16 - Intensivo MPF - Aula 16 - Economico - Panoeiro (15.05.11)

INTENSIVO MPF - Aula 16 – Econômico – Panoeiro
15.05.11
Nessa ADIN ele fala novamente do parágrafo 1º, redação
antiga. Então, tranquilo. O art. 173 é para atividade econômica em sentido
stricto.
E aí, esse acórdão é interessante, porque ele traz uma
mitigação daquela regra geral que eu falei para vocês, de que quando for
atividade econômica em sentido stricto você não pode dar benefício fiscal.
Olha só. A norma do art. 173, parágrafo 1º aplica-se a
entidades públicas que exercem atividade econômica em regime de
concorrência. Não tendo aplicação a sociedade de economia mista que,
embora, exercendo atividade econômica, goza de exclusividade.
Por quê? A lógica não é preservar a concorrência? Se, não tem
concorrência, tem problema eu dar um incentivo fiscal aí? Não, não tem
problema. Então, o segundo aspecto é esse.
Autarquia realizando atividade econômica pode gozar de
privilégio? Nesse acórdão RE 356.711, o Ministro Gilmar Mendes entendeu
que, se é autarquia não fica sujeita aqueles limites do art. 173, parágrafo
2º.
Por quê? Porque o art. 173, parágrafo 2º fala apenas, empresa
pública e sociedade de economia mista. Logo, não se aplica essa restrição.
Então, em síntese: se, for atividade econômica em sentido
stricto não pode gozar de privilégio. Mas, se estiver em regime de
exclusividade, pode porque não afeta a concorrência. E se, for uma
autarquia pode, porque autarquia não está submetida aquela restrição.
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Aqui, no caso era a administração dos portos de Paranaguá e
Antonina que, é uma autarquia que faz a administração desses dois portos.
Então, RE 356.711.
Vamos ver algumas questões do Ministro José Arnaldo em
relação a isso. Vemos ver se nós conseguimos trabalhar com essas questões.
Estado Brasileiro na nova ordem jurídica econômica, inaugurada
com a Constituição de 88, desempenha o papel supletivo quanto à atividade
econômica na iniciativa privada. Está certo esse enunciado? Ele está certo
num certo ponto.
Naquilo que não é interesse da iniciativa privada o Estado pode
fazer. Nós vimos, o Estado faz o que? Ele corrige o problema do capitalismo,
ele atua supletivamente e ele usa de política econômica para conseguir
certos resultados.
Então, esse enunciado não está errado. O problema dele é que
pode haver. E, aí, vocês têm que tomar cuidado com isso, com o Ministro
José Arnaldo, porque pode ter enunciado menor do que esse.
Então, não está afastado da atividade econômica, tanto que o
Programa Nacional de Desestatização fora atenuado e, há retomada de
investimento em certos setores públicos.
O Ministro José Arnaldo gosta de pegar o sujeito que está
lendo jornal, mas que não está lendo a doutrina da matéria. Concurso de
2.004, um ano de Governo Lula.
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Então, para parecer que o Programa Nacional de
Desestatização teria sido esquecido. Não foi esquecido, tanto que o Governo
Lula privatizou uma série de estradas e tem uma série de outras coisas no
caminho para privatizar.
Embora, limitado a atuação como agente normativo e regulador
da atividade econômica, detém o monopólio. O Estado está limitado a isso?
Não. Ele pode atuar na atividade econômica. De forma excepcional, mas
pode atuar, ele não está limitado como agente normativo e regulador.
Então, detém o monopólio entre outros, o petróleo. A primeira
parte está errada, limitada sua atuação como agente normativo.
E, por último. Teve redirecionada a sua posição estratégica,
transferindo para a iniciativa privada atividades econômicas exploradas pelo
setor público. Essa é a Ementa da Lei que trata do Programa Nacional de
Desestatização, o Programa de Privatizações estabelecido no Governo Collor
e Itamar fala exatamente disso.
Isso aconteceu de fato, basta você ver o que foi feito a partir
do Governo Itamar. O que foi? Privatização da CSN, privatização da
Embraer, privatização de uma série de empresas estatais que, estavam
realizando atividade econômica. Então, isso realmente aconteceu.
Isso aconteceu por quê? Primeiro porque é uma opção
constitucional, no sistema capitalista. E, segundo lugar pela incapacidade, em
termos de recursos, de o Estado prover esse tipo de atividade. Basta nós
vermos a atividade de telefonia, como era a telefonia celular antes, como
passou a ser depois, com o investimento privado.
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Então, eu acho que nós temos que olhar para essa realidade de
uma maneira crítica. Vermos que existem méritos e existem defeitos.
Mas, especificamente, na parte de telefonia celular a
privatização foi uma coisa boa para a população em geral, as pessoas tiveram
acesso a isso que, na verdade era um bem que, o cara que tinha celular era
quase que um Deus.
O parágrafo 2º, do art. 173 da Constituição Federal dispõem
que as empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão gozar
de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado.
O que essa locução alcança? Empresas públicas e sociedades de
economia mista indistintamente. Empresa privada portadora de serviço
público, posto que esse regime se, equipara ao regime. Maluquice danada.
Empresa privada? Para mim ele está falando expressamente em empresa
pública e sociedade de economia mista.
Na letra “b”, empresa pública e sociedade de economia mista
que presta serviço público. Então, é a letra “b” empresa pública e sociedade
de economia mista que realiza atividade econômica em sentido stricto. O
art. 173, então, é atividade econômica em sentido stricto.
Vamos trabalhar, então, com monopólio e privilégio com a
distinção que o Eros Grau faz.
Coloquem o seguinte: segundo Eros Grau, o monopólio é a
realização exclusiva de uma atividade econômica em sentido stricto. Ele não
se confunde com privilégio que, é a realização exclusiva de uma atividade
qualificada como serviço público.
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O monopólio não se confunde com a propriedade, tanto assim,
que ele pode ser exercido sobre propriedade alheia. Segundo Fábio Konder
Comparato, a titularidade de um monopólio não obriga o sujeito à exploração
por si só. É possível a contratação de terceiros para a exploração do
monopólio.
A Emenda 09/95, mudou a forma de exploração do monopólio,
passando a permitir uma participação de terceiros, no resultado da lavra.
O monopólio diz respeito à atividade econômica em sentido
stricto, ao passo que privilégio diz respeito a serviços públicos. Então, essa
é uma distinção fundamental.
Quando nós falamos em Correios, não é adequado falar em
monopólio. O próprio Eros Grau, no Supremo, no julgamento da ADPF 46 ele
fala, claramente, isso, ele fala, embora, a Lei dos Correios tenha usado o
termo monopólio, não é correto. É mais adequado falar em privilégio.
Então, vamos ver a esquematização disso. Nenhuma dúvida de
que, o petróleo é um bem da União.
Olha como a Constituição regulamenta isso. Art. 176: as
jazidas, em lavra ou não. Jazidas são depósitos de recursos minerais. Em
lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
exploração ou aproveitamento, e, pertencem à União, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra.
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Aí, prossegue, constitui monopólio da União, pesquisa e a lavra
de jazida de petróleo, gás natural e outros notadamente fluidos, refino de
petróleo. E aí, vai dizendo tudo que é monopólio.
Na verdade, ele pegou todo o setor de petróleo e foi colocando
tudo ali, aquilo que é da União. Então, transporte marítimo de petróleo,
refino do petróleo, a lavra da jazida. Tudo da União.
Então, estamos com o sistema antigo que é isso aqui, petróleo,
recurso mineral, é propriedade exclusiva da União. E, a atividade de
exploração é uma atividade que, é monopólio da União. Então, não vamos
confundir as duas coisas, porque na ADIN que foi levada ao Supremo, ficou
sendo discutido isso.
Redação original do art. 177, parágrafo 1º: o monopólio previsto
neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes da atividade nele
mencionados.
Então, a Constituição deu o monopólio do petróleo para a União,
mas falava que todo risco daquela atividade é da União. Então, se a União
furou um poço e não achou nada, isso é risco dela, ela que vai arcar com isso.
Mas, o termo interessante é esse aqui, é dado a União ceder ou
conceder a qualquer título de participação, em espécie ou em valor, na
exploração da jazida.
Olha o que fazia esse sistema. Eu, União, poderia contratar
uma empresa. Para que? Para tirar petróleo. Então, a empresa retirava o
petróleo. Só, que era vedado que eu pagasse a ela ou, em petróleo ou pela
quantidade de petróleo. Vedava em espécie ou em valor.
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Então, eu não podia nem entregar petróleo para ela, nem dar
dinheiro pela quantidade que ela tirou.
Qual é a consequência disso? A empresa que faz isso é uma
mera prestadora de serviços. Então, ela recebe um pagamento fixo, para ir
lá buscar o meu petróleo e trazer. Isso é ruim para o explorador de
petróleo. Por quê? Porque o que ele quer é commodities, o que dá dinheiro é
o petróleo, ele prefere o petróleo.
Lembra a modificação que foi feita, pelo Evo Morales na
questão do gás natural, na Bolívia que virou uma polêmica, Petrobrás e não
sei o que? O que o Evo Morales fez foi transformar a Petrobrás que, era
exploradora daquilo, numa mera prestadora de serviço.
