeten a una
tramitación incidental. Art. 307.
Que se tramiten como incidente significa que a la petición o escrito donde se formula la
excepción se le dará traslado por el término de 3 días.
Notificado el actor de esta resolución y del traslado por el estado diario tienen también un plazo
fatal de 3 días para responder a ese incidente. Si no hay necesidad de prueba el tribunal falla
inmediatamente este incidente de excepción dilatoria dentro de tercero día.
Si por el contrario, hay hechos substanciales y pertinentes controvertidos acerca de esta
excepción se va a recibir el incidente a prueba por el término legal de 8 días, y si se quiere
presentar prueba de testigos deberá presentarse la lista dentro de los 2 primeros días de los 8.
Esa resolución que recibe la causa a prueba se notifica por el estado diario a las partes.
Transcurrido el término probatorio el tribunal falla dentro de tercero día.
Según el art. 306 todas estas excepciones se deben proponer conjuntamente, en un mismo
escrito y se fallan a la vez, sin embargo, si entre ellas figura la de incompetencia y el tribunal la
acepta, debe abstenerse de pronunciarse sobre las demás. Hay en esta norma una remisión al
articulo 208 C.P.C. que se refiere a la apelación y a la competencia del tribunal de alzada, en el
sentido que el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas las cuestiones ventiladas y
resueltas en primera instancia, pero también puede pronunciarse sobre cuestiones ventiladas en
primera instancia y no resueltas por ser incompatibles con las resueltas; en consecuencia se debe
entender esta relación de la siguiente forma, si se acoge la excepción de incompetencia el tribunal
de alzada conociendo de la resolución puede estimar que el tribunal es competente y si esto ocurre
entrará a pronunciarse también sobre las demás dilatorias opuestas aunque no hubiesen sido
resueltas en primera instancia.
Este fallo que se pronuncia sobre las excepciones dilatorias opuestas puede ser de dos tipos:
A) Que las acoja
El actor deberá corregir los defectos o vicios que sirvieron de fundamento a la excepción siempre
que ésta no sea de efectos permanentes.
Cumplida esta corrección por parte del actor, el demandado tiene el plazo de 10 días para
contestar la demanda, cualquiera que sea el lugar donde haya sido notificado ( la razón es que ya ha
sido emplazado y también se ha apersonado y opuesto excepciones ).
En esta situación el demandado tiene el plazo de 10 días para contestar la demanda cualquiera
que sea el lugar donde se le notificó. Art. 308.
Esta resolución que deseche la excepción dilatoria es apelable en el sólo efecto devolutivo.
Art. 307 inc. 2º y la resolución que la resuelve en su naturaleza jurídica procesal es una sentencia
interlocutoria, de aquéllas que establecen derechos permanentes en favor de las partes.
La resolución que acoge una excepción dilatoria también es apelable en el sólo efecto devolutivo,
aplicando la regla general del art. 194 Nº 2.
Si la litis pendencia acogida es total, se paraliza el procedimiento mientras dura el otro juicio, y
bien podría ocurrir que la paralización se convirtiese en definitiva si en el otro juicio se dicta
sentencia firme, por que en tal evento la litis pendencia se convierte en cosa juzgada.
Si el otro juicio termina por abandono del procedimiento, el juicio donde se había acogido la litis
pendencia continua. Si el otro juicio termina con sentencia firme o ejecutoriada, se produce el efecto
de cosa juzgada y por lo tanto en el juicio donde se había acogido la excepción de litis pendencia no
hay nada mas que discutir, en consecuencia este juicio termina.
6.- Circunstancias que se refieran a la corrección del procedimiento (art. 303 Nº 6):
El análisis es casuístico, y hay que ver cual es la situación concreta para ver si se produce o no
la paralización definitiva o temporal del procedimiento.
Excepciones Mixtas
No son propiamente dilatorias pero que también de alguna manera miran al nacimiento del
procedimiento. Tienen una enorme entidad o importancia.
Estas excepciones mixtas se denominan así porque no siendo propiamente dilatorias se
pueden tramitar como estas y conjuntamente con las propiamente dilatorias. Estas excepciones
son: la transacción, y la cosa juzgada.
En el fondo son dos caras de una misma medalla. Toda vez que la transacción como
equivalente jurisdiccional que es produce también la cosa juzgada, o sea las excepciones mixtas son
cosa juzgada derivada de una sentencia firme o cosa juzgada derivada de una transacción.
Estas excepciones se oponen en la misma oportunidad que las dilatorias y si hay dilatorias
propiamente tales conjuntamente con estas.
La regla general frente a ellas es que el tribunal se pronuncia a su respecto al igual que si se
tratase de excepciones dilatorias, o sea habrá una tramitación incidental y una resolución que las
acoja o las deseche; pero si tienen complejidad y el tribunal estima que son de lato conocimiento,
puede ordenar que se conteste derechamente la demanda y reservar el fallo de estas mixtas
para la sentencia definitiva.
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Excepciones perentorias
Podemos decir en general, que este tipo de excepciones, llamadas también excepciones de
mérito, no se oponen al nacimiento del proceso, sino que se oponen a la pretensión.
Las excepciones perentorias o de fondo no están taxativamente enumeradas por la ley; son
todas cuantas puedan significar destruir la respectiva pretensión. Sin embargo, los modos de
extinguir las obligaciones pueden constituir desde el punto de vista procesal excepciones perentorias
o de fondo. Y cuando los modos de extinguir las obligaciones constituyen excepciones perentorias o
de fondo, hablamos de excepciones nominadas, porque las excepciones van a tomar el nombre
del respectivo modo de extinguir, pero esto es sólo un capricho de carácter procesal-civil, porque son
dos instituciones perfectamente distintas los modos de extinguir y las excepciones.
Sin embargo, técnicamente, hay excepciones perentorias o de fondo que no son modos de
extinguir, sino que tienen personalidad o autonomía absolutamente propia. Por ejemplo, si se alega
la inoponibilidad de un acto o contrato, claramente no se está invocando extinción de obligaciones,
sino que aquellas obligaciones no son oponibles, y si se alega la inexistencia de un acto o contrato,
nuevamente no se esta invocando un modo de extinguir, sino una situación distinta a éstos.
Hay que tener mucho cuidado en manejar simultáneamente estas dos vías, porque podría
darse una situación donde se vería envuelta claramente una mala fe procesal. Por ejemplo, frente a
la pretensión de cobrar un millón de pesos, se hace valer defensa negativa: ¿millón de pesos?
¿Qué millón de pesos? No, nunca me han prestado ese millón de pesos , y subsidiariamente se
hace valer la excepción perentoria de pago: ¿el millón de pesos? Pero si ya lo pagué ; ambas
excepciones son incompatibles desde el punto de vista ético, y el tribunal mirará con mucha
sospecha una defensa negativa seguida de una excepción de carácter perentoria.
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Si se hacen valer sólo excepciones de fondo, sin defensa negativa, significa que los hechos que
sirven de fundamento a la pretensión se están aceptando, pero se están invocando nuevos hechos
invalidativos, modificatorios o extintivos, que se oponen a dicha pretensión.
Cuando se invocan estos hechos extintivos, modificatorios o que acarrean la ineficacia, las
posibles conductas del demandante frente a las excepciones de fondo son: allanarse a dichas
excepciones, y se producirá el mismo fenómeno que frente al allanamiento respecto de la demanda;
aquí claramente no existiría controversia. El demandante puede también controvertir los hechos en
que se fundan las excepciones de fondo, siendo necesario recibir la causa a prueba, y quedará
cargado con el peso de la prueba el demandado, que debe acreditar los extremos fácticos de su
contrapretensión. Por último, el demandante puede agregar hechos o circunstancias
contramodificatorias o contraextintivas, con lo cual nuevamente él se carga con el peso de la prueba
para efectivamente establecer la veracidad de aquellos nuevos hechos.
Sobre el particular, los escritos de réplica o dúplica tienen la enorme importancia que
contribuyen a fijar con mayor precisión el ámbito fáctico de la pretensión, pudiendo importar un
enorme ahorro respecto de la prueba para las partes.
Excepciones anómalas
El legislador utiliza el criterio de aceptar excepciones anómalas, por ser estas de tal entidad que
naturalmente a los ojos del legislador pudo haber sido injusto no haber dado esta oportunidad al
demandado. Además, el pago pudo haber sido realizado con posterioridad a la contestación de la
demanda, y en consecuencia habría rayado en lo monstruoso que no se le hubiese permitido esta
oportunidad al deudor (art. 310 C.P.C.).
Prescripción
En este caso, nos referimos a la prescripción de una obligación como también a la prescripción
de una acción; no siendo lo mismo, ya que esta última no significa necesariamente la prescripción de
la obligación, pudiendo permanecer como obligación natural.
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Estas excepciones anómalas se pueden oponer en primera instancia hasta antes de la notificación
de la citación para oír sentencia, ya que ésta cierra definitivamente el debate. En segunda instancia
hasta antes de la vista de la causa.
Si estas excepciones anómalas se oponen antes de recibida la causa a prueba, se tramitarán
conjuntamente con la cuestión principal, y la resolución que recibe la causa a prueba también se
referirá a estas excepciones anómalas. Si se oponen después de recibida la causa a prueba se
tramitarán incidentalmente, y en tal evento, en el incidente respectivo se podrá recibir a prueba la
excepción anómala respectiva. Pero la resolución de esta excepción anómala queda
reservada para la sentencia definitiva.
Si la excepción anómala se opone en segunda instancia se le dará tramitación incidental,
entonces podrá o no haber prueba, y será en la sentencia definitiva donde el tribunal se pronunciará
en única instancia respecto de la excepción.
Contestación de la demanda
Art. 309 y ss, Titulo VII, Libro II.
Al igual como ocurre con la demanda, el escrito de contestación de la demanda es un escrito formal
que debe cumplir ciertos y determinados requisitos, pero estos no son requisitos de admisibilidad,
sino que miran solamente al interés del demandado. Si el demandado no cumple con la carga
procesal de satisfacer el requerimiento formal que le indica el artículo 309, solamente sufrirá
consecuencias o perjuicios para el mismo.
El legislador parte del supuesto que el demando opone excepciones, o sea está invocando hechos
invalidativos o impeditivos de la pretensión; pero el demandado puede asumir otras conductas
distintas a la de oponer excepciones y en consecuencia la lectura de este numerando es que si el
demandado va a oponer excepciones debe hacerlo en la contestación de la demanda y debe en esa
oportunidad exponer con claridad los hechos en que funda sus excepciones y los antecedentes de
derecho en que estas están apoyadas. No indica que la única posible conducta del demando sea las
excepciones pueden ser otras.
En relación con la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se
someten al fallo del tribunal, debemos tener presente que en esta parte, la contestación de la
demanda puede ser mas escueta que la demanda misma por que la demanda deberá indicar con
precisión todos y cada una de las peticiones, aquí bastara que diga por ejemplo que se rechaza la
demanda en todas sus partes, se entiende que una expresión genérica en tal sentido satisface el
requerimiento de señalar con precisión las peticiones que se someten a la decisión del tribunal.
Efectos
Esta contestación a la demanda produce ciertos efectos:
a) Queda integrada la relación procesal
b) Queda precisamente delimitada la cuestión controvertida y esta cuestión controvertida está
constituida por las acciones hechas valer por el demandante en su demanda y por la excepciones
opuestas por el demandado en la contestación de la demanda. El tribunal sólo debe pronunciarse en
su sentencia definitiva respecto de las acciones y excepciones deducidas oportunamente, sin
poderse extender a otros puntos que los litigantes no hayan sometido a su conocimiento, si lo hace
incurre en un vicio de casación.
c) Se produce la prórroga tácita de la competencia si el demandado no reclama de ella. Art.
187 Nº 2 COT
d) Contestada la demanda el demandado no puede oponer excepciones dilatorias salvo que lo
sean en el carácter de alegaciones o defensas en el curso del juicio y con la excepción que en
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Reconvención
La reconvención es la demanda que el demandado deduce contra el actor en el escrito de
contestación de la demanda ejercitando cualquier acción que tenga en su contra, en su poder.
Puede asimismo decirse que es una demanda del demandado en contra del actor que no tiene por
objeto destruir la acción deducida por aquél, sino que persigue también, la declaración, el
reconocimiento o la constitución de un derecho de igual o de distinta naturaleza de aquél que sirve
de fundamento a la demanda principal.
Cuando se formula ésta, en realidad se trata de acciones diferentes, donde el sujeto pasivo de una
se convierte en sujeto activo de la otra.
Normalmente estas acciones deberían tramitarse en procesos diferentes, independientes pero por
las mismas razones que la ley permite que el actor pueda intentar acumular varias acciones en su
escrito de demanda en contra del demandado, se permite a éste acumular en su escrito de
contestación de la demanda aquellas acciones que pueda tener en contra de su demandante.
Rige en este caso el principio formativo del proceso de la economía procesal, que tiende a evitar la
multiplicidad de juicios con lo cual se facilita la acción de la justicia.
Para que este demandado pueda hacer uso de esta facultad que le confiere el legislador debe
ajustarse a ciertas exigencias establecidas por la ley.
Requisitos
1.- Que el juez ante el cual se sigue el juicio sea competente para conocer de la reconvención
estimada como demanda o bien cuando sea admisible la prórroga de competencia. Así lo indica el
art. 315.
2.- Esta reconvención debe formularse en el escrito de contestación de la demanda. Art. 314. De
acuerdo a éste si el demandado reconviene al actor, debe hacerlo en el escrito de contestación de la
demanda, este escrito debe sujetarse a las disposiciones de los arts. 254 y 261. Se va considerar
para este efecto como demandado la parte contra quien se dedujo la reconvención.
Art.254: Requisitos especiales de toda demanda.
Art. 261: Ampliación o rectificación de la demanda.
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Con todo, se ha afirmado que cuando la acción reconvencional tiene una tramitación más
concentrada, el demandante reconvencional puede renunciar a esta tramitación mas concentrada y
seguir las normas procedimentales de la cuestión principal. Por ejemplo, si la demanda principal
debe tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía y la demanda
reconvencional debe tramitarse de acuerdo a las reglas del juicio sumario, se ha estimado que es
admisible que el demandado reconvenga siguiendo las normas del juicio ordinario de mayor cuantía
y haga dejación de las reglas del juicio sumario, porque el procedimiento más concentrado mira en
su beneficio y en consecuencia puede hacer dejación de ese procedimiento mas concentrado para
seguir el menos concentrado en función de poder reconvenir.
Desde el punto de vista de la competencia absoluta, debemos distinguir entre sus diferentes
elementos:
Cuantía: el juez que conoce de lo principal es competente también para conocer de la demanda
reconvencional cuando la cuantía de la reconvención cae de lleno en su competencia, o si dicha
cuantía habría sido conocida por un juez inferior; si la cuantía es superior no es competente.
Aunque esto hoy es irrelevante.
Fuero: aquí no juega para los efectos de la reconvención, precisamente por la regla de la
extensión; así el juez competente para conocer de la cuestión principal lo es también para conocer
de la reconvención cualquiera sea la calidad o dignidad del demandado o del demandante
reconvencional.
La Conciliación
Libro II Título II arts. 262 a 268.
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La fase de conciliación sufrió una modificación muy sustancial con la dictación de la ley Nº 19.134 de
1994, ya que antes de la dictación de la mencionada ley la conciliación era, por regla general, un
trámite voluntario; hoy día la conciliación es un trámite obligatorio, necesario terminado que sea el
período de discusión, salvo las excepciones legales, lo que significa salvo ciertos y determinados
procedimientos donde no procede el llamado a conciliación como trámite de carácter obligatorio y
esencial. No obstante este trámite necesario y esencial concluida que sea la fase de discusión, el
tribunal puede en cualquier otro momento, ya como trámite de carácter voluntario, instar a la
conciliación. De ahí que no solo es factible en los tribunales de primera instancia, sino también ante
las C.A. e incluso la CS. La razón para hacer tan amplio el campo de operar de la conciliación radica
en que el art. 262 utiliza el vocablo " el juez " y al hacerlo se está refiriendo al tribunal que debe
resolver la cuestión sometida a su conocimiento, cualquiera que sea su grado jerárquico.
En un análisis de este artículo podemos señalar que la conciliación cabe en todo juicio civil en que
sea admisible la transacción, o sea, aquí claramente hay una remisión de la conciliación a la
transacción, y aunque son instituciones diversas sólo es conciliable lo que a su vez es transigible;
por ejemplo las cuestiones sobre el estado civil de las personas no pueden ser objeto de transacción
y en consecuencia, por la remisión, estas cuestiones tampoco pueden ser objeto de conciliación.
Pero el legislador ha ido un poco más lejos y ha señalado que aún si el asunto es transigible hay
algunos procedimientos donde no debe llamarse a conciliación como trámite esencial u obligatorio; y
estos procedimientos corresponden a los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, procedimientos que se
refieren a:
1. Al juicio ejecutivo;
4. En los juicios de hacienda, que son aquellos en los cuales tiene interés el Fisco y son de
conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia. En este caso no cabe el llamado a
conciliación, ya que por regla muy general, en virtud de normas contenidas en la Ley
Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, está prohibida la transacción
en juicios de hacienda.
No es necesaria la conciliación en el caso del art. 313, artículo que no trata de un procedimiento
especial, sino que se refiere a 2 posibles situaciones en que no será necesario esta trámite: cuando
hay allanamiento a la demanda, y cuando las partes solicitan, terminado que sea el período de
discusión, que derechamente se cite a oír sentencia.
Es interesante también destacar de este art. 362, que en la fase de conciliación el juez debe jugar
un papel activo, como lo señalan los in. 2º y 3º. Este mecanismo, que no ha dado todos los frutos
esperados porque depende un poco del talento y destreza del juez el que se vaya produciendo el
acercamiento entre las partes contendientes, se produce en una audiencia, a la que se cita con
fecha determinada que no puede ser anterior al 5º día ni posterior al 15º contado desde la
notificación de la resolución; esta resolución, conforme a las reglas generales, debe notificarse
por cédula. Esta norma tiene una excepción aplicable a aquellos procedimientos donde la
contestación de la demanda se realiza en un comparendo (juicio sumario, algunos interdictos
posesorios, juicios especiales del contrato de arrendamiento); o sea, en estos casos se realiza la
conciliación en el comparendo de contestación.
El art. 263 es una disposición que contiene 3 ideas que deben destacarse:
a) Señala que le juez obrará como amigable componedor , término que es criticable porque
puede llevar a confusión ya que al árbitro arbitrador se le denomina amigable componedor; y aquí
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claramente el papel que realiza el juez no es de árbitro arbitrador sino de conciliador, en el sentido
de ir acercando las posiciones de las partes.
b) El artículo dispone también que el juez tratará de obtener un avenimiento total o parcial en
el litigio.
c) Finalmente la disposición dice que las opiniones que emita el juez no lo inhabilitan para
seguir conociendo de la causa; y esto tiene importancia asociado con las causales de implicancia y
recusación, porque una de las causales de recusación es haber emitido opinión sobre el asunto con
antecedentes suficientes como para dictar sentencia, y cuando el juez llama a conciliación tiene que
ir de alguna manera adelantando opinión o por lo menos dar esta apariencia, para ir poniendo a las
partes en situación de riesgo.
El art. 264 señala la forma de comparecer a la audiencia, y establece que pueden concurrir las
partes por sí o por apoderado, aunque el apoderado no tenga poder para transigir; o sea, no se
entiende fracasado el comparendo de conciliación por la circunstancia que no vaya la parte o que
vaya solamente su apoderado sin poder para transigir, pero en tal evento, si efectivamente se llega a
la conciliación, se requerirá que la parte posteriormente ratifique el avenimiento .
Sin embargo, el juez puede exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la
presencia de sus respectivos abogados; el juez no puede, por ser contrario a la garantía
constitucional de la asistencia jurídica, hacer que comparezcan las partes sin sus abogados.
El inc. 2º art. 264 se pone en el caso que en el juicio respectivo haya pluralidad de partes, y en tal
evento la audiencia se realizará con las partes que concurran, ya que bien puede ser que el
avenimiento se logre parcialmente; y continuará el juicio con los que no hubieren asistido o no
hubieren aceptado la conciliación.
El art. 265 señala la posibilidad que la audiencia pueda ser suspendida para que las partes
deliberen entre sí y también puede ser postergada a tercero día, salvo que las partes acuerden un
plazo mayor, y se dejará testimonio de estas suspensiones o prórrogas.
El art. 266 es meramente reglamentario, y señala que el juez de oficio ordenará agregar aquellos
antecedentes y medios probatorios que estime pertinentes.
El art. 267 señala a su vez, que de la conciliación total o parcial se levantará acta que consignará
solo las especificaciones del arreglo, la cual subscribirán el juez, las partes que lo deseen y el
secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. O sea,
aquí nuevamente hay una asimilación o acercamiento entre la conciliación producida y la
transacción, la que como equivalente jurisdiccional que es produce el efecto de la cosa juzgada.
De acuerdo con lo establecido en el art. 434 Nº 3 C.P.C., el acta de avenimiento suscrita ante el
juez y con la firma del secretario es título ejecutivo. La firma del secretario es una actuación judicial,
y en consecuencia esta norma está reiterando el principio de que las actuaciones judiciales deben
ser firmadas por el ministro de fe interviniente.
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El art. 268 finalmente, se pone en el evento que la conciliación sea rechazada, o sea si fracasa el
llamado a conciliación; en este caso certifica este hecho el secretario, pasan los autos al tribunal
para los efectos de la aplicación del art. 318 que es el que sirve de portada para toda la fase
probatoria.
b) Que esta controversia se refiera a los hechos, dado que el derecho no se prueba (el
tribunal conoce el derecho ) "curia movit jure.
c) Se precisa que los hechos sobre los cuales recae la controversia sean substanciales, esto
es, que tengan una decidida importancia en la litis; por el contrario el hecho insubstancial es el
ineficaz, inútil.
d) Que los hechos sean pertinentes, es decir, que tengan relación con la materia debatida;
de ahí que el hecho impertinente es el extraño a la cuestión debatida sin correspondencia ni
analogía alguna con ella.
Esta resolución por la que se recibe la causa a prueba en cuanto a su naturaleza jurídica procesal
es una sentencia interlocutoria, de aquéllas que resuelven un trámite que va a servir de base
para el pronunciamiento de otra sentencia, puntualmente la sentencia definitiva.
Esta resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula (Art. 48 del CPC), y en
relación a ella se pueden distinguir algunos aspectos de relevancia:
a) Ella contiene la orden que se reciba la causa a prueba por el término legal.
b) A través de ella se fijan los puntos de prueba.
c) Puede contener la fijación de las audiencias para que las partes rindan su prueba de
testigos, si es que la van a rendir.
Esa resolución puede ser objeto de ciertos recursos o medios de impugnación que las partes
entablen en su contra:
1.- Recurso de reposición: es un medio de impugnación de carácter ordinario en cuya virtud se
pide al tribunal que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin efecto.
Extraordinariamente procede contra algunas sentencias interlocutorias, en los casos en que la Ley
así expresamente lo dispone, siendo uno de los ejemplos de tal situación excepcional la resolución
que recibe la causa a prueba.
Este recurso, como regla general, puede interponerse en cualquier tiempo si se hacen valer nuevos
antecedentes, aún sin ellos, puede intentarse dentro de los 5 días fatales, que se cuentan desde la
notificación a la parte respectiva. Art. 181 CPC.
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Tratándose de esta resolución que recibe la causa a prueba (que como dijimos es una sentencia
interlocutoria), la ley limita la posibilidad de interposición del recurso, y el mismo puede ser deducido
solamente dentro de tercero día de la respectiva notificación. Art. 319 CPC
En virtud de este recurso de reposición, la parte que lo interpone puede pedir que se modifiquen
los hechos controvertidos fijados por el tribunal, puede pedir que se eliminen algunos de esos
hechos o puede pedir que se agreguen otros hechos controvertidos.
El tribunal frente a este recurso se pronuncia de plano sobre él o bien se le da la tramitación
incidental. Art. 326 CPC.
Esta resolución que acoge la reposición es apelable en el sólo efecto devolutivo.
2.- Recurso de apelación: Art. 319 inc. Final. Sin embargo, este recurso sólo puede
interponerse en el carácter de subsidiario de la reposición pedida, para el caso que ella no fuera
acogida por el juez.
En caso de concederse este recurso, ello sucederá en el sólo efecto devolutivo. Art. 319.
Siendo esta una cuestión opinable, podemos decir que es inapelable por mandato del art. 326 inc.
2º que señala que son inapelables las resoluciones que disponen la práctica de una diligencia
probatoria, y en la medida que está ordenando recibir la causa a prueba implícitamente está
ordenando la práctica eventual de diligencias probatorias.
No obstante, lo afirmado en el art. 318, es posible la ampliación de los puntos de prueba, y que ella
se permita rendir en relación a cuestiones no contempladas en la resolución que recibió la causa a
prueba; ello en los casos que contempla el art. 321:
a) Cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con
el hecho que se ventila. Esta resolución que acepta la ampliación es inapelable.
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Término probatorio.
Es el plazo fatal concedido por la ley en el juicio ordinario, para que las partes pidan toda
diligencia probatoria que no han solicitado con anterioridad a su inicio y rindan la prueba que
estimen conveniente, debiendo practicarse forzosamente dentro de él la prueba de testigos.
Este término no existe en todos los procedimientos, así por ej.: en las querellas posesorias y en
ciertos juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento porque en estas situaciones la ley
ha previsto que las probanzas se harán en un comparendo que se cita para estos efectos.-
Características.
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Clasificaciones
Se puede clasificar en ordinario, extraordinario y especial.
I.- Termino probatorio ordinario
Es el plazo de 20 días que tienen las partes para rendir las pruebas del juicio, particularmente la
testifical. Art. 327 y 328.
Este plazo puede reducirse por acuerdo unánime de las partes.
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Durante este término se puede rendir prueba en cualquier punto de la República o fuera de ella.
Art. 334.
Esta consignación se va a ceder en beneficio del Fisco, si resulta establecido en la causa alguno
de los siguientes motivos:
1. Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida.
2. Que los testigos señalados no tenían conocimiento de los hechos ni se han hallado en
situación de conocerlos.
3. Que los testigos o documentos no han existido en el país en que se ha pedido que se
practiquen las diligencias probatorias.
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Esta solicitud de aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República se concede
con audiencia de la parte contraria. Art. 336 CPC.
El tribunal para proveerlo debe ordenar traslado, por lo que se va a producir un incidente, una vez
fallado el incidente se resolverá.
Los incidentes a que dé lugar la concesión de este aumento extraordinario se tramitan en piezas
separadas y por ende no suspenden el término probatorio, pero no se van a contar en este aumento
los días que transcurran mientras dura este incidente sobre concesión de aumento extraordinario.
Art. 336 inc. 3º CPC.
Aquella parte que habiendo obtenido el aumento extraordinario y no la rinde o rinde una
impertinente se le obliga como sanción a pagar a la parte contraria los gastos en que ésta
haya podido incurrir para concurrir a la diligencia respectiva, sea personalmente o a través de
mandatario. Art. 337 CPC.
Esta sanción se le impone en la sentencia definitiva y el tribunal puede absolver de este pago a la
parte que aparece infractora si ella acredita no haberla rendido por motivos justificados. Art. 337
CPC.
En general, se concede cada vez que durante el término probatorio sucede algún hecho o
sobrevenga cualquier situación en el proceso que impida real y legítimamente la recepción de la
prueba.
Debe fijarse un término especial por el número de días que fije el tribunal en forma prudencial y
que no sobrepase los 8 días.
Para hacer uso de este término especial de prueba no se necesita reclamar de
entorpecimiento alguno, porque en realidad no ha existido esta situación.
La prueba que se haya podido producir en la causa tendrá pleno valor en la medida que ella no
haya sido afectada por la resolución del tribunal superior.
Si en alguno de estos tres casos es menester rendir prueba fuera del lugar en que se sigue el
juicio, el tribunal ampliará el probatorio el número de días que sea necesario, el que no excederá de
15 días (no 30 como en el art.90), lo anterior sin perjuicio del art.431 CPC.
El proceso romano en sus dos fases (in iure e in iudicio) tiene como característica en cuanto a la
apreciación de la prueba, el que se aplica el principio de la apreciación racional de la prueba; de esta
manera no habían normas legales de apreciación de la prueba, ni siquiera principios rectores, sino
que su apreciación quedaba entregada al criterio del magistrado llamado a resolver el respectivo
asunto controvertido.
Encontramos también, en el proceso germano, el sistema de los cojuradores que tiene una
remota vinculación con lo que es hoy día la prueba testimonial; los cojuradores sin embargo no
deponían respecto de hechos, sino de la credibilidad y la buena fama del respectivo encausado,
eran en el fondo una expresión de solidaridad con el respectivo encausado. Podríamos decir que
tiene alguna similitud con los testigos de conducta en los procesos penales, testigos que no deponen
respecto de hechos sino del buen nombre e irreprochable conducta anterior del procesado.
El proceso romano canónico, si tiene una importancia muy capital desde el punto de vistas de la
evolución de la prueba y específicamente desde el punto de vista de la apreciación de la prueba,
porque el proceso romano canónico por primera vez se aparta del sentido místico del proceso
germano y del sentido puramente racional del proceso romano y se van creando ciertas normas de
apreciación de la prueba que se imponen respecto del juzgador, o sea, es una normativa anterior a
los hechos y anterior al proceso, que va señalando cuales son los criterios de apreciación.
Los canonistas empiezan a jugar con fracciones en cuanto a la apreciación, y así hablan, por
ejemplo, de medios probatorios que producen plena prueba, medios que producen semiplena prueba
o medios que producen un vehemente indicio o base de presunción. Este fraccionamiento también
se ve cuando estos medios se enfrentan entre sí, y así por ejemplo dos semiplenas pruebas pueden
constituir plena prueba, en un verdadero juego lógico de fracciones altamente complejo.
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Este proceso tiene mucha importancia desde esta perspectiva, porque es origen de todo un
conjunto de expresiones que todavía están presentes en nuestros códigos ( base de una
presunción, indicio); y porque nuestra legislación positiva en materia civil se encuentra
profundamente empapada por esta visión, predominando el criterio de apreciación legal de la
prueba, aunque es cierto que este criterio está profundamente morigerado en materia civil, porque el
legislador le otorga un amplio campo al juzgador para apreciar la prueba. Pero claramente vemos
aún expresiones de prueba legal en todo nuestro sistema probatorio civil.
Este sistema de los canonistas entra, de alguna manera en crisis, es objeto de duras críticas por
parte de los estudiosos, y hay una serie de expresiones de este período de crisis:
Nacimiento de procesos simplificados: el proceso romano canónico se desarrollaba con gran
lentitud en el tiempo, y la posibilidad de una y otra y otra etapa sucesiva, que incluso se podían
reabrir, y la posibilidad de numerosos recursos procesales, hacían que la solución del respectivo
conflicto pudiera arrastrarse por años. En estos procedimientos de carácter abreviado, se ve
también la voluntad de simplificar los criterios de resolución, y se empieza a vislumbrar también
en este campo la posibilidad de normas más flexibles en cuanto a la apreciación.
En el siglo XIX se nota en el pensamiento europeo un predominio del método científico,
prefiriéndolo por el puramente lógico; el siglo XIX también contribuye muy fuertemente a crear
los Estados Nacionales a través de los procesos unificatorios, procesos que también contribuyen
muy fundamentalmente a una visión distinta de la expresión procesal en general.
El pensamiento de la Revolución Francesa, que dentro del campo de lo jurídico es quizás la
contribución más poderosa que se ha hecho a nuestra disciplina en general, plantea por primera
vez, en forma universal, la igualdad jurídica de los hombres.
La codificación de Napoleón tiene una importancia muy capital, porque Napoleón codificó no
solamente para Francia, sino que los ejércitos napoleónicos llevaron este pensamiento (y estos
códigos) a otros lugares de Europa.
La aparición de la Escuela Histórica del Derecho contribuye a plasmar esta visión distinta.
Dentro del campo procesal penal encontramos al Marqués de Beccaria, pensador y jurista
italiano que contribuyó muy fundamentalmente a la humanización de las penas.
Todo este conjunto de circunstancias hacen que nuestros procedimientos tengan una muy rápida
evolución, la que tiene particular importancia en lo que dice relación con la prueba. Así las
estructuras generales de los procedimientos penales y civiles del mundo occidental se plasman
fundamentalmente a partir del siglo XIX en una rara uniformidad dentro de su diversidad.
Dentro de los sistemas procesales penales profundamente influenciados por los criterios
probatorios, tenemos dos grandes expresiones: el sistema procesal penal inquisitivo y el sistema
procesal penal acusatorio.
Se ha dicho que la adopción por los respectivos países de uno u otro sistema, ha dependido
mucho de la estructura política respectiva, y así se ha afirmando que el primero es característico de
los estados autocráticos, en tanto que el segundo es característico de las grandes democracias. Si
bien es cierto que tras esta afirmación hay algún grado de realidad, no es menos cierto que hay
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ciertos cruces sobre el particular, y regímenes claramente autocráticos tenían un sistema penal
acusatorio, y regímenes claramente democráticos han tenido un sistema inquisitivo. Sin embargo
vale de alguna manera decir que el origen de uno u otro sistema reconoce sus raíces en la
respectiva expresión política.
Sistema Acusatorio
Frente al fenómeno delictivo (noticia criminis) se abre un período preliminar, y no jurisdiccional de
investigación, a cargo de un funcionario que no es del orden judicial y que se puede denominar
fiscal, miembro del ministerio público, acusador público, etc., y este funcionario va acumulando los
antecedentes de la investigación correspondiente. Durante este período preliminar se pueden ir
adoptando ciertas y determinadas medidas de resguardo respecto del acusado, la víctima, bienes
del encausado, bienes de posibles terceros civilmente responsables; estas medidas de resguardos,
que en algunos casos significan restricciones a la libertad individual y que en otras significan
restricciones a la libre disponibilidad de los bienes, no las va adoptando el propio funcionario no
jurisdiccional encargado de la investigación, sino que las va adoptando un juez cercano a este
funcionario. Este juez gneralmente se denomina el juez de control de la instrucción .
Terminado este período preliminar y no jurisdiccional, se inicia propiamente el juicio acusatorio y ahí
el fiscal que realizó la investigación junto con el encausado se ponen en pie de absoluta igualdad y
se produce un enfrentamiento entre ellos, y este juicio se realiza verbalmente frente a un tribunal
ante el cual es necesario producir toda la prueba respectiva.
Este tribunal puede ser un jurado (formado en consecuencia por ciudadanos no letrados), puede ser
un tribunal letrado, puede ser la combinación de ambos o un jurado encabezado por un juez que lo
dirija.
Toda la prueba se rinde en las respectivas audiencias orales, teóricamente no hay otra prueba ni hay
posibilidad de apreciar otra prueba que no sea la que se rinde precisamente en las correspondientes
audiencias orales, en consecuencia esta prueba es susceptible de ser controvertida en el acto
mismo en que se va produciendo, lo que tiene particular importancia respecto de la prueba
testimonial y la prueba de peritos, porque los testigos y los peritos concurrirán a la audiencia
respectiva y serán sucesivamente interrogados por el acusador y el defensor, y eventualmente por el
juez.
Es muy importante tener presente que la regla muy general en materia de procedimientos
acusatorios es que la prueba se aprecia libremente, y casi se podría decir que lo consubstancial al
procedimiento acusatorio es que la prueba se aprecie libremente por los jueces del proceso oral
respectivo; de manera que aquí no hay regla de valoración, y se valoran por los jueces según su
absoluta y libre voluntad y perspectiva. Sin embargo se debe resaltar que si bien no hay regla de
valoración, hay estrictas reglas en cuanto a su admisibilidad, que son dos materias perfectamente
distintas; las reglas de admisibilidad son lógicamente anteriores y previas a las reglas de
apreciación, ya que determinan si cierto medio probatorio cabe o no en el respectivo proceso, y si no
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cabe dentro del proceso, naturalmente no puede ser posteriormente ponderada. Ha habido aquí una
importante evolución, y así se han ido plasmando reglas de admisibilidad que dicen relación con la
protección de los derechos humanos, y se ha estimado que pruebas que significan un
desconocimiento de los derechos fundamentales no pueden ser admisibles como tales; esta
mecánica de la admisibilidad de la prueba no arranca de las normas legales, sino que de decisiones
jurisdiccionales.
En el principio inquisitivo hay también un período preliminar de investigación, pero a diferencia del
caso anterior es fundamentalmente un período jurisdiccional, o sea, son actos jurisdiccionales los
que se van realizando y hay un juez de instrucción que es órgano jurisdiccional. En este período no
actúa ningún acusador, ni fiscal ni particular, y esta instrucción preliminar es razonada y metódica,
inspirada por el principio del consecutivo discrecional, o sea, es el propio juez instructor el que va
realizando la investigación, acumulando los antecedentes para acreditar el respectivo ilícito y la
responsabilidad del encausado.
Durante este período se pueden ir adoptando, por el propio juez instructor, ciertas y determinadas
medidas que miran a limitar la libertas del encausado, a adoptar resguardos por su responsabilidad
civil o resguardos ante eventuales terceros responsables civiles, o a adoptar medidas de protección
respecto de la víctima. Estas medidas que adopta el juez de instrucción pueden ir agravándose con
lo que dice relación con las limitaciones de la libertad individual, y así pueden ser primero simples
citaciones para constituir posteriormente arraigos, detenciones y prisión preventiva.
La prueba se va produciendo por la acumulación de la actividad del juez instructor, y ésta en
definitiva se apreciará conforme a las reglas de la prueba legal.
Este sistema es esencialmente escrito, esencialmente desconcentrado y rige el principio de la
mediación procesal.
Termina esta investigación preliminar con la dictación de la sentencia, sin dar mayores posibilidades
de defensa.
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Sistema Nacional
En materia procesal civil tenemos todavía intacta la tradición del proceso romano canónico
simplificado, sin perjuicio de algunos procedimientos más sencillos en cuanto a su desarrollo. Estos
en general son ágiles, incluso el juicio ordinario de mayor cuantía, pero se forman verdaderos
cuellos de botella al momento de la decisión en las diferentes instancias.
Es importante tener presente que ningún sistema procesal puede ser copiado de otros países,
porque el Derecho es una expresión cultural y como tal tiene que guardar una estrecha relación con
la idiosincrasia del respectivo país.
La verdad desde el punto de vista procesal corresponde a las verdades sensibles y tangibles, muy
distinta de las verdades superiores tras la cual van los filósofos. Es interesante destacar que para el
filósofo la verdad es el fin en sí mismo, en tanto que para el jurista sólo un medio para resolver en
forma idónea el respectivo conflicto; en consecuencia la verdad desde el punto de vista procesal es
más modesta, está más mundo de las cosas y de los objetos.
La verdad desde el punto de vista de nuestra disciplina tiene mucho que ver con la labor que realiza
el historiador, porque éste también reconstruye un determinado entorno fáctico tomando diferentes
fuentes, las que se denominan clásicamente las fuentes de la historia ; las que son las fuentes para
la historia son los medios probatorios para el proceso. Pero se distinguen estas labores en que para
el historiador muchas veces su tarea se completa y agota con la reconstitución histórica y para el
jurista en cambio la verdad es solamente el medio para lograr resolver acertadamente el respectivo
conflicto.
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Si partimos de este postulado, es interesante señalar que respecto de verdades contingentes (o sea
de hechos ocurridos antes y fuera del proceso) se puede estar en tres situaciones: de ignorancia, de
duda o de certeza:
Situación de ignorancia: Nada se sabe y nada se puede afirmar respecto de aquellos hechos
ocurridos antes y fuera del proceso.
Situación de duda: Se produce cuando hay razones para afirmar la ocurrencia del hecho
contingente, y también hay razones para negarlo, o sea, no se está seguro que el hecho haya
ocurrido. Esta posición es a su vez subclasificable en:
1. Duda en función de lo posible: En este caso los motivos para afirmar la ocurrencia del hecho son
similares a los motivos para negar la ocurrencia del hecho;
2. Duda en función de lo probable: Si los motivos para afirmar o negar la ocurrencia de un hecho
son mayores que los motivos en sentido contrario.
La certeza es un estado anímico, sicológico que consiste en que el sujeto no duda que su
representación de lo ocurrido es absolutamente coincidente con la verdad; esta es la posición a la
cual debe llegar en definitiva el juez investigador.
La certeza naturalmente es falible, porque se puede caer en dos formas de error: dar por cierto
lo que realmente no ocurrió, o no dar por cierto lo que realmente ocurrió. Estas dos formas de error
hacen necesario que la certeza tenga que ser lograda mediante un análisis riguroso de crítica
interna, y si la certeza soporta este análisis se llega a una etapa distinta que se ha denominado la
convicción, o sea el estado sicológico o anímico de estar en posesión de la verdad después que la
certeza ha sufrido el examen lógico correspondiente.
La certeza es una y única, pero para llegar a ella existen dos grandes vertientes:
Los sentidos, en virtud de los cuales es posible captar el respectivo medio o fuente probatoria, y
La inteligencia, en virtud de la cual es posible la elaboración intelectual correspondiente.
Si bien es cierto que la certeza es una, única e indivisible, los caminos para llegar a ella en función
de estas dos fuentes son distintos, y así encontramos como posibles caminos:
la certeza física,
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El juzgador debe llegar a la certeza, que posteriormente se podrá convertir en convicción después
de la respectiva critica. La certeza es tener la seguridad que la representación fáctica que se hace el
juez es coincidente con lo realmente ocurrido; certeza que es una, única e indivisible, no existen
diversas clases de certeza.
En todos los caminos, son dos los elementos concurrentes: los sentidos que captan un objeto o
conjuntos de objetos, y la elaboración intelectual que sigue a dicha captación. Lo que distingue cada
uno de estos posibles caminos es de qué forma se combinan estos dos ingredientes, y por eso
resultan estos cuatro posibles caminos.
En la certeza física los sentidos captan directamente el objeto que se está investigando y en
consecuencia la elaboración intelectual en este caso es mínima. Por ejemplo si el juez se constituye
en un lugar para determinar si hay o no un pozo, y si efectivamente lo hay son los sentidos los que lo
llevan a la certeza y la elaboración intelectual es mínima.
En la certeza físico histórica el juez se enfrenta a un testimonio que se refiere directamente al hecho
que se trata de constatar, este testimonio puede ser la declaración de un testigo, un documento, una
fotografía, una película; en este caso los sentidos juegan en cuanto a que captan el testimonio y la
inteligencia en cuanto a que hace la crítica de éste. Por ejemplo el juez o ve el pozo sino que oye a
dos testigos que dicen que en ese lugar hay un pozo.
La certeza físico lógica consiste en que el juez capta directamente un hecho, pero el hecho que
capta es distinto del que trata de establecer, pero este hecho distinto presupone el otro. Aquí juegan
los sentidos en cuanto a que captan el hecho distinto y la elaboración intelectual en cuanto a que
partiendo de ese hecho distinto se afirma la existencia del hecho que se trata de establecer. Por
ejemplo el juez capta una bomba que bota agua.
La certeza físico histórica lógica consiste en que el investigador capta un testimonio, pero este no se
refiere al hecho que se trata de establecer, sino ha un hecho distinto pero que lo presupone. Aquí
juegan los sentidos en cuanto a que captan el testimonio y la inteligencia en cuanto a que se crítica
interna y externamente este y en que partiendo del hecho distinto se afirma el hecho que se quiere
establecer. Por ejemplo el juez escucha a dos testigos que no saben si existe un pozo, pero
testifican que había una bomba que largaba agua.
La mayor o menor falibilidad de la certeza dependerá del camino que se siga para alcanzarla, de
todos estos caminos el primero es donde el margen de error es menor, porque la posibilidad de que
el observador hierre es mínima; y el más falible es el último porque los sentidos captan el testimonio,
lo critican y afirman el hecho distinto a través de la elaboración intelectual.
En función de esta gran estructura lógica es porque tradicionalmente los medios probatorios han
tenido distinta fuerza de convicción, y porque las legislaciones han graduado distintamente la fuerza
probatoria de los diferentes medios.
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1.- Medio de prueba material directo: Dice relación con la certeza física del hecho que se trata
de establecer.
2.- Medio de prueba personal directo: El testimonio, ya sea propiamente tal o documental. En
este caso el testimonio se refiere directamente al hecho que se trata de establecer.
3.- Medio de prueba material indirecto: Dice relación la certeza físico lógica, o sea, observa un
hecho distinto del que se trata de establecer, pero a partir de esa observación del hecho distinto
llega a afirmarse el hecho que se quiere constatar.
4.- Medio de prueba personal indirecto: Es el testimonio que se refiere a un hecho distinto del
que se quiere establecer, pero a partir de ese hecho distinto, se llega a afirmar la existencia del
hecho que se quiere establecer.
De acuerdo con esta categorización, resulta claro que los medios de prueba tienen distinta eficacia,
siendo el primero el más eficaz y el último el más falible. Esta es la razón de ser de la graduación de
la eficacia distintos medios de prueba.
Convicción
Hemos dicho que la certeza corresponde a un estado psicológico, anímico, que significa el creer
estar en posesión de la verdad, o sea que la representación que se hace de la verdad coincide
exactamente con lo que en la realidad ocurrió; en tal caso, el juzgador está en estado de certeza.
Pero, para el sistema legal en general, el estado de certeza no es suficiente y en él, no se puede
aceptar un juicio condenatorio y hay que llegar a un paso siguiente, que es el estado de convicción.
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Este estado de convicción, que es el que permite el juicio condenatorio y el único que permite el
juicio condenatorio, debe ser generalmente compartido. Para lograr que la convicción sea
compartida, se debe dar el fenómeno de la socialización de la convicción , o sea, que la convicción
sea tan férreamente construida en virtud de este examen lógico, que cualquier hombre de recta
razón coincida con aquella convicción sustentada por un determinado juzgador.
2.- Sistema de la doble instancia y de los recursos procesales: También este sistema de la
doble instancia que es nuestra regla general y el sistema de los recursos procesales está visualizada
para que la convicción sea revisada por tribunales de mayor jerarquía y de mayor número de jueces
y naturalmente de mayor experiencia, precisamente para revisar o fiscalizar lo legítimo de la
respectiva convicción.
En relación con la importancia de esta distinción, podemos decir que además del esfuerzo que
debe realizar el juzgador, el mérito de la sentencia en materia penal es mucho mayor que el mérito
de la sentencia en materia civil. La verdad de la sentencia en materia penal, especialmente de la
sentencia penal condenatoria se considera inamovible, en cualquier otra discusión incluso entre
terceros, porque se tiene la seguridad de que el juzgador llegó a la verdad material. En cambio, en
materia civil, los hechos establecidos en una sentencia no producen pruebas respecto de terceros e
incluso, respecto de las partes contendientes, en lo que aquella sentencia afirma distinto de lo
resuelto; constituye simplemente una presunción de verdad y admite prueba en contrario.
Verdad Suficiente
Es aquella porción de la realidad que han aportado las partes al juzgador y que éste estima
suficiente para asentar en ella su respectivo juicio absolutorio o condenatorio.
En torno a este tema hay un principio de gran importancia: el principio de la carga de la prueba que
entra a jugar cuando el juzgador constata que las pruebas que le han rendido las partes no le
permiten ver con claridad el sustrato fáctico del respectivo conflicto. En tal evento entran a jugar
subsidiariamente las reglas de la carga de la prueba y el juzgador se preguntará quien es el que
debe aportarle las pruebas para que él vea claro: el que está cargado con el peso de la prueba, y si
ese no cumplió sufrirá una consecuencia desfavorable y la decisión del juzgador será contraria a su
respectiva pretensión o contrapretensión.
El fenómeno de la prueba es en si mismo inspirador de ciertos principios formativos del
procedimiento y además determina como otros principios formativos entran a jugar en el
procedimiento de que se trata, o sea, hay principios formativos del proceso que miran
específicamente a la prueba y otros principios formativos que se vinculan muy estrechamente al
fenómeno de la prueba.
1.- Principio de la prueba legal: Consiste en que el legislador antes del inicio del respectivo
procedimiento y antes del surgimiento del respectivo conflicto, señala cual es el valor probatorio de
los distintos medios de prueba; dicho de otra manera, la valoración de la prueba, en el sistema
estricto de prueba legal, no queda entregado al juzgador, sino que se realiza anteladamente por el
legislador, señalando cual es la fuerza de convicción de cada uno de los medios de prueba.
En materia procesal civil, rige en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de prueba legal
morigerado en el sentido que si bien es cierto que el legislador ha señalado anteladamente el valor
de los medios de prueba, le ha dado un amplio margen al juez, para que dentro de ciertos y
determinados parámetros, pueda él también realizar una labor de valoración.
En materia procesal penal, nuestro sistema adhiere al principio de prueba legal condenatoria y
prueba moral absolutoria.
Hoy en día, después de un examen más o menos superficial se podría decir que aparece como
aberrante que el legislador anteladamente fije el valor de los distintos medios de prueba y se podría,
en consecuencia, sustentar que un sistema judicial ideal sería naturalmente aquel que le entrega al
juzgador la posibilidad de absoluta y libre valoración. Sin embargo, la apreciación merece ser
particularmente reflexionada porque el sistema de prueba legal en materia civil, va estrechamente
unida al principio de la seguridad jurídica, por ejemplo, en nuestro sistema procesal la escritura
pública produce plena prueba de haberse otorgado y produce plena prueba respecto de que los
otorgantes hicieron las declaraciones en ella contenida, si nosotros sustentáramos por ejemplo el
sistema de libre convicción en materia civil, bien podría ocurrir que un sólo testigo destruyera el valor
de una escritura pública, si el juez en definitiva le da más crédito a él que a la actuación solemne de
la escritura pública. En consecuencia, sobretodo en el mundo de las obligaciones de los actos
procesales es necesario mantener el principio de la prueba legal en función de la seguridad jurídica.
2.- Principio de la libre convicción: Permite al juzgador dar a todos y a cada uno de los medios
de prueba el valor que él soberanamente estime conveniente y adecuado en el caso de que se trate,
sin estar sujeto a ninguna clase de parámetros. Este sistema se da muy escasamente en materia
civil, pero sí se da en materia procesal penal, precisamente en el juicio de jurados, donde el jurado
con toda libertad aprecia las pruebas según su real saber y entender.
prueba en conciencia, o sea, no queda limitado por valores probatorios vinculantes. Otro campo
muy importante de la apreciación de la prueba en conciencia, es el campo laboral.
Lo que exige este principio es la apreciación razonada y motivada que explique porqué se
prefiere un medio de prueba sobre otro.
En general, cuando estamos frente a la apreciación libre de la prueba, ésta va de la mano con el
principio de la oralidad, o sea, el tribunal, recibe en su presencia la prueba respectiva y la aprecia
libremente. En este caso también va de la mano con el principio de la inmediación, es decir, la
relación directa sin intermediario entre el órgano jurisdiccional y las partes contendientes.
Por el contrario, cuando estamos frente al principio de prueba legal, lo normal es que rija el
principio de la escrituración, rija también el principio de la pasividad y por último, rija el principio de la
mediación, o sea, la relación con intermediario entre el órgano jurisdiccional y las partes
contendientes.
Objeto de la prueba:
Al entrar en este tema, es necesario contestar la pregunta qué debe probarse, es decir, sobre qué
recae la prueba. En general en todo conflicto hay dos grandes universos, o dicho de otra manera,
todo proceso gira en torno a dos grandes pilares:
Los hechos de la causa, y
El derecho aplicable a los hechos.
Esta es la regla general, porque bien podría plantearse un determinado conflicto donde no hubiese
discusión respecto de los hechos, sino que del derecho, o bien podríamos encontrar un conflicto
donde las partes estuvieran de acuerdo respecto de la normativa aplicable, pero estuviese en
desacuerdo respecto del aspecto fáctico del conflicto.
Hecho es todo suceso del hombre o acontecer de la naturaleza a los cuales el ordenamiento jurídico
vincula determinados efectos. Las dos posibles vertientes de los hechos son: el suceso del hombre
y los hechos de la naturaleza; ambas vertientes deben producir una consecuencia común, que es
que el ordenamiento jurídico vincule a tales circunstancias determinados efectos jurídicos.
La prueba sólo recae sobre hechos, como regla muy general, y no recae sobre derechos. Esta
afirmación tiene que ser calificada en el sentido de que la prueba civil recae sobre ciertos y
determinados hechos que reúnen ciertas características, en tanto que la prueba penal recae sobre
otros hechos que también reúnen ciertas características.
Un hecho civil debe ser probado cuando es substancial, pertinente, controvertido y no está eximido
de la necesidad de ser probado.
Substancial: significa que tenga gravitación en relación con el conflicto de que se trata.
Pertinente: significa que debe guardar relación con el conflicto.
Controvertido: significa que a su respecto debe haberse producido en juego dialéctico de la
afirmación y de la negación. Sin embargo, cuando decimos hecho controvertido, la calificación
no es del todo exacta, porque para ser rigurosos tendríamos que hablar de hecho controvertible,
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toda vez que, la defensa negativa tácita, el silencio, no importa propiamente controversia, pero
se asimila a la controversia.
No debe encontrarse eximido de ser probado: hay ciertas categorías de hechos civiles que se
encuentran eximidos de la necesidad de ser probados. Estas categorías eximidas de prueba
son:
1.- El hecho admitido, en la medida que el conflicto mire sólo al interés de las respectivas partes; si
el hecho es admitido, en el fondo es un hecho no controvertido y en consecuencia no necesita ser
probado;
2.- El hecho confesado en la medida sólo mire al interés privado ( a confesión de parte, relevo de
prueba);
3.- El hecho presumido, pero eventualmente puede ser también probado;
4.- El hecho evidente;
5.- El hecho público y notorio; y
6.- El hecho normal.
No obstante que el derecho nacional no necesita prueba, es necesaria una pequeña aclaración, en
el sentido que aunque las ediciones de las leyes son muy cuidadas y aunque los códigos son una y
otra vez revisados, ocurre con cierta frecuencia que se verifican errores en los textos, y en
consecuencia en ciertos casos no es que se pruebe la ley, sino que se debe probar su genuino texto.
1.- Art. 411 Nº 2 C.P.C.: Esta disposición se refiere al informe de peritos como medio probatorio
y señala en que casos puede oírse informe de peritos. En el N° 1 se señala el caso típico que se da
cuando se debaten cuestiones que para su debida apreciación necesitan de conocimientos
especiales sobre alguna ciencia o arte; pero el N° 2, señala que podrá también oírse informe de
peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
En el caso del Nº 2, la ley señala como facultativo el oír informe de peritos y no como necesario
u obligatorio, porque es norma de Derecho Internacional Privado, que si el juez conoce la norma
extranjera, puede aplicarla derechamente, aún cuando a su respecto no se produzca prueba de
informe de peritos. Pero si no conoce la ley extranjera tendrá que recurrir a este mecanismo.
Es importante señalar que le es lícito al juez aplicar en el proceso sus conocimientos privados
de alguna legislación extranjera, porque lo que le está prohibido es que aplique sus conocimientos
privados de hechos del proceso, pero no del derecho relacionado con el mismo.
2.- Arts. 408 a 411 Código de Bustamante: Las normas de este Código de Bustamante son
supletorias de la legislación nacional, pero no modificatorias del derecho nacional. Esta precisión es
importante, porque si concluyéramos que las normas del Código de Bustamante son modificatorias,
ellas no deberían ser aplicadas, porque de acuerdo con la reserva en virtud de la cual Chile aprobó
este código, la legislación chilena siempre se prefiere al Código de Bustamante y cuando hablamos
de legislación chilena, la reserva fue particularmente amplia, porque se refería tanto a la legislación
vigente como a la legislación futura.
Comparando el art. 411 C.P.C. con los arts. 408 a 411 Código de Bustamante, se ve que no hay
una fundamental antinomia entre ellos, sino que son textos claramente compatibles, y en
consecuencia debemos concluir que las reglas del Código de Bustamante son supletorias y por tanto
cabe aplicarlas, sin perjuicio de poder aplicar también el art. 411 C.P.C.
Sin embargo, hay una importante reserva sobre el particular, en el sentido que el Código de
Bustamante es un tratado multilateral y en consecuencia sólo liga a los países contratantes, de
suerte que estos mecanismos de prueba del derecho extranjero, son sólo aplicables cuando se trata
de legislación extranjera de uno de los estados contratantes, es decir, aquellos estados respecto de
los cuales rige en plenitud el código en cuestión. Por ejemplo, Estados Unidos no ratificó el Código
de Bustamante y en consecuencia, para la prueba de la legislación norteamericana, no se puede
recurrir a las normas de este código.
No obstante que el Código de Bustamante sólo rige respecto de los estados contratantes, se ha
dicho por nuestra Corte Suprema que éste contiene claros principios de Derecho Internacional y
como en ciertos y determinados casos, los conflictos deben resolverse conforme a dichos principios,
el Código de Bustamante tiene también aplicación más allá de los estados contratantes, pero no en
lo que dice relación con la prueba de la legislación extranjera.
El Código de Bustamante tiene la particularidad que en lo que dice relación con la prueba de la
legislación extranjera, no tan solo contempla la prueba de su texto, sino que también puede ser
objeto de prueba el sentido y alcance de la norma respectiva, o sea, no tan solo es su texto, sino que
también su interpretación lo que puede ser probado.
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Prueba de la Costumbre
Que las fuentes del derecho no se prueban, es una a afirmación que sólo es válida respecto de la
ley, porque las demás fuentes deben ser probadas. Entre estas otras fuentes del derecho que
requieren prueba está la costumbre.
En Chile, en materia civil, sólo rige la costumbre cuando la ley expresamente se remite a ella, tal
como lo señala el art. 2 C.C. en relación con el art. 1563 inciso 2° de igual código, que fijan el
principio de la costumbre según ley.
El legislador no fija normas de ninguna especie para la costumbre en materia civil; en consecuencia,
la costumbre civil se puede probar libremente por cualquier medio probatorio, e incluso más, en
ciertas y determinadas situaciones la costumbre podría ser considerada como un hecho público y
notorio.
En tanto que en materia mercantil, la costumbre tiene mucho mayor rigor y esto arranca de lo
establecido en el art. 4 C. Comercio, que señala a la costumbre como fuente supletoria del derecho,
es decir, la costumbre en materia mercantil no sólo es aplicable cuando la ley se remite a ella, sino
que también en el silencio del derecho.
Respecto de la costumbre en materia mercantil, el juez puede aplicarla de oficio cuando le conste su
existencia, circunstancia que autoriza el art. 5 inciso1° del Código de Comercio. Esta norma se
explica, porque cuando se dictó el Código de Comercio, el legislador de la época visualizó tribunales
especiales que eran los tribunales de comercio y en consecuencia, en estos tribunales de comercio,
era perfectamente posible que el juez conociera la costumbre mercantil y por tanto sin necesidad de
prueba, en la medida que al juez le constara la costumbre mercantil, se podía derechamente
declarar su existencia y aplicarla.
Si al juez del asunto mercantil no le consta la costumbre, ésta debe ser probada:
Por 2 sentencias judiciales que declaren su existencia; o
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Por 3 escrituras públicas que hagan referencia a ella, con la limitación de que estas escrituras
públicas deben ser de fecha anterior a los hechos que se invocan en el respectivo juicio.(art. 5
inciso 1° y 2° del Código de Comercio).
En nuestro sistema procesal civil hay formas de confesión ficta, confesión que se logra a través de
un mecanismo que se denomina la absolución de posiciones, en que frente a ciertas y determinadas
circunstancias y por la rebeldía de quien ha sido convocado a absolver posiciones puede producirse
la confesión ficta, que produce los mismos efectos que produce la confesión explícita.
Por ejemplo en la presunción de paternidad por parte del marido, esta dice que el hijo que ha
sido concebido dentro del matrimonio se presume que tiene como padre al marido; en esta
presunción el hecho indicador es el matrimonio y el nacimiento. La regla de experiencia o de lógica
es el acceso exclusivo y excluyente del marido a la mujer. El hecho presumido es que el marido es el
padre de la criatura.
En toda presunción sea legal, judicial o de derecho, siempre encontramos estos tres elementos.
En la presunción de derecho el hecho que se presume de derecho no necesita ser probado, y aún
más no se admite prueba en contrario; pero el hecho indicador o indicio si debe ser probado. Así por
ejemplo, si se presume de derecho que la concepción ocurrió en un periodo entre 300 y 180 días
anteriores al nacimiento, el hecho indicador es el nacimiento, naturalmente que debo probarlo, pero
no se permite prueba en contrario a quien pretenda establecer una época distinta de concepción.
En materia procesal civil las presunciones de derecho tienen efectivamente cabida ya sea como
presunciones propiamente tales o como ficciones que el legislador ha planteado como presunciones,
como ocurre con el conocimiento de la ley (art. 8 C.C.). En cambio en materia procesal penal, las
presunciones de derecho están prohibidas, no se puede presumir de derecho la responsabilidad
penal y esta prohibición de presumir de derecho en materia procesal penal hoy día tiene rango
constitucional.
Hecho Evidente
Los lógicos lo han definido como aquel que se impone por su sola luminosidad , o sea que
tienen tal vigor en cuanto a su construcción que se impone por su sola luminosidad; y un antónimo al
hecho evidente sería el hecho increíble o sea el que se rechaza in limen precisamente porque
resulta repulsivo desde el punto de vista lógico.
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Patente Relativo: También se impone por su sola luminosidad, pero está supeditado a los
conocimientos de la técnica o de la ciencia. Por ejemplo, es un hecho evidente patente relativo
que un varón no puede dar a luz, pero esta afirmación esta supeditado al avance de la ciencia y
tecnología. Esta categoría puede tener aplicación en nuestra disciplina.
Condicionado Absoluto: Esto significa que probando uno de los extremos del hecho se afirma
indudablemente su consecuencia. Por ejemplo, un hecho de esta categoría es que un analfabeto
no puede ser autor de un anónimo, o sea si se prueba la calidad de analfabeto de una
determinada persona, naturalmente pasa a ser evidente que esta no puede ser autor de un
determinado anónimo. Otro hecho evidente condicionado absoluto es la coartada, si se prueba
que una persona estaba en un determinado lugar, es evidente condicionado absoluto que al
mismo tiempo no podía estar en otro lugar. Probado uno de los extremos, se hace no
controvertible el extremo que se trata de acreditar.
Condicionado Relativo: Esto significa que probado uno de los extremos el otro no necesita
probarse, pero está supeditado al actual nivel de conocimiento científico o tecnológico. Por
ejemplo, es un hecho evidente condicionado relativo que si una persona esta a las cuatro de la
tarde en Santiago, no puede estar a las 5 de la tarde en París, pero naturalmente esta
circunstancia está determinada por el avance de la tecnología.
Todos estos hechos evidentes no deben ser probados, pero en los dos últimos si se puede admitir
prueba en contrario si uno logra destruir los basamentos científico o tecnológicos en los cuales la
conclusión se asienta.
Se debe destacar que este conocimiento se refiere al tribunal y no necesariamente a las partes, o
sea, basta que el hecho para calificarlo como público y notorio lo sea respecto del tribunal aunque no
lo sea respecto de las partes.
No es materia de prueba que el hecho sea o no público y notorio, sino que es materia de calificación
del respectivo tribunal. Naturalmente que esta calificación del tribunal puede estar sujeta a censura
por los recursos procesales correspondientes.
Es muy importante destacar que el hecho publico y notorio está dentro de los márgenes exigibles de
información y cultura, esto significa que el tribunal para llegar a afirmar la existencia del hecho
público y notorio necesita emplear un mínimo de esfuerzo, es decir, que sea fácilmente accesible la
información necesaria para afirmar la pública notoriedad del respectivo hecho.
Para calificar un hecho de público y notorio no se necesita la inspección directa del tribunal, sino que
el hecho puede haber ocurrido y tomar carácter de hecho histórico; así por ejemplo, es un hecho
público y notorio, precisamente por ser un hecho histórico que Charles de Gaulle fue presidente de
Francia. Naturalmente esa circunstancia no cae bajo la observación directa del respectivo tribunal,
pero con toda razón, porque esta dentro de los márgenes exigibles de información y cultura, el
tribunal puede dar por establecido el respectivo hecho publico y notorio.
El hecho público y notorio es un concepto esencialmente relativo, y depende del medio cultural y de
información que en cada caso este involucrado; así puede ser público y notorio para un tribunal de
Toltén que ciertas y determinadas especies arbóreas están en extinción, porque efectivamente
desde el punto de vista cultural del medio social de ese tribunal puede estar en condiciones de
afirmarlo, en cambio este mismo hecho podrá ser indispensable probarlo en otro tribunal distinto.
Hay distintas categorías o tipos de hechos que caen dentro de esta gran jerarquía de hechos
públicos y notorios:
Hecho histórico,
Hecho geográfico, y
Hecho local rural.
Respecto de los hechos históricos y los hechos geográficos, podemos decir que su carácter es
mucho más amplio, porque es mucho mayor el número de tribunales que podrán afirmar su
existencia. En tanto que respecto de los hechos locales rurales, su ámbito de aplicación es más
restringido.
Respecto al hecho que está eximido de prueba el hecho público y notorio, es necesario referirse en
primer lugar al art. 89 C.P.C., articulo que está en el título noveno del libro primero, que se refiere a
los incidentes y específicamente a la prueba de ellos. Esta norma dice que si se promueve un
incidente y el hecho involucrado en este consta en el proceso o es un hecho de publica notoriedad,
el tribunal bien puede no recibir el incidente a prueba y derechamente fallar, o sea, el tribunal puede
dar por establecido un hecho siempre que este sea público y notorio.
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Es importante tener presente que esta norma está establecida a propósito de los incidentes, y en
consecuencia surge la pregunta si el principio de que el hecho público y notorio no requiere prueba
es aplicable sólo a los incidentes o es una norma general. En relación con esta pregunta se ha
concluido que es una norma de aplicación general, de manera que no obstante estar contenida en la
prueba de los incidentes se aplica en toda clase de procedimientos de carácter civil, y así cada vez
que el tribunal declara que un hecho es público y notorio no requiere a su respecto recibir prueba de
ninguna naturaleza.
