M1-M2 Privado2 - 20180331

Introducción al
Derecho de las
obligaciones
Derecho
privado II
Introducción al Derecho
de las Obligaciones
Las relaciones jurídicas

Definición de relación y de relación jurídica
A fin de comprender el instituto de las obligaciones, es necesario ubicarlo
dentro del ámbito general de las relaciones jurídicas que son su género, para
luego arribar a su concepto.
La “relación” es una conexión entre una o más cosas o entes vinculados. Es

“intersubjetiva” cuando conecta a dos o más personas, y es “jurídica” cuando
está regulada por el ordenamiento positivo (Constitución Nacional, Leyes,
Decretos, Ordenanzas, Reglamentos, etc.).
La relación jurídica es la especie de relación intersubjetiva en

virtud de la cual, determinados supuestos de hecho son
considerados por el legislador aptos para satisfacer ciertos
intereses dignos de tutela, reconociéndose, en consecuencia,
una tutela estable y organizada, que se plasma en los
correlativos derechos y deberes (Pizarro y Vallespinos, 2014,
p.44).
Clasificación de las relaciones jurídicas

Según si el objeto de la vinculación entre las personas reguladas por el derecho
tiene o no contenido económico, las relaciones jurídicas se clasifican en:
Patrimoniales: su objeto es susceptible de apreciación pecuniaria, de tener un

valor económico.
A su vez, estas se subclasifican en:
1
o Relaciones jurídicas obligatorias: entre dos o más personas. Ej.:
compraventa, donación, locación, deber de reparar un daño
causado a otro, etc.
o Relaciones jurídicas reales: entre una persona y una cosa. Ej.:

Dominio de un automotor o inmueble, posesión, usufructo, etc.
o Derechos intelectuales: para algunos autores también integran

las relaciones jurídicas patrimoniales. Refieren a los derechos de
autor sobre obras artísticas, literarias o intelectuales, regulados
por Ley 11.723.
Extrapatrimoniales: objeto sin contenido patrimonial, sino sobre bienes o

intereses no económicos. Ej.: derechos personalísimos, derechos derivados de
las relaciones de familia.
Las relaciones jurídicas patrimoniales. La

obligación como una especie de relación jurídica
patrimonial
De la clasificación realizada en los apartados anteriores se puede concluir que la
obligación es una relación intersubjetiva, jurídica, de contenido patrimonial, y
que implica la determinación de derechos personales.
Deber jurídico y obligación

El hombre es un ser social, y por ello, necesita reglas para convivir, que se
traducen en derechos y obligaciones.
El deber jurídico es la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos

–reglas– de una norma legal, conlleva la idea de sujeción.
Conforme lo señalan Pizarro y Vallespinos (2014), los deberes jurídicos se

clasifican en:
a) Generales: se imponen a toda la comunidad, no son de contenido

patrimonial, y quien lo trasgrede es sancionado. Por ejemplo: no cruzar
el semáforo en rojo, no robar, no ocasionar daño a otro.
b) Particulares: se atribuyen a determinados sujetos en particular, quienes

deberán cumplirlos. Importa una conducta de contenido no patrimonial.
Por ejemplo: reconocer un hijo, brindar alimentos al cónyuge, a los
padres o hermanos.
2
c) Obligaciones: se trata de un deber jurídico más específico impuesto a
determinados sujetos que deben realizar una conducta determinada, de
contenido patrimonial, para satisfacer el interés de otro. Por ejemplo:
asesorar a una empresa, llevar la contabilidad de una sociedad anónima
unipersonal, entregar la cosa comprada, no hacer competencia desleal.
Definición de obligación
Definición legal: art. 724 del Código Civil y
Comercial (CCC)
El Código Civil de Vélez Sarsfield no brindaba una conceptualización de
obligación, por lo que hasta el 2014, la noción fue doctrinaria. Por el contrario,
el Código unificado define el instituto del siguiente modo:
Artículo 724 CCC:

“Definición: La obligación es una relación jurídica en virtud de la
cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación,
destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzosamente la satisfacción de dicho interés”1.
De la lectura del concepto se advierte que la obligación tiene dos polos: uno
activo, cuyo titular es el acreedor, quien tiene derecho a exigir el cumplimiento
de la prestación, y otro pasivo: el deudor, sobre el que pesa el deber de cumplir
con el proyecto de conducta comprometida para satisfacer el interés del
acreedor y liberarse.
Acepciones Impropias
El término “obligación” puede ser utilizado con distintos sentidos, de
conformidad con el contexto en el que se ubique su enunciación, por lo que,
técnicamente –como lo estudiamos en esta materia– no se debe utilizar como:
a) Sinónimo de deber jurídico general, como por ejemplo: no matar.
1
Art. 724. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
3
b) Modo de designar sólo un aspecto de la obligación: el pasivo: la deuda;
ni el activo: el crédito. La obligación comprende ambas figuras: el
crédito y la deuda, como las dos caras de una misma moneda, por lo
que es impropio utilizar el vocablo sólo para denominar a uno de estos.
c) Expresión equivalente al instrumento que prueba la existencia de una

obligación, tal como es el caso de las obligaciones negociables que
constan en pagarés o cheques.
Importancia del derecho de las obligaciones

Es un instrumento vital para la consecución de fines individuales
–alimentación, vestimenta, negocios– y sociales –satisface las necesidades del
hombre–, pues posibilita que las personas puedan realizar actividades de
cooperación social, aptas para satisfacer sus intereses.
Es una herramienta fundamental para el intercambio, distribución y

comercialización de bienes y servicios.
Es un vehículo de transmisión de los derechos reales, por ejemplo, en el

boleto de compraventa las partes se obligan a un hacer: la escritura traslativa
de dominio del inmueble.
Naturaleza jurídica. Distintas doctrinas

Tal como explican Pizarro y Vallespinos (2014), existen diversas doctrinas que
explican la naturaleza de la obligación, sólo desde el análisis de uno de los
elementos esenciales: el vínculo jurídico, para encontrar el fundamento de su
existencia. Las posturas fueron evolucionando durante la historia y pueden
sintetizarse en las siguientes:
Subjetivistas: nace en el derecho romano con Savigny. El acreedor ejerce el

poder sobre la persona del deudor. Admite la sujeción personal como
garantía de cumplimiento.
Objetivas: no admiten el poder sobre la persona del deudor, sino que

trasladan el epicentro a su patrimonio, que es indisoluble de la persona. El
ordenamiento jurídico reconoce medios para agredir el patrimonio del
deudor, quien es libre de cumplir o no hacerlo, pero en tal caso será
responsable.
Del débito y la responsabilidad: hay que distinguir los dos aspectos del
fenómeno: la deuda y la responsabilidad, como dos momentos de la vida de
4
la obligación. En la primera, el deudor tiene la libre disponibilidad de su
patrimonio, no así en el segundo, cuando los acreedores pueden agredirlo.
Intentos revisionistas: que tienen por fin superar las doctrinas subjetivas y
objetivas, destacando el contenido de la relación obligatoria, que es la
conducta o actividad del deudor como derecho subjetivo.
La naturaleza jurídica de la obligación se define por “la estructura

institucional de la obligación”, la que se integra por la deuda y la
responsabilidad, aspectos unidos, como dos etapas de un único y
mismo fenómeno: “se debe y por eso se es responsable, se es
responsable porque se debe”. En definitiva, sostienen que el
derecho subjetivo del acreedor es un “poder institucionalizado”
para satisfacer sus intereses (Pizarro y Vallespinos, 2014).
Caracteres esenciales de la obligación

Bipolaridad: existen dos polos contrapuestos: el activo, en el que el acreedor
es el titular del derecho de crédito; y el pasivo, donde el deudor es quien
tiene a su cargo el deber jurídico.
Abstracción: las obligaciones engloban una multiplicidad de supuestos de

hecho, que habilitan realizar una abstracción para determinar los rasgos
comunes del instituto “obligación”.
Atipicidad: no se regulan subespecies de obligaciones o figuras típicas

–como ocurre en los contratos como el de compraventa, locación, cesión,
etc.–, sino que existe una categoría única, general, abstracta y universal de la
figura “obligación”.
Temporalidad: la obligación nace para morir, para ser extinguida, y no puede

disociarse del factor tiempo. El código estipula que si las prestaciones no se
cumplen en un determinado plazo, se extinguen por prescripción.
Autonomía: el Código diferencia la obligación de su causa fuente, que puede

ser el contrato. Vélez Sársfield advirtió el error en que incurrían otros códigos
de la época y lo aclaró. Cada uno tiene sus requisitos, consecuencias, efectos.
5
Derecho personal o de crédito y derecho real. Sus
conexiones y diferencias. Distintas doctrinas
La doctrina clásica y el Código Civil y Comercial distinguen entre derechos reales
y personales.
Los derechos reales son los que establecen una relación directa e
inmediata entre un sujeto y una cosa, permitiendo que su titular
pueda obtener un provecho de esta, sin intervención de otra
persona (Pizarro y Vallespinos, 2014).
El artículo 1882 del Código Civil y Comercial lo conceptualiza como:

“(…) el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a
su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás
previstas en este Código”2.
Por su parte, el derecho personal u obligación ya fue definido en apartados

anteriores como una relación jurídica intersubjetiva de contenido patrimonial.
A fin de advertir las diferencias entre ambos tipos de derechos, presentamos el

siguiente cuadro:
Tabla 1. Diferencias entre derechos personales y reales
Derechos reales Derechos personales

Absoluto: impone un deber Relativo: solo entre
Carácter general “erga omnes” partes y ciertos
terceros
Mediatez Inmediatos Mediatos
Elementos Sujeto y objeto Sujeto, objeto, vínculo
esenciales jurídico y causa fuente
2
Art. 1.882. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
6
Objeto Cosa individualizada La prestación:
conducta humana (dar,
hacer, no hacer)
Forma de creación Exclusivamente por ley: art. Autonomía de
1887 CCC voluntad de las partes
Régimen legal Determinado por ley Autonomía de la
voluntad
Posesión Indispensable para su No es necesaria. No
ejercicio. Gozan de “ius existen
persequendi” y “ius
preferendi”
Prescripción Adquisitiva: obtiene el Liberatoria: extingue la
derecho obligación
Nacimiento Título y modo, o título solo Causa fuente
Publicidad Necesaria para oponibilidad No
Duración Pueden ser perpetuos o Siempre temporarios
temporales
Pérdida de la cosa Extingue el derecho No necesariamente
Interés de la Es estable, duradera Es dinámica
relación
Función económica Resuelve la distribución de Resuelve el problema
y social bienes de cooperación o
reparación en caso de
responsabilidad civil
Fuente: Elaboración propia.
Conexiones entre ambos tipos de derechos
La obligación es el medio a través del cual operaran las mutaciones en los

derechos reales. Ej.: en el boleto de compraventa consta la obligación por la
que se perfeccionará el derecho real de dominio.
La relación real puede ser accesoria de una obligación. Ej.: prenda o hipoteca.
Las lesiones al derecho real (prenda para garantizar el pago de las cuotas del
auto comprado) hacen nacer una obligación (reparar o indemnizar los daños
causados).
7
En los títulos valores (pagarés, por ejemplo), el derecho personal (obligación)
queda subsumido en el instrumento que le da forma, que es una cosa (por su
carácter representativo).
Obligaciones y derechos intelectuales.

Comparación
Los derechos intelectuales se encuentran regulados en la Ley 11.723 de
Propiedad Intelectual, y para cierta doctrina se tratan de una tercera categoría
que se suma a la de los derechos reales y personales.
LLambías definió a los derechos intelectuales como “los que tiene el autor de
una obra científica, literaria o artística para disponer de ella y explotarla
económicamente por cualquier medio” (citado por Pizarro y Vallespinos, 2014).
Diferencias con los derechos reales y personales:
Tabla 2
Derechos reales Derechos intelectuales

Objeto Cosas materiales Bienes inmateriales
Tiempo Son perpetuos Temporales: vida del autor y
70 años posteriores para sus
herederos
Prescripción adquisitiva Si No
Tabla 3
Derechos personales Derechos intelectuales

Efectos Relativos: entre partes Absolutos
Régimen de No. Salvo excepciones Si
publicidad
8
Obligaciones y derechos de familia. Comparación
Tabla 4
Derechos personales Deberes del derecho de

familia
Son relaciones jurídicas Particulares: alcanzan a
Carácter
patrimoniales determinados sujetos
Transferibilidad Sí (cesión, asunción de Son personales e
deuda, etc.) intransferibles
Ante Ejecución forzada (directa o Hay sanciones retributivas
incumplimiento indirecta) o resarcimiento (pérdida de la patria potestad,
etc.)
Relaciones jurídicas intermedias: las obligaciones

“propter rem”. (Definición, Naturaleza Jurídica, Admisión
en el Derecho Argentino. Efectos. Distintos supuestos)
Concepto
Son relaciones jurídicas que conectan un derecho real con uno

personal, que existen en razón o con motivo de una cosa, y que
gravitan sobre una persona mientras ésta se encuentre en
relación de propiedad o posesión de esa cosa. (Moisset de
Espanés, 2004, p. 36).
Son ejemplos o supuestos de las obligaciones propter rem:
Contribuir en los gastos de conservación del muro medianero y el crédito

correlativo, artículos 2014 y 2032 del CCC
Contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común, art.

2027 del CCC
La de los copropietarios en el derecho real de propiedad horizontal de

contribuir al pago de las expensas comunes, arts. 2048 a 2050 del CCC
Caracteres:
9
Ambulatoriedad: la obligación propter rem se relaciona directamente con la
propiedad o posesión de la cosa, por lo que la transmisión de ésta importan
también la de aquella. “La obligación viaja con la cosa” (Alsina Atienza, citado
por Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 69).
Abandono: es la facultad del deudor de liberarse de la obligación haciendo

abandono de la cosa, al enajenarla, transmitir la posesión o destruirla. Esta
facultad no vale para todos los supuestos de obligaciones propter rem, pues
es de carácter excepcional y sólo es admisible cuando esté expresamente
prevista por ley (Ejemplo: el art. 2028 del CCC la admite, y por el contrario, se
prohíbe en propiedad horizontal, art. 2049 del CCC). Ante la duda, no se
permite.
Evolución y fuentes del derecho de las

obligaciones
Sobre la base de la bibliografía obligatoria de la materia, la evolución y fuentes
del derecho de las obligaciones pueden sintetizarse en los siguientes puntos
(Pizarro y Vallespinos, 2014):
Derecho romano: nace el concepto que luego se va modificando según el

contexto social, económico y cultural. Teoría subjetivista.
La codificación en el Corpus Iuris de Justiniano brinda el primer concepto,

sobre la base de una noción personalista: la persona física del deudor se
vincula con el acreedor, es intrasmisible, salvo sucesión mortis causa. Existe
tipicidad: numerus clausus, catalogado de obligaciones.
Patrimonialización del vínculo obligacional: Teoría objetiva: desvinculación de

la persona física del deudor respecto del poder de agresión del acreedor: sólo
puede atacar el patrimonio del deudor, no su persona. A favor de la dignidad
humana.
Influencia del derecho canónico: fuerte moral cristiana influye en el derecho:

incorporación de principio de buena fe, teoría de la lesión, imprevisión,
rechazo de usura.
Decodificación (S. XIX): Revolución Francesa: la obligación contractual es la

regla, sociedades en masa: fuertes y poderosos vs. débiles y pequeños genera
que la autonomía de la voluntad no sea justa.
Consecuencia: surge el Estado intervencionista y solidario que interfiere en las

relaciones contractuales, revitaliza el abuso del derecho, imprevisión, lesión y
objetiviza la responsabilidad civil.
10
Actualidad: contratación masiva por adhesión a condiciones generales,
intereses colectivos y supraindividuales. La persona humana y su dignidad es
el epicentro del derecho.
Responsabilidad tres funciones: prevención, reparación y sanción.
Proliferación de microsistemas de responsabilidad: ambiente, consumo.
Necesidad de fijar bases comunes para armonizar legislación nacional: Código

Civil y Comercial de la Nación y también con la supranacional.
La unificación del derecho privado
La Codificación de nuestro sistema jurídico tuvo lugar sobre la base de dos

grandes ordenamientos: el Código Civil (1869) y el Código de Comercio (1859),
y con el tiempo3 se admitió la necesidad y conveniencia de unificarlos sobre la
base de principios y reglas generales que pueden ser deducidos del
ordenamiento vigente, con un importante rol del juez, lo que finalmente se
consiguió con la sanción del Código Civil y Comercial en 2014, mediante Ley
26.994, que derogó los dos códigos anteriores, reemplazándolos con 2.671
artículos.
Metodología
Método del Código Civil y Comercial. Nociones
generales. Importancia
El método es la manera de hacer con orden una determinada actividad, y tiene
en materia legislativa mucha importancia porque permite: agrupar
instituciones, mostrar qué es lo general y qué es lo particular, caracterizar
figuras por su género próximo (Pizarro y Vallespinos, 1999).
3Los antecedentes de proyectos son los siguientes:

El Anteproyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni.
El Proyecto de 1936.
El Anteproyecto de 1954, redactado bajo la dirección del Dr. Jorge Joaquín Llambías.
El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, proveniente de la Cámara de
Diputados de la Nación de 1987 (Proyecto 1987).
El Proyecto de 1993 de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, elaborado por la
denominada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación (Proyecto 1993 CF).
El Proyecto preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 468/92
(Proyecto 1993 PEN)
El Proyecto de 1998, preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional
685/95 (Proyecto 1998).
11
El Código Civil y Comercial de 20144 innovó con respecto al Código Civil de
Vélez Sársfield, pues incorporó un “Título Preliminar”, que antecede a los
diversos Libros y Capítulos, y que dispone las bases del derecho privado: reglas,
principios generales y valores, que servirán para interpretar la totalidad de las
normas del código.
En cuanto al método externo –forma en que se distribuyen las distintas ramas

del derecho privado–, el Código se organiza del siguiente modo:
TÍTULO PRELIMINAR
LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL
Título I. Persona humana
Título II. Persona jurídica
Título III. Bienes
Título IV. Hechos y actos jurídicos
Título V. Transmisión de los derechos
LIBRO SEGUNDO: RELACIONES DE FAMILIA
Título I. Matrimonio
4 La Comisión Redactora del Anteproyecto de Código explicó en los Fundamentos presentados

con el texto lo siguiente con respecto al método seguido:
El Anteproyecto unifica los códigos civil y comercial, aspecto sobre el cual hay una amplia
coincidencia en la doctrina jurídica argentina.
Contiene un Título Preliminar y luego una Parte General para todo el Código, así como partes
generales para las diversas instituciones que regula. En este aspecto, se sigue la opinión de
muchos juristas, entre ellos, Freitas, quien introdujo en su proyecto para Brasil una parte general.
En esta posición cabe computar todos los proyectos de reforma integral realizados en el país: el
Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de 1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y
los Proyectos de 1993 (PEN) y de 1998.
Se decidió no incluir notas, al igual que el Proyecto de 1998 y por las mismas razones.
Se ha tratado de incluir sólo aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente
didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada en la
nota al artículo 495 del Código Civil.
La Comisión ha puesto una especial dedicación para que la redacción de las normas sea lo más
clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte de los profesionales y de las personas
que no lo son. Por esta razón, se han evitado, en la medida de lo posible, las remisiones, el uso
de vocablos alejados del uso ordinario, las frases demasiado extensas que importan dificultades
de lectura. Se ha tratado de conservar, en lo posible, las palabras ya conocidas y utilizadas por
la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, hay numerosos cambios sociales, científicos,
culturales, económicos, que demandan el uso de palabras ajenas al lenguaje jurídico. Por estas
razones, ha sido inevitable recurrir a nuevas expresiones para reflejar nuevos fenómenos.
También se ha puesto énfasis en la gramática y, en especial, se ha tratado de emplear el tiempo
presente en la redacción de todo el articulado, porque es el que más se adapta a la buscada
claridad expositiva.
Los Fundamentos completos se hallan disponibles en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf.
12
Título II. Régimen patrimonial del matrimonio
Título III. Uniones convivenciales
Título IV. Parentesco
Título V. Filiación
Título VI. Adopción
Título VII. Responsabilidad parental
Título VIII. Procesos de familia
LIBRO TERCERO: DERECHOS PERSONALES
Título I. Obligaciones en general
Título II. Contratos en general
Título III. Contratos de consumo
Título IV. Contratos en particular
Título V. Otras fuentes de las obligaciones
LIBRO CUARTO: DERECHOS REALES
Título I. Disposiciones generales
Título II. Posesión y la tenencia
Título III. Dominio
Título IV. Condominio
Título V. Propiedad comunitaria indígena
Título VI. Propiedad horizontal
Título VII. Conjuntos inmobiliarios
Título VIII. Tiempo compartido
Título IX. Cementerios privados
Título X. Superficie
Título XI. Usufructo
Título XII. Uso
Título XIII. Habitación
13
Título XIV. Servidumbres
Título XV. Derechos reales de garantía
Título XVI. Acciones posesorias y acciones reales
LIBRO QUINTO: TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE
Título I. Sucesiones
Título II. Aceptación y renuncia de la herencia
Título III. Cesión de herencia
Título IV. Petición de herencia
Título V. Responsabilidad de herederos y legatarios. Liquidación del pasivo
Título VI. Estado de indivisión
Título VII. Proceso sucesorio
Título VIII. Partición
Título IX. Sucesiones intestadas
Título X. Porción legítima
Título XI. Sucesiones testamentarias
LIBRO SEXTO: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y

REALES
Título I. Prescripción y caducidad
Título II. Privilegios
Título III. Derecho de retención
Título IV. Disposiciones de derecho internacional privado
REFORMAS AL TEXTO DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Método en materia de obligaciones

Por su parte, en cuanto al método interno –distribución de las distintas
materias que hacen al derecho de las obligaciones–, los codificadores
establecieron el siguiente orden:
LIBRO TERCERO: DERECHOS PERSONALES
14
Título I. Obligaciones en general
Título II. Contratos en general
Título III. Contratos de consumo
Título IV. Contratos en particular
Título V. Otras fuentes de las obligaciones
A su vez, también encontramos regulada la materia obligacional en:
Libro sexto: Disposiciones comunes a los derechos personales y reales
Título I. Prescripción y caducidad
Título II. Privilegios
Título III. Derecho de retención
Título IV. Disposiciones de derecho internacional privado
El derecho de las obligaciones y la

protección jurídica del consumidor
Derecho del consumo. Nociones generales.
Evolución. Características
El Estatuto del Consumidor se fue construyendo como un sistema que, en
cuanto derecho privado, sin ser exclusivamente derecho comercial ni
comercial, toma lugar entre ambos, con carácter interdisciplinario, con
principios propios, con jerarquía constitucional (art. 42 C.N) y de orden público
(art. 65 Ley 24.240) (Junyent Bas, Molina Sandoval, Garzino y Heredia Querro,
2013).
El derecho del consumo comprende el conjunto de normas y

principios que regulas las relaciones jurídicas de consumo entre
los consumidores y los proveedores profesionales de bienes y
servicios. Se trata de una disciplina nueva, dinámica y flexible,
orientada a coordinar los distintos institutos jurídicos y que
tiende a asegurar una protección eficaz de los derechos de los
consumidores (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 88).
15
Caracteres:
Interdisciplinario
Autónomo
Comprende la protección de intereses individuales, supraindividuales,

colectivos y difusos
Flexible, dinámico y mutable
No es objetivo: marcada tendencia a favor de la protección del consumidor y

usuario.
Busca el equilibrio en el mercado entre la parte débil y la fuerte.
Bases Normativas: Constitución Nacional, Código Civil

y Comercial de la Nación, Ley 24.240 y modificatorias,
demás normativas nacionales y provinciales
Existen diversas normas que se ocupan del derecho del consumidor en
Argentina. De conformidad con la jerarquía de estas, se establece el siguiente
orden:
Constitución Nacional, art. 42, y Tratados Internacionales con jerarquía

constitucional, art. 75 inc. 22.
Código Civil y Comercial de la Nación.
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y Usuario y modificatorias.
Normas provinciales y municipales sobre la temática.
El impacto de la incorporación del derecho del consumo al Código Civil y

Comercial
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCC) incorporó el derecho del

consumidor en el Libro III: De los derechos personales, Título III: Contratos de
consumo, en los artículos 1092 a 1122, destacándose el principio protectorio y
principio “in dubio pro consumidor” en los arts. 1094 y 1095, respectivamente.
16
Stiglitz (2015) enfatizó que lo trascendental de la nueva compilación es la
incorporación del derecho del consumidor en el “Título Preliminar” del Código,
siendo el primero en el mundo que lo tiene, en tres normas:
 Art. 7: aplicación de la ley en el tiempo, “in dubio pro consumidor”,
 Art. 11: protección al consumidor respecto al abuso de la posición

dominante,
 Art. 14: derechos de incidencia colectiva.
El jurista citado enfatizó que será necesario analizar el derecho del consumo
como “sistema”, realizando el “diálogo de fuentes” que se impone por las
diversas normas en las que regulan la temática, todas en pos de la defensa de
los derechos del consumidor.
Por último, cabe destacar que en el “Anexo” del CCC, bajo el título “Leyes
complementarias”, se modificaron cuatro artículos de la Ley de Defensa del
Consumidor (LDC), a saber: el 1, 8, 40 bis y 50.
Nociones fundamentales
Sobre la base de este régimen jurídico, el objeto de protección del Estatuto del
Consumidor es el consumidor o usuario en la relación de consumo, lo que
requiere definir los siguientes conceptos:
1. Relación de consumo: es el vínculo jurídico entre consumidor y

proveedor, art. 3 de la LDC y art. 1092 del CCC. Ejemplos: compraventa
de electrodomésticos, vestimenta, inmuebles, automotores, adquisición
de servicios de turismo, transporte, bancarios, de seguro, etc. La noción
es más amplia que la de contrato de consumo (art. 1093 CCC), que
queda comprendida en aquella.
2. Consumidor: Arts. 1 de la LDC y 1092 del CCC.
Es la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma

gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
equiparado al consumidor quien, sin ser parte de la relación de
consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o
utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como
17
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social.5
El primer supuesto es el denominado “consumidor directo”, pues es el

contratante que por sí mismo adquiere y utiliza el bien o servicio.
El segundo sujeto es llamado “consumidor indirecto, conexo o equiparado”,

pues a pesar de no resultar el contratante, utiliza o se beneficia de lo adquirido
por el consumidor directo. Ejemplo: familiares que consumen alimentos
adquiridos por quien los compró en el supermercado.
Además, existe la figura del “consumidor expuesto” o “bystander”, que con la

reforma de la LDC del año 2008 había sido incorporado en el art. 1, pero que
fue eliminada de esta norma por la sanción del CCC, que desplazó a esta figura
al ámbito de las prácticas abusivas en el art. 1096.
3. Proveedor: Art. 2 de la LDC.
Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que

desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios.6
No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que

requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí
la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
Principios fundamentales del derecho del

consumo
Pizarro y Vallespinos (2014) destacan que los principios del derecho del
consumo son:
Equilibrio: entre las partes de la relación de consumo, real y no formal,

facultad del juez para intervenir en los contratos.
Favor consumatoris o “in dubio pro consumidor”: principio de interpretación

más favorable para el consumidor. Fundamento: art. 42 CN, art. 3 y 37 LDC, y
5
Nación Argentina.
6
Art. 2. Ley Nº 24.240. Ley de Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
18
art. 1094 y 1095 CCC. Válido para apreciación de los hechos, aplicación del
derecho y cargas probatorias.
Orden público: jerarquía imperativa, es un derecho que no puede ser dejado

de lado ni aun por convenio de partes, art. 65 LDC (Rusconi, 2009).
Protección de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios: art. 42 CN

y 40 LDC.
Prevención: del daño normas que lo impidan, disuadan, sanciones.
Veracidad: información cierta, objetiva y veraz respecto de los bienes y

servicios que se ofrecen y comercializan, art. 42 CN, 4, 6, 9, 10, 11, y
concordantes de la LDC, 1100 a 1103, 1107, 1111 del CCC.
Confianza en la apariencia desplegada: por la actuación del proveedor.
Adaptación de la actividad económica y del mercado a las exigencias sociales.
Los derechos fundamentales del consumidor

Stiglitz (citado por Pizarro y Vallespinos, 2014) explica que los derechos del
consumidor se pueden clasificar del siguiente modo:
1. Derechos fundamentales: importan deberes irrenunciables del Estado

moderno, derivados del art. 42 CN, e incluyen:
a) Acceso al consumo y a la libertad de elección.
b) Educación para el consumo.
2. Derechos sustanciales: son reconocidos por normas de fondo,

sustantivas, que hacen a los principales aspectos de la relación de
consumo, previstos en CN, LDC y CCC:
a) A la protección de la salud, a la seguridad y a la prevención y

reparación de daños.
b) A la información adecuada y veraz.
c) A la protección de los legítimos intereses económicos de los

consumidores. Al trato digno y equitativo.
3. Derechos instrumentales: representan las vías para ejercer los derechos

sustanciales, orientados a hacerlos efectivos. Consagrados en la CN, LDC
y el CCC. Los más importantes son:
a) A la organización
19
b) A participar
c) A ser representado
d) A acceder a la jurisdicción
20
Elementos de la
obligación
Elementos esenciales de las
obligaciones. Definición
Los elementos esenciales de la obligación son aquellos componentes
indispensables para su configuración, sin los cuales no es posible concebir su
existencia. (Pizarro y Vallespinos, 2014).
Son 4:
1. Sujetos
2. Objeto Internos o estructurales
3. Vínculo jurídico
4. Causa fuente Externo, no estructural
Primer elemento esencial: los

sujetos
Sujeto activo y pasivo (Requisitos. Determinación.
Casos de indeterminación relativa. Capacidad)
Concepto: Son las personas humanas o jurídicas que están

vinculadas por la obligación: son como mínimos dos: acreedor:
titular del derecho de crédito y el deudor: sobre quien pesa el deber
jurídico o prestación.
Es un requisito de los sujetos que como mínimo existan dos, uno en cada polo,
y que esta dualidad se mantenga durante toda la vida de la obligación –sean las
21
mismas personas u otras, pero siempre dos contrapuestas–. Sin embargo,
puede haber más de un sujeto en cada uno de los polos o en ambos, es decir,
supuestos de pluralidad de sujetos, lo que se estudiará en la Unidad 8.
Pueden ser sujetos de la obligación:
 Persona humana: art. 19 y siguientes del CCC Incluso puede serlo la
persona por nacer, bajo la condición de que nazca con vida, art. 21 del
CCC
 Persona jurídica: art. 141 del CCC y Ley General de Sociedades;
incluyendo: públicas y privadas: arts. 145, 146 148; las asociaciones
civiles 168 y ss.; y fundaciones: 193 y ss. del CCC
Requisitos de los sujetos
 Capacidad:
a) de derecho: aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos,
art. 22 Y 141 del CCC La falta de esta provoca la nulidad absoluta de la
obligación (art. 387 del CCC).
b) de ejercicio: para ejercer por sí misma sus derechos (art. 23 del CCC).
Esta puede ser suplida por un representante legal (padres que ejercen la
responsabilidad parental, el tutor o el curador). La falta de esta
capacidad genera la nulidad relativa de la obligación (art. 388 del CCC),
pues es subsanable si la convalida el representante legal.
 Determinación: los sujetos deben estar individualizados, identificados
completamente al momento del nacimiento de la obligación, o deben
poder serlo en un momento posterior –siempre antes del pago–, como
por ejemplo, en el caso de ofertas al público en general u oferta de
recompensa.
Si existe indeterminación absoluta del sujeto, la obligación no podrá
existir por falta de uno de sus elementos esenciales: sujetos.
Son supuestos de indeterminación relativa los casos de obligaciones
o Ambulatorias: como los títulos al portador que se transmiten por
endoso o simple entrega. Ej.: Cheque al portador: se conoce al
librador (deudor de la obligación), pero hasta que no se presente
al pago el portador (acreedor) el día del vencimiento, se
desconoce a quién debe pagarse.
o Propter rem: el sujeto cambia según quién es el propietario o

poseedor (Unidad 1).
22
o De mancomunación disyuntiva o alternativa: existe pluralidad
originaria de acreedores o deudores excluyente entre sí,
cualquiera puede dejar sin efecto el crédito o la deuda de los
demás (Unidad 8).
o Promesa de recompensa: a favor de quien encuentre alguna cosa

perdida, quien será el acreedor de la prestación comprometida.
o Oferta al público: dirigida a un número indeterminado de sujetos

(acreedores), que serán identificados al momento de aceptar la
oferta (art. 972 CCC y art. 7 de la Ley de Defensa del Consumidor).
El fenómeno de la pluralidad de personas en la

relación obligatoria. Remisión
En la obligación puede haber más de un sujeto en uno o ambos polos –activo y
pasivo–, lo que genera el fenómeno de la pluralidad de sujetos. La pluralidad
puede ser en cualquiera de los polos: originaria, desde el momento del
nacimiento de la obligación (Ej.: dos personas humanas se obligan –deudores–
a realizar un trabajo de diseño arquitectónico de un inmueble) o sobrevenida
(Ej.: por fallecimiento del acreedor, quien será reemplazado por sus tres hijos
que son sus herederos).
El estudio de esta temática será profundizado en la Unidad 8.
Segundo elemento esencial: el

objeto
Definición
Antes de la sanción del CCC, el Código Civil carecía de una norma que brindara
una noción del objeto, y por ello se debatía respecto de su contenido, y
concretamente, si este estaba constituido por la cosa o bien, por la prestación o
comportamiento a realizar por el deudor, y si incluía o no al interés del
acreedor. Ahora, el art. 725 del CCC deja en claro cuál es la noción y requisitos
del objeto de la obligación:
Art. 725: Requisitos: La prestación que constituye el objeto de la

obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita,
23
determinada o determinable, susceptible de valoración económica y
debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del
acreedor.7
El objeto de la obligación es el comportamiento debido por el deudor (la

prestación: dar, hacer o no hacer) y el interés perseguido por el acreedor que
debe ser satisfecho a través de aquella. Ambos componentes –conducta e
interés– forman el objeto de la obligación (Pizarro y Vallespinos, 2014).
El interés del acreedor es la necesidad objetivamente valorable de bienes o

servicios que la prestación del deudor debe satisfacer, puede ser de contenido
patrimonial o extrapatrimonial (Pizarro y Vallespinos, 2014).
Los autores citados explican que el interés es relevante, pues sirve para
determinar si hubo cumplimiento o incumplimiento al momento del pago, y
aquel se determina según: la causa fuente de la obligación, las circunstancias
del caso y la causa fin.
Requisitos del objeto

Si bien eran definidos por la doctrina, ahora están expresamente receptados en
el art. 725 del CCC
Posibilidad: que la prestación sea “material y jurídicamente posible”. Lo

primero significa que no sea contraria a las leyes físicas o a la naturaleza, por
ejemplo: no cruzar el mar a nado, volar a otro planeta. Lo segundo implica
que no esté prohibido por la ley, como vender bienes del dominio público del
Estado (Campagnucci de Caso, 2014).
La obligación será nula por carecer del elemento esencial: objeto, si la

imposibilidad es: originaria: desde el origen la obligación; absoluta: respecto
a la totalidad de la prestación, y objetiva: que la imposibilidad no sea
imputable al deudor, sino que sería así para cualquier persona que se
encuentre en su lugar.
Moisset de Espanés (2004) aclara que si la imposibilidad es sobrevenida

cuando tiene origen con posterioridad al nacimiento de la obligación, por
culpa del deudor o caso fortuito o fuerza mayor. Ej.: Incapacidad o muerte del
deudor, guerra, inundación.
7
Nación Argentina.
24
Licitud: posible jurídicamente, es decir, respetar la totalidad del
ordenamiento jurídico integralmente considerado (Constitución Nacional,
Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, Leyes de la Nación,
Provincia y Municipio, principios y valores jurídicos como la moral y los usos
buenas costumbres), arts. 1, 2, 279, 958, 1004 del CCC
Si existe ilicitud, el deudor debe alegarla y probarla a fin de que la obligación

sea declarada nula, pero nunca puede alegar la propia torpeza (ej.: error de
derecho que es inexcusable). (Pizarro, Vallespinos, 2014).
Determinación: al igual que los sujetos, el objeto debe ser identificado al

momento del nacimiento de la obligación, o al menos antes de su pago, tal
como ocurre en las obligaciones facultativas o alternativas. Si es
indeterminado de manera absoluta, la obligación será nula (art. 725 y
concordante con el 1005 del CCC).
Patrimonialidad: implica que la prestación debe tener un contenido

patrimonial: ser susceptible de apreciación pecuniaria, tal como lo prevé el
art. 725 del CCC, concordante con los arts: 279, 958, 1004.
El requisito es objetivo y depende del contexto jurídico y social de la

obligación –que lo reconozca o no como patrimonial–. Este requisito es
necesario a los fines del resarcimiento de la obligación en caso de
incumplimiento, pues permite traducir la prestación en la suma de dinero a
indemnizar (Pizarro, Vallespinos, 2014).
Utilidad para el acreedor: “corresponder a un interés patrimonial o

extrapatrimonial del acreedor”8, según el art. 725 del CCC Se incluyen
intereses económicos, humanitarios, de familia o amistad, etc. También
resulta importante a los fines de la reparación en caso de incumplimiento, ya
que la indemnización podrá incluir daño patrimonial o extrapatrimonial (arts.
1737 a 1741 del CCC).
Tercer elemento esencial: el vínculo

jurídico
Definición. Importancia
El vínculo jurídico es el elemento no material que une a ambos
polos de la relación jurídica, es decir, conecta al acreedor con el
deudor, y especialmente con su patrimonio. El vínculo recae
8
Nación Argentina.
25
exclusivamente en el acreedor y el deudor y nunca sobre
terceros. La relevancia de este elemento esencial se traduce en
que desde su configuración operan los diversos efectos que el
sistema jurídico establece entre las partes. (Pizarro, Vallespinos,
2014, p. 124).
Caracteres del vínculo obligacional

