PERITAJE CONTABLE EN EL CAMPO TRIBUTARIO

•La realización de una auditoría tributaria conlleva a establecer una relación entre los
sujetos involucrados; es decir, entre el auditor tributario y el contribuyente. Es así que, para
desarrollar adecuadamente sus labores el auditor tributario dentro de su Perfil Profesional,
debe conocer la Ley penal Tributaria, la cual señala los tipos de dolo y sanciones que tienen
lugar ante hechos irregulares.

Procedimiento: RECURSO DE NULIDAD

Materia: DELITOS TRIBUTARIOS

Fecha de Resolución: 19 de Enero de 2011

Expediente: 000534-2010

Emisor: Sala Penal Permanente

Resumen

La presunción de inocencia es una garantía fundamental que la Constitución Política del

Estado ?en su artículo 2, inciso 24, literal "e"? y la Ley Procesal Penal ofrecen al procesado,
siendo ineludible para desvirtuar dicha presunción el despliegue de una actividad probatoria
que sea suficiente y eficiente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 534-2010

LIMA

Lima, diecinueve de enero de dos mil once.

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Ad Hoc de la Superintendencia

Nacional de Administración Tributaria, contra la sentencia absolutoria de fojas mil ochocientos
cuarenta y uno, de fecha veintiséis de octubre de dos mil nueve; interviniendo como ponente la
señora Jueza Suprema Barrios Alvarado; de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal
Suprema en lo Penal; y

CONSIDERANDO

PRIMERO

Que, la parte civil en su recurso fundamentado a fojas mil ochocientos setenta y dos, alega lo
siguiente:

a) que si bien el Colegiado Superior señala que existe un contrato de cesión de posición contractual
celebrado entre BMP Ingenieros y BMP Ingenieros de Estados Unidos; sin embargo, dicho
documento nunca fue exhibido ni mencionado por la empresa durante la fiscalización, ni su
existencia se desprende de los libros, registros y la abundante documentación obrante en autos.

b) que el contrato en mención carece de efectos tributarios, pues la supuesta transmisión de

obligaciones resulta ser la simulación de un negocio jurídico, confeccionado con posterioridad a
los agravios cometidos contra el Estado, ya que quien siguió cumpliendo con los acuerdos del
contrato original fue BMP Ingenieros a favor del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
conforme lo han reconocido los propios acusados.

c) que no resulta lógico que se hayan transferido contratos un año antes de realizarlos ni que luego
de celebrarse la cesión de posición contractual se haya seguido cumpliendo con los contratos.

d) que si bien se ha sustentado el pago de la cesión de posición contractual con un voucher de

depósito por más de doscientos treinta mil dólares americanos, éste no tiene ninguna referencia
al referido contrato ni a la relación entre BMP Ingenieros y BMP Ingenieros de Estados Unidos,
por lo que, se desconoce su origen, pudiendo ser incluso de naturaleza ilícita pues fue cobrado en
las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional.

SEGUNDO

Que, fluye de la acusación fiscal obrante a fojas mil quinientos sesenta y ocho, que Marcial Walter
Melgarejo Palacios y Gustavo Willy Beuermann Cancino, en su calidad de Gerente General y de
Presidente de Directorio, respectivamente, ocultaron el total de los ingresos que percibió la
empresa BMP Ingenieros Sociedad Anónima por los cinco contratos de compraventa que
suscribieron con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas - Ministerio de Defensa, hecho
realizado con la finalidad de dejar de pagar los tributos correspondientes por los impuestos a la
Renta y General a las Ventas de los ejercicios mil novecientos noventa y ocho y mil novecientos
noventa y nueve, ocasionando con dicho accionar ilícito un perjuicio fiscal al Estado ascendente a
la suma de dos millones doscientos treinta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y siete más los
intereses devengados hasta la fecha de su total cancelación.

TERCERO

Que, para los efectos de emitir una sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador tenga plena
certeza de la responsabilidad penal del procesado, la cual solo puede ser generada por una
actuación probatoria que establezca en él, convicción de culpabilidad, de lo contrario no será
posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo procesado; al respecto cabe anotar
que la presunción de inocencia es una garantía fundamental que la Constitución Política del
Estado en su artículo dos, inciso veinticuatro, literal "e"- y la Ley Procesal Penal ofrecen al
procesado, siendo ineludible para desvirtuar dicha presunción el despliegue de una actividad
probatoria que sea suficiente y eficiente.