Hecho Normal
Es una cuestión que ha sido profundamente estudiada por el derecho anglosajón, y ellos han
acuñado la expresión estándar jurídico , que es el proceder normal dentro de ciertas y
determinadas categorías de personas o situaciones; por ejemplo si vemos una transacción entre
comerciantes, el estándar jurídico indicará que esa transacción es a título oneroso y no gratuito,
porque las transacciones entre comerciantes van presididas por una voluntad recíproca de lucro, y
así si se necesita acreditar a que título se hizo una transacción entre comerciantes, basta con que se
acredite que se hizo entre comerciantes para que se presuma que fue a titulo oneroso; si por el
contrario se señala que esa transacción fue a título gratuito, se está tratando de establecer un hecho
distinto del standard o normalidad jurídica, y se deberá en consecuencia probarlo.
Este concepto de estándar se vincula estrechamente con la construcción de las presunciones,
porque precisamente las normas de lógica y experiencia son reflejo de un determinado estándar
jurídico y en consecuencia sirven para llegar a construir la respectiva presunción. También se
vincula al concepto de estándar jurídico, el concepto de peso de la prueba, porque quien afirma la
normalidad de un determinado hecho no necesita acreditarlo, y quien sostiene lo contrario esta
cargado con el peso de la prueba.
Hecho Negativo
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Se ha dicho por siglos por los lógicos, que el hecho negativo no puede ser probado lo que es
una enorme falsedad.
En primer lugar respecto de este hecho debemos distinguir entre el hecho mismo y la manera
de proponerlo, porque un hecho se puede proponer como positivo o negativo; así por ejemplo, si se
dice que el día jueves 21 de mayo estaba en Toltén, se está diciendo que ese mismo día no se
estaba en Arica, pero ésta es la forma de proponerlo.
El concepto de carga de la prueba nace vinculado al Derecho Civil y por los tratadistas clásicos es
tratado dentro de esta disciplina, lo que explica que nuestro Código Civil inspirado en esta
visión de la primera mitad del siglo XIX se refiera específicamente a este tema. Sin
embargo esta concepción civilista en torno al tema del peso de la prueba sufre una
evolución, y podríamos señalar que la concepción de la carga procesal contribuye a elaborar
este concepto.
Respecto de los procedimientos dispositivos, lógicamente con alteración del principio de carga de la
prueba nace el principio de carga de la afirmación, lo que significa también un requerimiento de
conducta en el sentido que el cargado debe afirmar los hechos que sirven a su respectiva pretensión
o contrapretensión.
Lógicamente nace primero la carga de la afirmación antes que la carga de la prueba, porque la
carga de la prueba se referirá precisamente a los hechos afirmados como sustento de la pretensión
o contrapretensión, en la medida que esos hechos no estén exentos de la necesidad de prueba; en
consecuencia no siempre la carga de la afirmación va unida a la carga de la prueba, porque es
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perfectamente posible concebir que frente a una determinada afirmación no se requiera prueba, en
la medida que los hechos afirmados se encuentren relevados de la necesidad de probanza.
Dentro del sistema dispositivo, cuando entran a jugar los criterios sobre carga de la prueba,
encontramos dos hipótesis distintas:
Que al juzgador le sea aportada por las partes, sin mirar quien sea el aportante, una cantidad de
pruebas indispensables para lograr llegar él a la verdad suficiente. En este caso él está en
condiciones de fallar y en consecuencia conforme a esta verdad suficiente aportada, emitirá su
decisión ya sea aceptando total o parcialmente la pretensión, ya sea aceptando total o
parcialmente la contrapretensión.
Que al juzgador no le sea aportada por las partes aquella porción indispensable de verdad que
lo coloque en situación de poder fallar. Como en el sistema dispositivo prima el criterio de la
pasividad, el juez no puede él ir tras la verdad, y en esta situación, teóricamente, hay dos
soluciones:
1. Lo que se ha denominado la aplicación del principio non liquit, principio que significa la
expresión del juzgador de no ver claro, líquido, transparente, y en consecuencia él mismo se
exime de la obligación de fallar. Pero en nuestro ordenamiento como regla muy general, no
opera este principio porque entra gravemente en conflicto con el principio de la inexcusabilidad;
dicho de otra manera, aún cuando el juzgador no vea lo suficientemente claro, debe
necesariamente fallar, sino dejaría incumplido este requerimiento esencial y vulneraría el
principio de la inexcusabilidad.
2. Cuando el juez se ve enfrentado a esta situación de no ver claros los hechos entra a jugar la
regla de carga de la prueba y de acuerdo con el siguiente raciocinio: el juez se pregunta quien
tenía la carga de la prueba, y sobre esta parte hace recaer las consecuencias dañosas del
incumplimiento y por lo tanto rechaza su pretensión o contrapretensión según corresponda.
Dicho de otra manera, las reglas sobre onus probandi son subsidiarias en la medida que sólo se
aplicarán si no se han reunido los antecedentes necesarios para fallar, y en este juego subsidiario se
verá quien tenía la carga de la prueba y sobre él se harán recaer las consecuencias dañosas, que
será el rechazó de la pretensión o contrapretensión.
Respecto de los procedimientos inquisitivos podemos señalar que aquí no hay carga de la
afirmación, las partes no tienen el requerimiento de conducta de afirmar una determinada pretensión
o contrapretensión, toda vez que es el órgano el que va tras la verdad material. Por otra parte, como
rige in integrum el principio de la oficialidad, las partes no tienen la necesidad de probar sino que la
necesidad de probar deriva de la indagación que realiza el tribunal de oficio. Esta necesidad de
indagar, no es propiamente peso de la prueba sino que solamente el cumplimiento y la realización
del ius inquirendi o necesidad de investigar por parte del respectivo órgano jurisdiccional.
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A. Doctrina sustentada por Jeremías Bentham ya en el siglo XIX, señalando que tenía el
requerimiento de conducta de probar para quien era menos dificultoso el hacerlo.
Este criterio naturalmente era tremendamente casuístico y el mismo tiempo tremendamente
subjetivo.
B. Sustentada por los juristas Binding y Demonje, señalaba que estaba cargado con el peso de la
prueba quien sustentaba la anormalidad, o dicho de otra manera quien estaba en la afirmación
de la normalidad jurídica estaba eximido de probar, y solamente quien sustentaba la hipótesis
contraria estaba cargado con la necesidad de hacerlo.
Esta afirmación tiene un sustento lógico importante, porque el principio de la normalidad de
alguna manera se vincula con las presunciones. Sin embargo esta concepción tiene un criterio
excesivamente casuístico y subjetivo.
C. Sustentada por Rosemberg, dice que corresponde probar a quien invoca la norma, de
suerte que lo que debe acreditar son los presupuestos fácticos de la respectiva norma ,
ya que toda norma jurídica tiene dos elementos perfectamente distinguibles: un supuesto fáctico
y un determinado mandato.
Esta concepción naturalmente que hay que relacionarla con que el sustrato fáctico de la
respectiva norma sería necesario probarlo siempre que no se trate de hechos relevados de
prueba.
Se le ha criticado a esta concepción que la pretensión o contrapretensión en su caso, no
necesariamente se sustenten en un norma y en consecuencia bien puede ocurrir que no haya
norma aplicable al respectivo conflicto y sin embargo deban aplicarse también los principios de
carga de la prueba. De esta manera la doctrina de Rosemberg es insuficiente para explicar el
principio de peso de la prueba.
D. Encontramos también la doctrina generalmente aceptada, que dice que deben probarse los
hechos que sirven de sustento a la respectiva pretensión o contrapretensión , salvo que
se trate de hechos eximidos de prueba.
Lo normal es que en todo conflicto haya un determinado sustrato fáctico, y ya sea quien
propugna por la pretensión o por la contrapretensión en su caso, deberá acreditar los hechos
que sirven de sustento al respectivo conflicto.
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Sistema Nacional
Está recogido en el Código Civil siguiendo la concepción clásica que veía el tema de la carga
de la prueba como una cuestión substancial y no procesal.
El art. 1698 C.C. consagra el principio de la carga de la prueba: Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta . Pero esta definición es susceptible de
algunas críticas:
No incumbe probar las obligaciones, lo que incumbe probar son los hechos de los se pueden
derivar ciertas y determinadas obligaciones;
No solamente se debaten obligaciones en un determinado conflicto, porque si el conflicto es
declarativo o constitutivo no hay obligaciones que se estén discutiendo, pero sin embargo será
siempre necesario aplicar principios de carga de la prueba;
Aceptando que el único ámbito de discusión fueran las obligaciones, la contrapretensión no
siempre está basada en modos de extinguir las obligaciones, sino que puede estar basada en
otros antecedentes (por ejemplo sostener que la obligación nunca existió).
Esta concepción civilista del peso de la prueba es, desde el punto de vista procesal, absolutamente
insuficiente porque se refiere sólo a las obligaciones en vez de referirse a hechos y a otra clase de
pretensiones distintas de las obligaciones, y porque se refiere sólo a medios extintivos y no a otra
forma de contrapretensión.
Doctrinariamente debe sostenerse como principio de carga de la prueba que está cargado quien
sostenga la respectiva pretensión o contrapretensión, salvo que los hechos que sirvan de sustento
estén eximidos de prueba.
En virtud de la aplicación de los principios de la carga de la prueba, está cargado con ella el
demandante o el demandado en su caso, o incluso ambas partes; la pregunta que se ha planteado
es si es posible invertir el peso de la prueba. Hay una expresión de inversión del peso de la prueba
frente a la presunción legal: cuando una parte se encuentra favorecido por una presunción
simplemente legal, se encuentra eximido del peso de la prueba, pero en el fondo se revierte la carga
ya que la parte desfavorecida puede probar en contra de la presunción.
Pero la pregunta va más allá, en el sentido si las partes pueden convencionalmente invertir el peso
de la prueba, y esto será posible solamente cuando la ley expresamente lo permita, pero no se
puede realizar convencionalmente si la ley así no lo refiere, porque de otro modo se atentaría contra
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el principio del debido proceso. Sin embargo se citan en materia mercantil uno que otro ejemplo
donde la ley permitiría eventualmente invertir el peso del aprueba, específicamente en la aceptación
de la letra de cambio cuando va precedida de la declaración de haberse recibido provisión de fondo.
Limitaciones de la prueba:
Las limitaciones a la prueba son ciertas cortapisas puestas por ley que impiden acreditar ciertos
hechos o valerse de algunos medios probatorios. Las limitaciones a la prueba pueden ser de dos
grandes clases:
En cuanto impedir probar ciertos hechos, y
En cuanto a usar ciertos y determinados medios probatorios.
En general, las limitaciones a la prueba en cuanto a impedir probar ciertos hechos son escasísimas,
y en la disciplina jurídica en general esta tendencia está en clara retracción; así por ejemplo hoy está
superada la norma que impedía indagar sobre la paternidad.
Las limitaciones a la prueba solamente pueden tener como fuente a la ley, o sea, no hay otras
limitaciones a la prueba que las que la ley haya específicamente señalado; aunque también es cierto
que puede ser que en la casuística hayan ciertas enumeraciones meramente ejemplares.
Las limitaciones a la prueba pueden ser absolutas o relativas. Son limitaciones absolutas cuando
está prohibido acreditar un hecho o usar un medio probatorio bajo todo respecto. Son limitaciones
relativas cuando está prohibido acreditar un hecho o usar un medio probatorio solamente en ciertas
circunstancias y conflictos.
Entre las razones por las que se establecen, encontramos: una razón de política legislativa, el
legislador estima en ciertos y determinados casos, en función de la discreción, de la seguridad
jurídica, que es conveniente limitar la prueba; la posible desconfianza que tenga el legislador frente
a ciertos y determinados medios de prueba, por ejemplo la prueba testimonial en materia civil; para
evitar la colisión entre las partes, sobretodo cuando el conflicto de que s trata lleva envuelto un gran
interés social; así por ejemplo en un juicio de divorcio no basta el simple reconocimiento por parte
del otro cónyuge de la causal para dar lugar a la demanda; y por último razones de carácter moral o
ético.
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La jurisprudencia extranjera, sobre todo, ha ido ampliando las limitaciones a la prueba, estimando
como tal el haber obtenido el respectivo medio de prueba por vías ilícitas.
El sistema chileno es un sistema de prueba legal morigerado, en el sentido que no llega al extremo
de una regulación exhaustiva de este fenómeno, sino que deja entregado en cierta medida a la
decisión jurisprudencial o a la decisión jurisdiccional específica la respectiva cuestión.
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1.- Cuales son los Medios de Prueba: hay legislaciones donde los medios de prueba están
taxativamente numerados, en tanto que hay otras donde existe libertad en cuanto a los medios de
prueba; así por ejemplo el C.P.C. colombiano hace una enumeración gigantescamente larga de los
medios de prueba, en tanto que otras legislaciones son mucho más específicas y señalan como
medios de prueba cualquier explicación que envuelva una forma de convicción.
En nuestro medio chileno, se sigue el sistema clásico de la enumeración taxativa de los medios
de prueba; pero lo que ha ocurrido es que por la vía de una interpretación extensiva se han ido
asimilando expresiones como nuevos medios probatorios, como por ejemplo la fotografía, la
radiografía, el disco compacto, el video, que se han ido asimilando a la prueba documental o han
tenido cabida por la prueba pericial.
2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: una cuestión es determinar cuales son los medios
de prueba y una segunda cuestión es determinar si un medio que es legal es o no admisible en una
situación en particular. Los criterios de admisibilidad son en general criterios casuísticos, en el
sentido que en ciertos y determinados conflictos o en ciertas y determinadas circunstancias es o no
admisible un medio de prueba en particular.
En general los criterios de admisibilidad son criterios legales, de suerte que es o no admisible
una prueba sólo si el legislador la ha aceptado o rechazado como tal.
3.- Normas sobre la Carga de la Prueba: aquí también existen distintos criterios: legal y
jurisprudencial. En Chile la carga de la prueba es un criterio de carga legal, en la medida que es el
legislador quien señala quien está cargado con el onus probandi.
4.- Manera de Producir la Prueba: esto mira fundamentalmente a las normas de carácter
procedimental que fijan como se logra en definitiva hacer realidad dentro del proceso los distintos
medios de prueba; por ejemplo en el caso de los testigos, cuando es la oportunidad de presentar la
lista de testigos, de que manera debe presentarse esta lista, como se los interroga, etc.
Es muy raro encontrar una legislación donde no existan normas procedimentales al respecto,
en general, y en Chile en particular, las normas sobre producción de la prueba son verdaderamente
extensas.
5.- Normas sobre Apreciación de la Prueba: aquí hay tres posiciones: la posición más estricta
es el criterio de prueba legal donde el legislador anteladamente fija el valor y en consecuencia la
fuerza de convicción de cada medio; la posición antinómica es la libre convicción, lo que significa
que es el juez en cada caso el que sigue criterios de su propio convencimiento; posición intermedia
es la apreciación de la prueba en conciencia, que significa la ponderación lógica de los medios
probatorios, tanto individualmente como en conjunto.
En Chile estos cinco aspectos son los que conforman las leyes reguladoras de la prueba, o sea,
podemos decir que las leyes reguladoras de la prueba son las normas que sistematizan y en
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definitiva presiden todo el fenómeno probatorio en su conjunto y en cada una de sus etapas o
expresiones.
Las leyes reguladoras de la prueba cuando ellas son infringidas, dan motivo a los respectivos
reclamos y recursos procesales, porque en este caso se quebranta el ordenamiento jurídico y no
cumple el juez con la obligación de resolver conforme a derecho. En general todos los recursos
procesales y todas las formas de reclamo son adecuadas cuando se produce el quebrantamiento de
las normas reguladoras de la prueba, y son particularmente adecuados los reparos por la vía
incidental, por la vía de la nulidad y por la vía de la apelación.
Petitorio de Prueba: Es la actividad que realiza la parte para rendir la respectiva prueba; y
naturalmente que el petitorio de prueba será distinto según sea el medio de prueba que se trate.
El petitorio de prueba es muy importante, porque permite una doble fiscalización: en cuanto a la
oportunidad, debe necesariamente producirse en algún determinado momento procesal y sino se
observa no será admisible por inoportuno; en cuanto a la admisibilidad del respectivo medio de
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prueba, porque en la medida que él sea inadmisible, la oportunidad para oponerse es el momento
que se está pidiendo.
Observaciones a la Prueba: Se otorga a ambas partes para que realcen la prueba rendida y
critiquen o controviertan la prueba rendida por la contraparte.
En el juicio ordinario de mayor cuantía, está específicamente regulado en cuanto a su duración.
Estas normas no deben entenderse unas en subsidio de las otras, sino que todas juegan
armónicamente entre sí; pero rige entre ellas el principio de la especialidad, de manera que según la
naturaleza del respectivo conflicto, podrán preferirse algunos medios probatorios sobre otros. Así
por ejemplo, en un conflicto de carácter mercantil, los medios probatorios son los que señala, en
primer término, el Código de Comercio y después se aplicarán los otros en función del principio de la
especialidad.
Una u otra doctrina se vinculan con los principios de verdad material y de verdad formal, y en
aquellas legislaciones donde hay un reconocimiento al principio de la verdad formal, en general hay
adhesión al principio de la prueba legal en cuanto a los medios de prueba. En cambio, en aquellas
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legislaciones en que hay mayor adhesión a la búsqueda de la verdad material, hay mayor latitud a
un sistema de libertad probatoria
También este criterio de libertad o legalidad de los medios de prueba, dice relación con los sistemas
inquisitivo y dispositivo. Naturalmente en los sistemas inquisitivos se tiende también a un criterio
más lato de libertad de prueba, en tanto que en los sistemas dispositivos se puede tender a criterios
más restringidos.
Por último, los medios de prueba admisibles dicen también relación con el principio de la seguridad
jurídica, en el sentido que, en función de este superior valor, en ciertas y determinadas situaciones,
sólo ciertos y determinados medios probatorios también son admisibles. Esto es particularmente
válido cuando estamos en el campo de lo contractual, donde las partes anteladamente han querido
fijar con claridad absoluta sus relaciones, sus recíprocos derechos y obligaciones y en consecuencia
también anteladamente, cuáles son los medios en virtud de los cuales se puede probar la respectiva
situación.
Todo este conjunto de elementos, verdad material y verdad formal, sistema inquisitivo y sistema
dispositivo, seguridad jurídica, es el que juega para que un determinado ordenamiento o sistema
prefiera el criterio de la legalidad en cuanto a los medios de prueba o de la libertad de los mismos.
Nuestro sistema nacional es el de la legalidad en cuanto a los medios de prueba en el sentido que,
es el legislador quien señala cuáles son los medios de prueba, pero la enumeración que ha hecho el
legislador, si bien es taxativa, es al mismo tiempo genérica, lo que significa que en cada una de las
categorías le ha dado cabida a expresiones de nuevas tecnologías. Así por ejemplo, si bien es cierto
que el concepto de documento inicialmente se refirió solamente al grafismo, hoy día ha evolucionado
y los documentos no son sólo los elementos que contienen algún grafismo o alguna grafía, sino que
también, las cintas magnetofónicas, el video, la fotografía, e incluso más, leyes especiales han
específicamente aceptado la existencia de tecnologías modernas respecto de la prueba y así por
ejemplo, además de la ley de drogas, que permite que incluso las grabaciones telefónicas obtenidas
secretamente sean medios de prueba, encontramos la ley sobre abusos de publicidad, que
contempla como medio de prueba, las grabaciones que se realizan en las radios y también las que
se realizan en las filmaciones de T.V.; de manera que, no obstante este criterio de legalidad hay una
cierta generalidad en cada una de las categorías y una tendencia a incorporar estos nuevas
tecnologías como medios de prueba.
99
I En cuanto a su oportunidad:
a) Preconstituídos:
Son los que se han producido antes del respectivo juicio; por ejemplo: los instrumentos que
surgen antes del juicio, sin perjuicio de hacerse valer en el juicio.
b) Judiciales:
Son los que se producen durante el juicio; por ejemplo: prueba de testigos, porque por regla
muy general la prueba de testigos se produce dentro del juicio.
Como regla general, en nuestro sistema, en materia procesal civil, el principio rector es el de
prueba de parte, o sea, la actividad probatoria está entregada a la iniciativa y al esfuerzo de las
respectivas partes y solamente a título excepcional y con un criterio restrictivo, se aceptan las
medidas llamadas para mejor resolver, que son las iniciativas del tribunal para allegar al juicio ciertos
elementos fácticos.
Es distinto medio de prueba que produce plena prueba, a medio probatorio que no admite
prueba en contrario. Por ejemplo, el instrumento público produce plena prueba respecto de
determinados aspectos, pero precisamente admite prueba en contrario. En cambio, la confesión
produce también plena prueba, pero no admite prueba en contrario. El admitir o no admitir prueba en
contrario tiene relación con el valor probatorio, pero no es lo mismo.
La regla muy general es que los medios de prueba admitan prueba en contrario y solo no
admitirán prueba en contrario cuando el legislador expresamente lo señale.
V En cuanto a su fuente:
a) Medios de pruebas reales:
Se dan cuando el elemento de convicción es un objeto determinado.
Los medios de prueba se encuentran predeterminados por el legislador. El CPC indica en el Art. 341
que los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
- Instrumentos.
- Testigos.
101
- Confesión de parte.
- Inspección personal del tribunal.
- Informe de peritos.
- Presunciones.
La Prueba Instrumental
1.- La concepción estructural o clásica: Dice que es instrumento todo objeto en el que se
exteriorizan hechos mediante signos permanentes y materiales del lenguaje. En consecuencia, no
importa a esta doctrina cuál sea el soporte, ni tampoco importa de qué naturaleza sea el signo. El
instrumento en esta concepción estructural está compuesto de dos elementos: soporte y signo del
lenguaje que no necesariamente es papel y letra.
2.- La concepción funcional: dice que es instrumento todo objeto representativo de cosas o
hechos sin que importe la materialidad del soporte ni la forma de la representación.
La concepción nacional es estructural, y podemos decir que como esta concepción nace del siglo
XIX, parte de dos supuestos: que el soporte es normalmente papel y que el signo son letras de un
alfabeto. O sea, la concepción nacional ve al instrumento como el elemento que refleja signos
permanentes unidos al lenguaje. Sin embargo, esta concepción estructural clásica, que claramente
se nota en el C.C. y C.P.C. ha tenido una evolución jurisprudencial y por esta vía se ha ido
acercando a la concepción funcional, en el sentido que es instrumento todo elemento demostrativo
de un hecho y no necesariamente unido al lenguaje.
La prueba instrumental tiene un enorme valor en nuestro sistema legal, porque normalmente es
preconstituída, y en consecuencia es más pura en el sentido que no nace de los intereses o
prefabricaciones en función de un juicio, y además deriva en una voluntad seria de obligarse, porque
lo que se dice por escrito tiene un sustento o sustrato de seriedad y en consecuencia el legislador
atribuye a este elemento una fuerte fuerza probatoria.
102
I En cuanto a su función:
a) Instrumentos que se exigen por vía de prueba:
Significa que se exige o se acepta el instrumento como forma de acreditar un determinado
hecho, y la regla general es que los instrumentos sean exigidos por esta vía y no como solemnidad.
Instrumentos Públicos
El art. 1699 se refiere a los instrumentos públicos en general; y el art. 17 a los instrumentos públicos
otorgados en el extranjero.
Art. 1699 C.C.: Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.
Se crítica esta norma en cuanto establece una relación de sinonimia entre instrumento público e
instrumento auténtico, lo que es indudablemente un error conceptual, porque instrumento público es
103
una categoría de instrumentos, en tanto que la autenticidad es un atributo que puede concurrir o no
concurrir. La falta de autenticidad del instrumento público es una de las posibles vías de
impugnación del mismo, pero no se puede confundir la categoría con el atributo: no todo
instrumento público es auténtico, ni todo instrumento auténtico es público , por lo que puede haber
un instrumento auténtico que sea privado.
Requisitos que deben copulativamente concurrir para calificar a un instrumento como Público:
1.- Autorizado por el competente funcionario: Se requiere para que el instrumento sea calificado
como público que a él concurra un funcionario público, vinculándose la fe de Estado al respectivo
instrumento. La calidad de funcionario público la da la ley, y significa que el funcionario cumple
tareas públicas sin que importe la fuente de su designación, el monto de su remuneración, el
régimen laboral al que está sometido, el estatuto funcionario aplicable.
Son ejemplos de funcionarios públicos, los Ministros de Estado, subsecretarios y toda la gama
de funcionarios de la administración pública, funcionarios municipales, funcionarios del Congreso
Nacional, el presidente de una mesa receptora de sufragios, el vocal de una mesa receptora de
sufragios, el integrante de una junta calificadora electoral, etc.
En idioma común se usa el término de empleado público, e incluso, el Código Penal cuando
habla de los delitos que pueden cometer los empleados públicos usa el término con un sentido
amplio, pero el legislador civil, con mayor, habla de funcionario público poniendo énfasis en la
función que deriva de la ley.
El funcionario público debe ser competente, y como la ley es la fuente de la competencia, la ley es la
que fija la competencia del respectivo funcionario público. La ley fija la competencia con dos
criterios:
Criterio substancial: La ley indica cual es el ámbito u órbita de posible actuación, o sea, cuales
son las actividades que dentro de su órbita puede realizar.
Criterio territorial: La ley señala cual es ámbito espacial donde puede cumplir dicha actuación.
Muchas veces los funcionarios públicos como ámbito espacial tienen todo el territorio de la
República, e incluso, funcionarios públicos chilenos como ámbito espacial tienen un país
extranjero, como ocurre con un cónsul chileno, pero, lo normal es que la ley fije un ámbito
espacial más restringido.
2.- Autorizado con las solemnidades legales: Si la ley ha fijado ciertas y determinadas
solemnidades para el instrumento, éstas deben ser cuidadosamente cumplidas, bajo sanción de
nulidad. Lo normal es que los instrumentos públicos requieran solemnidades legales, tengan
requisitos de carácter formal, pero también es posible que el instrumento público no las requiera, y
en consecuencia, en este caso, basta que sea autorizado por competente funcionario para calificarlo
como tal.
104
Art. 1699 inc. 2º C.C.: Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
público se llama escritura pública.
La escritura pública es una especie dentro del género instrumento público, que tiene la
característica de deber ser otorgada ante escribano (que hoy se entiende ante notario u otro
funcionario al cual le está permitido por ley que ante él se otorguen escrituras públicas) y de ser
incorporada a un protocolo o registro público (el cual se va formando por la sucesión de las
escrituras públicas que se otorgan ante el respectivo notario).
Cuando la ley exige que el instrumento público sea autorizado por el competente funcionario, no
exige, que dicho competente funcionario sea un ministro de fe, o sea, puede serlo o puede no serlo.
La calidad de ministro de fe debe otorgarla la ley, sin embargo, basta que intervenga un funcionario
competente en la función pública respectiva para que el instrumento sea público. Que el funcionario
sea o no, ministro de fe, no tiene importancia para determinar el valor probatorio del instrumento
público. Lo que ocurre es que si el funcionario público es además ministro de fe, adquiere
responsabilidades adicionales.
Instrumentos Privados
El criterio que ha usado nuestro legislador para llegar al concepto de éstos, es de carácter residual:
son instrumentos privados todos los que no sean instrumentos públicos. Sin embargo, este criterio
residual hoy está en regresión porque ciertas y determinadas categorías se han denominado
instrumentos oficiales, aunque en ellos no exista la intervención de un funcionario público o su
competencia no esté fijada por la ley, pero tienen un cierto sello de autenticidad que permite darles
mayor categoría que a los instrumentos privados.
Así encontramos como ejemplos:
Si un tribunal consulta a un banco respecto de ciertas y determinadas circunstancias,
técnicamente la respuesta del banco es un instrumento privado, pero la experiencia ha señalado
que los bancos en general son instituciones serias y en consecuencia son particularmente
cuidadosas en la información que dan a terceros.
105
Un ministerio consulta a otro funcionario como han ocurrido determinados hechos. Dentro de la
órbita del funcionario no está precisamente el dar esta información, pero en la medida que la da,
no es un instrumento público porque no está dentro de la órbita legal, pero si es un instrumento
de carácter oficial.
La práctica y la experiencia han ido creando una semicategoría intermedia, entre el instrumento
público y el privado, que es el instrumento oficial. Esta semicategoría no tiene reconocimiento legal.
Una práctica bastante frecuente es que los instrumentos privados se autoricen ante notario.
El Art. 425 inc. 1º C.O.T. señala: Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en
documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y
dejen constancia de la fecha en que se firman. Se aplicará también en este caso la regla del art.
409.
Este precepto permite la práctica, pero el instrumento privado aunque haya sido autorizado ante
notario mantiene su calidad de instrumento privado y solamente en este caso se contará con un
testigo abonado que da fe de que efectivamente las firmas estampadas corresponden a las personas
mencionadas en dicho instrumento.
El instrumento privado por la autorización del notario no se convierte en instrumento público, por lo
que no adquiere fuerza ni virtud especial salvo que la ley particularmente se la conceda.
Sin embargo, cuando el notario certifica la autenticidad de la firma, este atestado notarial en esta
parte, es instrumento público, porque interviene un funcionario público competente y dentro de la
órbita de sus atribuciones, por lo que el notario asumirá todas las responsabilidades inherentes en
caso de haber falseado hechos en el instrumento público emanado de él. Curiosamente se remonta
un instrumento público como agregado del instrumento privado.
El inc. 2º del mismo artículo también autoriza la práctica, sin otorgarse el carácter de público al
instrumento privado autorizado ante notario.
Art. 425 inc 2º C.O.T.: Los testimonios autorizados por el notario, como copias, fotocopias o
reproducciones fieles de documentos públicos o privados, tendrán valor en conformidad a las reglas
generales.
1. Que la parte, que quiera invocarlo y hacerlo valer, tenga el instrumento público o privado de
que se trate: En este caso simplemente lo acompaña en la oportunidad procesal correspondiente,
que por regla general es hasta el término probatorio inclusive. Dependiendo de la categoría del
106
instrumento se debe acompañar con citación o de otra forma, para permitir hacer a la parte contraria
las observaciones correspondientes.
Es del caso señalar que existen instrumentos, públicos o privados, que teniendo tanta
importancia para el respectivo litigante, justifican que se solicite su custodia, por lo que junto con
acompañarse los instrumentos, se pide que el tribunal especialmente los preserve. Si el tribunal
accede a la custodia, el instrumento respectivo queda bajo caja de seguridad y bajo la
responsabilidad del secretario.
Lo normal es que los instrumentos queden agregados al expediente, cosidos al expediente,
pero, también es posible, que queden separados, por ejemplo, cuando se acompañan libros o
cuando se forma un cuaderno especial que se denomina el cuaderno de documentos.
2. Que el instrumento público o privado esté en poder de la otra parte o de un tercero: Esta
situación se encuentra regulada en el art. 349 C.P.C., debiendo procederse a la denominada
exhibición de documentos.
Si el documento está en poder de la otra parte o de un tercero, se puede solicitar la exhibición
del instrumento, pero éste derecho solo se puede invocar si el instrumento de que se trata tiene
relación directa con la cuestión debatida y siempre que el instrumento no tenga el carácter de
confidencial o secreto. En tal evento se solicita la exhibición y el tribunal fija un día y una hora para
que se realice la exhibición, y la parte o el tercero, debe concurrir al tribunal para exhibir el
documento, dejándose testimonio escrito o copia (o fotocopia) del respectivo instrumento (en la
misma forma como se procede en la medida prejudicial de exhibición).
Si el instrumento está en poder de un tercero, éste, puede solicitar que la exhibición se realice
en su domicilio, y en tal caso el tribunal encargará a un ministro de fe, generalmente el receptor, para
que se constituya en el domicilio de quien debe exhibir el instrumento, y tome testimonio de él.
Art. 349 C.P.C.: Podrá decretarse, a solicitud de parte, exhibición de instrumentos que
existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión
debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales .
Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta de quien la solicite, sin perjuicio
de lo que se resuelva sobre pago de costas.
Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la forma
establecida por el art. 274; y si es la parte misma, incurrirá además en el apercibimiento establecido
por el art. 277.
107
Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u
oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe .
En primera instancia:
Los instrumentos pueden ser acompañados antes del inicio del término probatorio, por ejemplo,
en la demanda, en la contestación de la demanda, en la réplica o la dúplica, e incluso, en un período
posterior, pero la última oportunidad que se tiene es el término probatorio, de manera que una vez
expirado el término probatorio en primera instancia no se puede rendir prueba instrumental.
La ley se refiere sólo al término probatorio ordinario, porque si hubiese querido referirse al
término probatorio extraordinario o al especial, lo habría dicho expresamente. Sin embargo, no es un
punto pacífico.
Si se trata de la exhibición de un documento que se encuentra en poder de la parte contraria o
de un tercero, el término probatorio sólo es fatal para solicitar la exhibición, o sea, si se solicita la
exhibición dentro del término probatorio, se está cumpliendo con el requerimiento legal, aunque la
exhibición pueda ser realizada por un tercero. La razón es obvia, porque el litigante malicioso podría
deliberadamente retardar la exhibición dejando en indefensión a la parte contraria .
En segunda instancia:
Se ha entendido que es antes del inicio de la vista de la causa, puede ser el mismo día, pero
antes del inicio de dicho evento. La vista de la causa es un trámite complejo, que es seguido por la
relación y el alegato.
Durante la vista misma, en el alegato, no se pueden acompañar instrumentos, salvo que se
acompañen para el sólo hecho de que los mire el tribunal pero sin que tengan propiamente fuerza
probatoria.
El inc. 2º del art. 348 C.P.C., tiene una regla importante respecto de los instrumentos
acompañados en segunda instancia, al decir que la agregación de los instrumentos acompañados
en segunda instancia no suspende la vista de la causa, aún cuando estos instrumentos se
acompañan con citación. La circunstancia de ser acompañados con citación sólo tiene la virtud de
retardar la decisión hasta que venza el término de la citación.
108
Art. 348 inc 2º: La agregación de los que se presenten en segunda instancia, no suspenderá
en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el
término de la citación, cuando haya lugar a ella.
1. Cuando el que acompaña el documento lo hace sin traducción: En este caso se aplica el inc.
1º del art. 347 C.P.C., por lo que el tribunal designará un perito para que realice la traducción, a
costa de quien acompañó el instrumento y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre
costas.
Casuística C.P.C.
Debe examinarse cuidadosamente el inc. 1º del art. 342, porque dice dos cosas muy importantes:
“Serán considerados como instrumentos públicos : parte advirtiendo que la enumeración
contiene algunas categorías que no son propiamente instrumentos públicos;
“Serán considerados en juicio: sólo serán considerados en función de medio probatorio en el
respectivo juicio, pero no para todos los efectos legales.
Se hace, por tanto, una asimilación y una advertencia.
Art. 342 inc.1º C.P.C.: Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su
otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter.
“2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de
toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer;
Esto significa que también es instrumento público la copia del mismo, siempre que en dicha
copia, o en la dación de dicha copia, se observen las prescripciones legales correspondientes.
3. Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la
parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas;
Se consideran como instrumentos públicos las copias simples o no autorizadas, siempre que se
acompañen bajo apercibimiento de tenerse como auténticas si no fuesen objetadas dentro de
tercero día. No basta que la copia simple se acompañe con citación, sino que se debe decir
expresamente que se acompaña la copia simple bajo apercibimiento de tenerse por auténtica si no
fuese objetada dentro de tres días, y si efectivamente se dicta esta resolución y se notifica por el
estado diario, una vez transcurrido el tiempo, la copia simple adquiere en el juicio respectivo la
calidad de instrumento público. Si la copia simple es objetada, no adquiere la calidad de instrumento
público, sino una vez realizada una operación denominada cotejo.
4. Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas
conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria;
Si se acompaña una copia simple bajo apercibimiento de tenerse por auténtica si no es
objetada dentro de tercero día, y sobreviene la objeción, todavía es posible que esa copia simple se
convierta en instrumento público a través del cotejo, que es la comparación entre la copia simple
objetada con el original, o la comparación entre la copia simple objetada con otra copia del original
autorizada.
El cotejo no es una operación de carácter pericial, sino de carácter mecánica, que significa
hacer la comparación o paralelo.
El cotejo se realiza por el funcionario designado por el tribunal, el cual comparará palabra por
palabra. El art. 344 C.P.C. señala los sujetos que deben realizar el cotejo:
Art. 344 C.P.C.: El cotejo de instrumentos se hará por el funcionario que haya autorizado la
copia presentada en el juicio, por el secretario del tribunal o por otro ministro de fe que dicho tribunal
designe.
El cotejo de instrumentos nada tiene que ver con el cotejo de letras que sí es de carácter
pericial, por el cual se determina si una escritura o firma corresponde o no a la persona a quien se le
atribuye.
5. Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por
susecretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las
condiciones indicadas en el número anterior;
Se trata de testimonios respecto de instrumentos públicos, obtenidos por orden del tribunal ya
sea por su secretario o por otro funcionario competente. Se obtiene de los originales o de copias
autorizadas.
110
Respecto de las copias que se acompañan en general, cuando son incompletas, la parte
contraria tiene siempre el derecho de pedir que se completen con las partes que se hubiesen
omitido. Esto se aplica no sólo a la copia que se acompañó en parte, sino también a los testimonios
parciales (art. 303)
Casuística C.O.T.
Existe una gran diferencia con lo anterior, porque los instrumentos que se consideran como públicos
según el inc. 1º del art. 342 C.P.C., sólo lo son en función de ese específico juicio; aquí, en cambio,
el C.O.T. asimila como instrumentos públicos para todos los efectos legales. Por ende, los efectos
del reconocimiento de instrumento público del art. 342 C.P.C. son de carácter restringido; en cambio,
los efectos del reconocimiento del art. 420 C.O.T. son amplios.
El C.O.T. da la categoría de instrumentos públicos a ciertos y determinados instrumentos que, en su
esencia, pueden serlo o no serlo. Pero establece como requisito sine quanon, para otorgar tal
categoría, el hecho que se protocolicen.
La protocolización dice relación con el protocolo notarial, o sea, con el protocolo que lleva el notario
u otros funcionarios públicos que cumplen las funciones de notario excepcionalmente, como son, en
el primer caso, el oficial del registro civil, y en el segundo, un cónsul de Chile.
El protocolo es el libro esencial del notario y se forma por la agregación sucesiva, en estricto orden
cronológico, de las escrituras públicas que se vayan otorgando ante él.
La diferencia que existe entre la escritura pública y el instrumento protocolizado, es que la primera
es el cuerpo del protocolo, en cambio el instrumento protocolizado se agrega al final del respectivo
mes, también en orden correlativo, a requerimiento de parte. De este requerimiento de parte, el
notario, debe dejar testimonio en el protocolo, o sea, que el interviniente comparece ante él, que
firmó ante él y que le entregó el instrumento para ser protocolizado.
requerido la protocolización del plano, en cuyo evento, el plano se agrega materialmente al final
del protocolo.
Una carta que se estima de gran importancia se puede protocolizar, requiriéndose que el
funcionario exija comparecencia en el protocolo, dejando testimonio.
Respecto del art. 420, el requisito para que se consideren como instrumentos públicos para todos
sus efectos es que ellos sean protocolizados.
2.- Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su
protocolizacion se haya efectuado a mas tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento;
También los testamentos solemnes pueden ser otorgados en hojas sueltas, esto en
contraposición de otorgado en el protocolo. En este caso no es necesario que intervenga notario,
pero si que hayan 5 testigos. Estos instrumentos que técnicamente son instrumento privado sin
embargo la ley les da carácter de público cuando se procede a su protocolizacion en el breve plazo
que señala la disposición.
3.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
notario previo decreto del juez competente;
112
Los testamentos menos solemnes son el testamento militar, marítimo y verbal, se otorgan bajo
determinadas circunstancias que hacen presumir la urgencia respecto del acto de que se trata. La
tramitación de estos testamentos menos solemnes también llevan al carácter de instrumentos
públicos en virtud de su protocolizacion, aunque técnicamente no lo sean.
a) Debe establecerse que ese instrumento es público de acuerdo a las normas del país donde fue
otorgado, o sea hay que remitirse a las normas del país donde fue otorgado y conforme a ese criterio
se calificará como instrumento público o como instrumento de otra naturaleza;
113
b) Es necesario establecer que efectivamente intervinieron en él, las personas que dicen
otorgarlo y específicamente que intervinieron en él, el funcionario público autorizante; para
establecer esto último, o sea la efectiva intervención del funcionario público autorizante, se necesita
la legalización, y esto es una cadena de actuaciones compuesta de distintos eslabones que se va
realizando sucesivamente en el país de su otorgamiento y después también en Chile.
1º Que en el país de otorgamiento exista agente diplomático o consular: por ejemplo, una escritura
pública otorgado en Buenos Aires: en primer lugar en Argentina se debe completar una determinada
cadena según normas Argentinas y entonces con la firma del notario público Argentino se hará
acreditar como auténtica con la firma de Ministerio de Justicia Argentino, y esta firma se ha
acreditado como auténtica con la firma del Ministerio de Relaciones Exteriores de Argentina, y esta a
su vez se hace acreditar como auténtica por el agente diplomático o consular chileno; se trae el
documento o se envía, y en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile se acredita como
auténtica la firma del agente diplomático o consular, con esto se completa la cadena.
2º Que en el país de otorgamiento no exista agente diplomático o consular chileno, pero si de una
nación amiga que se haya encargado de los intereses de Chile: Chile no tiene agente diplomático ni
consular pero tiene un país amigo que se ha hecho cargo de los intereses de Chile, se realiza la
misma tarea ante el agente diplomático o consular de país amigo y posteriormente esa firma se
legaliza por el ministerio del país amigo o por el agente diplomático o consular acreditado en Chile
por el país, y después naturalmente el ministerio de Relaciones Exteriores chileno.
3º Que la legalización se realice con la intervención del agente diplomático o consular extranjero
acreditado en Chile del país donde seguramente se otorgó el instrumento: no se recurre al agente
diplomático o consular chileno, sino que se va sólo hasta el Ministerio de Relaciones Exteriores del
país donde se otorgó el documento, y se trae el instrumento y se hace que se autentifique esa firma
del Ministerio de Relaciones Exteriores del país donde se otorgó el instrumento por el agente
diplomático o consular de ese país acreditado en Chile, y posteriormente en el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Chile. Todo esto se protocoliza en cumplimiento a lo establecido en el 420
C.O.T.
Primero es un juicio substancial que tiende a acreditar que el instrumento es público conforme a las
leyes del país que se otorgó, y después toda una tramitación de carácter procedimental para ir
acreditando la cadena de autenticidad de las firmas intervinientes.
114
La situación al revés no está regulada en el C.P.C., pero para que los instrumentos públicos
otorgados en Chile tengan valor fuera, se sigue exactamente el mismo sistema al revés, es decir que
llegue al ministro de Relaciones Exteriores del país en que se quiere hacer valer.
Al tratar nuestro legislador el recurso de casación en la forma señalada en el artículo 795 N° 5 y 800
N°4, dispuso que la citación respecto de los instrumentos públicos que se acompañan es trámite
esencial en primera instancia y en segunda instancia, de suerte que la misión de ese tramite
esencial reclamado oportunamente puede acarrear la nulidad procesal correspondiente con las
graves consecuencias que ello significa .
Respecto de la forma de acompañar los instrumentos públicos, es útil tener presente lo que se
señala en el art. 255 C.P.C; este artículo permite acompañar a la demanda los instrumentos
respectivos, y en tal evento el término para impugnarlo se amplia y se convierte este en el término
de emplazamiento, o sea frente a los documentos acompañados a la demanda se pueden ellos
eficazmente impugnar durante todo el término de emplazamiento.
Nulidad
La nulidad respecto del instrumento público puede ser de carácter:
públicas ha señalado causales especificas de nulidad, como que tenga estipulaciones a favor del
notario.
b) Genérico: Ya sea por incumplimiento de solemnidades, cuando efectivamente la ley las ha
señalado o por incompetencia del funcionario otorgante, tanto territorial o substancial.
a) Vía principal: Cuando se demanda de nulidad del instrumento público o cuando se reconviene
de nulidad del instrumento público, por ejemplo se demanda la nulidad de un testamento abierto
porque no intervino el notario.
b) Vía incidental: Se afirma nulidad del instrumento dentro del término de citación con que ha
sido acompañado el respectivo instrumento, o del término más amplio; en ambos casos se intenta
decir de nulidad del instrumento publico por vía incidental.
Ambas formas son igualmente eficaces; en un caso sobrevendrá una sentencia definitiva que acoja
o rechace la pretensión de nulidad, en otra sobrevendrá una interlocutoria que acoge o rechaza la
pretensión de nulidad, pero ambas firmes y ejecutoriadas producen el efecto de cosa juzgada.
Respecto de la nulidad del instrumento público, sea genérica o específica, la ley no establece
limitaciones en cuanto a los medios de prueba, o sea cualquiera y todos los medios de prueba son
idóneos para acreditar la nulidad.
Falsedad
Se produce si el instrumento no ha sido realmente autorizado u otorgado en la forma que en él se
expresa, o sea hay fraude. En este caso, se plantea que no ha sido ni autorizado ni otorgado en la
forma en que en él se expresa. Respecto de esta impugnación hay que distinguir dos situaciones:
a) El instrumento público en general puede ser impugnado por falsedad y esta puede probarse
por cualquier medio de prueba (art. 355).
b) Cuando el instrumento público es una escritura pública, la prueba testimonial está sometida a
particulares restricciones. El artículo 429 es muy importante, porque se trata de limitaciones
respecto de la prueba testimonial para acreditar la falsedad en escritura pública; en primer lugar se
está hablando de la falsedad de la escritura y no la sinceridad de las declaraciones contenidas en
ella, se está tratando de controvertir que efectivamente el funcionario no concurrió a su otorgamiento
o las partes no concurrieron a su otorgamiento, o que los testigos que se dicen presenciales
tampoco concurrieron a su otorgamiento.
116
En este caso la prueba testimonial no puede ser inferior a 5 testigos, lo habitual es que dos
testigos constituyan plena prueba, además estos testigos deben ser especialmente calificados
(art.384), y deben acreditar que las partes que se dicen concurrente a la escritura o el notario o el
testigo fallecieron con anterioridad a la fecha o bien se encontraban ausentes del lugar el día de su
otorgamiento y los setenta días posteriores. En las escrituras públicas hay fechas de otorgamiento,
de suscripción y de autorización. El otorgamiento es la materialidad de extender la escritura en el
protocolo, y cuando cualesquiera de los otorgantes la suscribe adquiere inmediatamente fecha; los
demás otorgantes pueden firmarla hasta sesenta días después de esa fecha y el notario puede
autorizarla indefinidamente después, no tiene plazo.
La apreciación de esta prueba se hará de acuerdo a las reglas de la sana critica, no hay
valoración legal, de manera que aunque concurran estos 5 testigos estrellas y digan lo que el código
exige que digan, el juez no está obligado.
Falta de Integridad
La falta de integridad se refiere a las copias que tengan el carácter de instrumento públicos (art.
343). Si la copia de que se trata solamente contiene una parte del instrumento original, se puede
impugnar dicha copia por falta de integridad y en consecuencia exigir que la copia se complete
agregando lo que no fue transcrito en ella y quien solicite que se complete debe pagar las costas
correspondientes sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.
La fe pública del instrumento dice relación con las declaraciones que formula el funcionario
autorizante, pero la fe pública no cubre la verdad de las declaraciones que formulan las partes, en
consecuencia respecto del instrumento público está comprometida la fe pública en cuanto al hecho
de haberse otorgado, en cuanto a la fecha del instrumento, en cuanto efectivamente concurrieron a
él las personas que se dicen concurrentes y en cuanto a que esas personas que se dicen
concurrentes formularon las declaraciones que en el se contiene; pero la fe pública no está
comprometida respecto si esas declaraciones son o no sinceras.
Las declaraciones que formulan las partes en el instrumento público pueden ser verdaderas, pero
también pueden no serlo.
Cuando se impugna por esta causa, lo que se está afirmando es que las declaraciones que
formularon las partes en él no son verdaderas. Así por ejemplo, si hay una escritura pública de
compra venta, donde se dice que el precio es la cantidad de tanto que se paga al contado, la
declaración de las partes no queda cubierta por la fe pública y en consecuencia si se impugna esa
escritura por falta de sinceridad se dirá, por ejemplo que el precio no se pagó al contado.
117
Hay que tener presente que para producir prueba en contra de las declaraciones contenidas en
instrumento público, las partes, en principio, se pueden valer de cualquier medio probatorio. Sin
embargo en materias obligacionales hay serias limitaciones respecto de la prueba testimonial, en el
ámbito de lo civil; pero estas restricciones no existen en el ámbito mercantil.
Escritura Pública
La escritura pública es una especie, dentro del género instrumento público; se refieren a ella el art.
1699 inc. 2° C.C., y el art. 403 C.O.T.
Art. 1699 inc. 2º C.C.: Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se
llama escritura pública.
Art. 403 C.O.T.: Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público.
El art. 400 C.O.T. señala que es notario competente el designado para la comuna o agrupación de
comunas que corresponda al territorio jurisdiccional de un Juez de Letras. Pero, se ha permitido que
cuando el territorio jurisdiccional de un Juez de Letras comprenda varias comunas, se pueda
designar como asiento de notario cualesquiera de ellas.
En cada territorio jurisdiccional de un Juez de Letras debe haber, por lo menos, un notario.
Excepcionalmente, cuando se trata de territorios jurisdiccionales de muy pocos habitantes, se
permite coincidir el cargo de notario con el de secretario del respectivo Juzgado.
Cuando hay más de un notario en un territorio jurisdiccional, se individualizan las notarías con un
número, sin perjuicio de individualizarla también con el nombre del titular que la suscribe.
Para ciertas y determinadas actuaciones son y se consideran notarios públicos los funcionarios
consulares, autorizados de acuerdo con su categoría, según el capítulo 32 del Reglamento Consular,
en el apéndice del Código de Derecho Internacional Privado; y los oficiales de Registro Civil según el
art. 86 de la Ley de Registro Civil, que obliga a éstos a llevar un protocolo y extender en él las
escrituras que se otorguen ante ellos, pero tan sólo ciertas escrituras públicas, como son los
mandatos judiciales.
El reverso de las fojas que queden en blanco deben ser inutilizadas por el notario con su firma y
sello (art. 404 C.O.T.).
Antiguamente las escrituras públicas, en cuanto a su matriz, sólo podían ser manuscritas. Hoy día
pueden ser mecanografiadas o reproducidas por sistemas computacionales en hojas sueltas.
La escritura pública se encabeza en cuanto al lugar y fecha de su otorgamiento; no necesita
consignarse hora, salvo excepcionalmente cuando se trata de testamentos. Después viene la
individualización del notario autorizante, y la de las partes comparecientes, con su nombre, domicilio
y cédula de identidad. Si se trata de extranjeros, basta indicar su pasaporte.
El repertorio es un libro índice, donde se van anotando por estricto orden las escrituras que se
otorgan en un determinado día, y se hace día a día el repertorio, para evitar la alteración de las
escrituras públicas. También en el repertorio se incluyen las protocolizaciones. Se señala un
reglamento que determina forma y características que deben tener la matriz de la escritura pública y
sus copias (art. 405 C.O.T.).
Las escrituras públicas deben ser selladas y rubricadas en todas sus fojas por el notario. La rúbrica
es una forma abreviada de la firma (art. 406).
Se puede exigir al notario que lea la escritura pública, pero si todos los otorgantes están de acuerdo,
se puede omitir esta lectura. Esto no rige en relación con los testamentos abiertos, que es condición
sine quanon, esto es, solemnidad, que sea leído al momento de su otorgamiento (art. 407 C.O.T.).
La firma a ruego quiere decir que un tercero, a petición de quién debe suscribir, firma por él la
respectiva escritura o instrumento. La firma a ruego no es exclusiva de las escrituras públicas, pues
también es válida respecto de cualquier otro documento que ha sido firmado así (art. 408 C.O.T.).
Puede exigirse, por cualquiera de los otorgantes o por el notario, que los firmantes dejen su
impresión digitopulgar (art. 409 C.O.T.).
Hoy no es necesario copiar ciertos instrumentos en la escritura pública, sino que basta que el notario
deje testimonio que se han exhibido los documentos de que se trata, y se protocolizan, esto es, se
agregan al final del respectivo protocolo, haciendo mención de esta protocolización en la respectiva
escritura pública (art. 410 C.O.T.).
Cualquier corrección que se haga a una escritura se traduce en adiciones, apostillas, entre-
reglonaduras, raspaduras o enmendaduras; las que deben ser precisamente salvadas antes de las
firmas de las partes y del notario, y si no están salvadas se tienen por no escritas. En la práctica se
salvan señalando al final de la escritura, por ej. entre líneas la palabra ... vale (art. 411 C.O.T.)
otorgantes. Además, desde el momento en que tiene fecha, debe ser anotada en el respectivo
repertorio por estricto orden cronológico de su otorgamiento.
Los que aparecen como otorgantes de una escritura pública tienen un plazo de 60 días para
suscribirla, y el notario no tiene plazo para autorizarla, porque muchas veces, por exigencias de
carácter tributario, difiere la autorización notarial. De esta manera, se considerará perfectamente
otorgada una escritura pública cuando esté suscrita por los otorgantes y por el notario interviniente.
En este proceso de formación de la escritura pública, carecerá de valor el retiro unilateral de la firma
estampada en el instrumento, con tal que ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes (art. 406 inc.
2º).
El art. 413 C.O.T. se refiere a ciertas y determinadas escrituras que contienen actos o contratos de
particular trascendencia, y exige que estas escrituras se otorguen en virtud de minutas preparadas
por abogados, dejando el notario testimonio del abogado que preparó la minuta, para que asuma la
responsabilidad correspondiente. La omisión de esta exigencia no afecta la validez de la escritura;
la razón es que, dentro de la profesión de abogado, se pretende evitar la competencia desleal entre
abogados y notarios.
Si efectivamente en la comuna o agrupación de comunas no hubiere abogados en un número
superior a tres, no rige esta obligación.
El notario solamente puede autorizar las escrituras cuando estén firmadas por todos los otorgantes
y, además, cuando estén completas, esto es, cuando estén cumplidas a su respecto las exigencias
que en cada caso señala la ley, porque, por ejemplo, hay normas de carácter tributario que deben
ser cumplidas antes de la autorización de la escritura.
El art. 414 C.O.T. señala que en relación con los testamentos, rigen las normas del C.C., que son
mucho más exigentes que las normas del C.O.T. para las escrituras públicas. Debe dejarse
121
testimonio de la hora de su otorgamiento, la identidad del testador debe ser acreditada en la forma
que señala el art. 405, salvo situaciones excepcionales.
Respecto del instrumento protocolizado, debemos señalar que éste no puede ser sacado del
protocolo, sino tan sólo en virtud de un decreto judicial.
Frente a este hecho, lo que tiene valor son las copias de las escritura pública, que pueden ser copias
simples o copias autorizadas. Las copias simples son las que no tienen sello de autenticidad y, en
consecuencia, nadie responde que las copias simples efectivamente guarden estricta
correspondencia con la matriz. En tanto, en las copias autorizadas existe un funcionario que
responde de la correspondencia entre la copia y la matriz.
Tratándose de copias autorizadas de escritura pública, pueden autorizar las copias el notario mismo
otorgante, o quien lo subrogue o reemplace, o en su caso el archivero judicial o el archivero
nacional.
Los protocolos, una vez terminados, afinados y empastados, una vez al año, se mandan al archivo
judicial, y después de 50 a 60 años, se mandan del archivo judicial al archivo nacional.
Antiguamente había primeras y segundas copias de las escrituras públicas, y se distinguían porque
las primeras copias se otorgaban solamente al acreedor, y las segundas copias se otorgaban a las
partes que así lo habían solicitado después de las primeras copias, o a cualquier persona. Tenía
importancia la distinción, pues sólo las primeras copias tenían mérito ejecutivo, y no así las
segundas; y para que éstas adquirieran mérito ejecutivo, se seguía un proceso llamado de dación de
122
copias. Hoy esta distinción ha desaparecido y así, todas las copias otorgadas por los notarios tienen
igual mérito y categorización.
En esta copia se deberá expresar que es fiel testimonio de su original y llevará la fecha, la firma y
sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias cuantas se soliciten.
En tanto no se paguen los impuestos correspondientes, no se pueden otorgar las copias autorizadas
que correspondan.
Además, es necesario tener presente lo señalado en el art. 425 C.O.T., en cuanto a la posibilidad de
que el notario autorice documentos privados o firmas en documentos privados, lo que no los
convierte en instrumento público.
De la Falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testimonios notariales (Arts. 426 a 428)
Estos artículos señalan cuáles son causales específicas de nulidad de la escritura, o dicho de otra
manera, qué omisiones traen como consecuencia que la pretendida escritura pública o copia
autorizada en su caso, no pueda ser considerada como tal:
Si no ha sido autorizada ante notario o el notario no es competente;
Si no está incorporada en el protocolo, o si está incorporada en otro protocolo que no sea el de
ese notario;
Si no constan las firmas de los comparecientes, o no consta en virtud de la firma a ruego;
Si no es otorgada en idioma castellano;
Si no se ha usado tinta fija o pasta endeleble;
Si no se firma por los otorgantes dentro de los sesenta días siguientes de su fecha de anotación
en el repertorio.
La regla general es que debe darse copia íntegra de la escritura pública o del documento
protocolizado, salvo ley en contrario, o que por decreto judicial se ordene certificar sobre parte de
ellos (art. 427).
Las enmendaduras o entre-reglonaduras no tendrán valor si no han sido debidamente salvadas (art.
428).
Protocolo
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El protocolo es el libro que se va formando por la agregación sucesiva de las escrituras públicas
que se hayan otorgado en el respectivo período. El protocolo no puede tener más allá de 500 fojas,
y no puede tener más allá de dos meses, aunque tenga menos de 500 fojas, salvo autorización
expresa en contrario.
Las escrituras van, cada una de ellas, individualizadas, en el margen, con el título del acto o
contrato de que se trata, y de los otorgantes, y un número correlativo y, además, el protocolo va
foliado desde la pág. 1 hasta la pág. final con letras y números en cada una de las fojas, con el sello
y rúbrica del notario.
Al final del protocolo, se van agregando los instrumentos objeto de protocolización.
El Repertorio
Tiene por objeto evitar las interpolaciones de escrituras públicas en el protocolo y también la
antedatación de éstas
Este repertorio se lleva, se abre y se cierra día a día, en estricto orden cronológico, y en estricto
orden de presentación de los respectivos instrumentos, indicándose el acto o contrato de que se
trata, las partes intervinientes y, eventualmente cuál es el abogado que ha redactado el respectivo
documento.
Este repertorio puede ser consultado por cualquier persona, es un libro público, para fiscalizar
la pureza de los actos o contratos que se otorgan efectivamente ante el notario.
Según el art. 439, se creó un índice general de testamentos, porque era antes frecuente no
saber si una persona había muerto testada o intestada. Este índice centralizado de testamentos,
sean cerrados o abiertos, lo lleva el archivero judicial de Santiago.
El Libro de Instrucciones
Lo llevan los notarios, en virtud de una práctica que hoy se ha generalizado. Consiste en que
los notarios pueden ser mandatarios de las partes otorgantes, y éstas les encargan cumplir ciertos y
determinados cometidos cuando se hayan a su vez cumplido ciertas y determinadas condiciones;
por ejemplo, se le señala al notario que entregue el cheque para pagar el precio de una compra
venta de bienes raíces, una vez que el vendedor exhiba el certificado que acredita la inscripción
conservatoria.
Los notarios han entendido que este libro se aplica a otros casos distintos de escrituras
públicas.
Los libros de los notarios, salvo el índice de testamentos cerrados, son libros públicos. Sin
embargo, los notarios han discutido si el libro de instrucciones es público o no.
Instrumentos Privados
Es un concepto residual, así será instrumento privado todo lo que no sea instrumento público.
Este concepto residual hay que mirarlo hoy día con particular detención, porque se ha ido creando
por la vía de la costumbre y de alguna manera por la jurisprudencia lo que se denomina el
documento oficial, que no es propiamente un instrumento público en la medida que no interviene
un funcionario público que se le haya otorgado competencia por ley para otorgarlo, pero sí interviene
autoridades o dignidades o eventualmente también particulares revestidos de un alto grado de
125
credibilidad. Esta categoría no ha sido recogida por nuestra legislación que todavía mantiene esta
dicotomía entre instrumento público e instrumento privado.
En cuanto a este tipo de instrumento, está señalado en el C.P.C. cuáles son las situaciones en
virtud de las cuales el instrumento privado se tiene por reconocido, y solamente a partir del momento
en que el instrumento privado se tiene por reconocido de éste emanan las consecuencias
probatorias correspondientes.
Art. 346: Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos . Es interesante detenerse en
este inciso, ya que éste indica que no siempre hay un reconocimiento explícito, sino que puede
haber un reconocimiento tácito y un reconocimiento judicial.
1. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el
instrumento o la parte contra quien se hace valer ;
El legislador se pone en dos hipótesis perfectamente distintas: Que el reconocimiento expreso
emane, ya sea de la parte a quien se atribuye el instrumento privado, ya sea de un tercero a quien
se atribuye el instrumento privado. Claro está, que si la parte reconoce el instrumento privado que
se le atribuye, dicho valor probatorio será máximo; en cambio si es un tercero el que reconoce como
auténtico el documento que se le atribuye, este valor probatorio será menor.
2. Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juicio diverso ;
Estamos nuevamente frente a un reconocimiento expreso y nuevamente estamos en la hipótesis
de que el reconocimiento puede emanar de un tercero o de la parte misma, pero este
126
reconocimiento para que se tenga como tal es necesario que conste o en instrumento público o en
otro juicio. Si el tercero o la parte reconoce instrumento privado expresándolo así en instrumento
público, se tendrá por reconocido y si lo ha dicho en otro juicio también.
Se trata aquí del reconocimiento tácito; este reconocimiento tácito sólo puede operar cuando se
le atribuye a la parte contraria, no a un tercero. Puesto el documento en conocimiento de la parte
contraria el tribunal le debe otorgar un plazo de seis días para que formule sus observaciones, ya
sea por falsedad del instrumento, ya sea por falta de integridad. En este plazo puede ocurrir:
Que no sobrevenga impugnación: en este caso, transcurrido que sea este plazo fatal, se tiene por
reconocido el instrumento. Por razones de carácter práctico, es útil pedirle al tribunal que haga
esta declaración, aún cuando se podría entender que por el solo hecho de transcurrir el plazo de
impugnación, el reconocimiento se produce de mero derecho.
Que sobrevenga impugnación del instrumento, por alguna de las 2 causales: surge aquí un
incidente sobre la autenticidad del instrumento, y en este incidente puede que se establezca o
no dicha autenticidad. Si se establece la autenticidad, la interlocutoria que falla este incidente
así lo declarará.
Muchas veces los instrumentos privados tienen mucha importancia, y para evitar su posible
extravío se solicita la custodia del instrumento privado, y se acompaña de una fotocopia para que
quede ésta integrada al expediente, para que se guarde en custodia del secretario en caja de
seguridad.
Es importante no confundirlo con el cotejo de instrumentos, que es una labor de carácter material
que significa comparar el texto tenido a la vista, un instrumento con su respectiva matriz. El cotejo
de letras es una operación de carácter pericial y consiste en determinar que una escritura o firma en
127
El cotejo de letras tiene gran importancia respecto de los instrumentos privados, pero también
puede producirse en relación con instrumentos públicos que no tengan matriz o con la matriz de
instrumentos públicos. Si el instrumento público tiene matriz, no cabe ahí el cotejo de letras, sino el
cotejo de instrumentos; en cambio si no tiene matriz puede efectivamente discutirse si la firma
estampada corresponde o no a la persona y también la matriz del instrumento público puede haber
sido sujeto a falsedades y en este caso también el cotejo podrá referirse a la matriz (art. 350).
El instrumento indubitado lo propone la parte que está pidiendo la diligencia del cotejo (art.351).
Pueden ser 2 o mas los documentos indubitados. Los documentos indubitados son:
Los que las partes aceptan como tales de común acuerdo;
Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y
Los instrumentos cuya letra o firma haya sido reconocida en conformidad a los números 1 y 2 del
articulo 346.
Esta disposición debe complementarse con el articulo 419 del C.O.T. que señala que, sin
perjuicio de la razones en virtud de las cuales un instrumento privado adquiere fecha cierta de
acuerdo al art. 1703 C.C, también adquiere fecha cierta a partir de su protocolización; y esta es una
de las varias razones por las cuales la protocolización de un instrumento puede ser valiosa.
Se refiere este artículo a las escrituras privadas que guarden relación con los libros de los
comerciantes y que adquieren fecha cierta si efectivamente guardan relación, o sea son congruentes
con dichos libros.
Dentro de las escrituras privadas que emanan de los comerciantes, hay algunas que tienen gran
trascendencia como son las facturas, las boletas, las guías de entrega; estos documentos por
modestos que sean si efectivamente guardan relación con los libros del comerciante tienen fecha
cierta en relación con terceros, lo que tiene trascendencia por ejemplo, en las cuestiones sobre
tercería de dominio, cuando se pretende hacer efectivo un crédito sobre bienes que no son del
deudor, en tal evento la persona puede exhibir factura o boletas en contra, que tienen fecha cierta si
coinciden con los libros del respectivo comerciante.
En función de la fecha cierta, tengamos presente hoy día, que se produce tanto en los casos del
art. 1703 C.C., como en el caso de la protocolización y por último, también en el caso de las
escrituras privadas comerciales que guardan relación con los libros del comerciante.
Valor probatorio de los instrumentos públicos (arts. 1700 inc. 1º C.C. y 1706 C.C.)
Art. 1700 C.C.: El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.
En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y
de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o
singular.”
Art. 1706 C.C.: El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.
Sobre el particular hay que ver en el instrumento público los cuatro siguientes aspectos:
En cuanto a su fecha,
En cuanto al hecho de haberse otorgado,
En cuanto al hecho que las partes intervinientes formularon las declaraciones en él consignadas,
En cuanto a la veracidad o fe de dichas declaraciones.
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Respecto de los tres primeros aspectos, esto es, fecha, el haberse otorgado y que las partes
formularon las declaraciones en el instrumento, hacen plena fe erga homnes, o sea, hacen plena fe
no sólo respecto de los otorgantes sino también respecto de terceros. Esto deriva de su calidad de
público, porque el carácter de instrumento público envuelve o compromete la fe del Estado, en
consecuencia, está cubierto por una garantía de autenticidad.