Ele tomou, pegou tudo de volta. Ele falou olha, negativo, o
regime agora é outro. A exploração é minha, o resultado é meu se, você
quiser você faz como prestador de serviço.
E, normalmente, as empresas de petróleo não querem isso, elas
querem o petróleo, porque é o que realmente, vai ter mercado que, é um bem
escasso.
Então, o que aconteceu? Isso aqui é a ressalva constitucional
que, na verdade, são aquelas participações especiais, royalties, etc. Era a
única forma que você poderia participar do resultado da exploração.
Como ocorre no Estado do Rio de Janeiro que, recebe os
royalties que salva esse Estado de não fazer, absolutamente, mais nada além
de viver de petróleo. No dia que acabar o petróleo vai ser uma desgraça.
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Porque se nós não arrumarmos uma atividade econômica que
sustente de verdade o Estado ou, se passar aquele negócio de repartição de
petróleo que eles querem fazer lá, o Estado, literalmente, quebra.
Tudo que se faz nesse Estado hoje, se você for ver, é baseado
em petróleo. Todas essas obras, Metrô, Maracanã, não sei o que, é tudo
dinheiro de petróleo que, é o que banca o principal.
Você tem até arrecadação hoje, mais relevante em termos de
ICMS, mas não se compara ao que o petróleo dá ao Estado do Rio de
Janeiro.
Então, o regime originário era esse, a propriedade do petróleo
é da União e, terceiros não podiam participar. Olha a alteração que é feita
pela Emenda 09, a União poderá contratar empresas estatais ou privadas, a
realização das atividades previstas neste artigo.
Então, o que é que ele faz? É uma mudança sutil, mas que tem
muita relevância. Ele apagou a restrição a não poder participar, não tem
mais isso. E, passou a dizer que eu posso contratar estatal ou empresa
privada.
Você vai falar, mas essa mudança não mexe em nada, porque o
monopólio continua. Sim, o monopólio continua. Só que, eu passo a fazer o
seguinte, agora, eu, União vendo pedaços do meu monopólio.
Então, eu faço uma licitação, na qual eu vendo um pedaço do
monopólio, recebo dinheiro por isso e, dou em contrapartida para o cara a
atividade de exploração mais o resultado da lavra. Ele é remunerado pelo
que? Pelo petróleo. E é isso que o cara quer.
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Por isso que, nós temos todo esse negócio de complexo
petroquímico no Rio de Janeiro, todo esse aquecimento do petróleo, porque
mudou a sistemática. Então, o cara recebe isso e, aí, você gira isso.
Qual é a lógica da reforma econômica do Fernando Henrique?
De nada adianta ter petróleo debaixo da terra se, eu não consigo explorar.
Então, é melhor que eu venda isso para que outro explore e, eu receba algo,
do que eu deixar esse petróleo lá embaixo, sem ser explorado. É uma lógica
econômica.
Então, com isso, eu tenho essa mudança. A propriedade do
petróleo continua sendo da União. Porém, como o monopólio pode ser
explorado através de empresas privadas, eu as contrato e, elas ficam com o
petróleo, mas me remuneram pelo pedaço do monopólio.
Qual é a briga em relação ao pré-sal? É a questão da mudança
do regime aí. Imagine que isso aqui é o pós-sal e, isso aqui é o pré-sal.
Eu estava conversando há pouco tempo, com um rapaz que
trabalhou RT, a época da implantação da RT e, ele falou o seguinte, o
problema do pré-sal é que você não consegue definir muito bem o que é a
jazida.
Você não consegue saber se, quando o cara furar aqui, ele vai
ficar igualzinho a situação do cara de cima, que, quando ele fura uma
reserva ele vai levar tudo que encontrar naquela reserva. Então, tem uma
estimativa mais ou menos, do que é.
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No pré-sal, não. No pré-sal você não sabe se, aquilo ali tudo é
contínuo, o que vai permitir, por exemplo, o cara fura aqui, ele vai explorar
aquilo ali por duzentos anos.
E mais do que isso, ele disse que a quantidade de petróleo que
existe até aqui, você teria condições de re-fundar o Brasil desde 1.500,
quinze vezes. Então, para você ter uma idéia da quantidade de dinheiro que
tem nisso.
Imagine o quanto de dinheiro não poderia dar para
determinadas pessoas se, aprovassem uma Lei, mudando ou mantendo o
regime do pré-sal, igualzinho aí, em cima? Quanto uma companhia de
petróleo não daria? Bastante dinheiro.
Então, abriga aqui, é porque de fato, isso aqui tem que reverter
para a coletividade e, não reverter pura e simplesmente, para a exploração.
Mas, a sistemática foi essa.
Dê uma olhada nesse acórdão aqui, do Supremo. O Ministro
Eros Grau nas ADINs contra a Lei do Petróleo. A ADIN questionava
basicamente que, o petróleo é da União, a União pode até permitir que
alguém explore por ela, mas não pode dar o petróleo.
Eu te pergunto: o que é que adianta eu chegar para a empresa e
falar o seguinte, você me paga para poder explorar, mas você não fica com
nada não, no final, você vai embora para casa. Ninguém vai se interessar por
explorar petróleo, assim. O cara não leva nada? Só dá dinheiro para tirar
petróleo?
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E aí, o Eros Grau trabalha nisso. O conceito de monopólio
pressupõe um agente apto a desenvolver a atividade econômica. Não presta
para suscitar característica da propriedade, porque essa é exclusiva.
A existência ou desenvolvimento de uma atividade econômica,
sem que a propriedade do bem empregado seja concomitantemente detida,
não ofende a Constituição.
Em outras palavras, não se confunde monopólio com
propriedade. E aí, ele prossegue, o conceito de atividade econômica
prescinde da propriedade dos bens de produção.
E aí, ele vai seguindo dizendo que, é perfeitamente possível que
eu tenha exploração do monopólio por um terceiro e, que esse terceiro leve
como contrapartida no contrato de concessão, o petróleo. Então, essa foi à
sistemática alterada.
O segundo tópico é a questão dos Correios. Os Correios, afinal
de contas, é monopólio? Os Correios já vinham sendo objeto de discussão. E,
esse Decreto Lei 509, que eu coloquei aqui, ele acabou de ser revogado
agora, por uma ADIN ou MP.
Eu não tive tempo de pegar e não vi ainda a MP, mas eu só
quero explicitar a parte doutrinária do Eros Grau. Essa MP vai permitir que
os Correios façam outras coisas além, do que os Correios já fazem. Então, a
MP vai permitir que os Correios entrem na empresa, para construir o trem
bala e, outras coisas mais.
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Esse Decreto Lei transformou os Correios, em empresa. E, deu
para ela o monopólio da exploração do serviço postal. Então, usou o termo
monopólio. Só que, a natureza do que os Correios fazem, não é de atividade
econômica, é serviço público.
Então, o que acontece? O Supremo várias vezes enfrentou
discussão em torno desse dispositivo aqui. A ECT gozará de isenção de
direito de exportação, dos privilégios concedidos a Fazenda Pública. Que
era em relação à imunidade direta e indireta, inviolabilidade de seus bens, e
concernente a foro.
Então, está dando para os Correios, o privilégio da Fazenda
Pública. Ou seja, vai ter imunidade recíproca. E aí, veio o problema. Por quê?
O Estado do Rio de Janeiro queria cobrar IPVA dos carros dos Correios.
Podia cobrar ou não?
Isso várias vezes foi ao Supremo e, o Supremo disse, que, na
verdade, não haveria nenhum problema naquilo ali. Porque os Correios se, ele
faz serviço público, a empresa pode gozar do privilégio da Fazenda Pública.
Porque a discussão é em torno do art. 173, parágrafo 2º. Se,
aquela norma do Decreto Lei, seria ou não, compatível com a Constituição. O
Supremo sempre disse que era compatível com a Constituição.
Então, na ADPF, imposto sobre IPVA, imunidade recíproca,
Correios, diferenciação entre serviço público de prestação obrigatória e
serviço de natureza econômica. Na verdade, é diferenciação entre atividade
econômica em sentido stricto e serviço público.
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E aí, nessa ADPF os franqueados dos Correios, foram
questionar o monopólio dos Correios. Por quê? Porque a Lei usou a expressão
monopólio. E aí, o Relator foi o Ministro Marco Aurélio, porém, o voto
vencedor foi do Eros Grau.
O Marco Aurélio fez um apanhado dizendo o seguinte, olha o
monopólio nesse caso, é incompatível com a Constituição. A Constituição
prega a livre iniciativa, prega o livre acesso das empresas ao mercado, logo,
é inconstitucional.
O Eros Grau chegou e, falou o seguinte, a premissa é
equivocada. A natureza da atividade é de serviço público, então, não tem que
falar livre iniciativa, porque o caso é de serviço público, então, não há
nenhuma violação a livre iniciativa constitucional.
Então, dizendo que, na verdade, o que os Correios fazem é
serviço público. Se, é serviço público, como é que eu vou ficar discutindo se,
cabe ou não cabe livre concorrência?
E aí, ele vai falando que é difícil você fazer a diferença entre
os dois, entre serviço público e atividade econômica em sentido stricto.
Mas, o mais interessante para nós é isso aqui. Porque, embora,
a Lei em alguns momentos mencione monopólio, refere-se de modo adequado
a violação de privilégio que, é a expressão que diz respeito à atividade
econômica em sentido stricto.
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Em outras palavras, os Correios podem gozar desses benefícios
fiscais, com certeza, sem nenhum problema, por conta da natureza da
atividade que é serviço público e, não atividade econômica em sentido
stricto.