CUARTO

Que, la sentencia recurrida, luego de la evaluación probatoria correspondiente, concluyó que en

el presente caso se configuró una duda que no permitió desvirtuar la presunción de inocencia de
los procesados Marcia! Walter Melgarejo Palacios y Gustavo Willy Beuermann Cancino respecto
del delito de defraudación tributaria que se les imputó, toda vez que según el contrato de cesión
de posición contractual obrante a fojas mil ciento treinta y nueve, la empresa BMP Ingenieros
dirigida por los procesados- cedió a BMP Ingenieros de Estados Unidos todos los contratos a
realizarse con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas sobre equipos de comunicaciones,
por lo que las facturaciones le correspondían a la empresa cesionaria, es decir, BMP Ingenieros
de Estados Unidos, constatándose además, que como producto del contrato antes mencionado,
la empresa cedente recibió por la comisión de cinco contratos la suma de trescientos veinte mil
dólares americanos, dinero que ingresó a la contabilidad de la empresa y fue declarado como
ingresos diversos debido a su carácter reservado en la declaración jurada de Impuesto a la Renta
correspondiente al año mil novecientos noventa y ocho.

QUINTO

Que, frente a lo sostenido por el Colegiado Superior, la parte civil fundamenta su pretensión
impugnatoria cuestionando el contrato de cesión de posición contractual, pues señala la parte
recurrente dicho acto jurídico se habría simulado con posterioridad a la comisión de los hechos
ilícitos imputados; en atención a ello y analizando la sentencia impugnada, así como lo actuado
en el proceso, a la luz de los agravios esgrimidos por el impugnante, debe indicarse lo siguiente:
i) que si bien la recurrente alega que no resulta lógico que luego de producido el contrato de cesión
de posición contractual, la empresa BMP Ingenieros haya seguido interviniendo en el cumplimiento
de las obligaciones asumidas en los contratos celebrados con el Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas; sin embargo, del propio texto del referido contrato de fecha tres de julio de mil
novecientos noventa y siete, obrante en copia certificada por Notario Público a fojas mil ciento
treinta y nueve repetido a fojas mil ciento ochenta y nueve-, específicamente de su cláusula cuarta,
se desprende claramente que la empresa BMP Ingenieros, en su calidad de cedente, se obligaba
a realizar un conjunto de actividades vinculadas a los contratos referidos a suministros de equipos
de telecomunicaciones al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas entre ellas, instalar los
equipos que la empresa BMP Ingenieros de Estados Unidos venda al Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas, así como solucionar cualquier problema que surja

d) Realizar con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas los procedimientos de prueba de
aceptación final.

e) Realizar el entrenamiento y capacitación en la operatividad de los equipos para el personal que

designe el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.