El vínculo jurídico permite precisar, cuantitativa y cualitativamente, hasta
dónde llega la limitación de la libertad del deudor y el poder del acreedor.
Además, impone cargas a cada parte: al deudor, cumplir con la prestación

principal y accesorios asumida, y si no las cumple, sufrirá las consecuencias
jurídicas sobre su patrimonio; al acreedor, colaborar con el cumplimiento y
liberación del deudor, bajo apercibimiento de caer en mora él mismo (Pizarro,
Vallespinos, 1999).
Atenuaciones
El vínculo jurídico, en determinadas circunstancias previstas por la ley, puede
verse debilitado, a saber:
 Favor debitoris: impone una presunción a favor del deudor, máxime

cuando existen dudas acerca de si está o no obligado, o respecto a los
alcances de la obligación. Expresamente previsto en el art. 727 del CCC.
 Favor debitoris o “in dubio pro consumidor”: tiene por objeto la

protección de la parte débil en las relaciones jurídicas, y
específicamente en las de consumo. Es una derivación del primer
principio, pero acá el débil coincide en general con el acreedor y allá con
el deudor. Consagrado en: art. 42 CN, arts. 3 y 37 LDC, y arts. 1094 y
1095 CCC
 No violencia sobre la persona del deudor: en obligaciones de hacer y no

hacer el acreedor cuenta con todos los medios legales para exigir al
deudor el cumplimiento de la prestación, pero con este límite.
 Principio de buena fe: es un principio general del derecho, no sólo de

las obligaciones. Expresamente elevado como tal en los arts. 9, 961 y
1061 del CCC, que imponen a las partes comportarse de acuerdo con lo
pactado, dispuesto por la ley o usos y costumbres. Implica no asumir
conductas sorpresivas o contrarias a lo previsiblemente esperado por la
otra parte.
26
El elemento personal y el coactivo en el vínculo
jurídico. El débito y la responsabilidad. Remisión
Figura 1
Cumplimiento
Etapa del débito Etapa de la responsabilidad
El deudor: libre disponibilidad Patrimonio del deudor es prenda

respecto de su patrimonio común de acreedores: pueden
atacarlo (garantía)
El acreedor: sólo facultades de
control de gestión (conservación)
Unidad y pluralidad de vínculos. Disociación de estos
El vínculo jurídico de las obligaciones puede ser:
 Único: existe un acreedor, titular del crédito, y un solo deudor, titular

del débito. Ej.: Obligaciones simples o unilaterales como la que deriva
de una donación o un legado.
 Plural: puede darse en dos casos: que exista un solo acreedor y un solo
deudor, pero que existan dos vínculos jurídicos. Ej.: Obligaciones
recíprocas: compraventa: ambas partes son acreedor y deudor al
mismo tiempo. O puede ocurrir que existan diversos vínculos por el
carácter divisible del objeto de la obligación o por tratarse de una
obligación simplemente mancomunada (sujetos múltiple que cada uno
debe su cuota parte).
27
Obligaciones recíprocas. (Definición. Caracteres.
Efectos)
“Son aquellas en virtud de las cuales dos partes se obligan recíprocamente la
una con la otra, en virtud de una causa fuente común” (Pizarro y Vallespinos,
2014, p. 126). Ej.: contratos bilaterales, regulados en el art. 1081 del CCC, como
la compraventa, la locación, mutuo, cuenta corriente bancaria, etc.
La principal característica de las obligaciones recíprocas es que hay pluralidad

de vínculos, pues cada obligación tiene el suyo propio, están interconectados o
superpuestos, y además, hay interdependencia causal.
Los principales efectos de las obligaciones recíprocas son:

 Principio de cumplimiento simultáneo. Una parte no puede
demandar el cumplimiento a la otra si no cumple u ofrece
cumplir o demuestra que su obligación es a plazo (arts. 1031 y
1032 del CCC).
 Facultad resolutoria: una de las partes tiene la facultad de

resolver total o parcialmente el contrato si la otra lo incumple,
de conformidad al art. 1083 del CCC Se trata de la figura del
“pacto comisorio”, que se regula hasta el art. 1087 del CCC
Cuarto elemento esencial: la causa

fuente
Distintas acepciones de la palabra causa. La causa
fuente
Pizarro y Vallespinos (2014) explican que la palabra “causa” puede ser utilizada,
en el ámbito jurídico, con tres significados distintos:
 Causa fuente: es el conjunto de fenómenos aptos para generar una

obligación, y por ello, es su elemento esencial externo. Son causa
fuente: los contratos, los hechos ilícitos, la ley, entre otros.
 Causa fin: es la finalidad más próxima e inmediata que persiguen las

partes al contratar, forma parte de la estructura del acuerdo, es
conocido por ellas. Se trata de un elemento esencial del acto jurídico, y
no de la obligación. Es común a todos los actos de la misma especie, es
objetivo, por ejemplo, en la compraventa la causa fin es transmitir el
derecho real de dominio. Art. 259 del CCC: “…tiene por fin inmediato la
28
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas”9.
El CCC ha definido la figura en el art. 281:
La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento

jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También
integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y
hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente
si son esenciales para ambas partes.10
Si bien esta temática ya ha sido estudiada en Derecho Privado I, cabe

aclarar que la principal modificación introducida por el código único es
que: “la causa fin abarca tres posibilidades: a) fin inmediato
determinante de la voluntad; b) motivos exteriorizados e incorporados
expresamente; c) motivos esenciales para ambas partes, supuesto en el
cual, aunque no sean expresos, pueden ser tácitamente deducidos”11
(Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial).
 Causa motivo: es el móvil subjetivo o motivo determinante que las

partes tuvieron en cuenta de manera mediata al celebrar el negocio
jurídico. Es subjetivo, por lo que es distinto en cada obligación, ya que
depende del sujeto y sus intereses. Ej.: un mismo acto puede tener
distintas causas motivos: adquirir un inmueble: a) para instalar un
dispensario barrial, b) para donarlo a un hijo, c) para vivir en él.
“La causa fuente es el presupuesto de hecho al cual el

ordenamiento jurídico le otorga idoneidad para generar
obligaciones” (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 128).
La causa fuente es un elemento de la obligación con las siguientes

características:
 Esencial: requisito necesario para su nacimiento.
 Dinámico: la determinación de los hechos que pueden ser “fuente” de

las obligaciones se trata de una cuestión de política legislativa, depende
de la evolución histórica. De hecho, el CCC incorporó expresamente
9
Nación Argentina.
10
Nación Argentina.
11
29
como fuentes a: la gestión de negocios, el empleo útil, el
enriquecimiento sin causa, a la declaración unilateral de voluntad, a la
promesa pública de recompensa, al concurso público, y a las garantías
unilaterales.
 Externo: es distinto a la obligación. Ej.: compraventa: la causa fuente es

el contrato, y las obligaciones que de este nacen son: entregar un
automotor individualizado con sus accesorios, entregar el dinero
estipulado como precio de aquel.
Causa de la obligación y causa del acto jurídico

El tema de la causa es uno de los que más debates jurídicos generó desde el
derecho romano, y existían distintas posturas respecto a cuál era la que se
constituía elemento esencial de la obligación y cuál la del acto jurídico.
Vélez Sarsfield, en el Código Civil, si bien distinguió entre la obligación y su

causa, al momento de regularlas lo hizo conjuntamente en los arts. 499 a 502,
lo que generó problemas de interpretación, y concretamente se debatió si la
causa fin era o no un elemento esencial de la obligación.
Ossola explica que el CCC establece con claridad que en materia de causa, el
único elemento esencial de la obligación es la causa fuente o eficiente,
reiterándose en los arts. 726 y 727 las soluciones de los arts. 499 a 501 del Cód.
Civil, en lo sustancial; y que la causa final es un elemento esencial de los actos
jurídicos, art. 281 del CCC (Ossola, 2015).
Fuentes de las obligaciones. Remisión

Tradicionalmente, desde la sanción del Código Civil, las fuentes de las
obligaciones fueron cinco: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la
ley.
El CCC establece reglas generales relativas a la causa fuente de las obligaciones,

las que analizaremos en esta unidad, e incorporó las denominadas “otras
fuentes de las obligaciones”, en el Título V, del Libro 3, las que estudiaremos en
las unidad 20.
El art. 726 del CCC aclara que la causa fuente de las obligaciones deriva de
“algún hecho idóneo para producirla”12. Recordemos que el hecho jurídico, de
12
Nación Argentina.
30
acuerdo con el art. 257 del CCC, es: “el acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas”13.
De tal modo, la fuente de las obligaciones puede ser cualquier hecho,

incluyendo los tradicionales contratos y los delitos. Además, los antes
denominados “cuasicontratos” son ahora incorporados expresamente como
“otras fuentes de las obligaciones”, como fuente nominada, entre los que se
regula la responsabilidad civil, la gestión de negocios, el empleo útil, el
enriquecimiento sin causa, etc.
En definitiva, en el código unificado se incluyeron tanto las fuentes

tradicionales como las modernas en un desarrollo ordenado de las diferentes
figuras (Campagunucci de Caso, 2014).
Interpretación restrictiva en cuanto a la existencia de la

obligación y falta de expresión de causa. Sus efectos.
La cuestión en los procesos concursales
En caso de que las partes nada manifiesten respecto a la causa fuente de la
obligación, el código establece el “principio de presunción de causa”. El
fundamento de la regla se funda en cuestiones lógicas, pues nadie se obliga a
realizar una prestación sin causa.
“ARTÍCULO 727.- Prueba de la existencia de la obligación.

Presunción de fuente legítima. La existencia de la obligación no se
presume. La interpretación respecto de la existencia y extensión de
la obligación es restrictiva. Probada la obligación, se presume que
nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario”14.
Conforme lo señala Campagnucci de Caso (2014), la norma contiene tres

cuestiones:
13
Nación Argentina.
14
Nación Argentina.
31
 La no presunción de la existencia de la obligación: la ley no puede
presumir que existe una obligación civil, en consecuencia, quien alegue
su existencia debe probarla.
 Estricta interpretación en cuanto a la existencia de la obligación:

interpretación restrictiva, ante la duda sobre la existencia misma de la
relación jurídica: no hay obligación.
 Presunción de causa fuente: probada la existencia de la obligación, y

retomando el principio de necesidad de causa del art. 726, se presume
que existe una causa fuente. Se trata de una presunción “iuris tantum”,
que puede dejarse de lado si se demuestra lo contrario.
Por el contrario, en materia concursal, la Ley 24.522, al regular el “proceso

concursal”, limita el principio de presunción de causa, pues exige en los arts. 32
y 200, que todos los acreedores verifiquen su crédito, y a tal fin, deben
acercarse, invocarlo, indicar y acreditar la causa de este.
Necesidad de causa. El art. 726 CCC

El art. 726 del CCC recepta el principio de necesidad de causa, relativo a la
“causa fuente” de las obligaciones, receptándola expresamente como un
elemento esencial de estas.
“ARTÍCULO 726.- Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin

que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad
con el ordenamiento jurídico”15.
El deber moral como justa causa de retención. Art 728

CCC.
El Código Civil de Vélez Sársfield regulaba las obligaciones naturales como
aquellas fundadas sólo en el derecho natural y la equidad (art. 515 del CC), que
habilitaban una justa causa para retener lo recibido en virtud de una obligación
15
Nación Argentina.
32
prescripta –ya no exigible–, o un resarcimiento de daño a quien no tiene
legitimación para solicitarlo, entre otros casos.
El CCC elimina la categoría de obligaciones naturales y sólo establece en el art.

728 la irrepetibilidad de lo entregado en cumplimiento de un deber moral o de
conciencia.
Campagnucci de Caso (2014) explica que el fenómeno de la “solutio retentio”

actúa como una causa suficiente y lícita de la atribución patrimonial que se
realiza.
Los elementos esenciales de la obligación en un caso en concreto
Un consorcio accionó contra la sociedad propietaria de una unidad funcional a

fin de solicitar un resarcimiento por los daños ocasionados con motivo de la
alteración de la estética y de uniformidad arquitectónica del edificio sin
autorización. La Cámara condenó a la accionada a realizar obras tendientes a
devolverle su composición original. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala G, 21/03/2011, Consorcio Av. Córdoba 1616/20 Esquina del Carmen
775/79/91/95 c. Editorial Claridad S.A., AR/JUR/5921/2011).
En este supuesto, los requisitos esenciales de la obligación son:
Sujetos: son dos: el acreedor: consorcio de copropietarios; y el deudor: la

sociedad propietario de la unidad que provocó las modificaciones no
autorizadas.
Objeto: prestación de hacer: volver las cosas al estado anterior a las

modificaciones no autorizadas, cumpliendo con el interés del acreedor de
recuperar la estética y uniformidad arquitectónica del edificio.
Vinculo jurídico: simple, sólo uno de los sujetos tiene a su cargo una
prestación. Es una obligación pura y simple, pues no está sujeta a ninguna
modalidad (condición, plazo ni modo: unidad tres).
Causa fuente: contrato de copropiedad horizontal en el que se prohíbe