Princípio da ordem econômica. Entende-se por ordem jurídica
ou econômica, o conjunto de princípios e normas, por meio dos quais, o
Estado, busca conformar processo econômico, adequando-o a certos
objetivos extraídos da própria Constituição.
Segundo Eros Grau, a partir do art. 170, caput são enunciados
uma série de princípios que dão ao modelo econômico brasileiro, um perfil de
um capitalismo de viés social, que busca um equilíbrio entre os valores do
trabalho e da livre iniciativa.
Dêem uma olhada nisso aqui. A ordem econômica fundada na
valorização do trabalho e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos
uma existência digna conforme os ditames a justiça social.
O Eros Grau diz que foi proposital essa colocação, da
valorização do trabalho na frente da livre iniciativa. Se, você pegar os
fundamentos da República, você vai encontrar lá: são fundamentos da
República, a livre iniciativa e o trabalho. Só que, o valor social do trabalho.
Só que, o Eros Grau diz o seguinte, que na época da
Constituição, um grupo denominado Centrão, tentou inverter essa ordem.
Isso não era gratuito, era uma tentativa de dizer que, no conflito entre
livre iniciativa e valor do trabalho, deveria sempre prevalecer à livre
iniciativa, porque isso era a máxima no sistema capitalista.
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Só que, ele diz o seguinte, não só não prevaleceu isso, como o
legislador constituinte fez questão de destacar o seguinte, ele fala fundada
na valorização do trabalho humano, não fala na valorização da livre iniciativa.
Então, o que o Eros Grau coloca é o seguinte, há nitidamente,
uma opção por um modelo de capitalismo social. Porque se não, o legislador
ou, colocaria em pé de igualdade, falaria valorização do trabalho e
valorização da livre iniciativa.
Ou, simplesmente, suprimiria isso daqui. O importante é o que
já estava lá, nos fundamentos da República que, é o valor social do trabalho
e a livre iniciativa. Então, é sim, um capitalismo social.
E numa dissertação na prova escrita, vocês vão dizer isso aqui,
assegurar a todos uma existência digna, tem o sentido de indicar que o
princípio da dignidade da pessoa humana, informa toda a ordem jurídica,
econômica.
Em outras palavras, quando eu falo em intervenção do Estado
na economia, eu tenho sim, que atentar para o princípio da dignidade da
pessoa humana. Então, deixou de gerar emprego? Poderia gerar uma política
econômica recessiva? Diz ele, de maneira nenhuma. Seria absolutamente,
incompatível com o capitalismo que, se propõe o capitalismo social.
Então, diz o Eros Grau, o primeiro dos princípios
constitucionais não está nos incisos, está aqui, conforme os ditames da
justiça social. É o princípio da justiça social.
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O que quer dizer esse princípio, afinal de contas? Diz o Eros
Grau o seguinte, capitalismo na sua concepção originária é na verdade, um
modelo econômico que gera acumulação de riqueza para uns e, não distribui
esse benefício para outros. Em outras palavras, o capitalismo é por
natureza, excludente.
Então, diz o Eros Grau, se ele é assim, eu devo, enquanto
Estado, adotar uma política econômica que, redistribua isso. De forma que,
as vantagens, os benefícios das atividades econômicas, em geral, sejam
alcançadas por todas as pessoas e, não apenas, por uma minoria que, é quem
normalmente se beneficia disso, por força da própria natureza do
capitalismo.
Então, toda política econômica deve buscar atenuar esse tipo
de discrepância que, decorre da natureza do capitalismo.
Então, coloquem: o princípio da justiça social informa toda
ordem econômica, no sentido de buscar uma repartição a nível individual, do
resultado das atividades econômicas, em geral, atenuando o caráter
excludente do capitalismo.
O segundo princípio é o princípio da soberania nacional
econômica, esse sim, já nos incisos. Eu não vou falar do princípio do meio
ambiente, porque vocês, provavelmente, vão ter aula de direito ambiental. E,
nem do princípio de defesa do consumidor, porque vocês vão ter aula de
direito do consumidor.
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Só como dica se, vocês quiserem estudar direito do consumidor
peguem o CDC Comentado pelos autores que, tem a Ada, José Geraldo Brito
Filomeno, José Generali. Para o José Arnaldo isso é suficiente e,
jurisprudência atual que, você está coberto em termos de código do
consumidor.
O que quer dizer soberania nacional e econômica, segundo o
Eros Grau? Façam essa remissão, caso vocês tenham que escrever, na
segunda fase. Logo abaixo do primeiro inciso, você faz remissão do art. 1º,
inciso I e art. 4º, inciso I, da Constituição Federal.
Segundo Eros Grau, o princípio da soberania nacional e
econômica faz com que, as políticas econômicas do Estado, sejam voltadas
para promover um modelo de desenvolvimento que, reduza a nossa
dependência do exterior.
O que ele quer dizer com isso? Eu não posso adotar uma
política que mantenha o papel do Brasil na ordem econômica internacional.
Por que isso? Nós somos um país atrasado, isso não há dúvida. Nós somos um
país de capitalismo tardio, nós ingressamos nesse sistema capitalista muito
tarde.
E, a consequência disso, e que nós temos um déficit
tecnológico, nós demoramos a alcançar as tecnologias de ponta. E, mais do
que isso, o papel que a ordem econômica internacional nos reserva, é o que?
Fornecedor de matéria prima de baixo valor agregado, fornecedor de
commodities, carne, soja, etc.
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E, consumidor daquilo que tem alto valor agregado, produtos de
grande tecnologia. Computadores só vêm para cá, para fazer a montagem
final, tudo é produzido lá fora, tudo desenvolvido lá fora. Na verdade, nós
não temos essa capacidade.
Quanto mais atraso tecnológico, mais nós demoramos, para
conseguir tentar um certo nível de igualdade nas nossas relações
internacionais.
Então, o que diz o Eros Grau? Ele diz o seguinte, se a soberania
é um dos fundamentos da República, eu só vou poder falar numa relação de
igualdade, de efetiva independência do Brasil na ordem internacional, na
medida em que, economicamente, eu consiga me apresentar em condições de
disputar mercado com esses países que são talvez, aqueles principais ou
países centrais: EUA, Europa, Inglaterra, França, Alemanha e, hoje a China.
Embora, a China seja um capitalismo um tanto quanto estranho.
Porque é um capitalismo de Estado, o Estado subsidia tudo e, todo mundo
tem um salário baixíssimo. Então, na verdade, você tem um capitalismo meio
que socialista. Por isso que é uma coisa meio estranha, para nós podermos
trabalhar.
Então, diz o Eros Grau, o que eu devo fazer, em termos de
soberania econômica? Ele diz o seguinte, o Estado poderia, por exemplo,
fomentar que uma empresa estatal, como a Petrobrás adquirisse
plataformas de petróleo no Brasil, para gerar emprego, renda e, criar um
mercado aqui de produção disso, e gerar tecnologia, ao invés de importar.
Ainda que, fosse mais barato importar.
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Notem como isso rompe com aquela idéia de princípio da
eficiência, aplicado, também, as empresas estatais no sentido de que, deve
comprar aonde? No mais barato, a empresa estatal visa lucro. Não.
Sob essa ótica de soberania nacional e econômica, eu devo
fomentar o desenvolvimento interno, eu devo criar um modelo de
desenvolvimento que seja próprio.
Segundo ele, não é isolacionismo, eu não quero me isolar do
mundo, mas eu quero ter condições de me apresentar nesse mundo, como um
país em condições de igualdade.
Então, coloquem: o princípio da soberania nacional e econômica
faz com que a política econômica do Estado deva ser voltada para uma
redução da dependência da economia nacional, em relação às economias
centrais.
De forma a mitigar os efeitos de um capitalismo tardio no
Brasil. Só assim, estará o país em condições de igualdade em relação às
demais potências mundiais.
Dêem uma olhada nesse dispositivo aqui. Isso aqui é mais para
vocês numa prova oral, mostrarem que vocês conhecem a Constituição. Esse
dispositivo, art. 171, foi revogado numa das reformas econômicas do
Fernando Henrique.
É criticada essa revogação pelo Eros Grau. Ele diz o seguinte,
que algum dia esses sujeitos que revogaram isso, e que venderam a Nação,
vão pagar o preço por isso, na história.
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O que dizia esse dispositivo? Ele estabelecia uma série de
benefícios temporários, para algumas empresas que fossem aqui instaladas.
As principais empresas que eram beneficiadas por esse tema, eram
empresas de informática. Porque se, queria fomentar com isso, o
desenvolvimento de uma indústria nacional de informática.
O que aconteceu? Ao ser revogado isso, todos os benefícios
que eram dados por outras Leis, passaram a ser benefícios inconstitucionais.
E, foram depois, revogados, também, em razão disso.
Então, o que esse dispositivo permitia? Permitia um tipo de
tratamento benéfico para a empresa aqui instalada. Qual foi a lógica da
reforma econômica do Fernando Henrique? Não tem o menor sentido
distinguir empresa brasileira de capital nacional e, empresa estrangeira que,
coloca uma filial aqui e, funciona aqui. Então, não tem que fazer distinção.
É bonito sob o ponto de vista teórico, você dizer, isso aí, é uma
empresa nacional que, é uma filial. Só que, na verdade, você vai ver para
onde que essa empresa remete os lucros da atividade? Vai tudo embora.
