HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA.

SU
CONSTITUCIONALIDAD.

Por Ramiro Fernández Lorenzo

Figura legal

Dentro del Título I “Delitos contra las personas”, el código Penal

argentino contempla el delito de “homicidio o lesiones en riña”, el cual lo
ubica en capítulo independiente, el tercero de los delitos contra las personas.
El capitulo en cuestión, consta de dos artículos, que se diferencian uno
de otro, por el resultado producido en una riña o agresión. Por el primero de
ellos, se prevé el resultado muerte o lesiones, sean graves o gravísimas y se fija
una escala penal para el caso de muerte y otra para el caso de lesiones (Conf.
Art. 90 y 91 del Código Penal); aquí el legislador optó por no fijar una escala
penal mas gravosa a las lesiones gravísimas con respecto a las graves. Por el
segundo, se prevé el resultado lesiones leves y se fija una determinada escala
penal que obviamente es mas benigna que la del artículo mencionado
anteriormente.
El texto de ambos artículos se transcribe a continuación:

Capítulo III -
Homicidio o lesiones en riña

Art. 95.- Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones
de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendrá por autores a
todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis
años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesión.

Art. 96.- Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento
veinte días de prisión.

Descripción del Tipo. Requisitos exigidos por la figura.

Antes de comenzar con la descripción del tipo, considero que es

importante aclarar el sentido de algunos conceptos incluidos en la figura de
análisis; toda vez que el principio de “estricta legalidad” exige que, en la
formulación de normas penales, se utilicen términos precisos, claros y
prudentes.
Por un lado el artículo 95 alude a dos situaciones o acciones, como
quiera llamarse, completamente distintas; estas son: la riña y la agresión.
Por riña debe entenderse, como el “acometimiento recíproco, por vías de
hecho” (palabras de Gómez Oderigo). En cambio, en la agresión, hay también
por vías de hecho, el acometimiento de uno/s contra la pasividad o defensa de
otro u otros.
Que de las situaciones anteriormente descriptas, sobreviene un
concepto que esta íntimamente ligado, esto es, el tumulto o la confusión. El
tumulto es una característica que acompaña a la riña, y que la conjunción de
ambos describirían la situación de acometimiento de unos contra otros y
viceversa en las que se genere un estado de confusión tal que sea imposible
determinar específicamente quien realizó tal o cual acto de acometimiento,
aún realizando un estudio exhaustivo del hecho.
Hechas las aclaraciones pertinentes, se puede decir que el delito es el
homicidio o las lesiones (leves, graves o gravísimas) en el contexto de una riña
o agresión que, a mi entender, tendrá que ser tumultuosa y confusa.
La riña en si misma, no es delito por ende no es sancionada con ningún
tipo de pena.
La ley exige para que el hecho se adecue al tipo legal previsto las siguientes
condiciones:

1. Que en la riña o agresión tomen parte mas de dos personas.

2. Que de dicha riña o agresión resultare la muerte o lesión (leves, graves
o gravísimas) de alguna persona.
3. Que se desconozca quien causó efectivamente la muerte o las lesiones.
4. Que se conozca quienes participaron de la riña o agresión.
5. Que se haya individualizado a quienes ejercieron violencia sobre la
persona del ofendido.
6. Que dicha violencia aplicada sobre la víctima, guarde relación causal
general con el resultado.

A continuación se realiza un somero análisis de cada una de las

circunstancias expuestas:

1- Quiere decir que participen tres o más personas. Con respecto a este
punto, tiene dicho la doctrina, que no importa las condiciones de
inimputabilidad de alguno de los partícipes a los efectos de configurar
el requisito legal de la cantidad exigida. Es necesario aclarar, que quien
interviene para cooperar al cese de la situación de acometimiento, no
interviene en la riña no considerándose partícipe de la misma.
2- El resultado es esencial para que se configure el delito, la riña en si
misma no es delito. El legislador fijo dos escalas penales distintas de
acuerdo al resultado material de la riña, una mas gravosa para el caso de
muerte, lesiones graves o gravísimas y otra para el caso de las lesiones
previstas por el artículo 89.
3- Aquí lo que se refiere la norma en cuestión, es a la ignorancia de quien
realizó el llamado “golpe mortal” o “golpe efectivo” que produjo la
muerte o la lesión de la víctima. Este requisito exigido por la ley es de
 suma importancia destacar, ya que el desconocimiento del autor del
hecho dañoso hace que el hecho quede fuera de las figuras de
homicidio y lesiones, y consecuentemente, no sean de aplicación los
principios generales de culpabilidad.
4- Ninguna persona que no haya participado en la riña o agresión puede
ser penalmente responsable por el delito en cuestión. En consecuencia,
es necesario conocer quienes fueron los partícipes de las mismas.
5- Este punto esta íntimamente relacionado con el anterior que pasa a
complementarlo para una correcta adecuación al tipo legal. No basta
con individualizar quienes participaron de la riña o agresión sino que
hay que conocer con exactitud quiénes ejercieron violencia sobre la
víctima. Aquél que participó en la riña o agresión, del que no se
comprueba (mas allá de toda duda razonable) que ejerció violencia
sobre la persona del ofendido, no es autor penalmente responsable por
el delito en cuestión, ya que el hecho entraría en el campo de la “faz
negativa” de la tipicidad por falta de adecuación al tipo.
6- Por último para que el hecho efectúe una completa adecuación al tipo,
por interpretación pretoriana, se agrega un requisito más y es que esas
vías de hecho, de alguna manera, tengan cierta idoneidad causal general
en relación con el resultado producido.