realizar este tipo de mejoras en la fachada del edificio sin autorización del
consorcio.
33
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35
La teoría general de las obligaciones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Ossola, Federico Alejandro
Fecha: 2015-03-04
Publicado: SJA 2015/03/04-3 ; JA 2015-I
(*)
I. UN LARGO Y SINUOSO CAMINO
Como bien lo indica Rivera en un reciente artículo publicado en esta Revista (1), el proceso de
recodificación del derecho privado argentino ha llegado a su culminación luego de veintisiete años, contados
desde el Proyecto de Unificación de 1987.
Más de un cuarto de siglo en el que se discutieron acaloradamente no sólo la necesidad misma de una
reforma y su método, sino también los más variados contenidos, en particular del derecho de familia y del
derecho sucesorio; aunque, también, sobre algunas cuestiones de no menor importancia vinculadas al
derecho patrimonial (nuevas maneras de contratar, daños y perjuicios, etc.). La reciente apertura hacia
nuevas miradas de la problemática de la capacidad y los derechos personalísimos ha motivado igualmente
replanteos.
Toda una generación de brillantes juristas y una no menos valiosa jurisprudencia han visto culminado su
trabajo con el nuevo Código Civil y Comercial, que, en términos generales, recoge lo que es la opinión
mayoritaria en los tópicos más importantes.
Lamentablemente, este notable trabajo de los operadores del derecho no ha tenido su correlato en el
tratamiento político que se le ha dispensado, en el Poder Legislativo, a una obra de tamaña importancia y
trascendencia para la vida institucional de nuestro país. Estamos en presencia de un hecho sin precedentes en
la historia argentina y hubiera sido deseable un mayor debate en algunas cuestiones.
La tarea de la Comisión que elaborara el Anteproyecto ha sido ímproba, y no puede menos que ser motivo de
admiración, más allá de las disidencias que se puedan expresar en una u otra cuestión.
En estas breves líneas, nos limitamos a exponer los principales lineamientos del derecho de las obligaciones
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, adelantando que, sin perjuicio de varias modificaciones
de trascendencia en ciertos temas puntuales, en términos generales puede afirmarse que en nuestra materia
no se trata de un Código de ruptura, sino de continuidad; se mantiene el sistema estructural del Código de
Vélez, aggiornado en función de lo que ha sido la contribución de la doctrina y la jurisprudencia en los más
de ciento cuarenta años de vigencia de este último.
II. ALGUNAS CUESTIONES METODOLÓGICAS
1. La Teoría General de las Obligaciones se aborda, en sus principales aspectos, en el título I ("Obligaciones
en general") del Libro tercero ("Derechos personales"), entre los arts. 724 a 956, inclusive.
En dicho Libro, a partir del título II, se regulan todas las fuentes de las obligaciones (contratos,
responsabilidad civil, gestión de negocios, empleo útil, enriquecimiento sin causa, declaración unilateral de
voluntad y títulos valores).
Así, pues, se mantiene —adecuadamente— la distinción de la obligación de sus fuentes, siguiendo la notable
línea que Vélez Sarsfield trazara en el Código Civil y que explica en la nota que encabeza la parte primera de
la sección primera del Libro segundo ("De las obligaciones en general"), dando fundadas razones de por qué
se apartaba del método del Código Civil francés.
Existen algunas innovaciones metodológicas de importancia, como son los dos primeros capítulos: el
capítulo 1 ("Disposiciones generales" - arts. 724 a 735); y el capítulo 2 ("Acciones y garantía común de los
acreedores" - arts. 736 a 745). En el tercero se dispone sobre las clases de obligaciones (arts. 746 a 865), de
modo similar al Código Civil, aunque también con algunos agregados; el cuarto trata sólo sobre el pago, y
sus diversas vicisitudes (arts. 865 a 920); en tanto que el quinto y último sobre los restantes modos de
extinción de las obligaciones (arts. 921 a 956).
Se destaca, asimismo, el lenguaje llano y la economía de normas, en comparación con el Código Civil.
2. En nuestra opinión, hubiera sido deseable un capítulo especial destinado al incumplimiento obligacional
en general (imputable y no imputable al deudor o al acreedor), luego del capítulo del pago o cumplimiento.
O sea, regular de manera orgánica la contracara del cumplimiento obligacional, cuestión que en el Código
Civil se encontraba desperdigada en varias partes inconexas.
Empero, puede observarse que las disposiciones sobre mora (que es una de las variantes del incumplimiento)
forman parte de la sección 2ª, dentro del capítulo del pago (arts. 886 a 888); en tanto que las de la
imposibilidad de cumplimiento (imputable o no al deudor) constituyen la sección 6ª del capítulo de los
modos extintivos (arts. 955 y 956). Además, por cierto, existen en el capítulo de la rsponsabilidad civil (arts.
1798 1780) multiplicidad de disposiciones vinculadas no sólo al resarcimiento de los daños derivados del
incumplimiento obligacional sino —como es lógico— al incumplimiento obligacional en cuanto causa
fuente de la obligación de resarcir daños. A ello deben agregarse las normas sobre cláusula penal (arts. 790 y
ss.).
La metodología es, en este punto, cuestionable, ya que, más allá de la unificación de la responsabilidad
contractual con la extracontractual, plasmada en el art. 1716, lo cierto es que las normas de la Teoría General
del Incumplimiento Obligacional debieron quedar emplazadas, de manera orgánica, en un único capítulo. Y,
en todo caso, las del resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento en la parte destinada a la
responsabilidad civil.
3. Por otra parte, el Libro sexto, intitulado "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales" (arts.
2532 a 2671), se encuentra dividido en cuatro títulos. El primero trata sobre la prescripción y la caducidad,
regulándose las disposiciones comunes a la prescripción liberatoria y la adquisitiva; en tanto que a
continuación únicamente se dispone sobre la prescripción liberatoria, ya que la adquisitiva se encuentra
emplazada en el Libro cuarto, en el capítulo sobre adquisición, transmisión y extinción de los derechos reales
(arts. 1897 y ss.). Luego, y como novedad legislativa, se regula la caducidad de los derechos, que configura
un modo extintivo de los derechos subjetivos en general.
En los dos títulos siguientes se dispone sobre dos cuestiones netamente obligacionales: los privilegios (arts.
2573 a 2586) y el derecho de retención (arts. 2587 a 2593), situaciones que claramente constituyen parte de
la tutela conservatoria del crédito y, en nuestra opinión, debieron estar emplazadas en el título destinado a las
obligaciones en general, en el capítulo 2 antes citado, su lugar natural.
El último título del Libro sexto se refiere a las disposiciones de derecho internacional privado, que
claramente exceden las disposiciones "comunes" a los derechos reales y personales.
Ante ello, entendemos que lo único que se justificaba era la regulación de la prescripción en un libro
separado, tanto la adquisitiva como la liberatoria, en razón de que sus normas generales son comunes a
ambas. Sin embargo, se ha mantenido en esta cuestión el método del Código Civil (el viejo Libro IV),
aunque trasladando ahora al Libro de los derechos reales las normas sobre usucapión; y el agregado de las
normas de DIP que bien podrían haber integrado un Libro final de un título único.
En otras palabras, en los tres primeros títulos del Libro sexto se regulan cuestiones netamente obligacionales,
que bien podrían haber quedado incluidas en el título I del Libro tercero.
4. Las normas sobre modalidades (condición, cargo y plazo) se trasladan a la Parte general, en el Libro
primero, en la parte destinada a los actos jurídicos (arts. 343 a 357), lo que, en nuestra opinión, luce
adecuado.
Cabe aclarar, sin embargo, que tanto el plazo como la condición (no así el cargo) pueden constituir
modalidades no ya de un acto jurídico, sino de una obligación.
5. La transacción se ha reubicado, de manera adecuada, en el ámbito de los contratos (arts. 1641 a 1648),
manteniéndose en lo sustancial la regulación del Código Civil, aunque con algunos ajustes reclamados por la
doctrina y la jurisprudencia.
En concreto, se establece que la homologación judicial no es condición para que produzca los efectos de cosa
juzgada (art. 1642); que debe otorgarse por escrito y "si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir
de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras
el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella" (art. 1643), y que no puede versar "sobre
derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables" (art. 1644).
6. No existe tampoco un capítulo especial destinado a las modificaciones de la obligación, aunque sí se

regula el pago con subrogación (dentro del capítulo del pago - arts. 914 a 920); y en la parte de los contratos
se dispone sobre la cesión de derechos, la cesión y la asunción de deudas y la cesión de posición contractual
(arts. 1614 a 1640).
7. Por último, vale aclarar que si la obligación tiene su causa en una relación de consumo, las normas que las
rigen deberán ser aplicadas e interpretadas a la luz de los principios y reglas de las relaciones de consumo, tal
cual se dispone en el art. 1094 del nuevo Código y el art. 3º de la ley 24.240, que se mantiene inalterado.
III. LAS "DISPOSICIONES GENERALES"
1. Se incorpora la definición de obligación (art. 724), inexistente en el Código Civil (2), y que, en nuestra
opinión, tiene la utilidad no sólo de escindir los conceptos de deber jurídico (género) y obligación (una de
sus especies) —con todas las proyecciones prácticas que ello tiene—, sino que además permite al profano,
claramente, conocer de qué se trata cuándo el Código Civil y Comercial se refiere a una "obligación" en su
concepto técnico, stricto sensu.
Asimismo, se elimina la categoría de las obligaciones naturales, al consagrarse que lo entregado en función
de un deber moral es irrepetible (art. 728), siguiéndose a la doctrina minoritaria sobre el tema (3); cuestión
que fue motivo de arduas discusiones en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la
UBA en el año 2013. En consecuencia, la prescripción liberatoria pasa a constituirse ahora en un modo
extintivo de la obligación y no sólo de la acción (elemento coactivo del vínculo jurídico).
2. Se establece con claridad, en materia de causa, que el único elemento esencial de la obligación es la causa
fuente o eficiente, reiterándose en los arts. 726 y 727 las soluciones de los arts. 499 a 501 del Código Civil,
en lo sustancial. La causa final es un elemento esencial de los actos jurídicos (art. 281).
Empero, se evidencia un mayor rigor técnico en el art. 726 (en comparación con el art. 499 del Código
Civil), cesando la profunda discusión relativa a las diversas fuentes de las obligaciones: se trata de los hechos
jurídicos (art. 257).
3. Se incorpora el principio de interpretación restrictiva respecto de los alcances de la existencia y extensión

de la obligación (art. 727).
4. Por último, en los arts. 730 y 731 se replica, con mayor rigor técnico, la solución del art. 505 del Código
Civil, en tanto que se trasladan a esta parte las normas sobre el reconocimiento de las obligaciones.
IV. LOS INSTRUMENTOS DE LA TUTELA SATISFACTIVA Y LA TUTELA CONSERVATORIA DEL

CRÉDITO
En el capítulo 2 se incorporan tres innovaciones normativas de suma importancia.

1. La primera es la acción directa (4) (arts. 736 a 738), estableciéndose una suerte de teoría general de dicha
acción propia de los medios satisfactivos compulsivos, desde que su producido ingresa al patrimonio del
accionante.
En el Código Civil no existe tal tipo de regulación, sino solamente la consagración de algunas acciones
directas en particular (arts. 1591, 1592, 1645, 1926, 2305), y nos parece muy conveniente disponer las
condiciones y efectos de esta particular e importante acción, con carácter general.
De todas maneras, y pese a que se establece en el art. 737 cuáles son los requisitos para su procedencia, en el
anterior se dispone que sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley, lo cual responde a la
gravedad de sus efectos; es que no se trata de un instrumento de la tutela conservatoria del crédito, sino de la
tutela satisfactiva, ya que el producido de la acción ingresa derechamente al patrimonio del accionante.
Se ha incorporado, además, la obligatoriedad de la citación del deudor (art. 373, inc. e), solución que
estimamos acertada, ya que existían algunas discusiones sobre el tópico y los efectos en el caso en que tal
citación no se produjera.
2. La segunda es la acción subrogatoria (5) (arts. 739 a 742), figura que, escuetamente regulada en el Código
Civil (art. 1196), ha tenido un notable desarrollo doctrinario y, en estos últimos tiempos, la praxis judicial
nos muestra que la subrogación de los acreedores constituye un instrumento que se está empleando con más
asiduidad.
Es bueno, pues, contar con normas que dispongan sobre la acción con carácter general la que, al contrario de
la acción directa, no necesita de un reconocimiento casuístico, sino que basta con que se reúnan los requisitos
indicados en estas normas generales.
También —al igual que en la acción directa— se ha incorporado la obligatoriedad de citación al deudor (art.
740).
3. La tercera innovación (una de las más importantes) la constituye la consagración expresa del principio que
postula que "el patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores" (art. 743) (6), estableciéndose
a continuación algunas exclusiones de dicha garantía.
La norma (art. 744), que fue objeto de un ajuste (7), importa en parte la consagración —a nivel de derecho
sustancial— de las soluciones actualmente existentes en varios Códigos Procesales provinciales, en tanto que
se toma partido por la inembargabilidad —relativa— de los derechos erales sobre cosa ajena, y se consagra
la inembargabilidad de las indemnizaciones de daños derivados de lesiones a la integridad psicofísica del
deudor, sea éste patrimonial o moral.
Por cierto que, en su inciso final, existe una remisión a las soluciones de "otras leyes", cuestión que se
explica por sí sola, ya que sería imposible la existencia de una única norma que determine, de manera
exhaustiva, qué bienes se encuentran sustraídos de la garantía patrimonial.
Somos de la opinión que éste era el lugar adecuado para el emplazamiento de las normas que disponen sobre
la protección de la vivienda, y que se encuentran ubicadas en la parte general, en el título III del Libro
primero ("Bienes"), en los arts. 244 a 256. Incluso, puede observarse que los dos artículos anteriores replican
en gran parte (aunque también amplían algunas cuestiones) lo dispuesto en el art. 743, en orden a la
consagración de la función de garantía del patrimonio. Se trata, claramente, de una cuestión obligacional.
4. Como lo señaláramos más arriba, extraña que en este capítulo no se incluyera la regulación de los
privilegios, que se encuentran en el Libro sexto, ya que las preferencias integran la tutela conservatoria del
crédito.
Aunque sí se dispone sobre una preferencia que no constituye un privilegio: la prioridad del embargante (art.
745), que sólo es oponible a posteriores embargantes y acreedores quirografarios en el marco de las
ejecuciones individuales. Con ello se zanja una ardua discusión sobre el tema, adoptándose la posición que
mayores consensos tiene.
5. Con relación a los privilegios (que sólo son aplicables a las ejecuciones individuales), se ha establecido en
pocos artículos un sistema claro y dinámico, muy cercano al del derecho concursal, siendo la intención de los
autores del Anteproyecto brindar una solución que se encamine "a la anhelada unificación" en la materia, de
por sí compleja y dispersa en multiplicidad de leyes particulares.
El régimen del Código Civil, además de complejo y confuso (en particular, en el conflicto de privilegios), ha
quedado notablemente simplificado. Se establece con claridad que el privilegio no se extiende a ningún
accesorio del crédito, salvo disposición legal en contrario (art. 2577), y sólo se consagran privilegios
especiales (art. 2582) y no generales, ya que ellos sólo son invocables en los procesos universales (art. 2580).
Además, como en todos los procesos universales, los privilegios se rigen por lo dispuesto en la Ley de
Concursos (art. 2579), esta última también es aplicable en caso de conflicto de acreedores en materia
sucesoria.
Por último, en esta materia, ha de destacarse la consagración de un privilegio especial a los impuestos, tasas
y contribuciones que graven un bien determinado (art. 2582, inc. c), con lo cual termina el interminable
debate relativo al privilegio del Fisco en las ejecuciones individuales, tanto en su existencia misma, como en
su rango y extensión.
6. El derecho de retención (arts. 2587 a 2593) mantiene —en términos generales— los mismos lineamientos
que el Código Civil; al igual que la cláusula penal, respecto de la cual su emplazamiento se ha mantenido en
la parte destinada a las "clases de obligaciones" (arts. 790 a 803), lo cual, a nuestro entender, merece reparos
metodológicos: la cláusula penal integra la tutela conservatoria y la resarcitoria del crédito.
7. La regulación de las astreintes (art. 804) se mantiene emplazada en la sección de la cláusula penal —a
nuestro entender, de manera equivocada— y su contenido es idéntico al del Código Civil, con excepción de
una circunstancia que fue objeto de modificación por el Poder Ejecutivo respecto del Anteproyecto: se
incorporó en la norma un último párrafo en el que se dispone que "la observancia de los mandatos judiciales
impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo".
Es claro que el objetivo de esta norma es excluir al Estado y a los funcionarios públicos de la imposición de
astreintes, que sólo serían aplicables a los particulares. Sin perjuicio de su notoria inconstitucionalidad, cabe
destacar su defectuosa redacción, ya que, como bien se ha señalado, se indica allí la observancia, y no la
inobservancia, cuyos efectos sí se rigen por lo dispuesto en la primera parte del art. 804, aplicable también al
Estado y a los funcionarios públicos (8).
V. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CONSIDERACIONES GENERALES
Analizamos más abajo separadamente (por su importancia) las obligaciones de dar dinero. Aunque se
mantienen, a grandes rasgos, la clasificación y la metodología del Código Civil en este punto, existen
innovaciones de importancia.
1. En las obligaciones de dar, luego de un parágrafo de reglas generales (arts. 746 a 749), se dispone primero
sobre las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales. Se mantiene la regulación anterior,
aunque se resuelve claramente el conflicto de acreedores (arts. 756 y 757) (9), y se incorpora una novedad
que generará polémicas: en el art. 754 se establece que los frutos devengados y no percibidos perteneces al
acreedor, lo cual, en materia de frutos civiles, es harto discutible. Es que si la cosa, antes de la transferencia,
generó un crédito aún no cobrado (por ejemplo, por un arrendamiento), éste integra el derecho de propiedad
del dueño (el deudor de la obligación de dar). Sin embargo, en el art. 754 se establece lo contrario: dichos
frutos pertenecen al acreedor. Entendemos que la norma —si bien es derecho dispositivo— es
inconstitucional, ya que vulnera el art. 17 de la Carta Magna.
En las obligaciones de dar con el fin de restituir las cosas al dueño, se termina con la vieja superposición de
normas existente en el Código Civil: en sólo tres artículos (759 a 761) se dispone sobre las normas generales
y el conflicto de acreedores, en tanto que la cuestión de los aumentos, mejoras, frutos y deterioros se regula
en el Libro de los derechos reales, en la parte destinada a los efectos de las relaciones de poder (arts. 1932 y
ss.).
Se eliminan las obligaciones de dar cantidades de cosas, unificándose con las "obligaciones de género" (arts.
762 y 763), distinción que era criticada por la doctrina, desde que, en rigor de verdad, si bien existen
diferencias fenomenológicas entre ambas categorías, la diferenciación jurídica no se justificaba.
2. Se incorpora como novedad la obligación de dar "bienes que no son cosas", llenándose un vacío
normativo. La doctrina y la jurisprudencia aplicaban, en forma supletoria, algunas de las disposiciones de las
obligaciones de dar, en razón de las analogías que se presentaban, y sin perjuicio de las diferencias generadas
por la diversa naturaleza jurídica de los bienes y los intereses jurídicos en juego. Constituye ésta una norma
que, con vocación de unicidad, permite acomodar y estructurar las disímiles situaciones jurídicas que pueden
presentarse en atención a la diversa naturaleza de los bienes, y a las regulaciones específicas que en cada
caso puedan existir.
3. Se mantiene, en términos generales, la regulación de las obligaciones de hacer y no hacer (arts. 773 a 778)
y las principales y accesorias (arts. 856 y 857). En tanto que se regula con mayor prolijidad a las
obligaciones alternativas (arts. 779 a 785) y las facultativas (arts. 786 a 789), superándose en estas últimas el
discutido art. 648 del Código Civil, en el que se disponía que si la prestación principal perecía "por culpa"
del deudor, el acreedor podía pedir su valor, o la facultativa: ahora, si la prestación principal se vuelve
imposible (sea cual sea la responsabilidad), la obligación se extingue, sin perjuicio de la responsabilidad por
daños.
4. Se incorpora, como importante novedad legislativa, la obligación de rendir cuentas (arts. 858 a 864),
cuestión que no encuentra un cómodo emplazamiento en este capítulo de "clases" de obligaciones, ya que se
trata de una obligación en particular, tipificada, y no de una "clase" genérica de relación obligatoria.
De todas maneras, la regulación de esta particular obligación se justifica sobradamente.
5. En el ámbito de las obligaciones de sujetos múltiples se producen modificaciones de importancia.
Se mantiene la distinción entre divisibilidad/indivisibilidad y mancomunación simple/solidaridad,

regulándose las primeras en la sección 6ª (bajo el acápite "Obligaciones divisibles e indivisibles") y las
segundas en la 7ª ("Obligaciones de sujeto plural"), lo que es metodológicamente criticable, ya que en ambos
casos la regulación está destinada a la pluralidad subjetiva, pues, en el caso de deudor y acreedor singulares,
la prestación debe ser cumplida de manera indivisible (art. 807).
Si bien por cuestiones de espacio no podemos extendernos en estas importantes cuestiones, podemos afirmar
que se ha pretendido una suerte de mayor unificación o acercamiento entre la indivisibilidad y la solidaridad,
ya que estas últimas normas son aplicables subsidiariamente a la indivisibilidad (art. 823).
Se ha incorporado la indivisibilidad impropia (art. 824), reconocida de manera unánime por la doctrina y la
jurisprudencia.
Se ha simplificado la regulación de la mancomunación simple, estableciéndose —adecuadamente— que, en

tal caso, las normas que definen los efectos de la obligación son las de la divisibilidad o indivisibilidad,
según sea de una u otra naturaleza (art. 826).
Se mantiene la excepcionalidad de la solidaridad (art. 828), lo cual motiva la necesidad de regular las
obligaciones concurrentes, innovación legislativa reclamada por la doctrina y la jurisprudencia y que se
encuentra detenidamente contemplada en los arts. 850 a 852 (10).
Metodológicamente, en la solidaridad se separa la regulación de los efectos de la solidaridad activa de la