Então, na verdade, não fica aqui, para gerar riqueza aqui, tudo
gera riqueza para o país de origem.
Então, o que acontece? Isso foi revogado. Mas, o que é
importante aqui? Esse dispositivo estava em consonância com o princípio da
soberania nacional e econômica.
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Era uma tentativa de você criar aqui, internamente, empresas
nacionais que, tivessem capacidade de ingressar nesses mercados de alta
tecnologia, dando algum tipo de proteção a elas, quando competissem com
empresas estrangeiras. Isso não subsiste mais.
O nosso próximo princípio é o princípio da propriedade privada
e da função social da propriedade. Esse, talvez, seja o princípio que o Eros
Grau trabalhe de forma mais diferenciada.
Por quê? Mônica, você mora um apartamento de quantos
quartos? Dois quartos. Os dois ocupados? Um vazio. Posso colocar um
mendigo para dormir no outro? Não.
O que eu quero dizer com isso? O seu apartamento cumpre uma
função individual, para você. Só que, diz o Eros Grau, que, o nosso legislador
constituinte se equivocou ao falar em função social da propriedade, no art.
5º.
Por que ele falou isso? Porque, na verdade, diz Eros Grau, no
art. 5º, a propriedade, enquanto direito fundamental está ligada a uma idéia
de subsistência do homem e de sua família.
Vem lá, da Revolução Francesa, aquela idéia de que, eu dou
propriedade privada, por quê? O centro de tudo é o homem, então, eu dou
propriedade privada, para que o homem garanta a sua própria subsistência e
da sua família.
Então, diz o Eros Grau, é equivocado você falar em função
social da propriedade, quando a propriedade ali, não tem uma função social
coletiva, tem uma função individual.
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Diz ele, então, que no art. 5º, o que o legislador quis trabalhar
como função social, na verdade, é uma contenção ao mau uso da propriedade.
Seria um aspecto passivo da função social.
Então, por exemplo, eu tenho a propriedade e aí, eu pego a
propriedade para ocupar a calçada. O que vai ser feito? O Poder Público vai
me multar, vai dar prazo ou, então, vai entrar com uma demolitória. Mas, vai
me tirar dali, eu não vou ocupar o espaço público.
Então, eu não posso exercer a minha propriedade causando
prejuízo para o meu vizinho. Se não, o meu vizinho vai entrar com uma ação,
direito de vizinhança e, vai me conter nesse excesso.
Então, diz o Eros Grau o seguinte, quando o art. 5º fala de
função social, ele não está falando, tecnicamente, de função social. Ele está
falando o seguinte, o exercício do direito de propriedade deve-se fazer na
forma da Lei, e não entre administrador e atividade.
Mas, por outro lado, diz ele, aqui a situação é diferente. Aqui
eu parto da seguinte premissa, se, o sistema econômico é capitalista, o que é
que eu tenho? Eu tenho ali, na verdade, uma apropriação privada dos bens de
produção.
Os bens de produção estão ali disponíveis. O que é que eu
permito? Permito que o particular se aproprie deles, para poder realizar a
atividade econômica.
Qual a consequência disso? Diz ele, eu vou atribuir a esses
bens agora, uma função social. Qual função social? O cara tem que explorar.
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Tem que explorar por quê? Ele não pode ficar segurando o bem,
para fazer especulação lucrativa. Ele é obrigado a explorar, porque o
sistema capitalista pede isso, é o capitalismo social.
Então, qual é a consequência disso? Diz o Eros Grau, o
capitalista está obrigado a explorar. É daí, que vem a idéia de princípio da
preservação da empresa. Você tenta salvar a empresa, porque ela dá à
propriedade que nela está reunida, uma função social.
Vem daí a idéia de que, naqueles crimes falimentares, você não
protege o patrimônio, simplesmente, do credor, você protege a função social
daquela propriedade.
Qual é a lógica do capitalismo? Faliu e tem bens. Se, faliu
aqueles bens devem continuar tendo função social. Como eles vão ter função
social? Revertendo para o processo econômico, pagando aquelas pessoas que
tem que pagar para dar aqueles bens à função social.
Então, o Eros Grau diz, que na verdade, a verdadeira função
social está aqui e, não no art. 5º. E, ele dá para isso função social ativa da
propriedade.
Então, coloquem: para o Eros Grau, a verdadeira função social
da propriedade, é encontrada no art. 170 que, diz respeito aos bens de
produção que, tendo sido objeto de uma apropriação privada, devem ser
explorados em benefício da coletividade.
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Para o Eros Grau não há contradição em se reconhecer a
propriedade como direito subjetivo e dar a esse mesmo direito, uma função
social. Tendo em vista que, a Lei pode conformar a propriedade, segundo
certas balizas.
Essa observação final do Eros Grau é bastante interessante,
pelo fato de que, se você diz que reconhece a propriedade privada como
direito, para dar base ao capitalismo, ficaria estranho que você atribuísse
alguma coisa ao direito subjetivo do cara, você dispor daquilo para uma
função social.
Só que, ele diz o seguinte. Embora, seja um direito, como todo
direito ele pode ser conformado a cumprir alguma coisa. Então, dentro
desse desenvolver do direito de propriedade, eu posso dar a ele uma função
social. Não haveria nenhuma incompatibilidade entre função e social
propriedade privada, enquanto direito do sujeito.
Os dois próximos princípios são o princípio da livre iniciativa e
da livre concorrência. Esses dois princípios são, na verdade complementares.
E, nesse ponto aqui, é interessante nós trabalharmos com isso aqui.
A Constituição fala de livre iniciativa lá e, no parágrafo único
vocês tem que prestar atenção para isso aqui, é assegurado a todos o livre
exercício de qualquer atividade econômica, independentemente, de
autorização de órgãos públicos, salvo os casos previstos em Lei.
Em outras palavras, regra geral, as atividades econômicas são
livres a iniciativa privada. Contudo, eu posso ter em alguns casos, a Lei
exigindo autorização para realizar a atividade.
24
É o que ocorre, por exemplo, com os bancos. A Lei 4.595/64
diz que, você só pode fazer funcionar uma instituição financeira, com
autorização do BACEN.
A consequência disso é que, se você faz uma instituição
financeira funcionar, sem autorização do BACEN, você comete o crime do
art. 16, da Lei 7.492 que, é aquele de operar instituição financeira sem
autorização.
Então, diante dessas duas observações, o que significa a livre
iniciativa, o que significa a livre concorrência? A livre iniciativa traduz uma
possibilidade de qualquer agente realizar uma determinada atividade
econômica.
Segundo Eros Grau, a livre iniciativa na Constituição, é a mais
ampla possível. O que ele quer dizer com, a livre iniciativa é a mais ampla
possível? Segundo ele, essa livre iniciativa abrange o empresário, a iniciativa
do trabalhador, por meio de cooperativas e, do próprio Estado, quando
realiza algumas atividades econômicas.
Esse é o perfil da livre iniciativa, a livre possibilidade de
realizar as mais variadas atividades econômicas.
Então, você vai dizer, para que eu tenha o sistema capitalista
me funcionando, me basta à livre iniciativa? Não.
Por exemplo, a senhora tem um posto de gasolina, ela tem um
posto de gasolina e, ela quer abrir um posto. Ela combina preço com ela, para
apontar para ela que, ela não vai ter lucro nesse mercado, como forma de
impedir que ela ingresse.
25
Ou, ela procura os fornecedores e diz o seguinte, nessa região
aqui, eu quero fazer um contrato de exclusividade com você. Ela procura os
outros e, combinado. Com isso, limita o acesso dela ao fornecedor,
impedindo o acesso dela ao mercado.
Livre iniciativa existe, ela pode criar a atividade econômica.
Mas, não há livre acesso aos mercados.
A noção de livre concorrência é essa, é ter livre acesso aos
mercados, poder entrar e sair do mercado, a hora que você quiser. Se, você
tem uma barreira a isso, seja artificial criada por dois concorrentes ou, seja
legal, isso vai está violando o princípio da livre concorrência.
Então, coloquem: o princípio da livre concorrência tem relação
com o livre acesso dos agentes econômicos ao mercado, sem existência de
barreiras legais, ou por parte dos concorrentes. Contudo, a Lei pode
estabelecer limites à livre iniciativa.
Olha que questão interessante, importação de pneus usados.
Jurisprudência recente do Supremo Uma empresa importava pneus usados
e, aí, a Receita Federal baixou uma Portaria proibindo esse tipo de coisa.
É possível esse tipo de limitação? Sim, desde que haja uma
justificativa razoável. No caso de importação de pneus usados, é óbvio, aí é
a tutela do meio ambiente que, também, é veiculada na matéria de ordem
econômica.
Então, é totalmente justificável que você proíba a importação
de pneus usados. Não há justificativa para o cara falar não, mas está
violando a minha liberdade de iniciativa econômica.
26
Não tem sentido você falar em liberdade de iniciativa
econômica, quando você causa uma lesão a um outro interesse que, também,
é relevante para a ordem econômica que, é esse caso de importação de
pneus usados.
Essa Súmula aqui é bastante interessante para nós. Ofende o
princípio da livre concorrência, Lei Municipal que impede a instalação de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo, em determinada área.
Então, a Prefeitura do Rio diz o seguinte, olha já tem muita
farmácia no centro da cidade. Então, eu proíbo a instalação. Isso vai contra