El hecho que haga plena prueba erga homnes en estos tres aspectos, no significa que no pueda
producirse prueba en contrario; o sea, esta plena prueba podrá ser eventualmente destruida si se
acredita la falsedad, la suplantación o cualquiera otra cuestión establecida.
Pero, si no hay prueba en contrario, la sola existencia de un instrumento es acreditación
suficiente en cuanto a su fecha, en cuanto a la forma que fue otorgado, en cuanto a que las partes
intervinientes formularon las declaraciones en él consignadas.
Respecto de las declaraciones mismas, respecto de las declaraciones contenidas en él, hay que
distinguir: efectos entre las partes y efectos respecto de terceros.
Respecto de terceros, las declaraciones no producen prueba en cuanto a su veracidad. Esta
consecuencia deriva de la relatividad de los efectos de los actos y contratos, en el sentido que
los actos y contratos son vinculantes sólo para las partes y sus sucesores, pero no son
vinculantes respecto de terceros.
consecuencia, esas declaraciones meramente enunciativas pueden producir plena fe, pero puede
ser destruida dicha plena fe por prueba en contrario.
El mérito probatorio de estos registros, asientos o papeles domésticos es indivisible para quien
los invoca, o sea, si se pretende invocar papeles domésticos, se tiene que aceptarlos en su
integridad, tanto en lo que favorecen como en lo que no favorecen.
Art. 35 C. Co.: Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31,
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.
El Código de Comercio después entra a distinguir si son coincidentes los libros o si no lo son y,
en consecuencia, empieza a fijar las regulaciones particulares en cuanto a su valor probatorio.
En esta materia es importante tener presente que efectivamente existe toda una regulación de
valor probatorio respecto de los libros mercantiles.
La nota escrita o firmada por el acreedor
Art. 1705 C.C.: La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso
de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor.
Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen
o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar
también lo que en ella le fuere desfavorable.
El legislador se pone en la hipótesis que el deudor tiene en su poder un instrumento original del
cual conste una obligación, o bien ha tenido siempre en su poder una copia. Pues bien, es muy
frecuente que el acreedor de una persona vaya haciendo anotaciones en el propio instrumento, ya
sea de los intereses que se van devengando, ya sea de los abonos que se van efectuando, o ya sea
de las compensaciones o remisiones. Todas estas notas escritas por el acreedor en el original en su
poder, o en la copia que siempre ha tenido en su poder, hacen fe en beneficio del deudor; pero,
hacen fe en beneficio del deudor siempre que el deudor también acepte todo aquello que en su juicio
le perjudicare, o sea, la fe es indivisible: es en beneficio del deudor, pero también en perjuicio suyo
en lo que le pudiese perjudicar.
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Contraescrituras
Una contraescritura es un escrito donde se estipula una modificación a lo convenido en un escrito
anterior.
Art. 1707 C.C.: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Esto en la vida real tiene vital importancia, porque los poderes otorgados por escritura pública,
para que su revocación produzca efectos respecto de terceros se requiere que la revocación conste
también de escritura pública, y que de dicha revocación se tome razón al margen de la matriz de la
escritura de poder; si no se adopta esta precaución, quiere decir que el poder respecto de terceros
sigue plenamente vigente no obstante su revocación, con todas las gravísimas consecuencias que
de esto pueden ocurrir.
El art. 1707 C.C. parecería que estuviera estableciendo dos requisitos: dejar testimonio al
margen de la matriz, y también dejar testimonio al margen de la copia en poder del tercero, pero esta
última parte no tiene aplicación práctica, porque no hay forma de saber si el tercero tiene o no copia
de la respectiva escritura, o sea, se ha entendido que basta para que la contraescritura produzca
efectos respecto de terceros que se anote al margen de la matriz, no siendo necesaria la exigencia
que se anote al margen de las copias en poder del tercero.
La Prueba Testimonial
La prueba testimonial, como su nombre lo indica, es la que proviene de testigos. Testigos son
terceros extraños al juicio que declaran sobre hechos que interesan a la causa.
Puede también ser preconstituida en los casos de las llamadas informaciones para perpetua
memoria, que son, en definitiva, actuaciones de carácter no contencioso expresamente
reglamentados en el C.P.C. en su libro IV, en virtud del cual se pretende dejar testimonio de
ciertos hechos que vale la pena consignar y definitivamente recordar.
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La prueba testimonial, mirada desde otra perspectiva, puede ser prueba directa o prueba indirecta,
de acuerdo a la clasificación que distinguía como prueba directa a aquella que se refiere
derechamente al hecho que se trata de establecer, y prueba indirecta a aquella que se refiere a otro
hecho distinto del que se trata de establecer, pero que lo supone.
La prueba testimonial es siempre prueba personal, o sea, emana del dicho de una persona.
Por último, la prueba testimonial puede constituir plena prueba y puede no constituir plena prueba
según las reglas de apreciación.
Es interesante sobre el particular que recordemos lo que dice don Andrés Bello en el mensaje del
C.C. respecto de la prueba testimonial: en el título de la prueba de las obligaciones, se hace
obligatoria la intervención de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que excede
de cierta cuantía, pero el ámbito demarcado para la admisión de otra clase de pruebas es mucho
más amplio que en otras legislaciones: en especial la de Francia y la de Portugal, países en que
esta limitación de la prueba de testigos es ya antigua, y ha producido saludables efectos. No hay
para que deciros la facilidad con que por el medio de declaraciones juradas puedan impugnarse y
hecharse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres, que se labran un medio de subsistencia en la
prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del
proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha creído mas
prudente aguardar otra época en que, generalizando por todas partes el uso de la escritura, se
pueda sin inconveniente reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal .
1.- La primera y gran limitación, y de la cual las otras de alguna manera se van derivando, es la
contenida en el artículo 1708 del C.C.
Art. 1708 C.C.: No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.
Aquí no se trata de la prueba de hechos, sino que la de obligaciones. Las obligaciones que
deben consignarse por escrito son:
b) La segunda gran limitación está contenida en el art. 1709 del C.C. en estrecha relación con
el art. 1708.
Art. 1708: No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.
Art. 1709: Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una
cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.
Es importante tener presente que lo que está prohibiendo el legislador es que con prueba
testimonial se acredite el acto o contrato respectivo, que contenga la entrega o promesa de entrega
de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias. Y esto se traduce en el hecho que si hay un
137
contrato donde no se contenga la entrega o promesa de entrega de una cosa, aunque pueda
implícitamente importar una gran cuantía, este se puede probar por prueba testimonial.
Es también interesante destacar que el valor y límite que se está señalando, está referido al
momento de la celebración del acto o contrato, no al momento de la prueba; o sea, la cosa pudo
haber cambiado de valor durante el tiempo intermedio, pero la limitación a la prueba testimonial es
mirado al momento de la celebración del acto o contrato (inc 3° art. 1709 C.C.).
Esta limitación rige incluso si el demandante limita su pretensión a una cantidad inferior, por
ejemplo: si el contrato contiene la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2
UTM, y el demandante dice que el contrato se cumplió en la mitad, de manera que pretendo sólo
cobrar la mitad, no se puede comprobar la existencia de este contrato con prueba testimonial (art.
1710 inc. 1º C.C.).
Por último, tampoco es admisible la demanda aunque se limite a menos del valor fijado cuando se
pretende que se está cobrando solamente el saldo de una cantidad mayor (inc 2° art. 1710 C.C.).
Respecto de esta limitación es muy importante tener en vista lo establecido en el inc 2° del art.
1709, en cuanto a que si el contrato debió constar por escrito no es admisible la prueba testimonial
en cuanto se pretenda adicionar o alterar de modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato;
tampoco es admisible la testimonial si se pretende con ella probar lo que se dijo antes del contrato o
al tiempo de su otorgamiento, aún cuando cualquiera de estas adiciones o alteraciones
individualmente consideradas tenga un valor inferior a las 2 UTM.
Estas excepciones son genéricas o específicas. Son excepciones genéricas aquellas que se
refieren a situaciones que se pueden producir respecto de cualquier acto o contrato; y son
excepciones específicas las que se pueden referir sólo a determinados actos o contratos.
Excepciones Genéricas
El art. 1711 C.C. señala cuales son las excepciones de carácter genérico:
138
1.- Cuando hay principio de prueba por escrito ( inc. 1º y 2º art. 1711 C.C .): El acto o contrato
no consta por escrito, sin embargo hay un escrito emanado de la respectiva parte que hace verosímil
la existencia de tal acto o contrato, y en tal evento si existe esta prueba podrá acreditarse el acto o
contrato mismo en virtud de prueba testimonial.
El documento que debe emanar de la parte contraria, puede ser un instrumento público o un
instrumento privado, pero si se trata de un instrumento privado, este debe estar reconocido o
haberse tenido por reconocido.
El inc. 2º art. 1711 da un ejemplo para ilustrar el concepto del inc. 1º, pero el legislador
desdibujó el concepto dando un ejemplo oscuro e ininteligible.
2.- Cuando la escrituración fue imposible ( art. 1711 inc. 3º ): Que haya sido posible o imposible
de obtener prueba escrita es una cuestión de hecho, que naturalmente en cada caso particular
deberá calificarse y eventualmente probarse.
La doctrina reiteradamente ha señalado que esta imposibilidad puede ser de carácter físico o de
carácter moral. Imposibilidad de carácter físico significa que dadas las circunstancias en que nació
el respectivo acto o contrato, no pudo escriturarse en ese instante (por ejemplo la urgencia); la
imposibilidad de carácter moral surge cuando por las relaciones que unen a las partes contratantes,
no se hace razonable exigir la correspondiente escrituración.
Excepciones Específicas
Son excepciones contenidas en relación con actos y contratos determinados, que no obstante haber
tenido que constar por escrito por su cuantía, pueden probarse por prueba testimonial.
1.- Arts. 128 y 129 C.Co.: Estos artículos son 2 normas diferentes que apuntan en el mismo
sentido:
Art. 128 C.Co.: La prueba de los testigos es admisible en negocios mercantiles cualquiera
que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exija escritura pública.
Art. 129 C.Co.: Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias de la causa,
admitir prueba testimonial aún cuando altere o adicione el contenido de las escritura públicas.
139
Estas normas apuntan al hecho que los actos o contratos de carácter mercantil, cuando ellos
debieron celebrarse por escrito ad probationem, sin embargo pueden acreditarse por prueba
testimonial; a contrario sensu, cuando los actos o contratos mercantiles debieron celebrarse por
escrito ad solemnitatem no pueden acreditarse por prueba de testigos. El art. 129 establece que sin
embargo, respecto de escrituras públicas, los juzgados pueden admitir prueba testimonial cuando
adicione o altere el contenido de dicha escritura; esto porque en el mundo mercantil rige el principio
de la confianza, que debe presidir las relaciones de los comerciantes.
Una cosa muy distinta ocurre en el mundo civil, donde lo normal es que actos o contratos de
cierta trascendencia no se celebren a cada instante, sino que son relativamente escasos, por lo que
se exige su escrituración.
Art. 2241: Es una situación que se produce entre el posadero y el huésped, en donde las
especies que introduce quien se aloja en una posada se entienden regidas por las reglas del
depósito común, en consecuencia ese depósito se puede probar por prueba testimonial cualquiera
que sea la cuantía de las cosas entregadas.
Art. 2248: La norma del art. 2241, es también aplicable a los administradores de fondas,
cafés, casas de billar y otros establecimientos semejantes.
El art. 159 Nº 5 dispone que el juez, citada ya las partes o para oír sentencia y dentro del
plazo que tiene para dictar la sentencia, puede decretar como medida para mejor resolver la
comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que expliquen o aclaren sus
dichos.
140
El art. 207 inc. 2º permite como medida para mejor resolver disponer la recepción de prueba
testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba testimonial rendida en autos, siempre que tales
hechos no haya sido posible rendirlos en primera instancia, y se estimen como estrictamente
necesarios para la acertada resolución del asunto.
En esta situación excepcional, el tribunal fija los hechos sobre los cuales debe recaer la prueba,
y abre un término probatorio especial de prueba hasta por 8 días, debiendo las partes presentar la
lista de testigos dentro de segundo día. Esta es una excepción muy calificada y restrictiva, puesto
que se refiere a hechos que no hayan sido objeto de prueba.
Se trata de un tercero extraño: Esto tiene un doble significado: en primer lugar, no puede ser
parte del respectivo juicio, y en segundo lugar no debe tener compromiso o interés en la causa, lo
que precisamente constituye causal de inhabilidad. El concepto de interés ha sido entendido como
interés económico patrimonial.
Depone sobre hechos de la causa: Esto tiene importancia porque significa que el deponente
debe referirse a elementos o circunstancias de carácter objetivo, y no puede referirse a opiniones o
141
subjetivismos del respectivo deponente; naturalmente, no siempre es sencillo tirar una clara línea
divisoria entre ambos conceptos.
Clasificación
I a) Presenciales:
Es aquel que declara respecto de hechos que ha captado con sus sentidos, o sea, es testigo
presencial tanto el que vio el hecho, como el que lo oyó; es decir, hay un fenómeno de percepción
directa del hecho, una relación sensorial directa entre el hecho y el testigo que lo capta.
b) De oídas:
Es el que sabe del hecho por el relato de terceros, o sea, el no captó el hecho directamente con
sus sentidos, sino que sabe del hecho por relato de tercero.
c) Instrumental:
Es aquel que concurre al otorgamiento de un cierto acto o contrato, cuando la ley exige o
permite esta intervención. Por ejemplo, es testigo instrumental el testigo de un testamento.
a) Contestes o múltiples:
Son testigos contestes cuando concurren 2 o más testigos que coinciden en los hechos y en sus
circunstancias esenciales; la declaración de estos es enteramente congruente, compatible.
b) Singulares:
El testigo singular es siempre uno solo, que declara sobre el hecho y sus circunstancias, pero no
hay otro que coincida con el en la descripción que realiza.
La diferencia entre los testigos contestes y el testigo singular, tiene una particular trascendencia
respecto de la fuerza probatoria de los testimonios.
III a) Hábiles:
Son hábiles todos aquellos respecto de los cuales no concurre una causal de inhabilidad.
b) Inhábiles:
Son aquellos respecto de los cuales si concurre una causal de inhabilidad, la que están
señaladas taxativamente por el legislador.
142
1.- Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento
suficiente.
No obstante algunas discusiones que se han suscitado en torno al tema, el discernimiento
significa una capacidad intelectual determinada que permita al testigo percibir o captar los hechos
con la necesaria claridad.
143
Estas dos primeras causales, miran a la posibilidad de poder captar el respectivo hecho, así
tanto el menor de catorce años como el demente no están en la posibilidad de captar el respectivo
hecho.
3.- Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen
privados de la razón, por ebriedad u otra causa.
Aquí nuevamente estamos frente a una causal que mira a la capacidad de poder captar el
hecho, y se refiere a 2 momentos:
Se puede estar incapacitado para captar el hecho al momento que se está verificando, o
Se puede estar incapacitado al momento de declarar.
4.- Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de
verificarse estos.
La expresión del sentido significa que falta la vista, el tacto, el olfato, el oído, el gusto
necesario para captar el hecho. Nuevamente estamos frente a la causal de falta de capacidad para
captar el hecho.
6.- Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado
cohechar a otros, aun cuando no es les haya procesado criminalmente .
Esto mira a la probidad del testigo. No es necesario que este cohecho sea declarado
criminalmente, basta que en el procedimiento civil respectivo, al momento de las tachas, se acredite
el cohecho respectivo.
8.- Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por
delito.
144
Los que han sido condenados por algún delito, en principio no son testigos inhábiles, sino que
solamente lo serán cuando en concepto del tribunal, dicha condena los convierta en indignos de fe; o
sea, no por la sola condena se produce la inhabilidad, sino que hay una calificación del tribunal.
1.- El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad de la parte que los presenta como testigos .
La existencia de un vínculo de parentesco cercano, hace pensar en una falta de imparcialidad,
lo que naturalmente inhabilita al testigo para declarar.
2.- Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando hay reconocimiento del
parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite la declaración.
En este caso se esgrime el mismo argumento que en el numeral anterior.
6.- Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener
en el pleito interés directo o indirecto.
El interés directo o indirecto se refiere a un interés de carácter patrimonial o pecuniario. Es
importante destacar que aún cuando existe interés, es de calificación del juez, porque si este no
acarrea la falta de imparcialidad no obsta a que sea admisible la declaración del testigo.
145
7.- Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la
persona contra quien declaren.
La amistad o enemistad debe reflejarse en hechos graves, por lo tanto es importante empezar
el interrogatorio acreditando los hechos que puedan significar una amistad íntima.
Cuando se trata de inhabilidades relativas ellas son renunciables, y hay naturalmente varias
formas de expresar la renuncia: la más simple será no hacer valer la causal, también es forma de
renuncia cuando la parte en cuyo beneficio está establecida la causal, incorpora al testigo en su
propia lista (inc. final art. 358 C.P.C.).
El art. 372 es una excepción, y permite que se examinen como testigos a personas que no
figuran en la nómina respectiva, y al efecto quien los presenta fuera y después de la nómina debe
jurar que no tuvo conocimiento de ellos al momento de confeccionarla. Es facultativo para el tribunal
aceptar o no esta declaración de los testigos fuera de la nómina.
Es admisible respecto de estos testigos fuera de la nómina, que la tacha se formule después de
que ellos hayan declarado y esto lo pueden hacer dentro de los tres días siguientes a esa
declaración (art. 373 inc. 1º, en relación con el art. 372 inc. 2º).
Cuando se formula tacha, de acuerdo a los numerales de los arts. 357 y 358, debe
precisamente indicarse cuál es la casual de tacha que se invoca y especificar los hechos
constitutivos de dicha causal (inc. 2º art.373).
Para fundar la tacha se recurre al propio testimonio del testigo, y en consecuencia cuando
comparece el testigo se puede en ese instante empezar a interrogarlo sobre posibles causales de
tacha, y el dicho del testigo es antecedente suficiente para que la tacha en definitiva pudiese
prosperar.
Efectos de la Tacha :
La regla general es que tachado que sea el testigo, dicha circunstancia no obsta a su interrogatorio
y la tacha es resuelta en la sentencia definitiva.
146
La parte que presenta al testigo tiene los siguientes derechos frente a la tacha deducida :
Defiende la habilidad el testigo, se opone a la tacha y naturalmente corre los riesgos de la
resulta de la respectiva solución;
Retira al testigo y reemplaza al que estaba en la nómina.
Es importante, porque la ley limita el número de testigos por cada uno de los hechos de la causa, en
consecuencia si se recurre al dicho de un testigo con alta probabilidad de que la tacha a su respecto
prospere, se está quemando la posibilidad de presentar al mismo hecho a otro testigo hábil, y en
consecuencia la ley da la alternativa de que frente a las tachas se puede perseverar o bien se retira
al testigo (art. 374).
La primera fuente o vertiente para acreditar la inhabilidad del testigo son los dichos del propio
testigo que han sido presentados; sin perjuicio de esto, es admisible también toda otra clase de
prueba para acreditar la inhabilidad del testigo, y al efecto puede abrir un término especial de
prueba respecto de tachas, si el término probatorio ordinario no es suficiente (arts. 376 a 379).
Cuando el tribunal lo estima necesario, puede recibir a prueba las tachas y si el término
probatorio ordinario no es suficiente ampliará el período probatorio hasta diez días, pudiendo incluso
ese término probatorio ampliarse a su vez cuando es necesario rendir prueba fuera del lugar del
juicio (art. 376).
Para acreditar las tachas, son aplicables todos los medios de prueba posibles e imaginables,
incluso la prueba testimonial, o sea puede haber testigos para acreditar la tacha de testigos (art.
377).
Sin embargo para que esto no sea inacabable, el legislador establece una limitación: no se
puede acreditar con testigos las tachas que pudiesen afectar a los testigos que declararon sobre
tachas (art. 378).
Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables (art.
379).
1.- Concurrir (art. 359): Toda persona cualquiera sea su estado o profesión, está obligado a
declarar y concurrir a la audiencia que el tribunal señale con este objeto; o sea, declarar como
testigo en causa civil no es un acto voluntario, sino que la persona puede ser compelida. Como
contrapartida a esta obligación, si se exige la comparecencia de un testigo a sabiendas que es inútil
su declaración, puede el tribunal imponer a la parte una multa por esta conducta. Esta obligación de
concurrir a la audiencia que el tribunal ha fijado tiene excepciones que están señaladas en el art.
361.
Con respecto a las personas que gozan de inmunidad diplomática, esto guarda estrecha
relación con las Convenciones de Viena. Art. 362.
Dignidades y agentes diplomáticos declaran mediante oficios e informes, expresando en éste
que declaran bajo la fe del juramento; con todo los agentes diplomáticos jurarán y prestarán su
declaración si voluntariamente lo quieren hacer, no pueden ser compelidos.
2.- Declarar (art. 359): Esta obligación de declarar tiene importantes excepciones consignadas
en los tres primeros numerandos del artículo 360.
Estas obligaciones de declarar y comparecer son autónomas y distintas, o sea, hay personas
que pueden estar exentas de la obligación de concurrir, pero pueden declarar, y hay personas que
deben concurrir y están exentas de la obligación de declarar.
3. Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las
personas mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser
criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas.
En el segundo caso las partes deben presentar la lista de testigos y minutas de puntos de
prueba dentro de 5 días siguientes a la última notificación de la resolución que recibió la causa a
prueba.-
En el primer caso, si se dedujo un recurso de reposición, las partes deben presentar la lista de
testigos y la minuta de puntos de prueba dentro de los 5 días siguientes, a la notificación por el
estado de la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición. Art. 320 CPC.-
Si la lista de testigos no se presenta en las oportunidades que indica el Art. 320 CPC, no se
puede presentar esa prueba testifical.
En cambio, si no se presenta la minuta de puntos de prueba en esa fecha, estos testigos
podrán declarar de acuerdo a lo que indique el tribunal como hechos controvertidos en aquellos
puntos que fijó el tribunal como substanciales, pertinentes y controvertidos en la resolución que
ordenó recibir la causa a prueba. La minuta no tiene el carácter de obligatoria.
No importa el número de testigos que se incorporen en esta lista. Ese número de testigos que
pueden declarar en juicio es un cierto número limitado, lo que no está limitado es la lista de testigos.
Ello importa porque los testigos pueden ser inhabilitados.
Esta prueba de testigos se rinde ante un receptor no ante el secretario del tribunal que conoce
de la causa. ( ministro de fe ).-
Son interrogados personalmente por el juez, si es colegiado por uno de los ministros en
presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto. (principio de la inmediatividad).-
Si el testigo que debe prestar su dicho reside fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el
juicio, será examinado por el tribunal que corresponde a quien se le va a remitir copias de los puntos
de prueba fijados a través del exhorto.-
De todo esto se debe dejar acta, en los términos más claros posibles, siendo conveniente que
la lea el testigo para realizar las rectificaciones en forma inmediata (art. 366).
152
Los testigos deben responder en términos claros y precisos, no pudiendo llevar sus respuestas
por escrito (art. 367).
Toda prueba testimonial es un solo acto, que no puede interrumpirse (art. 368). Debe
declararse en una sola audiencia (art. 369 inc. 2°).
Si el testigo no habla español, se debe recurrir a un intérprete en los términos del art. 382, en
relación con el art. 63.
De todo debe levantarse acta, según el art. 370, debiendo ser escriturada. El ministro de fe
autorizante en este caso es el receptor; y si no va la firma de éste en el acta, la actuación es nula
(art. 61).
2.- Testigos Presenciales: Es aquel que declara haber caído bajo sus sentidos el hecho sobre el
cual depone.
Contradictorios: Es el caso que se presenta cuando existe contradicción entre los testigos de
una y otra parte; lo que ocurre en la generalidad de los casos, es lo normal. En este caso
juegan 4 reglas:
Primera regla: Si se trata de testigos de distintas condiciones, se prefieren a los de mejor
condición, cualquiera que sea el número; los testigos se pesan, no se cuentan (art. 384 Nº3);
Segunda regla: Si son testigos de iguales condiciones (igual fama, igualmente veraces y
respetables), se prefiere el número, y se tendrá por cierto lo que diga el mayor número de
testigos; se cuentan (art. 384 Nº4);
Tercera regla: Si son testigos de igual condición e igual número, racionalmente el juez no se
puede inclinar, y así se tiene por no probado el hecho; se eliminan (art. 384 Nº5);
Cuarta regla: Si los testigos de una parte son contradictorios entre sí, se tienen, para los efectos
del cómputo, como testigos de la parte contraria (art. 384 Nº 6);
La Prueba Confesional
La confesión es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho que
puede producir en su contra consecuencias jurídicas.
Por medio de ella una de las partes reconoce o declara sobre la efectividad de un hecho que
sirve de fundamento a las peticiones de la contraria.
1.- La prueba confesional debe versar sobre hechos pertinentes al juicio, lo que se desprende
claramente del art. 358 C.P.C.; lo que significa que debe tratarse de cuestiones de hecho
relacionadas o vinculadas al respectivo juicio.
Los hechos sobre los que puede versar la confesión, pueden ser tanto hechos personales,
como hechos no personales. Se entiende por hechos personales, aquellos en los cuales el
confesante ha tenido directa participación; y se entiende por hechos no personales, aquellos
vinculados al juicio pero en los cuales el confesante no ha tenido directa participación.
Esta distinción entre hechos personales y hechos no personales, tiene una determinada
consecuencia jurídica, porque respecto de los hechos personales no se admite prueba en contrario,
en cambio cuando la confesión se ha referido a hechos no personales, si se admite prueba en
contrario. En ambos casos la confesión produce plena prueba, pero respecto de una se admite
prueba en contrario y respecto de otra no se admite prueba en tal sentido.
2.- La confesión debe emanar de quien tenga capacidad para obligarse; esto es muy
importante, porque la confesión es, en el fondo, un acto de disposición, y en consecuencia quien
confiesa debe tener capacidad de ejercicio, y si no tiene esta capacidad, su confesión no producirá
efectos jurídicos.
Esta exigencia de capacidad, emana precisamente del carácter dispositivo de la confesión.
Esto tiene también mucha importancia cuando la confesión es prestada por mandatario o
representante, porque también en este caso si la confesión es provocada, el representante debe
estar expresamente premunido de la facultad de absolver posiciones. Si la confesión es
espontánea, aunque el mandatario o representante no esté premunido de los poderes suficientes,
produce plenos efectos jurídicos. Esto se vincula con lo establecido en el art. 7 C.P.C., donde se
señala la facultad de absolver posiciones; y aquí no dice el código la facultad de confesar , o sea,
en este artículo el código se refiere únicamente a la confesión provocada.
3.- Que no existan disposiciones o principios que resten eficacia a la confesión. Esto es muy
importante, porque la confesión es expresión de un acto de disposición, y en consecuencia frente a
ciertas y determinadas situaciones el legislador ha estimado que los derechos del conflicto no son
libremente disponibles, y en este caso, por aplicación de los principios procesales, no es admisible la
confesión.
Sin embargo, es importante tener presente que hay ciertas y determinadas normas expresas en
nuestra legislación que prohiben o restan eficacia probatoria a la confesión, y esto ocurre no tan sólo
porque los derechos no sean libremente disponibles, sino también ocurre en protección de los
intereses de terceros, que podrían verse afectados si a la confesión se le otorga eficacia jurídica.
155
a) Art. 1713 C.C., en relación con el art. 1701 inc. 1º: El art. 1713, no obstante reconocer a la
confesión, en principio, el carácter de plena prueba, expresamente exceptúa la situación del art.
1701 inc. 1º, en el sentido que por la vía de la confesión no se puede acreditar la existencia de
una acto o contrato cuya solemnidad era el instrumento público.
b) Art. 157: En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesión de éste no hace prueba, precisamente en homenaje y resguardo a posibles terceros
perjudicados.
c) Art. 1739 inc. 2º: Se refiere a los regímenes patrimoniales derivados del matrimonio, en cuanto al
haber de la sociedad conyugal, el que importa muy fundamentalmente a terceros acreedores,
porque para éstos hay una completa confusión entre el patrimonio del marido y el patrimonio de
la sociedad conyugal, en el sentido que de las deudas contraidas por el marido, responde éste
no tan sólo con sus bienes propios, sino también con los bienes de la sociedad conyugal.
En un momento determinado podría debatirse o discutirse si un bien es de la sociedad
conyugal o es un bien propio de los respectivos cónyuges, discusión que puede tener graves
efectos para el acreedor que pretende pagarse su respectiva acreencia; y en consecuencia,
también en este caso el legislador ha señalado que en esta discusión la confesión de los
cónyuges no produce prueba. En este caso esta norma está establecida en beneficio de
terceros de buena fe.
d) Art. 2485 C.C.: Se refiere a la prelación de créditos, en relación con los créditos de una de las
clases preferidas. Nuevamente esta norma establece que la confesión del marido, del padre o
de la madre de familia, o del tutor o curador, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.
En este caso estas personas tienen créditos preferentes, pero para acreditar la existencia de
estos, no es suficiente la confesión.
e) Art. 1133 C.C.: Se ha citado también este artículo dentro de las normas expresas que restan
eficacia a la confesión, pero con ciertas reservas. Este artículo dispone que cuando el testador
reconoce en su testamento una deuda, este reconocimiento suyo no hace prueba en su contra ni
hace prueba a favor del presunto acreedor, sino que se tendrá solo como una asignación
gratuita establecida en su beneficio.
Esto es enteramente lógico, porque si se le diera valor a este reconocimiento, se favorecería a
una persona que no pagaría impuesto de herencia, persona a la que se le pagaría como a un
acreedor hereditario más. Pero al reconocérsele eficacia sólo como asignación a título gratuito,
deberá pagar impuesto y como asignación gratuita estará limitada, de alguna manera, en
beneficio de los legitimarios.
4.- La confesión, como acto jurídico de gran importancia que es, debe estar exenta de vicios, o
sea, el consentimiento debe claramente expresarse y no ser objeto de fuerza, dolo o error.
156
Este principio, es aplicación de las normas generales del derecho civil, pero respecto del error
hay una mención expresa en el C.P.C., que permite revocar la confesión cuando ella es
consecuencia de error, y se pretende efectivamente acreditar ese error.
Clasificaciones de la Confesión
A) JUDICIAL:
Es la que se presta en el juicio respectivo, ya sea como medio probatorio propiamente tal, ya
sea como medida prejudicial probatoria, ya sea como medida para mejor resolver.
B) EXTRAJUDICIAL:
Es la que se presta fuera del juicio en el cual se invoca. En consecuencia, la confesión
prestada en otro juicio diverso, es confesión extrajudicial, porque se está prestando fuera del juicio
en el cual se invoca; esto es muy importante, ya que esta confesión prestada en juicio diverso puede
tener mayor eficacia que otro tipo de confesiones extrajudiciales.
A) ESPONTÁNEA:
Es aquella que presta la parte o su mandatario o representante aunque no tenga poder
suficiente, en los escritos, presentaciones o comparecencias, en donde lo que dice importa
reconocimiento de un hecho que produce consecuencias jurídicas en contra del que hace estas
presentaciones; es una confesión, con todo lo que ello significa.
B) PROVOCADA:
Es aquella que se produce en virtud del mecanismo denominado absolución de posiciones.
La confesión espontánea, solamente está regulada en cuanto a sus efectos por el C.C. y el
C.P.C.; en cambio, el C.P.C. se refiere al mecanismo de la confesión provocada o absolución
posiciones.
Pura y simple: es aquella en que se reconoce un hecho sin agregar ninguna circunstancia que
restrinja o modifique sus efectos.-
Calificada: cuando el confesante reconoce el hecho pero le atribuye una distinta significación
jurídica que restringe o modifica sus efectos.-
157
Compleja: cuando el confesante reconoce el hecho, pero agrega otro u otros hechos destinados
a destruir los efectos del hecho confesado.
IV A) DIVISIBLE
B) INDIVISIBLE
Como regla general, la confesión es indivisible, y en consecuencia debe tomarse como un todo,
tanto en lo desfavorable para el confesante como en lo favorable para él. Sin embargo, es
eventualmente divisible, y en tal caso es necesario remitirse a la clasificación anterior, que distingue
entre confesión pura y simple, confesión calificada y confesión compleja.
V En cuanto a su iniciativa:
A) DE PARTE:
La regla general es que la confesión sea a iniciativa de parte.
B) DE OFICIO:
La confesión puede ser de oficio como medida para mejor resolver. (art. 159 Nº2 C.P.C.).
VI En cuanto a su finalidad:
A) MEDIO DE PRUEBA:
Esta es la regla general, ya sea que la confesión sea espontánea o provocada, ya sea como
medida prejudicial probatorio o propiamente en el juicio.
Si la confesión provocada se presta fuera del lugar del juicio, hay que distinguir si se presta en Chile
o en el extranjero:
1. Si se presta en Chile: En este caso es aplicable el art. 388 inc. 3º, y en tal evento se prestará la
confesión o ante el tribunal exhortado o ante el ministro de fe a quien encomiende la diligencia
el tribunal exhortado. Rige también en este caso la excepción, en el sentido que si lo exige la
parte, será el propio tribunal el que deberá tomarla.
2. Si se presta fuera de la República: En tal evento surge la alternativa que se tome ante el tribunal
exhortado, es decir, es perfectamente posible que los tribunales chilenos, por la vía del exhorto
internacional, encarguen a un tribunal extranjero la correspondiente diligencia (inc. 3º art. 388).
Pero la norma tiene una calificada modalidad: de acuerdo a lo establecido en el art. 397 inc. 2º,
la absolución de posiciones también puede realizarse ante el agente diplomático o consular
chileno en el respectivo lugar.
El art. 385 establece que en primera instancia se puede pedir a partir de la contestación de la
demanda (no antes), y hasta el vencimiento del término probatorio.
Si la demanda se tiene por contestada en rebeldía, se puede también pedir la absolución de
posiciones, porque la rebeldía es contestación negativa tácita.
159
En cambio, en segunda instancia existe mayor latitud, y se puede pedir durante toda la segunda
instancia hasta la vista de la causa (art. 385).
Iniciativa
La iniciativa de la confesión provocada por la vía de la absolución de posiciones, puede estar
entregada al juez de la causa, a título excepcional como medida para mejor resolver; pero lo normal
es que la iniciativa la tenga la parte contraria, o sea, la parte en el respectivo litigio puede exigir de
su contenedor la respectiva absolución de posiciones (art. 385 inc. 1º).
Además del litigante mismo, puede ser obligado a absolver posiciones su mandatario, aunque no
tenga poder suficiente para absolver posiciones, pero respecto de hechos personales suyos (art.
386).
Cuando se cita a absolver posiciones, debe notificarse esa citación por cédula, porque se está
ordenando la comparecencia personal, de acuerdo a lo establecido en el art. 48 C.P.C. Pero
además, puede notificarse de esta orden de comparecencia, no sólo a la parte misma, sino que en
reemplazo puede notificársele a su procurador para que la haga comparecer; o sea, se tiene la
alternativa de que la absolución de posiciones sea notificada o al propio absolvente para que
comparezca o a su procurador (art. 397 inc. 1º).
160
Cómo se Procede
La absolución de posiciones es todo un procedimiento complejo, que tiene naturalmente un
determinado desarrollo. La absolución de posiciones se inicia con la petición que se cite a la parte
contraria o al procurador en su caso, a absolver posiciones; y junto con la petición se acompaña el
pliego de posiciones, que debe ir en sobre cerrado, solicitándose la custodia del sobre hasta el
momento en que se vaya a proceder a la diligencia.
Frente a esta solicitud, el tribunal debe proveer como se pide, con citación , ya que todas las
diligencias de prueba deben accederse con citación de la parte contraria, o sea, otorgándole un
plazo de 3 días fatales para que se oponga a las respectiva diligencia.
La citación, como trámite esencial para la práctica de esta diligencia probatoria, aparece
recogida en las disposiciones pertinentes, que se refieren al recurso de casación, específicamente
los arts. 795 Nº5 y 800 Nº 5 C.P.C.
Dentro de éste término de citación, la parte contraria podrá oponerse a la diligencia, por
ejemplo, diciendo que se han agotado las oportunidades para pedirla o que se está pidiendo
161
extemporáneamente o alegando que la parte, por una disposición legal, está exenta de la obligación
de comparecer. El tribunal resolverá, ya sea manteniendo la diligencia o denegándola.
Lo normal es que el tribunal accede a practicar la diligencia con citación, y fija de inmediato la
audiencia para realizarla; y lo habitual también es que no la fije un día determinado, sino que la fije
dentro de tercero, de quinto, de octavo o de décimo día contados desde se practique la respectiva
notificación (la que debe practicarse por cédula).
Fijado el día, la parte puede notificar por cédula al absolvente para que comparezca, o notificar
al apoderado de la parte para que éste se obligue a hacer la comparecencia (art. 397 inc. 1º).
Mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán las preguntas en reserva, y para esto el
sobre estará en custodia de la secretaría. La absolución, se realizará ante el receptor, que es
actuario y encargado de autorizar las resoluciones que se dicten.
El art. 386 C.P.C., se refiere a la redacción de las preguntas en el pliego de posiciones, señalando
que éstas deben ser planteadas en forma clara y precisa; el legislador da además, la posibilidad de
plantearlas en forma asertiva o interrogativa:
Preguntas asertivas: Llevan en sí una afirmación, y frente a esta, se responde si o no ,
pudiéndose agregar ciertos hechos.
Preguntas interrogativas: Envuelven una interrogación, y debe contestarse diciendo si, es
cierto o no es cierto, agregándose hechos o circunstancias.
La ley no exige que las preguntas sean redactadas todas en forma idéntica, por lo que pueden
alternarse.
2.- Conducta Obediente: Si el citado comparece, se le toma juramento de la misma manera que
al resto de los comparecientes (el art. 390 se remite al art. 363).
Técnicamente hablando, quien miente bajo juramento deliberadamente, comete delito de
perjurio; sin embargo, la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales ha dicho que aún cuando se
mienta deliberadamente en una absolución de posiciones, no se comete perjurio.
162
El inciso final permite que el absolvente añada nuevos hechos y circunstancias a su confesión;
lo que tiene importancia, porque la confesión no es divisible para quien confiesa.
El art. 394 inc. 3º, permite en determinados momentos, a quien lo solicite, el tiempo razonable
para consultar sus documentos antes de responder. En este caso, el tribunal deberá acceder o la
parte contraria consentir en ello, si hay fundamento plausible para la petición.
Es necesario levantar acta de todo lo obrado en esta diligencia, la que deberá ser escueta, pero
precisa, conservando las palabras del confesante (art. 395 en relación con el art. 370).
Quien opone posiciones, tiene derecho a presenciarlas y pedir al tribunal que el absolvente
aclare, explique o amplíe sus respuestas, también puede, antes de terminar la diligencia, hacer que
ciertas preguntas se repitan si hay puntos oscuros o dudosos; teniendo al efecto 2 momentos para
ejercer su derecho: cuando se responde a la pregunta, puede pedir que se aclare la respuesta, o
antes del termino de la diligencia puede pedir la repetición de preguntas (art. 392).
En consecuencia, es aplicable el art. 398 inc. 1º y el Art. 383 inc. 2º, en el sentido que la
confesión extrajudicial en cuanto diga lo que oyó manifestar a una de las partes, es base de una
presunción, en la medida que la prueba testimonial sea admisible. Si la confesión es extrajudicial,
pero en presencia de la otra parte o ante el juez incompetente pero con jurisdicción, o en otro juicio
distinto, entre terceros, la confesión puede constituir presunción grave (art. 398).
La confesión extrajudicial que se presente en otro juicio que se lleva entre las mismas partes,
puede dársele el mérito de plena prueba (art. 398).
El valor probatorio de la confesión judicial, es idéntico sea esta expresa (explícita) o tácita (bajo
el apercibimiento). En este caso es necesario distinguir entre hechos personales del confesante
(vivencias de la persona misma del confesante; hay una participación directa) y hechos no
personales (el confesante no ha tenido una participación directa).
El art. 399 inc. 1º C.P.C. en relación con el art. 1713 C.C., señala que la confesión judicial
sobre hechos personales, sea que se preste directamente por la parte, su apoderado con poder
suficiente o representante legal, produce plena prueba y no admite prueba en contrario. Con todo,
163
de acuerdo al art. 1713 C.C., no produce plena prueba la confesión judicial cuando se trata de
probar un acto o contrato que debió contar por instrumento público como solemnidad.
Si los hechos son no personales, producen plena prueba en contra del confesante, ya sea que
la confesión la preste la parte misma, o su apoderado con poder suficiente o su representante legal;
pero la diferencia está en que respecto de estos hechos se admite prueba en contrario (art. 402, en
una interpretación a contrario sensu).
El que se permita o no probar en contra de los hechos personales o los no personales, es
distinto de la posibilidad que tiene el confesante de renovar su confesión. La única causal que
admite el legislador para que el confesante se retracte de los hechos confesados, es invocar error de
hecho, siendo el confesante el que debe probar este error; en este caso, el tribunal puede abrir un
término especial de prueba para acreditar este error de hecho. El error de hecho puede ser de
hechos personales como de hechos no personales (art. 402 inc. final).
Divisibilidad de la Confesión
En principio, la confesión no es divisible en perjuicio del confesante; la confesión debe ser
tomada como un todo. Sin embargo, la confesión es eventualmente divisible, y en virtud de esta
eventual divisibilidad, la confesión se clasifica en: pura y simple, calificada y compleja.
La confesión pura y simple, no es divisible. También es indivisible la confesión calificada; la
única divisible es la confesión compleja, bajo 2 circunstancias:
Que los hechos agregados se encuentren desligados de los hechos confesados.
Que al hecho confesado se le agregue un nuevo hecho y se acredite que ese nuevo hecho es
falso.
Iniciativa de la Inspección
Respecto de la iniciativa de la inspección personal de tribunal, hay que distinguir si la
inspección personal es diligencia necesaria, medida para mejor resolver o diligencia probatoria
propiamente tal.
164
1.- Inspección Personal del Tribunal como Diligencia Necesaria: se encuentra en ciertos juicios,
y específicamente en los interdictos posesorios, como en el caso de la denuncia de obra ruinosa,
donde este trámite es parte del procedimiento respectivo (arts. 571 a 577 C.P.C.)
2.- Inspección Personal del Tribunal como Medida para Mejor Resolver: en este caso, puede ser
decretada de oficio por el tribunal (art. 159 Nº 3 C.P.C.).
3.- Inspección Personal del Tribunal como Diligencia Probatoria Propiamente Tal: puede ser
solicitada por la parte como medida prejudicial probatoria o como medio de prueba (arts. 281, 288
C.P.C.).
Es importante tener presente, que respecto de este medio de prueba el tribunal siempre realiza
la calificación correspondiente, para determinar si la diligencia es útil o no.
Requisitos de Procedencia
Para que proceda la inspección personal del tribunal, se requiere que:
Se trate de hechos o circunstancias materiales que sean controvertidas, y
Es necesario que el tribunal la estime necesaria.
El legislador fue lógico, y razonablemente señala que la parte que solicita la inspección debe
depositar, en manos del secretario del tribunal, la suma necesaria para los gastos, y si se decreta de
oficio ambos pagan. (art. 406 C.P.C.).
Forma de Proceder
Pedida la diligencia, si el tribunal la estima necesaria, accederá y proveerá como se pide, con
citación, señalará el día y hora para efectuarla, pudiendo las partes concurrir a la diligencia, por sí o
por medio de sus abogados (art. 403).
Esta diligencia puede combinarse con la de informe de peritos, y realizarse conjuntamente. Los
peritos deben concurrir al lugar en el día y hora prefijados (404 y 405 C.P.C.).
El tribunal realiza la diligencia con las partes y peritos, o bien por sí mismo, y si es colegiado por
alguno de sus ministros.
De esta diligencia que realiza el tribunal (juez o jueces con su secretario), se levanta acta que
debe ser firmada por el juez, las partes concurrentes y el secretario, ya que es un requisito de
validez la firma del ministro de fe interviniente.
Valor Probatorio
En este caso, se está en el camino de la certeza física, los hechos son directamente
observados por el tribunal, con la particular atención para constatarlos; por ello, se le otorga a esta
diligencia el máximo valor probatorio: producen plena prueba los hechos materiales que el tribunal
establezca en el acta (408 C.P.C.).
La práctica judicial ha hecho que el tribunal pueda ordenar la inspección respecto de otro
expediente que se ve en otro tribunal o ante sí mismo; observa los hechos y deja constancia de
estos en autos.
Art. 408: La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación .
Informe de Peritos
La prueba de peritos, es aquella que se obtiene a través de informes evacuados por estos
especialistas.
Peritos, son terceros extraños al juicio e imparciales, que informan al tribunal sobre hechos que
para su acertada percepción se requiere del conocimiento de una ciencia o arte.
Los peritos deben ser terceros extraños al juicio, por tanto, no puede ser perito el propio
tribunal, como tampoco pueden serlo las partes. Además, este tercero debe ser imparcial,
imparcialidad que está resguardada por 2 conjuntos de instituciones:
Son a su respecto aplicable las tachas de los testigos; y
Les afectan las causales de implicancia y recusación de los jueces.
El perito informa al tribunal, emite opinión sobre hechos que se refieran a la controversia, y que
para su debida apreciación se necesitan conocimientos de una cierta ciencia o arte.
Las Cortes de Apelaciones forman listas de peritos, sin embargo las partes son libres para
designar los peritos, pero ante una falta de acuerdo de ellas, se debe recurrir a esa nómina por el
Tribunal.
166
Semejanzas:
Son terceros respecto del juicio; y
Son extraños e imparciales.
Diferencias:
El testigo tiene la obligación de concurrir y declarar; el perito sólo está obligado a informar si ha
aceptado el cargo; en materia civil, el perito es libre de aceptar o rechazar la nominación;
El testigo no requiere conocimientos especializados de una ciencia o arte, a diferencia del
perito;
El testigo se informa de los hechos antes del juicio, en tanto que el perito se informa,
normalmente, ya iniciado el juicio;
El testigo jura decir la verdad, el perito jura fidelidad y rapidez, pero no verdad, su opinión es
reflejo de un punto de vista; y
El testigo es una actuación gratuita, sólo se le reembolsan los gastos en que haya incurrido, en
tanto que la labor pericial es una actuación profesional remunerada.
Las reglas de designación de peritos se encuentran en los arts 409 y ss. La importancia de las
normas sobre designación de peritos, arranca de que estas normas no tan sólo son aplicables a la
designación de peritos, sino que también lo son a la designación de árbitros y a la designación de
partidores, de acuerdo a lo establecido en los arts. 232 C.O.T. y 464 C.P.C.
El informe de peritos es obligatorio, por mandato legal, en el caso de las querellas posesorias
especiales, especialmente la querella de obra nueva y la querella de obra ruinosa. En estos casos,
el informe pericial es trámite incorporado en el juicio.
La regla general es que la prueba pericial sea eventual o facultativa, y sobre el particular
debemos remitirnos al art. 411 C.P.C. que señala 2 numerandos donde la prueba pericial es eventual
facultativa, lo que se desprende claramente del encabezado del artículo.
Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o por la
comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, serán de cargo del que la haya
solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, y
sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de oficio o a
petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para
responder a los gastos y honorarios referidos.
La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al que
solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la
notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada,
sin más trámite.
Se trata de dilucidar puntos o cuestiones de derecho extranjero, eventualmente aplicables a un
conflicto cuyo conocimiento está entregado a un juez local.
En este caso, la prueba pericial es eventual y no necesaria, porque de acuerdo con las normas
de Derecho Internacional Privado, recogido específicamente en el Código de Bustamante, si el
juez conoce el derecho extranjero derechamente lo aplica, sin necesidad del informe de peritos.
La procedencia del informe de peritos, en este caso, hay que concordarla con las normas
pertinentes del Código de Bustamante, y esto porque el C.D.I.P. contempla otras formas de
acreditar la existencia, sentido y alcance de la legislación extranjera, las que no son contrarias al
C.P.C.; porque si así fuera, estas últimas se preferirían en virtud de la reserva con la cual se
adhirió Chile a este código, dando preeminencia a la legislación chilena presente y futura.
En relación con esta materia debemos tener presente una importante advertencia adicional: el
Código de Bustamante es un tratado multilateral, en consecuencia solamente obliga a aquellos
países vinculados al tratado por su aprobación y posterior ratificación; por lo tanto, este mecanismo
de acreditación de la legislación extranjera, es sólo posible entre los países que se encuentran
vinculados a este tratado.
Así, el informe de peritos a petición de parte sólo se puede hacer valer durante el término
probatorio, no antes ni después; lo que constituye una excepción a las reglas generales, porque de
acuerdo a éstas, las medidas probatorias se pueden pedir desde el inicio del juicio hasta el término
del probatorio.
O sea, frente a la estrechez de la oportunidad para solicitar el informe de peritos por las partes,
como remedio el legislador contempla la posibilidad que, en general, durante el juicio se pueda
decretar de oficio.
El inc. 2º del art. 412, señala que decretado el informe de peritos, que en general es una
diligencia que demanda bastante tiempo, no se suspenderá por ello el procedimiento.
169
La competencia o idoneidad, se prueba con la exhibición del título profesional expedido por las
autoridades competentes, que acredite el conocimiento de la ciencia o arte que se trata de invocar.
Pero, hay ciertas ciencias o artes que no van vinculadas a un título profesional; en cuyo caso se
debe designar a una persona que tenga fama o prestigio en la práctica respectiva, es el caso, por
ejemplo, de los peritos calígrafos (art. 413 Nº 2).
Por otra parte esta misma disposición señala que si en el territorio del tribunal no hay 2 o más
personas con el título respectivo, puede desempeñar el cargo otra persona que no tenga dicho título.
Ordenada la prueba pericial, ésta se ordenará con citación, y al mismo tiempo el tribunal fijará
una audiencia para que las partes comparezcan; esta audiencia tiene gran importancia, porque tiene
por objeto fijar:
El número de peritos,
La calidad o aptitud de los peritos,
Los puntos o materias que van hacer objeto de la diligencia, y
El nombre del respectivo perito.
Esta resolución que cita a las partes a comparendo para estos efectos, se notifica por cédula (art. 48
C.P.C.).
Si todas las partes concurren, el tribunal intenta que haya acuerdo respecto de estas 4 cuestiones; si
alguna de las partes no concurre o efectivamente no se produce acuerdo, es el tribunal el que
resuelve. Dicho de otra manera, el desacuerdo puede ser expreso o tácito, y será expreso cuando
efectivamente las partes, todas ellas concurrentes, no llegan o no conviene en todos o algunos de
170
los puntos para los que se las ha citado; y hay desacuerdo tácito cuando alguna parte deja de
concurrir; y en caso de desacuerdo (expreso o tácito) es el tribunal el que resuelve (art. 415).
Hay aquí, sin embargo, una importante limitación, ya que si las partes concurren efectivamente y
proponen nombres y no se produce acuerdo respecto de los nombres que proponen, el tribunal no
puede designar a los 2 primeros nombres propuestos por cada una de las partes (si son dos las
partes y cada una ha propuesto a dos personas, quedan inhabilitadas cuatro personas).
Es muy importante destacar que este mecanismo de inhabilidad solamente se produce cuando todas
las partes concurren y hacen proposición, y en consecuencia si una de las partes concurre y hace
proposición, estas son inocuas para los efectos de la inhabilidad (art.414 inc. 2º).
El art. 416 señala la oportunidad y forma de alegar la inhabilidad del perito: cuando el nombramiento
se haga por el tribunal, se pondrá éste en conocimiento de las partes, y se debe deducir la
inhabilidad dentro de tercero día, y si así no se hace se entenderá aceptado el nombramiento.
La resolución que pone en conocimiento el nombre del perito, se notifica por el estado diario.
Cuando se deduce la oposición, se deben indicar los hechos que constituyen la inhabilidad y
específicamente la disposición legal que contempla dicha inhabilidad o los hechos que se están
señalando.
Es importante tener presente también, que el asumir la calidad de perito importa una grave
responsabilidad, que incluso se puede convertir en responsabilidad penal (art. 227 Nº 3 C.P., que
establece como causal de prevaricación la inconducta del perito designado).
El perito es libre de aceptar o no el cargo; o sea, la designación del perito no es una carga, sino
que es una designación que conlleva, en el fondo, un contrato de prestación de servicios, y como tal
necesita la aceptación del respectivo perito.
171
Aceptado que sea el cargo, debe el perito realizar una diligencia muy importante que se ha
denominado el reconocimiento, que es el examen que realiza el perito respecto de los objetos
materiales que van a ser el objeto del estudio respectivo (art. 417 inc. 2 y art. 418).
Art. 417 inc. 2º: Señala que el perito debe citar a las partes para realizar el reconocimiento
respectivo; en consecuencia, el perito deberá comunicarles a las partes cuándo, dónde y a qué
hora va a realizar el reconocimiento.
La norma no señala cómo debe notificarse, y se ha señalado que bastaría una simple
comunicación privada, pero también se ha señalado que como se trata de una actuación dentro
del proceso, debe hacerse en forma solemne, y al efecto el perito debe hacer una presentación
al tribunal señalando el día, hora y lugar en que va a realizar la diligencia y pedir al tribunal que
lo notifique a las partes.
Basta notificar por el estado diario la resolución del tribunal que, accediendo a la petición del
perito, fija día, hora y lugar del reconocimiento, porque en este caso, la comparecencia de las
partes es facultativa, y sólo debe notificarse por cédula cuando se ordena la comparecencia de
las partes.
Art. 418: El reconocimiento, como regla general, en caso de haber 2 o más peritos, debe
realizarse de consuno por todos ellos, salvo que el tribunal los autorice para actuar por
separado.
En caso de pluralidad de peritos puede haber, naturalmente, discordia entre ellos, y los arts. 421
y 422 se refieren a esta situación. Cuando se produce discordia (diferencia de opiniones en cuanto
a la conclusión) puede el tribunal designar un nuevo perito, el que se une a los anteriores y emite su
opinión. Si la discordia se mantiene (en el sentido que el nuevo perito tiene una tercera opinión), el
tribunal es libre de apreciar cada una de estas opiniones.
Valor Probatorio
El art. 425 señala que los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictámen de peritos en
conformidad a las reglas de la sana crítica. Esta es una norma muy importante y excepcional en
materia procesal civil, porque en materia procesal civil rige el principio de la prueba legal morigerada,
o sea, se aplican las normas legales pero siempre dándole mayor o menor latitud al juez; pero en
este caso concreto el legislador se apartó de este criterio.
173
Se ha entendido por la jurisprudencia que la sana crítica requiere de un examen razonado de las
respectivas probanzas, y las razones por las cuales se inclina por una u otra. En consecuencia, en
este caso el juez debe fundamentar su decisión, en el sentido de reconocerle o no valor probatorio.
El art. 354 se refiere al cotejo de letras, que es un diligencia de carácter pericial; como el
legislador ha sido particularmente receloso respecto del cotejo de letras, le resta valor probatorio y
no lo trata como informe pericial en general, y así a este no se le puede dar valor de plena prueba
sino solamente de base para una presunción judicial.
Prueba de Presunciones
El C.P.C. señala dentro de los medios de prueba a las presunciones, pero éstas tienen ciertas y
determinadas características que hacen difícil el aceptar encajarlas propiamente como medio de
prueba, porque las presunciones no resultan de la actividad de las partes, o mejor dicho, la actividad
de las partes solamente puede contribuir a la construcción de una presunción, toda vez que las
presunciones nacen de una construcción que realiza o el propio juez (en cuyo evento estamos frente
a una presunción judicial) o una construcción que realiza el legislador (en cuyo evento estamos o
frente a una presunción legal o frente a una presunción de derecho).
Frente a esta realidad, se ha dicho que la presunción no es en esencia medio probatorio, sino
que es una forma de raciocinio que puede llevar, en definitiva, al tribunal a la respectiva convicción.
El hecho indicador o indicio es aquel que se acredita pero que no es el hecho que se trata de
establecer, pero a partir de él se puede afirmar la existencia del hecho que se trata de establecer; o
sea, éste tiene que llegar al proceso por prueba directa (podrá ser prueba testimonial, prueba
documental, confesional, etc.), pero no puede ser nunca acreditado por prueba de presunciones,
porque al legislador le repugna la cadena de presunciones, porque el camino a la certeza es más
falible donde el raciocinio juega un papel particularmente importante.
174
Este hecho indicador o indicio, se enfrenta a las reglas de la lógica y de la experiencia, reglas que
no están dadas por el legislador, sino que están dadas efectivamente por la lógica, por el correcto
raciocinio. El camino, desde el punto de vista intelectual, para llegar a las reglas de la lógica y de la
experiencia es el de la inducción, o sea, de un conjunto muy amplio de fenómenos se extraen reglas
o leyes que se deben enfrentar a las reglas de la lógica y de la experiencia, y de este enfrentamiento
puede resultar que se llegue como conclusión a afirmar un hecho que se quería establecer y que a
su vez es distinto del hecho indicador.
Así, en virtud de un ejercicio intelectual del primer orden, se salta con la inteligencia para afirmar
este hecho nuevo, y este salto se debe primeramente al indicio y en segundo lugar a las reglas de la
lógica y de la experiencia; este camino se recorre por la vía de la deducción. O sea, se está frente a
una presunción que tiene 3 elementos perfectamente distintos: el hecho indicador o indicio, las
reglas de la lógica y de la experiencia, a las que se llega por la vía de la inducción, y el hecho que se
afirma, nuevo y distinto del indicio, al que se llega por la vía de la deducción.
Este camino lógico es igual en el caso de la presunción judicial que en el caso de la presunción
legal o de derecho; pero en materia legal el legislador, por asimilación, llama presunciones a
fenómenos que no son tales, sino que son ficciones, así por ejemplo encontramos el caso del art. 8
C.C.
Tratándose de presunciones judiciales, el juez debe explicitarla en su sentencia, en tanto que
tratándose de presunciones legales, ésta es implícita, y el legislador solamente señala el hecho
indicador y la conclusión, pero no el raciocinio.
Ejemplo de Presunción Legal: el hijo concebido dentro del matrimonio, se presume que tiene como
padre al marido.
En este caso, los hechos indicadores o indicios son: la existencia del matrimonio y el período de la
concepción. Con estos 2 elementos, que no son naturalmente quien es el padre, se llega a concluir
quien es el padre.
Las reglas de la lógica y de la experiencia que aplica el legislador para llegar a afirmar que el padre
es el marido, es el principio de fidelidad del matrimonio.
Ejemplo de Presunción Judicial: se investiga un robo con homicidio; el hecho mismo, el delito, no
cae bajo la observación directa, y hay una persona que tiene los objetos robados, el arma con la cual
se pudo efectivamente cometer el homicidio y que sus vestimentas están manchadas con sangre
que proviene de la víctima.
En este caso, los hechos indicadores o indicios son: los objetos robados en poder del sospechoso; el
arma ocupada en poder del sospechoso y las vestimentas manchadas, usadas por el sospechoso.
Las reglas de la lógica y de la experiencia que aplica el legislador son: que los objetos robados, por
lo menos en un inicio, están en manos del autor; que nadie se pone ropa manchada con sangre que
sea de un tercero y que lo normal es que quien usó el arma aún la conserve en su poder.
Frente a estos hechos indicadores, se aplican las normas de la lógica, y se concluye que esta
persona, a la que no se vio cometer el hecho, es quien efectivamente cometió el robo con homicidio.
175
El art. 1712 C.C., dice que las presunciones son legales o judiciales; las legales se reglan por el
art. 47, y las que deduce el juez deberán ser:
Graves: Lo que significa que con fuerza, con peso propio, sin forzar los distintos elementos
permita efectivamente afirmar el hecho conocido. Si quisiéramos buscar el antónimo de una
presunción grave, diríamos una simple sospecha, o como decían los antiguos un barrunto.
Precisas: En este caso, se está poniendo hincapié en la conclusión, en el sentido que ésta,
debe ser única y excluyente de cualquier otra. No es presunción aquella donde el hecho
presumido no es único, sino que son varios los posibles hechos presumidos que puedan entrar
entre sí en contradicciones.
Concordantes: aquí hay implícito un doble requerimiento: que las presunciones sean 2 o más, y
que todas ellas apunten hacia una misma conclusión. Esto tiene importancia, porque se vincula
con el efecto acumulativo de la certeza, que consiste en que si varias pruebas concuerdan, y
cada una de ellas, individualmente miradas, solamente importan un juicio de probabilidad, en
virtud de su concordancia, este juicio de probabilidad se convierte efectivamente en certeza.
Además de esta exigencia tan importante del art. 1712, hay que observar el art. 47, que se refiere
a la presunción, pero curiosamente no se refiere al concepto de presunción sino a la operación o
acto de presumir. El articulo señala: se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas .
Esta breve oración del legislador tiene mucha importancia y cabe destacar:
1. El hecho al cual se llega a afirmar en virtud de la presunción, se denomina hecho presumido, o
sea, hecho afirmado como consecuencia de una presunción.
176
2. Este hecho presumido es consecuencia de una deducción, y ésta arranca del enfrentamiento de
los hechos indicadores e indicio con las reglas de la lógica y experiencia.
3. El hecho presumido se deduce de ciertos antecedentes y circunstancias conocidas, lo que
significa que los antecedentes y circunstancias son consecuencia de prueba directa y no pueden
ser resultado de una presunción anterior.
Estas normas tan particularmente exigentes del Código Civil en cuanto a las presunciones
judiciales, han sido morigeradas por el Código de Procedimiento Civil, y sobre el particular debemos
remitirnos al art. 426. Este artículo, si bien en su inciso primero hace una alusión sin reservas al art.
1712, agrega en su inciso segundo que una sola presunción puede constituir plena prueba cuando a
juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficiente para formar su convencimiento.
De esta manera, la exigencia del Código Civil de que las presunciones fuesen concordantes (y en
consecuencia que fuesen dos o más), está modificada por el art. 426 C.P.C., ya que permite que una
sola presunción, o una presunción única, pueda constituirse en plena prueba cuando ella tiene la
gravedad y precisión suficiente.
A) PRESUNCION LEGAL:
Es la que construye el legislador, en el sentido que si ciertos antecedentes se establecen como
tales, el legislador señala un hecho presumido distinto; así por ejemplo, si está establecida la fecha
de la concepción, y está establecido el hecho del matrimonio, el legislador presume que el padre de
la criatura es el marido; a partir del hecho del nacimiento se presume que la concepción antecedió al
nacimiento en no menos de 180 días ni más de 300.
a) Presunciones Simplemente Legales: son aquellas en que hay que acreditar por prueba directa
él o los hechos indicadores, el hecho presumido se tiene por cierto, pero se admite prueba en
contrario; así por ejemplo, la presunción de paternidad permite acreditar que, no obstante estar
establecida por el legislador, efectivamente no es el marido el padre de la criatura. En
consecuencia, en esta clase de presunciones hay acreditar él o los hechos indicadores, las normas
de la lógica y experiencia se encuentran implícitas (el legislador no las enuncia expresamente) y el
hecho presumido se tiene por cierto, pero se admite prueba en contrario.
Se ha dicho, en consecuencia, que las presunciones simplemente legales son en el fondo reglas
de inversión de la carga o peso de la prueba, porque quien está favorecido por una presunción legal
no necesita probar, la presunción legal trabaja en su beneficio, pero la parte desfavorecida por la
presunción simplemente legal, puede probar en contrario y en consecuencia puede acreditar que el
hecho presumido no es efectivamente cierto. De esta manera, tratándose de presunciones
simplemente legales, dos son la formas de atacar su mérito:
Controvertir el o los hechos indicadores, o
177
En general, las presunciones simplemente legales son más o menos abundantes en nuestro
sistema, en cambio las presunciones de derecho son relativamente escasas; además, por mandato
de la Constitución Política del Estado, las presunciones de derecho están erradicadas en materia
penal.
B) PRESUNCION JUDICIAL:
La presunción judicial, es aquella que construye el juez. Estas tienen una serie de limitaciones,
explícitas e implícitas:
No se puede afirmar la existencia de un acto o contrato solemne por la vía de las presunciones
judiciales, o sea, por vía de la presunción no se puede acreditar que efectivamente se celebró un
acto o contrato solemne, cuya solemnidad es el instrumento público; y esto porque el art. 1701
C.C. dice que para acreditar el acto o contrato solemne, cuya solemnidad es el instrumento
público, solamente se puede valer de dicho instrumento público.
Cuando el hecho indicador está probado por prueba testimonial, se ha dicho, en general, que se
puede probar por presunciones la existencia de un acto o contrato que debió constar por escrito
ad probationem.
El legislador usa 2 términos refiriéndose a esta prueba, que envuelven graves equívocos.
Refiriéndose a algunos medios de prueba, habla de que pueden constituir base de una
presunción, y al referirse a otros dice que pueden constituir "una presunción . Así por ejemplo,
cuando habla del testimonio del menor de 14 años con suficiente discernimiento, dice que puede
constituir base de una presunción, y cuando habla de una confesión extrajudicial, en ciertos casos,
ésta puede constituir una presunción.
Se ha llegado a afirmar, que cuando el legislador habla de base de una presunción , quiere
decir que esa probanza puede tenerse como un hecho indicador, para construir sobre ella una
presunción. Y cuando dice que otro medio de prueba constituye presunción , quiere decir que ese
medio de prueba puede tenerse como valor de ese hecho presumido.
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Nuestro legislador en cuanto a los medios de prueba, sigue la doctrina clásica de enumeración
taxativa, pero con un criterio genérico; sin perjuicio de las leyes especiales que admiten otros medios
de prueba específicos. Por otra parte, la jurisprudencia acepta otros medios de prueba especiales.
1.- Certificado de un Ministro de Fe que atestigua la veracidad de un hecho por orden del Tribunal
(art. 427 inc. 1º C.P.C.):
Respecto de este hecho, se presume verdadero, salvo prueba en contrario.
Es importante recalcar que no es la certificación pura y simple, sino que es la de un ministro de
fe por orden del tribunal.
2.- Sentencia Civil en un Juicio entre las Mismas Partes (art. 427 inc. 2º C.P.C.)
Los hechos que se establecen en una sentencia civil, se presumen que son verdaderos si se
invocan en otro juicio civil, entre las mismas partes. Pero esta fuerza probatoria, emanada de dicha
sentencia civil, admite prueba en contrario.
Al aceptar prueba en contrario, el valor probatorio disminuye, y esto se produce por que en
materia civil se va tras la verdad formal, y hay un criterio de verdad suficiente y por lo tanto existe
una probabilidad de que esos hechos no sean realmente efectivos.