pasiva.
Por último, se incorporan también las obligaciones disyuntivas (arts. 853 a 855).
Entendemos que el sistema, sin perjuicio de solucionar algunas desinteligencias y desajustes del Código
Civil, resulta poco innovador y algo confuso.
Por ejemplo, en materia de indivisibilidad no se ha regulado de manera expresa la propagación de efectos de
los modos extintivos cuando hay pluralidad pasiva (sólo en el caso de la activa, art. 818), y podría discutirse
si no existe tal propagación, o si se aplican de manera subsidiaria las reglas de la solidaridad (art. 823).
Además, se mantiene la inequivocidad y excepcionalidad de la solidaridad (art. 828), pero —de manera
contradictoria— en caso de duda entre la indivisibilidad y la solidaridad, se presume la segunda (art. 814,
inc. b). La prescripción liberatoria propaga sus efectos en ambos casos (indivisibilidad y solidaridad),
cuando, por la naturaleza de la indivisibilidad, no debería hacerlo. La concurrencia es una necesidad en razón
de la excepcionalidad de la solidaridad, y tal vez hubiera sido deseable establecer lo contrario: la solidaridad
como regla (11).
En otras palabras, se mantiene un sistema que resulta, en muchas situaciones, complejo e intrincado.
6. Por último, y aunque no se encuentra en el capítulo que estamos analizando, cabe apuntar que en el art.
1723 (en la parte destinada a la responsabilidad civil), se dispone: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva".
Si bien los autores del Anteproyecto (esta norma se mantuvo inalterada) manifiestan que han prescindido de
la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultados, en nuestra opinión tal diferenciación
surge claramente del artículo citado y reposa, esencialmente, en el factor de atribución: el objetivo en las de
resultado; y el subjetivo en las de medios.
VI. LAS OBLIGACIONES DE DAR DINERO
En esta temática (arts. 765 y ss.) se efectúan importantísimos ajustes (12), siendo —en opinión de quien
escribe estas líneas— una de las partes más logradas del Anteproyecto.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo modificó el texto del art. 765 (en lo atinente a las obligaciones de dar
moneda extranjera) y no efectuó algunos ajustes de importancia, lo cual le ha restado rigor técnico.
1. En el nuevo Código, se establece un sistema claramente nominalista, cuya constitucionalidad dependerá

del poder adquisitivo real de nuestra moneda al tiempo de entrada en vigencia del nuevo Código.
2. Se precisa la discutida distinción entre obligaciones dinerarias y de valor a lo que constituye la única
diferencia ontológica real entre ambas categorías: existen ciertas obligaciones de dar dinero en las que, in
obligatione (cuando nacen), su quantum no se encuentra determinado, siendo necesario un acto posterior
para establecerlo.
Este último es el "momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda", y constituye
un único acto de cuantificación que deberá ser otorgado por quien corresponda (el juez en un proceso, las
partes en un contrato, etc.), y siempre de acuerdo al valor real y actual de la prestación a ese momento.
Así, la indeterminación originaria del quantum cesa, motivo por el cual la obligación pasa a ser dineraria (art.
772), rigiéndose, en consecuencia, por lo establecido entre los arts. 765 a 771.
3. En lo atinente a las obligaciones de dar moneda extranjera, el PEN introdujo una modificación sustancial
al Anteproyecto, y que se mantuvo inalterada (13).
Originariamente se mantenía idéntica la solución del actual art. 617 del Código Civil (t.o. ley 23928), en el
sentido de que si bien la moneda extranjera no tiene curso legal, le es aplicable el régimen de las
obligaciones de dar dinero (art. 765) (14).
Sin embargo, se modificó el contenido de esta última norma, estableciéndose que, en el caso de la moneda
que no sea de curso legal, "la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor
puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".
Por empezar, existe un claro error material: las obligaciones de dar cantidades de cosas han sido eliminadas
en el nuevo Código, unificándose con las de género, que se encuentran reguladas sólo tres artículos atrás. O
sea que lo que se ha establecido es que a las obligaciones de dar moneda extranjera les son aplicables las
reglas de las obligaciones de género.
En segundo lugar, el "derecho" que se consagra al deudor de liberarse dando el equivalente en moneda de
curso legal (debiendo entenderse que lo es al cambio oficial) es sólo de él, y —en nuestra opinión— importa
la consagración de una obligación facultativa (arts. 786 a 789) de origen legal: el deudor debe in obligatione
la moneda extranjera bajo el régimen de las obligaciones de género, pero si quiere puede liberarse de esta
otra manera, sin que el acreedor pueda oponerse a ello.
En tercer lugar, debió ajustarse el art. 772, desde que se permite allí la cuantificación de un valor en moneda
"sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico", lo que se contradice abiertamente con el art. 765:
es que la cuantificación de un valor debe efectuarse en dinero, y la moneda extranjera no es considerada
jurídicamente como dinero (no tiene dicho régimen), sino género (15).
Por cierto que el art. 766 ("El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada")
debe interpretarse en el sentido de que en las obligaciones de dar dinero debe entregarse la especie de
moneda de curso legal que se haya establecido. Esta norma, claro está, no resulta ahora aplicable a las
obligaciones de dar moneda extranjera.
4. Por otra parte, claramente se establece —en nuestra opinión, con acierto— que jurídicamente existen dos
grandes clases de intereses: el compensatorio (art. 767) y el interés por mora, que puede ser moratorio (art.
768) y punitorio (art. 769). Una de las modificaciones más importantes radica —en materia de intereses
moratorios— en la circunstancia de que si no han sido fijados por las partes o por las leyes, lo establecen las
reglamentaciones del BCRA, con lo cual desaparece la facultad judicial de fijarlos. Ahora bien: la validez de
esta norma dependerá, claro está, de que la tasa de interés establecida por el BCRA se ajuste a la realidad
económica imperante.
5. En materia de anatocismo (art. 770), se mantiene la solución del actual art. 623 del Código Civil, aunque
con el agregado de que si se demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación, el anatocismo opera
desde la notificación de la demanda; esta última solución tiene su antecedente inmediato en el art. 721 del
Proyecto de 1998.
6. Por último, se incorpora en el art. 771 una importantísima facultad de los jueces, cual es la de reducir los
intereses (o el anatocismo), si la resultante excede desproporcionadamente el costo medio del dinero "para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación", siempre y cuando ello no
tenga justificación.
7. Todas estas normas son de orden público, ya que constituyen una de las bases jurídicas de nuestro sistema
monetario, motivo por el cual no pueden ser derogadas o modificadas por la voluntad de las partes y deben
ser aplicadas de oficio por el juez.
VII. EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL
Como ya se indicara, las normas relativas a esta cuestión se encuentran en tres partes diferentes.
1. La mora (arts. 886 a 888) está incómodamente ubicada dentro del capítulo del pago.
Con relación a la mora del deudor, las principales innovaciones son la consagración del principio de la mora
automática (salvo únicamente los casos de plazo tácito y plazo indeterminado propiamente dicho), ello
cualquiera sea el lugar de pago de la obligación (16).
Se incorporó (no estaba en el Proyecto) una muy breve referencia a la mora del acreedor en el art. 886: el
acreedor incurre en mora si se efectúa una oferta de pago reuniendo ésta los requisitos de identidad,
integridad, puntualidad y localización, y el acreedor se rehúsa de manera injustificada a recibirlo.
2. El incumplimiento absoluto se encuentra emplazado en los modos extintivos de la obligación y se
establece que, si es por "causas imputables al deudor", nace la responsabilidad de éste (art. 955), lo que
significa que el factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo. También ello está así dispuesto en las
obligaciones de hacer (art. 777).
Debe recordarse que en el Código Civil, de corte netamente subjetivista, se emplean las expresiones "con
culpa" y "sin culpa" del deudor. En tanto que en el Código Civil y Comercial se hace referencia, en general, a
las causas "imputables" al deudor o al acreedor (arts. 888, 955, etc.), lo que resulta técnicamente adecuado,
pues permite considerar ambos factores de atribución (máxime con la distinción entre obligaciones de
medios y de resultados). De todas maneras, existen algunas normas en las que se ha mantenido la expresión
"con o sin culpa" que atribuimos a un error material, como el caso del art. 755 en las obligaciones de dar
cosas ciertas.
Es relevante el efecto de la imposibilidad absoluta imputable al deudor: la obligación modifica su objeto,

convirtiéndose en la de pagar daños y perjuicios. De manera algo confusa se ha receptado en la norma la
doctrina del id quod interest, porque, en rigor de verdad, la modificación obligatoria a la que se hace
referencia únicamente puede predicarse del valor de la prestación frustrada, y desde esta óptica, nos
encontraríamos con un equivalente dinerario, y no con una indemnización de daños y perjuicios. La
expresión de la norma, pues, es en parte contradictoria, pero entendemos que lo relevante es la consideración
de la modificación de la obligación, pues no se señala que se extinga por la imposibilidad, sino que se
convierte. De todas maneras, vale aclararlo, no se trata de un supuesto de novación.
3. Ahora bien: ello no obsta a que, además, nazca la responsabilidad por otros daños derivados del
incumplimiento obligacional, que se rigen por lo dispuesto en los arts. 1708 y ss.
VIII. LOS MODOS EXTINTIVOS DE LAS OBLIGACIONES
En términos generales, se mantiene la regulación del Código Civil, aunque existen algunos ajustes de
importancia.
1. Con relación al pago (arts. 865 a 920), y con excepción de lo indicado sobre la mora, se estructura
adecuadamente —y siguiendo los lineamientos de la legislación hoy vigente— toda la teoría general del
cumplimiento obligacional, incluyéndose normas relativas a la prueba del pago (arts. 894 a 899),
verdaderamente necesarias, reglas que trabajosamente han sido construidas por la doctrina y la
jurisprudencia.
2. En el pago por consignación, se establece una innovación de suma trascendencia: se consagra una nueva
figura que es la consignación extrajudicial (arts. 910 a 913), mediante un escribano público. En tanto que,
respecto de la consignación judicial, se han simplificado las normas del Código Civil, estableciéndose que en
caso de que no sea impugnada por el acreedor o sea declarada válida, surte sus efectos desde el día de la
notificación de la demanda, solución que resulta adecuada, ya que no basta con la sola interposición, y ello
motivará al deudor a practicar la notificación con celeridad.
3. En materia de pago por subrogación (arts. 914 a 919), se termina con la discusión relativa a la taxatividad
o no de la nómina de supuestos de la subrogación legal, disponiéndose ahora que, salvo el caso del tercero no
interesado que paga con oposición del deudor, todo tercero que paga (interesado o no) se subroga
legalmente.
Se establecen también mayores requisitos para la subrogación convencional por el deudor (cuando paga con
fondos provistos por un tercero y subroga a este último), a fin de brindarle mayores seguridades (art. 917).
4. La compensación (arts. 921 a 930), la confusión (arts. 931 y 932) y la novación (17) (arts. 933 a 941) no
han sido objeto de mayores modificaciones sustanciales, en comparación con la regulación del Código Civil.
En materia de compensación, se destaca el art. 930, que establece con claridad qué obligaciones no son
compensables, como así también el anterior, que permite la renuncia convencional a su operatividad.
Respecto de la novación, se destaca la aplicación supletoria de estas normas en el caso de la novación legal
(art. 941).
5. La renuncia de derechos y la remisión de la deuda han sido ahora reguladas en una única sección (arts. 944
a 954).
En nuestra opinión, lo adecuado —metodológicamente— hubiera sido crear un título en la parte general en el
que se disponga sobre los modos extintivos de los derechos (caso fortuito, consolidación, renuncia y
caducidad), y dejar para los modos extintivos de las obligaciones, de manera exclusiva, las disposiciones
sobre la remisión de la deuda. Sin embargo, se ha mantenido la estructura del Código Civil, aunque en una
sola sección, lo que es —en nuestra opinión— cuestionable.
Sin perjuicio de esto último, lo que más llama nuestra atención es la consagración de la bilateralidad de la
renuncia en el art. 946, ya que se dispone allí que su aceptación por el beneficiario (cuando éste existe, claro
está) causa la extinción del derecho. Ello va a contrapelo de la doctrina abrumadoramente mayoritaria (18),
que postula la unilateralidad de la renuncia, aun en los casos en que exista un beneficiario, y ocasionará no
pocos problemas, particularmente en materia procesal: el desistimiento del derecho necesitará ahora de la
conformidad del demandado, ya que, de lo contario, el derecho no quedará extinguido.
6. Como ya se ha indicado, la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956), emplazada en los modos
extintivos, integra la Teoría General del Incumplimiento Obligacional.
IX. LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA. NUEVO MODO EXTINTIVO DE LAS OBLIGACIONES
En razón de la eliminación de la categoría de las obligaciones naturales (art. 726), la prescripción liberatoria
(que no se encuentra definida) se constituye en un nuevo modo extintivo de las obligaciones. De todas
maneras, se establece que el pago espontáneo de una obligación prescripta no es repetible (art. 2538).
Se han producido varias modificaciones en el tránsito del Proyecto hasta el texto definitivo y —por
cuestiones de espacio— sólo indicamos los rasgos más salientes:
1. El plazo genérico de prescripción es de cinco años (art. 2560), salvo que exista uno especial; los arts. 2561
a 2564 establecen plazos particulares.
2. Las legislaciones locales pueden fijar el plazo de prescripción en materia tributaria (art. 2532), lo cual, en
nuestra opinión, es seriamente objetable.
La Corte Suprema, en un conocido precedente —cuya doctrina se mantuvo con posterioridad—, señaló que
"Las legislaciones provinciales que reglamentan la prescripción de los tributos en forma contraria a lo
dispuesto en el Código Civil son inválidas, ya que las provincias carecen de facultades para establecer
normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones
concernientes a materias de derecho público local"(19).
Esta norma no se encontraba en el Proyecto originario. Cabe apuntar que nada se indica sobre el cómputo de
la prescripción ni sus vicisitudes (interrupción, suspensión y dispensa), pese a lo cual —casi con seguridad—
se generarán nuevos conflictos, ya que varias legislaciones provinciales (de manera inconstitucional)
disponen sobre estas materias.
3. La suspensión de la prescripción por "interpelación fehaciente" opera por seis meses o el plazo menor de
prescripción. Se ha abandonado la locución "constitución en mora del deudor" del art. 3986 del Código Civil,
técnicamente inapropiada.
4. Las causales de suspensión (con varias modificaciones) se encuentran en los arts. 2542 y 2543; no existe
más la suspensión de la prescripción por querella criminal (art. 3982 bis del Código Civil).
5. La interrupción de la prescripción se produce por reconocimiento (art. 2545), arbitraje (art. 2548) y
petición judicial (art. 2546).
Con relación a esta última, se ha recogido el criterio mayoritario, en el sentido de asignar efecto interruptivo
no sólo a la "demanda" (art. 3986 del Código Civil), sino a las presentaciones judiciales que exterioricen la
intención de no abandonar el derecho (real o personal).
6. Se establece que la interrupción de la prescripción se tiene por ocurrida si la demanda es presentada en el

plazo de gracia procesal (art. 2546, in fine), con lo cual se pone punto final a una acalorada discusión sobre
el problema.
7. La dispensa de la prescripción cumplida puede ahora hacerse valer hasta los seis meses de la cesación de
los obstáculos (art. 2550). El plazo de tres meses del art. 3980 del Código Civil se consideraba exiguo.
8. La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda u oponer excepciones (en los
juicios ejecutivos); los terceros interesados, vencidos dichos términos, en su primera presentación (art. 2553).
9. Recogiéndose la doctrina unánime sobre la cuestión, puede oponerse como excepción, pero también puede
el interesado interponer la acción declarativa de prescripción (art. 2551).
10. Se mantiene, adecuadamente, la prohibición de que el juez la declare de oficio (art. 2552).
11. Se regula con mayor detalle el comienzo del cómputo de la prescripción (arts. 2554 a 2559).
X. REFLEXIONES FINALES
Pese a nuestras observaciones de tipo metodológico, y a algunas disidencias que hemos puesto de manifiesto,
concluimos que —en términos generales— la regulación de las obligaciones en el Código Civil y Comercial
constituye un mejoramiento de la regulación actualmente existente.
Con excepción de la prescripción liberatoria, los privilegios y las obligaciones de dar dinero, no existen
innovaciones troncales, sino más bien ajustes y algunas incorporaciones novedosas (como la consignación
extrajudicial), pero todo en el marco de la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia.
Han existido modificaciones al Anteproyecto, aunque no tantas en materia de obligaciones; algunas

producidas por el PEN (la más notable es la relativa a las obligaciones de dar moneda extranjera), otras por
la Comisión Bicameral y otras aparentemente durante el tránsito por las dos Cámaras en el Poder Legislativo,
incluso corrigiéndose errores o algunas discordancias del Anteproyecto (20).
Casi con seguridad, la puesta en marcha del nuevo Código motivará la necesidad de nuevos ajustes, y la
doctrina y la jurisprudencia irán perfilando el sentido y alcance de estas nuevas normas.
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor adjunto de
Derecho Privado II - Obligaciones en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de dicha Universidad. Juez
de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba.
(1) Rivera, Julio César, "Significación del nuevo Código Civil y Comercial", SJA del 22/10/2014, p. 3.
(2) Debe recordarse que Vélez Sarfield, en la nota al art. 495 del Código Civil, señala que se abstiene de
definir a la obligación, porque las definiciones son impropias de un Código de leyes, pero no como regla
absoluta, ya que las considera necesarias cuando "tenga por objeto restringir del término de que se sirva, a las
ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley".
(3) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., "Instituciones de derecho privado - Obligaciones", t. 1, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 213.
(4) Salerno, Marcelo U. y Salerno, Javier J., "La teoría del patrimonio y la acción directa en el Proyecto de
Código", LL del 11/12/2012, p. 1.
(5) López Mesa, Marcelo J., "La 'acción' subrogatoria u oblicua y el proyecto de reformas al Código Civil.
(Algunos desarrollos en pro de su mejor conocimiento y empleo y del análisis de la reforma proyectada en
esta materia)", elDial.com, DC1988, publicado el 6/11/2012.
(6) Chiappini, Julio, "El patrimonio, en el Proyecto, como prenda común de los acreedores", LL del
12/12/2012, p. 1.
(7) En el inc. e) del texto del Proyecto se establecía que el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres
prediales eran inembargables, cuando en los arts. 2144, 2157 y 2178 se establecían soluciones contrarias,
aunque limitadas. Finalmente, se corrigió tal discordancia.
(8) Pizarro, Ramón D., en Rivera, Julio César (dir.), "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial
de 2012", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 545.
(9) El problema, en el Código Civil, se había generado luego de la sanción de la ley 17801 para los
inmuebles, y con anterioridad respecto de los bienes muebles registrables (de inscripción constitutiva), ya
que se mantuvieron las normas originarias redactadas por Vélez Sarsfield, sin adecuarlas a los efectos de la
registración declarativa y constitutiva.
(10) Silvestre, Norma O. y Maglio, María C. E, "Obligaciones concurrentes en el Proyecto de Código", LL

2012-E-1027.
(11) Ossola, Federico A., "Obligaciones solidarias y concurrentes. Necesidad de un replanteo. La cuestión en
el derecho vigente y en el Proyecto de 2012", RCyS 2014-9-5.
(12) Trigo Represas, Félix A., "Las obligaciones en moneda extranjera en el Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado", RCyS 2012-XI-5; Conesa, Eduardo, "El anteproyecto de Código Civil, la moneda y la
indexación", elDial.com, DC18A8, publicado el 15/6/2012; Manili, Pablo L., "Inconstitucionalidad de la
'pesificación' prevista por el Proyecto de Código Civil y Comercial", LL 2012-E-1375.
(13) Sin perjuicio de una modificación verbal efectuada por la Comisión Bicameral (se cambió podrá por
puede en la última frase).
(14) "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la
obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar sumas de dinero".
(15) Además, la norma que cuestionamos no sería aplicable al caso del Argentino Oro, ya que tiene curso
legal.
(16) Pizarro, Ramón D., "La mora del deudor en el Proyecto de Código", LL 2012-E-872.
(17) Fernández, Leonardo F., "Novación objetiva. En el Código Civil y en el Proyecto", LL del 14/11/2012
p. 1.
(18) Nos hemos pronunciado decididamente por la unilateralidad de la renuncia de los derechos en Ossola,
Federico A., "Tratado de la renuncia de los derechos y las obligaciones", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012.
(19) "Filcrosa S.A s/quiebra s/incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda", 30/9/2003, Fallos
326:3899.
(20) Por ejemplo, en el pago con subrogación se indicaba en el Anteproyecto que el "heredero aceptante con
beneficio de inventario" se subrogaba legalmente (art. 915, inc. d), y finalmente se consignó que ello operaba
a favor del "heredero con responsabilidad limitada"; o también en el ya citado caso de la inembargabilidad de
los derechos reales sobre cosa ajena.
Clasificación de
las obligaciones
en relación al
vínculo jurídico
Derecho
privado II
Clasificación de las
obligaciones en relación
al vínculo jurídico
Clasificación de las obligaciones.