a idéia de livre concorrência.
A livre concorrência pede que se, aqui no centro da cidade
tiver que ter quinhentas farmácias, e tiver mercado para isso, o cara pode
abrir, não tem problema. Se, não vai dar lucro, ele vai fechar. Mas, isso é
jogo do mercado, vai ficar o mais eficiente. Agora, não pode o Estado criar
barreiras naturais.
Pensa o seguinte. Imagina que a OAB proíba ingresso de novos
advogados em seus quadros, enquanto não ocorram mortes ou, alguns
advogados se declarem aposentados e não atuem mais. Esse tipo de norma
seria válida se a OAB fizesse isso? De maneira nenhuma.
Isso é infração da ordem econômica, você não pode criar
reserva de mercado no sistema capitalista. Reservas de mercado só são
admitidas, quando justificadas por outro interesse constitucional.
27
Então, voltemos àquela questão. O princípio básico do
liberalismo, adotado por nossa ordem jurídica, econômica funda-se na
redução das desigualdades regionais sociais, na busca pelo pleno emprego,
na liberdade da livre iniciativa, economia de mercado, função social da
propriedade.
O princípio está relacionado ao liberalismo econômico, aquele
princípio remoto, lá atrás, quando o capitalismo começa. Liberdade e
iniciativa e, economia de mercado.
Essa questão aqui é de Procurador do BACEN, mas olha só. O
art. 1.134, do Código Civil, estabelece que, a sociedade estrangeira, qualquer
que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo,
funcionar no país.
Esse dispositivo tem respaldo constitucional, no parágrafo
único que, a regra geral é que todo mundo pode fazer livremente, as
atividades econômicas. Porém, a Lei, o Código Civil estabeleceu uma
limitação. Se, for empresa estrangeira, para poder realizar vai ter que ter
autorização do Poder Executivo.
No serviço público vale livre iniciativa? Existe livre iniciativa no
serviço público? Não. Porque para você ingressar, você não precisa passar
por uma prévia licitação? Então, não se cogita de livre iniciativa no campo
dos serviços públicos.
Relator Ministro Eros Grau, transporte coletivo de
passageiros, com substância no serviço público. Área na qual o princípio da
livre iniciativa não se expressa como faculdade de criar e explorar atividade
econômica a título privado.
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Em outras palavras se, é serviço público, só realizar quem
passar por prévia licitação, for autorizado pelo Estado.
Por último, a busca do pleno emprego. O que é pleno emprego?
As pessoas costumam concluir esse princípio e, achar que pleno emprego é
dar emprego para todo mundo.
Beleza está todo mundo empregado, todo mundo feliz, vamos
fazer concurso para Procurador da República, com mil e quinhentas vagas,
como diz o Luiz Francisco, de Brasília. O Francisco acha que tinha que abrir
mil e quinhentas vagas para Procurador da República. Só assim, para
melhorar esse país.
Mas, o que é pleno emprego? Eros Grau diz que pleno emprego,
traduz uma idéia relacionada a emprego dos meios disponíveis, para a
atividade econômica. Ou seja, busca do maior aproveitamento possível dos
recursos humanos, naturais e de capital.
Então, a busca do pleno emprego é tentar empregar ao máximo,
a capacidade do Brasil, a capacidade do nosso país, de gerar atividades
econômicas.
Então, diz o Eros Grau, o seguinte se, a Constituição fomenta a
busca do pleno emprego, é contraditório com a Constituição, uma política
econômica recessiva. Porque a política econômica recessiva não vai permitir
o máximo aproveitamento.
29
Então, essas políticas de juros extremamente altos, nada de
gerar, nada de investimento, nada de geração de riqueza, nada de geração
de atividade econômica, segundo Eros Grau todas essas políticas
econômicas, são inconstitucionais.
Então, o problema todo é como você vai levar para discutir isso
no Supremo Tribunal Federal que, seria o foro adequado, porque a matéria é
constitucional? Mas, ele diz que, em tese, todas essas políticas econômicas
seriam inconstitucionais.
Para fechar esse tema, indique meios diretos que o Estado
pode lançar mão, na condução da sua política econômica, conforme o modelo
adotado pela Constituição.
Meios diretos que o Estado pode lançar mão, na condução da
sua política econômica. Tributação é direto ou indireto? Indireto, é
fomento. Instrumento monetário e de crédito, ou seja, controlar a
quantidade de moeda em circulação e oferecer ou não, financiamento.
Indireto, também.
Instrumento cambial, importação de câmbio, um por um, um por
dois. Ou, a função da atividade empresarial. Seria? Ou, isso aqui que ele
colocou contingenciamento do comércio exterior. Isso me parece muito mais
atuação por direção, que não seria uma atuação direta, o Estado não vai
fazer. Mas, ele interpretou assim. Então, vocês tomem cuidado com isso.
O Estado, segundo a ordem da atual Constituição passou a
regulamentar e atuar no poder econômico, é garantidor da ordem liberal, é
intervencionista, não é mais o potencial sustentável das atividades
deficientes.
30
O Estado fica só olhando o que está acontecendo? Não. Ele é
intervencionista, faz o tempo todo, tudo? Não. Ele não é potencial
sustentável das atividades deficientes? Se for uma atividade de interesse
público.
Por exemplo, o que eles estão fazendo agora, com o negócio de
banda larga de internet. Vão ressuscitar a Telebrás, para fazer e oferecer
isso. Quando não tem interesse da iniciativa privada, quem faz? O Estado.
Por último, ele repete o vigésimo quarto concurso, uma questão
bem parecida. Do sistema do modelo econômico adotado pela Constituição,
re-sai um Estado.
Que tipo de Estado sai da Constituição? Intervencionista, em
que predomina a economia de mercado pura, realçada pela liberdade e
iniciativa. Que, atua em regime monopolista, com direito de propriedade
limitado.
Ou, no qual as relações de produção estão assentadas na
propriedade privada, dos bens em geral, dos fatores de produção e na ampla
liberdade de iniciativa e de concorrência. Qual seria? A “d” seria a mais
completa.
De Agências Reguladoras vocês têm que saber o seguinte. 01:
que elas estão dentro de um processo de privatização de serviços públicos e
de atividades econômicas. 02: a natureza jurídica delas, elas são autarquias
em regime especial. 03: elas têm competência setorial.
31
O que significa dizer isso? Que tudo que elas decidem dentro
da sua esfera de discricionariedade técnica, só pode ser contestado
judicialmente. Não cabe, por exemplo, recurso hierárquico para o Ministério
da Justiça, seria inviável.
Embora, exista, uma hipótese na qual houve um parecer da
AGU, no qual ela aprovou um parecer de um Advogado da União, dizendo que
caberia recurso da decisão da ANTAC para o Ministério dos Transportes.
Isso é absolutamente contraditório com o que são as Agências Reguladoras.
Porque tem uma idéia por trás delas, de uma autonomia política
administrativa e financeira para atuar no campo daquilo que ela regulamenta.
Se, você fizer isso, você mata a Agência Reguladora.
Segundo ponto que é relevante é o seguinte, o CADE poderia
chegar e dizer que, aquilo que uma Agência Reguladora fez é ilícito? Tipo
autorizou um aumento.
Poderia dizer que aquele aumento é arbitrário? De maneira
nenhuma. Seria contraditório se o CADE fizesse isso, porque ele acabaria
esvaziando a autonomia da Agência. E, ele se converteria numa super agência
e, o CADE não é. O CADE é uma Agência de regulação do mercado que
defende a concorrência.
Então, vamos para a parte de direito da concorrência. Quando
nós começamos a falar, falamos agora a pouco da livre concorrência,
princípio da Lei de Concorrência que, é um princípio do nosso sistema
econômico capitalista.
32
E, vamos agora, então, discutir o que nós conhecemos como
legislação antitruste, ou Leis Antitrustes, ou legislações de defesa da
concorrência. No nosso caso, Lei 8.884/94.
As legislações de defesa da concorrência visam proteger a
concorrência. Só que, elas esbarram numa questão que é muito sensível em
termos de economia que, é a seguinte. A Lei tem uma forma jurídica que diz
o que é permitido e diz o que é proibido. Ela tem uma forma rígida.
E, isso de certo modo, não é muito compatível com o que é a
economia. Na economia não há respostas absolutas. Do tipo, a Antártica está
se juntando com a Brahma. Será que isso vai ser ruim para o mercado?
A Nestlé está comprando a Garoto, será que eu devo autorizar
ou devo proibir, porque vai concentrar o mercado de chocolate em pó.
Olha uma questão interessante que aconteceu, a época em que
a Sky e a DIRECTV competiam no setor de TV a cabo. A Sky tinha um
contrato de exclusividade com a Globo. O que significava dizer isso? A
Globo tem TV por satélite que só aparecia na grade da Sky, não aparecia na
DIRECTV.
O que aconteceu? A DIRECTV protocolou uma reclamação no
CADE, dizendo que aquele contrato de exclusividade da Globo com a Sky era
anti-concorrencial.
Por quê? Porque o consumidor chegava para ele, qual é a grade
de canais? Não tem a Globo? Não, não tem a Globo. Mas, eu quero a Globo.
Mas, não tem a Globo.
33
Aí, o CADE o que ele fez? Isso é anti-concorrencial? O CADE
vai e decide o seguinte, não é anti-concorrencial. Por quê? O que é oferecido
por uma TV por assinatura é, justamente, uma grade de canais. Se, é uma
grade de canais, a diferença de um serviço para o outro está justamente
naquilo que um oferece e, não o outro.
A tese da DIRECTV era a seguinte, no Brasil a Globo é quase
que uma emissora oficial, pelo nível de audiência que ela tem. E, você dizer