El problema de su constitucionalidad

Parte de la doctrina penal considera que los artículos 95 y 96 del Código

Penal son inconstitucionales.
Esta postura radica en que esta figura penal es contraria a los
postulados de la responsabilidad subjetiva imperante en el sistema penal
argentino. Asimismo, resaltan que en estos casos, hay expresa violación de los
principios de inocencia e in dubio pro reo.

Responsabilidad objetiva y Responsabilidad Subjetiva

El derecho tiene dos modos de hacer responder a una persona por su

accionar, que distinguen la responsabilidad objetiva de la subjetiva. Por la
primera de ellas, el sujeto responde porque su accionar menoscabó un bien
jurídico determinado o creó un riesgo para determinado o determinados
bienes jurídicos. Por la segunda, responde porque la acción se le puede
reprochar (juicio de reproche) por haber querido directamente violar el
ordenamiento jurídico, o porque aceptó violarlo, o porque no previó o
atendió, como debía hacerlo, a la posibilidad de violarlo, o porque sin violar
directamente el orden jurídico imperante creo una situación de peligro para el
mismo.
 En todos los casos la diferencia substancial radica en que, según los
postulados de la responsabilidad subjetiva, para que un sujeto sea penalmente
responsable de su accionar antijurídico con adecuación al tipo legal, debe tener
capacidad para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones y que
dicha acción típicamente antijurídica sea reprochable al autor de la misma.
Aquí permítaseme citar al maestro Frías Caballero “en la posibilidad de obrar
de otra manera (conforme a la norma) descansa en última instancia todo el
edificio de la responsabilidad penal”.
El sistema penal argentino adopta el sistema de la responsabilidad
subjetiva, derivado del principio “Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Culpa”
(no hay delito, ni pena, sin culpa). En nuestro ordenamiento el principio no se
encuentra formulado sino en manera implícita, pero puede afirmarse como
implicancia lógica del principio de legalidad.
Por este principio, es necesario realizar un juicio de reproche de
carácter valorativo, para conocer qué fue lo que el sujeto quiso hacer o no
hacer. A modo de ejemplo se puede decir que, nadie puede ser responsable
penalmente de un hecho que fue coaccionado para que lo llevase a cabo. Por
eso es que, al accionar del sujeto que se traduce en un resultado material
externo, exhaustivamente descripto en una ley formal, escrita, cierta, anterior
al hecho, que lesione o ponga en peligro un bien jurídico protegido, hay que
agregarle imprescindiblemente, que sea la obra reprochable del agente.
Sentadas las bases de la responsabilidad objetiva y subjetiva expondré
mi opinión de por qué la figura no presupone un caso de responsabilidad por
el resultado.
En principio creo que es necesario hacer una distinción y es que, la
figura castiga al homicidio o lesiones en riña y no a la riña (per se) con
resultado de homicidio o lesiones, ya que la misma no responsabiliza a todos
sus partícipes. Considerar a la figura en cuestión como homicidio o lesiones
atenuadas conculcaría con innumerables garantías constitucionales; de este
modo, se podría decir que el legislador creó una ficción de autoría que es
totalmente reprobable en un modelo de derecho penal liberal. Dice Carrara,
con respecto a las presunciones “juris et de jure” en el proceso penal “la
verdad no puede ser más que una. La justicia no es justicia si no se apoya en la
verdad verdadera, porque no son más que ficciones de la ley, que pueden no
ser verdaderas. Por lo tanto en derecho penal nunca deben existir
presunciones juris et de jure, ni presunciones autocráticamente impuestas por
el legislador, que obliguen al juez a declarar verdadero lo que las más palpable
evidencia demuestra como falso”.
Empero, lo expuesto, no es aplicable al caso de análisis. La
imposibilidad de individualizar con precisión al autor o autores que causaron
efectivamente el deceso o la lesión en la víctima, no deviene de una cuestión
procesal o insuficiencia probatoria, sino que estamos en presencia de un
impedimento material en razón de las circunstancias que rodean al hecho.
Esta imposibilidad material surge de la característica de tumultez que contiene
la riña. Imagínese uno, un acometimiento recíproco entre dos grupos de 50
personas cada uno, sería fácticamente casi imposible (y digo casi porque puede
ser que por los avances de la ciencia mediante una cámara de video se haya
podido captar el momento en que la víctima recibe el “golpe mortal” o por el
testimonio congruente de varios testigos que hayan podido divisar al autor del
hecho) determinar quien realizó tal o cual acto de violencia.
Para el caso de que se pueda individualizar con precisión al autor del
resultado dañoso, esta figura cae y se aplican los principios generales de
autoría y participación.
Por otro lado, entiendo que la intención del legislador no fue la de crear
un delito de peligro sino la de sancionar una “conducta peligrosa”, esto es, la
participación en una riña o agresión con violencia y con la exigencia de que
este acometimiento traiga aparejado una lesión a bienes jurídicos tutelados
tales como la vida y la integridad física.
La “ratio legis” de la norma radica en no dejar impune un homicidio o
lesión producido bajo estas circunstancias, los cuales la figura misma, los
sustrae de la aplicación de los principios generales de autoría y participación.
En cuanto al principio de “in dubio pro reo” derivado del principio de
inocencia, no queda alterado siempre y cuando se compruebe que el autor
participó de la riña o agresión tumultosa, que tuvo intenciones de hacerlo (la
figura es dolosa), que ejerció violencia sobre el sujeto que resultó muerto o
lesionado, y que dicha violencia es causa junto a otras (que se desprenden del
acometimiento realizado por otros participes del hecho), de aquella muerte o
lesión no derivadas de un factor externo.
En consecuencia, considero que, bajo la observancia de las
circunstancias expuestas con anterioridad, los artículos 95 y 96 del Código
Penal no son merecedores, bajo ningún modo, de la tacha de
inconstitucionalidad.