Nociones generales
Las obligaciones se clasifican en distintos tipos, de conformidad con los cuatro
elementos esenciales que las conforman, con fines didácticos y para una mejor
comprensión de cada una de ellas. En esta unidad estudiaremos la clasificación
de acuerdo con el vínculo jurídico de la obligación.
Según el vínculo jurídico, las obligaciones se clasifican:
 Según la autosoficiencia o conexión con otros vínculos
Recíprocas –compraventa, locación, etc.
Principales o accesorias: obligación de pagar suma de dinero y

sus intereses por la mora en el pago
 Según las modalidades del vínculo
Puras y simples
Modales
Condición
Plazo
Cargo (obligación accesoria)
1
Autonomía o interdependencia
Obligaciones principales y accesorias. (Definición.
Fuentes y clases. Efectos. Excepciones al principio
general)
Por la autonomía o interdependencia del vínculo jurídico, las obligaciones
pueden ser, de acuerdo con el art. 856 del CCC:
 Principales: aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y

desarrollo funcional son autónomos e independientes de cualquier otro
vínculo obligacional. Ej.: redactar un contrato de locación, pagar una
determinada suma de dinero, entregar un automotor.
 Accesorias: el Código aclara que tanto las obligaciones como los

derechos son accesorios a una obligación principal cuando dependen de
ella en cuanto a su existencia, régimen jurídica, eficacia y desarrollo
funcional, o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del
acreedor. Ej.: la obligación de pagar intereses por mora, la constitución
de la obligación de fianza, la constitución del derecho real de prenda o
hipoteca, el cargo.
Campagucci de Caso (2014) explica que los casos de accesoriedad son:
o Obligaciones accesorias con relación al objeto: cuando se

constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal. Ej.: cláusula penal.
o Obligaciones accesorias con relación a las personas: cuando para

garantizar el cumplimiento de la prestación, al lado del sujeto
deudor se coloca a un tercero, accesorio: fiador o garante.
o Derechos accesorios: se constituyen para garantizar la obligación,

por el propio deudor o por un tercero, caso de prenda e hipoteca.
Las fuentes de la accesoriedad, de acuerdo con el art. 856, pueden ser: la ley o
la voluntad de las partes, y en este último sentido se refiere la norma cuando
señala: “o cuando resulten esenciales para satisfacer el interés del acreedor”16.
16
Nación Argentina.
2
El fin de la constitución de obligaciones o derechos accesorios es la función de
garantía del cumplimiento de la obligación principal, es decir, se crean para
brindar mayor seguridad al acreedor respecto al pago de la deuda.
El art. 857 del CCC establece los efectos de las obligaciones accesorias: “la
extinción, nulidad o eficacia del crédito principal, extingue los derechos y
obligaciones accesorios, excepto disposición legal o convencional en contra”17.
Pizarro y Vallespinos (2014) enseñan que existen dos reglas fundamentales:
1. La interdependencia por accesoriedad constituye una excepción, por

lo que, ante la duda respecto a si una obligación es accesoria o principal,
se debe estar por lo segundo;
2. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, salvo los supuestos legal o

convencionalmente previstos.
o Regla general: éste es el principal efecto de la accesoriedad,

previsto en el art. 857, es decir, la obligación o derecho accesorio
depende de la obligación principal, y no al revés, salvo supuestos
expresamente consagrados –por la ley o las partes- .
Así, la extinción de la obligación principal por pago, transacción,

novación, etc. produce la extinción de la accesoria; la nulidad de
la obligación principal conlleva también la de la accesoria; por el
contrario, el pago o la nulidad del derecho u obligación accesoria
no afecta la principal.
o Excepciones: cuando las partes, sobre la base del principio de la

autonomía de la voluntad incluyen una alteración a la regla, o
cuando lo dispone expresamente la ley como por ejemplo, en los
siguientes casos que reseña Campagnucci de Caso (2014, p. 254):
1. Si la obligación principal es nula por falta de capacidad

del deudor, subsiste la cláusula penal (es accesoria) contraída
por otra persona (art. 801 del CCC).
2. La cláusula penal tiene efecto, aunque haya sido puesta

para asegurar el cumplimiento de una obligación que al tiempo
de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente,
siempre que no sea reprobada por ley (art. 803 del CCC).
3. La extinción parcial de la obligación principal, no extingue

proporcionalmente los derechos reales accesorios de prenda o
17
Nación Argentina.
3
hipoteca, que subsisten indivisiblemente en tanto no se ejecute
íntegramente la prestación principal (art. 2194 CCC).
Obligaciones y deber moral

Definición. Diferencia con el supuesto del deber
moral: Art. 728 del CCC. Efectos
Antes de la sanción del Código unificado, las obligaciones se clasificaban en
civiles y naturales, según sean o no exigibles, respectivamente –en cuanto a
concesión al acreedor de poder de agresión al patrimonio del deudor–, y se
regulaban detenidamente los supuestos contenidos en la última categoría.
Sin embargo, la nueva definición de obligación del art. 724 excluye la existencia
de la obligación no exigible, y en consecuencia, desaparece la categoría de
“obligación natural”.
La única “reminiscencia” o supuesto relacionado con estas se prevé en el art.

728 del CCC, que establece que: “Deber moral. Lo entregado en cumplimiento
de deberes morales o de conciencia es irrepetible”18.
En consecuencia, el que “paga” entregando una cosa –pues en la prestación de

hacer o no hacer sería difícil conseguir la repetición– en cumplimiento de un
deber moral o de conciencia, no tiene derecho a repetir, es decir, a exigir que le
devuelvan lo dado.
No se trata del cumplimiento de una obligación, sino que la entrega actúa como
una “justa causa de atribución” (Pizarro y Vallespinos, 1999, p. 216).
En este sentido, existen dos supuestos a los que se le aplica la regla del art. 728,
expresamente consagrados en el Código, que antes engastaban en la noción de
“obligación natural”:
En el art. 803 se establece la validez y plenos efectos de una cláusula penal

aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que al
tiempo de la creación de aquella “no podía exigirse judicialmente, siempre
que no sea reprobada por la ley”19. En definitiva, se trata de la consagración o
habilitación de la cláusula penal –obligación accesoria– para garantizar una
obligación no exigible, supuesto antes concebido como “obligación natural”.
18
Nación Argentina.
19
Nación Argentina.
4
Art. 2538: que ordena la irrepetibilidad del pago espontáneo de una
obligación prescripta, típico caso de obligación natural en el anterior régimen
de Vélez Sársfield.
Obligaciones condicionales
Tal como ya se explicó, las obligaciones tienen cuatro elementos esenciales, sin
los cuales no pueden existir. Si sólo presentan estos elementos, se las
denomina “obligaciones puras y simples”.
Sin embargo, además de los elementos esenciales, las obligaciones pueden

tener “elementos accidentales”, es decir, contener una modalidad especial con
respecto al vínculo jurídico que puede o no estar. Estas obligaciones se
denominan “modales” y se subclasifican en obligación sujeta a condición, a
plazo o con cargo.
Si bien estas modalidades de los actos jurídicos fueron estudiadas en Derecho

Privado I, en esta oportunidad se realiza un repaso por la influencia de la
temática en materia obligacional.
Ossola (2015) explica que las normas sobre modalidades (condición, plazo y
cargo) se encuentran en la Parte General, en el Libro Primero, en la parte
destinada a los actos jurídicos (arts. 343 a 357), aunque aclara que tanto el
plazo como la condición (no así el cargo) pueden constituir modalidades no sólo
del acto jurídico sino también de una obligación.
Condición. Definición. Clases. Requisitos.

Características
Pizarro y Vallespinos (2014) distinguen tres situaciones distintas que se
relacionan con la locución condición, que corresponde distinguir:
 Condición: como cláusula inserta en el acto jurídico, de la que se hace

depender la eficacia o extinción de la obligación, art. 343 CCC
 Hecho jurídico condicionante: es el acontecimiento futuro e incierto al

cual se supedita la eficacia o extinción, es el presupuesto fáctico de la
condición, art. 343 CCC
 Obligación condicional: es la que emerge –tiene por causa fuente– de

un acto condicional, cuya eficacia o extinción depende de la producción
o frustración del hecho condicionante. “La condición actúa sobre el acto
5
jurídico generador de la obligación, y desde allí proyecta sus efectos a
ésta”.
Moisset de Espanés (2004) explica que en materia de obligaciones cuando

existe una condición, lo que está en juego es la existencia misma de la
obligación, pues esta nacerá o se extinguirá según el papel que las partes hayan
puesto a aquella modalidad.
La obligación será condicional cuando su eficacia jurídica o

resolución dependan del advenimiento de un hecho futuro e
incierto.
La obligación condicional se clasifica en:
 Suspensiva: cuando lo que se subordina al hecho condicional es la

eficacia de la obligación, es decir, su propia existencia, que comienza
cuando aquel ocurre. El acreedor tiene un derecho en expectativa. Ej.:
te prestaré mi automotor cuando obtengas el carnet de conducir
habilitante; la venta de un automotor por una concesionaria, bajo
condición que el cliente obtenga el crédito bancario para su compra; o
la de conceder la franquicia de una marca bajo condición de que el
franquiciante adquiera –por compra o locación– el local que el
franquiciado le exige de antemano.
 Resolutoria: supedita la extinción de la obligación a un hecho futuro e

incierto. La obligación nace y tiene eficacia, es exigible, hasta que
acontece el hecho, luego de lo cual se extingue. Ej.: te prestaré mi
automotor siempre que no cometas ninguna infracción; no te cobraré el
alquiler hasta que el departamento esté definitivamente restaurado.
Los requisitos del hecho condicionante, en virtud de los arts. 343 y 344, son:
1. Futuro: tal como lo exige el art. 343, debe ser un hecho que todavía no
haya acontecido al momento del nacimiento de la obligación –acto
jurídico–, o que si bien fuese presente o pasado, las partes lo
desconocían.
2. Incierto: es el elemento caracterizante de la condición; implica que las

partes no tengan seguridad sobre la efectiva producción del hecho, que
exista incertidumbre, que pueda o no ocurrir.
6
3. Posible: materialmente susceptible de ocurrir.
El art. 344 expresamente dispone que la condición de no hacer un hecho

imposible “no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada
bajo modalidad suspensiva”20.
4. Lícito: que no sea contrario al ordenamiento jurídico íntegramente

considerado, a la moral ni a las buenas costumbres.
Específicamente, el art. 344 exige que no viole la libertad de las

personas: como “elegir domicilio, religión, o decidir sobre su estado
civil”21: casarse o mantenerse soltero, bajo sanción de tenerse por no
escritas estas condiciones.
5. No absolutamente potestativo para el deudor: que la ocurrencia del

hecho condicionante no dependa exclusivamente de la voluntad del
deudor, pues podría hacer que no acontezca para no cumplir.
Los caracteres de la condición son (Pizarro y Vallespinos, 2014):
 Voluntaria: pues surge de la autonomía de la voluntad de las partes que

pueden o no pactarla.
 Accidental: es una modalidad del acto jurídico a la que sujeta la

obligación, y no un elemento esencial de esta.
 Excepcional: ante la duda no se presume su existencia sino que es de

interpretación restrictiva y la obligación será pura y simple.
 Incoercible: las partes no pueden forzar que el hecho condicionante

ocurra.
Inejecución de la condición
El art. 345 del CCC aclara que: “el incumplimiento de la condición no puede ser
invocado por la parte que, de mala fe, impide su realización”22, como una
sanción por el obrar contrario al principio de buena fe.
Este supuesto estaba antes expresamente previsto como un caso de

“cumplimiento ficto”, en el que Vélez había establecido en el art. 537 del CC
20
Nación Argentina.
21
Nación Argentina.
22
Nación Argentina.
7
diversos casos en los que la ley tenía por cumplida la condición, pese a que
efectivamente el hecho condicionante no ocurrió.
El CCC modifica esta cuestión, pues no dispone el cumplimiento ficto, sino que
impide que se pueda usar como defensa que la condición no se ha cumplido,
cuando el sujeto actúe de mala fe impidiendo el hecho (Kitainik, 2014).
Efectos de la condición. Distinción entre condición

pendiente y cumplida
Con respecto al tiempo en que se producen los efectos de la ocurrencia del
hecho condicionante, el art. 346 establece como regla que “no opera
retroactivamente”23, es decir, que son para el futuro desde el día en que
aconteció.
Sin embargo, la misma norma establece que excepcionalmente si podrá tener

efectos retroactivos si las partes así lo pactaron expresamente.
Los efectos de la condición deben distinguirse en dos momentos: antes de la

ocurrencia del hecho condicionante y después de ella.
Mientras la condición esté pendiente de cumplimiento, es decir, que el hecho

condicionante todavía no aconteció, quien se beneficiará con su ocurrencia
–interesado– tiene derecho a pedir medidas conservatorias de su derecho de
crédito (art. 347 CCC). Ej.: embargo, medida de no innovar, inhibición, etc. Estas
facultades se justifican para asegurar al acreedor la eficacia de su derecho de
crédito y para mantener indemne el patrimonio del deudor.
Por su parte, el art. 349 aclara que si el acto celebrado bajo condición
suspensiva se hubiese ejecutado antes del acontecimiento del hecho
condicional, y este no se cumple, las partes deben restituirse el objeto con sus
accesorios, pero no los frutos percibidos.
La norma exige que la parte que “se perjudicará” con la verificación del hecho
condicionante debe actuar de buena fe, para no perjudicar a la contraria.
Después que el hecho condicionante ocurrió, es decir: en caso de condición

cumplida, las partes deben entregarse –suspensiva– o restituirse –resolutoria–
recíprocamente las prestaciones convenidas, y los efectos se producirán de
conformidad a la naturaleza de estas, a sus fines y su objeto. En definitiva,
habrá que estar en el caso concreto al tipo de prestación que constituye el
23
Nación Argentina.
8
objeto de la obligación, como a sus fines, para determinar los efectos concretos
entre partes y respecto a terceros.
Tabla 5
Condición suspensiva Condición resolutoria

No hay eficacia, pues la La obligación es exigible entre
obligación no es exigible partes. También se habilitan
Pendiente entre partes. El interesado actos de conservación por el
sólo puede realizar actos de interesado.
conservación.
Cumplida La obligación se transforma Se extingue el derecho por
en pura y simple. Es exigible y resolución desde el día que
produce efectos plenos. ocurrió el hecho condicionante.
Las partes deben restituirse lo
entregado.
Frustrada La obligación nunca será Se adquiere el derecho
eficaz. irrevocablemente.
Obligaciones a plazo
El plazo. Nociones generales
El plazo es otra de las modalidades a la que puede estar supeditada una
obligación. Pizarro y Vallespinos (2014) lo definen como el elemento accidental
del acto jurídico en virtud del cual sus efectos se difieren o limitan en el tiempo.
El CCC no define el plazo, pero sí lo hacía el art. 566 del CC en los siguientes
términos: “La obligación es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella
corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio”. Ej.:
título de crédito “pagaré” con fecha a seis meses desde su creación; cheque al
portador pagadero a un mes de la fecha de libramiento, todas las obligaciones
que se pagan en cuotas: alquileres, colegio, mutuo; obligaciones emergentes
del contrato de tarjeta de crédito, obligación de pagar cuando mejore la
fortuna del deudor, etc.
En definitiva, el plazo influye en la exigibilidad o extinción de la prestación, art.