para o consumidor que, ele vai ter que desligar a antena dele, para assistir
um canal analógico, a Globo, é um diferencial que não representa só o
aspecto de concorrência, é na verdade, algo que equivaleria retirar do
mercado.
O CADE aceitou isso e, seja por isso ou por outro motivo, a Sky
comprou a DIRECTV.
Por nossa sorte, as empresas de telefonia foram autorizadas a
fazer TV por satélite. E, isso acabou gerando uma nova competição. Porque
você tem a Embratel hoje, você tem a Oi TV.
E, aconteceu um outro negócio interessante em matéria de
concorrência que foi o seguinte. Para o consumidor é indiferente se você
recebe o sinal por satélite ou por cabo. O que você quer é aquela grade de
canais.
Então, o que aconteceu? Na época do Rio Cidade do Rio de
Janeiro, Programa de Obras da cidade inteira, o Cesar Maia fez isso, a Net
passou o cabo dela no buraquinho da Prefeitura. Olha como isso é bom, tem
menos custos.
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Se, você passar. A Prefeitura está abrindo o buraco. Posso
passar o meu cabo? Aí, eu passo o meu cabo. Do que eu chegar e pedir
autorização para quebrar a rua inteira para passar o meu cabo. Olha o custo
que tem isso.
O que acontece? A Net teve durante um bom tempo, mais de
oitenta por cento das TVs por assinatura aqui na Cidade do Rio de Janeiro.
TV por assinatura é serviço público, mas dá para nós examinarmos isso,
como se fosse uma atividade econômica, porque o cara vai impondo
modificações no contrato.
O que aconteceu? Com o tempo, isso eram dois mercados
diferentes: mercado de TV a cabo e, mercado de TV por satélite. Só que, o
consumidor hoje, não faz diferença, você quer receber os canais.
Consequência disso: passou a haver o que a Paula Forgioni
chama de elasticidade cruzada, os dois mercados se encontraram. Então,
hoje, para o consumidor o preço da Net, ele contrata o preço da Sky,
independentemente, se vai receber por satélite ou por cabo. Para ele é
indiferente. Logo, as duas passaram a competir pelo mesmo cliente.
Veio uma decisão sobre o contrato de exclusividade que, o
CADE poderia ter interpretado de um jeito e não interpretou. Olha essa
questão dos Clubes de Futebol e a exclusividade da Globo não sei quantos
anos.
E aí, o que é que a Globo fez, para contornar essa questão?
Está fazendo contrato individual com cada Clube, com direitos de
transmissão.
35
No final se, a Globo fizer contrato com todo mundo, não mudou
apenas a forma como foi feito? Por isso, a realidade econômica é
desgraçadamente mais dinâmica do que o direito. O direito não consegue
enfrentar isso.
Por isso, nós costumamos dizer que o Juiz Federal aqui,
especialmente, o Juiz Federal criminal tem que ter um olhar a tudo, sobre
uma série de coisas. Se não, você deixa passar uma série de fraudes
achando que, você está diante de uma realidade normal. Não, tem que ter um
olhar aguçado para ver o que tem por trás daquilo.
Se, o cara tem um amigo que paga todas as despesas dele. Ora,
o sistema é capitalista. Nós somos individualistas. O cara só vai te dar
alguma coisa se, ele tiver contrapartida.
Diante disso, surgiram essas duas Escolas aqui. Nos EUA o que
essas Escolas defendem? A Escola de Chicago diz que, não adianta o Estado
querer fazer surgir concorrência ou proteger a concorrência. Por quê?
Porque a realidade econômica é superior ao direito.
Então, vai ter concorrência, quando tiver mercado para isso e,
não vai haver concorrência quando não houver mercado para isso.
Olha o que acontece. Um caso bem interessante e bem atual.
Varig, TAM e Gol. Nós tínhamos três empresas aéreas disputando o
mercado de aviação. Essa quebrou.
Qual seria a solução normal de mercado? As outras duas
ocupariam o espaço que pertencia a ela. Óbvio que, haveria subida de preço,
porque houve redução na concorrência.
36
Porém, fizeram um processo de recuperação judicial da Varig.
Tivemos dispensa de tributos, tivemos credores que ficaram sem receber
uma série de créditos. E, no final, quem comprou a Varig? Gol.
A solução não foi à mesma? Então, abrimos mão de uma série
de benefícios, para no final o mercado dá a mesma solução que daria se,
você tivesse deixado ela quebrada, normalmente. Igualzinho. A Varig,
praticamente, desapareceu.
Então, o que acontece? Na essência a Escola de Chicago nega
que eu possa tutelar concorrência.
Em contrapartida, a Escola de Harvard diz justamente o
contrário. Ela diz o seguinte, eu devo tutelar a concorrência como um fim
em si mesma porque com isso eu mantenho o sistema capitalista.
Ou seja, você briga para ter concorrência de qualquer maneira.
Se, você fizer isso, o sistema capitalista sobrevive.
No Brasil nós não adotamos nem essa linha, nem essa, nós
adotamos o meio termo. Que meio termo é esse? No Brasil a concorrência é
instrumental.
O que significa dizer que a concorrência é instrumental? Para
nós a concorrência só deve ser tutelada se, eu estiver diante de um
benefício para o sistema capitalista.
Em outras palavras, se tutelar a concorrência for ser ruim para
o sistema capitalista, eu não a tutelo.
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Então, a questão do Ministro José Arnaldo, ele pergunta se, a
tutela da concorrência no Brasil é de matriz rígida. É de matriz rígida? Não.
Flexível. Por quê? Numa hora você vai proteger e, na outra você não vai
proteger. Você deixa que ocorra o ato objetivo da concorrência.
Exemplo, AmBev. Na AmBev você teve nitidamente, uma
concentração econômica no mercado de cerveja. Mas, por que você
autorizou isso? Autorizei porque na época havia ameaça de que cervejarias
estrangeiras viriam para o Brasil e, iriam acabar com as duas concorrentes
nacionais. Então, o CADE permitiu.
Agora, será que isso foi legítimo? O que o CADE fez para
derrubar isso? Autorizou a concentração, mas mandou que a AmBev
permitisse que as demais cervejarias usassem a sua estrutura de
distribuição.
Obrigando-as ao que? Olha você não pode impedir que os
outros tenham acesso ao mercado. Obrigou isso para sempre? Não, durante
um determinado tempo. Então, o que acontece? O cara que distribuía a
Brahma acabava distribuindo as outras.
E aí, com isso, você deu um tempo para o mercado se ajeitar e,
conseguir manter um certo nível de concorrência. Continuam tendo posição
dominante no mercado? Sim. Porém, não tem aquela posição que permita
destruir os seus concorrentes.
Porque esse é o grande perigo. Se, o cara fica muito grande no
mercado, o passo seguinte é fazer o que? Destruir a concorrência. Basta ele
praticar por um período relativamente razoável, preço abaixo do custo que,
o outro vai quebrar. E, quebrando depois, ele põe o preço que ele quiser.
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Então, coloquem o seguinte: o surgimento de legislações
antitrustes se deu nos EUA, com Sherman Act. Legislação que proibiu os
ajustes, sob a forma de truste ou outra forma, que pudesse produzir
efeitos anti-concorrenciais.
Para quem não conhece, truste é uma forma de contrato por
meio do qual, ferrovias americanas cediam parcela do capital decisório
delas, para pessoas que, na realidade, as administravam como se fosse uma
empresa só.
Então, as ferrovias estavam competindo entre si e, tendo
prejuízos sucessivos. Eles tentaram, inicialmente, um acordo verbal entre
eles e, não funcionou.
Por quê? Se, o cara chega e fala, vou cobrar vinte no frete,
também, vinte, também, vinte. Chega alguém que te oferece dezenove, você
faz. Por quê? O sistema é individualista, você vai querer lucro de qualquer
maneira.
Resultado, quando eles bolaram, através do truste concentrar a
gestão de todas, só que, passa, na verdade, a funcionar como se fosse uma
empresa só, como se fosse um grupo econômico.
E aí, o frete foi tabelado. Para reprimir isso, porque é contra o
sistema capitalista, que pede concorrência, surgiu o Sherman Act.
Vamos ver essa questão aqui, depois nós passamos para essa
questão do Sherman Act.
39
É correto dizer que a Lei 8.884 é meramente, uma nova Lei
Antitruste, em cotejo com a Lei 4.137. A Lei 4.137 é a Lei anterior, tratava
o CADE como um órgão do Ministério da Justiça.
Essa nova Lei não é uma mera Lei que, mantém a mesma
sistemática, não. Ela cria o que nós conhecemos como Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência, transforma o CADE numa autarquia de regime
especial. Ou seja, dá para o CADE um perfil de Agência Reguladora.
E mais do que isso, é talvez, uma das Leis mais modernas em
termos de defesa da concorrência.
Por quê? Porque essa Lei permite que você tenha um rol
exemplificativo de condutas ilícitas e, encontre uma cláusula geral para você
saber quando é que eu vou estar diante ou não, de uma infração da ordem
econômica.
Então, a nossa Lei é de fato, uma Lei bastante moderna nesse
sentido. Veicula matéria penal? Não. Até tem uma causa de possível
extinção da punibilidade, no acordo de leniência. Mas, ela não veicula tipos
penais. Os crimes contra a ordem econômica estão na Lei 8.137.
Tem seu fundamento constitucional exclusivamente, no art.
173, parágrafo 4º. Esse fundamento não pode ser, uma vez que toda a
Constituição se reporta a dignidade da pessoa humana, nós vimos no art.
170, caput. Então, não há fundamento exclusivo. Esse é o principal
fundamento, mas não é o fundamento exclusivo disso.
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E, é dirigida a preservação do modo de produção capitalista. A
tutela que a Lei 8.884 faz é para a proteção do modo de produção