3.- Valor Probatorio de la Sentencia Penal (arts. 178, 179, 180 C.P.C.):
Existe una diferencia substancial e importante, y es que en la sentencia penal los hechos
establecidos en ella tienen un gran valor probatorio en los juicios civiles posteriores, e incluso
aunque no sean las mismas partes, esto porque en materia penal se persigue la verdad material, y
por tanto los hechos corresponden a una exhaustiva investigación.
Asistemáticamente, este efecto probatorio se trataba como el efecto de la cosa juzgada reflejo
de la sentencia penal en materia civil. Esto es un error del legislador, pues es distinto el conflicto, las
acciones y las partes; lo que ocurre es que hay una consecuencia del valor probatorio de la
sentencia penal, pero no lo produce la cosa juzgada.
El art. 178 establece la regla general, en el sentido que la sentencia condenatoria en materia
penal, produce prueba con respecto a los hechos que establece (es más gravitante); porque la
sentencia condenatoria, a diferencia de la sentencia absolutoria, requiere certeza y convicción, en
tanto que la sentencia absolutoria puede ser consecuencia de dudas del juzgador.
Sin embargo, el legislador siendo consecuente, permite que ciertas sentencias absolutorias o
sobreseimientos, también produzcan efectos en materia civil. Así el art. 179 da valor probatorio a
sentencias absolutorias y sobreseimientos en materia civil.
179
El sobreseimiento definitivo es una resolución que una vez firme y ejecutoriada, pone término al
procedimiento penal en relación con ciertos hechos o sujetos inculpados; y respecto de estos,
produce los mismos efectos que la sentencia absolutoria.
El art. 179 establece ciertos requisitos para que las sentencias absolutorias o las que ordenen
el sobreseimiento definitivo, produzcan un efecto reflejo en materia civil:
1.- No existencia del delito o cuasidelito en materia del procedimiento, o sea, no existe el tipo penal
respectivo. No se comprende en este caso, cuando proviene de circunstancias que eximan de la
responsabilidad; sino que se refiere a la inconcurrencia de características de carácter objetivo y
subjetivo de la ley penal.
2.- No existencia de relación alguna entre el hecho y la persona acusada, ni como autor, cómplice ni
encubridor. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad civil que emane del hecho.
3.- No existencia en autos, de indicio alguno en contra del acusado; en este caso sólo puede hacerse
valer el efecto reflejo respecto de personas que hayan sido parte en el proceso penal.
Quien es administrador, tiene un alto grado de responsabilidad, sean bienes públicos o privados; reflejo
de esta responsabilidad es que si en relación a estas personas se dicta sentencia absolutoria o
sobreseimiento, en ningún caso dicha sentencia produce efecto en materia civil; y siempre existe la
posibilidad de accionar civilmente contra estos terceros (art. 179 inc. final).
El art. 180 es una norma aclaratoria, que precisa que significa el efecto reflejo probatorio en materia
civil: en los casos en que la sentencia penal produce efecto reflejo probatorio en materia civil, no es
lícito en el juicio civil discutir los hechos sentados en la sentencia penal, ya sea en su parte resolutiva o
en sus consideraciones (parte considerativa).
180
Observaciones a la prueba
En el proceso romano-canónico, esta etapa del proceso, se llamaba el alegato de bien probando.
Se consagró en nuestro ordenamiento, hasta que se traduce en el art. 430: Las partes pueden
presentar escritos de observaciones a la prueba.
El contenido del escrito, tiene por objeto resaltar las bondades de la prueba presentada, y con ella
desfavorecer la de la parte contraria. Este es un trámite facultativo, y que presenta utilidad
El escrito debe presentarse en un plazo fatal de 10 días, contados desde la finalización del
término probatorio; si se presenta después de este plazo, es inadmisible y el tribunal puede devolver el
escrito a la parte por impertinente.
Puede suceder que se haya rendido prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que
conoce de la causa. En esa situación el art. 431 señala que no se suspende el curso del juicio ni es
obstáculo o inconveniente para que el juez dicte sentencia en la causa, el hecho de no haberse
devuelto la prueba rendida del tribunal; tampoco lo es el hecho de no haberse practicado alguna
diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal en una resolución fundada la estime
estrictamente necesaria para la acertada resolución del asunto y si así lo considera, debe disponer
esa diligencia probatoria como una medida para mejor resolver estándose a lo prescrito, a lo que
señala el art. 159
El art. 431 inc. 2º: Si la prueba ha sido recibida por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella
se agrega al expediente con el fin de que sea considerada en segunda instancia si es que hay lugar
a ella
En contra de esta resolución sólo cabe el recurso de reposición, que tiene la característica que
deber interponerse dentro de tercero día, siendo la regla general de 5 días. La resolución que resuelve
esta reposición, ya sea acogiendo o denegándola, es inapelable.
El art. 432 es necesario relacionarlo con el art. 326, que establece que es apelable la resolución
que explícita o implícitamente deniega la recepción de la causa a prueba. La regla general, es que
sólo cabe reposición contra la resolución que cita a las partes a oír sentencia; pero si cabe apelación
cuando la denegación de la recepción de la causa a prueba es implícita.
La citación para oír sentencia, cierra el debate, a partir de este momento no son admisibles más
probanzas de las partes. Pero existen varias excepciones a esta regla, contenidas en el art. 433,
que hace una remisión a los arts. 83, 84, 159 y 290:
Arts. 83-84: se refieren a la nulidad procesal, la que, en ciertos casos, puede referirse al
procedimiento todo, o respecto de ciertas actuaciones. Estos incidentes de nulidad, pueden ser
planteados, no obstante la citación para oír sentencia.
Art. 159: se refiere a las medidas para mejor resolver, las que sólo pueden dictarse a partir de la
citación para oír sentencia.
Art. 290: dice relación con las medidas precautorias, en el sentido que, el tribunal puede
pronunciarse respecto de éstas, para su concesión o alzamiento, sin perjuicio de la citación para
oír sentencia.
Esta citación para oír sentencia constituye un trámite esencial tanto en primera como en segunda
instancia tanto se trate de un juicio de mayor o menor cuantía, salvo que la ley señale otro trámite.
Arts. 795 Nº 6 y 768 Nº9.
Si se llega a omitir este trámite para oír sentencia y se dicta sentencia se incurre en un vicio de
casación en la forma.
Una vez citadas las partes para oír sentencia y notificada en forma legal, el juez tiene 60 días
para dictar su sentencia definitiva. Art. 162 inc.3º.
Esta sentencia tiene que ajustarse a los requisitos del art. 170 y al auto acordado de
Septiembre de 1920.
183
La ley fija como plazo para que el tribunal dicte sentencia definitiva, 60 días; siendo este un plazo
que no es fatal., ya que el juez puede lícitamente dictar sentencia después de su vencimiento, pero
queda configurada la responsabilidad funcionaria por su retardo.
Art. 159 C.P.C.: Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio,
medidas para mejor resolver.
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido
en el inciso primero del artículo 431 podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:
1º La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los
litigantes;
En esta medida es necesario distinguir dos instancias entre la forma como se ordena la diligencia
que es con conocimiento de las partes que se logra por notificación por el estado diario; y la forma
como se cumpla esa medida. Cómo se agrega la prueba instrumental ordenada en virtud de esta
medida.
Son momentos procesales diferentes que se rigen por reglas diferentes.
El criterio más aceptado determinan que entran a regir en este punto las normas generales de
acompañamiento de instrumentos, es decir, se acompañarán con citación y con el apercibimiento
legal que corresponda según el art. 795 Nº 4, plazo de citación será variable de acuerdo a la
naturaleza del instrumento que se acompañe.
- Instrumento público : 3 días. Art.342 Nº3
- Instrumento privado : 6 días Art. 346 Nº 3
184
“2º La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la
cuestión y que no resulten probados;
5º La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen
sus dichos obscuros o contradictorios; y
El tribunal no puede citar a testigos que no hayan declarado, aún cuando estén en las nóminas.
Son las partes litigantes las que deberán traer sus testigos a la audiencia fijada por el tribunal.
Y si esos testigos no concurren no opera respecto de ellos el apercibimiento del art. 380 dado que
esa norma sólo tiene aplicación cuando la citación se pide por uno de los litigantes.
Respecto de ellos no opera la posibilidad de tacharlos y no son susceptibles de esto porque ya han
prestado declaración en el pleito de modo que el momento oportuno para declarar la tacha fue
cuando se presentaron por primera vez ante el tribunal.
6º La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se
cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3° del artículo 37.
En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente original, éste quedará en poder
del tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes.
La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y se aplicará el
artículo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas decretadas
deberán cumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de la notificación de la
185
resolución que las decrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no
decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite.
Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer
nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de
prueba, no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo
tribunal designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del artículo 90.
Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables, salvo las
que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el término
especial de prueba que establece el inciso precedente.
En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo .
Para efectos de este número, es necesario la fotocopia autorizada del original, el expediente original
sólo se retiene para su examen por un plazo máximo de 8 días, si se trata de autos pendientes.
Las medidas para mejor resolver, se notifican por el estado diario, y son una excepción al silencio de
las partes cuando se ha producido la citación para oír sentencia; la actividad de las partes cuando se
producen medidas para mejor resolver, queda restringida a estas medidas (art. 433).
Para evitar las dilaciones, las partes tienen un plazo de 20 días para cumplir la medida decretada,
contado desde la resolución que la decreta. Las medidas que no sean cumplidas, se tendrán como no
decretadas y el tribunal dictará sentencia sin más trámite.
El inciso penúltimo se refiere a una situación de poca ocurrencia, y es la hipótesis que frente a una
medida para mejor resolver decretada y cumplida, sea necesario esclarecer nuevos hechos; en este
caso el tribunal podrá abrir un término especial de prueba, que no podrá exceder de 8 días.
El inciso final declara la inapelabilidad de la resolución que dicta una medida para mejor resolver,
excepto cuando se demanda por un tribunal de primera instancia informe de peritos, o para abrir un
término probatorio especial. En estos casos se concede apelación en el solo efecto devolutivo.
El art. 207 se refiere a la prueba en segunda instancia. Excepcionalmente, se puede decretar prueba
testimonial no rendida en primera instancia sobre hechos importantes y estrictamente necesarios para
una acertada resolución del conflicto. El tribunal, debe señalar determinadamente los hechos sobre los
que debe recaer la prueba, debe abrir término especial por un número de días no superior a 8, y la lista
de testigos debe presentarse dentro de segundo día de notificada la resolución por el estado diario.
Art. 207 C.P.C.: En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en los
artículos 348 y 385, no se admitirá prueba alguna.
186
No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá,
como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en
primera instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente
necesarios para la acertada resolución del juicio.
En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir
un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá
exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada
por el estado la resolución respectiva .
Naturaleza jurídica de la resolución que dispone una medida para mejor resolver
Hay quienes piensan que tendría el carácter de una sentencia interlocutora aún cuando no guarde
armonía con este carácter.
Si se considera así, una vez dictada por el tribunal y notificada a las partes, se produce el
desasimiento del tribunal y ante él, el juez no podría modificarla o dejarla sin efecto. Sirve de base
para el pronunciamiento de una sentencia definitiva.
Otros opinan que esa resolución es un simple decreto que va a servir, por ende, para darle curso
progresivo a los autos. Abonaría esta situación el art. 326 que hace inapelable la resolución que
dispone la práctica de alguna diligencia probatoria, con la cual el art. 159 siguiendo esta regla
general les da el mismo carácter de inapelable a medidas que puedan decretar el tribunal.
Apoya esta segunda posición, el decir que el art. 187 hace apelable las sentencias interlocutorias de
primera instancia, y si estas resoluciones tuvieren ese carácter, no necesitaría concederlo
expresamente en los 2 casos que le permite, pues bastaría seguir la regla general.
Asimismo nada impide que el tribunal la deje sin efecto posteriormente, lo que no acontecería de ser
una sentencia interlocutoria.
188
Tramitación:
Debe tramitarse de acuerdo a las reglas de los incidentes. Art.148. Dentro del plazo de tres días
la parte demandada debe responder oponiéndose al desistimiento o bien aceptándolo
condicionalmente o en todas sus partes. En todo caso, si ha habido oposición, el tribunal resolverá si
continua o no el juicio, o en que forma debe tenerse por desistido al demandante. Art.149.
Desistimiento de la acción reconvencional.
El art.151 se refiere a este punto, señalando que se entenderá aceptado, sin declaración
expresa, por el hecho de proponerse, salvo que la parte contraria se oponga dentro de tercero día de
notificada. En este caso se tramitará como incidente y se reservará el fallo para la sentencia
definitiva.
3.- La transacción.
Es un contrato en que las partes ponen termino extrajudicialmente al litigio pendiente, o precaven
un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas. Art. 2446 CC.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Elementos constitutivos.
Siendo un contrato debe reunir todos los requisitos de los contratos.
Además debe reunir los siguientes requisitos propios:
1.- Existencia o perspectiva de un litigio.
2.- Que las partes se hagan concesiones recíprocas.
Efectos de la transacción.
De acuerdo con el art. 2460 del CC, la transacción produce los mismos efectos de una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada.
La transacción no produce efecto sino entre los contratantes. Art. 2461 CC.
Es un contrato que puede anularse no sólo por las disposiciones contenidas en el título de la
transacción, sino en conformidad a las reglas generales, especialmente si adolece de objeto ilícito en
cuanto al contenido de una de sus cláusulas.
Formas de transacción.
1.- Escrito. El juicio puede transigirse mediante la presentación de un escrito firmado por las
partes y/o sus apoderados, debidamente facultados, en el cual los litigantes manifiestan su
voluntad de efectuar la transacción haciéndose concesiones reciprocas.
2.- Contrato. Se celebra un contrato de transacción ante notario, acompañándose al juicio la
escritura correspondiente que da cuenta del contrato de transacción.
5.- La conciliación.
Con la dictación de la ley 19.334, se contempla el llamado a conciliación como un trámite
esencial en todo juicio civil, con las excepciones ya estudiadas. Esta innovación en nuestro proceso
civil implica que actualmente el llamado a conciliación por el juez puede ser un trámite obligatorio o
necesario (art. 262 inc.1º) o un trámite facultativo (art.262 inc. final). Aquí estudiaremos la
conciliación facultativa, antigua regla general, pues al llamado obligatorio ya nos referimos.
La conciliación es el llamado que, en cualquier estado de la causa una vez evacuado el trámite
de contestación de la demanda, efectúa el juez con el objeto de proponerles bases de arreglo.
Procedencia.
El art.262 señala que en todo juicio civil, una vez evacuado el tramite de contestación de la
demanda, el juez podrá en cualquier estado de la causa llamar a las partes a conciliación y
proponerles bases de arreglo. Al señalar en cualquier estado de la causa , aún cuando algunos
autores han pretendido restringir su alcance sólo a la primera instancia, la jurisprudencia es clara en
aceptar su procedencia tanto en primera como en segunda instancia, incluso en recursos pendientes
ante la Corte Suprema.
Debemos tener en cuenta que en aquellos casos en que la ley prohíbe el llamado a conciliación
obligatoria tampoco, es admisible el llamado facultativo. De lo contrario no tendría sentido alguna la
limitación.
Tramitación.
El juez llama a las partes a un comparendo, al cual pueden asistir por sí o por apoderado con
facultades para transigir.
El juez puede exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus
abogados. En todo lo demás se sigue la misma tramitación que en el llamado obligatorio
anteriormente estudiado.
192
6.- Avenimiento.
Es el acuerdo de las partes para poner término a un juicio pendiente, en el cual no tiene una
intervención activa el tribunal, limitándose éstas a presentarlo para el conocimiento del órgano
jurisdiccional.
Los incidentes
El concepto de incidente, arranca del art. 82 C.P.C., entendiendo por incidente: toda cuestión
accesoria a un juicio, que requiere de un pronunciamiento especial .
La redacción del art. 82 merece una crítica, porque no da un concepto de incidente, sino que
recoge una regulación procedimental; además, esta disposición debe ser criticada, porque dice con
audiencia de las partes, dando a entender que es elemento necesario la audiencia de las partes,
pero hay ciertos y determinados casos en que el tribunal puede resolver sin previa audiencia de la
parte contraria.
Características
1.- Accesoriedad: Significa que la cuestión que se plantea por la vía del incidente, es distinta de la
cuestión principal, pero de alguna manera depende de ella.
2.- Conexión: Significa que la cuestión que se plantea, necesariamente debe tener una conexión
clara con la cuestión principal.
3.- Pronunciamiento especial: El incidente requiere de un pronunciamiento especial, y el que
normalmente recae es un auto o una sentencia interlocutoria de primera clase. Un auto, porque este
resuelve sin establecer derechos permanentes a favor de las partes; y una sentencia interlocutoria,
porque si establece derechos permanentes a favor de las partes. Sin embargo, excepcionalmente,
los incidentes sin perder el carácter de tal, son resueltos en la sentencia definitiva; por ejemplo, el
pronunciamiento sobre las tachas a los testigos, y en esta parte la sentencia no es definitiva, sino
que se trata de una parte incorporada a la sentencia definitiva, que será un auto o una sentencia
interlocutoria según corresponda.
I A) Generales:
Son aquellos no particularmente regulados por el legislador, y que en consecuencia se sujetan,
en cuanto a su tramitación, a las directrices comunes; como es el caso, por ejemplo, de la
impugnación de un documento.
B) Especiales:
Son los que el legislador en particular ha normado, fijando ciertas y determinadas
oportunidades; por ejemplo, el abandono del procedimiento, el privilegio de pobreza, o el
desistimiento de la demanda.
194
B) Coetáneos a su curso:
La regla general es que los incidentes pertenezcan a esta clasificación.
C) Posteriores a la sentencia:
Encontramos aquí, el caso especialísimo del incumplimiento incidental del fallo.
Los incidentes, el legislador los ha mirado con particular recelo, porque constituyen una fuente de
distracción para la marcha de la cuestión principal, y como consecuencia de esta visión ha
establecido una serie de reglas preclusivas, en el sentido que si no se dan ciertas circunstancias, el
incidente debe ser rechazado de plano. Estos resguardos son:
1.- Hecho Anterior o Simultáneo con el principio del juicio (art. 84 inc. 2º y 3º): Si los hechos y
circunstancias que pudiesen motivar el incidente, son anteriores al nacimiento del juicio o coetáneos
a dicho nacimiento, deben promoverse con anterioridad a otra gestión principal; en caso contrario,
deberán rechazarse de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o
sea un cuestión esencial para la marcha del juicio.
2.- Art. 85: Se refiere a que si el hecho que originó el incidente ha llegado a conocimiento de la
parte, y ésta ha realizado cualquier actuación que no sea promover el incidente, y posteriormente lo
hace, el incidente deberá ser rechazado de plano, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso o sea un cuestión esencial para la marcha del juicio.
3.- Art. 86: Principio preclusivo que se aplica cuando varios incidentes tienen una causa
coetánea, y en tal evento todos deben promoverse a la vez; y si así no se hace, solamente se
tramitarán aquellos que hayan sido promovidos, y los que no lo hayan sido deberán rechazarse de
plano, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o sea un cuestión esencial para la marcha
del juicio.
En este caso, el legislador no exige que se promuevan en un mismo escrito, pero deben promoverse
simultáneamente, esto es, en el mismo momento.
195
El art. 88 C.P.C. contiene también una expresión del recelo que tiene el legislador frente a los
incidentes, y la necesidad que efectivamente no se produzca retardo en el juicio por promoverlos.
Este artículo establece que si una parte ha perdido 2 incidentes, en la resolución que rechace el
segundo incidente debe fijarse, de oficio por el tribunal, una previa consignación para promover
nuevos incidentes; si no se hace esta consignación, se rechaza de plano. Además, sin hacerse la
distinción entre incidentes de previo y especial pronunciamiento e incidentes que no lo son, debe
necesariamente ser tramitado en cuaderno separado, para no entorpecer la marcha del juicio
El abogado o procurador que representa a una persona que goza de privilegio de pobreza,
puede ser obligado, de su propio peculio, a hacer la consignación previa, dado que quien tiene este
beneficio no puede ser obligado.
Si se promueve el incidente sin hacer la consignación previa, se tendrá por no interpuesto,
perdiéndose el derecho de provocarlo a posteriori.
Es muy importante tener presente 2 circunstancias en relación con la resolución que recibe el
incidente a prueba (art. 323 C.P.C.):
La resolución de los puntos sobre los cuales debe recaer la prueba, a diferencia de lo que ocurre
en el juicio ordinario mismo, fija los hechos pertinentes y controvertidos; lo que trae una
importante consecuencia, ya que junto con la lista de testigos no es necesario acompañar
minuta de puntos de prueba.
Esta resolución se notifica por el estado diario.
El legislador se pone en la situación que sea necesario un término extraordinario para rendir prueba
fuera del territorio del tribunal; en este caso el plazo es ampliado por una sola vez, por un número de
días que sumados al término probatorio, no exceda de 30.
Las resoluciones que se refieran a estas materias son inapelables (art. 90).
El art. 91 se refiere a la necesidad de pronto fallo del incidente: vencido el término de prueba, fallará
el tribunal inmediatamente o no más allá de tercero día.
196
Cuando el desistimiento de la demanda es aceptado con resolución simple, trae una importantísima
consecuencia jurídica: que irrevocablemente se entienden extinguidas las respectivas pretensiones,
de manera que si el demandante desistido intentara renovarlas en otro procedimiento, debería el
demandado oponer una excepción de cosa juzgada para enervar esta pretensión.
La resolución que acepta el desistimiento no se pronuncia sobre el fondo, pero tiene la virtud de
extinguir irrevocablemente las pretensiones sobre el mismo fondo.
Es interesante también respecto de la oportunidad, recordar la norma que señala que la citación
para oír sentencia cierra irrevocablemente el término probatorio, tanto en primera como en segunda
instancia, y en consecuencia no son admisibles ni escritos, pruebas, ni presentaciones de ninguna
clase, salvo las excepciones legales. Dentro de las excepciones legales contempladas, están las
disposiciones que se refieren específicamente a la citación para oír sentencia, no se encuentra la
posibilidad de desistimiento; sin embargo como esta norma es de carácter especial y permite
realizarlo en cualquier estado del juicio, se ha entendido y así hay jurisprudencia reciente, que el
desistimiento de la demanda incluso puede sobrevenir durante el periodo de citación para oír
sentencia.
Así el plazo de abandono del procedimiento en un principio del C.P.C. era de 3 años, posteriormente
se acortó a un año y ahora el legislador acortó el plazo a seis meses.
El abandono del procedimiento tiene mucho que ver con el principio de la prescripción, porque al
igual que en la prescripción, en el abandono del procedimiento concurren 2 elementos (los mismos
dos elementos que en la prescripción):
La inactividad, y
El transcurso del tiempo.
debe referirse a todas las partes, la inactividad debe ser de todos los que están comprendidos en la
respectiva relaciona procesal, sean partes principales propiamente tales o terceros.
La fecha de inicio del plazo de los seis meses se cuenta de la fecha de la resolución última
recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Se cuenta desde la fecha de la
resolución, no desde su notificación, y aunque la resolución no haya sido notificada para estos
efectos y sólo para estos, tiene eficacia; siendo esta una calificada excepción a la regla general.
Sin embargo hay un elemento calificatorio muy particular, esta resolución debe recaer en una
gestión útil para dar curso progresivo a los autos; o sea, 2 son los requisitos de la gestión que se
provee: que la gestión sea útil, es decir, efectivamente funcional; y además que sea útil para dar
curso progresivo a los autos.
Esta gestión útil puede venir de una de las partes, lo que será lo normal, pero también podría
ser que la gestión útil proviniera del respectivo tribunal, y en ese evento también la resolución que se
dicta tiene este efecto interruptivo; o sea, toda gestión que se dicte, aún cuando no se encuentra
notificada, y que se dicte frente a una solicitud de gestión útil, tiene el efecto de ir interrumpiendo
este eventual plazo de prescripción.
El abandono sólo lo puede pedir el demandado; el hecho que sea solamente el demandado el
que lo puede hacer valer durante todo el juicio hasta que se dicte sentencia firme o ejecutoriada,
está consagrado en el inc. 1º art. 153.
Hay una situación excepcionalísima en el juicio ejecutivo, en el inc. 2º art. 153. Este abandono
especial del procedimiento aplicable al juicio ejecutivo, es sin perjuicio que también en el juicio
ejecutivo se aplique el abandono general, o sea, en el juicio ejecutivo puede haber abandono
general o puede haber la aplicación del instituto del abandono particular. Esto fue necesario
introducirlo, porque nace de la necesidad de no dejar al deudor respecto del cual se ha iniciado una
ejecución, eternamente vinculado, porque en el juicio ejecutivo (antes de este instituto) si se
rechazaban la excepciones del deudor o éste no oponía excepciones, se entendía que se había
interrumpido la prescripción por la demanda, y en consecuencia el acreedor en cualquier momento,
cualquiera que fueran los años que hubieran pasado, podía caer encima de su deudor y hacer
efectiva la deuda en los nuevos bienes que hubiese adquirido; existía una situación de perpetua
servidumbre.
El legislador estableció, para sanar esta situación, que si el ejecutado fue condenado o no opuso
excepciones, el ejecutante puede seguir persiguiendo sus bienes, pero si cesa en esta persecución
de sus bienes por más de 3 años, se entiende abandonado el procedimiento; y como ocurre esto,
por un efecto reflejo, puede haber prescrito la obligación y por esta vía liberar al deudor.
Es necesario tener presente la diferencia que existe entre el abandono general y el abandono
particular, en cuanto a que este último puede ser otorgado después de la dictación de la sentencia
definitiva.
200
Será oportuno para hacer efectivo el abandono, hasta que ya se haya dictado sentencia firme o
ejecutoriada, o sea incluso si hay sentencia de segunda instancia y el asunto esta radicado ante la
Corte Suprema, si se produce ante este tribunal la inactividad, puede normalmente declarase
también el abandono.
El efecto procesal directo está contemplado en el art. 156. En primer lugar, este art. 156 señala
que el abandono del procedimiento no extingue las acciones y excepciones de las partes, o sea, la
regla general es que abandonado que sea un procedimiento pueden renovarse las mismas acciones
y excepciones en otro procedimiento, porque el abandono no extingue las acciones y excepciones
de las partes, pero lo que si se extingue es todo lo actuado en el respectivo procedimiento y se
extingue el derecho de continuarlo. (inc. 1º art. 156).
201
Sin embargo, aún cuando lo actuado en el juicio deja de tener eficacia, hay una calificada
excepción en el inc. 2º art. 156, que señala que subsistirán sin embargo con todo su valor los actos y
contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos. Esto significa que durante el
procedimiento pueden haberse realizado actos y contratos de carácter procesal, pero también con
efectos substanciales, y estos actos y contratos que tengan efectos substanciales conservarán su
valor no obstante el abandono del procedimiento; así por ejemplo, el avenimiento parcial al que se
ha llegado, conservará su total valor no obstante el abandono del procedimiento.
El efecto reflejo tiene enorme importancia, y en virtud del art. 155 no se extinguen las acciones
y excepciones, sin embargo, refleja y substancialmente pueden extinguirse por la vía de la
prescripción, y esto por aplicación de los arts 2518 en relación con el art. 2503 Nº 2 C.C. Este
artículo dice que si produjo la notificación legal de la demanda y en consecuencia se produjo la
interrupción civil, se entenderá que nunca se produjo dicha interrupción si se declara el abandono
del procedimiento; el principio general es que la prescripción se interrumpe civilmente por la
notificación de la demanda, pero si en ese procedimiento donde se notificó legalmente la demanda
se declara el abandono de dicho procedimiento, se declara que nunca se produjo la interrupción y en
consecuencia el plazo siguió transcurriendo desde su mismo inicio.
El art. 157 señala excepciones en relación con ciertos y determinados procedimientos donde no
se puede declarar el abandono; por ejemplo los de división o liquidación de herencia, etc. Esto por
una razón de carácter práctica, ya que estos procedimientos son de muy largo desarrollo, ya que las
partes buscan momentos mas favorables para ellas.
Hay una cuestión que tiene una importancia de carácter substancial, porque la condenación en
costas guarda relación con la prestación de servicios profesionales y guarda relación con otro
instituto de carácter substancial, que se denomina la litis expensas.
202
El tema de las costas, cuando ha mediado condenación en costas, vincula a las partes litigantes
entre sí, en el sentido que una debe reembolsarle a la otra las costas en que incurrió, pero no vincula
ni a los representantes de las partes con la parte contraria, ni regula las relaciones de la respectiva
parte con sus abogados y mandatarios. Esto significa que el abogado o mandatario de una parte a
cuya favor se declaró el derecho a ser reembolsado, no tiene acción directa en contra de la parte
contraria; y por otra parte, que los compromisos que haya contraído la parte con sus respectivos
abogados o mandatarios no son incluidos ni determinados por las costas que se exigen en el
respectivo juicio.
Si un abogado o apoderado de la parte recibe costas, se entiende que las recibe para su mandante,
que es el beneficiario de dicha condenación (art. 139 inc. final).
La condenación en costas puede producirse respecto del juicio todo, puede producirse también, en
ciertos y determinados recursos procesales, en contra de quien lo ha interpuesto y no ha obtenido en
ellos. Las costas pueden ser impuestas para el incidentista, cuando no obtiene el incidente que
promueve, y precisamente hay una disposición en este sentido.
Es importante también destacar que respecto de las costas hay una disposición trascendente, que
es la que distingue entre costas procesales y costas personales (art. 139 C.P.C.):
Costas Procesales: son las causadas por los funcionarios auxiliares de la administración de
justicia, que prestan los servicios correspondientes. Estas costas se determinan de acuerdo a
los aranceles judiciales que fija al efecto el poder judicial. también constituyen costas
procesales todo otro tipo de desembolso que pudiera haber ocurrido, como por ejemplo el pago
por la confección de exhortos, copias, etc.
Costas Personales: son aquellas que se causan por los servicios de carácter personal que se
prestan a las partes; y estos son los que prestan los abogados o procuradores. Pero también se
entienden comprendidos otros honorarios, como los de los peritos que haya pagado la parte
respectiva.
Esta distinción entre costas procesales y costas personales, tiene importancia por el hecho que el
monto de ellas se fija por diferentes métodos; así, tratándose de costas procesales son
determinadas por el secretario del respectivo tribunal, en tanto que tratándose de costas personales,
estas son determinadas por el propio tribunal, o sea, es el juez de la causa el que las fija (art. 140
inc. 2º).
El art. 138 señala que la condenación en costas conlleva, a petición de parte, a la respectiva
tasación de costas. Por su parte, el art. 140 dispone que sólo se consideran las costas útiles.
Practicada la tasación de las costas procesales y personales, hay un término de citación de 3 días,
para que las partes litigantes puedan impugnar la tasación (art. 141).
203
La tasación de costas, es una resolución que vincula a las partes litigantes entre sí, pero no vincula a
las personas que hayan prestados sus servicios a las partes litigantes, como sus respectivos
abogados y procuradores, los que tienen como fuente de remuneración el contrato respectivo o, a
falta de este, una sentencia judicial que fije los honorarios en un procedimiento especial (juicio de
fijación de honorarios).
La regla general es que quien ha sido vencido en un juicio o en un incidente, debe ser condenado al
pago de las costas. Sin embargo, no obstante haber sido totalmente vencido en el juicio, la parte
puede ser eximida del pago de las costas cuando se estime que ha tenido motivo plausible para
litigar, o sea, que no ha sido un litigante temerario, sino que ha habido un principio, a primera vista,
que justifica el haber pedido la intervención de la justicia (art. 144).
Esto también es aplicable, como principio general, a los incidentes, de manera que si se promueve
un incidente, también el tribunal puede eximir del pago de las costas si ha sido plausible la
promoción de dicho incidente.
Con todo, esta disposición hay que relacionarla con el art. 147, el que señala que si el incidente es
de carácter dilatorio, calificación que el tribunal hará, precisa y necesariamente debe sobrevenir
condenación en costas para el articulista.
El art. 145 es una disposición que se refiere a todas las costas (procesales y personales) del recurso
de apelación, permitiendo que el tribunal exima de su pago.
El art. 146 se refiere claramente al pago de costas en los recursos procesales, y señala que si quien
ha conocido del recurso procesal es un tribunal colegiado, y ha habido algún voto disidente en
beneficio del recurrente, éste no podrá ser condenado en costas. Y esto es lógico, porque significa
que el recurrente tenía motivo plausible para recurrir, y en consecuencia no merece sanción.
Sin embargo esta norma tiene calificadas excepciones, como es el caso del recurso de casación,
donde cuando son estos rechazados, debe necesariamente sobrevenir condenación en costas, no
obstante la existencia de voto disidente; y también tratándose del recurso de protección se puede
imponer condenación en costas no obstante la existencia de voto disidente.
La disposición del art. 28 antes de su modificación en 1985 y 1993, establecía una responsabilidad
solidaria entre las partes y su procurador, respecto del pago de las costas; esta solidaridad, de
alguna manera, era incompatible con el principio del derecho a la asistencia jurídica, por eso se
204
modificó la norma, señalando el nuevo art. 28 que se responde solidariamente sólo de las costas
procesales.
Litis Expensas
El art. 136 C.C., regula las litis expensas, dentro del título que regula las obligaciones recíprocas de
los cónyuges, quienes se deben auxilio entre sí, para ejercer debidamente sus respectivos juicios.
Esta norma contiene el principio que, cuando el matrimonio se rige por las normas de la sociedad
conyugal, el marido debe auxiliar a la mujer para la litis, en cualquier juicio del marido en contra de la
mujer o de la mujer en contra del marido.
Las litis expensas son una previsión o perspectiva de lo que podrían ser las costas de la causa, de
suerte que el tribunal que fija las litis expensas, sigue los mismos que los que se observan cuando
se trata de tasar costas.
Puede ocurrir, naturalmente, que las costas sean superiores o inferiores a la litis expensas, pero de
todas maneras estas costas deben guardar relación general con lo que pueden ser las costas
definitivas.
Los elementos que determinan la naturaleza o esencia de la acción, son: persona del accionante,
el objeto pedido y la causa de pedir. Para los efectos de la aplicación de esta norma, y por
comparación entre el Nº 1 y el Nº 2, deben observarse sólo 2 de estos elementos: la cosa pedida y la
causa de pedir, no la persona del accionante; así, basta que exista identidad entre la cosa pedida y
la causa de pedir en un juicio con la cosa pedida y la causa de pedir en otro juicio, para que proceda
la acumulación. O sea, identidad en la cosa pedida e identidad en la causa de pedir determinan,
cumpliéndose los demás requisitos legales, acumulación aunque las partes sean distintas.
La cosa pedida, es el beneficio jurídico que se reclama, y la causa de pedir, es el antecedente
jurídico que sirve de sustento a la respectiva pretensión.
En este caso no se requiere la concurrencia de los 3 elementos, porque cuando hay identidad en
los 3 y ambos juicios se están tramitando, surge la institución de la litis pendencia; en consecuencia,
si esta institución es propia y autónoma, es diferente de la litis pendencia, por tanto sólo requiere de
la concurrencia de dichos 2 elementos.
Es necesario tener presente que lo importante no es el nombre genérico de la acción, sino que la
acción específica de que se trate; así estas acciones específicamente (no en forma genérica) deben
ser idénticas.
Art. 92 Nº 1...o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos
hechos;
Procede también la acumulación de autos cuando los juicios separados proviene directa e
inmediatamente de unos mismos hechos. En este caso la cosa pedida y la causa de pedir pueden
ser distintas, pero procede la acumulación porque todos los juicios proviene directa e
inmediatamente de los mismos hechos.
La ley exige que la relación causal sea directa e inmediata, es decir, debe haber una relación
causal estrechísima entre los hechos y los juicios de que se trata, aunque sean diferentes acciones.
Art. 92 Nº 2: 2.º Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque
las acciones sean distintas; y”
Aquí nuevamente hay una coincidencia de 2 elementos: persona y cosa pedida. Encontramos
como ejemplo de este caso cuando se pide la restitución de un inmueble en calidad de usufructuario,
y se pide restitución del mismo en calidad de arrendatario.
Este caso es de rara ocurrencia, porque ambas acciones son incompatibles, y la lógica es que se
intentará en una sola demanda en forma subsidiaria.
Art. 92 Nº 3: 3.º En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio
deba producir la excepción de cosa juzgada en otro.
Este numerando hace una remisión implícita al inciso primero, o sea, cuando una sentencia que
se dicte en un juicio deba producir cosa juzgada en otro juicio.
206
El art. 94 señala que, como regla general, la acumulación de autos debe decretarse a petición de
parte, y para este efecto se estima legítimo contradictor, o sea habilitado para pedirla, quien haya
sido aceptado como parte en cualesquiera de los procesos que se tratan de acumular, sea como
parte principal o sea como tercero. Sin embargo, a título excepcional y constituyendo esto una
situación particular frente al principio de la pasividad, cuando 2 o más juicios se encuentran ante un
mismo tribunal, y se dan los requisitos legales correspondientes, el tribunal puede de oficio ordenar
la acumulación.
El art. 95 señala los requisitos de carácter procedimental para que sea posible acceder a la
acumulación:
Los juicios deben estar sometidos a un mismo procedimiento; y
La substanciación de todos ellos debe encontrarse en instancias análogas.
El término instancias análogas, ha dado lugar a discusiones en relación con qué significa, y al
respecto hay 2 vertientes de interpretación:
Que el término instancia significa grado jurisdiccional, y en consecuencia se refiere a que ambos
juicios estén en primera instancia, o que ambos estén en segunda instancia, o que ambos juicios
estén a nivel de casación.
Que el término instancia no está tomado en su sentido propio de grado jurisdiccional, sino en su
sentido de etapa en el respectivo juicio.
Es curioso que el legislador haya usado el término instancias análogas , y no la expresión en
la misma instancia; y se ha interpretado esta expresión en el sentido que, cuando se habla de
instancias análogas, son instancias que tienen el carácter de comunes, y como ejemplo de
instancias comunes se da la primera instancia con la única instancia.
En virtud del art. 96, para determinar ante quien se produce la acumulación es necesario
distinguir si todos los juicios se llevan ante el mismo tribunal, caso en que es éste tribunal el que
conoce de las causas acumuladas, y si los procesos se siguen ante distintos tribunales. En este
último caso, es necesario hacer una nueva distinción:
Si se trata de tribunales de diferente jerarquía: La acumulación se produce ante el tribunal de
mayor jerarquía. No es de frecuente ocurrencia.
Si se trata de tribunales de igual jerarquía: El juicio más moderno se acumula al juicio más
antiguo.
Este ensamble que es la acumulación, es un ensamble de carácter material, o sea, los juicios se
cosen uno con el otro formando un solo cuerpo, y se folean correlativamente.
Como los juicios pueden estar en distintos momentos, se logra que se produzca esta unidad,
deteniéndose el que está más avanzado, hasta que el otro juicio que está menos avanzado llegue a
207
la misma etapa, y ahí siguen en conjunto, como un solo todo, esperando una misma sentencia (art.
97).
El art. 97 confirma la interpretación en el sentido que instancias análogas no se refiere a etapas
procesales similares, sino que se refiere a grados jurisdiccionales similares.
Cuando el tribunal accede, comunica a quien está conociendo del asunto, para que se inhiba de
seguir conociendo de él (art. 104).
El tribunal que recibe la comunicación de inhibición, da traslado a la parte que litiga ante él, y con
lo que ésta expone o en su rebeldía, resolverá ya sea accediendo a la inhibición que se le plantea o
negando lugar a ella; es decir, la tramitación de la inhibición, se realiza incidentalmente (art. 105).
Si el tribunal requerido accede a la inhibición, ejecutoriada que sea esta resolución, mandara los
antecedentes al tribunal. Si deniega la inhibición planteada por el otro tribunal, se produce una
contienda de competencia; frente a esta circunstancia, con citación de las partes, se remiten los
antecedentes al tribunal que deba conocer de la respectiva contienda, de acuerdo a las reglas de
competencia consignadas en el C.O.T. (art. 106).
En relación con la apelabilidad de la resolución, el art. 107 señala que son solamente apelables la
resolución del tribunal requerido que niega la inhibitoria o ante el tribunal a quien se dirige la
inhibitoria y que da lugar a ella; las demás resoluciones no lo son. La apelación, como regla general,
se llevarán ante el tribunal que debe conocer de la contienda de competencia, pero cuando los
tribunales dependan de diversos superiores pero de igual jerarquía, conocerá de la apelación el
superior del tribunal que dictó la resolución apelada (art. 108).
El art. 109 regula la tramitación ante el superior jerárquico llamado a resolver la respectiva
apelación y eventualmente la contienda. Para pronunciar la resolución, se debe citar a las partes
litigantes, y eventualmente se debe oír al Ministerio Público, si los tribunales ejercen distinta
jurisdicción.
El tribunal que resolvió la apelación respectiva o la contienda en su caso, remitirá los
antecedentes a quien corresponda para que inicie o continúe el conocimiento del asunto (art. 110).
209
se invoca causal legal específica, y se invocan los hechos encausados dentro de dicha causa
legal más la consignación correspondiente (art. 119).
Si el tribunal estima que no se ha cumplido con estos requisitos, resuelve de plano la implicancia
o recusación planteada; y entrará al conocimiento propio de ella cuando se declare bastante. Así,
hay una especie de fiscalización preliminar, para evitar el abuso respecto de esta institución.
Dentro de esta normativa se encuentra la recusación amistosa, que consiste en que la parte que
estima que un determinado juez o funcionario se encuentra de situación de recusación, no acude
ante el tribunal que debiera conocer de la causal, sino que acude previamente ante el propio
funcionario y le plantea amistosamente la causal; y solamente si esta recusación amistosa es
desechada, se podrá ocurrir ante el tribunal que deba conocer de ella, conforme a las reglas
generales (art. 124).
El art. 113 señala que, tratándose de peritos, se aplican a su respecto todas las causales de
implicancia y recusación, en cuanto les sean aplicables, como las causales de tachas de los testigos.
En virtud de la recusación, la causa queda sin tribunal, y como se puede recusar sin expresión de
causa a los abogados integrantes de Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, esta era una
forma oblicua para suspender la causa; por lo que el legislador señaló, en el inciso final de este
artículo, que cada vez que exista una causal de recusación, el presidente de la respectiva Corte
procederá a formar sala.
Antes de cualquier gestión en cuanto al fondo, debe plantearse la causal de implicancia o
recusación, siempre que sea conocida; o bien, antes que entre a funcionar la respectiva persona,
según lo señalado en el art. 114.
El art. 122 señala que si la implicancia o recusación es desechada, se condenará en las costas al
que la haya reclamada, y se le impondrá una multa.
Cuando media una causal de recusación, el juez que está conociendo del asunto deja testimonio
en el expedientes de que concurre a su respecto dicha causal; y se notifica a las partes del
testimonio que se ha dejado en el expediente. La parte en cuyo beneficio la ley entiende que está
establecida la recusación, tiene un plazo de 5 días para hacerla valer, y si no lo hace se entiende
renunciada, y en consecuencia el juez podrá seguir actuando en el respectivo asunto.
El art. 126 establece que la regla general es que sean inapelables las resoluciones que se
pronuncien sobre las implicancias o recusaciones, salvo situaciones excepcionales.
La nulidad procesal solamente puede ser reclamada en el juicio en que se trata, en el juicio
donde dicha nulidad se habría producido; no es lícito, y debe ser rechazada de plano, cualquier
demanda donde autónomamente se pretenda plantear una nulidad procesal.
La nulidad procesal, desde el punto de vista de los incidentes o de la vía incidental para
reclamarla, debe distinguirse entre nulidad procesal por falta de emplazamiento (arts. 79, 80, 81) y
nulidad procesal por otros actos que no acareen la falta de emplazamiento (art. 83).
Respecto de la nulidad procesal, es importante tener en vista que el legislador del C.P.C. no la
reguló sistemáticamente, sino que hay disposiciones en los incidentes, en los recursos, y en las
reglas generales aplicables a todos los procedimientos.
También es importante tener presente que, el legislador demuestra un gran recelo frente al
instituto de la nulidad procesal, el que se expresa en que respecto de los incidentes, son
enteramente aplicables las normas preclusivas relativas a todo los incidentes, además de normas
preclusivas que miran específicamente a la nulidad procesal.
La nulidad procesal, tiene un efecto extensivo o progresivo, que tiene por origen la circunstancia
que el proceso es una concatenación de actos procesales, que se van sucediendo en el tiempo; y de
esta suerte, cuando un acto procesal se declara nulo, lo normal es que esta declaración de nulidad
acarree el mismo efecto respecto de los actos procesales siguientes.
Esta nulidad procesal por falta de emplazamiento, tiene también un efecto reflejo civil muy
importante, que se recoge en la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva: la prescripción se
interrumpe con la notificación legal, y si se anula el emplazamiento no hay, en consecuencia,
notificación legal y no se produce el efecto interruptivo de la prescripción.
213
Del análisis del art. 79, llama la atención que el legislador use el término rescisión , porque en el
C.C. rescisión es sinónimo de nulidad relativa, por lo tanto aquí hay una impropiedad, ya que debió
hablar derechamente de nulidad.
Esta disposición se basa en el principio de la fuerza mayor, en relación con el aforismo que
dice: a lo imposible nadie está obligado , de esta manera si al litigante le ha sido imposible realizar
actos procesales, puede pedir que se anule todo lo obrado en su rebeldía.
El legislador ha puesto en el inc. 2º una cortapisa, en el sentido que la alegación respectiva se
puede formular solamente dentro de tres días desde que cesó el impedimento.
El art. 80 por su parte, se refiere a la falta de emplazamiento por defecto en la forma de
notificar la demanda. Si un litigante está en rebeldía y no se le ha notificado ninguna resolución
personalmente, puede pedir la nulidad por no habérsele entregado las copias que se refieren los
arts. 40 y 44.
La remisión a los arts. 40 y 44, que se refieren a la notificación personal y sustitutiva de la
personal, no es exacta. Y llama la atención una referencia difícilmente entendible al art. 40, porque
cuando se trata de este tipo de notificación, las copias le son entregadas directamente al notificado y
en consecuencia debe entenderse en el segundo sentido, o sea, que el contenido de las copias no
son exactas en lo sustancial.
Esta disposición también está acompañada de una norma preclusiva, contenida en el inc. 2º,
ya que este derecho sólo se puede reclamar dentro de quinto día desde que el litigante tuvo
conocimiento personal del juicio, no es un saber más o menos difuso, sino que efectivamente tiene
que acreditarse que tuvo conciencia del juicio en su contra.
El art. 81, contempla una norma procedimental respecto de los artículos 79 y 80, o sea, recoge
el principio que este no es un incidente de previo y especial pronunciamiento, sino que debe
tramitarse en cuaderno separado.
art. 61 señala que en las actuaciones judiciales la firma el ministro de fe interviniente es esencial
para su validez, esta omisión acarrea invalidez; otro ejemplo son las causales de casación en la
forma.
Dicho de otra forma, solamente se puede declarar nulidad procesal cuando la ley señala las
consecuencias de la nulidad procesal, como la consecuencia de una determinada acción u omisión;
y además se puede declarar la nulidad procesal, aún cuando la ley no señale precisamente esta
sanción, cuando se ha omitido respecto del acto procesal respectivo un determinado requisito
esencial. Pero, para declarar la nulidad procesal, siempre debe haberse irrogado a la parte
respectiva, un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad procesal; si es posible por otra
vía reparar las consecuencias de dicha nulidad procesal, debe siempre preferirse la otra vía. La
nulidad procesal es remedio in extremis, es la ultima ratio.
El inc. 2º art. 83, contiene algunas normas de carácter preclusivo de gran importancia, y en
virtud de esta norma, hay un plazo perentorio de 5 días desde que aparezca o se acredite que quién
debe reclamar nulidad tuvo conocimiento del vicio. La calificada excepción a esta norma, es que sin
embargo será oído el incidentista si lo que se reclama es la incompetencia absoluta del tribunal. La
falta de jurisdicción no está expresamente enumerada, pero también en ese caso el incidentista será
oído transcurrido los 5 días fatales, porque la falta de jurisdicción acarrea, consecuencialmente, la
incompetencia absoluta.
La segunda parte de este inciso, contiene otra norma preclusiva, en el sentido que la parte que
ha ocasionado el vicio o concurrido ha su ejecución, o lo ha aceptado tácitamente, no podrá
demandar de nulidad, porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Esto acarrea como
importante consecuencia, que la nulidad procesal sólo la puede reclamar la parte agraviada, y esto
significa en este aspecto 2 cosas:
Que la omisión o defecto, directamente lo afecte, o dicho otra manera, que la corrección del acto
procesal hubiere estado en su beneficio.
Que el acto procesal específico que se trata de anular, también le produzca perjuicio.
Así por ejemplo, en materia procesal civil existe nulidad por ultra petita, y si la sentencia
rechaza en parte la demanda y en parte da más allá, no se puede pedir nulidad, porque aunque se
rechaza en parte la pretensión, el vicio de ultra petita no perjudica.
El inciso final, limita el efecto extensivo o progresivo de la nulidad procesal; se mantiene este
principio, sin embargo se establece una limitación: la nulidad de un acto procesal no significa la
nulidad de todo lo obrado, sino que sólo la nulidad de los actos procesales que son consecuencia del
acto anulado; el tribunal, al declarar la nulidad procesal, debe precisamente señalar cuales son los
actos procesales consecuenciales que quedan nulos.
215
El inc. final del art. 84, guarda estrecha relación con el art. 83, ya que reconoce expresamente al
juez la posibilidad de corregir de oficio los errores en la tramitación de los juicios, para evitar la
nulidad procesal; pero no los que deriven de haberse realizado fuera del plazo legal.
La razón de ineficacia de los actos procesales, no tan sólo es la nulidad, sino que la ineficacia puede
residir también en la inoponibilidad; un acto procesal, desde el punto de vista formal, puede ser
válido, pero respecto de ciertas y determinadas personas, puede ser inoponible.
El legislador del C.P.C., no reguló la inoponibilidad procesal, sino que hay disposiciones aisladas que
se refieren a la materia; como son por ejemplo, las normas sobre el cumplimiento incidental del fallo,
en virtud de las cuales, se puede alegar por la parte a quien se pretende hacer valer un fallo, que
dicho fallo le es inoponible.
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JUICIOS ESPECIALES.
1. REGLAMENTACIÓN.
El juicio de menor cuantía se encuentra regulado en el párrafo 1° del Titulo XIV del Libro III
del Código de Procedimiento Civil. (arts. 698 a 702).
2. APLICACIÓN.
El juicio de menor cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
3°. CARACTERÍSTICAS.
B. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., según
el cual un procedimiento es extraordinario cuando "s e rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio de menor cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que
se ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario,
común y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
217
4. TRAMITACION.
La regla general es que el procedimiento de menor cuantía se tramita de acuerdo con las
normas del procedimiento ordinario de mayor cuantía que se regula en el Libro II del Código de
Procedimiento Civil, sólo con las modificaciones que expresamente se contemplan por parte del
legislador. (Art. 698)
H. Recurso de apelación.
Para analizar las diferencias que se contemplan respecto del recurso de apelación en el
juicio ordinario de menor cuantía es menester distinguir entre el recurso que se hace valer contra la
sentencia definitiva y las otras resoluciones que se dictan durante la tramitación de la primera
instancia.
iii) Se establece que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuantía, los
alegatos no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo
hasta el doble. Art. 699 inc. 2°. En el recurso de apelación en contra de resoluciones dictadas en el
juicio ordinario la duración de los alegatos es de media hora por cada abogado, pero el tribunal a
220
petición del interesado puede prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente. Art. 223 inc. 4
C.P.C.)
iv) Se establece que el tribunal destinará, por lo menos, un día de cada semana a la vista
preferente de estas causas conforme a lo establecido en el artículo 701, lo que no acontece con las
apelaciones deducidas en el juicio ordinario; y que la sentencia deberá dictarse dentro del plazo de
quince días, contado desde el término de la vista de a causa según lo previsto en el artículo 702, en
circunstancias que en el juicio ordinario se establece un plazo de 60 días (Art. 162 inc. 3° C.P.C. ).
La regla general dentro del juicio de menor cuantía respecto del recurso de apelación que se
deduzca en primera instancia en contra de resoluciones que lo hacen procedente y que no tengan el
carácter de sentencia definitiva es la concesión diferida del recurso de apelación.
Al efecto, conforme a lo previsto en el N° 7 del artículo 698, la regla general es que deducida
una apelación en contra de una resolución que no tenga el carácter de sentencia definitiva, el juez
tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El
apelante deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la
sentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal.
En otras palabras, lo que este precepto establece es que la parte debe deducir el recurso de
apelación en contra de una resolución que no sea sentencia definitiva durante el curso del
procedimiento y en la forma y en los plazos que sean procedentes de conformidad con las reglas
generales. Sin embargo, el tribunal frente a la interposición del recurso sólo debe tenerlo por
interpuesto dictando una resolución de mero téngase presente, pero no concederlo para ante el
tribunal de alzada, puesto que el apelante va a tener la carga que reproducirlo dentro de los cinco
días siguientes al de la notificación de la sentencia definitiva y sólo en virtud de esta reiteración el
tribunal lo concederá. De acuerdo con ello, la regla general será que el tribunal de alzada conozca
de la apelación de la sentencia definitiva así como de las apelaciones que se concedan por la
reiteración que se efectúe dentro del plazo previsto en la ley en una misma oportunidad, sin que se
contemple la revisión por el tribunal de alzada por vía de apelación de las resoluciones que se dicten
durante el curso de la tramitación del asunto en la primera instancia.
II) El plazo de cinco días para la reiteración de la apelación en la actualidad ha quedado desfasado
respecto del plazo de 10 días que se contempla actualmente para apelar en contra de la sentencia
definitiva, por lo que en este caso tendremos la reiteración de las apelaciones deducidas en contra
de sentencias que no revistan el carácter de sentencias definitivas dentro del plazo de 5 días, y la
apelación de la sentencia definitiva dentro del plazo de 10 días, en ambos casos contados desde la
notificación de esa resolución.
Creemos que lo lógico sería que la reiteración de las apelaciones en contra de resoluciones
deducidas durante el curso del procedimiento se haga al momento de deducir el recurso de
apelación, por lo que tratándose de la sentencia definitiva debería establecerse que dicha reiteración
de apelaciones debería efectuarse en el plazo de 10 días y al deducir el recurso de apelación en
contra de la sentencia definitiva. Lo ideal sería establecer como regla general respecto de la
reiteración de las apelaciones deducidas durante el curso del procedimiento en contra de
resoluciones que no revistan el carácter de sentencias definitivas que ellas se reiteren al momento
de deducir el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva o de las resoluciones que
ponga término al juicio o haga imposible su continuación.
Sin embargo, esa regla general reconoce excepciones, esto es, existen apelaciones en
contra de determinadas resoluciones que no revisten el carácter de sentencia definitiva, que una vez
interpuestas durante la tramitación de primera instancia deben ser concedidas de inmediato para
ante el tribunal de alzada, no pudiéndose diferir su otorgamiento para que ellas se reproduzcan
luego de dictada la sentencia que ponga término al juicio.
Las apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia
para ante el tribunal de alzada una vez que ellas han sido interpuestas, y respecto de las cuales no
cabe su concesión en forma diferida como es la regla general, son las que se interponen en contra
de las siguientes resoluciones:
i) Las que se refieren a la competencia del tribunal,
ii) Las que se refieren a la inhabilidad del tribunal,
iii) Las que recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso,
iv) Las que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias.
Todas las apelaciones que se deduzcan en contra de estas resoluciones deberán ser
concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada, el que
deberá proceder a su conocimiento sin que ellas se acumulen para su vista conjunta con la
apelación que se deduzca en contra de la sentencia que ponga término al juicio, como ocurre con las
apelaciones en contra de las resoluciones que no revistan el carácter de sentencia definitiva y que
se rigen por la regla especial antes señalada.
I) Recurso de casación.
Respecto del recurso de casación no se establece ninguna modificación, por lo que deberán
aplicarse a su respecto las reglas generales que a su respecto se contemplan en el Titulo XIX del
Libro III del C.P.C. .
222
1. REGLAMENTACIÓN.
El juicio de mínima cuantía se encuentra regulado en el párrafo 2° del Título XIV del Libro III
del Código de Procedimiento Civil. (arts. 703 a 729) .
Dicho procedimiento no se encontraba contemplado en el primitivo Código de Procedimiento
Civil, siendo su antecedente más cercano el juicio de menor cuantía que se regulaba en el primitivo
título XVI del Código de Procedimiento Civil, habiéndose incorporado en nuestra legislación por la
Ley 7. 760 de 5 de febrero de 1944.
2. APLICACIÓN.
El juicio de mínima cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
3. CARACTERÍSTICAS.
B. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., según
el cual un procedimiento es extraordinario cuando " se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio de mínima cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que
se ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario,
común y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
El juicio de mínima cuantía tiene una aplicación general, puesto que conforme a él deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento
especial y cuya cuantía no sea superior a 10 UTM . (Art. 703)
D. La pretensión deducida y la sentencia pueden ser declarativas, constitutivas o
de condena.
En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de mínima
cuantía puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
Además, debemos tener presente que en el Código de Procedimiento Civil se contempla
solo un procedimiento ejecutivo de mínima cuantía, sin que se contemple un procedimiento ejecutivo
de menor cuantía como ocurre con los procedimientos declarativos.
4. TRAMITACION.
A. Demanda.
La demanda deberá ser proveída con una resolución en que se cite a las partes para que
comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir,
en el día y hora que se designe. (Art. 704 y 262 inc. 2° )
El tribunal fijará para esta audiencia un día determinado que no podrá ser anterior al tercer
día hábil desde la fecha de la resolución y cuidará de que medie un tiempo prudencial entre la
notificación del demandado y la celebración de la audiencia.
inhabilitado, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer
y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deberá entregarse copia íntegra del acta y
del proveído a que se refiere el artículo anterior.
Las mismas personas podrán practicar la notificación establecida en el artículo 44 cuando
ella sea procedente. Art. 705.
Para practicar notificaciones en estos juicios serán hábiles las horas comprendidas entre las
seis y las veinte horas de todos los días del año (Art. 708), norma especial que hoy no tiene gran
trascendencia en atención a que ella reviste en la actualidad el carácter de general conforme a lo
previsto en el inciso 2° del artículo 41 del C.P.C.
La misma regla se observará con respecto a los mandatarios que constituyan las partes. El
domicilio deberá designarse al tiempo de presentarse o constituirse el poder.
a) Prueba documental.
Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la demanda o en las
audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán formular las observaciones y las
impugnaciones que procedan en la audiencia en que se acompañen o en la inmediatamente
siguiente. Los incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y
probarse al mismo tiempo que la cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba
se deberán probar en esa misma audiencia salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva
audiencia para ello. Art. 714 inc. 2°
b) Prueba testimonial.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, deberán, en la audiencia de contestación o
dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que reciba la causa a prueba,
hacer anotar en el proceso el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan
presentar y si los testigos deben o no ser citados por el tribunal. En la audiencia indicada el juez hará
saber a las partes estas circunstancias.
Sólo podrán declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba
que fije el juez. Art. 716.
La declaración de testigos se prestará bajo juramento, en presencia de las partes que
asistan, quienes podrán dirigir preguntas al deponente por conducto del juez.
Antes de la declaración de cada testigo, la parte contra quien deponga podrá deducir las
tachas de los artículos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo estima
necesario, proveerá lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que
apreciará en conciencia en la sentencia definitiva.
Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero
el tribunal podrá desechar de oficio a los que, según su criterio, aparezcan notoriamente inhábiles.
Art. 717.
c) Prueba confesional.
La confesión judicial de las partes podrá pedirse por una sola vez en el juicio.
En cuanto a la oportunidad de las partes para solicitarla, ella es en la audiencia de
contestación o en la audiencia de prueba, pero en este último caso solo puede hacerlo siempre que
se encuentre presente la persona que deba declarar. Lo anterior, es sin perjuicio de que la pueda
decretar el tribunal como medida para mejor resolver conforme a lo previsto en el inciso 1° del
artículo 714.
Decretada la confesión, el juez la tomará de inmediato si está presente la parte que deba
prestarla.
227
En caso contrario procederá a tomarla en la audiencia de prueba o en otra que señale para
este solo efecto.
d) Prueba pericial.
Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designará preferentemente para el cargo
al empleado público, municipal o de institución semifiscal que estime competente, quien estará
obligado a desempeñarlo gratuitamente. Art. 720
Los informes periciales se presentarán por escrito, pero el juez podrá pedir informes
verbales que se consignarán en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deberá
darse cuenta en la audiencia de prueba siempre que sea posible. Art.720
e) Inspección personal.
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de despacho, podrá el
tribunal proceder por sí solo o con notificación de las partes, según lo estime conveniente. Art. 719.
f) Protocolización.
De todo lo obrado en la primera audiencia y en las demás que se celebren, se levantará acta
firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o
en defecto de éste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal.
Si alguno de los comparecientes no sabe o no puede firmar estampará su impresión digital,
y si se niega a firmar, se dejará constancia de ello.
Las resoluciones se extenderán en el mismo expediente. Art. 721.
g) Apreciación de la prueba.
La prueba se apreciará en la forma ordinaria.
Sin embargo, podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y
según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o
mala fe con que hayan litigado en él. Art. 724
228
Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal citará a las partes para oír sentencia y la
dictará dentro de los sesenta días contados desde la celebración de la audiencia de contestación,
salvo que lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejará constancia en la sentencia y
de ello dará cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere el artículo 586 N° 4°
del Código Orgánico de Tribunales. Art. 722.
i) Sentencia definitiva.
El artículo 725 establece los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, no cabiendo
en este caso dar aplicación al artículo 170 del C.P.C. Al efecto, señala ese precepto que la sentencia
definitiva deberá expresar:
1. ° La individualización de los litigantes;
2. ° La enunciación brevísima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado y
de sus fundamentos respectivos;
3. ° Un análisis somero de la prueba producida;
4. ° Las razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento al fallo; y
5. ° La decisión del asunto.
j) Los incidentes.
Los incidentes deberán formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y de
prueba y su fallo se reservará para la sentencia definitiva, la que será inapelable. . Art. 723
Podrá el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con
audiencia verbal de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolución.
De igual modo podrán tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artículos 79, 80 y 81; los
Títulos X, Xl, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro I y los Títulos IV y V del Libro II.
Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental, cualquiera sea su
naturaleza, serán inapelables.
229
l) Recurso de apelación.
El recurso de apelación es improcedente tanto respecto de la sentencia definitiva (art. 723
inc. 1°) , la resolución que recibe la causa a prueba (art. 715) como respecto de las resoluciones que
se dicten en todo procedimiento incidental. (Art. 723 inc. final) .
Con ello no se hace más que aplicar la regla general consistente en que los jueces de letras
conocen en única instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 UTM.
(Art. 45 N°1letrasa) y b) el C.O.T.).
i) Causales
En los juicios de mínima cuantía sólo hay lugar al recurso de casación en la forma, en los
casos de los números 1. °, 2. °, 4. °, 6. °, 7. ° y 9. ° del artículo 768. (Art. 788 ) .
Además, en los juicios de mínima cuantía sólo se considerarán diligencias o trámites
esenciales, el emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la
demanda, el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliación.
(Art. 799)
EL JUICIO DE HACIENDA
REGLAMENTACION.
El juicio de Hacienda se encuentra reglamentado en el Título XVI del Libro III del Código de
Procedimiento Civil. (Arts. 748 a 752) .
Además, es menester tener presente en la materia el D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.
CONCEPTO.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C. el Juicio de Hacienda es aquel en
que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.
231
En consecuencia, dos son los requisitos que deben copulativamente concurrir para que nos
encontremos en presencia de un juicio de hacienda, a saber:
1.- Que en el juicio tenga interés el Fisco; y
2.- Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Si respecto de cualquier juicio o asunto no concurre alguno de estos dos requisitos, no nos
encontraremos en presencia de un juicio de Hacienda. De allí, que no tienen el carácter de juicio de
hacienda, aún cuando en ellos tenga interés el Fisco, el juicio de cuentas que se sigue ante la
Contraloría General de la República; los juicios tributarios que se siguen en primera instancia ante el
Juez Tributario, etc.
TRIBUNAL COMPETENTE.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del C.O.T. , " los jueces de letras asiento de
Corte conocerán en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como
demandante, podrá este ocurrir a los tribunales allí indicados o al del domicilio del demandado,
cualquiera sea la naturaleza de la acción deducida.
Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés.
"
De acuerdo con esas reglas tenemos que, en razón del elemento materia, podemos
distinguir tres situaciones en materia de competencia:
b.- Cuando el Fisco es demandante, este puede optar por demandar en un juicio de
hacienda ante un juez de letras asiento de Corte o al del domicilio del demandado.
Se trata en este caso de una competencia acumulativa o preventiva.
c.- En los casos de un asunto judicial no contencioso se aplicará la misma regla anterior.
TRAMITACION.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C. , el juicio de hacienda " se
substanciará siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del
fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los artículos siguientes se
expresan".
Respecto de esta materia cabe hacer presente que el legislador no se refiere al elemento de
la competencia absoluta al utilizar la expresión " juicios del fuero de mayor cuantía ", puesto que como
232
ya hemos visto, en razón de materia ellos deben ser conocidos por un juez de letras asiento de
Corte, salvo en que el Fisco actuando como demandante ejerza su derecho de opción para
demandar ante otro juez de letras que sea competente según las reglas generales.
De allí que se ha interpretado por la doctrina, el que un juicio de hacienda se tramite con
arreglo a los juicios del fuero común de mayor cuantía, significa que el procedimiento es aquel que
corresponde según las reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida referente
a los asuntos de mayor cuantía.
En todo caso, dado que se trata de la aplicación de las reglas generales de mayor cuantía,
no tendrán aplicación los procedimientos de menor y de mínima cuantía para los efectos de tramitar
un juicio de hacienda.
2. Se omiten en el juicio ordinario los escritos de replica y duplica cuando estos sean de
una cuantía inferior a la señalada en la ley.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 749 del C.P.C., " se omitirán en el juicio ordinario
los escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de quinientas unidades
tributarias mensuales.
Ello significa, que en los juicios de hacienda que en atención a su cuantía deberían ser de
mínima o menor cuantía, ellos deben tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor
cuantía, pero sin los escritos de replica y duplica.
3. Notificaciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al Nº4 del art. 18 del DFL1,
tiene la atribución de conferir la calidad de receptores judiciales a funcionarios de las plantas
directivas, profesionales y técnica para que, permanentemente o en casos determinados, practiquen
las actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos a que se refiere el artículo 3.
Estos receptores tendrán los mismos deberes y funciones que el párrafo 5 del Título XI del
Código Orgánico de Tribunales y otras leyes señalan para los receptores judiciales.
4. Mandato judicial.
El patrocinio y poder que confiera el Presidente y los abogados procuradores fiscales, no
requerirá la concurrencia personal de los mismos, bastando para la correspondiente autorización, la
exhibición de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a quien se
confiere. (Art. 42 DFL 1)
5. Absolución de posiciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los
apoderados que puedan haberse designado, no tendrán la facultad de absolver posiciones en
representación del Fisco, del estado o de las instituciones a quienes representen judicialmente, salvo
que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios. (Art. 43 DFL 1) .
6. Deben ser consultadas las sentencias definitivas de primera instancia que se dicten en
los juicios de hacienda que sean desfavorables al interés fiscal, cuando de ellas no se
apelare.
Esta es la modificación más trascendente establecidas por el legislador respecto del juicio
de hacienda y que tiene un carácter excepcional dentro del procedimiento civil.
El artículo 751 del Código de Procedimiento Civil establece que " toda sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia en los juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación a las partes, siempre que sea
desfavorable al interés fiscal".
En primer lugar, en cuanto a su concepto y naturaleza jurídica tenemos que precisar que la
consulta es un trámite procesal en virtud del cual una resolución de un tribunal de primera instancia
debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la vía de apelación.
La consulta no constituye una instancia ni un recurso, sino que un tramite procesal de orden
público establecido por el legislador, en virtud del cual se vela por el resguardo de los intereses
públicos o sociales que pueden verse comprometidos en un proceso, consagrado para permitir que
se revise el fallo de un tribunal de primera instancia por el superior para el evento que no se haya
revisado por la vía del recurso de apelación.
funcionalmente, o de las entidades de derecho privado en que el estado o sus instituciones tengan
aportes o participación mayoritarios o igualitarios. "
El artículo 751 del C.P.C. tiene un gran interés no sólo porque determina cuando una
sentencia de primera instancia es desfavorable al interés fiscal, sino que además porque permite
configurar la noción de agravio para los efectos de interponer un recurso de apelación.
Finalmente, en cuanto a la tramitación de la consulta es necesario que el tribunal de primera
instancia pronunciada la sentencia definitiva, ordene en ella el trámite de la consulta si no se
apelare. Al efecto, dispondrá en la sentencia definitiva : consúltese si no se apelare.
La causa deberá ser elevada en consulta por el tribunal de primera instancia al de segunda
instancia, previa notificación de las partes. Con esta notificación del tribunal de primera instancia, las
partes las partes quedan emplazadas para seguir la consulta ante el tribunal superior.
Recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectiva, su Presidente deberá distribuir
las consultas por medio de sorteo entre las distintas salas en que ésta se divida.
La consulta es vista en cuenta por la Sala para el sólo efecto de ponderar si la sentencia
definitiva se encuentra ajustada a derecho. De esta revisión que efectúa en cuenta el tribunal de
alzada pueden resultar dos situaciones:
La vista de la causa en caso de retenerse el conocimiento del asunto por la Corte por
estimarse dudosa la legalidad del fallo se caracteriza:
a. Porque el análisis específico de la legalidad del fallo se efectúe autos en relación y no en
cuenta, debiendo por ello colocarse la causa en tabla;
b. Porque el análisis especifico de la legalidad del fallo se radica ante la misma Sala que
haya retenido el conocimiento del negocio; y
c. Porque el tribunal posee una competencia específica para el análisis de la legalidad del
fallo una vez que haya retenido el conocimiento del asunto, al poder recaer ese análisis solo sobre
los puntos de derecho señalados en la resolución en la que se retuvo el conocimiento del asunto, sin
236
perjuicio de poder ejercer de oficio otras facultades que le confiere la ley, como es la declarar de
oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato, casar en la forma de oficio
la sentencia en los casos contemplados en el artículo 776 del C.P.C.
7. Cumplimiento de las sentencias condenatorias dictadas contra el Fisco en los juicios de
Hacienda.
En los Juicios de Hacienda, esto es, aquellos en los que tiene interés el Fisco y cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se contempla en el artículo 752 del Código un
procedimiento especial para obtener el cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Fisco o de
las otras instituciones que este representa.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, toda sentencia que condene al Fisco a
cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la
recepción del oficio del tribunal dirigido al Ministerio respectivo, mediante la dictación del
correspondiente decreto por éste.
El trámite de cumplimiento de una sentencia en contra del Fisco sólo se contempla respecto
de las sentencias ejecutoriadas. Al efecto, el inciso segundo establece que " ejecutoriada la
sentencia, el tribunal remitirá oficio al Ministerio que corresponda, . . . . . . . ".
Los trámites que se contemplan para los efectos de obtener el cumplimiento de una
sentencia por parte del Fisco son los siguientes:
a. Certificado de ejecutoriedad de la sentencia.
b. Remisión de oficios.
El tribunal, debe proceder a remitir una vez ejecutoriado el fallo, los siguientes oficios:
Al efecto, cabe tener presente que este artículo 59 de D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y
237
sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, establece además la
obligatoriedad del informe de ese organismo en todos los juicios civiles en que el Consejo
intervenga, en representación de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las
instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente.
La fecha de recepción del oficio se acreditará mediante certificado del Ministro de Fe que lo
hubiese entregado en la oficina de partes del Ministerio, o si haya sido enviado por carta certificada,
transcurridos tres días desde su recepción por el correo.
9. Facultad del Consejo de Defensa del Estado de acordar transacciones en los procesos
en que intervenga.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del DFL 1, " el Consejo de Defensa del estado,
con el voto de las tres cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente
convocada con tal objeto, podrá acordar transacciones en los procesos en que intervenga. En el
acta de la sesión en que se adopte el acuerdo de transigir deberá dejarse constancia de los
fundamentos que se tuvieron para ello.
Podrá también, con el voto de la mayoría de los miembros en ejercicio, aceptar el pago en
cuotas de las deudas que le corresponda cobrar, aún en los casos que éstas consten en sentencias
ejecutoriadas. El Consejo fijará el número de cuotas en que se dividirá la deuda y las épocas de
pago y determinará, en el mismo acto, el reajuste y el interés con que ella deberá solucionarse,
pudiendo eximir de intereses, sean estos futuros o ya devengados, al obligado, si sus facultades
económicas lo justificaren.
238
Tratándose de asuntos que afectan a los gobiernos regionales, a las municipalidades, a los
servicios descentralizados de la Administración del estado o a los organismos privados en que el
estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritaria, se requerirá además el
consentimiento de la entidad respectiva.
Los acuerdos a que se refieren los incisos anteriores, deberán ser aprobados por resolución
del Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres mil unidades tributarias
mensuales ".
239
1.- GENERALIDADES.
A la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil eran aplicables las normas del
contrato de arrendamiento contempladas en el Código Civil (arts 1.915 y sgtes).
En el Código de Procedimiento Civil se regula en el Título VI del Libro III Los Juicios
Especiales del contrato de arrendamiento, contemplándose en el párrafo 1 El desahucio,
lanzamiento y retención (arts 588 a 606);en el párrafo 2 la terminación inmediata del contrato de
arrendamiento (arts 607 a 614) y en el párrafo 3 Las disposiciones comunes a dichos
procedimientos.
Con posterioridad, desde la entrada en vigencia del D.L. 520 de 1932, sucesivas leyes
fueron acentuando el carácter de contrato dirigido del arrendamiento de predios urbanos: Ley
11.622, de 1954, conocida como Ley Pereira en homenaje al congresista que impulsó su tramitación
y posterior aprobación, Ley 17.600 de 1972, y D.L. 964 de 1975.
En esas leyes se procedió por el legislador, por motivos de conveniencia social, a regular en
forma especial el contrato de arrendamiento de viviendas, limitando la autonomía de la voluntad para
proteger al arrendatario, regulando las rentas máximas a cobrar y los plazos de desahucio.
Las normas de dicha ley 18.101 se aplican también a los arrendamientos de viviendas
ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de
una hectárea. El contrato de arrendamiento de cualquier otro predio rústico como cualquiera otra
convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medierías y aparcerías se
rigen por las normas contenidas en el Decreto Ley 993, de 1975, que se contiene en el apéndice del
Código Civil.
240
Conforme al artículo 2 de la Ley 18.101 ella no es aplicable a los siguientes bienes raíces
urbanos:
a.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o
forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
b.- Inmuebles fiscales;
c.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
d.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje, y
e.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren las
letras c) y e), se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la ley.
f.- Las viviendas regidas por la ley Nº 19.281.
Por su parte, el artículo 14 de la Ley sobre Juzgados de Policía Local dispone que en las
ciudades compuestas de una o más comunas en que no tenga asiento de sus funciones un juez de
letras de mayor cuantía, los Jueces de Policía local que sean abogados conocerán además de lo
siguiente:
Por otra parte, se contempla otra regla especial en relación con la materia, al disponer el
artículo 18 de la Ley 18.101 que de los juicios en que el Fisco sea parte o tenga interés conocerán
en primera instancia los jueces a que se refiere el artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales.
241
Finalmente, en lo que dice relación con la regla del fuero, el artículo 133 del C.O.T. dispone
que no se considerará el fuero de que gocen las partes en los juicios.......que se tramiten breve y
sumariamente.
Conforme a dichas reglas de la competencia absoluta tenemos:
a) Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en primera instancia, cuya cuantía debe exceder de 10 Unidades Tributarias
Mensuales ( art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125 del
C.O.T.
b) Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en única instancia, cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales
( art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125 del C.O.T.
Excepción: Los jueces de policía local que sean abogados, en una comuna donde no tenga su
asiento un juez de letras son competentes para conocer en única instancia los juicios de
arrendamiento cuya cuantía no exceda de $ 3.000.
c) Que en los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga interés el Fisco son
conocidos siempre en primera instancia por el juez de letras que se contempla en el artículo 48 del
C.O.T.; esto es, el juez de letras de asiento de Corte si el Fisco es demandado; o el juez de letras de
asiento de Corte o el del domicilio del demandado si el Fisco es demandante; y
Las reglas de distribución de causas se debe deberán aplicar si en virtud de las reglas
de la competencia absoluta y relativa se hubiere llegado a determinar que existe en la comuna más
de un juez de letras competente.
Consideramos que no existe inconveniente que los conflictos que se promueven con motivo
del contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos puedan ser sometidos a arbitraje por las
partes, dado que no existe norma legal alguna que contemple la existencia de un arbitraje prohibido
respecto de estas materias. Debemos tener presente que la Ley 17.600 prohibió expresamente el
arbitraje en estas materias, por lo que debemos entender que si el legislador no ha reproducido
semejante prohibición en las leyes posteriores que han regulado el contrato de arrendamiento,
debemos entender conforme a las reglas generales que nos encontramos ante un caso de arbitraje
facultativo.
El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo anterior y, en
tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución. (art.3
Ley 18.101).
En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año el arrendador sólo podrá
solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un
plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda.
En este casos el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de
restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se
efectúe.(art.4 Ley 18.101).
El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas
en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. (art. 8° N° 1 Ley
18.101).
Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los
juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades
tributarias mensuales. (art. 8° N° 10 Ley 18.101).
2) Requisitos de la demanda.
En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la
demandante.
En el escrito de demanda se debe incluir una nómina conteniendo la individualización de los
testigos que el actor se proponga hacer declarar, (art. 8° N° 3 Ley 18.101).
De acuerdo con las reglas anteriores, la notificación del artículo 44 basta que se certifique
por el ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos días distintos en el inmueble
arrendado, para que el tribunal decrete la notificación conforme a lo previsto en aquel precepto legal.
Atendida la existencia de una presunción de derecho, el demandado no podrá alegar que la nulidad
notificación por haberse practicado en el inmueble arrendado, aunque no tenga en dicho lugar su
domicilio.
6) Desarrollo de la Audiencia.
246
6.1. Asistencia.
La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista. (art. 8° N° 4 Ley 18.101).
6.3.Reconvención.
6.3.1.Oportunidad y requisitos.
En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo
acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. (art. 8° N° 5 Ley 18.101).
6.3.2.Tramitación.
De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de
inmediato o reservar dicha gestión para una nueva audiencia que puede solicitar el demandante a
realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la
recepción de la prueba que ofrezca. (art. 8° N°s 5 y 6 inc.3° Ley 18.101). En ambos casos, la
reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal. (art. 8° N° 5 Ley
18.101).
Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha nueva audiencia y se
procederá en ella en conformidad a las reglas de celebración de la audiencia que se han señalado.
(art. 8° N°s 6 inc.3° Ley 18.101).
En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha
audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.(art. 8° N°s 6 inc.3° Ley
18.101)
El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar los medios probatorios que estime
pertinentes. (art. 15 Ley 18.101).
6.9. Incidentes
Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con
la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. (art. 8° N° 8 Ley 18.101).
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la
demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y,
en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la
notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.
Como resguardo de los derechos de los subarrendatarios, se establece que en los juicios de
terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra un subarrendador, los
249
Esta es una norma que constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 1977 del
Código Civil ya que los subarrendatarios no están obligados a pagar en la audiencia, sino que en
cualquier estado del juicio, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.
4.2. Presunción de renta a favor del arrendatario cuando contrato no consta por
escrito.
En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. .(art. 20. Ley 18.101).
4.7. Sanción de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que
conoce del juicio de arrendamiento.
Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el juez
que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1) El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del
artículo 11, incurriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de
subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;
2) El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta
del arrendamiento y a consecuencias de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble y
3) El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorización
para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento.
Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán a Rentas Generales de la Nación, (art.
24 Ley 18.101).
251
EL JUICIO SUMARIO
1.-DEFINICION.
El juicio sumario es un procedimiento breve y concentrado que, dentro de lo expuesto en el
Art. 2 del Código de Procedimiento Civil, ha de considerarse extraordinario, pero que tiene aplicación
general o especial según sea la pretensión que se haga valer, el que es resuelto mediante una
sentencia que puede revestir, según la pretensión en la cual recae, el carácter de meramente
declarativa, constitutiva o de condena.
En el caso del juicio sumario, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se ha
fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común y
general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
Sin perjuicio, es menester señalar que algunos autores han sostenido que estaríamos frente
a un procedimiento común, puesto que cuando la ley señala en el inciso 1 del art. 680 que el juicio
sumario se aplica cuando la acción intentada requiere de una tramitación rápida para ser eficaz
estaríamos frente a un caso en que el asunto "se somete a la tramitación común ordenada por la ley"
(Art. 2).
De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario " deberá aplicarse, además en los
siguientes casos :
3º A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697;
Es menester, a este respecto, efectuar una importante distinción según sea el origen de los
honorarios.
Si éstos son causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del Art. 697, en cuya virtud
" cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su
arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo
su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio.
En este último caso, la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes".
Este procedimiento especial incidental de cobro de honorarios se aplica también a los
peritos como, por ejemplo, sería el caso del arquitecto que emite un informe en esta calidad dentro
de un juicio civil.
La aplicación del procedimiento incidental es opcional, puesto que depende de la solicitud
que en tal sentido debe formular el sujeto que pretende cobrar los honorarios por servicios
profesionales prestados en juicio; y se tramita ante el tribunal que conoció de la causa que los
origina en primera instancia, debiendo la demanda notificarse personalmente.
Ahora bien, si se persiguen honorarios no causados en un juicio o un procedimiento judicial
cualquiera, recibe aplicación únicamente el procedimiento sumario.
4º A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados;
254
ii) La segunda, es la que dice relación con el juicio que se suscite entre representantes
legales y sus representados.
El artículo 43 del C. Civil establece los casos de representación legal dentro de ese cuerpo
legal.
Cualquiera sea la acción y el carácter de demandante o demandados que tengan el
representante legal o su representado dentro del proceso, la ley contempla la aplicación del
procedimiento sumario para los efectos de la resolución del conflicto, a menos que la ley tenga
contemplado un procedimiento especial como ocurre con el juicio de alimentos.
Con el juicio sumario no se puede perseguir la cuenta misma, sino que solamente la
declaración judicial acerca de la existencia de la obligación de rendir la cuenta.
El juicio de cuentas propiamente tal está reglamentado en los artículos 693 y siguientes del
Código.
Finalmente, es menester tener presente que, de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales,
"las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas " son materias de arbitraje forzoso (Art.
227, Nº3), y que, de acuerdo a jurisprudencia unánime, ese tipo de arbitraje sólo nace cuando las
cuentas han sido objetadas por la parte a quien se rinden.
9º A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 del
Código Civil para hacer cegar un pozo.
En la actualidad, el Art. 945 del Código Civil se encuentra orgánicamente derogado.
Todo lo relativo a los derechos de aguas está regido por el Código de Aguas. La referencia al
citado artículo 945 debe entenderse efectuada al artículo 65 del Código de Aguas.
10º A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o
cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Procesal Penal y
siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada.
Finalmente, cabe señalar que dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil
encontramos un artículo que hace aplicable el juicio sumario, no obstante no encontrarse enunciado
en el inc. 2º del Art. 680. Tales materias son:
La demanda de jactancia (Art. 271 C.P.C. )
La distinción que hemos hecho entre los casos de aplicación del juicio sumario contemplada
en el inciso 1º (aplicación general) y en los del inciso 2º (aplicación especial), no es asunto que
carezca de importancia.
En segundo lugar, resulta trascendente la distinción, puesto que sólo respecto de los
casos en que el procedimiento sumario tiene una aplicación general rige el Art. 681, esto es, puede
solicitarse y obtenerse que el tribunal acceda al cambio o sustitución del procedimiento de
sumario a ordinario y viceversa. En los casos en que procede la aplicación especial del juicio
sumario nunca puede tener lugar su sustitución a juicio ordinario, y si se hubiere aplicado el juicio
ordinario para su tramitación lo actuado sería nulo por no haberse dado aplicación por el tribunal al
procedimiento sumario que especialmente se contempla para tal efecto..
256
3.- CARACTERISTICAS.
El procedimiento sumario presenta las siguientes características:
a) La ley quiere que sea un procedimiento RAPIDO, que se reduce en sus trámites a una
demanda con su notificación, una audiencia de discusión y conciliación obligatoria, una fase
probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la
citación para oír sentencia y sentencia misma.
Antes de esta reforma, al no existir resolución de citación para oír sentencia que importa la
clausura del debate, y al discutirse sobre la fatalidad o no fatalidad del término probatorio para todos
los medios de prueba, el juicio sumario podía alargarse "ad eternum", ya que bastaba con que una
de las partes (normalmente el demandado) , dilatare la presentación de los medios de prueba, para
que se retardare la dictación de la sentencia definitiva en la causa.
Todo lo anterior se corrobora con un fundamento histórico en el cual basa la celeridad que el
legislador quiso dar al juicio sumario. En efecto, encontramos en el Mensaje con el que el Presidente
de la República envió el Proyecto de Código al Congreso claramente dicho propósito, al señalarnos
que " a una necesidad análoga (una tramitación sencilla y breve en la distribución de aguas
comunes) se atiende con el procedimiento sumario en aquellos casos en que la ley (Art. 680, inc. 2º,
Art. 271 y 754 del C.P.C. ) o la naturaleza del derecho discutido (Art. 680, inc. 1º) requieren un
pronto fallo. "
"En los casos del inciso primero del artículo anterior, iniciado el procedimiento sumario podrá
decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados
para ello.
Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento
sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en la que se pide la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como
incidente". (Art. 681 C.P.C. )
En cuanto a la oportunidad para promover este incidente nada ha dicho el legislador, por lo
que se estima que ella debe presentarse en cualquier estado del juicio y una vez que concurran los
motivos fundados para sustituir el procedimiento sumario a uno ordinario o cuando apareciere la
necesidad de sustituir el ordinario por el sumario.
Algunos han sostenido una tesis mas restringida, señalando que la sustitución de sumario a
ordinario debería solicitarse en la audiencia de discusión; y que el cambio de procedimiento de
ordinario a sumario debería ser requerido como excepción dilatoria y antes de la contestación de la
demanda.
Este incidente tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello
tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva como
es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario.
La resolución que accede a la sustitución del procedimiento sólo produce efectos para
futuro, no afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con las normas
del procedimiento sustituido.
Finalmente, debemos reiterar que no procede en caso alguno la sustitución o cambio del
procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aquél reciba aplicación especial por
encontrarnos en algunos de los casos enumerados en el inciso 2º del artículo 680 del C.P.C.
Esta audiencia a los parientes se encuentra en el Art. 689, precepto que señala: " Cuando
haya de oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del
Código Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente
a los que pueden ser habidos. Los demás podrán concurrir aún cuando sólo tengan conocimiento
privado del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedirá informe verbal sobre los hechos que
considere conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de
influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la audiencia y ordenar que se les cite
determinadamente".
En la práctica, no se utiliza como debiera ocurrir legalmente. A los padres se les notifica
personalmente, al resto debiera notificarse por avisos ya que es difícil ubicarlos a todos. En el hecho,
la audiencia se realiza con los parientes que asistan, notificándose personalmente a los que se
conozca.
Sin embargo, se contemplan en ese precepto legal dos situaciones excepcionales en las
cuales es procedente que se conceda el recurso de apelación en ambos efectos y no en el sólo
260
efecto devolutivo, siendo estas las relativas a los recursos de apelación que se interponen en contra
de:
Primero: La resolución que dispone el cambio de juicio ordinario a sumario.
Segundo: La sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que intente el recurso.
Al efecto, el artículo 691, en su inciso 1º prescribe que "la sentencia definitiva y la resolución
que dé lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2º del artículo 681, serán apelables en
ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados ."
Debemos recordar que el artículo 194 Nº 1 del C.P.C. nos señala que cuando es el
demandado el que apela, dicho recurso sólo habrá de concederse en el efecto devolutivo.
Existe aquí una contradicción entre ambos preceptos respecto del recurso de apelación que
deduce el demandado respecto de la sentencia definitiva, debiendo establecerse cual de ellos debe
primar.
En la especie, se ha estimado que debe primar el artículo 691 por sobre el 194, puesto que
aquél es especial respecto de éste.
Al efecto, se ha declarado que de conformidad con lo que dispone el Nº 1 del artículo 194
del Código de Procedimiento Civil, las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas
en contra del demandado en los juicios ejecutivos y sumarios se conceden en el solo efecto
devolutivo. Lo anterior significa que en el concepto resolución se incluyen las sentencias definitivas.
No obstante lo aseverado precedentemente, el artículo 691 del mismo Código, que
reglamenta el recurso de apelación en el juicio sumario, dispone que éste debe concederse en
ambos efectos cuando se trata de sentencia definitiva y de la resolución que dé lugar al
procedimiento sumario; a su vez, esta norma establece una excepción respecto de aquellas
sentencias o resoluciones cuando concedida la apelación en esa forma, hayan de eludirse sus
resultados. En consecuencia, la sentencia definitiva que se dicta contra el demandado determina
que el recurso de apelación debe concederse en ambos efectos, correspondiendo acceder al
recurso de hecho que había concedido el recurso señalado, en el solo efecto devolutivo. (Corte
Apelaciones de Antofagasta. 9. 8. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2a parte.
Sec. 2a. Pág. 17 y sgtes.)
En Chile existen tres situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de segunda
instancia:
Sobre la materia, nos señala el Art. 170 del C.P.C. que "las sentencias definitivas de primera
o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrán: 6) La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender
todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la
resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas ".
Este principio aparece ratificado por lo que establece el artículo 160 del C.P.C. al señalarnos
al respecto que " las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no
podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las
partes, salvo cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio ".
Este primer grado de competencia constituye la norma general aplicable al juicio ordinario y
a todo procedimiento que no tenga una disposición especial.
El tribunal de segunda instancia no puede resolver sino las acciones y excepciones que se
hubieren discutido por las partes en la primera instancia y que se hubieren resuelto en el fallo de
primera instancia.
En términos más simples, el tribunal de segunda instancia sólo puede pronunciarse sobre
las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en la primera instancia y que
se hallarán comprendidas en la sentencia de primera instancia.
i) Cuando el tribunal de primera instancia haya dejado de resolver una acción o excepción
por ser incompatible con la acogida o resuelta.
Al efecto, se establece en el artículo 208 del C.P.C. que "podrá el tribunal de alzada fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del
tribunal inferior"; y
ii) Cuando el tribunal, por norma legal expresa, se encuentre obligado o pueda efectuar
declaraciones de oficio.
Al efecto, se establece en el artículo 209 del C.P.C. que " del mismo modo podrá el tribunal
de segunda instancia, previa audiencia del ministerio público, hacer de oficio en su sentencia las
declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga".
262
Al efecto, el Art. 527 del C.P.P. prescribe que "el tribunal de alzada tomará en consideración
y resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas
en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera
instancia".
De este modo, el tribunal puede jugar con toda la figura delictiva pertinente, por ejemplo,
puede acusar por robo y condenar por robo con homicidio, etc.
4.- TRAMITACION.
A.- El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art.
253 en relación con el Art. 3 del C.P.C. ) .
Cuando el juicio comienza por medida prejudicial no se utiliza respecto de la demanda -
cuando sea aplicable- la regla de la distribución de causas. La demanda se presenta ante el mismo
tribunal que conoció de la medida prejudicial.
Si bien el juicio sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo que el principio
de la oralidad se ve menoscabado.
Prescribe al efecto, el artículo inc 2º del art. 683 del C.P.C. , que " a esta audiencia
concurrirá el defensor público, cuando deban intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo
juzgue necesario. Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a prueba o se
citará a las partes para oír sentencia".
264
Cabe hacer notar que el Art. 683, inc. 1º no habla de notificación al demandado, sino que de
última notificación. Así, puede ocurrir que la última notificación le sea practicada al demandante,
porque, pese a la norma de la notificación de la demanda a éste por el estado diario, los tribunales
pueden no haberla efectuado.
Por otra parte, cabe hacer presente que en el juicio sumario sólo cabe el aumento del
termino de emplazamiento conforme a la tabla respectiva cuando el demandado se encuentra fuera
del lugar del juicio, y que no cabe el aumento de los tres días contemplado en el inciso segundo del
artículo 258 del C.P.C.
Una vez producida la defensa del demandado, el Tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento
de la conciliación obligatoria, y no produciéndose ella totalmente , pone término a la audiencia;
quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia, según si
existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos (Art. 683, inc. 2º) .
Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvención, que las disposiciones del
procedimiento ordinario son supletorias a las de los demás procedimientos especiales en la medida
que no exista oposición. Así, las reglas de la reconvención son comunes y supletorias y no existiría
ninguna norma que estuviera en contravención a las mismas tratándose del juicio sumario.
Si el demandado formula la oposición, el tribunal cita a una nueva audiencia para el quinto
día hábil después de la última notificación.
266
Este comparendo, al igual que el anterior, también es de discusión, pero sin alterar la
condición jurídica de las partes: el que fue demandante lo sigue siendo y el que fue demandado
pertenece en tal calidad. Tampoco se altera la carga de la prueba.
Si el demandado no formula oposición dentro del plazo legal, el tribunal recibirá la causa a
prueba, o citará a las partes para oír sentencia. En efecto, prescribe el Art. 685 que "no
deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará para oír sentencia, según lo
estime de derecho".
El plazo o término probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atención a la
forma gramatical que emplea el Art. 90, precepto que comienza a hablar de la prueba en general
para después referirse a la prueba de testigos : "Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de
ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay
lugar a ellas" (inc. 1º) . Es la prueba general la que debe rendirse dentro del plazo de ocho días y no
sólo la de testigos.
INTERDICTOS POSESORIOS.
GENERALIDADES:
Fuentes legales:
Los interdictos se hallan reglamentados en el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil,
o sea, en los artículos 549 al 583. Sin embargo, estos preceptos no constituyen la única fuente legal
de los interdictos, por cuanto es necesario relacionarlos con los artículos 916 al 950 del Código Civil,
Títulos XIII y XIV, del Libro II, los que versan, respectivamente, sobre las acciones posesorias y
algunas acciones posesorias especiales.
Conceptos previos:
Recordemos que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño,
sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él; y que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700 CC).
En consecuencia, si bien la posesión es un hecho, se derivan de ella importantes consecuencias
jurídicas; como ser, la presunción del derecho de dominio antes señalada.
De allí que el legislador haya amparado este hecho mediante acciones especiales, que reciben el
nombre de acciones posesorias.
Sin embargo, las acciones posesorias sólo tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; o bien, ejercer otros derechos especiales
sobre esta misma clase de bienes (arts. 916 y y siguientes, y 930 y siguientes, CC). Y como en la
vida jurídica la situación ordinaria o normal de las cosas se reputa verdadera, fácil es advertir
entonces que el legislador se vio en la necesidad de proteger al poseedor mediante estas acciones
posesorias.
Con todo, la protección legal del poseedor fue aún más allá; pues las acciones posesorias, a su vez,
se tramitan en conformidad a un procedimiento sumario y especial denominado interdicto.
269
Los conceptos posesión, acciones posesorias e interdictos forman, pues, una trilogía consecuencial
e indisoluble.
Vale la pena también hacer notar que no hay consenso en la doctrina acerca de la etimología de la
palabra interdicto. Unos piensan que deriva de interdictus, vocablo con que se distinguía en Roma
las órdenes especiales del pretor; otros estiman que deriva de interdicere, que significa prohibir,
porque este carácter presentaban los primeros edictos; y otros, por fin, creen que proviene de la
palabra interino, puesto que es innegable que los interdictos también presentan este carácter de
transitoriedad.
a) Tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos (art. 916 CC). En consecuencia, no hay acciones posesorias para conservar
o recuperar la posesión de bienes muebles;
b) Para poder instaurar una acción posesoria se requiere haber estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo en el bien o derecho de que se trata (art. 918 CC);
270
c) Por regla general prescriben en un año contado según la clase de acción posesoria. Así, en la
acción posesoria que tiene por objeto conservar la posesión, el año se cuenta desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella; en la acción posesoria que tiene por objeto recuperar la
posesión, desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920, incs. 1° y 2°, CC); y en la acción
posesoria que tiene por objeto impedir una obra nueva, desde que la obra queda terminada (art. 950,
inc. 3°, CC). Por excepción la acción posesoria de restablecimiento prescribe en seis meses (art.
928, inc. 2°, CC); y la acción posesoria de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de
temer el daño (art. 950, inc. 2°, CC);
d) Por regla general amparan al poseedor de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos; pero, por excepción, también protegen al mero tenedor (art. 928, inc. 1°, CC); y
e) En ellas no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Con todo,
podrán exhibirse títulos de dominio por comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia
pueda probarse sumariamente; ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos, que los que
puedan probarse de la misma manera (art. 923 CC).
Los hechos que perturban la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en
ellos, a veces, embarazan dicha posesión; otras veces, hacen que se pierda o que se nos despoje
de ella; pero, en la mayoría de los casos, también esos hechos causan daños o perjuicios al
poseedor.
El derecho del poseedor a exigir que se le indemnice por aquellos daños o perjuicios se halla
claramente establecido en la legislación civil. Así, el artículo 921 del Código Civil dice: El poseedor
tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se
le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme .
El artículo 926 de ese Código agrega: El que injustamente ha sido privado de la posesión,
tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios . El artículo
950, inciso 1°, de ese mismo cuerpo de leyes, termina estableciendo: Las acciones concedidas en
este Título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año
completo.
Cabe, ahora, preguntarse ¿puede el querellante deducir en el interdicto, fuera de la acción posesoria
que le competa, la de indemnización de perjuicios por los daños sufridos en razón de la conducta del
querellado?. El problema no es de fácil solución; y, al respecto, dos doctrinas se han diseñado en
nuestra jurisprudencia.
Según unos, la respuesta debe ser afirmativa. Se fundan, en primer término, en los preceptos del
Código Civil antes transcritos y, en seguida, en el artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, que
deja a salvo en favor del condenado por la sentencia que recaiga en una querella posesoria el
ejercicio de la acción ordinaria que corresponda, pudiendo comprenderse en dicha acción el
resarcimiento de las costas y de los perjuicios que haya pagado o que se le haya causado con la
querella en referencia.
Según otros, la acción de indemnización de perjuicios debe ser de lato conocimiento, porque la
diversa redacción experimentada por el actual artículo 551 del Código de Procedimiento Civil,
demuestra que los interdictos no pueden servir para intentar una acción semejante. En efecto, en un
comienzo, en dicho precepto se señaló, como requisitos de la querella, el que si el querellante pedía
indemnización por el daño sufrido, lo especificara; en seguida, se agregó que el querellante podía
además pedir la fijación del monto o cuantía del daño; y, terminándose, por último, con suprimir toda
referencia a esta indemnización de perjuicios. Esta conducta del legislador, pues, se concluye,
comprueba que su intención fue eliminar el problema de los daños o perjuicios experimentados por
el poseedor de entre los objetivos de los interdictos
apelaciones en los juicios posesorios tienen reglas propias en cuanto a sus efectos y a su
tramitación.
En relación a sus efectos, la regla general es que las apelaciones se concedan sólo en el efecto
devolutivo; y ello, en razón de la celeridad que debe informar la tramitación de los interdictos.
La regla general anterior, a su vez, sufre dos excepciones, o sea, que en dos casos las apelaciones
se conceden en ambos efectos:
a) Cuando la ley expresamente las mande otorgar en ambos. Ejemplo: en la denuncia de obra
nueva, cuando la sentencia ordena la demolición (art. 569, inc. 4°, CPC); y en la denuncia de obra
ruinosa, sin perjuicio de las medidas de precaución y en igual evento (art. 575 CPC); y
b) Cuando el fallo apelado no dé lugar al interdicto.
El fundamento de estas excepciones consiste, en el primer caso, en que, de concederse sólo en el
efecto devolutivo la apelación, se haría después imposible poder cumplir la sentencia que acogiera
dicho recurso; y en el segundo, en que si la sentencia niega lugar al interdicto, nada hay que cumplir.
En cuanto a la tramitación de la apelación, en todo caso, se ajustará a las reglas de los incidentes.
En otras palabras, cualquiera que sea la clase del interdicto, las conclusiones a que llegue la
sentencia apelada, o la parte litigante que ha interpuesto el recurso, lo cierto es que, una vez
ingresados los autos al tribunal de alzada, se ordena traerlos de inmediato en relación.
LA QUERELLA DE AMPARO.-
Concepto:
La querella de amparo es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para conservar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 549, N° 1°, CPC).
Su objeto, pues, es preciso y determinado; conservar la posesión, indistintamente, de dos clases de
cosas: de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos.
3ª Que si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme, especifique las medidas o
garantías que solicita contra el perturbador (art. 551, inc. 2°, CPC); y
4ª Cuáles son los medios probatorios de que intenta valerse el querellante, expresándolos
concretamente; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de
éstos (art. 551, inc. 3°, CPC).
En consecuencia, la primera providencia deberá ser: Por interpuesta la querella de amparo, vengan
las partes a comparendo de contestación y prueba, con sus testigos y demás medios probatorios, a
la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, a las 10 horas. Juez. Secretari o.
Desde el momento en que se trata de la primera resolución recaída en un negocio judicial, debe
notificarse personalmente al querellado; pero, en el caso del artículo 44, se hará la notificación en la
forma indicada en el inciso 2° de dicho artículo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar del
juicio (art. 553, inc. 1°, CPC).
En otras palabras, esta primera resolución se notifica al querellado personalmente, sea en forma
personal propiamente dicha, sea personal de conformidad al artículo 44, sea personal por avisos.
Sin embargo, para la práctica de la notificación personal en conformidad a lo preceptuado en el
artículo 44, basta acreditar cuál es la morada del querellado, sin necesidad de probar, además, que
se encuentra en el lugar del juicio, todo ello como manera de evitar que, mediante la fuga de aquél,
pudiere entorpecer su pronto y legal emplazamiento.
El comparendo:
274
Como se ha expresado, debe celebrarse el quinto día hábil a contar desde la notificación del
querellado. Habrá, por consiguiente, que esperar que transcurra este plazo para que la audiencia de
contestación y prueba se lleve a efecto.
Llamamos la atención acerca de que el juez no puede fijar, para estos efectos, una audiencia
determinada: debe ordenar que el comparendo se realice dentro del quinto día, a contar desde la
última notificación, que normalmente será la del querellado; y, al mismo tiempo, de que este plazo no
sufre variación alguna, cualquiera que sea el lugar en donde haya sido notificado el querellado, o
sea, que no existe el aumento del término de emplazamiento a que aluden los artículos 258 y 259
del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, el comparendo tendrá lugar con sólo la parte que asista (art. 552, inc. 2°, CPC); lo cual
significa que se llevará a efecto en rebeldía del querellante o del querellado, según el caso, pues la
ausencia de uno u otro, en caso alguno frustra la audiencia a la cual fueron oportunamente citados.
En ella, cada parte expondrá lo conveniente a su derecho; o sea, el querellante ratificará su querella
y el demandado la contestará, oponiendo las excepciones que creyera convenirle y pidiendo su
rechazo.
En seguida, el tribunal recibirá las pruebas que las partes deseen proporcionar, pues no hay que
olvidar que la audiencia es de contestación y prueba (art. 552, inc. 1°, CPC).
Por consiguiente, no existe el trámite de recepción de la causa a prueba, con señalamiento de los
hechos substanciales y pertinentes controvertidos al tenor de los cuales aquélla deba ser rendida,
como acontece de acuerdo con las reglas generales.
La oportunidad, pues, que tienen las partes para rendir pruebas, no es otra que en la audiencia
respectiva, con lo cual se modifican fundamentalmente las reglas generales que, sobre estos
particulares, estudiamos en el juicio ordinario de mayor cuantía.
Claro está que si el medio probatorio, por su naturaleza, no permite llevarlo a cabo de inmediato
bastará con que la parte lo solicite, y el tribunal decretará lo que corresponda. Ejemplo: el querellado
pide que el querellante preste confesión judicial y éste no se encuentra en la audiencia. Será
suficiente que entregue el pliego conteniendo las posiciones y el tribunal fijará un nuevo comparendo
para absolverlas.
275
Entre los medios probatorios de que pueden valerse las partes en los interdictos sobresale la prueba
testifical; la cual, en atención a que está sometida a importantes reglas especiales, será objeto de
estudio particular más adelante.
De todo lo obrado en la audiencia se levantará acta, expresándose con claridad y precisión lo
expuesto por las partes y las pruebas presentadas (art. 560 CPC).
La prueba testimonial:
Las reglas establecidas para el examen de los testigos y para sus tachas en el párrafo 3°, Título XI,
del Libro II del Código de Procedimiento Civil, son aplicables a la querella de amparo, en cuanto no
aparezcan modificadas por los artículos precedentes (art. 559, parte 1ª, CPC).
En consecuencia, nos interesa conocer cuáles son las reglas especiales consignadas por el
legislador en la querella de amparo acerca de los testigos y de sus tachas.
Concluida la audiencia de prueba, el tribunal en el mismo acto citará a las partes para oír sentencia,
la que deberá dictar de inmediato, o, a lo más, en el plazo de los tres días subsiguientes (artículo
561 CPC).
No olvidemos que, en todo caso, la tramitación del recurso de apelación se ajustará a las reglas
establecidas para los incidentes (art. 550, parte 2ª, CPC).
La sentencia definitiva de segunda instancia recaída en la querella de amparo, por el contrario, será
susceptible de casación en la forma y de casación en el fondo. Ambos recursos, como sabemos, no
suspenden la ejecución de la sentencia recurrida; y si el recurrente es el querellado, no podrá exigir
del querellante el otorgamiento de fianza de resultas, pues este derecho le está expresamente
vedado por el legislador (art. 773, inc. 2°, del CPC).
En resumen, observemos que los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la
sentencia definitiva pronunciada en las querellas posesorias de amparo están dirigidos a obtener su
pronto cumplimiento, no obstante la existencia de recursos pendientes, como manera también de
conseguir una pronta protección en la posesión que pretendemos conservar.
con la querella. No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el
interdicto.
Sin embargo, lo resuelto en la sentencia definitiva recaída en una querella de amparo, no podríamos
pretender alterarlo mediante el ejercicio de una nueva querella fundada en iguales hechos. A ella se
opondría la excepción de cosa juzgada, en conformidad a las reglas generales; y, además, lo
prescrito en el inciso final del precepto que comentamos, o sea, que no será admisible ninguna otra
demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto .
Por consiguiente, las sentencias pronunciadas en las querellas de amparo, por regla general, como
ocurre con toda clase de sentencias, producen cosa juzgada; salvo frente a una nueva demanda
deducida por vía ordinaria, en cuyo caso, por expresa disposición del legislador, se ha dejado campo
abierto para ejercer la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho.
Nos hallamos, pues, ante un caso similar al de la reserva de derechos del juicio ejecutivo; pero con
la gran diferencia que, mientras este último requiere de petición de parte y de resolución del tribunal,
la reserva de la acción ordinaria en los interdictos opera de pleno derecho, o sea, sólo por el
ministerio de la ley.
LA QUERELLA DE RESTITUCIÓN.-
Concepto:
La querella de restitución es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 549, N° 2°, CPC).
Su objeto es también preciso y determinado; recuperar la posesión, indistintamente, de dos clases
de cosas: de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos.
El que intente una querella de restitución debe expresar en la demanda un doble grupo de
formalidades legales:
a) Las circunstancias enumeradas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; y
b) Las circunstancias enumeradas en el artículo 551 de ese mismo Código. Las primeras han sido
ya objeto de nuestro estudio, y las damos por reproducidas. Las segundas, en cambio, son las
siguientes:
1ª Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser restituido (art. 551, N° 1°,
CPC);
2ª Que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente (art.
551, inc. 4°, CPC); y
3ª Que piensa valerse de tales y cuales medios probatorios; y si se trata de testigos, los
individualizará mediante el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos (art. 551, inc. 3°, CPC).
La querella de restitución contendrá, pues, como petición consignada a la conclusión, que en
definitiva se la acoja, condenando al demandado a restituir la posesión del bien raíz o del derecho
real en él constituido, según el caso.
Procedimiento:
Todo cuanto hemos dicho en la querella de amparo respecto de la resolución que recae en la
querella, su notificación, el comparendo de contestación y prueba, las reglas especiales acerca de la
prueba testifical, la sentencia definitiva, sus recursos, y la reserva de derecho para la vía ordinaria,
se aplican a la querella de restitución.
LA QUERELLA DE REESTABLECIMIENTO.-
Concepto:
La querella de restablecimiento es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para
obtener el restablecimiento en la posesión o en la mera tenencia de los bienes raíces o de los
derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido
violentamente arrebatadas (art. 549, N° 3°, CPC).
Esta querella, por consiguiente, protege tanto la posesión como la mera tenencia, cuando ellas han
sido violentamente arrebatadas, ya de los bienes raíces, ya de los derechos reales constituidos en
ellos.
Difiere, pues, fundamentalmente de las anteriores, que sólo estaban destinadas a proteger la
posesión, en que también vela por la mera tenencia y en que la pérdida de la posesión o de la mera
tenencia debe haberse producido por actos de violencia del perturbador.
b) Las enumeradas en el artículo 551 de ese mismo Código. Esta son las siguientes:
1ª Que personalmente es poseedor o mero tenedor del bien o derecho real en que pretende ser
restablecido (art. 551, inc. 1°, CPC);
2ª Que se le ha arrebatado por medio de la violencia dicha posesión o mera tenencia (art. 551, inc.
5°, CPC); y
3ª Que piensa valerse de tales o cuales medios de prueba; y, si se trata de testigos, los
individualizará mediante el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos (art. 551, inc. 3°, CPC).
Procedimiento:
Todo cuanto hemos dicho en la querella de amparo respecto de la resolución que recae en la
querella, su notificación, el comparendo de contestación y prueba, las reglas especiales acerca de la
prueba testifical, la sentencia definitiva y sus recursos, se aplican a la querella de restablecimiento.
Reserva de derechos:
La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el
ejercicio de la acción ordinaria en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones
posesorias que les correspondan (art. 564 CPC).
Concepto:
La denuncia de obra nueva es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para impedir la
ejecución de una obra de semejante naturaleza (art. 549, N° 4, CPC).
No cualquiera obra nueva es susceptible de ser denunciada. En efecto, según la ley civil, hay obras
nuevas denunciables y no denunciables.
Estas últimas constituyen la regla general. Luego, es del caso señalar qué obras nuevas presentan
el carácter de denunciables y, por consiguiente, cuáles pueden ser objeto de una denuncia tendiente
a impedir su ejecución.
d) Las obras voladizas que atraviesan el plano vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque
no se apoyen sobre el predio ajeno, ni den vista, ni viertan aguas lluvias sobre él (art. 931, inc. 3°,
CC).
En consecuencia, solamente esta última clase de obras dan origen al interdicto de obra nueva. Así
también lo demuestra la frase: Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva
denunciable... (art. 565 CPC).
La suspensión provisional de la obra nueva tiene por objeto impedir que el denunciado continúe en
su ejecución, mientras no se resuelva en el interdicto si tiene o no derecho a ello. La toma de razón
del estado y circunstancias de la misma se efectuará por medio de un Ministro de fe en este caso,
por el receptor y permite constatar esta diligencia si el denunciado ha violado o no la orden de
suspensión provisional. El apercibimiento al que está ejecutando la obra con la demolición o
281
destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga, es una medida de coerción para que la
orden de suspensión provisional sea respetada.
Y, por fin, la citación a comparendo tiene por objeto escuchar la defensa del denunciado y recibir las
pruebas, de cualquiera especie que sean, y que quieran suministrar las partes en apoyo de sus
derechos.
Esta notificación tiene por objeto dar cumplimiento a la orden de suspensión provisional de la obra,
la que se respetará aun cuando todavía no se haya notificado al denunciado. Estimamos que si el
denunciado mismo es el que está dirigiendo o ejecutando la obra, la segunda notificación es
enteramente superflua (art. 566 CPC).
El comparendo:
Hemos dicho que se celebra dentro del quinto día hábil después de la notificación del denunciado,
sin que intervenga la tabla de emplazamiento, por las mismas razones que expresamos al referirnos
a igual audiencia en la querella de amparo.
El juez tampoco podría fijar una audiencia determinada, puesto que la ley le señala una fórmula
enteramente diversa, cual es, el quinto día hábil después de la notificación del demandado (art. 565,
parte final, CPC).
Aunque la ley no lo dice, este comparendo se llevará a efecto con sólo la parte que asista, en
conformidad a las reglas generales; y en él cada parte expondrá lo conveniente a su derecho, o sea,
el demandante ratificará su denuncia y el demandado la contestará, oponiendo las excepciones o
defensas que creyere convenirle, pidiendo el rechazo de aquélla.
En seguida, el tribunal recibirá las pruebas que las partes deseen producir en apoyo de sus
derechos, pues la audiencia es de contestación y prueba; y la oportunidad para suministrarlas, no es
otra que el comparendo mismo.
Sin embargo, el legislador ha hecho especial referencia; en este caso de la denuncia de obra nueva,
a tres clases de medios probatorios y en los sentidos que pasan a expresarse:
a) Documentos: Establece que deben presentarse por las partes en la audiencia ya referida (art.
565, parte final, CPC);
b) Testigos: Dispone que si las partes quieren rendir prueba testimonial se sujetarán a lo prevenido a
este respecto en el párrafo 2° de este Título (art. 568, inc. 1°, CPC). En otras palabras, la prueba
testimonial se regirá por todo cuanto hemos dicho dentro de la querella de amparo, en especial, en
cuanto a la oportunidad para presentar las correspondientes listas, o sea, el denunciante en la
282
denuncia y el denunciado por lo menos antes de las doce del día que preceda al designado para la
audiencia (arts. 551 y 554 CPC); y
c) Informe pericial: Ordena que si alguna de las partes lo pide, y en concepto del tribunal son
necesarios conocimientos periciales, se oirá el dictamen de un perito , que se expedirá dentro de
un breve plazo que aquél señalará (art. 568, inc. 2° CPC).
En la sentencia, el tribunal fatalmente tendrá que decidirse por una u otra de estas conclusiones:
a) Acoger la denuncia de obra nueva, ratificando la suspensión provisional de la misma que
oportunamente había decretado, vale decir, transformando la suspensión de provisional en definitiva;
o
b) Rechazar la denuncia de obra nueva, mandando alzar la suspensión provisional de la misma que
oportunamente había decretado, o sea, haciendo desaparecer el obstáculo legal que impidió al
denunciado continuar con la ejecución de su obra (art. 569, inc. 2°, parte 1ª, CPC).
En todo caso, la sentencia llevará condenación de costas (art. 569, inc. 5°, CPC). Quiere decir esto
que si se acoge la denuncia, se condenará en costas al denunciado; y, a la inversa, si se rechaza la
denuncia, se condenará en costas al actor.
Los recursos:
La sentencia definitiva de primera instancia que se pronuncie en la denuncia de obra nueva será
susceptible de los recursos de casación en la forma y de apelación.
No olvidemos que, en todo caso, la tramitación del recurso de apelación se ajustará a las reglas
establecidas para los incidentes (art. 550 CPC).
La sentencia definitiva de segunda instancia, en cambio, sólo será susceptible de los recursos de
casación en la forma y en el fondo, los que no suspenden la ejecución de la sentencia e impiden al
283
demandado solicitar del demandante fianza de resultas si éste deseare llevar a efecto dicho
cumplimiento (art. 773, inc. 2°, del CPC).
A la inversa, si el vencido es el denunciado, siempre podrá también ejercer, por la vía ordinaria, la
acción tendiente a obtener que se declare su derecho de continuar la obra, no pudiendo el
denunciante, en este nuevo juicio, oponerle la excepción de cosa juzgada emanada de la sentencia
recaída en el interdicto, que ordenaba precisamente la suspensión definitiva de aquélla.
Se trata, por consiguiente, de una reserva de derecho establecida sólo por el ministerio de la ley, o
sea, que no requiere de petición de parte interesada, ni de resolución judicial expresa al respecto.
a) Pedir la suspensión provisional de la obra nueva denunciada: esta petición la formulará en la parte
petitoria de su denuncia o en un otrosí de la misma, y el tribunal la decreta desde luego, con sólo
constatar que se trata de una obra nueva denunciable (art. 565 CPC);
b) Pedir la suspensión definitiva de la obra nueva denunciada: este derecho lo ejercerá en la parte
petitoria de su denuncia y constituirá, por consiguiente, el objeto mismo del interdicto, ya que éste,
en tal caso, tiende a impedir una obra nueva. El tribunal se pronunciará acerca de esta petición de
suspensión definitiva en la sentencia y, en caso de aceptarla, expresará su decisión manifestando
que ratifica la suspensión provisional decretada (art. 569, inc. 2°, CPC);
c) Pedir la demolición de la obra nueva denunciada: este derecho se halla consagrado en el inciso
3° del artículo 569 del Código de Procedimiento Civil. La forma dubitativa empleada en dicho
precepto, para señalar la oportunidad en que semejante derecho puede ser ejercido por el
denunciante, ha hecho pensar a algunos que dicha oportunidad es durante todo el curso del juicio.
No compartimos esta opinión, y estimamos que si el denunciante desea que se ordene además la
demolición de la obra, deberá pedirlo en su correspondiente denuncia. Esta petición de demolición,
por consiguiente, pasará a formar parte del asunto controvertido en la denuncia; y, para que pueda
ser acogida, se requiere que el denunciante demuestre al tribunal que el mantenimiento aun
temporal de la obra le ocasiona grave perjuicio y que dé suficiente caución para responder por los
resultados del juicio ordinario (art. 569, inc. 3°, CPC). En este caso, si la sentencia ordena la
demolición, será apelable en ambos efectos (arts. 550 y 569, inc. 4°, CPC); y
284
d) Pedir la demolición de la obra nueva en vía ordinaria: este derecho lo ejercerá el denunciante en
el evento que su denuncia sea rechazada; pues, como ya hemos visto, en todo caso la sentencia
recaída en la denuncia de obra nueva deja a salvo al vencido el ejercicio de la acción ordinaria que
le competa para que se declare su derecho de hacerla demoler (art. 569, inc. 2°, CPC).
a) Pedir autorización para hacer en la obra lo que sea absolutamente indispensable a fin de que no
se destruya lo edificado: este derecho lo ejercerá, como se comprende, una vez suspendida
provisionalmente la obra y mientras esté pendiente el interdicto. Para que el denunciado pueda
ejecutar semejantes trabajos es necesaria la autorización previa del tribunal que está conociendo de
la denuncia. Éste procederá de plano, o, en caso de duda, y para mejor proveer, oyendo el dictamen
de un perito nombrado por él, el cual no podrá ser recusado, y se pronunciará sobre la autorización
con la urgencia que el caso requiera (art. 567 CPC);
b) Pedir autorización para continuar la obra nueva denunciada: este otro derecho lo ejercerá el
denunciado en caso que la sentencia recaída en el interdicto lo acoja, o sea, ratifique la suspensión
provisional de la obra oportunamente decretada. Dada su excepcional importancia, su ejercicio está
condicionado a la concurrencia de las siguientes circunstancias:
1ª Que el denunciado acredite que de la suspensión de la obra se le siguen graves perjuicios;
2ª Que dé caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la indemnización de
los perjuicios que de continuarla pueden seguirse al contendor, en caso que a ello sea condenado
por sentencia firme; y
3ª Que al mismo tiempo de pedir dicha autorización deduzca demanda ordinaria para que se declare
su derecho a continuar la obra (art. 570, inc. 1°, CPC).
Esta autorización se solicitará del juez que conozca de la demanda ordinaria tendiente a que se
declare el derecho del denunciado a continuar con la obra; y constituirá un incidente dentro del
nuevo juicio (art. 570, inc. 2°, CPC); y
c) Pedir por vía ordinaria, que se declare su derecho a continuar la obra : este derecho lo ejercerá el
denunciado en el evento que la denuncia sea acogida, o sea, que ratifique la suspensión provisional
de la obra; pues, sabemos que en todo caso la sentencia recaída en la denuncia de obra nueva deja
a salvo al vencido el ejercicio de la acción ordinaria que le competa (art. 569, inc. 2°, CPC).
285
Concepto:
La denuncia de obra ruinosa es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para impedir
que una obra ruinosa o peligrosa cause daño (art. 549, N° 5°, CPC).
Su origen arranca de los artículos 932, 933, 934 y 935 del Código Civil. El primero de estos
preceptos dispone: El que tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicio, tiene derecho
de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o
se hará la reparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el
querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga . Y
el último de ellos agrega: Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos
de ordinaria ocurrencia.
Empero, algunos piensan que esto último escapa al objetivo o finalidad del interdicto que vamos a
tratar, por ser materia de juicio de lato conocimiento; opinión que, por nuestra parte, no compartimos,
en razón de que no hay inconveniente de orden legal alguno que impida solicitar la caución, como
subsidiaria de las peticiones sobre demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa.
Y para dar un mayor aliciente al ejercicio de esta acción popular, agregó que siempre que a
consecuencia de ella haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño
sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni
exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin
perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor
la mitad (art. 948, inc. 2°, CC).
286
Esta resolución deberá ser notificada al denunciado en conformidad a lo que dispone el Título VI del
Libro I, o sea, personalmente, y en cualesquiera de sus formas; pero, en el caso del artículo 44, se
hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2° de dicho artículo, aunque el querellado no se
encuentre en el lugar del juicio (arts. 553 y 573 CPC).
Ahora bien, la inspección personal del tribunal se llevará a efecto con la asistencia de las partes que
concurran, pudiendo incluso, cada una de ellas, si lo estiman conveniente, asociarse para este acto
de un perito (art. 571 CPC).
De todo lo obrado se levantará acta, en la que se harán constar las opiniones o informes periciales,
las observaciones conducentes que hagan los interesados y lo que acerca de ello note el juez que
practica la diligencia. Empero, cuando el reconocimiento haya de practicarse a más de cinco
kilómetros de distancia de los límites urbanos de la población en que funciona el tribunal, podrá éste
cometer la diligencia al juez inferior que corresponda o a otro ministro de fe, quienes procederán
asociados del perito que el tribunal designe y en la forma anteriormente señalada (art. 571, inc. 2°,
287
CPC). En este último caso podrá el tribunal que conoce de la causa, antes de dictar sentencia,
disponer que la diligencia de reconocimiento se rectifique o amplíe en los puntos que estime
necesario (art. 572, inc. 2°, CPC).
En la sentencia definitiva el juez tendrá forzosamente que optar entre estas dos soluciones:
a) Denegar lo pedido por el querellante; o
b) Decretar la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción a que haya lugar (art. 572, inc. 1°,
CPC).
Al decidir lo controvertido, deberá también considerar el tribunal si hay alguna petición subsidiaria
sobre caución del querellado o alguna petición de derecho a recompensa y de reserva en lo que se
refiere a su cuantía, a fin de no incurrir en ninguna omisión a este respecto.
A falta de disposiciones especiales acerca de condenación en costas, habrá que ceñirse a las reglas
generales.
Los recursos:
La sentencia definitiva de primera instancia pronunciada en la denuncia de obra ruinosa es
susceptible de los recursos de casación en la forma y de apelación.
La apelación se concederá en ambos efectos, sea que se deniegue lugar al interdicto (art. 550 CPC),
sea que se acoja (art. 575 CPC); y, en todo caso, se tramitará como los incidentes (art. 550 CPC).
Por su parte, la sentencia definitiva de segunda instancia será susceptible de ser atacada por medio
de los recursos de casación en la forma y en el fondo. Es de advertir que los recursos de casación
interpuestos ya contra la sentencia de primera instancia, ya contra la de segunda, si bien en principio
no debieran suspender la ejecución de estos fallos, lo cierto es que impiden la ejecución de lo
resuelto, cuando se acoge el interdicto, en razón de que su cumplimiento haría imposible llevar a
efecto la sentencia que se dicte de acogerse el recurso, o sea, la sentencia que en tal caso
desecharía el interdicto (art. 773, inc. 2°, del CPC) ¿ Cómo podríamos volver a construir un edificio
demolido, o bien, a plantar nuevamente árboles que ya fueron arrancados ...?
A contrario sensu, la sentencia que rechace la denuncia de obra ruinosa, deja a salvo a la parte
vencida el derecho de ejercer en vía ordinaria la acción que crea convenirle.
También, una vez ejecutado el fallo, habrá que determinar prudencialmente la cuantía de la
recompensa que pudiere corresponderle al actor popular, dentro de los límites señalados por el
artículo 948 del Código Civil, oyendo en audiencia verbal a los interesados (art. 582 CPC).
Concepto:
Son aquellos juicios posesorios sumarios que se intentan para:
a) Ejercitar las acciones sobre suspensión de las obras de que tratan los artículos 874, 875 y 878 del
Código Civil, relacionados con las servidumbres legales de luz y vista (art. 580 CPC);
b) Ejercitar las acciones posesorias especiales que contemplan los artículos 941 y 942 del Código
Civil (art. 579, inc. 1°, CPC); y
c) Ejercitar las acciones posesorias especiales sobre aguas, que contempla el Título IX, Libro I del
Código de Aguas (arts. 577 y 579, inc. 1°, CPC).
I.- Acciones posesorias especiales relacionadas con las servidumbres de luz y vista .-
Se trata de las acciones consagradas en los artículos 874, 875 y 878 del Código Civil, que son las
siguientes:
a) La que tiene el codueño para pedir que se suspenda la construcción de toda ventana o tronera en
una pared medianera, sin su consentimiento (art. 874 CC);
b) La que tiene el propietario de un predio para pedir la suspensión de toda obra destinada a dar luz
a una propiedad vecina, si dicha obra no se ajusta a las condiciones legales, a saber:
1ª Que la ventana esté guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan
tres centímetros de abertura o menos; y
2ª Que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que da luz tres metros a lo
menos (art. 875 CC); y
289
c) La que tiene el propietario de un predio cerrado o no, para pedir la suspensión de las obras
consistentes en ventanas, balcones, miradores, o azoteas, ejecutadas en el predio vecino y que den
vista a las habitaciones, patios o corrales de su propio predio, si entre dichas obras y el predio del
actor no interviene, a lo menos, una distancia de tres metros, medidos entre el plano vertical de la
línea más sobresaliente de la referida ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de
los dos predios, siendo ambos paralelos, y no siéndolos, aplicando la misma medida a la menor
distancia entre ellos (art. 878 CC).
Ahora bien, estas tres acciones posesorias especiales se someten al procedimiento establecido por
la ley procesal civil para el caso de la denuncia de obra nueva, o sea, a las normas señaladas en los
artículos 565 al 570 del Código de Procedimiento Civil (art. 580 CPC).
II.- Acciones posesorias especiales contempladas en los artículos 941 y 942 del Código
Civil.-
Son las siguientes:
a) La que tiene el dueño de una casa para impedir que cerca de sus paredes haya depósito o
corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla, como asimismo, para impedir que se
planten árboles a menor distancia que la de quince decímetros, u hortalizas o flores a menor
distancia que la de cinco decímetros (art. 941 CC); y
b) La que tiene el dueño del suelo para exigir que se corte la parte excedente de las ramas de un
árbol si las extiende sobre dicho suelo, sin perjuicio de su derecho a cortar él mismo las raíces si
éstas también penetran en su suelo (art. 942 CC).
Ahora bien, ambas acciones posesorias se sujetarán al procedimiento establecido en los artículos
571, 572, 573 y 574 del Código de Procedimiento Civil, o sea, al de la denuncia de obra ruinosa;
pero con exclusión de lo preceptuado en los artículos 575 y 576 de ese Código (art. 579, inc. 1°,
CPC).
Si al ejercitarse la acción posesoria contemplada en el artículo 941 del Código Civil, el denunciado
pretende asilarse en la excepción contemplada en el inciso final de ese mismo precepto, o sea, que
la plantación de los árboles, flores u hortalizas haya precedido a la construcción de las paredes, se
dará a esta excepción la tramitación de un incidente y se recibirá a prueba, sin perjuicio de
practicarse por el tribunal la correspondiente inspección (arts. 578, inc. 1°, y 579, inc. 2°, CPC).
290
Para recibir esta prueba, el tribunal señalará la audiencia correspondiente al quinto día hábil
después de la última notificación y a ella deberán concurrir las partes con sus testigos y demás
medios probatorios. Dicha audiencia tendrá lugar con sólo el interesado que asista (arts. 578, inc. 2°,
y 579, inc. 2°, CPC). La parte que quiera rendir prueba testimonial deberá entregar en secretaría,
para que se agregue al proceso antes de las doce del día que preceda al de la audiencia, una lista
de los testigos de que piense valerse, con expresión del nombre, profesión u oficio y residencia.
Son aplicables en este caso las disposiciones de los artículos 555 al 561 (arts. 578, incs. 3° y 4°, y
579, inc. 2°, CPC).
A su vez, el artículo 180 de ese mismo Código agrega que l as acciones posesorias se regirán por
las disposiciones del Código de Procedimiento Civil .
Ahora bien, las acciones posesorias sobre aguas antes señaladas son las siguientes:
a) La que tienen los perjudicados con la construcción de estacadas, paredes u otras labores que
tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o
estacándose lo humedezcan, o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho de
aprovecharse de ellas, para pedir que se deshagan o modifiquen dichas obras y que se resarzan los
perjuicios (art. 123 C. Aguas, ex-art. 936 CC);
b) La acción posesoria anterior se podrá ejercer no solamente cuando se funde en obras nuevas,
sino también en las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir un
derecho de servidumbre; pero ninguna prescripción se admitirá a favor de las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente dañoso (art. 124 C. Aguas, exart. 937, inc. 1°, CC, y art. 937, inc.
2°, CC);
c) La que tienen los dueños de las heredades que son perjudicadas con el estancamiento o
alteración del curso de las aguas producido por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea
o deposita, para pedir que el dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, sea obligado
a removerlo, o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior.
El costo de la limpia o desembarazo se repartirá entre los dueños de todos los predios a prorrata del
beneficio que reporten del agua (art. 126 C. Aguas, ex-art. 939 CC); y
d) La que tiene el dueño de un predio para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en el
291
caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio importare, en caso que el dueño del
predio vecino que se sirve de las aguas, por negligencia, al darle salida, no se preocupa que no se
derramen en el predio vecino (art. 127 C. Aguas, ex-art. 940 CC).
También hemos dicho que las acciones posesorias sobre aguas se regirán por las disposiciones del
Código de Procedimiento Civil (art. 180 C. Aguas); y dentro de estas últimas encontramos los
artículos 577 y 578, los cuales, si bien se remiten, a su vez, a los artículos 936 y 937 del Código
Civil, dichas referencias, hoy día, deben entenderse respecto de los artículos 123 y 124 del Código
de Aguas, puesto que aquéllos se encuentran suprimidos. En consecuencia, somos de opinión que
las acciones posesorias sobre aguas contempladas en los artículos 123, 124 y 126 del Código del
ramo, se tramitarán en conformidad a las disposiciones de la denuncia de obra ruinosa; pero con dos
excepciones:
a) Las apelaciones se concederán sólo en el efecto devolutivo, salvo la deducida en contra del fallo
que niegue lugar al interdicto, que deberá serlo en ambos (arts. 550 y 557 CPC); y
b) Las sentencias que se dicten dejarán a salvo su derecho a las partes para deducir por vía
ordinaria las acciones que por la ley les correspondan (arts. 577 y 581 CPC).
Si por parte del querellado se alega que el interdicto no es admisible por haber transcurrido tiempo
bastante para constituir un derecho de servidumbre pues aquél puede intentarse no sólo en contra
de las obras nuevas, sino también de las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante
para constituir dicho derecho de servidumbre, en conformidad a lo preceptuado en el artículo 252 del
Código de Aguas, en tal caso, se dará a esta oposición la tramitación de un incidente, y se recibirá a
prueba, sin perjuicio de practicarse la inspección por el tribunal (art. 578, inc. 1°, CPC).
En cuanto a la acción posesoria sobre aguas contemplada en el artículo 127 del Código del ramo, en
atención a su naturaleza que solamente persigue el pago de perjuicios, deberá tramitarse en
conformidad al procedimiento sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código de
Procedimiento Civil (art. 177 C. Aguas).