350 del CCC, pero no sobre su eficacia.
9
El “plazo” es el conjunto de unidades temporales (días, meses, años), mientras
que el “término” es el punto final o momento de vencimiento de esas unidades
temporales.
Las características del plazo son:
 Futuro: transcurrirá con posterioridad al nacimiento de la obligación.
 Cierto: fatalmente habrá de transcurrir, sí o sí, existe certeza absoluta.
 No retroactivo: sus efectos operan siempre para el futuro, desde el día

del vencimiento o término del plazo.
Beneficiario del plazo. Principio general y

excepciones. Consecuencias
El art. 351 del CCC expresamente dispone:
 Regla general que el plazo se presume a favor del obligado, es decir, del
deudor “a cumplir o a restituir a su vencimiento”24.
 Excepcionalmente, de conformidad a la naturaleza del acto, o por otras

circunstancias, resulte que ha sido fijado a favor del acreedor, o de
ambas partes. De la lectura de la norma se advierte la amplitud de
supuestos –“por otras circunstancias”– que pueden caer en estos casos
excepcionales.
Esta cuestión adquiere relevancia al momento de determinar los efectos de las

obligaciones, si es válido o no un pago antes del término, si existe mora del
deudor, etc.
Una consecuencia derivada de la regla general es que si el plazo es a favor del

deudor, este puede renunciar a él y pagar antes de su vencimiento, es decir,
realizar un pago “anticipado” con respecto a la fecha prevista originariamente.
Por ejemplo: si el deudor debía pagar $ 10.000 en el plazo de un año

–estipulado de acuerdo con sus ingresos mensuales–, y si aquel recibe una
herencia o gana un premio en el mes seis y quiere pagar antes del año para
liberarse de la deuda, puede renunciar al plazo y hacerlo.
24
Nación Argentina.
10
En este supuesto, el art. 352 del CCC aclara que el obligado que cumple antes
del plazo no puede repetir lo pagado, es decir, que no puede luego arrepentirse
y solicitar la devolución de lo entregado y la vigencia del plazo. Esta es una
consecuencia lógica derivada principio de los propios actos y del hecho que el
deudor, al pagar antes, renunció al plazo y extinguió la obligación.
Clasificación de los plazos

En los Fundamentos del Anteproyecto de Código unificado, la Comisión
redactora explicó que: “se ha preferido no ingresar en la caracterización de las
diferentes especies de plazos, más afín a la labor de la doctrina”25, razón por la
cual aclaró que no definía ni clasificaba los plazos. Sin embargo, en algunas
normas establece alguna clasificación, siendo las demás determinadas por la
doctrina.
El art. 350 establece la clasificación más importante, pues al regular los efectos
del plazo distingue entre:
 Suspensivo: cuando la exigibilidad del acto jurídico –y en consecuencia,

la obligación– se difiere al término del plazo. Es un plazo inicial, la
prestación no será exigible hasta que venza. Ej.: te entregaré el
escritorio a medida en 20 días, antes de ese tiempo no podrá ser
exigido.
 Resolutorio: el plazo determina la extinción o expiración del acto

jurídico, y de la obligación. Es un plazo final, la prestación será exigible
hasta el día del vencimiento. Ej.: contrato de locación, al término de dos
años –plazo de la locación– ya no será exigible ni el pago del canon ni el
derecho de posesión del inmueble.
La doctrina también realiza otras clasificaciones que son de utilidad para

analizar los efectos de las obligaciones:
1- Según el origen: Convencional: introducido por las partes.
Legal: surge del ordenamiento jurídico.
Judicial: determinado por el juez.
25
Recuperado el 10 de octubre de 2015 de: http://www.biblioteca.jus.gov.ar/fundamentos-
primero.PDF
11
2- Según el interés Esencial: sólo es útil en el plazo pactado; vencido,
del acreedor hay inejecución. Ej.: Fotógrafo para casamiento.
(objeto) No esencial: vencido, la prestación sigue siendo

útil, mantiene interés. Ej.: Dar $ 5.000.
3- Según la determinación (importante para determinar la mora)
(Art. 887) Determinado: ha sido estipulado, precisado por las

partes, ley o el juez.
Cierto: se conoce con precisión la fecha del

término, pues fue fijado con día, mes y año, o
próximo acontecimiento –próximo día del
trabajador–. Ej.: te pagaré el 15.3.2018, a los 30
días de la fecha de factura.
Incierto: fijado con relación a un hecho futuro,

que sí o sí ocurrirá, pero no se sabe cuándo. Ej.: la
pista de sky se abrirá al público cuando nieve.
Indeterminado: no fue fijado de manera precisa, sino

según el caso de define de acuerdo con:
Tácito: según la naturaleza y circunstancias de la

obligación, en la fecha que según los usos y buena
fe deba cumplirse. Ej.: te compraré un automotor
cuando crezcas –sería cercano a los 18 años–.
Propiamente dicho: requiere fijación judicial,

luego de lo cual se transforma en plazo
determinado cierto. Ej.: obligación de escriturar.
4- Según surja o no del acto jurídico
Expreso: definido de manera inequívoca en el negocio. Ej.:

pagar la renta el día 10 de cada mes.
Tácito: surge implícitamente de la naturaleza de la obligación
12
Efectos del plazo suspensivo y extintivo
En general, de las características del plazo se deriva que, en primer lugar, no
afecta la existencia ni eficacia de la obligación, sino que define su exigibilidad o
extinción, y, además, que sus efectos se producen siempre para el futuro y
nunca con efectos retroactivos.
El art. 352 del CCC establece una regla general en materia de pago anticipado,
es decir, cuando el deudor paga o restituye antes del vencimiento del plazo, en
cuyo caso no puede repetir lo pagado argumentando que todavía no se había
alcanzado el término.
Pizarro y Vallespinos (2014) distinguen los efectos del plazo según este sea:
Tabla 6
Plazo suspensivo Plazo resolutorio

- Suspende el ejercicio hasta el - La obligación nace como
vencimiento. La obligación pura y simple: la prestación
existe pero no es exigible. es exigible, hasta el término
- El deudor no puede hacer del plazo.
actos de disposición. Debe - Es una obligación de
conservar y no afectar el ejecución inmediata.
crédito. - El acreedor tiene todos los
Pendiente - El acreedor puede: 1.solicitar derechos y acciones para
medidas conservatorias del obtener el cumplimiento.
crédito; 2.transmitirlo entre
vivos o mortis causa.
- No corre la prescripción ni es
procedente la compensación.
- La parte a quien beneficia
puede renunciar al plazo.
Cumplido (de - La obligación se transforma en - La obligación deja de
pleno derecho pura y simple: es exigible. producir efectos para el
por el - El deudor tiene el deber y futuro, se extingue.
transcurso del derecho de pagar. - los actos cumplidos y las
tiempo) prestaciones ejecutadas
antes del vencimiento del
plazo constituyen derechos
adquiridos.
13
Caducidad del plazo: Definición. Distintos
supuestos. Efectos
La caducidad de los plazos ocurre en los casos en que se produce la decadencia
del plazo, y se lo considera vencido aunque no haya transcurrido aún (Moisset
de Espanés. 2004).
El fundamento es proteger los derechos del acreedor frente a determinados

actos del deudor.
La caducidad de los plazos debe ser invocada y probada por el acreedor.
El art. 353 del CCC estipula la caducidad de los plazos y algunos supuestos, no
taxativos sino ejemplificativos, dada la redacción de la norma que alude a “…
entre otros supuestos relevantes”26. La norma impone que el deudor no puede
invocar la pendencia de los plazos cuando:
 Se ha declarado su quiebra. La caducidad no se produce en caso de

concurso según la propia norma, pese a lo cual se requiere la
integración con la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
 Si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas a los

acreedores para el cumplimiento de la obligación: por ejemplo, si
menoscaba los bienes objeto de prenda o hipoteca provocando que
disminuya su valor.
 No ha constituido las garantías comprometidas.
Estos serían supuestos de caducidad legal, pero las partes también pueden
disponer convencionalmente otros supuestos, como por ejemplo, en los
mutuos o préstamos de dinero, cuando se pacta que la restitución será en 12
cuotas, pero que el incumplimiento de tres cuotas consecutivas producirá la
caducidad de los plazos y el acreedor podrá reclamar la totalidad del monto
adeudado.
El efecto de la caducidad de los plazos es que la obligación se torna de

exigibilidad inmediata en el caso que sea suspensivo, o se extingue si es
resolutorio.
26
Nación Argentina.
14
Cómputo del plazo
La operación de cálculo del día del vencimiento de la obligación debe realizarse,
de conformidad con el art. 6 del CCC que establece las siguientes reglas:
 Día: como unidad temporal, “es el intervalo que corre de medianoche a

medianoche”27.
 “En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda este
excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente”28.
 “Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en

el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del
cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes”29.
 “Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento

respectivo”30.
 “El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se

excluyen los días inhábiles o no laborables”31.
 “En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada,
esta queda excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora
siguiente”32.
 “Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de

otro modo”33.
27
Art. 6. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
28
Argentina.
29
Argentina.
30
Argentina.
31
Argentina.
32
Argentina.
33
Argentina.
15
Obligaciones con cargo
El cargo. Nociones generales. Clases. Presunción
El art. 354 del CCC define al cargo como: “una obligación accesoria impuesta al
adquirente de un derecho”34.
El cargo o modo es una “obligación accesoria y excepcional que se

impone al beneficiario de una liberalidad y a las instituciones de
heredero o legado. Se traduce en un deber de prestación que limita
el beneficio concedido por un acto a título gratuito” (Pizarro y
Vallespinos, 2014. p. 212).
Si bien la norma citada no aclara a qué tipo de derecho puede ser impuesto el
cargo, la doctrina mayoritaria nacional (Pizarro, Vallespinos, Moisset de
Espanés, Borda, Bueres, Trigo Represas, etc.) entiende que sólo puede ser en
casos de obligaciones a título gratuito: donaciones –entre vivos–, herencia o
legados –mortis causa–. Moisset de Espanés (2004) explica que no puede
ocurrir en actos a título oneroso, pues el pago de la suma y el cumplimiento del
cargo integrarían el precio o contraprestación.
El objeto del cargo es una prestación que puede ser de dar, hacer y no hacer.
Ej.: heredarás un inmueble x si cuidas de mi hija hasta que cumpla la mayoría
de edad; te dono mi auto con el cargo de permitirme usarlo los fines de
semana.
El art. 357 del CCC ordena que los cargos que tengan por objeto hechos que no
pueden ser condiciones –por estar prohibidas– se tendrán por no escritos, no
provocando la nulidad del acto. En consecuencia, si la prestación objeto del
cargo es prohibida, la obligación será pura y simple, sin obligación accesoria de
cargo.
El cargo puede estar establecido a favor de un tercero o del propio estipulante

(donatario, causante).
Los caracteres del cargo, de acuerdo con el art. 354 del CCC, son los siguientes:
 Obligatorio: es una verdadera obligación que puede ser exigida por el

beneficiario o sus herederos.
34
Nación Argentina.
16
 Accesorio: de una obligación principal.
 Accidental: es una modalidad de los actos jurídicos, puede o no estar.
 No afecta la eficacia del derecho adquirido por la obligación principal,

salvo que haya sido estipulado como condición.
Las clases de cargo son:
 Cargo simple: no afecta la adquisición del derecho ni su ejercicio. Los

beneficiarios están facultados para reclamar su cumplimiento forzoso.
 Cargo condicional: está impuesto como hecho condicionante, tanto

suspensivo o resolutorio, y su no producción afecta la adquisición del
derecho en el primer caso.
El art. 354 dispone que, ante la duda, el cargo será simple y no condicional.
Resulta importante distinguir el cargo de la condición para no incurrir en

confusiones:
Tabla 7
Cargo Condición
Es coercitivo, es una obligación No coercitiva.
accesoria
No suspensivo Suspensivo
Cumplimiento. Tiempo
El cargo debe ser cumplido por el beneficiario de la liberalidad –el obligado y
sus herederos–, y a favor del estipulante o del tercero; en consecuencia, son
legitimados activos para exigir el cumplimiento: beneficiado, los herederos del
beneficiario, el instituyente, los herederos del instituyente.
El plazo de ejecución del cargo se rige por las normas de los arts. 350 y
siguientes del CCC, según si existe o no plazo para su cumplimiento, tal como
expresamente lo señala el art. 355.
17
Transmisibilidad
El art. 356 regula la transmisibilidad de la obligación principal y del cargo.
Como regla general, el derecho adquirido es transmisible por acto entre vivos o
mortis causa, y con él se traspasa la obligación del cargo, como consecuencia
del principio: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Excepcionalmente, cuando el cargo se trata de una obligación inherente a la

persona del obligado, “y este muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho
principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular original o a sus
herederos”35.
Revocación de los cargos por incumplimiento

Tal como ya analizamos, el incumplimiento del cargo no impide los efectos del
acto principal, salvo que se haya estipulado como condición resolutoria, en
cuyo caso, el derecho queda extinguido (art. 354 CCC).
35
Nación Argentina.
18
Argentina: La Ley.



Jesús Menéndez.



23/04/2015.


Nación Argentina.
Nación Argentina.

19
Ley.





Hammurabi.


20
La eliminación de las obligaciones naturales y la causa
Autor:
Werlen, Cristian Omar
Cita:
RC D 1000/2014
Sumario:
1. La causa - El artículo 726 del Proyecto. 2. La prueba de la existencia de la obligación

- El artículo 727 del Proyecto. 3. La eliminación de las obligaciones naturales.
Legislación relacionada
Ley 24240 | Defensa del consumidor | Artículo 3 | Artículo 25 | Artículo 30 |
Artículo 37
Ley 340 | Código Civil | Artículo 499 | Artículo 505 | Artículo 515 | Artículo 516 |
Artículo 517 | Artículo 518 | Artículo 651
Constitución Nacional | Artículo 17
Proyecto S/N | de Código Civil y Comercial de la Nación | Artículo 724 | Artículo
726 | Artículo 727 | Artículo 728 | Artículo 730
Legislación
La eliminación de las obligaciones naturales y la causa
1. La causa - El artículo 726 del Proyecto

Las construcciones ideológicas y los debates sobre el tema de la causa registran
antecedentes milenarios, no sólo en el ámbito jurídico, sino también en el de la filosofía
y las ciencias en general. En el seno del Derecho de las Obligaciones, las discusiones
datan de la época de los antiguos jurisconsultos romanos, que diferenciaban las dos
especies clásicas (aunque con un significado que no coincidía exactamente con el
actual, producto del modelo de tipicidad imperante): fuentes contractuales y
delictuales[1]. La historia es conocida, los pensadores comenzaron a interrogarse sobre
la existencia de otras fuentes, hasta que las Institutas de Justiniano plasmaron las que
con posterioridad serían denominadas 'tradicionales', al adicionarse el cuasicontrato y el
cuasidelito a las ya reseñadas. La evolución se completa con los glosadores y los
antiguos juristas franceses que agregaron la ley a esas cuatro enunciadas.
Sin embargo, a partir de allí se desarrollaron innumerables clasificaciones, de las más
variadas. Su sola mención excedería los alcances de este comentario, ya que no quedó
ninguna fuente sin ser analizada, cuestionada y hasta suprimida del 'listado'. Como
contrapartida, también se desarrollaron posturas 'pluralistas' cristalizadas en extensos
catálogos, que otros autores agruparon en los géneros de nominadas e innominadas, o
clásicas y modernas. Por supuesto, no faltaron aquellos que alzaron sus voces contra
regulaciones, como las del Código de Napoleón, respecto del que consideraron
contenían una clasificación carente de valor científico, que no respondía a la realidad y
resultaba insuficiente y complicada[2]. También podemos sumar las objeciones a la
inclusión de la ley, como fuente autónoma y la consecuente aparición de una nueva
diferenciación entre las causas mediatas e inmediatas.
En cada oportunidad que analizábamos estos complejos debates que se materializaban
en nuevas categorías de fuentes de las obligaciones, nos preguntábamos si resultaba
necesario que un código desarrolle esas clasificaciones o si era suficiente que consigne
la necesaria presencia de este elemento de la relación jurídica crediticia, acompañada de
una noción general abarcativa de todos los supuestos de hecho que pueden constituir
una causa. En este trabajo, solo consignamos que las opciones y modelos que ofrece el
derecho comparado son de las más variadas en cuanto a la política y técnica legislativa.
El Código argentino vigente contiene una conocida disposición normativa que comienza
con un enfático reconocimiento de que no puede existir una obligación sin causa
(artículo 499). Siempre nos pareció acertado el contundente inicio de esta norma para
destacar la presencia de un elemento esencial externo de la obligación, sobre el que
existe consenso en la doctrina nacional. Es decir, las discusiones sobre las clases o
acepciones de la causa, no podían hacernos olvidar que la presencia de una fuente de la
que emanara el vínculo que enlaza al acreedor con el deudor, era inexcusable.
Como lo sostienen los autores patrios, "la obligación no nace por generación
espontánea. Su gestación requiere la presencia indispensable de una causa fuente,
eficiente o generadora que le dé vida" y ella puede entenderse como el presupuesto de
hecho al cual el ordenamiento jurídico le otorga idoneidad para generar
obligaciones[3]". Esta es la esencia de la causa, su virtualidad y aptitud para dar
nacimiento a la relación jurídica, de la que puede separarse conceptualmente por ser un
hecho externo a la misma.
El Proyecto de Código contiene un artículo (el 726), que posee un idéntico comienzo a
la norma vigente que sustituye (artículo 499 actual), pero a continuación modifica una
redacción confusa y pretérita. La obra de Vélez Sarsfield, en este tema, exhibe las
virtudes de destacar la necesidad de la causa y de prescindir del extenso catálogo que
desarrollaron otros códigos de la época, una vez más debemos ser justos con el
codificador y destacar el mérito de su creación en el contexto de la época en la que fue
elaborada. Pero la fórmula amplia por la que optó carece en la actualidad de la precisión
necesaria para contener a todos los antecedentes que pueden erigirse en causa de la
obligación, que se suman a algunas evidentes imperfecciones técnicas (aquellas que se
vinculan con la inclusión de géneros y especies en la redacción). Por ello, nos parece
acertado que el Proyecto recoja los frutos de la tradición jurídica nacional que destaca la
vigencia indispensable de la causa y ratifique que "no hay obligación sin causa", pero
también que modifique aquella noción genérica con la que continuaba el texto reinante
y destaque que esa fuente es el "hecho idóneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurídico" (artículo 726).
Por estos motivos, por conservar lo valioso y modificar lo que pueden mejorarse, este
artículo del Proyecto merece críticas positivas. Es conservador e innovador a la vez,
pero en su esencia destaca la vigencia de un elemento esencial de la obligación y la
fórmula que desarrolla por su precisión conceptual podrá adaptarse y contener nuevos
supuestos de hechos que se presenten con la virtualidad suficiente para dar nacimiento a
un vínculo jurídico creditorio.
2. La prueba de la existencia de la obligación - El artículo 727 del Proyecto