Que el pago por comisión de trescientos veinte mil dólares a la empresa BMP Ingenieros cedente
por parte de la empresa BMP Ingenieros de Estados Unidos cesionaria, derivado de los contratos
celebrados con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, conforme lo establecía la tercera
cláusula del contrato de cesión de posición contractual celebrado entre dichas empresas, se
acredita con el voucher certificado por Notario Público obrante a fojas ochocientos treinta y cuatro,
y si bien, la recurrente alega que dicho documento no contiene ninguna información que haga
referencia at contrato mencionado ni a la relación entre BMP Ingenieros y BMP Ingenieros de
Estados Unidos, resulta claro que dicha suma de dinero, depositada en la cuenta bancaria que
tenía la empresa BMP Ingenieros en la entidad financiera Bancosur, no solo concuerda con lo
pactado en el contrato aludido, sino que además se realizó en el mes de julio de mil novecientos
noventa y siete, es decir, coincide temporalmente con la celebración del contrato cuestionado; a
ello debe añadirse que las conclusiones del informe pericial contable efectuado por el Equipo
Multidisciplinario de Auxilio Judicial Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas
mil doscientos setenta y tres, señala que la suma de trescientos veinte mil dólares americanos fue
depositada el quince de julio de mil novecientos noventa y siete en la cuenta corriente en moneda
extranjera número doscientos cuatro guión cero cero once mil seiscientos setenta y ocho de la
empresa BMP Ingenieros en el Bancosur, que al tipo de cambio de la fecha esto es, dos punto
sesenta y cinco nuevos soles-, ascendía a la suma de ochocientos sesenta y nueve mil
cuatrocientos veintidós punto noventa y siete nuevos soles, que sumado at monto de ochenta y
cinco mil setecientos cincuenta punto cero ocho nuevos soles por concepto de ingresos
financieros, hicieron una suma total de novecientos cincuenta y cinco mil ciento setenta y tres
nuevos soles, la misma que fue informada por la citada empresa en la Declaración Jurada del
Impuesto a la Renta correspondiente al año mil novecientos noventa y ocho, conforme consta en
el referido documento, obrante a fojas mil doscientos ochenta y siete, en el rubro "Otros ingresos
gravables", asimismo, tal hecho se encuentra corroborado con la declaración en el plenario del
testigo Edgardo Roberto Córdova Rojas, contador de la empresa BMP Ingenieros, quien precisó
a fojas mil seiscientos ochenta y seis, que fue él quien realizó la declaraciones juradas de la
empresa en el año mil novecientos noventa y ocho, determinando que existía un ingreso
importante por lo que hizo la consulta respectiva al procesado Marcial Walter Melgarejo Palacios,
quien le dijo que era una comisión por una operación que habían hecho que tenía el carácter de
reservado, por lo cual optó por consignarlo como un ingreso extraordinario; iii) que si bien la
recurrente expone como otro elemento que permitiría inferir que se simuló el contrato de cesión
de posición contractual, el hecho que dicho contrato nunca fue exhibido por los procesados en el
proceso de fiscalización que se hizo a la empresa BMP Ingenieros; sin embargo, debe tenerse en
cuenta que según el Informe de Presunción de Defraudación Tributaria de fojas diez -véase el
rubro 'Resultados obtenidos"- "el contribuyente solicitó prórrogas sucesivas para responder los
requerimientos emitidos durante el proceso de fiscalización [...) manifestando que se encuentra a
la espera de la autorización del Ministerio de Defensa para contestar el requerimiento, pues ello
constituye 'secreto militar', por lo que la Administración Tributaria procedió a conceder un plazo
hasta el día dieciocho de marzo de dos mil tres", advirtiéndose que el Jefe del Estado Mayor
Conjunto de las Fuerzas Armadas, Vicealmirante Carlos Tubino Arias Screiber, respondió al
procesado Marcial Walter Melgarejo Palacios, Gerente General de la Empresa BMP Ingenieros,
sobre la posibilidad que su representada incurra en delito contra la Seguridad Nacional al
proporcionar a la Superintendencia de Administración Tributaria, información relativa a los actos
jurídicos clasificados como secretos, mediante carta fechada el veintisiete de marzo de dos mil
tres ?obrante a fojas setenta y tres-, es decir, con posterioridad al vencimiento del plazo dado por
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria a la citada empresa; por lo tanto, el
hecho alegado por la parte civil, referente a que el contrato de cesión de posición contractual
celebrado entre BMP Ingenieros y BMP Ingenieros de Estados Unidos no fue exhibido ni
mencionado por la empresa durante la fiscalización, carece de relevancia, pues queda claro que
el procesado Marcial Walter Melgarejo Palacios no brindó ningún tipo de informaci6n respecto a
los contratos celebrados con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas en la creencia de que
con ello podría incurrir en Alcon tipo de responsabilidad; iv) que se advierte de la carta de fojas
setenta y tres, antes glosada, que el Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas
indic6 lo siguiente: "Esta transacción o venta efectuada en el país, por su representada, la misma
que actuó en calidad de representante de la compañía que embarcó los equipos...", de lo cual se
puede inferir que las Fuerzas Armadas tenían conocimiento de que en la ejecución de los contratos
referidos a suministros de equipos de telecomunicaciones participaron dos empresas; y, v)
finalmente, obran a fojas treinta y siete, cincuenta y siete y sesenta y seis, las proformas remitidas
por el procesado Marcial Walter Melgarejo Palacios al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas
a través de las cartas de fojas treinta y seis, cincuenta y seis y sesenta y cinco, con fecha diez de
julio de mil novecientos noventa y siete, doce de enero de mil novecientos noventa y ocho y
veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente que detallan cotizaciones
por sistemas de microondas- en las cuales se señala que la forma de pago se hora con carta de
crédito irrevocable y confirmada a favor de BMP Ingenieros, con domicilio en Miami, Estados
Unidos.

SEXTO

Que, de todo lo antes expuesto, se concluye que no existe elemento de prueba suficiente que
permita inferir que el contrato de cesión de posición contractual, celebrado entre las empresas
BMP Ingenieros -cedente- y BMP Ingenieros de Estados Unidos -cesionario-, constituya un acto
simulado realizado con posterioridad a proceso de fiscalización que se hizo a la empresa BMP
Ingenieros, y por tanto, no resultan de amparo los agravios efectuados por el recurrente, por lo
que, la decisión absolutoria de la Sala Penal Superior se encuentra arreglada a ley al no haberse
desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a los procesados. Por estos fundamentos:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil ochocientos cuarenta y uno, de fecha
veintiséis de octubre de dos mil nueve, que absolvió a los procesados Marcial Walter Melgarejo
Palacios y Gustavo Willy Beuermann Cancino de la acusación fiscal formulada en sus contra por
delito tributario - defraudación tributaria, en agravio del Estado, representado por la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT; con lo demás que al respecto
contiene; y los devolvieron. Interviniendo el señor Juez Supremo Santa María Morillo por
vacaciones del señor Juez Supremo Villa Stein.

S.S.

RODRÍGUEZ TINEO

BARRIOS ALVARADO
NEYRA FLORES

CALDERÓN CASTILLO

SANTA MARÍA MORILLO