Legislación aplicable:
a) Las reglas especiales de la ley 19.968. Dicha ley en su Título III, párrafo 4º regula el
procedimiento ordinario ante los Juzgados de Familia. En el Titulo IV por su parte, la ley regula los
procedimientos especiales. Nosotros nos ocuparemos en este curso del procedimiento ordinario.
b) En lo no regulado por dicha ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todos los
procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten
incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que la ley establece, particularmente en lo
relativo a la exigencia de oralidad. En tal caso será el juez quien dispondrá la forma en que se
practicará la actuación (art. 27).
Es así como el artículo 9 nos dice que el procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será:
Oral, Concentrado y Desformalizado, y que en él primarán los principios de: Inmediación.
Otros principios esenciales, que inspiran a esta ley, son los de Gratuidad, y el de Interés superior de
los menores (niños, niñas y adolescentes).
Todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente establecidas en
esta ley, y a que nos iremos refiriendo a lo largo de nuestras explicaciones.
Agrega la ley que, sin perjuicio de lo dicho, el juzgado deberá llevar un sistema de registro de las
actuaciones orales. Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, y que
permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido.
Nada impide pensar, por ejemplo, que las audiencias orales sean filmadas, cuestión que sería de
suyo útil, en caso de impetrarse recursos en contra de la sentencia definitiva. El registro de audio
que se usa en las audiencias penales se ha implementado en los tribunales de familia.
Asimismo, la conciliación que pudiese producirse en las audiencias orales deberá consignarse en
extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan.
Excepciones: A pesar del carácter oral que inspira y prima en este proceso, encontraremos varias
excepciones: Veremos, por ejemplo, como es que la demanda y la contestación a ella serán escritas;
los informes periciales se acompañarán, por escrito, a lo menos con tres días de anticipación a la
audiencia.
Excepciones:
i) El artículo 86 de la Ley de Matrimonio Civil ha dispuesto que los procesos de separación, nulidad
de matrimonio y divorcio sean reservados, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa
de los cónyuges, resuelva lo contrario. En consecuencia, será necesaria una resolución fundada,
jamás de oficio, sino que necesariamente a petición de los cónyuges (no de alguno de ellos, sino
que de ambos).
ii) Una vez más, a petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación del derecho a la
privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y adolescentes, el juez podrá (se trata pues de
una facultad privativa del magistrado, a la que no puede sin embargo recurrir de oficio) disponer una
o más de las siguientes medidas:
1. Impedir el acceso de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia. Se trata de
una facultad excepcional y limitada a determinadas personas, no pudiendo el juez en
consecuencia impedir el acceso masivo de las gentes que pretendan asistir a una audiencia.
2. Ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia.
3. Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida, pero para la práctica de diligencias
específicas.
294
ii) Suspensión: Asimismo, el tribunal podrá suspender una audiencia durante su desarrollo, hasta
por dos veces solamente, y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con la causa invocada, por
motivos fundados diversos al señalado antes, lo que se hará constar en la resolución respectiva. La
resolución que suspenda una audiencia fijará la fecha y hora de su continuación, la que deberá
verificarse dentro de los treinta días siguientes, y su comunicación por el juez en la audiencia se
tendrá como citación y notificación suficientes.
Y se agrega, reafirmando, en términos imperativos, que El juez formará su convicción sobre la base
de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido, y con las que se reciban conforme a
lo dispuesto en el numeral noveno del artículo 61 .
Estudiaremos luego que la sentencia deberá ser dictada por aquel juez que presidió la audiencia
del juicio. En el evento en que ello no fuere posible, se realizará una nueva audiencia.
295
La ley se ha limitado a facultar al juez para solicitar a las partes, mas no a exigirles ni apercibirlos,
por lo que la falta de colaboración en este punto no podrá ser considerado como desacato, sin
perjuicio de ser tenido en cuenta al tiempo de tomar una decisión, en relación al principio de
colaboración a que nos referiremos de inmediato; y al tiempo de decidir respecto de la
procedencia y monto de las costas del juicio.
Otro aspecto de este principio es aquel en cuya virtud promovido que sea el proceso y en cualquier
estado del mismo, el juez deberá adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a
término con la mayor celeridad, especialmente cuando se trate de la protección de niños, niñas y
adolescentes; y a las víctimas de violencia intrafamiliar.
Al efecto, ha de tenerse presente el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone que, en
cuanto se pida la separación judicial o el divorcio (no la nulidad del matrimonio), el juez, durante la
audiencia preparatoria, instará a las partes a una conciliación. En el evento en que ésta no se
produzca totalmente, el juez instará a las partes a someterse a un proceso de mediación, y regulará
provisionalmente todo aquello que dice relación con las relaciones mutuas y con los hijos
(alimentos, relación directa con los hijos y otros a que nos referiremos luego). Además, el juez está
facultado para promover conciliaciones cuando lo estime oportuno. En los mencionados procesos, la
Ley de Matrimonio Civil contempla también una instancia de mediación.
Por su parte, esta Ley Nº 19.968 se refiere expresamente a la mediación, en los términos que
veremos luego.
Recordemos además, que el Consejo Técnico tiene, entre sus funciones principales, el evaluar la
pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y aún sugerir los
términos en que ésta pudiere llevarse a cabo.
Las notificaciones, por ejemplo, serán practicadas por funcionarios del juzgado, sin costo, sin
perjuicio del derecho de la parte de hacerla practicar por un receptor judicial particular, a su costa
(art. 23).
El juez de familia debe siempre considerarlo, principalmente en la resolución del asunto sometido a
su conocimiento.
Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el
territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Es así como, por
ejemplo, en todos los asuntos en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas,
adolescentes o incapaces que carezcan de representante legal, o cuando, por motivos fundados, el
juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquel a quien
corresponda legalmente su representación, les designará al efecto a un abogado perteneciente a la
respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquiera institución pública o privada que se
dedique a su defensa, como curador ad litem (art. 19), cuya representación se extenderá a todas las
actuaciones judiciales, incluyendo el ejercicio de la acción penal prevista como un derecho de la
víctima en el artículo 109 letra b) del Código Procesal Penal (derecho a presentar querellas).
Potestad cautelar (art. 22): Es precisamente este interés superior de los menores el que justifica que
esta disposición otorgue al juez amplísimas facultades en materia de medidas cautelares, sobre las
que se hablará luego.
i) Economía procesal:
Este principio se ve reflejado no sólo en la pretendida celeridad de los procesos, en los términos que
hemos visto antes, sino también en un sistema en que las actuaciones serán gratuitas, inclusas las
notificaciones; y otros que iremos descubriendo en nuestro recorrer por las disposiciones de esta ley.
En particular, esta aspiración de economía procesal se verá reflejada en los siguientes institutos:
Regla general: Los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo proceso, los distintos
asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración, siempre que se sustancien conforme
al mismo procedimiento.
i) El del inciso final del artículo 9º de la Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, en que el juez,
en la sentencia definitiva, fijará los alimentos definitivos, el régimen de cuidado personal y de
relación directa y regular con los hijos si los hubiere y cualquiera otra cuestión de familia sometida a
su conocimiento por las partes.
ii) Las materias previstas en los números 1, 2 y 7 del artículo 8º de esta Ley Nº 19.968 (cuidado
personal de menores; relación directa y regular con el padre o madre que no tenga el cuidado
personal del hijo, y aquellos asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente
vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida
de protección, conforme al artículo 30 de la Ley de Menores).
Por su parte, y de conformidad con la Ley de Matrimonio Civil, en los juicios de separación judicial,
de nulidad y de divorcio, el juez deberá pronunciarse sobre todos los asuntos que dicen relación con
las relaciones mutuas y con los hijos a que se refiere el art. 21 de esa ley (alimentos, cuidado
personal de los menores, relación directa y regular con los hijos, en los términos a que nos hemos
referido antes).
2.- Representación voluntaria (art. 18)
En los procedimientos a que se refiere el Título IV de esta ley (Procedimientos Especiales: Medidas
de Protección; Violencia Intrafamiliar; Actos Judiciales no Contenciosos y Procedimiento
Contravencional), las partes podrán actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de
mandatario judicial y de abogado patrocinante, a menos que el juez así lo ordene en forma expresa,
especialmente en aquellos casos en que una de las partes cuente con asesoría de un abogado.
La Corte Suprema ha dispuesto a través de un Auto Acordado: Que la facultad de las partes para
comparecer personalmente a las audiencias en los asuntos de familia no es incompatible con la
comparecencia a audiencias orales, ante los Juzgados de Familia, de los postulantes de las
Corporaciones de Asistencia Judicial ni de los otros habilitados en derecho que se desempeñan en
entidades públicas o privadas que prestan asistencia jurídica gratuita a personas de escasos
recursos.
Tampoco se requerirá del patrocinio de un letrado en las actuaciones en los procesos de mediación
(art. 107, inciso 1º).
a) De la competencia:
1.- Competencia amplia: Del artículo 1 de la ley ya aparece una competencia amplia de los
juzgados de familia, no sólo por la gran cantidad de asuntos que el art. 8 entrega al conocimiento de
298
estos tribunales, sino que además porque (aunque no lo hubiese dicho el art. 1) deberán conocer de
todos aquellos asuntos que una ley general o especial les encomiende.
Por su parte, la Ley de Matrimonio Civil les encarga conocer de todos los asuntos de nulidad de
matrimonio, de separación judicial y de divorcio, más todas las denominadas relaciones mutuas y
con los hijos. Estas últimas dicen relación con a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al
cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado (art. 21).
Conforme al artículo 87 de la Ley de Matrimonio Civil, será competente para conocer de los juicios
de separación, nulidad y divorcio, y por lo tanto de estas cuestiones relativas a las relaciones con
los hijos (entre las que se cuentan los regímenes de pensiones alimenticias), el juzgado con
competencia en materias de familia del domicilio del demandado.
Pero cuando el proceso de pensiones alimenticias no lo sea en alguno de estos juicios, sino que se
trate exclusivamente de uno de alimentos, será competente el juez de familia del domicilio del
alimentante o del alimentario, a elección de este último
. Lo mismo se observará en las solicitudes
de aumentos de pensiones alimenticias decretadas. De las de cese o rebaja de la pensión decretada
conocerá el tribunal del domicilio del alimentario (art. 147 del Código Orgánico de Tribunales). B.
2.- Acumulación necesaria (art. 17): Como ya adelantamos, los jueces de familia conocerán,
conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su
consideración. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el
proceso.
1.- Concepto: Son aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado del juicio o que tengan por
objeto especial garantizar el interés superior del niño, niña o adolescente, considerando la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación del juicio.
Según su objeto:
299
i) Aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado del juicio (corresponden al concepto de
medida precautoria de nuestro Código de Procedimiento Civil). Se aplicarán en la medida que no
sean incompatibles con los principios formativos establecidos en esta ley, especialmente el de
oralidad.
ii) Aquellas que tienen por objeto asegurar el interés superior de un niño, niña o adolescente (art.
71).
Según su finalidad:
i) Conservativas: Tienen por objeto mantener las situaciones actuales, para evitar la celebración o
ejecución de actos que puedan dañar o perjudicar el interés del solicitante. Equivale a pedir al juez
una especie de orden de no innovar respecto a situaciones de hecho preexistentes. Tal podrá ser
por ejemplo una prohibición de celebrar actos y contratos.
ii) Innovativas: A diferencia de las anteriores, se pedirá al juez que innove, que cambie, que
modifique una situación existente. Las innovativas sólo pueden disponerse en los siguientes casos:
– Situaciones urgentes.
– Cuando lo exija el interés superior de un niño, niña o adolescente.
– Cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.
Según su notificación:
i) Con notificación previa, y
ii) Sin notificación previa, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal lo ordene
expresamente. En este caso, la notificación deberá practicarse en cinco días, pudiendo el juez
ampliar este plazo por motivos fundados, bajo sanción de caducidad.
3. Forma de decretarlas:
a) De oficio.
b) A petición de parte.
Sin embargo, en el procedimiento de medidas de protección de los derechos de los menores, sólo
podrán decretarse las medidas del art. 71 de esta ley, a saber:
Entrega inmediata.
Cuidado de un menor a cargo de una persona o familia en caso de urgencia.
Ingreso de un menor a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia,
por el tiempo que sea estrictamente indispensable.
Concurrencia de menores o sus padres a programas de apoyo.
300
Regla general:
Salvos los casos de excepción antes mencionados (procedimientos especiales), en los procesos que
se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión, y representadas por persona legalmente habilitada para
actuar en juicio.
Por excepción, el juez puede en caso necesario exceptuar a la parte, cuestión que hará
expresamente, mediante resolución fundada que dictará de inmediato.
Sigue la ley disponiendo que ambas partes (sabemos que en un proceso puede haber más que
dos partes artículos 17 y siguientes del Código de Procedimiento Civil ) podrán ser patrocinadas y
representadas en el juicio por las Corporaciones de Asistencia Judicial (las Corporaciones no
pueden patrocinar ni representar en juicio a nadie. Ello está reservado a los abogados y a los
procuradores arts. 1º y 2º de la Ley Nº 18.120 ). Entendemos que lo querido por el legislador fue
evitar la situación de injusticia que se producía en la práctica cuando una parte no podía recurrir a
alguna corporación de éstas porque estaba asistiendo a la otra. Ocurrirá entonces, bien puede
ocurrir, que una misma Corporación de Asistencia Judicial asista a todas las partes de un mismo
juicio, con intereses contradictorios.
Nos advierte la ley que la renuncia formal del abogado patrocinante o del apoderado no los libera
de su deber de realizar todos los actos inmediatos y urgentes que sean necesarios para evitar la
indefensión de su representado.
La situación de abandono a que nos hemos referido puede deberse a una negligencia inexcusable
del abogado, causando indefensión y hasta perjuicios, caso en el que los magistrados podrán aplicar
sanciones o medidas disciplinarias, conforme a las reglas generales.
Además, y tal como hemos advertido (art. 19), en todos los asuntos de competencia de los juzgados
de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes o incapaces, el
juez deberá velar por que éstos se encuentren debidamente representados.
a) Notificación personal:
Deberá realizarse personalmente la primera notificación a la parte demandada, mediante un
funcionario del tribunal designado por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del
administrador del tribunal. Dicho funcionario tendrá el carácter de ministro de fe para estos efectos.
La parte interesada podrá siempre recurrir a un receptor judicial particular, a su costa.
habida), se procederá a su notificación en el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del
tribunal en la forma recién dicha.
Para que esta notificación personal especial sea procedente será entonces necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos:
i) Que no resulte posible practicar la primera notificación personalmente, por no ser habida la
persona a quien se debe notificar.
ii) Que el ministro de fe encargado de practicar la diligencia establezca las siguientes dos
circunstancias:
Cual es la habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo la
persona a que se quiere notificar, y
Que ésta se encuentre en el lugar del juicio.
iii) El ministro de fe dejará constancia de lo anterior y procederá a notificar en la forma dicha en los
dos últimos incisos del artículo 44 mencionado (entregará copia íntegra de la resolución y de la
solicitud en que haya recaído a cualquiera persona adulta que se encuentre en el lugar, o, si nadie
hubiere allí, fijando en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de
las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y resoluciones que se notifican. En caso de
que el lugar de notificación se encuentre en un edificio o recinto al que no se permita libre acceso, el
aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio
de esta circunstancia).
d) Carta certificada:
Se notificarán por carta certificada las sentencias definitivas y las resoluciones que ordenen la
comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en alguna audiencia.
Estas cartas deberán enviarse al domicilio del apoderado y no al de la parte, pues es precisamente
para esos efectos que la ley les ha exigido señalar un domicilio en su primera presentación al
tribunal.
303
Además, una notificación de esta naturaleza y trascendencia efectuada a un lego bien puede
causarle indefensión, pues no tiene por qué dimensionar la real importancia o trascendencia del
contenido de la carta, ni reaccionar con prontitud a efectos, por ejemplo, de recurrir en contra de la
mencionada resolución. Además, probablemente asumirá, y con razón, que su apoderado está
debida y oportunamente notificado, cuestión que podría perfectamente no ser si la carta no le es
enviada además al procurador.
Las notificaciones se entenderán practicadas al tercer día hábil siguiente a aquel en que fueron
expedidas las cartas.
e) Estado Diario:
El resto de las resoluciones se notificarán por el Estado Diario.
Los incidentes:
a) Incidentes promovidos durante el transcurso de la audiencia en que se originen (art. 26, inc. 1º)
i) Regla general:
Se resolverán inmediatamente por el tribunal, previo debate .
La dialéctica y dinámica con que se desarrollan estas audiencias justifican y ameritan lo anterior, y
determinan que se produce de hecho un verdadero debate entre las partes, dirigido y moderado
por el juez, y no una simple audiencia o traslado conferido por éste antes de resolver.
ii) Excepción:
Si para su resolución es necesaria la prueba que no hubiese sido posible prever con anterioridad, el
juez determinará la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver.
La decisión de estos incidentes no será susceptible de recurso alguno.
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A propósito de la nulidad procesal habrá que estarnos, como sabemos (artículo 27), a las reglas
generales, esto es, al inciso segundo del artículo 83 y al inciso primero del artículo 85, ambos del
Código de Procedimiento Civil, en cuya virtud, si se trata de un incidente de nulidad, habrá de
impetrarse dentro de cinco días, y en los otros casos tan pronto como el hecho llegue a
conocimiento de la parte respectiva. La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia
ha reiterado que ese tan pronto significa también dentro de quinto día .
El juez puede resolverlos de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados,
caso en el que citará a una audiencia especial, a más tardar dentro de tercero día a la que
concurrirán éstos con sus medios de prueba. El incidente se resolverá en esa audiencia.
Con todo, si se hubiere fijado la audiencia preparatoria o de juicio para una fecha no posterior al
quinto día de interpuesto el incidente, se resolverá en ésta.
ii) Excepción: No declarará, sin embargo, abandonado el procedimiento en los siguientes casos:
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1.- Asuntos en que aparezcan menores gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos,
respecto de los cuales se requiera adoptar alguna medida de protección conforme al artículo 30 de
la Ley de Menores (con el objeto de proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o
amenazados en sus derechos el juez podrá mediante resolución fundada, en particular, disponer su
concurrencia o la de sus padres o personas que lo tengan bajo su cuidado, a programas de apoyo,
reparación u orientación, para enfrentar la situación de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir
las instrucciones pertinentes; o disponer el ingreso del menor en un Centro de Tránsito o
Distribución, hogar substituto o en un establecimiento residencial).
2.- Acciones de filiación y las que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de
las personas.
3.- Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de
catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de
dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del
artículo 1º de la Ley Nº 20.084 (que no se trate de alguna de las faltas tipificadas en los artículos 494
números 1, 4, 5 y 19, sólo en relación con el artículo 477, 499 bis, 495, número 21, y 496, números 5
y 26 del Código Penal y de las tipificadas en la Ley Nº 20.000).
Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño, niña o adolescente. El juez de familia
procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N de la Ley Nº 19.968, que dispone que en los
casos en que un niño, niña o adolescente inimputable incurra en una conducta ilícita, el juez de
familia deberá citar a su padre, madre, o quien lo tenga a su cuidado a una audiencia, para los fines
del artículo 234 del Código Civil, que se refiere a la facultad de los padres para corregir a sus hijos.
4.- Causas relativas a maltrato de niños.
5.- Procedimientos previos a la adopción.
En estos casos, el juez citará a las partes en forma inmediata a una nueva audiencia bajo
apercibimiento de continuar el proceso y resolver de oficio.
Transcurrido un año desde que se decrete el archivo provisional sin haberse requerido la
reanudación del proceso, el juez declarará, de oficio o a petición de parte, el abandono del
procedimiento y dejará sin efecto las medidas cautelares que haya fijado.
Como vemos, la posibilidad de pedir el desarchivo de la causa y su reanudación pertenece
exclusivamente al denunciante o demandante. No puede hacerlo el demandado o denunciado, quien
puede ser objeto de medidas cautelares por hasta un año.
La prueba
b) Amplitud de prueba: Las partes pueden ofrecer cualquier medio de prueba de que dispongan, e
incluso pueden solicitar al juez que ordene además la generación de otros, tales como pericias, o
incluso pruebas que dependan de terceros, públicos o privados.
No es novedoso en nuestro ordenamiento jurídico que los jueces tengan facultad de disponer
medidas o incluso dictar sentencias que puedan afectar o ser obligatorias para terceros ajenos al
juicio, haciendo excepción al principio general del denominado efecto relativo de las sentencias,
previsto en el artículo 3º del Código Civil. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las sentencias que
ordenan a un empleador retener parte de la remuneración de un alimentante trabajador suyo.
También lo ha previsto, entre otros casos, el inciso segundo del artículo 234 del Código de
Procedimiento Civil.
La naturaleza de los asuntos a que nos estamos refiriendo justifica esta facultad: Los jueces sabrán
ser sabios y prudentes en estas materias. Hay aún más: Veremos luego que la ley ha facultado a las
partes para solicitar a los órganos, servicios públicos, o terceras personas, la respuesta a los oficios
solicitados en la audiencia preparatoria y que hayan sido admitidos por el tribunal, a fin de que
puedan ser presentados como medios de prueba en la audiencia del juicio. Se evita de esta manera
el tener que pedir al tribunal que reitere algún oficio anterior o que pida cuenta de él, pues las partes
podrán hacerlo directamente, sin decreto judicial previo.
El juez, obviamente, evitará despachar oficios cuando se pretenda información que puede ser
aportada por la parte en forma directa. Por ejemplo, hemos visto como es que, acertadamente,
niegan lugar a despachar oficios al Conservador de Bienes Raíces pidiendo informe respecto de los
inmuebles que puedan figurar inscritos a nombre de algún alimentante, pues esa información puede
ser obtenida directamente por la parte interesada.
c) Facultad de oficio: El juez puede, de oficio, en la audiencia preparatoria a que nos referiremos
luego, ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o
que, a su juicio, resulten necesarios.
f) Valoración de la prueba (art. 32): Los jueces apreciarán la prueba conforme a las reglas de la
sana crítica.
i) Concepto de sana crítica: Con el objeto de evitar arbitrariedades judiciales y dar certeza jurídica,
si bien no ha definido propiamente tal lo que debe entenderse por sana crítica, la ley ha querido sin
embargo dar luces respecto a cómo es que el juez de familia debe arribar a sus conclusiones.
Claramente, las reglas de la sana crítica no pueden significar el arbitrio del juez, pues éste deberá
fallar necesariamente conforme al mérito del proceso (art. 160 del Código de Procedimiento Civil).
El legislador ha aclarado que para que la prueba pueda ser valorada conforme a las reglas de la
sana crítica debe cumplirse con algunos requisitos:
No puede contradecir los principios de la lógica.
No puede ser contrario a las máximas de la experiencia.
No puede ser contrario a los conocimientos científicamente afianzados.
ii) Prueba y sentencia: Lo anterior deberá quedar reflejado en la sentencia. La sentencia, en efecto,
deberá cumplir, en relación a la prueba, varios requisitos copulativos:
Debe hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso aquella que se
hubiese desestimado (indicando en tal caso las razones para ello).
Deberá señalar los medios de prueba mediante los cuales se dieron por acreditados cada uno de
los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones.
308
a) De los testigos: En el procedimiento de familia no existen testigos inhábiles (art. 40). Sin embargo,
las partes podrán dirigir al testigo preguntas tendientes a:
i) Demostrar su credibilidad o falta de ella.
ii) Demostrar la existencia de vínculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su
imparcialidad o algún otro defecto de idoneidad .
Ello con el objeto de que el juez otorgue al testimonio más o menos o ninguna fuerza probatoria, al
tiempo de ponderar la prueba cuando dicte la sentencia.
c) Deber de declarar:
i) Regla general: Todos deben declarar, aún quienes no están obligados a comparecer a la
audiencia:
Las personas comprendidas en los números 1.-, 2.- Y 4.- recién mencionados, serán interrogadas en
el lugar donde ejercen sus funciones o en su domicilio.
Las personas comprendidas en el número 3.- recién mencionado declararán por informe, si
consintieren a ello voluntariamente. Al efecto, se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del
ministerio respectivo.
ii) Excepciones
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1.- Las personas mencionadas en la letra c del artículo 35 (fuero diplomático) no declararán, a
menos que accedan a ello voluntariamente.
2.- Principio de no autoincriminación (art. 37).
El testigo tiene derecho a negarse a responder aquellas preguntas cuyas respuestas pudieren
acarrearle peligro de persecución penal por un delito, a él o a su cónyuge, a su conviviente, a sus
ascendientes, descendientes, o algunos parientes cercanos, a su pupilo o a su guardador; a su
adoptante o adoptado.
d) Objeto de la declaración (art. 33): En la declaración testimonial se deberá decir la verdad sobre lo
que se le preguntare, debiendo aportar y declarar hechos, circunstancias o elementos acerca del
contenido de su declaración.
e) Forma de la declaración
ii) Instrucción al testigo: El juez, si lo estima necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del
juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley
castiga el delito de falso testimonio.
iii) Individualización del testigo: La declaración del testigo comenzará por el señalamiento de los
antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de
nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de
las excepciones contenidas en leyes especiales.
ii) El juez, de oficio o a petición de parte, cuando lo estime indispensable para la adecuada
resolución del conflicto. Pero en este caso el peritaje se debe solicitar necesariamente a: 1. Algún
órgano público, o 2. Un organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba
aportes del Estado que desarrolle la línea de acción a que se refiere el artículo 4º, Nº 3.4 de la Ley
Nº 20.032 (labor ambulatoria de asesoría técnica en el ámbito psicosocial u otros análogos).
Será aplicable a los informes periciales lo dispuesto en el artículo 315 del Código Procesal Penal,
esto es:
1. La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare;
2. La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y
3. Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de
su ciencia o reglas de su arte u oficio.
a) Procedencia de la declaración
Cada parte podrá solicitar al juez la declaración de las demás sobre hechos y circunstancias de que
tengan noticia, y que guarden relación con el objeto del juicio.
La solicitud deberá formularse en la audiencia preparatoria, señalando con precisión los hechos que
se pretende acreditar mediante esta diligencia. Esto es de suma importancia para el evento de
contumacia del que fue citado a declarar, según veremos a continuación.
b) Clases de preguntas
Las preguntas pueden ser afirmativas o interrogativas, pero en todo caso precisas y claras, de
manera que puedan ser entendidas sin dificultad. En ningún caso pueden incorporar valoraciones ni
calificaciones. El juez resolverá las objeciones que se formulen al efecto, y a la pertinencia de los
hechos por los cuales la parte haya sido requerida para declarar. Asimismo, podrá el juez rechazar,
de oficio, que se formulen preguntas impertinentes o inútiles.
Una vez concluida la declaración, el juez puede dirigir las preguntas que estime necesarias
destinadas a obtener aclaraciones o adiciones a sus dichos.
c) Preguntas recíprocas
Cuando no sea obligatoria la intervención de abogados, las partes, con autorización del juez, podrán
efectuarse recíprocamente preguntas y observaciones que sean pertinentes. Si, a pesar de no ser
312
forzosa la intervención de los abogados, las partes se han hecho asistir por alguno, entonces parece
obvio que las preguntas serán formuladas por estos profesionales. En el evento de ser forzosa esta
intervención, las preguntas serán formuladas por los abogados.
El auto acordado relativo al funcionamiento de los tribunales de familia dictado por la Corte
Suprema, dispone: Que, únicamente para el caso de la incomparecencia de la parte debidamente
citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista en el artículo 52 de la Ley Nº
19.968, la parte que solicite la respectiva declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre
cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia del juicio, un listado o
minuta de preguntas redactadas en forma asertiva. En el evento de la incomparecencia, el pliego
será leído en la audiencia, pudiendo el juez, de oficio o ante incidente formulado por las partes,
rechazar las preguntas que considere impertinentes o inútiles, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 51 y 53 de la Ley Nº 19.968. Por consiguiente, si la parte debidamente citada concurre
a la audiencia del juicio, la declaración se realizará sin sujeción al referido listado o minuta de
preguntas.
Debe notarse además que la sanción consiste, en el contexto mencionado, dar por reconocidos
ciertos hechos, y no darlos por confesados. Lo anterior es importante y la diferencia no es
meramente semántica, pues la confesión del Código de Procedimiento Civil puede llegar a constituir
plena prueba (art. 399); en cambio en este caso será un elemento más, que el juez apreciará
conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos a que nos hemos referido antes.
Oficios: Ocurre con frecuencia que las partes ocupen al tribunal para hacerse de alguna prueba que
ellos no obtuvieron, solicitando que se dirijan oficios a diversas entidades, públicas o privadas, para
que informen respecto a determinadas materias. Los tribunales en general rechazan dichas
peticiones de oficios cuando se trata de información que pudo haber obtenido la parte por sí
misma.
313
Otras veces se pide para obtener información que no sería posible conseguir sin orden judicial. En
estos casos se justifica la medida.
A propósito de esta materia, ocurre con alguna frecuencia que llegado el tiempo de la audiencia del
juicio, ésta no se realice porque falta la respuesta a algún oficio despachado después de pedido en
la audiencia del juicio. El juez estima no contar con toda la información necesaria para resolver y
opta por suspender la audiencia, particularmente si la respuesta pendiente lo es a algún oficio
dispuesto a instancia del tribunal.
El artículo 29 ha dispuesto que las partes tendrán facultades para solicitar a los órganos, servicios
públicos, o terceras personas, la respuesta a los oficios solicitados en la audiencia preparatoria y
que hayan sido admitidos por el tribunal, a fin de que puedan ser presentados como medios de
prueba en la audiencia del juicio.
A) Aplicación:
Se aplicará a todos los procesos de carácter contencioso de que conozcan los tribunales de familia,
y que no tengan señalado otro especial en esta u otras leyes. En todo caso, se aplicará a ellos en
forma supletoria.
b) Por demanda
El proceso comenzará por demanda escrita.
En casos calificados, el juez, por resolución fundada, podrá por excepción autorizar al actor a
interponer su demanda en forma verbal. Un funcionario del tribunal levantará inmediatamente un
acta con los términos de la pretensión. El acta será leída y firmada.
3. Podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa, cuando la naturaleza y
oportunidad de las peticiones así lo requiera. Es lo que ocurrirá por ejemplo en los juicios en que se
demanden pensiones alimenticias, pues el juez fijará de plano, y aun de oficio, la pensión provisoria
en base a los antecedentes que se presenten o hagan valer en la demanda.
4. En algunos casos debe haber una mediación previa, ha realizar necesariamente antes de la
demanda. En esos casos, y en el evento en que la mediación no fructifique, se acompañará a la
demanda un certificado que acredite haber dado cumplimiento a dicho requisito (art. 106).
c) Providencias a la demanda:
Presentada que sea la demanda, uno o más jueces de los que componen el juzgado, realizarán un
control de admisibilidad de las demandas, denuncias y requerimientos que se presenten al tribunal
(art. 54-1).
i) Inadmisibilidad: El juez no proveerá la demanda si esta adolece de vicios de forma que puedan ser
subsanados, y dictará el correspondiente decreto ordenando subsanar el defecto. Por ejemplo:
Fírmese, o Cúmplase con lo dispuesto en el artículo 57 . Para ello fijará un plazo, bajo sanción
de tenerla por no presentada. Una vez corregida la demanda, entonces el juez la proveerá
convenientemente. Si en cambio no se subsanan los defectos en el plazo señalado, la presentación
se tendrá por no efectuada.
iii) Admisibilidad En esta llamada etapa de recepción el juez ya gozará de algunas facultades para
disponer de oficio (art. 54-2). En efecto, una vez admitida la demanda, denuncia o requerimiento a
tramitación, el juez procederá de oficio o a petición de parte, a decretar las medidas cautelares que
procedan, incluyendo la fijación de alimentos provisorios cuando corresponda. Luego de ello, citará a
las partes a la audiencia correspondiente. El juez conocerá también en esta etapa de los
avenimientos y transacciones celebrados directamente por las partes y los aprobará en cuanto no
sean contrarios a derecho. Si en el acta de mediación mencionada más arriba, consta que el
proceso de mediación resultó frustrado, el juez dispondrá la continuación del proceso judicial,
cuando corresponda. Si la demanda cumple en fin con todos los requisitos que hemos estudiado, el
315
juez la proveerá convenientemente, citando a las partes a una audiencia preparatoria, la que
deberá realizarse en el más breve plazo posible.
Este decreto de admisibilidad es complejo, pues debe cumplir varios requisitos (art. 59):
i) Deberá citar a la audiencia preparatoria mencionada, y a la que nos referiremos luego con mayor
detención. La notificación de la resolución que cita a la audiencia preparatoria deberá practicarse
con a lo menos quince días de antelación.
ii) Deberá hacer constar que la audiencia se celebrará con las partes que asistan, afectándole a la
que no concurra las resoluciones que se dicten en ella sin necesidad de ulterior notificación. No es el
único caso de resoluciones judiciales que producen efectos sin notificación, haciendo excepción a la
regla general del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. La cláusula décima del auto
acordado relativo al funcionamiento de los tribunales de familia, de la Corte Suprema, dispone que
Para los fines de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Nº 19.968, el tribunal, de oficio y dentro de
quinto día hábil, procederá a fijar una segunda fecha de audiencia preparatoria, en el caso de no
haber sido las partes oportunamente notificadas.
a) Rebeldía:
En este caso le afectará, como hemos dicho, lo que se decida en la audiencia preparatoria, sin
necesidad de ulterior notificación.
c) Contestar la demanda, que deberá cumplir también con los mismos requisitos de la demanda.
ii) Oponer excepciones : Todas las excepciones, tengan el carácter de dilatorias o perentorias, se
opondrán en el acto de la contestación de la demanda. Se tramitarán conjuntamente con la cuestión
principal y se fallarán por regla general en la sentencia definitiva.
Por excepción, no obstante, el juez se pronunciará inmediatamente de evacuado el traslado, y
siempre que su fallo pueda fundarse en antecedentes que consten en el proceso o que sean de
pública notoriedad, respecto de las de: Incompetencia, Falta de capacidad o de personería,
Las que se refieran a la corrección del procedimiento, y Prescripción.
a) Carga de comparecer
i) Regla general: Las partes deben comparecer personalmente a esta audiencia (lo mismo que a la
del juicio, según veremos luego), patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio.
ii) Excepción (art. 60); El juez puede exceptuarlas de comparecer asistidas por algún letrado,
expresamente, mediante resolución que deberá dictar de inmediato y siempre por motivos fundados.
Asimismo, podrá eximir a la parte de comparecer personalmente, también por resolución fundada.
i) En cuanto a la discusión
Se oirá una relación breve y sintética que harán las partes, del contenido de la demanda, de la
contestación y de la reconvención que se haya deducido, y de la contestación a la reconvención, si
ha sido hecha por escrito.
Contestar la reconvención (verbalmente), en su caso (art. 58).
317
Decretar las medidas cautelares, de oficio o a petición de parte; o decretar si mantiene las que se
hubieren decretado con anterioridad.
Promover, de oficio o a petición de parte, un proceso de mediación, en los términos a que nos
referiremos luego, suspendiéndose entretanto el proceso.
Promover, por parte del tribunal, una conciliación.
Determinar el objeto del juicio (fijar la cuestión controvertida ). Esto es importante, porque si el
juez extiende su decisión más allá de los límites así fijados, puede hacer lugar a una ultrapetita ,
para los efectos de una casación en la forma.
Volviendo a nuestra audiencia preparatoria, esta será la oportunidad de pedir al juez que cite a la
otra parte a prestar declaración en la audiencia del juicio. Se deberán especificar los hechos sobre
los cuales se solicita la declaración. En la citación se apercibirá al interesado acerca de los efectos
que producirá su incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas evasivas, en los
términos a que nos hemos referido.
Excepcionalmente, y por motivos fundados, el juez recibirá la prueba que pueda rendirse en ese
momento. La prueba documental que se rinda en esta oportunidad no radicará la causa en el juez
que la reciba. Si es que por excepción se admite en esta oportunidad la declaración de alguna
persona (partes, peritos, testigos), entonces la causa sí quedará radicada en ese magistrado.
c) Forma de la audiencia:
Para el desarrollo de la audiencia regirán, en cuanto le sean aplicables, las reglas establecidas para
la audiencia del juicio, a la que nos referiremos luego.
a) Forma de la audiencia
El día fijado, el juez de familia se constituirá, con la asistencia del demandante y del demandado,
asistidos por sus abogados cuando corresponda. La audiencia se llevará a efecto en un solo acto,
pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario.
b) Objetivos de la audiencia
1. Recibir la prueba admitida por el tribunal y decretada por éste.
2. Por regla general, dictar la sentencia definitiva, según veremos luego. El fallo será dictado
necesariamente por el juez que presidió la audiencia del juicio: Si éste no pudiere dictar sentencia
por causa legal sobreviniente, habrá que realizar una nueva audiencia de juicio. En caso de
nombramiento, promoción, destinación, traslado o comisión del juez ante el cual se desarrolló la
audiencia del juicio, éste sólo podrá asumir su nueva función luego de haber dictado sentencia
definitiva en las causas que tuviese pendientes.
c) Desarrollo de la audiencia:
319
Producción de la prueba
Acto seguido, se recibirá la prueba ofrecida en la audiencia preparatoria.
i) Los distintos medios de prueba se producirán en el orden que fijen las partes, comenzando por el
demandante. Al final se rendirá la prueba ordenada por el juez.
medios de prueba (no sólo del informe del perito, sino que también de los que vienen a
continuación), cuando ello pareciere conveniente y se asegure el conocimiento de su contenido.
Por excepción se podrá rendir prueba no solicitada oportunamente (en la audiencia preparatoria), en
dos casos:
Primer caso: Cuando concurran los requisitos a que se refiere el artículo 63 bis, esto es: Debe
solicitarlo alguna de las partes. El juez no puede disponerlo de oficio;
Esa parte debe justificar no haber sabido de la existencia de la nueva prueba que pide sino
hasta ese momento, y
Que el juez considere que ella resulta esencial para la resolución del asunto.
Segundo caso: Si con ocasión de la rendición de una prueba (ofrecida oportunamente en la
audiencia preparatoria o en el caso recién visto) surge una controversia relacionada exclusivamente
con su veracidad, autenticidad o integridad, el juez podrá (una vez más, se trata de una facultad
privativa del magistrado) autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos
puntos, aunque ellas no hayan sido ofrecidas oportunamente y siempre que no haya sido posible
prever su necesidad. En este caso el juez admitirá esa prueba no ofrecida, la que se rendirá de
inmediato; o fijará una audiencia especial al más breve plazo posible al efecto, según aprendimos
cuando estudiamos los incidentes.
Observaciones a la prueba
Finalmente, las partes formularán, oralmente y en forma breve, las observaciones que les merezca
la prueba rendida y la opinión del Consejo Técnico, así como sus conclusiones.
Este alegato de buena prueba debe ser preciso y concreto, con derecho a replicar, pero sólo
respecto de las conclusiones argumentadas por las demás.
Sentencia
Una vez concluido el debate, el juez comunicará de inmediato la sentencia, indicando los
fundamentos principales tomados en consideración para dictarla. Excepcionalmente, cuando la
audiencia del juicio se hubiere prolongado por más de dos días, podrá postergar la decisión del caso
hasta el día siguiente hábil, lo que se indicará a las partes, fijándose de inmediato la oportunidad en
la que la decisión será comunicada.
321
F) De la sentencia:
En los fallos de los procesos sobre autorización para salir del país, el juez podrá otorgar permisos
que habiliten a salir en distintas ocasiones, en términos de no tener que estar pidiéndola cada vez,
en la medida en que concurran los siguientes requisitos:
i) Debe requerirlo el padre o madre. El juez no puede disponerlo de oficio.
ii) El menor deberá salir del territorio de la República con aquel de sus progenitores que haya pedido
la autorización. No podrá en consecuencia salir solo ni con alguna otra persona.
iii) Debe solicitarlo el padre o madre a cuyo cuidado personal se encuentre el menor.
iv) La autorización judicial no podrá exceder de dos años, y el menor no podrá permanecer en el
extranjero más que quince días en cada ocasión.
G) De los recursos:
Las resoluciones serán impugnables a través de los recursos y en las formas que establece el
Código de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los principios del
procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de las siguientes modificaciones:
a) De la reposición
i) Regla general La solicitud de reposición deberá presentarse dentro de tercero día.
ii) Excepciones
1. Si dentro de esos tres días tiene lugar alguna audiencia, la reposición deberá interponerse y
resolverse durante la misma. Como vemos, podría ocurrir que el plazo para reponer fuese
teóricamente de uno, dos o tres días.
2. Si se trata de una resolución que se dicte en alguna audiencia, la reposición se interpondrá y
resolverá en el acto.
b) De la apelación
323
i) Resoluciones apelables
1. La sentencia definitiva de primera instancia.
2. Las resoluciones, cualquiera que sea su naturaleza (incluso autos y decretos), que pongan
término al procedimiento o hagan imposible su continuación.
3. Las resoluciones que se pronuncien sobre medidas cautelares.
iv) De la comparecencia
El tribunal de alzada conocerá y fallará la apelación sin esperar la comparecencia de las partes, las
que se entenderán citadas por el solo ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el
recurso. Creemos que, sin embargo, la oportunidad para adherirse a la apelación en segunda
instancia es precisamente el término a que se refiere el art. 200 del Código de Procedimiento Civil,
por aplicación del art. 67 de la ley.
ii) Causales
El recurso de casación en la forma sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes causales:
1. Haber sido dictada la sentencia por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo
dispuesto por la ley.
324
2. Haber sido pronunciada por un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o
haya sido declarada por tribunal competente.
3. Ultrapetita.
4. Infracción a la Cosa Juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio.
5. Decisiones contradictorias.
6. Falta a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
7. Haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisión de cualquiera de los requisitos
enumerados en el artículo 66 de esta ley, y a que ya nos hemos referido antes.
Este juicio especial es de aplicación general, salvo situaciones especialísimas y salvo el juicio
ejecutivo de mínima cuantía.
No hay un juicio ejecutivo de menor cuantía, de manera que este juicio ejecutivo de mayor cuantía
se aplica, siendo el asunto propiamente de mayor cuantía o siendo de menor cuantía, pero no se
aplica cuando es de mínima cuantía.
La razón de ser del juicio ejecutivo es que, cuando una persona pretende el pago de una obligación,
el tribunal normalmente estará en situación de duda respecto de la existencia de la obligación, del
monto y de la exigibilidad de la misma, pues habitualmente, frente a la pretensión de pago del
acreedor, surgirá la contrapretensión del deudor de no deber aquella cantidad, de deber una
cantidad inferior o de que la obligación no es exigible.
Cuando el tribunal está en situación de duda respecto de la existencia de la obligación, del monto o
de la exigibilidad de ella, será necesario un procedimiento declarativo, de más o menos lato
desarrollo, en el cual en la sentencia definitiva se declare efectivamente la existencia o inexistencia
de la obligación, monto y hará también un pronunciamiento respecto de su exigibilidad.
Si los antecedentes que apareja el acreedor, llevan al tribunal en un examen prima face, que la
obligación efectivamente existe, que su monto está determinado y que ella es exigible, y todos estos
antecedentes constan de un título llamado ejecutivo, se puede iniciar el denominado
procedimiento ejecutivo; o sea, dicho de otra manera, el procedimiento ejecutivo arranca de la
convicción proporcionada al tribunal, en virtud de un antecedente que es de especial rigor,
denominado título ejecutivo, que determina que la obligación existe, cual es el monto y que
efectivamente es exigible.
En consecuencia, la génesis misma del juicio ejecutivo indudablemente se vincula con los principios
de la prueba, porque en el fondo el titulo ejecutivo produce prima face en el tribunal aquel grado de
convicción necesaria, en torno a estos tres aspectos de la obligación, que son:
326
1) Existencia,
2) Monto y,
3) Exigibilidad.
1.- El procedimiento ejecutivo es rápido y concentrado. Si uno compara la estructura del juicio
ordinario de mayor cuantía con el procedimiento ejecutivo, va a ver que en este último hay una serie
de simplificaciones en cuanto a los trámites y también el acortamiento de los plazos procesales, lo
que naturalmente acarrea mayor rapidez de este procedimiento.
2.- Iniciado que sea el juicio ejecutivo se decreta, necesariamente y desde luego, respecto del
deudor una medida especifica, que es una medida de carácter cautelar y que se denomina el
embargo. Esto es precisamente aplicable en el juicio ejecutivo por obligación de dar, donde se
produce este fenómeno del embargo, pero no respecto del juicio ejecutivo por obligación de hacer o
de no hacer, que también contiene el requerimiento sobre el deudor, pero que no se traduce en un
embargo.
El embargo es una institución de gran importancia y jerarquía, y que tiene una serie de
consecuencias, tanto dentro del proceso mismo, como consecuencias reflejas y extraprocesales.
Embargo: Es una medida de carácter cautelar, tiene por objeto asegurar el resultado de la
pretensión, es decir, que cuando efectivamente se ordene el pago de la obligación haya bienes
suficientes para responder a dicha orden.
Lo que es determinante en cuanto a su diferenciación con las demás medidas cautelares, es que
éstas, como regla muy general, son eventuales en el sentido que el tribunal las puede ordenar o no
de acuerdo a las circunstancias; en tanto que la medida cautelar de embargo procede
necesariamente cuando el tribunal estima que se enfrenta a un título ejecutivo y se reúnen ciertas y
determinadas condiciones de certeza.
El embargo no importa ni gravamen, ni mucho menos, pérdida del dominio respecto del bien, o sea,
el bien no obstante su embargo continúa en el patrimonio del deudor y además no altera su
situación, ni se entiende que el embargo sea forma de prenda, de hipoteca o de cualquier otra
preferencia; dicho de otra manera, el embargo no constituye al acreedor en cuyo beneficio se
traba, en acreedor preferente, su calidad de acreedor preferente o valista, derivará de
circunstancias substanciales, pero no del hecho que haya o no embargo.
327
El embargo trae como consecuencia, como regla general, que el deudor pierde la administración
del bien embargado, y la administración de este bien, con toda la responsabilidad que esto trae,
pasa al depositario. Esta es una institución que tiene similitudes con la medida prejudicial
precautoria, pero que tiene características muy propias y distintas. Este depositario, puede ser
provisional o definitivo.
En virtud del embargo, también se entiende que los bienes objetos del embargo quedan adscritos
al cumplimiento de la obligación, o sea, se ve que este conjunto de bienes embargados queda
ligado al cumplimiento de la obligación; y efectivamente cuando sobreviene la necesidad de hacer el
pago, es precisamente sobre los bienes embargados que se desencadena todo un procedimiento de
realización de la obligación.
En virtud del embargo, los bienes son sustraídos del comercio humano. Aplicando el art. 1464
C.C., hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados, a menos que el juez que ordenó el
embargo lo autorice.
Son cosas distintas la enajenación de un bien y el titulo translaticio de un bien; en nuestro derecho,
para que se produzca la transferencia de dominio se requiere título y modo de adquirir, y aquí está el
énfasis en cuanto a que el objeto ilícito se refiere a la transferencia, o sea, al modo de adquirir.
La pregunta que cabe, es sí al título translaticio del bien embargado le alcanza o no este efecto de
nulidad por objeto ilícito.
En este caso, el efecto de nulidad se proyecta al título translaticio de dominio, cuando este título es
una compraventa o una permuta. (Se declara nula la compraventa de aquellas cosas cuya
enajenación está prohibida, y la permuta es igualmente nula, porque las normas sobre permuta se
remiten in integrum a las de la compraventa).
La sanción de nulidad como sanción que es, es de derecho estricto y en consecuencia será nula la
compraventa por mandato expreso de la ley, será nula la permuta por remisión, pero no los otros
títulos translaticios, sin perjuicio que la transferencia no se pueda realizar.
El embargo, para que produzca efectos respecto de terceros, debe cumplir ciertas medidas de
publicidad, y particularmente cuando se trata de bienes raíces, y en general, bienes sujetos al
sistema de inscripción. Los registros conservatorios respectivos, específicamente el Conservador de
Bienes Raíces, dentro de sus tres libros matrices, lleva uno que se llama Prohibiciones e
Interdicciones de Enajenar, y entre ellas se encuentra el embargo; por lo tanto, para que la medida
sea oponible en relación con terceros, debe inscribirse en el registro respectivo.
a.- El contradictorio paritario se quiebra en beneficio del acreedor, así en el posible período de
discusión, los escritos fundamentales del acreedor son dos (la demanda y el escrito que responde
frente a las excepciones), en tanto que la posibilidades de defensa del deudor es solo el escrito de
excepciones.
b.- En el escrito de excepciones del deudor, éste debe oponerlas todas, y en tal sentido el
legislador, para este efecto procesal de oponerlas todas, no distingue entre excepciones dilatorias,
perentorias, mixtas o anómalas.
c.- Haciendo excepción a la regla general, el deudor en su escrito de excepciones debe anunciar
los medios probatorios de los cuales se valdrá, y si no hace este anuncio, se entiende que
renuncia a la prueba.
d.- Si el deudor no opone excepciones en tiempo y forma, se omite la sentencia definitiva y el
mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia definitiva, para el efecto de
la realización de los bienes embargados.
e.- Las apelaciones que hace el deudor, siempre se conceden en el solo efecto devolutivo.
Así, el deudor está claramente en una situación de desventaja frente a su acreedor, precisamente
por la fuerza de convicción del título que ha aparejado el acreedor.
1.- Cuaderno Principal o Ejecutivo: Se puede producir la discusión sobre la existencia, monto y
exigibilidad de la obligación en caso que el deudor haya opuesto excepciones de fondo o forma, o
ambas. Este terminará con la sentencia ejecutoriada que se pronuncie sobre estos extremos;
sentencia que podrá ser de primera y única instancia, o de segunda instancia, o sentencia de
casación. En este cuaderno se produce la fase de discusión.
El cuaderno principal normalmente se inicia con la demanda ejecutiva, a la cual se apareja el
respectivo título, y si efectivamente el título es ejecutivo, la obligación es líquida y actualmente
exigible y la acción ejecutiva no se encuentra prescrita, el tribunal proveerá la demanda ejecutiva
con una palabra de explosiva consecuencia: Despáchese, gatillándose el inicio del cuaderno de
apremio.
Es posible también que este cuaderno se inicie antes con las denominadas gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva, porque tratándose de títulos ejecutivos es posible distinguir
entre títulos ejecutivos perfectos y titulos ejecutivos imperfectos. Estos últimos se pueden
convertir en perfectos en virtud de una gestión previa, que se denomina gestión preparatoria de
la vía ejecutiva .
Esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva, es el antecedente del cuaderno principal o ejecutivo. Si
efectivamente se perfecciona el título, este cuaderno ejecutivo se produce o forma a partir de esa
gestión preparatoria, en el mismo ramo o cuerda.
329
2.- Cuaderno de Apremio: Este se inicia con el mandamiento; tratándose de una obligación de dar,
el mandamiento se denomina mandamiento de ejecución y embargo , y tratándose de una
obligación de hacer o no hacer, el mandamiento tiene características propias, pero la regla general
es que nos encontremos frente a una obligación de dar.
La actuación de fojas uno del cuaderno de apremio contiene la orden de requerir al deudor de pago,
y si no paga en el acto del requerimiento, de inmediato procede la orden del embargo de sus bienes
en cantidad suficiente para hacer completo pago de la respectiva obligación.
Como un recuerdo de carácter histórico, pero que en Chile se aplicó hasta el siglo XIX, recordemos
que las medidas de apremio respecto del deudor abarcaban también a la persona de éste, y en la
vieja legislación (antes de las leyes marianas) si el deudor no pagaba en el acto era reducido a
prisión. Hoy día, solamente el deudor responde con su patrimonio en virtud del principio de prenda
general.
Este cuaderno de apremio nace con el mandamiento de ejecución y embargo, sigue naturalmente
con el embargo y con todas las cuestiones que puedan suscitarse en torno a éste, como son por
ejemplo la ampliación, la rendición, la sustitución del embargo y con todo aquello que tenga que ver
con la administración del embargo; y en su momento, este cuaderno de apremio contempla todo lo
que se vincule a la realización de los bienes para el debido pago de la respectiva obligación.
La regla general es que la realización de los bienes embargados, salvo situaciones muy
excepcionales, solamente se inicia o cuando no se han opuesto excepciones o bien cuando estas
excepciones han sido desechadas por sentencia de primera instancia, que en el juicio ejecutivo
causa ejecutoria; hasta ese instante no se inicia propiamente la realización de los bienes
embargados.
Además de estos dos cuadernos, pueden surgir en este juicio ejecutivo, lo que es de frecuente
ocurrencia, los llamados cuadernos de tercería, que recogen la intervención de terceros que de
alguna manera se vinculan al juicio ejecutivo por tener un determinado interés comprometido. Estas
posibles tercerías del juicio ejecutivo, que se traducen en los respectivos cuadernos son 4:
a.- Tercería de dominio.
b.- Tercería de prelación.
c.- Tercería de pago;
d.- Tercería de posesión.
Estas tercerías tienen reglas procedimentales especiales, se tramitan todas ellas en cuaderno
separado, pero su regulación en cuanto al procedimiento es distinta.
La tercería de dominio se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía,
prescindiendo solo de los escritos de réplica y dúplica, en tanto que las otras tres se tramitan
conforme las reglas de los incidentes.
sobre los bienes de terceros; de manera que si inadvertidamente o de mala fe, se han embargado
bienes de dominio de un tercero, este tercero puede reclamar esta circunstancia y solicitar el
aislamiento del daño diciendo que el bien es de su dominio y no del deudor. Como la discusión
sobre la propiedad o dominio de un bien es una cuestión difícil y complicada, se tramita esta tercería
de acuerdo a las normas del juicio ordinario de mayor cuantía, de lato conocimiento, salvo los
escritos de réplica y dúplica.
El tercerista de pago no pretende una situación preferida, sino que frente a la circunstancia de que
no hay otros bienes del deudor fuera de los embargados y él también es el acreedor, pretende
pagarse a prorrata, en la misma forma o proporción, que el embargante o ejecutante; en
consecuencia el tercerista de pago dice yo también.
La tercería de posesión, es una institución que nació por la vía jurisprudencial frente al hecho que
la tercería de dominio era particularmente exigente, y la jurisprudencia empezó a ver ciertas y
determinadas situaciones en donde era de manifiesta injusticia exigirle a quien se le habían
embargado bienes que estaban en su posesión, que intentara acreditar el dominio de dichos bienes,
cuando la posesión era evidentemente muy fácil de acreditar. Esta realidad jurisprudencial fue
posteriormente recogida legislativamente, y hoy día la tercería de posesión se encuentra
expresamente regulada por el C.P.C.
En el juicio ejecutivo se pueden producir muchos otros cuadernos fuera de estos específicos, porque
a su respecto también son aplicables la reglas generales de tramitación de incidentes, y en
consecuencia todos los incidentes que no sean de previo y especial pronunciamiento y que por
mandato legal deban tramitarse en cuaderno separado, producen también los cuadernos separados
correspondientes; de manera que en la vida real, un juicio ejecutivo puede convertirse en un
verdadero racimo con dos cuadernos necesarios, dos o tres tercerías más, y un número
indeterminado de incidentes.
Además, se regula el juicio ejecutivo por las reglas comunes a todo procedimiento del C.P.C., y
también se debe tener en consideración lo dispuesto en el art. 3 de dicho cuerpo legal, que nos
remite al juicio ordinario de mayor cuantía, y así también pasa a ser norma supletoria del juicio
ejecutivo.
obligación de no hacer se enmarca en la destrucción de la obra, con cargo al patrimonio del deudor
que quebranta la obligación.
Tratándose de estos distintos tipos de juicio ejecutivo, ya sea obligación de dar, hacer, o no hacer, en
todos ellos puede ser muy similar el cuaderno ejecutivo, porque ahí se discutirá la existencia o la
inexistencia de la obligación; pero lo que cambiará fundamentalmente, según el tipo de obligación es
el cuaderno de apremio, que tiene características propias desde el inicio mismo del juicio, porque el
cuaderno de apremio según la naturaleza de la obligación perseguida será distinto.
Se trata conjuntamente el juicio ejecutivo de mayor y menor cuantía porque tienen igual
procedimiento; no hay un juicio ejecutivo de menor cuantía propiamente tal, pero si hay un juicio
ejecutivo de mínima cuantía, que está regulado en los arts. 703 y ss. C.P.C.
Todos estos juicios ejecutivos especiales, se regulan primero por la normativa propia y
subsidiariamente se van regulando por el juicio ejecutivo del C.P.C. que corresponda. A ello se
suman las reglas comunes a todo procedimiento, y por último, las del juicio ordinario de mayor
cuantía.
La obligación de dar, puede ser propiamente dar en cuanto signifique transferencia de dominio u otro
derecho real, como puede ser simplemente de entregar.
Este juicio es la matriz de todos los juicios ejecutivos, y los demás son variaciones más o menos
profundas respecto del juicio ejecutivo por obligación de dar.
Es aquel documento al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento
forzado de una obligación que consta en él .
De este concepto arranca una primera e importantísima consecuencia, que la calificación de título
ejecutivo emana sólo y exclusivamente de la ley , o sea, no hay otros títulos ejecutivos que los
que el legislador expresa y taxativamente indicó.
Ni la voluntad de las partes, ni la sentencia judicial, ni ninguna otra fuente es creadora de títulos
ejecutivos.
Las partes no pueden crear títulos ejecutivos, pues ellos no miran sólo al interés de los contratantes,
sino que también hay un interés público comprometido, lo que se constata al reservar el
procedimiento ejecutivo a aquellas obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido y
declarado por algún medio legal.
El título ejecutivo puede ser un instrumento o una actuación. Lo normal es que sea un instrumento
que emane del pretendido deudor, como por ejemplo, una letra aceptada por el deudor, una escritura
pública suscrita por el deudor, un pagaré, un cheque girado por el deudor, etc; pero también el título
ejecutivo puede ser una actuación, como por ejemplo, la sentencia firme o ejecutoriada que declara
la existencia de una obligación.
El mérito o virtud del título ejecutivo es que con su simple examen, prima face, a primera vista
aparezca indubitada la existencia de una obligación. Esto significa una fuerza de convicción de tal
envergadura, que efectivamente el tribunal al examinarlo concluya que la obligación existe. Es por
esta razón que el concepto de título ejecutivo, se vincula con aquel de prueba legal, porque
efectivamente esta fuerza de convicción arranca del mérito probatorio que de él emana respecto de
la obligación que se persigue.
Se entiende que una obligación es líquida también cuando es liquidable, en virtud de simples
operaciones aritméticas con el solo mérito de los datos que proporcione el título.
4.- Que la obligación sea actualmente exigible: Ello que significa que no esté diferido su
cumplimiento en virtud de una modalidad; las modalidades son varias, y las más corrientes son la
condición y el plazo. Así, si hay una condición que difiere el cumplimiento de una obligación o hay
un plazo pendiente, la obligación no será actualmente exigible, salvo naturalmente que se alegue el
cumplimiento de la condición o haber esta fallado o, en ciertas y determinadas ocasiones, la
caducidad del plazo.
TÍTULOS EJECUTIVOS
La única fuente del título ejecutivo es la ley; la sentencia no puede convertir en título ejecutivo lo que
la ley no ha incluido en su enumeración.
Puede surgir la interrogante si frente a un título ejecutivo el acreedor puede renunciar a la vía
ejecutiva; aunque la cuestión es dudosa y opinable, se puede pensar que es lícito que el acreedor
renuncie al título ejecutivo, y en consecuencia opte por discutir la cuestión en un procedimiento lato.
Esta posición se ve reforzada por la existencia en el juicio ejecutivo de la institución que se
denomina la reserva de acciones, ya que precisamente la reserva de acciones, en ciertas y
determinadas situaciones, es el abandono de la vía ejecutiva para reservarse la vía ordinaria; por lo
tanto, si esto es lícito ya iniciado el procedimiento, con mayor razón es lícito realizar esta renuncia
anteladamente.
I.- El título ejecutivo puede clasificarse en Auténtico y Privado, según quien intervenga en su
otorgamiento.
a.- Título ejecutivo auténtico. Es aquel en cuyo otorgamiento interviene un funcionario público con
las formalidades prescritas por la ley, y en el ejercicio de sus atribuciones.
335
b.- Título ejecutivo privado. Es aquel que se extiende por los particulares sin las formalidades
legales, y que adquiere carácter ejecutivo por reconocimiento efectuado por la Justicia.
b.- Título ejecutivo imperfectos o incompleto: Son aquellos que requieren de un tramitación u
actuación previa para adquirir precisamente el carácter de título ejecutivo; por ejemplo, un
documento privado del cual consta una obligación, o una letra de cambio que no ha sido autorizada
ante notario, o un pagaré que no ha sido autorizado ante notario.
Esta tramitación o actuación no necesariamente es una tramitación o actuación jurisdiccional, lo
normal es que así sea, pero hay otras actuaciones o tramitaciones no jurisdiccionales que convierten
al título ejecutivo imperfecto en título ejecutivo perfecto.
Cuando se trata de un título ejecutivo imperfecto y se requiere una tramitación jurisdiccional para
que dicho título se convierta en perfecto, se habla de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva ,
que es una gestión jurisdiccional y contenciosa. De acuerdo con las normas de la competencia, el
tribunal que conoció de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, es también el tribunal competente
para conocer de la demanda ejecutiva. Cuando hay gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el
cuaderno ejecutivo nace con la gestión preparatoria y se continua después de la gestión preparatoria
con la demanda ejecutiva propiamente tal.
Los títulos ejecutivos de que trata el C.P.C., se encuentran enumerados taxativamente, salvo una
referencia de carácter genérico, en el art. 434 C.P.C. Este art.434, de alguna manera subraya el
carácter de enumeración taxativa que realiza, especialmente en su inciso primero en la frase
alguno de los siguientes títulos .
Art. 434: El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su
cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:
La sentencia definitiva o interlocutoria de que se trata, debe declarar la existencia de una obligación,
y precisamente por esta declaración se convertirá en título ejecutivo.
Cabe tener presente respecto del mérito ejecutivo que emana de esta sentencia firme, que sólo
opera tratándose de las personas que han intervenido en el pleito, ya sea como partes directas o
coadyuvantes. Carecen de fuerza ejecutiva respecto de terceros extraños al pleito. Esto se conoce
con el nombre de "Mérito Ejecutivo Relativo de las Sentencias ."(Art. 3 CC.).
336
Es importante destacar que esta norma le da solamente el carácter de título ejecutivo a la sentencia
definitiva o interlocutoria firme. Cuando se habla de sentencia firme, es igual que decir sentencia
ejecutoriada, y en este caso nos estamos remitiendo al art. 174 C.P.C., que señala cuando una
sentencia se entiende firme o ejecutoriada.
El art.174 establece que hay que hacer como primera distinción, si caben o no recursos; si no
caben recursos, la sentencia se entiende firme o ejecutoriada cuando se encuentra notificada a
ambas partes. Si caben recursos hay que hacer una nueva distinción: si no se interpusieron en
tiempo y forma, la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada desde que se cumplieron los plazos
para interponerlos; pero si los recursos se interpusieron en tiempo y forma, la sentencia se entiende
firme desde que fallados o extinguidos los recursos vuelven los autos al tribunal de primera
instancia y se estampa el cúmplase, y se notifica esta cúmplase a las partes.
Dentro del C.P.C., en la sistemática general, hay una distinción fundamental, que es aquella que
distingue entre sentencia firme o ejecutoriada y aquella sentencia que causa ejecutoria. La
sentencia firme o ejecutoriada tiene el carácter de inimpugnable e inmodificable; en cambio la
sentencia que causa ejecutoria es aquella que no obstante la existencia de recursos procesales
pendientes puede ser cumplida, esto ocurre cuando respecto de aquella sentencia se ha otorgado el
recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, o bien cuando respecto de aquella sentencia se ha
interpuesto recursos de casación y este recurso no suspende el cumplimiento del fallo.
Es muy importante destacar que la sentencia que causa ejecutoria no cabe dentro de la
sistemática de este N°1 del art. 434 C.P.C. , pero la doctrina y la jurisprudencia en forma
unánime han sostenido que la sentencia que causa ejecutoria cabe dentro del N°7 de este
artículo, que se refiere a todos los otros títulos a los que la ley les reconoce el carácter de ejecutivo,
o sea , hay una remisión a la norma legal que precisamente reconozca el carácter ejecutivo de
cualquier otro título.
Es importante señalar, que la circunstancia que se entienda que la sentencia firme o ejecutoriada
constituya título ejecutivo, habilita al acreedor para iniciar la acción ejecutiva respectiva, y en tal
evento obtendrá copia autorizada de la sentencia aparejada del correspondiente certificado de
ejecutoriedad, y podrá de esta manera autónomamente iniciar un procedimiento ejecutivo invocando
como título la sentencia.
Pero el ganancioso tiene un camino mucho más expedito, rápido, breve, que es el cumplimiento
incidental del fallo; este procedimiento es en el fondo, un procedimiento ejecutivo especial
particularmente concentrado, que está regulado por los arts. 233 y ss. C.P.C., y que técnicamente
es un incidente que se tramita con posterioridad a la ejecutoria o causa de ejecutoria de la
respectiva sentencia.
El que el acreedor opte por el juicio ejecutivo autónomo y no por el cumplimiento incidental, se debe
a una razón histórica, hoy día ligeramente modificada; de acuerdo a la normativa antes vigente, el
procedimiento incidental solamente se podía pedir dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria,
337
entonces bien podía ocurrir que el plazo hubiese transcurrido y en consecuencia al acreedor sólo la
quedara la vía del juicio ejecutivo correspondiente.
Es importante tener presente dos reglas de competencia, que son las que están en los arts. 232 y
114 C.O.T.; en virtud de estas dos reglas, cuando el acreedor premunido de una sentencia firme o
ejecutoriada inicia un juicio ejecutivo autónomo, tiene dos posibles tribunales competentes a su
elección: El tribunal que dictó la sentencia en primera o en única instancia, o el tribunal que
corresponda de acuerdo a las reglas generales. En este caso hay claramente una situación de
competencia preventiva, esto es, la existencia de dos o más tribunales competentes a elección del
acreedor.
i) El Fisco, por mandato expreso de la ley, no es sujeto posible de ejecución, o sea, respecto al
Fisco si se dicta una sentencia condenatoria no es posible iniciar en su contra juicio ejecutivo, ni
tampoco cumplimiento incidental del fallo. La sentencia que condena al Fisco a una determinada
prestación, se cumple mediante la dictación del correspondiente decreto supremo por el
Ministerio de Hacienda, y si el ministro de Hacienda no lo dicta se pone en situación de ilegalidad
e inconstitucionalidad y rebeldía, con todas las consecuencias políticas que esto pueda acarrear.