capitalista.
Esse é o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. O
CADE é o órgão que julga infrações da ordem econômica e, autoriza
concentrações econômicas.
Ao seu lado, atua a Secretaria de Direito Econômico, cujas
atribuições estão descritas na Lei, mas a rigor seria preparar um processo
administrativo, para julgamento do CADE.
Então, apura a infração a ordem econômica, faz averiguação
preliminar, toma uma série de termos de compromisso, prepara tudo e, no
final o CADE julga.
E a Secretaria de Acompanhamento do Ministério da Fazenda
que, dá pareceres em matéria do seu interesse. Aí, você vai dizer o que tem
a ver uma Secretaria do Ministério da Fazenda atuar no processo do CADE?
Por quê? Simples.
Nós vimos o tempo todo que, a política do Estado é manejada
por meio de tributação e etc. Pode ser que, eu me valendo de tributação
consiga impedir que, a prática abusiva continue a acontecer.
Então, o ponto fundamental para nós, é o seguinte. A tutela da
concorrência da Lei 8.884 está voltada para viabilizar a política econômica
do Estado. Segundo Paula Forgioni existem determinados meios técnicos,
pelos quais é possível atenuar o rigor legal das Leis Antitrustes.
41
Então, olha o que o Paulo Forgioni diz. O meu problema em
relação à legislação antitruste é você dizer o que? A Lei proíbe um fato e de
repente a economia precisa que aquele fato seja permitido. O que é que eu
faço?
Exemplo. Os fabricantes de relógio americano estavam
sofrendo concorrência “desleal”. Porque concorrência desleal é, na verdade,
uma questão fora da recorrência a nível mar. Mas, de relógios suíços.
O que eles fizeram? Eles começaram a celebrar contratos de
exclusividade com os transportadores, para dificultar o acesso dos relógios
suíços à livre distribuição.
E, o americano é muito rígido com essa questão de sistema
capitalista. Ele acha que deve concorrer todo mundo, como regra não tem
que ter subsídios nenhum. Salvo, alguns setores muito específicos que eles
protegem. Tipo, suco de laranja na Flórida, eles protegem os produtores de
laranja na Flórida.
Mas, em geral eles aceitam essa idéia de livre concorrência
numa boa, porque eles, talvez sejam a fábrica maior em termos de
capitalismo.
O que acontece? Diante disso, você pode ter uma situação que
esse contrato de exclusividade seja bom. Bom, para não deixar desaparecer
o agente econômico que, está sofrendo uma concorrência externa muito
dura.
42
Então, diz o Paula Forgioni, é preciso atenuar o rigor da Lei. Eu
olho para esse fato e falo se, esse contrato é de exclusividade, para não
deixar o outro entrar, você corta a concorrência. Seria ilícito.
Ela chama isso de válvulas de escape do sistema antitruste que,
são as três válvulas que ela utiliza para atenuar o rigor antitruste. Seriam
essas aqui: o elástico conceito de mercado relevante; a análise dos
interesses em conflito; e, os modelos de caracterização de condutas e
permissão.
A primeira válvula de escape que, é o elástico conceito de
mercado relevante, ela vai fazer o seguinte. No art. 173 já há essa menção a
dominação de mercado. A Lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise
à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros.
O que é mercado relevante? Mercado relevante é o espaço
onde são travadas as relações de concorrência, potenciais ou concretas.
Então, é aquele espaço que você olha e fala aqui, que o cara está disputando
o mercado.
Então, por exemplo, mercado de automóveis. Vamos imaginar
aqui, o grande Rio. Em tese, todas as concessionárias do grande Rio estão
competindo para vender automóveis. Então, ele é um espaço geográfico, mas
não é apenas isso, é um espaço relativo ao produto.
Por quê? O produto se, for um produto que pode ser
substituído por outro. Por exemplo, veículos automotores 1.6 de motor. Em
tese, todos os carros 1.6 competiriam entre si, pelo mesmo consumidor.
43
Qual seria a consequência disso? Eu ter um mercado relevante
maior ou menor o que, vai arrefecer o rigor da Lei.
Então, lembra quando eu falei lá atrás de bens econômicos
fungíveis e complementares? Isso vai ser relevante para mim, quando eu
falo em mercado do produto. A Lei proíbe que esse cara elimine a
concorrência deste comprando-o, desaparecendo com o concorrente.
Porém, se eu tiver “a”, “b”, “c” e “d” disputando o mesmo
mercado, ainda que esse cara aqui acabe com o outro, continua havendo
concorrência.
Então, se o produto que eles fazem é fungível, o mercado, o
produto, ou material, então, o mercado é maior. Mas, se o produto que eles
têm não é fungível, então, é menor.
Qual é a consequência disso? No segundo caso houve a
eliminação da concorrência, no primeiro não.
Embora, se você for fazer uma leitura rígida, você vai dizer no
primeiro teve eliminação da concorrência. Porém, você olha o sistema. Foi
mantida a concorrência? Foi. Então, eu não tenho aí, uma infração da ordem
econômica.
Então, coloquem o seguinte: mercado relevante é a conjugação
do aspecto espacial que toma por base, a sede do agente, o comportamento
do consumidor e o próprio produto em questão.
44
Porém, o conceito de mercado relevante é também, material ou
o produto, de forma que, quanto mais fungível for um produto, maior será o
número de concorrentes que disputam o mesmo mercado que, pode afastar a
caracterização de uma infração da ordem econômica.
Quanto maior o mercado, menos chance de ter abuso, menos
chance de ter infração da ordem econômica. Quanto menor o mercado, mais
chance de abuso, mais chance de acordo entre os agentes econômicos.
Dê uma olhada nisso aqui. Ocorre posição dominante, quando
uma empresa ou grupo de empresas, controla parcela substancial do
mercado relevante.
Coloquem o seguinte: entende-se por poder econômico um
poder de fato que, permite ao agente atuar no mercado com indiferença em
relação a seus concorrentes e aos consumidores que, lhe permite elevar
preços, sem perder clientela.
Paula Forgioni afirma que, o poder econômico se identifica com
a posição dominante. Posição esta que, a Lei presume quando o agente retém
vinte por cento, do mercado relevante.
Presunção relativa ou presunção absoluta, no direito
econômico? Relativa. Tudo no direito econômico é relativo.
Por isso, tomem cuidado com as expressões que o Ministro
José Arnaldo gosta do tipo, a venda casada per si, é infração a ordem
econômica. Errado.
45
Só há infração a ordem econômica, quando a conduta descrita
no art. 21, encaixa no art. 20 que, é tentar eliminar a concorrência, dominar
mercado ou abusar da posição dominante.
Em outras palavras, nunca vá atrás dessas expressões, de per
si ou sempre, tudo é relativo. Olha como pode ser que, o cara não tem a
posição dominante. Ele tem vinte, mas os outros dois tem quarenta. Quem
tem a posição dominante? Os dos quarenta. Por isso ele fala que, o CADE
pode alterar esse percentual, para setores específicos da economia.
Então, poder econômico é isso. E a nossa Lei não pune o poder
econômico de per si, pune apenas, o abuso de poder econômico.
Então, coloquem o seguinte: o sistema americano não admite o
estabelecimento de posições dominantes, nem atenuação do rigor legal que,
é feito por meio da razão. Isto porque o Sherman Act proíbe todos os
ajustes que tenham por objeto ou produto ou efeitos restritivos da
concorrência.
A regra da razão diz que, a proibição alcança apenas, as
restrições não razoáveis. No sistema europeu, adota-se a chamada isenção
por blocos, onde determinados setores econômicos ficam autorizados a
praticar atos restritivos da concorrência.
Nesse sistema o poder econômico não é punido per si, mas
apenas, o seu abuso.
O sistema brasileiro é um sistema híbrido que, aproveita do
americano, a ilicitude pelo objeto ou pelos efeitos. E do sistema europeu, o
abuso do poder econômico.
46
Porém, a Lei brasileira traz um rol exemplificativo de infrações
da ordem econômica, no art. 21. Rol este que deve ser conjugado com o art.
20.
O sistema brasileiro adota para atenuar a proibição a técnica
de autorizações, art. 54, parágrafo 1º. Esta é a segunda válvula de escape.
A terceira válvula é a compatibilização dos interesses do
consumidor, com os da concorrência, claramente, tutelados no art. 20.
Art. 20: constitui infração da ordem econômica
independentemente, de culpa.
Então, coloquem: infração da ordem econômica, descrita no art.
20, se caracteriza por ser de natureza objetiva a responsabilidade que dela
resulta.
Segundo Forgioni, qualquer ajuste restritivo da concorrência
afeta à ordem econômica, ao menos, no aspecto moral. Mesmo órgãos
públicos podem responder por essas infrações. E, quando se trata de
empresa, dirigentes e a própria empresa respondem solidariamente.
No processo de apuração dessas infrações, são possíveis dois
tipos de acordos: o acordo de leniência, art. 35-C, é uma forma de delação
premiada que permite a redução da pena administrativa, ou sua extinção.
E, o compromisso da cessação, é um acordo de composição de
conflitos concorrenciais. Nele o Estado abre mão da punição, desde que a
empresa suspenda a atividade investigada.
47
Esse compromisso não se confunde com o chamado
compromisso de desempenho (art. 58) que é tomado no contexto de uma
concentração econômica para tornar legítima a autorização dada pelo CADE,
art. 54, parágrafo 1º.
Com isso nós encerramos. Fizemos um resumo final do que é
infração da ordem econômica, e pontuando com esses acordos que tem e
que, são normalmente, objeto de prova.
Fim da aula.
48