Esta característica respecto del Fisco, se ha ido expandiendo respecto de otras instituciones, y así
encontramos algunas leyes orgánicas que no permiten el juicio ejecutivo en contra de la respectiva
institución.
ii) El cumplimiento de sentencias dictadas por árbitros (situación que se encuentra regulada en los
art. 635 en relación con el art. 643 C.P.C.): la regla general es que para la ejecución de un sentencia
arbitral, se puede acudir al mismo árbitro que la dictó con tal que su plazo no se encuentre vencido;
sin embargo, si el cumplimiento de la sentencia exige un procedimiento de apremio u otras medidas
compulsivas, o si afecta a terceros que no sean parte del compromiso, se debe concurrir a la justicia
ordinaria. Esta norma es aplicable ya sea que se recurra al cumplimiento incidental del fallo o que
se recurra a procedimiento autónomo.
El art. 434 N° 2 otorga el carácter de título ejecutivo a la copia autorizada de la escritura pública, no
le otorga este carácter a la matriz porque la matriz debe perdurar dentro del protocolo, y en
consecuencia nunca saldrá de este protocolo.
338
La escritura pública puede otorgarse ante notario, notario extranjero, o cónsul chileno; el C.P.C. no
distingue, basta que sea copia autorizada de escritura pública.
Respecto de quien autoriza la copia respectiva, la regla general es que sea el notario u otro
funcionario interviniente; excepcionalmente se pueden autorizar también, por el archivero judicial y
por el archivero nacional.
Antes de una modificación al C.P.C. de 1982, se distinguía entre primeras y segundas copias; las
primeras se entregaban a las partes contratantes que fueran acreedoras de obligaciones, y sólo
estas constituían título ejecutivo, en tanto que las segundas se otorgaban a cualquier interesado.
“3.º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de
fe o por dos testigos de actuación;
En este caso estamos frente a las obligaciones que pueden emanar de un acto de autocomposición
provocado o espontáneo.
Lo normal es que el acta de avenimiento se haga valer en acta autorizada; el simple acuerdo
extrajudicial (acta de avenimiento), no constituye título ejecutivo, sino que tiene que haberse pasado
ante tribunal competente.
Una interpretación restringida: siendo tribunal competente aquel que conocía del juicio que se aviene
y respecto de las materias avenidas; y
Una interpretación amplia: siendo competente, cualquiera que sea la materia del avenimiento, en la
medida que esa materia pudiera haber caído en su ámbito de conocimiento.
El acta de avenimiento debe ser autorizada por un ministro de fe, que puede ser:
a) El secretario del tribunal que conoce de la causa;
b) Si el juicio se siguió ante un árbitro de derecho, esa acta debe ser autorizada por el ministro
de fe que el árbitro haya designado para la substanciación del litigio.
c) Si el juicio se siguió ante un árbitro arbitrador es necesario formular un distingo.
i) Si el arbitrador sustancia la causa asesorado por un ministro de fe será éste
el que deba autorizar esa acta de avenimiento.
ii) Si el arbitrador sustancia la causa solo, el Acta será autorizada por dos
testigos de actuación.
4.º Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin
embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de
cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al
tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido
personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,
pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial,
no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad .
339
Los 3 primeros números de este artículo, se refieren a instrumentos públicos, aquí en cambio,
estamos frente a instrumentos privados, que no tienen en sí mismo, prima face, valor indubitable; y
por esto es que el legislador tuvo que ocuparse en forma minuciosa de cuando el instrumento
privado es título ejecutivo perfecto o cuando puede adquiere este carácter.
Los instrumentos privados que pueden ser títulos ejecutivos perfectos sin necesidad de preparación
son: Letras de cambio, pagarés y cheques.
Los instrumentos privados propiamente tales, son cualquier tipo de instrumento firmado por el
pretendido deudor, que de testimonio de una obligación, y que no sea ni letra de cambio, ni cheque,
ni pagaré. Tales nunca son título ejecutivo perfecto, se requiere siempre en relación con ellos una
gestión preparatoria, aunque este instrumento privado se encuentre autorizado ante notario; en
consecuencia, en relación con estos, es necesario preparar la vía ejecutiva.
La letra de cambio, el pagaré y el cheque, se engloban bajo una denominación común: título de
crédito. El cheque, no es propiamente título de crédito, pero se regula subsidiariamente a sus
normas propias, por las normas de la letra de cambio, y es por esto que el legislador los trata
conjuntamente.
La exigencia de la firma está en los arts. 435 y 436, que convierten al instrumento privado en título
ejecutivo cuando media reconocimiento expreso o tácito de la firma; de manera que el instrumento
privado debe ser siempre firmado por el deudor.
Para lograr este reconocimiento, es necesario realizar gestiones previas que se denominan
"diligencias o gestiones preparatorias de la vía ejecutiva ", y reciben tal denominación, aunque ellas
tiendan a obtener el título, en virtud del cual se va a iniciar una ejecución.
Al efecto, el tribunal fija una audiencia, y al demandado se le notifica personalmente o por el art. 44.
La resolución ejecutoriada que la ley exige para que el título tenga fuerza ejecutiva, se refiere sólo al
caso de rebeldía del deudor por incomparecencia o por dar respuestas evasivas.
Este deudor, ¿En qué forma puede comparecer ? Normalmente lo hará en persona, pero nada
impide que lo haga mediante un escrito en el que reconozca o niegue la firma .(Hay jurisprudencia
que lo ha aceptado ).
El deudor debe comparecer, por regla general, el día y hora fijado para tal fin.
Excepcionalmente, podrá el deudor comparecer antes de esa fecha , y la razón radica en que ese
plazo está fijado en favor del deudor.
Esta diligencia debe practicarse necesariamente ante el juez que conoce del asunto, ya que en este
caso no se permite la delegación de funciones (el art.435 dice " a la presencia judicial ").
Esta es una gestión pura y simple y de muy expedito desarrollo; el acreedor puede estar presente en
el acto, pero no tiene derecho a contrainterrogar ni realizar gestión alguna respecto del pretendido
deudor.
Será necesario que se dicte una resolución judicial que declare reconocida la firma, y esa sentencia
tendrá el carácter de interlocutoria, y deberá estar firme para que proceda la ejecución, y será éste el
título ejecutivo que habilite para iniciar el juicio ejecutivo.
Esa Sentencia es Interlocutoria porque ella va a servir de base para el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria, en el subsiguiente juicio ejecutivo.
Letra de Cambio:
En ella intervienen 3 personas necesariamente, pudiendo intervenir otras. Estas 3 personas son:
El girador o librador,
El girado o librado, que cuando acepta el encargo se convierte en aceptante, y
El beneficiario.
La letra de cambio nace y se concibe como una simple y breve carta, donde el girador (que se
individualiza), le encarga al girado que pague, por su cuenta, al beneficiario, una determinada
cantidad de dinero. En esta, se indica además la fecha de la letra de cambio, el día del pago, la
cantidad, el lugar y el beneficiario.
Primero la costumbre, y posteriormente el legislador, permitió que el girador fuera al mismo tiempo
beneficiario; y como la letra de cambio importa al girado una obligación de pagar a plazo, se convirtió
en un instrumento de crédito, donde el acreedor es el girador beneficiario, y el deudor es el
aceptante.
Los endosantes: El primer posible endosante es el propio beneficiario, que puede hacer circular
este instrumento de crédito entregándoselo a un tercero; y este tercero puede hacerlo circular con un
endoso. Así, puede tener número ilimitado de endosos, agregándose, en caso necesario, un volante
para poder seguir haciendo endosos.
Cuando llega su vencimiento y el librado no paga, el tenedor del documento puede requerir su
protesto; actuación esta que debe realizarse por un notario público o por un oficial del registro civil
en las comunas en que no haya notario.
La gestión de protesto, consiste en que el notario, o en subsidio el oficial del registro civil, va con la
letra donde el aceptante y lo requiere para que pague. Si no lo encuentra, deja testimonio de que lo
buscó, y requiere de pago al tesorero municipal en su ausencia y levanta acta de protesto.
342
Si el aceptante es requerido por el notario y no paga en ese acto, el notario levanta un acta de
protesto donde deja testimonio que requirió de pago al deudor o al tesorero municipal respectivo
(quien es el posible depositario del importe de la letra). Así es posible distinguir 2 clases de protesto:
Uno es el protesto personal y el otro es el protesto no personal.
Respecto de lo que ocurre con la letra de cambio cuando ha sido protestada, hay que distinguir en
relación de quien se trate:
1) El aceptante: La letra de cambio adquiere carácter de título ejecutivo perfecto cuando respecto
del aceptante:
a) Se le protesta personalmente y en el acto de protesto no opone tacha de falsedad a su firma.
b) Se le notifica judicialmente el protesto de la letra, en una gestión judicial preparatoria de la vía
ejecutiva, y no opone tacha de falsedad dentro de tercero día.
c) Su firma ha sido autorizada ante notario, y al efecto el notario pone un atestado en la letra
misma en el que autoriza la firma; en este caso es título ejecutivo sin necesidad de protesto.
a) Si el protesto es personal y en el acto del protesto el aceptante tacha de falsa la firma, fracasa
irreversiblemente la gestión y la letra no se convertirá en título ejecutivo. Pero en virtud de una
modificación relativamente reciente, esta conducta es sancionada penalmente de acuerdo a los
dispuesto en el art. 110 de la ley sobre letras y pagares; quien tacha de falsedad al momento del
protesto hace fracasar la posibilidad de convertir la letra en título ejecutivo, pero si la firma es
auténtica hay responsabilidad penal de quien la tacha.
Este art. 111 se refiere en general al art. 4 inc. 1º, y en una lectura rápida podría entenderse que
también es posible probar incidentalmente la autenticidad de la firma cuando el protesto es personal
y se tacha de falso; pero la verdad es que no es posible, porque si la norma dice que esta tacha de
falsedad provocará un incidente, tiene que haber procedimiento judicial previo para que de pie a la
existencia de éste, y el proceso judicial previo será la gestión preparatoria para la vía ejecutiva por
notificación de protesto, lo que solo procede con el protesto no personal.
2) Otros obligados de la letra de cambio (avalista, endosante, girador): Respecto de ellos no cabe el
protesto personal, porque este que es una gestión notarial solamente dice relación con el aceptante,
en consecuencia nunca hay protesto personal respecto de los otros obligados.
La letra de cambio adquiere fuerza ejecutiva respeto de los otros obligados mediante la gestión
preparatoria de notificación del protesto de letra, o sea, a los otros obligados se les notifica
judicialmente que se protestó la letra respecto del aceptante. Producida que sea la notificación, el
343
notificado tienen también un plazo de tres días para oponer tacha de falsedad; si opone tacha de
falsedad a su firma, y la firma resulta auténtica, incurre en responsabilidad penal de acuerdo a lo
establecido en el art. 110 de la ley sobre letras y pagares, y también en este caso se puede
incidentalmente acreditar la autenticidad de la firma, con lo cual, firme que sea esa resolución, la
letra adquiere también mérito ejecutivo.
Respecto de estos otros obligados, si su firma se encuentra autorizada ante notario, la letra es título
ejecutivo perfecto en relación con el, también sin necesidad de protesto. De esta manera, la
autorización notarial se refiere firma a firma, y es perfectamente posible que respecto de una letra de
cambio exista autorización notarial de la firma del aceptante y un endosante o de un avalista o de
otro endosante, o sea pueden resultar situaciones diversas de una misma letra de cambio.
Pagaré:
El pagaré también es un título de crédito, pero en el pagaré idealmente sólo interviene una persona
en un acto jurídico, y esa persona se denomina suscriptor.
El pagaré tiene una determinada formula, tiene ciertos y determinados requisitos de
constitución, como fecha de expedición, cantidad debida y época o día en que debe realizarse el
pago.
El pagaré puede tener un sinnúmero de otras menciones, por ejemplo, cuales son los intereses
pactados, cuales son las distintas cuotas, cual es la reajustabilidad de la obligación, una cláusula de
aceleración, entre otras.
El acreedor no requiere concurrir al pagaré, sino que él se queda con el pagaré. Respecto del
pagaré pueden también concurrir otras personas, que son los avales y los endosantes; y al igual que
en la letra de cambio, todos los concurrentes al pagaré son solidariamente responsables.
El pagaré, al igual que la letra de cambio, puede ser protestado cuando a su vencimiento el
suscriptor no paga, y el protesto (que también es una gestión de carácter notarial, y que
excepcionalmente realiza el oficial del registro civil), se realiza respecto del suscriptor y puede ser:
personal o no personal.
El pagaré es título ejecutivo perfecto respecto del suscriptor en las mismas situaciones que es título
ejecutivo perfecto la letra de cambio respecto del aceptante.
También respecto del pagaré que se ha opuesto tacha de falsedad dentro de tercero día, es
posible acreditar la autenticidad de la firma, y en consecuencia convertirse en título ejecutivo
perfecto.
Respecto de los demás obligados por el pagaré, se aplican nuevamente las mismas reglas
de la letra en relación con los otros obligados, o sea, notificación de protesto, posible tacha de
falsedad, responsabilidad penal, posible incidente o sino autorización notarial.
Cheque:
El cheque es una orden de pago emitida por un girador respecto de un banco, que es el
girado o librado.
344
El antecedente del cheque es el contrato de cuenta corriente, que se celebra entre una
persona natural o jurídica y un determinado banco donde al cliente, después de las intervenciones
correspondientes, se le hace firmar el contrato de cuenta corriente con sus respectivas obligaciones;
se le entrega un libreto de cheques y el girador, o sea, el cliente, puede entonces girar en pago
contra fondos depositados en la respectiva cuenta corriente, o contra fondos que el banco le autorice
mediante la figura del sobregiro. Además del girador en el cheque, está el beneficiario que es la
persona en favor de quien se gira el cheque.
Respecto de los cheques pueden intervenir otras personas también, como el endosante, ya que el
cheque, al igual que la letra y el pagaré, puede circular y en consecuencia se le va poniendo un
endoso en cada una de las sucesivas entregas. Los endosantes son solidariamente responsables
de la obligación del pago.
Cuando un cheque no se paga por el banco librado, el propio banco librado tiene que
protestar el cheque en una actuación interna del banco, y el acta de protesto del cheque se estampa
al dorso del cheque o en un volante que especialmente se le pega. La única causa por la cual se
puede protestar una cheque es por negativa de pago.
De esta manera, la gestión de protesto de un cheque nunca será personal respecto del
girador, sino que necesariamente, como es un acto interno del banco, el girador estará siempre
ausente del protesto.
Del cheque se pueden derivar responsabilidades civiles y también penales, en un delito que
se denomina giro doloso de cheque.
1) Si se está frente a un instrumento privado propiamente tal, cuya preparación para la vía ejecutiva
es por reconocimiento de la firma, y la persona que firmó ha muerto, no se podrá preparar la vía
ejecutiva por reconocimiento de firma citando a sus herederos, porque el reconocimiento o
desconocimiento es un acto personalísimo, porque el legislador parte del supuesto que el mejor juez
para determinar la autenticidad de la firma es a la persona a quien se atribuye, y en consecuencia
como acto personalísimo que es, no pueden ser citados los herederos.
Esta solución también es extrapolable a otras situaciones, y así por ejemplo, no se puede citar al
mandatario para que reconozca la firma que se le atribuye a su mandante, ni se puede citar al
representante legal o curador con la misma finalidad.
2) Respecto de los demás instrumentos (letra, pagaré y cheque), también se puede preparar la vía
ejecutiva, en relación con ellos, por la gestión de reconocimiento de firma. Aún cuando sea un
cheque, pagaré o letra de cambio, se puede al respectivo obligado citarlo judicialmente para que
reconozca su firma, al igual que si fuese instrumento privado propiamente tal, y ocurren las mismas
situaciones, como que reconoce o niega, o no concurre, o da respuestas evasivas, y según sea su
comportamiento se tendrá preparada o no la vía ejecutiva.
Respecto de un pagaré, cheque o letra cuya acción ejecutiva está prescrita, no se puede preparar la
vía ejecutiva por vía del reconocimiento, reviviendo así la acción ejecutiva, porque la gestión
preparatoria no revive una acción ejecutiva prescrita, en consecuencia por esta vía no se puede
lograr mejorar un título que ya ha perdido su vigor.
Para preparar el título ejecutivo, se pide que el pretendido deudor sea llamado a diligencia judicial, y
ante el juez reconozca la obligación; al efecto se fija día y hora, y se le notifica al pretendido deudor
en la forma personal o sustitutiva de la personal.
346
Los títulos, para que tengan mérito ejecutivo, deben ser nominativos o al portador, aparecer
legítimamente emitidos y representar obligaciones vencidas. Ejemplos de esta clase de títulos:
bonos del Banco del Estado, bonos de algún banco hipotecario, etc.
Si algunos de estos títulos no son pagados por las instituciones emisoras, concurriendo los
requisitos antes señalados, procede en contra de éstas su cobro por la vía ejecutiva, previa
confrontación con los libros talonarios.
Los cupones representan el documento que permite exigir el pago de los intereses de dichos títulos.
También los cupones tienen mérito ejecutivo siempre que emanen de dichos títulos, representen
obligaciones vencidas, y confronten con aquéllos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.
Como se ve, por los requisitos anteriores, tanto el título cuanto el cupón, para que puedan invocarse
en juicio como títulos ejecutivos, requieren de la observancia previa de ciertas gestiones
preparatorias, a las cuales también nos referiremos enseguida.
Para que estos títulos al portador o nominativos tengan mérito ejecutivo requieren: a) haber sido
legalmente emitidos; b) representar obligaciones vencidas; y c) haber sido confrontados con sus
libros talonarios.
347
La primera circunstancia se acredita con la sola existencia de la ley que autorizó su emisión; la
segunda debe emanar del título mismo y es la repetición del requisito general de procedencia de la
acción ejecutiva, es decir, que la obligación sea actualmente exigible; y la última se obtiene mediante
la gestión preparatoria de la vía ejecutiva llamada de confrontación.
Aún cuando la ley no lo establece expresamente, es obvio que esta gestión preparatoria se inicia
ante el juez respectivo por el acreedor; y en ella pedirá la designación de un ministro de fe que
efectúe la confrontación, esto es, el examen y comparación del título cuyo valor pretende cobrar por
la vía ejecutiva y el libro talonario, del cual dicho título había sido oportunamente desprendido.
Si resulta conforme la confrontación, la vía ejecutiva ha quedado preparada.
Tampoco será obstáculo para despachar la ejecución la circunstancia de que en el acto de la
confrontación la persona que tenga la representación del deudor o su director tache de falso el título,
sin perjuicio de su derecho para alegar en forma esta excepción, o sea, dentro del juicio ejecutivo
posterior (art. 434, Nº 6º, CPC).
Si, por el contrario, lo que se pretende cobrar por la vía ejecutiva es un cupón de estos mismos
títulos, para que pueda dicho cobro reclamarse ejecutivamente es indispensable la concurrencia de
dos requisitos: que el cupón se halle vencido y que el cupón haya sido confrontado con el título, y
éste, a su vez, con el libro talonario respectivo (art. 434, Nº 6º, CPC). Se trata, en este último caso,
por consiguiente, de una doble confrontación, y obtenida, además, como gestión preparatoria de la
vía ejecutiva.
7.º Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.
Este numerando se refiere a cualquier otro título al que la ley le reconozca la calidad de tal. Y se
subraya que la única fuente posible de títulos ejecutivos es la ley.
Son ejemplos de títulos a los que la ley les da fuerza ejecutoria:
Ley 19.357 sobre copropiedad inmobiliaria: Art. 27, en relación a los gastos comunes;
Ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: Art. 11 en relación a las
pensiones de alimentos;
Código Tributario: Artículo 169, en relación a la lista de contribuyentes en mora.
OBLIGACIÓN LIQUIDA
El legislador no da un concepto de obligación liquida, sino que pone algunos ejemplos de esta
naturaleza, de los que se desprende lo que se debe entender por ella. Y obligación liquida es
aquella que está, prima face, indubitablemente establecida en cuanto a su naturaleza y monto.
El legislador hace una enumeración, en el art. 438, sobre lo que puede recaer la ejecución,
desprendiéndose de este artículo, que el objeto de la ejecución debe ser una obligación liquida.
Si el deudor la enajenó, como regla general no hay obligación liquida, pero sí habrá, si se trata de
una obligación real y el cuerpo cierto es una caución.
2.° Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su
avaluación por un perito que nombrará el tribunal, y ”
Si la especie o cuerpo cierto no existe en poder del deudor, debe cumplirse en equivalencia,
pagando el valor de la cosa. No hay propiamente obligación liquida, pero si puede llegarse a la
liquidación de la obligación, la que se obtiene mediante la avaluación de la especie o cuerpo cierto
por peritos, como gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
Gestión, que es una actividad no contradictoria, sino que el juez derechamente designa a los peritos
para que realicen la avaluación.
Las partes pueden controvertir esta avaluación hecha por los peritos, porque la obligación es en
dinero, pero en momentos distintos:
El acreedor en cuanto esta se ponga en su conocimiento, y deberá objetarla dentro de tercero
día (art. 414);
El deudor puede reclamar en esta misma oportunidad, pero tiene además una segunda
oportunidad, ya que puede oponer como excepción a la ejecución el exceso de avaluación (art.
464 Nº 8).
3.° Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse
en la forma que establece el número anterior.
Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad sino también la que
pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título
ejecutivo suministre.
El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el
mandamiento de ejecución.
Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin
perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este
Código.
Esta es la regla general, es decir, que la ejecución recaiga sobre la cantidad liquida de dinero o en
un género determinado, cuya avaluación sea posible según el Nº 2. Puede tratarse también de una
obligación liquidable, obligación que con simples operaciones aritméticas, con sólo datos que
contenga la obligación, pueda entenderse como liquida.
Cuando se trata de una cantidad liquida de dinero, el título debe proporcionar dicha cantidad liquida,
o por lo menos, los datos necesarios para su simple liquidación, mediante simples y rápidas
operaciones aritméticas.
Las obligaciones en moneda extranjera, no son técnicamente obligaciones en dinero, porque el
dinero es la moneda de uso corriente y con poder liberatorio en Chile.
Fuera de estas, no hay otras obligaciones liquidas, tratándose de obligaciones de dar (si hay otras
obligaciones liquidas tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer).
El art. 439 se refiere a la situación en que se persigue una obligación que es parte liquida y parte
ilíquida, en este caso, prescribe la ley, el acreedor podrá iniciar juicio ejecutivo por la parte liquida,
quedando reservada la acción por la vía ordinaria por la parte ilíquida.
Es aquella cuyo cumplimiento no está supeditado a una condición, o a un plazo, o a un modo; lo que
no significa que la obligación deba ser necesariamente pura y simple, ya que es posible que la
obligación haya estado supeditada a una modalidad, y ésta se haya cumplido a favor del acreedor.
La cláusula de aceleración, que tiene cierta vinculación con esta materia, son ciertas y determinadas
estipulaciones que se contienen en el título respectivo, en virtud de las cuales el acreedor puede
cobrar anticipadamente la obligación; cuando opera esta cláusula, se entiende que el plazo se ha
extinguido, y la obligación se hace actualmente exigible.
El art. 442 C.P.C. y el art. 2515 C.C., distinguen entre la prescripción de la acción ejecutiva y la
prescripción de la acción ordinaria. Estos artículos señalan que la acción ejecutiva prescribe en 3
años contados desde su exigibilidad, y la acción ordinaria en 5 años.
El art. 2515 C.C. señala que la acción ordinaria, como regla general, prescribe a los 5 años, de
suerte que, hay un lapso en que se encuentra prescrita la acción ejecutiva pero vigente la acción
ordinaria, y este lapso es de 2 años. Durante este lapso, se puede cobrar la obligación por la vía
ordinaria, pero el legislador señala una situación privilegiada, en el sentido que por este término de
supervivencia de 2 años, se puede ejecutar la acción en juicio sumario.
Cuando se completa el plazo de prescripción de la acción ordinaria, se entiende también que
prescribe la obligación, porque aquí acción y obligación, entran de alguna manera a coincidir; pero
prescrita que sea la acción ordinaria, subsiste sin embargo la obligación como obligación natural.
Por expreso mandato de la ley, la prescripción de la acción ejecutiva, el tribunal debe declararla de
oficio, implícitamente cuando se niega a despachar el mandamiento de ejecución y embargo por
prescripción (art. 442).
Esta regla, tiene una calificada excepción en la segunda parte del art. 442 ... salvo que se
compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir
esta acción en conformidad al artículo 434.
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En este caso, la acción ejecutiva prescribió, pero puede haber ocurrido un evento que haga posible
la ejecución, evento que debe constar en título ejecutivo
Solamente se puede hacer la comprobación de la subsistencia de la acción ejecutiva, acreditando el
hecho, en virtud de un instrumento o actuación que tenga la característica del título ejecutivo; o sea,
el hecho que se debe demostrar que ha ocurrido, y que tiene como virtud hacer subsistir la acción
ejecutiva, debe acreditarse solamente exhibiendo como antecedente, instrumento o actuación, uno
de los cualesquiera de los enumerados en el art. 434.
Aplicando la anterior norma en concreto, podemos decir que, por ejemplo, respecto de la
prescripción de la acción ejecutiva se ha producido su interrupción natural. (La interrupción natural
se produce en virtud del reconocimiento que hace el deudor de una determinada obligación que está
en vías de prescribir; y tiene como virtud el hacer desaparecer el tiempo que ha transcurrido, y la
prescripción empieza nuevamente a contarse a partir de dicha interrupción natural). En el ejemplo,
cuando se llevaban 2 años y 6 meses, se produce la interrupción natural de la prescripción,
mediante el reconocimiento de la obligación por el deudor; y se pretende ejecutar la obligación
después de transcurridos los 3 años, pero antes de transcurridos los 3 años contados desde la
interrupción. El juez va a aceptar la acción ejecutiva, si es que la interrupción natural se acredita
mediante un instrumento o actuación que en sí mismo pueda ser calificado como título ejecutivo,
como es la copia autorizada de una escritura pública, o la confesión judicial como vía preparatoria,
donde se reconoció la obligación.
Concepto.
El análisis particular de los diversos títulos ejecutivos nos permite apreciar que pueden ser
clasificados en títulos perfectos o completos y títulos imperfectos o incompletos. Pertenecen a la
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Forman parte de la segunda categoría los instrumentos privados, la confesión judicial, los títulos al
portador o nominativos y sus cupones, etc.; y se caracterizan porque, para poder iniciar ejecución
por medio de ellos, es preciso cumplir con ciertas gestiones previas, llamadas preparatorias de la vía
ejecutiva.
En consecuencia, las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son ciertos procedimientos
judiciales previos, que puede iniciar el acreedor en contra del deudor, destinados a perfeccionar o
completar el título con el cual pretende iniciar una ejecución posterior.
Estas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva pertenecen a la teoría general de las medidas
prejudiciales; solamente pueden ser iniciadas por el futuro ejecutante en contra del futuro ejecutado;
y su finalidad es perfeccionar o completar el título que servirá de fundamento al juicio ejecutivo
posterior. No cabe confundir estas gestiones con las medidas prejudiciales; pues si bien ambas son
prejudiciales, en el sentido de previas al juicio, recordemos que estas últimas pueden iniciarlas tanto
el futuro demandante cuanto el futuro demandado, y que su finalidad es triple: preparar la demanda,
asegurar ciertos medios de prueba que pueden desaparecer, o bien asegurar los resultados de la
acción a instaurarse.
Menos pueden confundirse las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva con las medidas
precautorias generales, porque el ejercicio de estas últimas le corresponde al actor en contra del
demandado, las que hará valer durante el curso del juicio con el objeto de asegurar los resultados de
la acción ya entablada.
Su enumeración.
Las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, que reglamenta nuestro derecho positivo, son las
siguientes:
a) Reconocimiento de firma puesta en instrumento privado;
b) Notificación judicial de protesto de letra de cambio, pagaré o cheque, a cualquiera de los
obligados;
c) Confesión de deuda;
d) Confrontación de títulos y cupones;
e) Avaluación;
f) Validación de sentencias extranjeras; y
g) Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor.
Veremos a continuación, aquellos sobre los cuales no nos hemos referido más arriba.
Las sentencias pronunciadas por los tribunales extranjeros tendrán en Chile, en primer término, la
fuerza que les concedan los tratados respectivos; en segundo lugar, a falta de tratados, la misma
fuerza que a las sentencias chilenas se les otorga en la nación de donde procede dicha sentencia
extranjera; y en tercer término, a falta de tratados o de aplicación del principio de reciprocidad, esas
sentencias extranjeras tendrán la misma fuerza que las sentencias chilenas, siempre y cuando
reúnan las condiciones mínimas que nuestra misma ley procesal se encarga de señalar (arts. 242,
243, 244, 245 CPC).
Ahora bien, que una sentencia pronunciada por un tribunal extranjero tenga fuerza en Chile equivale
a que dicha sentencia puede ejecutarse o cumplirse en nuestra nación; pero, para que ella tenga
fuerza ejecutiva, es previo que la Corte Suprema la constate dentro de ciertas gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva, llamadas de validación de sentencias extranjeras o exequátur.
Conoce de estas gestiones, como bien lo sabemos, la Corte Suprema.
Este precepto, a su vez, debe entenderse complementado con lo que dispone el artículo 5º del
Código de Procedimiento Civil, o sea, que si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre
por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia
de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259 . La lectura
combinada de ambas disposiciones permite deducir las siguientes consecuencias:
a) Si el deudor fallece antes de iniciarse el correspondiente juicio ejecutivo, para que el acreedor
pueda válidamente promoverlo, es indispensable que haga notificar previamente su título a los
herederos de aquél, quienes tendrán un plazo de ocho días de prórroga o espera (art. 1377 CC);
b) Si el deudor fallece durante la tramitación del juicio ejecutivo y se hallaba litigando personalmente,
por ese solo hecho se suspenderá el juicio y el acreedor tendrá que ponerlo en conocimiento de los
herederos, quienes tendrán el plazo de emplazamiento para comparecer, sin cuyo vencimiento el
juicio no puede continuar adelante (art. 5º CPC); y
c) Si el deudor fallece durante la tramitación del juicio ejecutivo y se hallaba litigando representado
por mandatario, el acreedor no podrá llevar adelante su ejecución sino pasados ocho días después
de la notificación judicial de su título a los herederos de aquél (art. 1377 CC).
En resumen, tanto el fallecimiento del deudor antes de la iniciación del juicio ejecutivo, cuanto
durante la tramitación del mismo, impide iniciar la ejecución o llevarla adelante, según el caso, sin
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previa notificación del título a los herederos; pero, si el juicio está iniciado, es previo distinguir si el
deudor está litigando personalmente o representado por medio de procurador: en el primer caso, el
plazo para llevar adelante la ejecución será igual al del emplazamiento; y en el segundo, sólo de
ocho días.
El juicio ejecutivo cuenta necesariamente con 2 cuadernos, que se denominan el cuaderno principal
o ejecutivo, y el cuaderno de apremios; puede contar con otros cuadernos, que son los cuadernos de
tercería, y también surgir nuevos ramos separados, por la aplicación de las reglas de tramitación
separada de los incidentes.
Esta norma además señala que en el cuaderno principal o ejecutivo, se recogerá la fecha en que se
practique el embargo y la fecha en que se practique la ampliación del embargo; y subraya el hecho
de que estos 2 cuadernos tienen vidas separadas (paralelas), en consecuencia, lo que ocurra en uno
no puede importar retardo en el otro, sin embargo hay ciertas influencias recíprocas dadas ciertas
circunstancias.
Esto aparece, en cierta manera, del art. 178 C.O.T., que señala que cuando se ha producido
distribución respecto de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no se requiere distribución de la
demanda ejecutiva.
Demanda Ejecutiva
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Es la primera actuación procesal dentro del cuaderno ejecutivo, salvo que haya actuaciones
preparatorias previas.
Esta demanda ejecutiva debe cumplir también con los requisitos del art. 254, o sea, los requisitos de
la demanda del juicio ordinario de mayor cuantía; en virtud de que las normas del juicio ordinario de
mayor cuantía, son supletorias a las normas del juicio ejecutivo.
En relación con las posibles conductas del ejecutado, éste puede no hacer nada, y en este caso se
omite la sentencia definitiva, y se tiene como tal, para los efectos de seguir adelante con la
ejecución, el simple mandamiento de ejecución y embargo. Y es por esta razón que en la demanda
se pide que, si fuese necesario, se dicte sentencia definitiva, porque bien puede no ser necesaria la
sentencia definitiva.
El tribunal, derechamente, sin audiencia del deudor, aún cuando este haya estado presente, por
ejemplo, en la gestión preparatoria, decide ordenar el inicio del juicio ejecutivo o denegar su inicio.
Cuando ordena el inicio del juicio ejecutivo, sólo dice despáchese, con lo que de inmediato nace el
cuaderno de apremio, que nace con el mandamiento de ejecución y embargo.
El futuro ejecutado puede haber estado presente en la gestión preparatoria previa, o frente a la
noticia que se va a iniciar un juicio ejecutivo en su contra, puede realizar observaciones ante el
tribunal; en este caso, todas las gestiones que realice el futuro ejecutado, no embarazarán en
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manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos
ilustrativos para apreciar la procedencia de la acción (art. 441 inc. 2º).
Esto tiene mucha importancia, porque de la naturaleza jurídica de la resolución, dependerán los
recursos procesales que se puedan intentar en su contra.
La resolución es una sentencia interlocutoria de segunda clase, porque resuelve acerca de una
cuestión, que va a servir de base para la dictación de la sentencia definitiva; e incluso, puede ser,
junto con el mandamiento, substitutiva de la sentencia definitiva.
En relación con los recursos que se pueden intentar en su contra, es necesario distinguir si el
mandamiento es denegado o si es ordenado:
2. Si el ejecutado ha tenido noticias del inicio del juicio ejecutivo, ya sea por haber intervenido
eventualmente en la gestión preparatoria o por cualquier otra forma, puede intentar hacer
algunas alegaciones antes que el tribunal provea en torno al despáchese, pero estas
alegaciones, establece la ley, no podrán entorpecer en forma alguna el curso del procedimiento.
Respecto a la resolución que ordena el despáchese, encontramos las siguientes situaciones:
No cabe el recurso de reposición en su contra, por ser la resolución una interlocutoria de
segunda clase;
Aunque la jurisprudencia es más o menos vacilante, en general, se ha indicado que tampoco
cabe a su respecto el recuso de apelación, porque la apelación sería una forma de entorpecer el
procedimiento aún cuando ella se concediera con el sólo efecto devolutivo, y precisamente la ley
señala que no se admitirán actuaciones que pudieran importar entorpecimiento en el curso del
juicio;
Respecto al recurso de casación en el fondo, claramente éste tampoco procede, porque en la
medida que no es apelable, no habrá sentencia de la Corte de Apelaciones que casar.
Junto y paralelamente con esta resolución de despáchese y el mismo día, el tribunal dicta el
llamado mandamiento de ejecución y embargo, que es una resolución separada y que tiene la
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misma fecha que el despáchese, y que se ha entendido como la consecuencia de esta orden que se
da a sí mismo el tribunal, en el sentido de efectivamente despachar el mandamiento.
Este mandamiento de ejecución y embargo es la foja número 1 del cuaderno de apremio; y así surge
en virtud del despáchese el cuaderno principal o ejecutivo, que habrá nacido con la demanda, pero
que se consolida propiamente como ejecutivo a partir del despacho, y por otra parte habrá nacido el
cuaderno de apremio cuya primera actuación es esta resolución que se denomina el mandamiento
de ejecución y embargo.
A esta materia se refiere muy específicamente el art. 443 C.P.C., que señala precisamente los
requisitos y menciones de este mandamiento de ejecución y embargo; en las que hay que distinguir
menciones necesarias y menciones eventuales. Son menciones necesarias las que debe contener
el mandamiento, y son menciones eventuales las que en ciertas y determinadas circunstancias
puede contener el mandamiento.
De acuerdo a esta visión, hay una determinada secuencia: primero el requerimiento, y si frente a
este el deudor no paga, prosigue inmediatamente el embargo; esto significa que la medida cautelar
de embargo requiere siempre de previo requerimiento. Así si se va iniciar un juicio ejecutivo y se
teme que el deudor vaya a ocultar o enajenar sus bienes, es perfectamente posible e incluso
recomendable que se obtengan medidas prejudiciales precautorias, porque en el juicio ejecutivo
estas son perfectamente posibles por la aplicación subsidiaria de las normas del juicio ordinario.
Si en vez de notificar personalmente al deudor, se le notifica por el art. 44 C.P.C., o sea, por la
notificación sustitutiva de la personal, habiendo acreditado que efectivamente el deudor se encuentra
en el lugar del juicio y que el lugar donde se notifico era efectivamente su morada o domicilio, el
requerimiento se realiza de acuerdo a un mecanismo que se ha denominado cédula de espera,
que consiste en que el receptor notifica por el art. 44, dejando copia, y señalándole que para los
efectos del requerimiento lo espera en un lugar, día y hora determinada.
El receptor concurre a dicho lugar y se encuentra esperando que el deudor concurra para los efectos
de requerirlo; si el deudor no llega se le tiene por requerido.
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Podría ocurrir que al deudor se le hubiese notificado previamente en forma personal o sustitutiva de
la personal, durante la gestión preparatoria del juicio ejecutivo; cuando al deudor se le notifica
personalmente con antelación a la iniciación del juicio, tiene que cumplir una carga procesal, que es
fijar domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal dentro del segundo día, y si no cumple
con esta carga se le notifica la demanda y se le tiene por realizado el requerimiento, por la simple
notificación por el estado diario. Si efectivamente ha fijado domicilio dentro de ese plazo, se le
realiza la notificación de la demanda por cédula, y en este caso también se requiere cédula de
espera para el requerimiento.
Esta conclusión última, no es del todo clara porque no se desprende con nitidez de la norma, pero si
el requerimiento es tan esencial como trámite en el juicio ejecutivo, naturalmente la notificación por
cédula de la demanda tiene que conllevar necesariamente la cédula de espera para requerimiento,
haciendo aplicación de la misma normativa para la notificación sustitutiva de la personal. Todo esto
aparece, no con la claridad que sería ideal, en el numerando primero del art. 443 C.P.C.
El inc. 2° del numerando primero del art. 443 establece que cuando el deudor haya sido notificado
personalmente o con arreglo al art. 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a
éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los art. 48 a 53 ; esta
remisión no es equivoca, pero sí hay que analizarla porque dificulta la interpretación.
El art. 48 se refiere a la notificación por cédula, en tanto que los arts. 50 y siguientes se refieren a la
notificación por el estado diario; por lo tanto, hay una remisión tanto a la notificación por cédula como
a la por el estado diario. Debe entenderse esta remisión haciendo primero aplicación del art. 49,
que dice que para los efectos de la notificación por cédula la parte debe fijar el domicilio (aquí la ley
establece que debe fijarse el domicilio dentro del segundo día), y si no se cumple con esta carga se
notifica por el estado diario.
El requerimiento de pago, como lo dice el art. 443 inc.1, debe hacerse personalmente al deudor, o
sea , el mandatario judicial que el deudor hubiese constituido, por ejemplo en la gestión preparatoria
o en una actuación posterior, no es persona hábil para ser requerido de pago. Si el deudor es una
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persona jurídica o es una persona inhábil, hay que requerir, naturalmente, a quien corresponda su
representación.
2° La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda
con sus intereses y las costas, si no paga en el acto:
Deben embargarse los bienes en una cantidad suficiente, o sea , hay una avaluación previa que
realiza el ministro de fe para, efectivamente, trabar la medida sobre bienes que sean suficientes para
el pago integro de la obligación, sus intereses y costas.
Si el requerimiento se realiza en un lugar distinto de donde están los bienes del deudor,
inmediatamente después, el ministro de fe se desplazará al lugar donde efectivamente se
encuentren sus bienes y trabará el embargo correspondiente.
En relación a esta mención, hay que concordar 3 disposiciones: el art. 443 Nº 3, el art. 450 inc.1, y el
art. 444 inc. final.
El depositario es figura esencial para el embargo, porque el embargo es la entrega real o simbólica
de los bienes al depositario. No hay embargo sin depositario, y además por regla muy general, el
depositario adquiere la administración de los bienes embargados.
El depositario puede tener una doble característica: depositario provisional o depositario definitivo.
Será iniciativa de las partes que el depositario provisional pueda eventualmente ser constituido como
un depositario definitivo.
También está reconocida la facultad que el demandante pida que no se designe depositario, en cuyo
evento juega una ficción en el sentido que el depositario es el propio deudor.
Cuando se trata de embargar el menaje de una casa, el depositario necesariamente es el deudor, y
al efecto debe levantarse un inventario valorizado de los bienes, tarea encomendada por la ley al
receptor que practica la diligencia.
En el art. 444 inc. final, hay una remisión al Código Penal: hay una figura en nuestro Derecho Penal
que se denomina el depositario alzado, o sea, el depositario que es infiel en el deber de custodia
que se le ha impuesto dado su calidad de tal.
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2° El uso de la fuerza pública para realizar el embargo (art. 443 inc. final):
La fuerza pública sólo se puede ordenar si hay fundado temor en el sentido que el mandamiento sea
desobedecido.
1° El deudor paga:
Es una conducta excepcional, ya que si se ha llegado en definitiva a la ejecución, es porque estamos
frente a un deudor sumamente renuente a pagar.
Si el deudor paga, y si aún si paga antes del requerimiento, serán de su cargo las costas de la
causa, como lo señala el art. 446 C.P.C.
3° Se defiende:
Si el deudor se defiende oponiéndose a la ejecución, debe hacer valer una o alguna o todas las
excepciones enumeradas en el art. 464 C.P.C.
Todas estas excepciones deben oponerse en un solo escrito, que es el escrito de excepciones.
El deudor que opone excepciones debe indicar en su escrito cuáles son los medios de prueba de
que se valdrá, y se ha entendido que este requerimiento se cumple con la simple enumeración, y en
el caso de testigos no es necesario acompañar la lista de ellos.
El término para oponer excepciones es fatal, y se cuenta desde el requerimiento, no desde la
notificación de la demanda.
Para determinar cuando el deudor debe oponer las excepciones, hay que distinguir entre las
distintas situaciones posibles (art. 459 C.P.C.):
El deudor es requerido en el lugar de asiento del tribunal: en este caso tiene el plazo fatal de 4
días para oponer excepciones, contados desde el requerimiento.
El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, pero fuera de la comuna
donde este tiene su asiento: en este caso tiene el plazo de 8 días para oponer excepciones,
contados desde el requerimiento y no desde la notificación.
Si la notificación se realiza fuera del territorio jurisdiccional, o sea la notificación y el
requerimiento se han realizado por exhorto (art.460 y 461 C.P.C.). Hay que distinguir:
a) Exhorto nacional: el deudor tiene la alternativa de oponer la excepción ante el tribunal exhortado
o ante el tribual exhortante. Si las opone ante el tribunal exhortado, se aplica la misma regla ya
vista, o sea, si es requerido en la misma comuna el plazo es de 4 días, y si es requerido fuera de
la comuna, pero dentro del territorio del tribunal, el plazo es de 8 días. Si el ejecutado decide
oponer sus excepciones ante el tribunal exhortante, tiene el plazo de 8 días más el termino de
emplazamiento según la tabla.
b) Exhorto internacional: en este caso la regla es exótica y caprichosa, porque el plazo es solo el
término de emplazamiento, sin un plazo base. No se pueden oponer las excepciones ante el
tribunal exhortado.
El art. 463 señala que los términos para oponer excepciones, son un término fatal. Disposición que
hoy es redundante.
El Embargo
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Si al ser requerido el deudor no efectúa el pago, es necesario proceder al embargo de sus bienes en
cantidad suficiente para cubrir la deuda con los intereses y las costas. Ahora bien, el embargo es
una actuación judicial que consiste en la aprehensión de uno o más bienes del deudor, previa orden
de autoridad competente, ejecutada por un ministro de fe, con el objeto de pagar con esos bienes al
acreedor, o de realizarlos y, en seguida, de pagar con su producido a este último.
Desde el punto de vista procesal, el embargo es la primera actuación que se cumple dentro del
cuaderno de apremio; y se estampa a continuación del mandamiento de ejecución, que encabeza
dicho cuaderno, y de la certificación del ministro de fe sobre el requerimiento de pago al deudor y su
negativa a efectuarlo.
La regla general es que pueden embargarse todos los bienes del deudor, cualquiera que sea su
clase o naturaleza; y la excepción, la inembargabilidad de los mismos. Esta regla general arranca de
lo preceptuado en el artículo 2.465 del Código Civil, llamado por los autores derecho de prenda
general del acreedor sobre los bienes del deudor, y que dice: Toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618.
La fuente legal inmediata de la inembargabilidad de los bienes del deudor se encuentra en el artículo
445 CPC y en diversas leyes especiales.
No son embargables:
1º. Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío
que pagan el Estado y las Municipalidades (art. 445, Nº 1º, CPC).
Se trata de las remuneraciones que el Estado o las Municipalidades pagan a sus empleados
públicos o municipales. Por extensión, las remuneraciones que perciben determinados funcionarios
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de parte del público, y a base de aranceles, deben considerarse inembargables. Ejemplo: las
remuneraciones de los notarios, de los receptores, etc.
Esta inembargabilidad de los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro
y montepío que paga el Estado, se halla reiterada en el artículo 90 de la ley 18.834.
a) Hasta un cincuenta por ciento, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias
decretadas judicialmente (arts. 445, Nº 1º, CPC y 90 de la Ley Nº 18.834). Estos preceptos
armonizan con lo prescrito en el artículo 10 de la Ley Nº 14.908, de 5 de abril de 1962, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, en cuanto el tribunal no podrá fijar como
monto de la pensión una suma que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante;
c) Tratándose de acciones judiciales interpuestas por el Fisco en contra de sus empleados, por
daños o perjuicios que éstos le hubieren ocasionado en contravención a las obligaciones de sus
respectivos cargos (art. 56 DFL Nº 338, de 6 de abril de 1960, sobre Estatuto Administrativo).
2º. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los
artículos 40 y 153 del Código del Trabajo (art. 445, Nº 2º, CPC).
La norma que se aplica el día de hoy es el artículo 57 del actual Código del Trabajo, el que indica:
Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables.
No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y
seis unidades de fomento.
Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de
defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su
cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su
servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las
remuneraciones.
4º. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad
de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar
la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que vivan con él y a sus expensas (art.
445, Nº 4º, CPC).
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5º. Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco
del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine (art. 445, Nº 5º, CPC).
De acuerdo a la Ley Orgánica de esta última institución, hasta concurrencia de cinco sueldos vitales
anuales de la Región Metropolitana, Santiago, o su equivalente en moneda extranjera, los depósitos
de ahorro serán inembargables; a menos que se trate de deudas provenientes de pensiones
alimenticias declaradas judicialmente o que la ejecución tenga por objeto el pago de remuneraciones
u otras prestaciones adeudadas a trabajadores del titular de los depósitos (arts. 37 y 38, Decreto Ley
Nº 2.079, de 18 de enero de 1978).
6º. Las pólizas de seguro sobre vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en
ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las
primas pagadas por el que tomó la póliza (art. 445, Nº 6º, CPC).
Ejemplo: Tomo un seguro de vida por cien mil pesos y fallezco, habiendo pagado solamente al
asegurador la suma de veinte mil pesos por concepto de primas.
Mis herederos cobran el seguro, o sea, la suma de cien mil pesos, la cual será embargable por mis
acreedores hasta la suma de veinte mil pesos, que es lo que pagué por concepto de primas.
7º. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de
los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices
u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los
materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras (art. 445,
Nº 7º, CPC).
La disposición tiende a impedir la paralización de las obras públicas; y consagra dos excepciones,
que son obvias, a saber: los créditos de los obreros por sus salarios, y de los proveedores en razón
de materiales u otros artículos suministrados para dichas obras.
8º. El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal
superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de
emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5º del Decreto Ley Nº 2.552,
de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa
necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas. La
inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces
respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las cajas de previsión y demás
organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 445, Nº 8º,
CPC).
Estamos frente a un caso manifiesto de humanidad con respecto al deudor, y la excepción que
consagra este precepto se justifica por su sola lectura.
364
9º. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades
tributarias mensuales y a elección del mismo deudor (art. 445, Nº 9º, CPC).
El legislador trata de impedir que al deudor se le prive de sus libros profesionales, a fin de que
continúe produciendo.
10º. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna
ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección (art. 445, Nº 10, CPC).
Los comentarios anteriores valgan también para este número.
11º. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado (art. 445, Nº 11,
CPC).
Esta inembargabilidad está establecida por razones de decoro.
12º. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,
artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo
necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma
de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor (art. 445, Nº
12, CPC).
Es un caso semejante al del profesional deudor.
13º. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que
existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la
familia durante un mes (art. 445, Nº 13, CPC).
También este precepto obedece a razones de humanidad.
14º. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente (art. 445, Nº 14,
CPC).
Sabemos que por propiedad fiduciaria se entiende la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición (art. 733, inc. 1º, CC). La ley limita el privilegio de
la inembargabilidad a la propiedad; luego, los frutos que dicha propiedad produzca son legalmente
embargables.
15º. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación
(art. 445, Nº 15, CPC).
Derecho enteramente personal es el que solamente puede ser ejercitado por la misma persona que
su título constitutivo indica. Ejemplos típicos de esta clase de derechos son, precisamente, el uso y
la habitación; pero puede haber otros. En cambio, no participa de estas características, y puede, en
consecuencia, ser embargado, el derecho de usufructo, salvo el usufructo legal (art. 2466, CC).
16º. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre
que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
365
judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran (art.
445, Nº 16, CPC).
La formalidad de la tasación judicial previa le atribuye, pues, valor legal a la cláusula impuesta por el
donante o testador sobre inembargabilidad del bien raíz de que se trate; y al mismo tiempo, sirve de
garantía a los acreedores del dueño de ese bien, en el valor adicional que después éste adquiera.
17º. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito
o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de
las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose
en este caso lo dispuesto en el artículo anterior (art. 445, Nº 17, CPC ).
En otras palabras, se aplican las mismas reglas que si la ejecución recayere sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas, que sean complemento
indispensable para su explotación, señaladas en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil
18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar (art. 445, Nº 18, CPC).
El privilegio de la inembargabilidad.
Como hemos visto, la inembargabilidad es un privilegio, esto es, una institución de excepción; y
consiste en que determinados bienes del deudor no pueden ser perseguidos por el acreedor para
pagarse de su crédito. En el fondo, este privilegio pretende evitar que el deudor se vea privado de
sus más elementales medios de subsistencia; y, a simple vista, presenta las siguientes
características: es renunciable y es retroactivo.
a) La renuncia al privilegio de la inembargabilidad tiene como fuente el artículo 12 del Código Civil, el
que dispone: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia . Refuerza la idea de que este
privilegio puede renunciarse el hecho de que la ley en un solo caso prohibió tal renuncia, lo que
demuestra que aquélla es la regla general. Nos referimos al caso contemplado en el inciso final del
artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, que dice: Son nulos y de ningún valor los contratos
que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito
u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1º de este artículo o de alguna parte de ellas .
Quien desee acogerse al privilegio de la inembargabilidad, o sea, en caso que, en el hecho, se trabe
embargo sobre un bien que no es embargable, reclamará de ello, por la vía incidental, pidiendo que
dicho bien sea excluido del embargo (art. 519, inc. 2º, CPC).
determinado bien es inembargable, ya no podrá efectuarse legalmente la traba del embargo en dicho
bien.
a) En primer lugar, corresponde este derecho al acreedor , quien para ejercerlo tiene dos
oportunidades: en la demanda ejecutiva, o bien en el momento de la diligencia misma.
Si lo hace en la demanda ejecutiva en la práctica, generalmente en un otrosí , el mandamiento de
ejecución contendrá también la designación de dichos bienes (art. 443, Nº 3º, inc. 3º, CPC).
b) Cuando la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el
embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con
el carácter de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual
y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de
fe ejecutor (art. 444, inc. 3º, parte 1ª, CPC). La diligencia que deberá extenderse será firmada por el
ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de
substracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1º del artículo 471 del Có- digo Penal (art.
444, inc. 3º, parte final, CPC).
c) Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas, o efectos públicos,
el depósito deberá hacerse en un banco o Caja Nacional de Ahorros a la orden del juez de
la causa y el certificado de depósito se agregará a los autos (art. 451, inc. final, CPC). La referencia
a la Caja Nacional de Ahorros debe entenderse hecha al Banco del Estado de Chile (DFL Nº 126, de
24 de julio de 1953); y, por lo que respecta al dinero, deberá depositarse en la cuenta corriente que
al efecto lleve el tribunal en esta última institución (art. 516 COT).
b) En caso que el embargo recaiga sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se
inscriba en el respectivo registro conservatorio del departamento en donde estén situados los
368
inmuebles (art. 453, inc. 1º, CPC). El ministro de fe que practique el embargo, requerirá
inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el
plazo de veinticuatro horas (art. 453, inc. 2º, CPC).
e) Por último, el ministro de fe debe dejar constancia de toda alegación que haga un
tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado .
a) El deudor pierde la libre disposición de los bienes embargados, los que salen del comercio
humano a virtud de convertirse en objeto ilícito su enajenación (art. 1464, Nº 3º, CC); y
b) El deudor pierde la administración de estos bienes, la que correrá desde ese mismo instante
a cargo del depositario (art. 479, inc. 1º, CPC).
En consecuencia, el depositario es la persona encargada de la administración de los bienes
embargados en una ejecución. Se clasifica en: provisional y definitivo.
El depositario provisional dura en sus funciones hasta que se designe el depositario definitivo.
En la práctica, este último jamás es nombrado, de suerte que el primero, en el hecho, es el definitivo.
369
El depositario definitivo, en cambio, es designado por las partes en audiencia verbal o por el tribunal
en caso de desacuerdo de aquéllas; y a cuya disposición debe poner las cosas embargadas el
depositario provisional (art. 451, inc. 1º, CPC).
El depositario, como administrador de los bienes embargados, podrá efectuar los actos propios de la
administración: pagar las deudas, cobrar los créditos, perseguir en juicio a los deudores, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar reparaciones, comprar materiales, etc.
(art. 2132 CC).
Si se trata de bienes muebles embargados, podrá trasladarlos al lugar que crea más conveniente,
salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se encuentren (art. 479,
inc. 2º, CPC).
En cuanto a los fondos líquidos que obtenga, correspondientes al depósito, tan pronto como lleguen
a su poder, deberá consignarlos a la orden del tribunal, en la cuenta corriente que éste lleve en el
Banco del Estado; y abonará intereses corrientes por los que no haya consignado oportunamente
(arts. 507 COT, y 509 y 515 CPC).
Por lo que respecta a las facultades de disposición, por regla general, le están vedadas al
depositario.
Excepcionalmente podrá hacer uso de ellas en las condiciones señaladas en el artículo 483 del
Código de Procedimiento Civil, que dispone: Venderá el depositario en la forma más conveniente,
sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o
susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa .
Toda cuestión relativa a la administración de los bienes embargados o a la venta de los que se
expresan en el artículo 483, que se suscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario, se
substanciará en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo el que asista (art. 480 CPC).
Por último, a la expiración del depósito, el depositario deberá rendir cuenta de su administración.
a) Ampliar el embargo significa extenderlo a otros bienes diversos de aquellos que fueron objeto
de la diligencia primitiva. Este es un derecho que, como se comprende, le corresponde al acreedor.
Puede ejercerlo en cualquier estado del juicio; y está condicionado a la existencia del justo motivo de
temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas (art. 456, inc. 1º,
CPC).
Será, por consiguiente, un problema de hecho que el tribunal resolverá en cada caso en particular.
370
Empero, la ley viene en auxilio del acreedor y presume que sus aprehensiones son justificadas en
dos casos: cuando el embargo ha recaído en bienes de difícil realización y cuando se ha introducido
cualquiera tercería con respecto a los bienes embargados (art. 456, inc. 2º, CPC).
Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de
nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo (art. 456, inc.
final, CPC). En otras palabras, la sentencia de remate comprende todos los bienes embargados,
cualquiera que haya sido la oportunidad en que el embargo fue practicado.
d) Por último, hacer cesar el embargo es obtener su total y completo alzamiento. Este derecho,
como se comprende, también debe ser impetrado por el deudor; y la manera de hacerlo será
pagando la deuda y las costas (art. 490 CPC). Y, por lo que respecta a su oportunidad, deberá
ejercitarlo antes de verificarse el remate (art. 490 CPC). En consecuencia, la cesación del embargo
implica la liberación de los bienes del deudor del procedimiento de apremio de que eran objeto, con
motivo de la ejecución que en su contra había iniciado el acreedor.
El reembargo.
Consiste en trabar dos o más embargos sobre un mismo bien de propiedad del deudor, a virtud de
diversas ejecuciones iniciadas en su contra.
Antes existían diversas teorías en torno a la posibilidad de que existiera el reembargo.
371
Hoy conforme al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, no cabe duda de su posibilidad: Si
existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El
ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las
especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las
penas asignadas al delito de estafa. Este precepto, como se ve, reconoce la posibilidad legal del
reembargo, y tiende a evitar los inconvenientes de la pluralidad de depositarios sobre un mismo bien
embargado, reconociéndole una especie de preferencia al primero que hubiere entrado en
funciones, y sancionando a los restantes con la pena del delito de estafa si pretenden hacer retirar
las especies embargadas en las nuevas y sucesivas ejecuciones.
Las excepciones del art. 464, de los números 1 a 5, son las mismas que las excepciones dilatorias
(art. 303); pero no hay una excepción de carácter genérico como la del Nº 6 del art. 303.
Art. 464: La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de
las excepciones siguientes:
La primera situación dice relación con un ejecutante incapaz que ha comparecido en juicio a su
propio nombre, en circunstancias que debió hacerlo por medio de su respectivo representante legal;
la segunda y tercera, en cambio, con personas que, diciéndose mandatarios o representantes
legales del ejecutante, accionan en su nombre sin serlo en realidad.
Pero si el ejecutado es el que carece de capacidad para actuar válidamente en el juicio, ¿podría
oponer esta excepción? La respuesta debe ser negativa, pues ella se refiere exclusivamente a la
falta de capacidad del ejecutante. Sin embargo, estimamos que frente a esta situación, la oposición
del ejecutado incapaz debiera fundamentarse en la excepción 7ª del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, o sea, en faltarle al título los requisitos o condiciones legales necesarios para
tener fuerza ejecutiva en su contra.
Por último, cuando el título ejecutivo invocado es sentencia definitiva o interlocutoria firme, y la
acción ejecutiva ha sido impetrada a nombre del acreedor por la persona que en el juicio declarativo
anterior era su mandatario judicial, estimamos que, si se opone la excepción de falta de personería
del que comparece a nombre del ejecutante, debe ser rechazada, por cuanto el poder para litigar se
entiende conferido para todo el juicio, incluso hasta la ejecución completa de la sentencia (art. 7º
CPC).
3º La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;
Esta excepción dilatoria también la hemos tratado en el juicio ordinario de mayor cuantía (art. 303,
Nº 3º, CPC). Sin embargo, hay una notable diferencia entre ambas excepciones: mientras en el juicio
ordinario el nuevo juicio puede haber sido iniciado tanto por el demandante cuanto por el
demandado, en el juicio ejecutivo ha debido serlo única y exclusivamente por el ejecutante, sea por
vía de demanda o de reconvención. Esta diferencia tiene como fundamento el que si se aceptara en
el juicio ejecutivo la litispendencia en los mismos términos que en el juicio ordinario, sería muy fácil
para el deudor entrabar la acción ejecutiva de su acreedor anticipándose e iniciando en su contra un
juicio ordinario sobre la misma obligación
4º La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la
demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254;
Equivale también a la excepción dilatoria de ineptitud del libelo que se ha estudiado dentro del juicio
ordinario de mayor cuantía (art. 303, Nº 4º, CPC).
El libelo es inepto cuando le falta alguno de los requisitos de forma señalados en el artículo 254 del
Código de Procedimiento Civil. En este caso, para evitar toda duda al respecto, se hace referencia
expresa a este último precepto legal.
El beneficio de excusión es el derecho de que goza el fiador que ha sido demandado para exigir que
antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la deuda misma (art. 2357 CC).
La caducidad de la fianza, en cambio, es sinónima de extinción de la misma por los medios que la
ley civil al respecto establece (art. 2381 CC).
Aquí se entra de lleno en el terreno delictual, de suerte que la falsedad del título autoriza para
oponer a la ejecución la excepción en estudio, sin perjuicio del ejercicio de las acciones penales
respectivas.
Aquí se alega que el título es falso, o sea, no ha sido otorgado en la forma que aparenta haberlo
sido, ha habido cualquier forma de falsedad. En la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, en ciertos
y determinados casos, el pretendido deudor puede oponer tacha de falsedad; y se puede oponer la
tacha de falsedad como excepción a la demanda, se haya o no opuesto esta tacha en la gestión
preparatoria, porque la ley reconoce varias posibilidades para alegar de esta situación.
7º La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;
Aquí el legislador, se remite a todos los posibles títulos ejecutivos, y se refiere también a todo el
conjunto de requisitos que rodea a cada uno de los títulos ejecutivos; no hace una remisión explícita,
pero en la medida que se refiere a la falta de requisitos del titulo, naturalmente que engloba a todos
ellos.
Por ejemplo, si un pagaré no tiene fecha de extensión, hay aquí una falta de requisito para que el
pagaré tenga fuerza ejecutiva; o si la letra de cambio no ha sido firmado por el girador, no existe
propiamente tal como letra.
También se ha debatido, si cabe la excepción del art. 1552 C.C. conocida como la mora purga la
mora; esta excepción de contrato no cumplido, tiene una enorme importancia porque muchas veces
las obligaciones que se pretenden cobrar ejecutivamente nacen de una relación contractual, y en
consecuencia es determinante la exigibilidad de la obligación. La jurisprudencia acepta excepción
374
8º El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2.° y 3.° del artículo 438;
El Nº 2 del art. 438, se refiere a una obligación de especie o cuerpo cierto que no existe en poder del
deudor; en tal evento, la especie o cuerpo cierto se avalúa por el procedimiento de peritos, y así la
obligación de especie o cuerpo cierto se convierte en una obligación de dinero. Lo mismo ocurre
con la cantidad del género debido, sin distinguir si se encuentra o no en manos del deudor; situación
a la que se refiere el art. 438 Nº 3.
La gestión de avaluación que se realiza como actividad preparatoria, o la eventual impugnación que
surja en esta gestión, no obsta a que posteriormente el ejecutado invoque a su respecto el exceso
de avaluación; porque si efectivamente se ha avaluado en exceso la especie, el resulta deudor por
equivalencia de una cantidad superior de la que efectivamente adeuda.
9º El pago de la deuda;
El pago es la prestación de lo debido. Cuando se habla de pago de la obligación, es importante
tener presente que, desde el punto de vista jurídico, el pago es una convención, o sea, normalmente
surge del acuerdo entre acreedor y deudor; aunque es una convención, es posible pagar en contra
de la voluntad del deudor a través del mecanismo denominado pago por consignación.
Cuando se refiere a pago de la obligación, se refiere a cualquier forma de pago, y también puede
tratarse de un pago parcial, que en ciertos y determinados casos extinguirá parcialmente la
obligación.
12º La novación;
Es la sustitución de una obligación por otra, que en consecuencia se extingue. Para que exista
novación debe haber ánimo de novar claramente expresado.
13º La compensación;
En este caso, parte la ley del supuesto que ejecutante y ejecutado son recíprocamente acreedores y
deudores; para que la compensación se produzca, ambas obligaciones deben ser líquidas y
375
actualmente exigibles, y de acuerdo con la orgánica del legislador, las obligaciones se extinguen
hasta la concurrencia de la menor.
La obligación puede derivar de 2 conjuntos de circunstancias: una que puede ser la nulidad del título,
que como tal acarree la nulidad de la obligación; también la nulidad de la obligación, puede referirse
al acto o contrato mismo.
La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita, pues si obedece a culpa del deudor o se produce
estando en mora, la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado al precio de la
cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672, inc. 1º, CC). En este último caso, la obligación cambia de
objeto y, por ende, también la ejecución, que recaerá sobre el valor de la especie debida,
haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal (art. 438, Nº 2º, CPC).
16º La transacción;
Es un contrato, en virtud del cual extrajudicialmente se pone término a un litigio pendiente o se
precave un litigio eventual, mediante concesiones recíprocas.
Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente.
376
a) La oposición del ejecutado sólo puede fundarse en cualquiera de las excepciones que
enumera en forma taxativa el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil , por cuanto el
texto de esta disposición así lo ordena, al expresar: La oposición del ejecutado sólo será admisible
cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes . Sin embargo, a pesar de este carácter
taxativo, no impide considerar que dentro de sus diversos números se hallan contempladas dos o
más excepciones, según sean también los diversos hechos en que se funden. Así, el número 7º del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la excepción de falta de requisitos o
condiciones legales para que el título invocado tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea en
contra del demandado, permite deducir varias otras excepciones; como ser, que el título no es
ejecutivo, que la obligación no es actualmente exigible por estar pendiente la condición, que la
obligación no es actualmente exigible por estar vigente el plazo, que la obligación no es líquida, etc.
Es por eso que se sostiene, y con razón, que aunque taxativa, la enumeración es, al mismo tiempo,
genérica en cuanto a su contenido; conclusión que reviste especial importancia, cuando se trata del
problema de la identidad de la excepción en función con el de la decisión del asunto controvertido, y
de la cosa juzgada, o sea, cuando se pretende determinar si el juez ha decidido todas las
excepciones, y si entre ambas demandas concurre la clásica triple identidad.
b) Las excepciones que la ley consagra como fundamento de la oposición del ejecutado
pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente (art. 464, inc. final, CPC).
De aquí se desprende que pueden ser totales o parciales; lo que reviste importancia para los efectos
de saber si la ejecución debe o no seguir adelante, cuando ellas son acogidas: una excepción total
acogida impide continuar en la ejecución; lo contrario acontecerá con una excepción parcial acogida,
pues nada obstará a continuar la ejecución adelante en la parte incumplida de la obligación.
Además, la aceptación en parte de una excepción hace distribuir las costas proporcionalmente, salvo
que el tribunal, por motivos fundados, opte por imponérselas en su totalidad al ejecutado (art. 471,
inc. 3º, CPC).
c) Las excepciones que enumera el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil son,
algunas, dilatorias, y, las más, perentorias. Pertenecen al primer grupo las de los números 1º al
5º; son, en cambio, perentorias todas las demás. En consecuencia, si el juez acepta una excepción
dilatoria, por ejemplo, la incompetencia del tribunal, la falta de capacidad, la ineptitud del libelo, etc.,
no podría pronunciarse sobre las excepciones restantes, pues incurriría en el vicio de forma
consistente en contener la sentencia decisiones contradictorias, ya que lo primero supone la falta de
competencia, la falta de relación procesal válida, la falta de fundamento del juicio, etc.
a dar traslado a la contraparte, y una vez que se evacue el traslado puede el tribunal resolver sobre
esta excepción.
No obsta a la posibilidad de oponer la excepción de incompetencia, el hecho que el ejecutado haya
intervenido en las gestiones preparatorias previas, o sea, su intervención en dichas gestiones, no
hace precluir la posibilidad de oponer esta excepción.
Tramitación Posterior
Del escrito de excepciones, se concede traslado al ejecutante por 4 días fatales (art. 476 inc. 1º),
para que el ejecutante oponga lo que estime oportuno respecto de sus derechos. Y así ocurre en el
sentido de que el ejecutante tiene mayores oportunidades en el período de discusión que el
ejecutado, ya que a su respecto tiene la demanda y la contestación a las excepciones, en tanto que
el ejecutado tiene solamente el escrito de excepción. Esta oportunidad de traslado al ejecutante le
da la ocasión de señalar cuáles son las razones que esgrime, para que en definitiva, las excepciones
no sean acogidas.
Vencido este plazo, ya sea que el ejecutante oponga lo que estime oportuno o en su rebeldía, se
pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas; siendo
este juicio de admisibilidad un juicio de procedimiento y no de mérito.
Si el tribunal estima que las excepciones son inadmisibles, dicta sentencia desde luego, declarando
en la sentencia dicha inadmisibilidad; lo curioso aquí, es que esta inadmisibilidad se declara en la
sentencia, sin que haya habido previamente citación para oír sentencia. Igual situación se produce,
si el tribunal estima que no hay hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, y en tal evento,
también, sin necesidad de citar para oír sentencia, dictará sentencia de inmediato.
378
Si el tribunal estima que las excepciones son admisibles, y que hay hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos, declarará primero admisibles las excepciones, y segundo recibirá la
causa a prueba, dictando una resolución del todo similar al llamado auto de prueba que recibe la
causa a prueba y fija los puntos de prueba; o sea, aquí debemos entender nuevamente una remisión
al art. 318 C.P.C. (art. 466 inc. 2º y 3º). Aquí hay una diferencia con el juicio ordinario, porque en él
la resolución que recibe la causa a prueba fija los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos,
en tanto que aquí se fijan los puntos de prueba, con lo cual podría interpretarse que cuando se
acompaña la lista de testigos, no es necesario acompañar minuta de puntos de prueba, en la medida
en que la resolución en sí misma los contiene.
La recepción de la causa a prueba está regulada en los arts. 466, 468 y 469. El art. 468 señala el
término probatorio, y aquí se aplica íntegramente, en cuanto al inicio del término probatorio, las
reglas del juicio ordinario de mayor cuantía; o sea, en primer lugar, la resolución que recibe la causa
a prueba en el juicio ejecutivo se notifica por cédula, salvo cuando procede notificarla por el estado
diario; en segundo lugar, se aplican iguales normas del juicio ordinario en cuanto a la posibilidad de
pedir reposición apelando en subsidio; y en tercer lugar, se aplican también las normas del juicio
ordinario en el sentido de que el término probatorio entra a correr a partir del momento en que se
notifica por el estado diario la última resolución que se pronuncia sobre las reposiciones
interpuestas.
Vencido que sea el término probatorio, se concede un plazo de 6 días para observar la prueba
rendida, y aquí también hay algunas diferencias con el juicio ordinario, porque en éste el plazo para
observar la prueba es de 10 días. Transcurrido que sea este plazo, se presenten o no
observaciones a la prueba, el tribunal citará a las partes a oír sentencia. (art. 469).
Transcurrido este plazo y producida la citación para oír sentencia, el tribunal deberá pronunciar
sentencia dentro del término de 10 días, según indica el art. 470.
Sentencia Absolutoria
Es aquella por acoger una o más de las excepciones opuestas, declara que no procede la ejecución,
y ordena, en consecuencia, el levantamiento del embargo que se hubiese trabado.
Sentencia Condenatoria
Puede ser totalmente condenatoria o parcialmente condenatoria; y será totalmente condenatoria
cuando ordena seguir la ejecución por el total de la obligación demandada, más sus intereses y
costas, y será parcialmente condenatoria si solamente ordena seguir adelante la ejecución por parte
de la obligación demandada.
Esta sentencia, sea total o parcialmente condenatoria, según la naturaleza de los bienes
embargados se subclasifica en:
Esta clasificación de sentencia absolutoria y condenatoria tiene gran importancia respecto de los
siguientes aspectos:
2. En cuanto a la apelación:
380
La condenación en costas.
Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente;
pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo
fundado (art. 471 CPC).
Por el contrario, la admisión parcial de una o más excepciones hace que las costas sean distribuidas
proporcionalmente entre ejecutante y ejecutado; pudiendo, empero, el tribunal imponer todas las
costas a este último si hay motivo fundado. Ejemplo: el ejecutado opone la excepción de pago de la
deuda, y ésta es acogida en parte: el tribunal distribuirá proporcionalmente las costas entre
ejecutante y ejecutado. Otro ejemplo: el ejecutado opone las excepciones de pago y de
compensación, y ambas excepciones son solamente acogidas en parte: también el tribunal
distribuirá las costas proporcionalmente. Pero podrá, además, condenar en todas las costas al
ejecutado, si estima que hay motivo plausible, en los dos ejemplos citados. Como se ve, en este
último caso la distribución proporcional de las costas no está condicionada a que el ejecutado haya
opuesto dos o más excepciones, y que una o más de ellas hayan sido aceptadas, pues, en tal
situación, habría rechazo total de la demanda ejecutiva y, por consiguiente, condenación en costas
del ejecutante; sino al evento de que el ejecutado haya opuesto una o más excepciones y, al mismo
tiempo, una o más de estas excepciones hayan sido acogidas en parte.
No olvidemos que las excepciones que la ley autoriza oponer al ejecutado pueden referirse a toda la
deuda o a una parte de ella solamente (art. 464, inc. final, CPC).
Los recursos procesales que pueden esgrimirse en contra de la sentencia definitiva pronunciada en
el juicio ejecutivo que nos preocupa, son los siguientes: a) Aclaración, rectificación o enmienda; b)
Apelación; c) Casación; y d) Revisión.
Los recursos de aclaración, rectificación o enmienda y de revisión se rigen por las reglas generales,
de suerte que no tenemos para qué volver sobre ellos; los recursos de apelación y de casación, en
cambio, están sujetos a ciertas reglas especiales.
La apelación.
Este recurso, que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo
a derecho, la resolución del inferior, procede sólo en contra de la sentencia definitiva de primera
instancia (arts. 186 y 187 CPC). Su tramitación se ajusta a las reglas generales.
382
Sin embargo, sus efectos son diversos, según si el recurso ha sido interpuesto por uno o por otro
litigante. Así:
Si la sentencia definitiva apelada ha sido de remate, en principio, se cumple; esto es, se continúa
con el procedimiento de apremio hasta la completa y total realización de los bienes embargados,
consignándose por quien corresponda, a la orden del tribunal que conoce de la ejecución, los fondos
que resulten (art. 509, inc. 1º, CPC). La razón de esto es que dicha sentencia ha sido apelada en lo
devolutivo; pero lo mismo que en la sentencia de pago, no podrá procederse a pagar al ejecutante
con los fondos producidos por el remate de los bienes embargados, mientras no caucione las
resultas del recurso (art. 509, inc. 2º, CPC).
La casación.
Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados por la ley; y es de dos clases: de
forma y de fondo (arts. 764 y 765 CPC).
El recurso de casación, sea de forma o de fondo, por regla general, no suspende la ejecución de la
sentencia, salvo cuando:
la demanda ejecutiva y ordenado alzar el embargo, dicha sentencia puede ser cumplida a petición
del ejecutado; a menos que el ejecutante le exija fianza de resultas, en cuyo caso el cumplimiento
queda subordinado al otorgamiento de dicha caución. Por el contrario, si la casación la ha deducido
el ejecutado, por haberse acogido la demanda ejecutiva y ordenado continuar la ejecución, dicha
sentencia podrá cumplirse sin inconveniente alguno, puesto que al ejecutado le está prohibido exigir
fianza de resultas de parte del vencedor, para que éste pueda hacer ejecutar el fallo
En relación con qué ocurre con la prescripción que se ha interrumpido en virtud de la respectiva
demanda ejecutiva, si efectivamente es posible su renovación, hay que hacer una distinción respecto
de estas 2 situaciones:
Si la acción ejecutiva puede ser renovada como acción ejecutiva, lo que significa que la primera
acción ejecutiva fue rechazada, y se inicia una segunda acción ejecutiva con la esperanza de que
esta prospere. En este caso se renueva la acción ejecutiva del acreedor porque el demandado
obtuvo sentencia absolutoria (art. 2503 Nº 3 C.C.), por lo que se entiende que la notificación de la
primitiva acción no interrumpió la prescripción.
Se produce el mismo fenómeno en el caso que se intente renovar la acción por la vía ordinaria a
iniciativa del acreedor, porque efectivamente ha habido respecto del deudor absolución. Pero si es
el deudor el que pide que se renueve la acción, el juicio ejecutivo si tiene la virtud de interrumpir la
prescripción.
Ineptitud del Libelo: una razón de carácter meramente formal, no puede hacer perder al acreedor
definitivamente sus expectativas.
Falta de Oportunidad en la Ejecución: aquí puede tratarse de una situación enmarcable dentro
de una excepción dilatoria propiamente tal, pero puede tratarse de una situación distinta, por
ejemplo, un plazo pendiente o una condición pendiente.
Así el art. 477 permite, en general, renovar la acción ejecutiva cuando se ha acogido una excepción
que en su substancia es dilatoria; pero permite también renovar la acción ejecutiva, cuando el
rechazo de la ejecución deriva de la circunstancia de haber sido inoportuna la ejecución.
Este segundo conjunto de excepciones, se refiere tanto a la posibilidad de replantear por parte del
acreedor, como por parte del deudor. Este replanteo de la respectiva pretensión o contrapretensión,
necesariamente debe hacerse por la vía del juicio ordinario.
1.- Art. 467: Del escrito de excepciones, se le da traslado por 4 días a la parte ejecutante, en esta
oportunidad tiene la primera opción de solicitar reserva; pero esta primera opción necesariamente se
traduce en que se desiste de la demanda ejecutiva, impetrando en su beneficio la reserva, y en este
caso, el tribunal necesariamente debe reconocerle u otorgarle la reserva.
El desistimiento produce una situación muy particular, porque la regla general es que el desistimiento
aceptado hace extinguir irrevocablemente la pretensión, en tanto que este desistimiento con reserva,
deja subsistente la pretensión, para hacerse valer en el procedimiento ordinario.
Es importante destacar, que en este caso el ejecutante que se desiste, debe responder de los
perjuicios que haya causado con su ejecución; o sea, las consecuencias dañosas para el ejecutado,
derivadas del embargo o cualquier otra instancia, son de cargo del ejecutante que desiste.
En caso de mediar este desistimiento con reserva, significa que el embargo queda ipso facto sin
valor.
385
2.- Art. 478: Esta segunda oportunidad debe ejercitarse antes de dictarse sentencia en el juicio
ejecutivo. Con relación a este punto, aunque la redacción de la disposición es oscura, podemos
entender que antes de la dictación de la sentencia de primera instancia o también antes de la
dictación de la sentencia de segunda instancia.
Esta norma existía antes de que se incorporara en el juicio ejecutivo el trámite de citación para oír
sentencia; para compatibilizar este norma del art. 478 con este trámite, deberá entenderse que
puede impetrarse este derecho antes de dictar sentencia, no obstante la citación para oír sentencia;
tanto porque lo establece así literalmente la norma, cuanto porque este es un derecho de carácter
procesal para el ejecutante y para el ejecutado, y debe interpretarse la norma en pro del ejercicio de
este derecho.
Esta reserva que intenta el ejecutante, es una facultad del tribunal concedérsela o no concedérsela;
a diferencia de la primera reserva, que opera de pleno derecho, esta segunda reserva operará, sólo
si el tribunal la concede. Sin embargo, el tribunal debe concederla si la reserva se refiere no a la
existencia misma de la obligación que ha sido objeto de la ejecución, así por ejemplo, se concederá
siempre, si la reserva se hace sobre circunstancias que no hicieron oportuna la ejecución.
Cuando se concede la reserva, debe demandarse en juicio ordinario posterior, pero la ley señala al
efecto un plazo con carácter de preclusivo, y a quien se le ha otorgado la reserva debe demandar
ordinariamente en el plazo de 15 días desde que se notifique la sentencia definitiva que se dicte en
la ejecución. Este plazo de 15 días se cuenta desde la sentencia de primera o de segunda instancia,
dependiendo de la oportunidad en que se impetre el derecho.
1.- Arts. 473 y 474: En este caso concreto, el ejecutado realiza un acto de allanamiento, o sea, se
somete a la pretensión del ejecutante en cuanto a que, efectivamente, en este procedimiento, se
siga adelante hasta el entero pago de la obligación. Cuando el ejecutado realiza este acto de
allanamiento, el tribunal debe dictar sentencia de inmediato, o sea, no es necesario en este caso,
dar traslado al ejecutante; pero en este acto el ejecutado opone excepciones, y la reserva que pide
se le concede sólo respecto de las excepciones opuestas, de manera que en el juicio ordinario
posterior no puede haber otras alegaciones o defensas, sino que precisamente se deben renovar las
excepciones que hizo valer al oponerse a la ejecución.
La razón que debe necesariamente invocar el ejecutado para impetrar en su beneficio esta reserva,
es que no tiene medios de prueba para acreditar contra la pretensión.
Esta primera oportunidad del ejecutado, necesariamente debe aceptarla el tribunal, y debe
concederle la reserva correspondiente.
386
Junto con impetrar la reserva, el ejecutado puede pedir que no obstante la realización de los bienes
embargados, no se proceda al pago al ejecutante, en tanto no caucione a satisfacción del tribunal, la
eventual restitución en caso de prosperar la acción ordinaria.
Esta acción ordinaria, debe entablarla el ejecutado dentro del plazo de 15 días desde que se le
notifica la sentencia definitiva de primera instancia.
2.- Art. 478: La segunda oportunidad para el ejecutado es idéntica a la segunda oportunidad para el
ejecutante, o sea, puede pedir su reserva antes que se dicte la sentencia definitiva, de primera o
segunda instancia según el momento en que la impetre. Y el tribunal podrá o no concederle la
reserva, pero deberá necesariamente conceder la reserva si las excepciones impetradas no miran a
la existencia misma de la obligación, sino a su exigibilidad. En consecuencia, en este caso, es
plenamente aplicable el art. 478.
Hemos expresado que el juicio ejecutivo se desarrolla en dos cuadernos, llamados principal y de
apremio. El cuaderno principal contiene el título ejecutivo, la demanda ejecutiva y su notificación al
deudor, la oposición de este último, la prueba y la sentencia definitiva.
Una vez dictada sentencia definitiva, el cuaderno de apremio recobra su vitalidad, por cuanto los
trámites de cumplimiento o ejecución de dicha sentencia se van a desarrollar justamente en este
último cuaderno.
Ahora bien, los trámites de cumplimiento de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo
serán diferentes según sea la clase de sentencia de que se trate, vale decir, si es de pago o de
remate.
387
Si la sentencia es de pago, los trámites del apremio son muy simples, puesto que, en síntesis, se
reducen a la liquidación del crédito, a la tasación de las costas y a la entrega al acreedor del dinero o
de la especie o cuerpo cierto embargados.
Si la sentencia es de remate, los trámites del apremio son más complejos, puesto que todos ellos
tienden al remate de las especies embargadas, a fin de pagar al acreedor con el producto de dicha
realización. Veamos el cumplimiento de cada una de estas dos clases de sentencias definitivas.
Por regla general, la oportunidad para pedir el cumplimiento de la sentencia de pago es una vez que
ella ha adquirido el carácter de firme o ejecutoriada. Así lo demuestran los artículos 510 y 512 del
Código de Procedimiento Civil.
Estos preceptos, como se ve, se ponen en el caso de que el embargo haya recaído en dinero, o bien
en la especie o cuerpo cierto debido, puesto que sabemos que en ambos eventos la sentencia será
de pago. Todavía más, el artículo 511 del mismo Código, completando las ideas anteriores,
establece que practicada la liquidación a que se refiere el artículo precedente (alude al 510), se
ordenará hacer pago al acreedor con el dinero embargado …
A primera vista se puede pensar que la realización de los bienes embargados debiera efectuarse
una vez ejecutoriada la sentencia de remate que así lo ordena, y, con mayor razón, el pago que hay
que hacer al acreedor. Pero, en verdad, el legislador es menos exigente en el cumplimiento de la
primera decisión que comprende la sentencia de remate; porque para proceder a la venta de los
bienes embargados sólo se contenta con que la sentencia haya sido notificada a las partes (art. 481
CPC).
Por lo demás, a igual conclusión habría que llegar en caso de que la sentencia fuere objeto de
recursos de apelación y de casación de parte del ejecutado, ya que esos recursos se conceden en el
solo efecto devolutivo (arts. 194, Nº 1º, y 774 CPC).
En cuanto al pago mismo al acreedor, en principio, la sentencia de remate debe estar ejecutoriada,
pues es previo liquidar el crédito y tasar las costas y, para efectuar estas operaciones, la sentencia
definitiva debe haber adquirido aquel carácter (arts. 510 y 511 CPC).
Sin embargo, puede efectuarse el pago al acreedor, a pesar de hallarse apelada la sentencia
definitiva en el solo efecto devolutivo por parte del deudor, siempre que el primero otorgue caución
de resultas (art. 509, inc. 2º, CPC). Igual pago se podrá hacer pendiente el recurso de casación, sin
necesidad de caución alguna (art. 774 CPC).
Realizar los bienes embargados es sinónimo de venderlos, de reducirlos a dinero, para poder pagar
al acreedor; y dicha realización difiere fundamentalmente según si los bienes embargados requieren
o no de tasación previa para llevarla a efecto.
Veamos, pues, qué clase de bienes no requieren de tasación previa para los efectos de su
realización y qué clase de bienes la necesitan.
a) Bienes muebles susceptibles de ser vendidos en martillo (art. 482 CPC). Se refiere,
indudablemente, a aquellos bienes muebles corporales que pueden ser vendidos al mejor postor.
Esta venta, como se comprende, no requiere de tasación previa. La venta se efectúa por el martillero
designado por el tribunal que corresponda, de entre aquellos martilleros que figuren en un registro
especial que mantienen las Corte de Apelaciones. Nombrado se le notifica y debe aceptar el cargo;
debiendo entregársele las especies a rematar por el Ministro de Fe, levantándose una Acta al
respecto.
389
El día y la hora de la venta en martillo serán fijados por el propio martillero; y en cuanto a las
formalidades de publicidad del remate nada dispone la ley procesal civil al respecto. Esta materia la
regula la Ley 18.118 y su Reglamento nº 197 del Ministerio de Economía.
Llegado el día del remate las especies se venden por lotes, debiendo adjudicarse al mejor postor,
salvo que la Ley o el Martillero haya exigido un mínimo parea la subasta.
Finalizado el remate el Martillero tiene un plazo de 5 días para rendir cuenta al Tribunal.
Si transcurridos 2 días hábiles de verificado el remate, el adjudicatario no pagare el total del precio
de la especie o de la cuota de contado, la adjudicación quedará sin efecto por este solo hecho y se
abrirá de nuevo la subasta.
En los tres casos antes señalados, el producto de la realización debe ser consignado por el
martillero, el depositario o el corredor de comercio, según el caso, a la orden del tribunal, en su
cuenta corriente, previa deducción, como se comprende, de los gastos y honorarios.
Estos bienes se tasarán y venderán en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o
ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén situados los bienes, cuando así se resuelva a
solicitud de parte y por motivos fundados (art. 485 CPC).
390
Tasación.
La tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la
contribución de haberes (art. 486, inc. 1º, parte 1ª, CPC).
El ejecutado, por su parte, en uso de la citación, tiene derecho a solicitar que se haga una nueva
tasación (art. 486, inc. 1º, parte final, CPC). En este caso la tasación se practicará por peritos
nombrados en la forma que dispone el artículo 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del
segundo día hábil después de notificada la resolución sin necesidad de nueva notificación (art. 486,
inc. 2º, CPC).
Si la designación debe hacerla el tribunal, no podrá recaer en empleados o dependientes a cualquier
título del mismo (art. 486, inc. 3º, CPC).
Puesta en conocimiento de las partes la tasación, tendrán el término de tres días para impugnarla; y
de la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra por igual término (art. 486, incs. 4º y 5º,
CPC). Transcurridos los plazos antes señalados, y aún cuando no hayan evacuado las partes el
traslado de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el tribunal, sea: a) Aprobando la tasación; b)
Mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito; o c) Fijando el tribunal por sí mismo el
justiprecio de los bienes.
Estas tres resoluciones son inapelables (art. 487, inc. 1º, CPC).
391
Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer la
rectificación; y practicada ésta se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos (art. 487, inc.
2º, CPC).
Las disposiciones anteriores sobre tasación de los bienes embargados y por realizar, como se
comprende, son propias de los inmuebles; pero sabemos que no solamente esta última clase de
bienes requieren de tasación previa para los efectos de su venta en pública subasta. También la
necesitan los bienes muebles que no se hallen comprendidos en los artículos 482, 483 y 484 del
Código de Procedimiento Civil. Ejemplo: un crédito personal. En tal caso, la tasación se efectúa por
medio de peritos, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 486 y 487 de este Código, en
cuanto le sean aplicables.
Una vez aprobada la tasación del bien a realizarse, procede fijar las bases de acuerdo a las cuales
se efectuará la correspondiente subasta pública.
Se entienden por bases del remate público las condiciones en conformidad a las cuales se llevará a
efecto la venta del bien embargado. En especial, las bases del remate público se refieren a la forma
de pago, al mínimum para las posturas y a las cauciones que deben otorgar los interesados; y, en
general, a si la venta se efectúa ad corpus o en relación a la cabida, a la fecha en que se hará
entrega material del inmueble vendido, a quién le corresponde el pago de los impuestos, a si la
venta está libre de gravámenes o no y a cualquiera otra condición o circunstancia que tienda a una
mejor y más expedita realización de la subasta.
En todas estas materias la voluntad de las partes es la suprema ley; y la manera de provocarla y de
producirla es citándolas a una audiencia verbal con el objeto preciso y determinado de fijar las bases
del remate público (arts. 491 y 493 CPC). No obstante, en la práctica se procede de otra manera: el
ejecutante presenta un escrito proponiendo bases para el remate; el tribunal lo provee ordenando
que se tengan como tales las propuestas por el ejecutante, con citación del ejecutado; si éste nada
dice en el término legal, se tienen por aprobadas; si las objeta, se habrá suscitado un incidente, que
el tribunal resuelve de plano consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.
Como vemos, en caso de desacuerdo, en definitiva, la voluntad del juez es la que prima; pero, en
esta importante labor, la ley le señala algunas limitaciones al respecto. Así, tendrá que disponer que:
a) El precio se pague de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos
fundados, resuelva otra cosa (art. 491, inc. 1º, CPC);
b) No se admitirá postura que baje de los dos tercios de la tasación (art. 493, parte final, CPC).
c) Todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el
tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la compra de los bienes
rematados, la que será equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes y subsistirá
392
hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el
precio o parte de él que deba pagarse de contado (art. 494, inc. 1º, CPC); y
d) Las demás condiciones que estime convenientes, consultando la mayor facilidad y el mejor
resultado en la enajenación (art. 491, inc. 2º, parte final, CPC).
Aprobada la tasación, se señalará día y hora para la subasta (art. 488 CPC).
El remate deberá, pues, efectuarse en el día y hora señalados por el juez que conoce de la
ejecución, o por el que haga sus veces, so pena de nulidad. Se subentiende que no solamente debe
estar aprobada la tasación; también deberán estarlo las bases de acuerdo a las cuales se efectuará
la subasta.
Efectuado el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar el remate, se anunciará por medio
de avisos (art. 489, inc. 1º, parte 1ª, CPC).
Se trata, por consiguiente, de las formalidades de publicidad del remate, establecidas por el
legislador en interés del acreedor y del deudor, y, en el fondo, de la justicia misma: sin publicidad, el
remate público quedaría desvirtuado en su objetivo, consistente en atraer el mayor número posible
de compradores y, como consecuencia de la puja, obtener el mejor precio para los bienes
subastados.
Los avisos serán publicados, a lo menos, cuatro veces en un diario de la comuna en que tenga su
asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.
Podrán publicarse en días inhábiles, y el primero de ellos deberá aparecer con quince días de
anticipación, como mínimo, a la fecha de la subasta, sin descontar los días inhábiles (art. 489, inc.
1º, parte final, CPC).
Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en él, por el mismo tiempo y en
la misma forma (art. 489, inc. 2º, CPC).
Los avisos serán redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar los
bienes que van a rematarse (art. 489, inc. 3º, CPC).
La designación del periódico en el cual deben aparecer los avisos es de la facultad privativa del
tribunal; y la manera de dejar constancia fehaciente en autos del cumplimiento de estas formalidades
393
Esta formalidad, que debe ser previa, se cumplirá solamente cuando el bien embargado sea
inmueble y se encuentre gravado con una o más hipotecas.
La citación de los acreedores hipotecarios la exige el artículo 2.428 del Código Civil para los fines
que ese mismo precepto establece. Dice: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin
embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez. Mas, para que esta excepción surta efecto a favor del
tercero, deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre
el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero .
Este precepto consagra el derecho de persecución que les corresponde a los acreedores
hipotecarios sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre; el cual se
extingue, consecuencialmente, con la hipoteca, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez.
b) Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados personalmente; y
c) Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y el remate público.
La venta del inmueble debe ser hecha en pública subasta y por orden del juez; esto significa que
debe tratarse de una enajenación forzada y efectuada por el ministerio de la justicia.
Todas estas características son aplicables solamente a la venta en remate público realizada dentro
de un juicio ejecutivo. Una venta voluntaria en remate público no sería suficiente para extinguir las
hipotecas.
La citación de los acreedores hipotecarios debe ser personal. La palabra citación es sinónima de
notificación. A igual conclusión se llega frente a lo dispuesto en el artículo 40 del Código de
394
Procedimiento Civil; o sea, que en toda gestión judicial la primera notificación a las partes o
personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente.
El objeto de esta citación o notificación personal es dar a los acreedores hipotecarios noticia del
remate de la finca hipotecada que se va a realizar y, por consiguiente, la oportunidad para que
actúen en resguardo de sus derechos, como ser, interviniendo en la fijación de las bases, en el
remate mismo haciendo posturas, etc.
Si por cualquiera circunstancia el remate no se efectúa, para proceder a una nueva subasta ya no es
necesario citar personalmente a los acreedores hipotecarios: bastará la notificación por cédula, y
aún por el estado diario, para que ella sea válida.
Por último, es indispensable que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y el
remate. ¿Cuál es el término de emplazamiento? Algunos estiman que este plazo es uno cualquiera,
o sea, el indispensable para poder comparecer antes del remate. Otros, por el contrario, consideran
que, a falta de disposición especial debe aplicarse el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil;
esto es, que el plazo de citación debe ser el mismo que tiene el demandado para contestar la
demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía.
Ahora bien, a pesar de los términos absolutos empleados por el artículo 2428 del Código Civil, en
orden a que la citación de los acreedores hipotecarios produce la extinción de todas las hipotecas, lo
cierto es que dicho precepto aparece disminuido en su aplicación práctica en presencia de lo que
dispone el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, que dice: Si por un acreedor hipotecario
de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el
acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil,
podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendo
nada en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la
subasta. Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha
declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código. Los
procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales
con el interesado o los interesados que concurran .
Sin embargo, la falta de citación de un acreedor hipotecario a la subasta, si bien lo hace conservar
su derecho, no puede mejorarlo. De acuerdo al artículo 1610, del Código Civil, se efectúa la
subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente a beneficio... 2º Del que habiendo comprado un inmueble,
es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado . En este caso, el
subastador queda subrogado por el ministerio de la ley en los derechos del primer acreedor
hipotecario que fue pagado con el producto del remate. Si se efectúa un nuevo remate, a petición del
segundo acreedor hipotecario, cuya hipoteca está vigente por falta de oportuna citación, con el
producto del remate habrá que pagar en primer término al primitivo comprador, subrogado en los
derechos del primer acreedor hipotecario, y lo que sobre servirá para pagar al segundo acreedor
hipotecario, y así sucesivamente.
Por otra parte, hay consenso en la doctrina y en la jurisprudencia para estimar que los artículos 2428
del Código Civil y 492 del de Procedimiento Civil se aplican también cuando la ejecución es
promovida por el primer acreedor hipotecario y dentro de ella se adjudica la finca hipotecada en
pago de su crédito; o sea, que se extinguen las hipotecas posteriores, siempre y cuando los
acreedores hayan sido oportunamente citados en la forma ya explicada.
Esta conclusión es exacta, puesto que la obligación de pagar el precio de la subasta se compensa
con el crédito que tiene el ejecutante y actual adjudicatario de la finca en contra del deudor; y si
alguna diferencia hubiera, el ejecutante tendría que consignar el saldo, el cual serviría para pagar a
los acreedores hipotecarios restantes. Pero si el ejecutante es un acreedor hipotecario de grado
posterior, o un acreedor común, no puede pedir la adjudicación del inmueble subastado en pago de
su crédito, ya que ello sería jurídicamente inaceptable; a menos que el precio de la adjudicación
fuere suficiente para cubrir el valor de las hipotecas y el del crédito del adjudicatario. En tal caso, el
camino a seguir no sería otro que sacar nuevamente a remate el inmueble embargado.
Al respecto, el artículo 1464 del Código Civil, en sus números 3º y 4º, prescribe textualmente: Hay
un objeto ilícito en la enajenación: ...3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que
el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio .
En consecuencia, si la finca embargada reconoce otros embargos caso del reembargo al cual nos
referimos más arriba no podrá ser subastada, so pena de nulidad por ilicitud de objeto, sin previa
autorización del juez que decretó el embargo, para cuyo efecto se le enviará por el tribunal de la
ejecución el correspondiente oficio. Aquél concederá la autorización, previa citación del otro
396
ejecutante, y también será comunicada por oficio al juez que conoce de la ejecución, en la cual se va
a producir el remate.
Esta autorización también podrá ser concedida por el correspondiente acreedor embargante, la que
deberá constar de manera oportuna, fehaciente; pero sin sujetarse a especiales formalidades,
porque la ley no lo exige.
Igual autorización judicial habrá que solicitar para obviar el inconveniente de la ilicitud de objeto, en
caso de que se pretenda rematar públicamente un inmueble respecto del cual se había decretado,
en proceso diverso, alguna medida precautoria limitativa del dominio, como ser, de retención y de
prohibición de celebrar actos o contratos, siempre y cuando estas medidas precautorias aparezcan
inscritas en los registros conservatorios respectivos.
Desde este punto de vista, y para los efectos ya señalados, la jurisprudencia ha equiparado el
embargo con las medidas precautorias.
El remate público.
Fijado el valor de tasación, determinadas las bases, señalados el día y la hora, cumplidas las
formalidades de publicidad, citados personalmente los acreedores hipotecarios y obtenida la
autorización judicial o de los acreedores, en su caso, llega el momento de efectuar el remate público
del bien embargado.
Este remate público, como ya lo expresamos, se efectúa ante el tribunal que conoce de la ejecución,
o sea, ante el juez y el secretario, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén situados los
bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados (art. 485 CPC).
Sabemos también que todo postor, para tomar parte en el remate, debe rendir caución suficiente,
calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la compra de
los bienes rematados, la que será equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes
(art. 494, inc. 1º, CPC), salvo que las bases hubieren señalado una norma diferente. En
consecuencia, es previo al remate mismo el procedimiento de calificación de las cauciones. El
tribunal exigirá a los postores que otorguen sus cauciones (ejemplos: dinero, vale vista bancario,
cheque, etc.), y las aceptará o las rechazará, según lo que estime por conveniente. La aceptación de
la caución, por consiguiente, le otorga a la persona que la ha rendido el derecho a intervenir en la
subasta como postor
La resolución que dicte el tribunal, calificando las cauciones, esto es, aceptándolas o rechazándolas,
no será susceptible de recurso alguno.
En seguida, comienza el remate por el mínimum señalado en las bases, y, en el silencio de éstas,
por una suma que no baje de los dos tercios de la tasación; y se adjudicará el bien rematado a aquel
397
postor que ofrezca la suma más alta, después de conminar el juez a los presentes, por tres veces,
que adjudicará el bien subastado a dicho postor. Esta conminación es de mera práctica forense, o
sea, no la exige el legislador.
Está de más decir que el ejecutante también tiene derecho a concurrir a la subasta, y que en caso
de que se adjudique los bienes rematados, no está obligado a consignar el precio, el cual se
compensará con su propio crédito; a menos que éste sea inferior a aquél, en cuyo caso deberá
consignar la diferencia, o bien la totalidad, si hubiere acreedores preferentes.
Efectuado el remate público, desde el punto de vista jurídico, se ha celebrado un verdadero contrato
de compraventa entre el ejecutado, representado por el juez, en calidad de vendedor, y el
subastador, que viene siendo el comprador, cuyo objeto es el bien embargado y el precio será la
suma más alta ofrecida por este último. Sin embargo, la compraventa en remate público aún no
queda perfecta. Será necesario cumplir con dos formalidades posteriores y esenciales, que son: el
levantamiento y la subscripción del acta de remate, y el otorgamiento de la correspondiente escritura
pública de compraventa o adjudicación en remate público.
Si la venta en pública subasta recae sobre bienes raíces, servidumbres o censos, o sobre una
sucesión hereditaria, no queda perfecta mientras no se extienda acta del remate en el registro del
secretario que intervino en la subasta, y será firmada por el juez, el rematante y el secretario (art.
495, inc. 1º, CPC).
A contrario sensu, si dicha venta versó sobre otra clase de bienes, por ejemplo, sobre un crédito
personal, el acta será extendida en los mismos autos. Ahora bien, aquella acta valdrá como escritura
pública, para el efecto de lo que prescribe el artículo 1801, inc. 2º del Código Civil; pero se extenderá
sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los
antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (art. 495, inc. 2º, CPC). Los secretarios
que no sean también notarios llevarán un registro de remates, en el cual asentarán las actas de que
este artículo trata (art. 495, inc. 3º, CPC).
En el acta de remate podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere; pero mientras ésta
no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas.
Subsistirá también la garantía constituida para tomar parte en la subasta, de conformidad al artículo
494 (art. 496 CPC).
Por consiguiente, el acta de remate tiene el valor de escritura pública cuando ésta es exigida por la
ley civil en determinadas compraventas como formalidad ad solemnitatem; pero para los efectos de
la inscripción, solamente se admitirá la escritura definitiva de compraventa (art. 497, parte 1ª, CPC).
En todo caso, se dejará en el proceso un extracto del acta de remate (art. 498 CPC).
398
Hemos dicho que el acta de remate será firmada por el juez, el rematante y el secretario, formalidad
que no será difícil cumplir, puesto que dicha acta deberá ser levantada inmediatamente después de
efectuada la subasta. Si por cualquiera circunstancia el rematante se negare a subscribirla, se dejará
constancia de este hecho en el acta respectiva, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 61
del Código de Procedimiento Civil, que se halla entre las disposiciones comunes aplicables a todo
procedimiento.
A pesar de que el acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el inciso 2º del artículo 1801
del Código Civil vale como escritura pública para el efecto del citado artículo, debe extenderse
dentro de tercero día la escritura pública definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y
con los demás requisitos legales (art. 495, incs. 1º y 2º, CPC). Este plazo de tres días ha podido
ampliarse en las bases respectivas del remate.
En todo caso, se estima que el hecho de extenderse y firmarse la escritura pública fuera de este
plazo no acarrea su nulidad.
Se considera, en cambio, que el vencimiento de este plazo sólo produce como efecto dar a las
partes del derecho para pedir, conforme al artículo 494, inc. 2º, del Código de Procedimiento Civil,
que se deje sin efecto el remate y se haga efectiva la caución.
La escritura pública de remate debe extenderse a petición de parte, y previo pago del precio de la
subasta, si éste, de conformidad a las bases, ha debido efectuarse de contado (art. 509 CPC); pago
que, de acuerdo con este último precepto, en relación con el artículo 516 del Código Orgánico de
Tribunales, se hará en la cuenta corriente del juzgado respectivo.
El subastador aprovechará la petición que haga sobre extensión de la escritura pública de remate,
para solicitar además el alzamiento de los embargos y la cancelación de las hipotecas. El tribunal
accederá a ello con citación de los demás interesados. Una vez ejecutoriada esta última resolución,
se podrá extender la ya mencionada escritura pública.
Ahora bien, la escritura pública de remate será subscrita por el rematante y por el juez, como
representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí
solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esta facultad. Es tal la importancia
de esta escritura pública que, para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la
escritura definitiva de compraventa (art. 497 CPC).
Hemos visto que el inciso 2º del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil se limita a expresar
que la escritura pública de remate deberá contener los antecedentes necesarios y los demás
requisitos legales. ¿Cuáles son éstos? A nuestro juicio, los siguientes: a) La demanda ejecutiva,
resolución, notificación y mandamiento de ejecución, pues constituyen las piezas fundamentales del
proceso; b) El requerimiento de pago y la traba del embargo, pues permiten apreciar si el ejecutado
fue legalmente emplazado y la clase del bien embargado; c) La sentencia de remate y su
399
Son dos situaciones diversas; a saber: que el subastador no consigne el precio del remate en la
oportunidad fijada en las bases; o bien, que no subscriba la escritura definitiva de compraventa.
La infracción por parte del subastador a cualquiera de las dos obligaciones señaladas lo hace incurrir
en idénticas sanciones, que son:
a) El remate quedará sin efecto; y
b) Se hará efectiva la caución (art. 494, inc. 2º, parte 1ª, CPC).
¿Cómo se hace efectiva la caución? El valor de ésta, deducido el monto de los gastos del
remate, se abonará en un cincuenta por ciento al crédito y el cincuenta por ciento restante quedará a
beneficio de la Junta de Servicios Judiciales, debiendo concederse en el solo efecto devolutivo las
apelaciones que interponga el subastador de los bienes embargados (art. 494 inc. 2º, partes 2ª y 3ª,
CPC).
Se trata, por consiguiente, de infracción a obligaciones previstas por el legislador procesal; de suerte
que no es del caso recurrir a la ley substantiva para obligar al subastador a pagar el precio o a firmar
la escritura pública de remate.
La reducción no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo (art. 499 CPC). Si el acreedor
opta por lo primero, estamos ante una verdadera compraventa en remate público, en la que el
acreedor es el subastador y el precio se pagará compensándolo con el crédito que él, a su vez, tiene
en contra del ejecutado. En caso de existir acreedores hipotecarios, nos referimos a lo ya más
arriba.
400
Si el acreedor opta por un segundo remate, el mínimum para las posturas será los dos tercios del
nuevo avalúo; y será necesario cumplir con las formalidades de publicidad del remate, señaladas en
el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los
avisos; pero no se hará reducción alguna en estos plazos, si han transcurrido más de tres meses
desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta (art.
502 CPC).
Si puestos a remate los bienes embargados por segunda vez, tampoco se presentan postores, podrá
el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, también a su elección:
1ª. Que se le adjudiquen los bienes por los dos tercios del nuevo avalúo;
2ª. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe, y
3ª. Que se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 CPC). No obstante, cuando el acreedor pida que
se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, podrá el deudor enervar esta petición,
solicitando, por su parte, que se pongan a remate por última vez, sin mínimum para las posturas (art.
501 CPC).
En caso de tercer remate, también habrá que cumplir con las formalidades de publicidad señaladas
en el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil; pero con las limitaciones contempladas en el
artículo 502.
La prenda pretoria.
Es un contrato celebrado por intermedio de la justicia, por el que se entrega al acreedor una cosa
mueble o inmueble, embargada en una ejecución, para que se pague con sus frutos.
La prenda pretoria queda sometida a lo dispuesto en los artículos 503 al 507 del Código de
Procedimiento Civil; y, en el silencio de éstos, a las reglas del Título XXXIX, Libro IV del Código Civil
(arts. 507, inc. 1º, CPC, y 2445 CC).
Se perfecciona mediante la confección de inventario solemne, pues la entrega de los bienes en
prenda pretoria se efectúa cumpliendo con esa formalidad (art. 503 CPC).
Los efectos de la prenda pretoria dicen relación con los derechos y obligaciones que este contrato
confiere tanto al acreedor cuanto al deudor. Así, el acreedor tiene derecho a aplicar las utilidades
líquidas que produzcan los bienes en prenda al pago del crédito, a medida que se perciban. Para
calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos de legítimo abono, el interés
corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como
401
remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a
esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga
responsable de dolo o culpa grave (art. 504, incs. 1º, parte 2ª, y 2º CPC).
Otros importantes derechos del acreedor son: poner fin a la prenda pretoria, en cualquier tiempo, y
solicitar su enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas del
Título I, Libro III, del Código de Procedimiento Civil (art. 505, inc. 2º, CPC); y tener sobre los bienes
constituidos en prenda pretoria, cuando sean muebles, los derechos y privilegios de un acreedor
prendario (art. 507, inc. 2º, CPC).
En cuanto a las obligaciones del acreedor, son: llevar cuenta exacta, y en lo posible documentada,
de los productos de los bienes muebles o inmuebles que se entreguen en prenda pretoria (art. 504,
inc. 1º, parte 1ª, CPC); y rendir cuenta de su administración, cada año si son bienes inmuebles y
cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no lo hace, de perder la remuneración que
le habría correspondido, de conformidad al inciso final del artículo 504, por los servicios prestados
durante el año (art. 506 CPC).
Los derechos del deudor, salvo estipulación en contrario, se refieren a que en cualquier tiempo
puede pedir los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que
el acreedor tenga derecho a percibir por concepto de gastos, intereses y remuneración (art. 505, inc.
1º, CPC).
La compraventa en remate público de los bienes embargados que se realiza dentro de un juicio
ejecutivo, pertenece a aquellos actos jurídicos de doble carácter: por una parte, desde el punto de
vista del derecho material o substantivo, constituye un verdadero contrato de compraventa, que
genera derechos y obligaciones para los contratantes con independencia del juicio en que se
celebró; y por otra, desde el punto de vista del derecho procesal o adjetivo, constituye un conjunto
de trámites o actuaciones integrantes del juicio ejecutivo mismo.
Ahora bien, la nulidad procesal y la civil, presentan una serie de diferencias que adquieren toda su
importancia tratándose precisamente de actos de doble carácter como el remate público, ya que
dichas nulidades pueden tener su origen en dos clases de vicios o defectos, a saber:
a) Nulidad de la compraventa en remate público por vicios o defectos de carácter substantivo, o sea,
por omisión de alguno o algunos de los requisitos señalados por la ley civil para la validez de los
contratos. Ejemplos: vicios del consentimiento, por error, fuerza o dolo, ilicitud en el objeto del
contrato, ausencia de la solemnidad de la escritura pública, etc.; y
b) Nulidad de la compraventa en remate público por vicios o defectos de carácter procesal, esto es,
por omisión de alguno o algunos de los requisitos señalados por la ley procesal civil como esenciales
para la validez del procedimiento. Ejemplos: falta de emplazamiento del deudor, de notificación de la
sentencia de remate, de fijación de día y hora para el remate, de publicidad del mismo, etc.
402
Caso en que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar una cosa o percibir
sus frutos.
Si opta por el arrendamiento, se hará en remate público, fijadas previamente por el tribunal, con
audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las
posturas; y debiendo anunciarse el remate al público con anticipación de veinte días, en la forma y
en los lugares expresados por el artículo 489 (art. 508, incs. 2º y 3º, CPC)
Una vez efectuado el remate público de los bienes embargados, el procedimiento de apremio llega a
su fase final, en la que hay que distinguir los siguientes trámites o actuaciones:
a) La consignación de los fondos;
b) La liquidación del crédito;
403
a) La consignación de los fondos: Los fondos que resulten de la realización de los bienes
embargados se consignarán directamente por los compradores, o por los arrendatarios en su caso, a
la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el artículo 516 del Código
Orgánico de Tribunales, o sea, en la cuenta corriente del juzgado (art. 509, inc. 1º, CPC). Igual
consignación deberá hacer el depositario de los fondos líquidos que obtenga correspondientes al
depósito, pero tan pronto como lleguen a su poder; y abonará intereses corrientes por los que no
haya consignado oportunamente (art. 515 CPC).
b) La liquidación del crédito: Ejecutoriada la sentencia definitiva, se hará la liquidación del crédito
(art. 510, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Este trámite también podrá cumplirse no obstante que la sentencia
definitiva se encuentre apelada, siempre que el ejecutante caucione las resultas del recurso (art.
510, inc. 2º, CPC); o bien, que haya sido recurrida de casación, pues este recurso en caso alguno
suspende el cumplimiento de la sentencia (art. 774 CPC).
Liquidar el crédito significa determinar a cuánto asciende por concepto de capital y de intereses. En
la práctica, el juez delega esta función en el secretario. Sin embargo, ninguna ley autoriza dicha
delegación, por lo cual la liquidación del crédito debiera ser una actuación emanada del mismo
tribunal, vale decir, del juez y del secretario.
d) La rendición de cuentas del depositario: Una vez que por cualquiera causa expire el cargo del
depositario, éste deberá rendir cuenta de su administración en la forma que la ley establece para los
tutores y curadores; pudiendo, sin embargo, el tribunal, a solicitud de parte, ordenarle que rinda
cuentas parciales antes de la terminación del depósito (art. 514, inc. 1º, CPC). Presentada la cuenta,
general o parcial, por el depositario, tendrán las partes el término de seis días para examinarla; y si
se hacen reparos, se tramitarán como incidentes (art. 514, inc. 2º, CPC).
Sin embargo, no tienen derecho a remuneración: 1º. El depositario que, encargado de pagar el
salario o pensión embargados, haya retenido a disposición del tribunal la parte embargable de
dichos salarios o pensión; y 2º. El que se haga responsable de dolo o culpa grave (art. 517 CPC).
Las razones de estas sanciones son obvias: en el primer caso, porque el depósito no ha significado
para el depositario trabajo alguno digno de ser pagado; y en el segundo, porque su conducta inmoral
debe privarlo de todo pago. La remuneración del depositario goza de la misma preferencia de las
costas y estas últimas son preferentes aun sobre el crédito mismo (arts. 516, inc. 2º, y 513, inc. 2º,
CPC).
La sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo, de igual modo que la que se pronuncia en
cualquiera otra clase de juicios, una vez firme o ejecutoriada, produce la acción y la excepción de
cosa juzgada (art. 175 CPC). En consecuencia, esta sentencia definitiva firme podrá cumplirse; y, al
mismo tiempo, impedirá que en un nuevo juicio ejecutivo vuelva a discutirse, entre las mismas
partes, lo que fue controvertido en el juicio ejecutivo anterior.
Pero si lo anterior es efectivo respecto de un nuevo juicio ejecutivo, en razón de las disposiciones
comunes aplicables a todo procedimiento, también debería serlo frente a un nuevo juicio ordinario.
Sin embargo, el legislador, para evitar cualquier duda al respecto, consagró expresamente la
siguiente regla: La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio
ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado (art. 478, inc. 1º, CPC).
En resumen, la excepción de cosa juzgada emanada del juicio ejecutivo presenta un doble aspecto,
porque impide que en un nuevo juicio, sea ejecutivo, sea ordinario, pueda discutirse, entre las
405
mismas partes, lo que ya fue objeto de controversia en el juicio anterior. No obstante, el principio
antes enunciado reconoce dos excepciones:
a) La acción ejecutiva, rechazada por las causales que la ley taxativamente enumera, puede
renovarse con arreglo a los preceptos del Título I, Libro III, del Código de Procedimiento Civil (art.
477 CPC), y
Las Tercerías
En sentido amplio, tercería es el procedimiento por medio del cual interviene un extraño al pleito,
cualquiera que sea su naturaleza. Para que la intervención de este extraño sea admitida requiere
que invoque un derecho incompatible con el de las partes, independiente con el de las mismas, o
bien armónico al del demandante o del demandado, según el caso (arts. 22, 23 y 24 CPC). Por eso
las tercerías, como institución de derecho común, se clasifican en: excluyentes, independientes y
coadyuvantes.
Las tercerías en el juicio ejecutivo de mayor cuantía se hallan reglamentadas en los artículos 518 al
529 del Código de Procedimiento Civil, o sea, en el párrafo 3º del Título I del Libro III de ese Código.
Los preceptos legales antes citados no han establecido la naturaleza o el carácter que revisten las
tercerías en el juicio ejecutivo. El problema a resolver, por consiguiente, es si las tercerías
constituyen un juicio independiente del ejecutivo o, por el contrario, si son solamente meros
incidentes del mismo. Como se ve, el problema en cuestión reviste consecuencias de orden práctico
importantísimas, ya que la naturaleza de las tercerías estará ligada a su forma de notificación, a las
facultades de los mandatarios del juicio ejecutivo, a la manera como debe ser dictada la sentencia, a
los recursos, etc.
La doctrina al respecto se halla dividida. Para unos, las tercerías son juicios independientes
injertados dentro del ejecutivo. Para otros, constituyen incidentes, vale decir, cuestiones accesorias
del juicio ejecutivo, sometidas en su tramitación a reglas especiales.
406
Clases de tercerías.
Según la finalidad que persigue el tercero, que adviene al juicio ejecutivo, las tercerías se clasifican
en: a) De dominio; b) De posesión; c) De prelación; d) De pago; y e) De otros derechos (arts. 518,
519 y 520 CPC). Analizaremos cada una de estas tercerías en particular.
La tercería de dominio.
Tiene lugar cuando adviene al juicio ejecutivo un extraño, pretendiendo derecho de dominio sobre
los bienes embargados (art. 518, Nº 1º, CPC).
La finalidad, pues, de esta clase de tercería, es el reconocimiento del derecho de dominio que alega
el tercerista sobre los bienes embargados y, consecuencialmente, que éstos se excluyan del
embargo, o sea, del procedimiento de apremio.
Su fundamento reside en el hecho de que el ejecutado puede ser simple tenedor o poseedor de los
bienes embargados, hallándose radicado el derecho de dominio en el patrimonio de un tercero, el
cual no tiene por qué soportar deudas ajenas en sus propios bienes.
La tercería de dominio, como toda actuación procesal, tendrá también una oportunidad para ser
promovida. Cabe, pues, preguntarse ¿desde qué y hasta qué momento puede interponerse
válidamente esta clase de tercería?
Desde el momento en que se ha trabado el embargo, ya que su finalidad, como hemos visto, es
obtener el reconocimiento del derecho de dominio sobre los bienes embargados ; y hasta que
estos últimos no hayan salido del aparente dominio del deudor para ser transferidos al adquirente o
subastador. De manera más concreta, hasta que no se haya efectuado la tradición de los bienes
embargados y subastados, esto es, su entrega material, tratándose de bienes muebles, y su
inscripción en los registros conservatorios, tratándose de bienes inmuebles. Si esta tradición se ha
efectuado, al tercero no le quedará más camino que ejercitar en contra del subastador o adquirente
la correspondiente acción reivindicatoria o de dominio.
La demanda de tercería de dominio se interpondrá ante el mismo tribunal que conoce del juicio
ejecutivo y en el cual se trabó embargo sobre los bienes del tercero; y, como toda demanda, deberá
ceñirse a las formalidades contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, so pena
de no dársele curso (art. 523, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Estamos en presencia de una disposición de
excepción frente al artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez no dar curso
a la demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía, solamente cuando le falte alguno de los tres
primeros requisitos señalados en el ya citado artículo 254, y no cualquiera de ellos, como acontece
en esta tercería.
La tercería de dominio se seguirá en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los
trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica y dúplica (art. 521, parte 1ª, CPC). Quiere
esto decir que, interpuesta la tercería, existirán tres cuadernos: el ejecutivo, el de apremio y el de
tercería; y que en esta última será actor el tercerista, y demandados, el ejecutante y el ejecutado, a
la vez.
407
En efecto:
En los demás casos, o sea, cuando la tercería de dominio no ha tenido la virtud de suspender el
procedimiento de apremio, el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre
los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada. Las resoluciones que
se dicten son apelables y la apelación se concederá en el efecto devolutivo (art. 523, incs. 2º y 3º,
CPC).
Ahora bien, puede suceder que la tercería de dominio no comprenda todos los bienes embargados
se tratará de una tercería parcial; en tal caso, el procedimiento de apremio se seguirá sin
restricción alguna respecto de los bienes no afectados por dicha tercería (art. 526 CPC). Igual
solución se observará respecto de los bienes que se hayan embargado con posterioridad a la
interposición de la tercería de dominio, por vía de ampliación del embargo, y en uso del derecho que
le confiere al acreedor el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil.
Si la tercería de dominio es acogida en definitiva, se excluirán del embargo los bienes reclamados y
se restituirán a su legítimo dueño, esto es, al tercerista; pero si dichos bienes hubieren sido
408
La tercería de posesión.
Tiene lugar cuando un tercero, por vía incidental, adviene al juicio ejecutivo, pretendiendo obtener
que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al momento del embargo de los bienes en
que recayó la traba, éstos se encontraban en su poder presumiéndose su dominio.
Esta tercería surge de una necesidad práctica, por cuanto en Chile, por regla general, no es
obligación que la compraventa de los bienes muebles conste por algún tipo de instrumento público,
por lo que la prueba del dominio de ellos resulta extremadamente difícil. Por ello es que,
primeramente la jurisprudencia y posteriormente nuestro legislador, contempló la tercería de
posesión, fundándose en que:
1º. El poseedor es reputado dueño, mientras otro no justifique serlo (art. 700, inc. 2º, CC). El tercero
afectado con la traba del embargo tendrá que acreditar la tenencia material de la cosa embargada y
el ánimo de señor o dueño, y acreditando ello, se reputará dueño al poseedor. Para destruir esta
presunción simplemente legal de dominio, el interesado deberá acreditar que no se reúnen los
requisitos señalados precedentemente.
2º. El embargo deberá recaer sobre los bienes del deudor. Por ello es que si la traba del embargo ha
recaído sobre bienes que no pertenecen al dominio o posesión del ejecutado, es evidente que ello
no puede perjudicar al tercero dueño o poseedor de esos bienes, el cual no ha sido parte de la
obligación ejecutiva que liga al ejecutado con el ejecutante.
Según lo dispone el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este tipo de tercería se tramita
en forma incidental. El legislador no señaló en forma expresa cómo se notificaría esta resolución a
las partes del juicio, por lo que si se aplicaran las reglas generales de los incidentes, tendríamos que
concluir que la notificación debiera ser por el estado diario. Sin embargo, los tribunales han estimado
que la notificación debe hacerse por cédula a fin de que las partes del juicio tengan la posibilidad
efectiva de hacer valer sus derechos frente a la tercería interpuesta. Dicha notificación deberá
hacerse al apoderado o mandatario de cada parte del juicio según lo dispone el artículo 7º, inciso
primero, del Código de Procedimiento Civil.
409
La prueba que las partes y el tercero deseen rendir deberá hacerse dentro del plazo de 8 días, ello
por cuanto debemos reiterar que la tramitación de esta tercería se realiza en la forma establecida
para los incidentes. Por ello es que si se desea rendir prueba de testigos, deberá presentarse la lista
de testigos dentro de los primeros dos días del probatorio.
En el evento de que la tercería de posesión sea rechazada, al tercerista le asiste el mismo derecho
que la ley le reconoce en su artículo 457 del Código de Procedimiento Civil al deudor principal. (art.
521 CPC).
La tercería de prelación.
Tiene lugar cuando adviene al juicio ejecutivo un extraño, pretextando derecho para ser pagado
preferentemente (art. 518, Nº 2º, CPC).
La finalidad, pues, de esta clase de tercerías es obtener un pago preferente sobre el ejecutante con
el producto de los bienes embargados y a realizarse; y su fundamento es el de conseguir, en la
práctica, que se respeten las reglas de preferencia de los créditos establecidas en las leyes
substantivas o de fondo.
Recordemos que las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca; y que se hallan
establecidas en los artículos 2465 y siguientes del Código Civil y en los demás Códigos y leyes
especiales.
La oportunidad para interponer tercería de prelación, por razón de su naturaleza y de las finalidades
antes señaladas, será desde la interposición de la demanda ejecutiva hasta que se haga pago de su
crédito al acreedor. Después de efectuado este pago, nada habrá que hacer, pues nada habrá que
preferir.
La tercería de prelación será tramitada como incidente (art. 521, inciso 1º, CPC), o sea, una vez
interpuesta por el tercerista, se conferirá traslado, tanto al ejecutante cuanto al ejecutado; y vencido
el plazo de tres días, hayan o no respondido, resolverá el tribunal la tercería si, a su juicio, no hay
necesidad de prueba (art. 89 CPC). Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días
para que, dentro de él, se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a
410
ellas; debiendo acompañarse dentro de segundo día, por cada parte, la nómina de los testigos de
que piensan valerse (art. 90 CPC). Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y
aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero
día, la tercería que dio origen al incidente (art. 91 CPC).
El tercerista tendrá el mismo derecho que el artículo 457 concede al deudor principal (art. 521, inc. 2,
CPC). En efecto, por la modificación de la Ley Nº 19.411 se introdujo un nuevo inciso al art. 521 del
CPC, por el cual se le permite al tercerista substituir el embargo en cualquier estado del juicio,
siempre y cuando se consigne una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas y que
no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución.
De ahí que la tercería de prelación en ningún caso suspenderá los trámites del procedimiento
ejecutivo (art. 522 CPC); y en cuanto al procedimiento de apremio, seguirá hasta que quede
terminada la realización de los bienes embargados (art. 525, inc. 1º, CPC). Verificado el remate, el
tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería (art. 525,
inc. 2º, CPC). La razón de estas disposiciones es absolutamente lógica: mientras pende la tercería
de prelación, el tercerista no tiene ningún interés en que el juicio ejecutivo, tanto en el aspecto
contencioso cuanto en el de apremio, se suspenda. Por el contrario, su interés consiste en que se
llegue a la realización de los bienes embargados. Eso sí que una vez verificado el remate, los
derechos del tercerista de prelación quedan resguardados, depositando su producto en manos del
tribunal, a la espera del fallo de la tercería. Si esta última es rechazada por sentencia firme, quiere
decir que el ejecutante se pagará de acuerdo a las normas generales del derecho; por el contrario, si
la tercería de prelación es acogida por sentencia firme, se pagará al tercero con preferencia del
ejecutante, y si algo sobra, se aplicará al crédito de este último.
Empero, si la tercería es rechazada y el deudor no tiene otros bienes que los embargados, siendo su
valor insuficiente para pagar al ejecutante y al tercero al mismo tiempo, se distribuirá el producto de
dichos bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que
hagan valer (art. 527 CPC). Como vemos, si el tercero no tiene éxito como acreedor preferente,
puede tenerlo como acreedor concurrente en el producto de los bienes embargados y realizados al
deudor. No olvidemos que si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la
tercería, seguirá sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio (art. 526 CPC);
y que, pendiente la tercería de prelación, no puede el ejecutante pedir ni la adjudicación de los
bienes embargados ni su entrega en prenda pretoria, porque ello equivaldría a burlar legalmente al
tercerista de prelación, cuya tercería impone continuar el procedimiento de apremio hasta que quede
terminada la realización de los bienes embargados (art. 525, inc. 1º, CPC).
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La tercería de pago.
Tiene lugar cuando adviene al juicio ejecutivo un extraño, pretendiendo derecho para concurrir con el
ejecutante en el pago a falta de otros bienes del deudor (art. 518, Nº 3º, CPC).
La tercería de pago necesita dos requisitos o condiciones para que pueda ser admitida: a) Que el
crédito del tercerista conste de un título ejecutivo (art. 527, parte final, CPC); y b) Que el deudor no
tenga otros bienes que los embargados para hacer pago a los créditos, tanto del ejecutante cuanto
del tercero (arts. 518, Nº 3º, y 527, parte 1ª, CPC).
La naturaleza ejecutiva o no del título invocado por el tercerista será juzgada a la luz del artículo 434
del Código de Procedimiento Civil; y el hecho de carecer el deudor de otros bienes sobre los cuales
pueda hacerse efectivo el crédito invocado por el tercero, de conformidad a las reglas generales del
derecho, deberá ser acreditado por este último.
Ahora bien, el tercero que desee concurrir en el pago con el producto de la realización de los bienes
embargados al deudor, tiene dos caminos: uno, interponer tercería de pago en el juicio ejecutivo en
que dichos bienes han sido embargados; y otro, interponer por su cuenta un nuevo juicio ejecutivo
ante el tribunal que sea competente de acuerdo con las reglas generales. Si opta por interponer
tercería de pago, tendrá que hacerlo en el juicio ejecutivo promovido por el primer acreedor,
debiendo exhibir un título que lleve aparejada ejecución (art. 527, parte final, CPC); la que se
tramitará como incidente con el ejecutante y el ejecutado (art. 521, parte final, CPC).
En dicho incidente tendrá que probar que el deudor carece de otros bienes, y que el primer acreedor
no tiene preferencia alguna en favor de su crédito.
A la inversa, si la tercería es rechazada, sólo logrará ser pagado el primer acreedor. Empero, el
segundo acreedor podrá también interponer juicio ejecutivo en contra del deudor, el que se tramitará
de acuerdo con las reglas generales que ya conocemos; y, dentro de él, pedirá que se dirija oficio al
tribunal que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la
cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor (art. 528, inc. 1º, CPC). En esta segunda
ejecución podrán embargarse los mismos bienes que ya estaban embargados en la primera, sin que
valga el nombramiento de nuevo depositario si ya lo había en la primera. El ejecutante que, a
sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies
embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas
asignadas al delito de estafa (art. 528, inc. 2º, CPC).
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Como se comprende, la segunda ejecución terminará por sentencia definitiva, y en ella podrá
también intervenir el primer acreedor con las facultades de coadyuvante en la posible realización de
los bienes (art. 529, inc. 2º, parte final, CPC). En este caso quiere decir que el procedimiento de
apremio anduvo más rápido en la segunda ejecución que en la primera.
Esta sentencia podrá acoger la tercería de pago, en cuyo caso deben prorratearse el producto del
remate el primero y el segundo acreedor en proporción al monto de sus respectivos créditos (art.
527, parte final, CPC); o podrá rechazarla, en cuyo caso el primer acreedor se pagará libremente.
Sin embargo, el tercerista de pago tiene dos importantes derechos que ejercer dentro del
procedimiento de apremio originado por la ejecución del primer acreedor: a) Puede solicitar la
remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de
común acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal en caso contrario (art. 529, inc. 1º, CPC); y
b) Puede también intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante (art.
529, inc. 2º, parte 1ª, CPC).
La jurisprudencia, por analogía, ha estimado que los anteriores derechos del tercerista de pago
también le competen al de dominio y de prelación, fundándose en que estos terceros, al igual que el
de pago, tienen un interés evidente en la correcta administración y realización, en su caso, de los
bienes embargados.
El derecho del comunero sobre la cosa embargada se reclama en forma de tercería de dominio (art.
519, inc. 1º, CPC); y tiene lugar cuando la cosa embargada no pertenece en su totalidad al deudor,
por hallarse éste en comunidad con otras personas. En consecuencia, si el deudor es solamente
dueño de una cuota de los bienes embargados y, a pesar de ello, el embargo recae sobre la
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totalidad de dichos bienes, los demás comuneros tendrán derecho a reclamar, a oponerse a este
embargo; y la oposición la harán valer, entonces, en la forma de tercería de dominio.
El acreedor, por su parte, frente a un deudor que es solamente dueño de bienes en comunidad,
tendrá dos derechos, a su elección: dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad
corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya
se liquide la comunidad (art. 524, parte 1ª, CPC). En este segundo caso podrán los demás
comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse
a ella ha de resultar grave perjuicio (art. 524, parte final, CPC).
En cuanto al derecho del ejecutado que invoca una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta,
tiene dos medios o vías para hacerlo valer: mediante el procedimiento de las tercerías (art. 520, inc.
1º, parte 1ª, CPC), o por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello
ha lugar (art. 520, inc. 2º, CPC).
¿A qué clase de tercerías se refiere? Por la naturaleza del reclamo, ya que tiende a impedir que se
realicen los bienes embargados, pensamos que debe ventilarse de acuerdo al procedimiento de la
tercería de dominio. También en este mismo caso el ejecutado podrá oponerse a la acción ejecutiva
mediante la correspondiente excepción, o sea, la del número 7º del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, por faltar, evidentemente, los requisitos o condiciones legales para que el título
invocado tenga mérito ejecutivo en contra del presunto deudor.
Para ilustrar el texto legal que consagra el derecho del ejecutado de oponerse a la ejecución,
invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta, el legislador expresa que tales
serían, por ejemplo, los casos siguientes:
1º. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o
testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;
3º. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que
se trata en el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere
el artículo 1383 de este Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca
por los acreedores personales del heredero; y
4º. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la
herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos
1261 a 1263 inclusive del Código Civil (art. 520, inc. 1º, parte final, CPC).