16 - Intensivo MPF - Aula 16 - Economico - Panoeiro (15.05.11)

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INTENSIVO MPF - Aula 16 – Econômico – Panoeiro

Nessa ADIN ele fala novamente do parágrafo 1º, redação

antiga. Então, tranquilo. O art. 173 é para atividade econômica em sentido

E aí, esse acórdão é interessante, porque ele traz uma

Olha só. A norma do art. 173, parágrafo 1º aplica-se a

entidades públicas que exercem atividade econômica em regime de

concorrência. Não tendo aplicação a sociedade de economia mista que,

embora, exercendo atividade econômica, goza de exclusividade.

Por quê? A lógica não é preservar a concorrência? Se, não tem

problema. Então, o segundo aspecto é esse.

Autarquia realizando atividade econômica pode gozar de

privilégio? Nesse acórdão RE 356.711, o Ministro Gilmar Mendes entendeu

Por quê? Porque o art. 173, parágrafo 2º fala apenas, empresa

pública e sociedade de economia mista. Logo, não se aplica essa restrição.

Então, em síntese: se, for atividade econômica em sentido

stricto não pode gozar de privilégio. Mas, se estiver em regime de

exclusividade, pode porque não afeta a concorrência. E se, for uma

autarquia pode, porque autarquia não está submetida aquela restrição.

Aqui, no caso era a administração dos portos de Paranaguá e

Vamos ver algumas questões do Ministro José Arnaldo em

Estado Brasileiro na nova ordem jurídica econômica, inaugurada

com a Constituição de 88, desempenha o papel supletivo quanto à atividade

num certo ponto.

Naquilo que não é interesse da iniciativa privada o Estado pode

ele atua supletivamente e ele usa de política econômica para conseguir

Então, esse enunciado não está errado. O problema dele é que

José Arnaldo, porque pode ter enunciado menor do que esse.

Então, não está afastado da atividade econômica, tanto que o

Programa Nacional de Desestatização fora atenuado e, há retomada de

investimento em certos setores públicos.

O Ministro José Arnaldo gosta de pegar o sujeito que está

2.004, um ano de Governo Lula.

Então, para parecer que o Programa Nacional de

caminho para privatizar.

Embora, limitado a atuação como agente normativo e regulador

da atividade econômica, detém o monopólio. O Estado está limitado a isso?

Não. Ele pode atuar na atividade econômica. De forma excepcional, mas

Então, detém o monopólio entre outros, o petróleo. A primeira

parte está errada, limitada sua atuação como agente normativo.

E, por último. Teve redirecionada a sua posição estratégica,

transferindo para a iniciativa privada atividades econômicas exploradas pelo

setor público. Essa é a Ementa da Lei que trata do Programa Nacional de

Desestatização, o Programa de Privatizações estabelecido no Governo Collor

e Itamar fala exatamente disso.

do Governo Itamar. O que foi? Privatização da CSN, privatização da

Embraer, privatização de uma série de empresas estatais que, estavam

realizando atividade econômica. Então, isso realmente aconteceu.

Isso aconteceu por quê? Primeiro porque é uma opção

constitucional, no sistema capitalista. E, segundo lugar pela incapacidade, em

termos de recursos, de o Estado prover esse tipo de atividade. Basta nós

vermos a atividade de telefonia, como era a telefonia celular antes, como

passou a ser depois, com o investimento privado.

uma maneira crítica. Vermos que existem méritos e existem defeitos.

Mas, especificamente, na parte de telefonia celular a

quase que um Deus.

O parágrafo 2º, do art. 173 da Constituição Federal dispõem

que as empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão gozar

de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado.

O que essa locução alcança? Empresas públicas e sociedades de

economia mista indistintamente. Empresa privada portadora de serviço

Empresa privada? Para mim ele está falando expressamente em empresa

pública e sociedade de economia mista.

Na letra “b”, empresa pública e sociedade de economia mista

de economia mista que realiza atividade econômica em sentido stricto. O