Con una novedosa norma general para nuestro sistema, el Proyecto es contundente en
consignar que la existencia de la obligación no se presume. Coherente con ello, a
continuación establece que la interpretación de la existencia de la obligación es
restrictiva, por lo que pensamos que, en caso de duda, deberá descartarse la presencia de
un vínculo de derecho creditorio. Tampoco será amplia la interpretación sobre la
extensión de la obligación, por lo que si confluyen dos posibilidades diferentes sobre su
alcance, prevalecerá siempre la menos gravosa para el deudor.
Nos anticipamos en destacar que esta regulación que plasma el Proyecto es justa y
acorde a los principios generales del Derecho (seguridad jurídica, libertad económica,
conmutatividad del comercio jurídico, entre otros). Para esta conclusión, partimos de la
noción misma de obligación, definida desde los digestos clásicos como un vínculo que
constriñe al deudor a pagar. En la etimología propia se encuentra la posibilidad que este
sujeto pasivo quede 'ligado', 'atado' a los poderes del acreedor y semejante sujeción no
puede inferirse.
La preeminencia de una visión patrimonialista del vínculo jurídico de la obligación por
sobre la personalista (el nexum romano), no altera la conclusión a la que arribamos.
Porque en esa ideología resultante de la evolución del derecho privado, aún cuando
resulte superadora de aquellas basadas en la responsabilidad personal del deudor,
subsiste la posibilidad del ejercicio de acciones de agresión patrimonial cuya titularidad
ostenta el acreedor. Incluso, no es necesario llegar a esta instancia de ejecución
posterior al incumplimiento para advertir la inconveniencia de la presumir una 'deuda',
porque ya en esta etapa el sujeto pasivo se encuentra limitado en su esfera de actuación
por la existencia de un deber jurídico específico que se le impone.
En ese 'estado de deuda', que operaría desde el nacimiento de un eventual vínculo
presumido, ya se encontraría latente la virtualidad que el acreedor ejercite un poder de
ejecución patrimonial sobre el deudor. La esencia de la coercibilidad propia de la
relación jurídica traduce una limitación de la esfera del deudor y la noción de deber
jurídico a su cargo "nos emplaza ante un tipo de situación que presenta como notas
distintivas la idea de subordinación o sometimiento. Quien se encuentra alcanzado por
el deber jurídico está compelido a observar un determinado comportamiento, positivo o
negativo, impuesto por una norma jurídica…[4]"
Al existir una relación obligacional semejante, el deudor queda sujeto a los poderes del
acreedor (sería suficiente la lectura -en la misma sección- del artículo 730 proyectado,
con alcances similares al actual artículo 505 del Código vigente) aún en la ulterior
visión patrimonialista. El reconocimiento de la corriente objetiva que desplaza el eje del
vínculo desde la persona al patrimonio del deudor, no debe llevar al desconocimiento
que este sujeto pasivo también es titular de derechos que merecen una tutela especial.
En este contexto, se impone recordar que en la normativa actual, la vigencia del
principio favor debitoris consagra presunciones favorables al deudor, particularmente
cuando existen dudas acerca de si está o no obligado (artículo 218, inc. 7, in fine) o
respecto de los alcances, mayores o menores, de su obligación (artículo 651 y su nota).
Por ello, pensamos que la proyectada norma del artículo 727, que establece que la
existencia de la obligación no se presume y que la interpretación respecto de la
existencia y extensión de la obligación es restrictiva, constituye una adecuada norma
general que se funda en los reseñados principios generales del Derechos y en garantías
constitucionales de jerarquía superior (cfr. artículo 17 y concs. de la Constitución
Nacional).
Por último, formulamos dos aclaraciones. En primer término, dejamos a salvo la
existencia de normas especiales que al regular relaciones jurídicas particulares (como
las derivadas del derecho de consumo) se aparten de la solución general proyectada en
el artículo 727 y beneficien a sujetos débiles de la relación con presunciones de
derechos y ventajas probatorias (una muestra de esa especificidad puede observarse en
los artículos 3, 25, 30, 37 y concordantes de la Ley 24240, t.o. Ley 26361). En segundo
lugar, merece destacarse que, una vez probada la obligación, "se presume que nace de
una fuente legítima mientras no se acredite lo contrario" (artículo 727). El distingo es
técnicamente adecuado: no se presume la obligación, pero en oportunidad de probarse la
misma, nace una presunción iuris tantum que la relación creditoria emana de una de las
causas legítimas, en los términos expuestos en el artículo anterior.
3. La eliminación de las obligaciones naturales

La regulación normativa de las obligaciones naturales exhibe distintas opciones en el
derecho comparado, producto también de valiosos trabajos de la doctrina nacional y
extranjera. El Código Civil argentino vigente las reconoce en modo expreso y las define
como aquellas que se encuentran "fundadas en el Derecho Natural y la equidad"
(artículo 515), con una enumeración no taxativa de supuestos. A continuación, consagra
el efecto del pago irrepetible (solutio retentio), al destacar que no puede reclamarse lo
entregado en virtud de ellas (artículo 516 CC). En las dos últimas normas de esta
sección, el Código establece que el cumplimiento y el reconocimiento de una obligación
natural -ambos en forma parcial- no le dan a esta el carácter civil (artículo 517 CC) y
regula el régimen de las garantías (artículo 518 CC). En síntesis, el codificador no sólo
decidió admitir la existencia de las obligaciones naturales, sino que también le dedicó
una minuciosa regulación en el cuerpo normativo que elaboró.
Consideramos que se trata sólo de una de las opciones legislativas dentro de un amplio
abanico de posibilidades que se observan en el derecho comparado y cuyo desarrollo
integral excede los límites de este comentario. Sin embargo, la ausencia de uniformidad
puede comprobarse con la simple mención de vertientes troncales en el Derecho
Continental que, a su vez, también presentan diferentes matices dentro de cada categoría
y se suman al sistema del common law. Entre ellas, observamos que el sistema francés
(aún con variables que se fueron desarrollando durante la historia) sólo en forma escueta
menciona a las obligaciones naturales y el español directamente no regula esta figura;
otros ordenamientos le otorgan un importante tratamiento como una clase de obligación
(así, la denominada corriente hispanoamericana, que exhibe entre sus exponentes, a
nuestro propio sistema y al chileno, aún con sus diferencias); y por último, la corriente
normativa que la identifica con los deberes morales, desconoce su entidad como
categoría obligacional (podríamos llamarlo el sistema alemán y suizo, admitiendo que
este último exhibe diversas hipótesis) y desplaza su regulación legislativa como una
figura del pago indebido, como causas que justifican la retención de lo recibido.
Como puede observarse y esta es una primera conclusión a la que podemos arribar, la
situación jurídica que se regula bajo el nombre de obligaciones naturales, podría ser
técnicamente considerada un deber moral y hasta podría eliminarse su previsión
normativa. No es una necesidad jurídica regularla como aparece actualmente en el
Código, por el contrario, otros ordenamientos nos muestran que existen importantes
alternativas.
Por ello, la decisión legislativa que se adopte, debe comenzar por apoyarse en pilares
conceptuales básicos. Entre ellos, es prioritario identificar los elementos de la
obligación y en este punto se observa que es central desentrañar la relevancia del
vínculo jurídico como aquel requisito esencial que conecta al deudor (con especial
énfasis, a su patrimonio) con el acreedor. A partir de allí nacen los efectos jurídicos de
las obligaciones, su concurrencia se muestra insoslayable para que surjan los deberes,
las cargas, los derechos y las acciones cuyos titulares son los sujetos que ocupan uno u
otro polo. En esa estructura institucional se integran armónicamente la deuda y la
responsabilidad como dos etapas de un mismo fenómeno. Si aceptamos que estos dos
estadios son indispensables para la existencia de una auténtica obligación, no podría
admitirse un vínculo jurídico de Derecho Privado con deuda pero sin responsabilidad,
alternativa que se ha sostenido para explicar la existencia de las obligaciones naturales.
Según nuestro criterio, resulta determinante para la esencia propia de la obligación que
el acreedor tenga el derecho de exigirle al deudor una determinada prestación, y en caso
de incumplimiento, que se produzca la apertura de los medios de agresión
patrimonial[5].
El Derecho necesita la noción de alteridad, que se traduce en la existencia de un deber y
su contracara materializada en la facultad jurídica de exigir. Estas serían algunas notas
características que permiten ubicar una relación en el campo jurídico y no en el de la
moral, donde las consecuencias del incumplimiento son diferentes. La doctrina
especializada es contundente: "pueden distinguirse el derecho y la moral por las
sanciones que imponen a la violación de sus normas. Solamente el derecho está dotado
de coercibilidad, es decir de la posibilidad de constreñir al cumplimiento de sus
mandatos[6]". De estas enseñanzas extraemos que, aquello que no esté "dotado de
coercibilidad", no sería parte del Derecho, no pertenecería al plano de lo jurídico. Las
consecuencias del incumplimiento de las normas de la moral se orientan en esferas
diferentes y en ellas es donde se observan los efectos del incumplimiento de las
denominadas obligaciones naturales, en las que no existe un auténtico vínculo jurídico.
Por ello, consideramos que los supuestos contemplados bajo ese rótulo son auténticos
deberes morales y no vínculos obligacionales, como están regulados actualmente en
nuestro país.
En el caso de las obligaciones naturales, sería sólo un aspecto interno del agente lo
determinante para que se configure una especie de reingreso al campo jurídico, del que
salieron en el momento que adquirieron justamente el carácter de natural. El deber
queda en la conciencia del deudor, es una decisión meramente potestativa. Ello es
evidente, ya que en caso de que aquel decida no ejecutar la prestación y privarse de la
"satisfacción que otorga el cumplimiento", nada puede ocurrir al respecto y los efectos o
consecuencias jurídicas, como la imposibilidad de repetir, nunca serán reales.
El improbable supuesto práctico del cumplimiento voluntario, sería la única y eventual
posibilidad que la obligación natural experimente una proyección a la sede del Derecho,
pero esta alternativa excepcional no autoriza a considerarla una especie de obligación
jurídica y puede ser regulada en otro capítulo. Como contrapartida, no observamos
diferencia sustancial entre las obligaciones naturales y los deberes morales. Aparecerían
así como una especie de deberes morales con implicancias patrimoniales regulatorios de
una conducta que está destinada a producir efectos sobre otras personas. Sus mandatos
se dirigen solamente al agente y no conceden facultades correlativas a las personas que
están frente a él.
Asimismo, en las obligaciones naturales no existe el imprescindible equilibrio de los
sujetos de la relación jurídica, como elementos estructurales internos y esenciales de la
misma. Si las aceptamos como tal, la figura del acreedor quedaría definitivamente
subestimada, porque sólo tendría un derecho pero sin facultad de exigir y con aptitud a
conservar lo recibido en pago, únicamente en el supuesto que el deudor decida
voluntariamente cumplir, hipótesis que la realidad y el cotidiano ejercicio de la
profesión nos muestran como absolutamente extraordinaria. Tendría un derecho débil,
utópico, sin concreción práctica, salvo la extrema posibilidad que aquel a quien
considera su deudor (pero no puede ejecutar) se decida a pagar por cuestiones morales,
de conciencia. En rigor técnico, no sería un auténtico derecho, porque su situación
pasiva de expectativa de cumplimiento que se verifica en el llamado estado de deuda se
extendería indefinidamente, con el agravante que día a día su esperanza se desmoronaría
sin poder hacer nada porque no tiene acción.
Por todo ello, concluimos que es un acierto la regulación que le asigna el Proyecto de
Reforma del Código Civil, ya que pensamos que la tradicional clasificación de
obligaciones en civiles y naturales, no debería sostenerse (en concordancia con esta
posición, se pronunció el Despacho A de la Comisión Nº 2, de las XXIV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil realizadas recientemente en la Universidad de Buenas
Aires). El Proyecto de 2012 se enrola en este criterio, desde el didáctico artículo 724
que define la obligación como una "relación jurídica en virtud de la cual el acreedor
tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito
y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés". Se
observa la presencia de las dos notas denunciadas que explican la naturaleza jurídica: la
deuda y la responsabilidad. Resaltamos la mención expresa que hace la norma de la
facultad que tiene el acreedor de exigir el cumplimiento, como elemento esencial del
instituto creditorio. Este derecho aparece ausente en las obligaciones naturales por
definición, que también carecen de la alternativa de la satisfacción forzada del interés
que menciona el artículo citado.
El Proyecto desarrolla una regulación coherente, al ubicar metodológicamente el
instituto que analizamos bajo el título de "deber moral". En tal sentido, el artículo 728
establece: "Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es
irrepetible". A continuación, el artículo 730 dispone: "La obligación da derecho al
acreedor a: a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado; b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor; c) obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes", cerrando de este modo el sendero de necesaria
cohesión interna que demanda todo sistema jurídico.
1 Puede consultarse al efecto la obra clásica de Girard, P. F. "Manuel élementaire de

Droit Romain", 7º ed. París. 1924, ps. 408 y concs.
2 Cfr. Ripert y Boulanger "Tratado de Derecho Civil", T. IV, N° 23, p. 25.
3 Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos Gustavo "Instituciones de Derecho Privado.

Obligaciones". T. 1, Ed. Hammurabi, José Luis Desalma Editor. Bs. As. 1999, ps.
158/159.
4 Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos Gustavo "Instituciones de Derecho Privado.

Obligaciones". T. 1, Ed. Hammurabi, José Luis Desalma Editor. Bs. As. 1999, p. 57.
5 Este es el criterio seguido por los artículos 724, 730 y concs. del Proyecto de Reforma
del Código Civil del año 2012.
6 Moisset de Espanes, Luis "Deber moral y obligación natural", Universidad Nacional

de Córdoba, 1.
Clasificación de
las obligaciones
con relación al
objeto
Derecho
privado II
obligaciones con
relación al objeto
Clasificación de las obligaciones con
relación al objeto
Las obligaciones según el objeto pueden ser clasificarse según:
Naturaleza de la prestación: dar (entregar una cosa o bien), hacer

(realizar una actividad) y no hacer (abstenerse de realizar algo).
Naturaleza y determinación de los bienes: dar cosas (ciertas, inciertas

no fungibles o género), de dar sumas de dinero, de valor.
Complejidad de objeto: simple o plural (conjuntivas-disyuntivas:

alternativas y facultativas).
El interés comprometido: de medios o de resultado.
El comportamiento del deudor: positivas o negativas
Aptitud del objeto para ser fraccionado: divisibles o no divisibles
Obligaciones de dar cosas ciertas

Definición. Clasificación según la finalidad
“La obligación es de dar cosas ciertas cuando el objeto consiste en la entrega de
una cosa que se encuentra determinada en su individualidad, y en
consecuencia el deudor sólo cumple entregando esa cosa y no otra”. (Pizarro y
Vallespinos, 2014. p. 237).
1
La obligación de dar, si bien en todos los casos tiene como acto la entrega de
una cosa, puede tener tres finalidades, y cada una de ellas tiene un régimen
jurídico distinto:
 Constituir derecho reales: por ejemplo, entrega de una computadora

para transferir el derecho de propiedad sobre esta;
 Transferir sólo el uso o la tenencia: por ejemplo, préstamo de cochera

para su uso nocturno, locación de inmueble; o
 Restituirlas a su dueño: por ejemplo, entrega del inmueble al final de la

locación.
Disposiciones generales del CCC y principios que rigen

el cumplimiento
En los arts. 746 a 749, el Código estipula disposiciones generales para este tipo
de obligaciones de dar, antes de regular las cuestiones específicas según la
finalidad del “dar”, las que se resumen en las siguientes:
1. Deber del deudor de conservación de la cosa a entregar en el estado en

que se encontraba al contraer la obligación (art. 746).
2. Deber del deudor de entregar la cosa con sus accesorios (art. 746).
3. Derecho de las partes a inspeccionar la cosa en el acto de la entrega. La

recepción por el acreedor hace presumir la inexistencia de vicios
aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de la obligación
de saneamiento (art. 747).
4. Derecho del acreedor a reclamar por defectos de cantidad, calidad o

vicios aparentes en cosas muebles cerradas o bajo cubierta, dentro del
plazo de 3 días desde que la recibió (art. 748).
5. En las obligaciones de dar con el fin de transmitir el uso o la tenencia, se

aplican las reglas específicas de los títulos especiales (derechos reales)
(art. 749).
Pizarro y Vallespinos (2014) enseñan que los principios que rigen el

cumplimiento de las obligaciones de dar, en general, son los siguientes:
1. Las cosas mejoran, se pierden o deterioran para su dueño, es decir,

como regla el deudor, salvo en las obligaciones de dar para restituir, en
las que el dueño es el acreedor (art. 755 CCC).
2
2. Antes de la tradición el acreedor no adquiere ningún derecho real (art.
750 CCC). Excepto: derechos reales de garantía: prenda e hipoteca.
3. Los frutos son cosas muebles, entonces su posesión vale por título, salvo
que sean robados o perdidos (arts. 233 y 754 del CCC).
4. En transmisión de derechos, rige el principio del “nemo plus iuris”, es

decir: “nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso
del que goza”36.
5. Para que exista indemnización es imprescindible que se den los cuatro

presupuestos de la responsabilidad civil: daño, antijuridicidad, factor de
atribución y relación de causalidad (arts. 1716 y siguientes del CCC).
6. El género nunca perece.
7. En las obligaciones de género, efectuada la elección, opera la

concentración, y la obligación se rige por las reglas de las obligaciones
de dar cosas ciertas (art. 762 CCC).
Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o

constituir derechos reales
En este supuesto, la entrega de la cosa se realiza a fin de constituir un derecho
real: dominio, condominio, uso, habitación, etc. El deudor es el dueño de la
cosa, quien debe entregarla con tal fin.
A los fines de la constitución de los derechos reales, tal como estudiaste en la

materia correspondiente, existen tres sistemas en el derecho comparado:
1. Romanista: título (acto jurídico de instrumentación de voluntades:

contrato) y modo (tradición, acto material de entrega de la cosa que
otro recibe).
2. Francés: consensualista (el derecho se transmite con el mero acuerdo de

voluntades: consentimiento).
3. Alemán: distingue: para muebles: tradición; inmuebles: registral: efectos

entre partes y respecto a terceros desde la inscripción de la transmisión
en el Registro correspondiente.
36
Nación Argentina.
3
En nuestro sistema jurídico se consagra el régimen de la tradición para la
constitución del derecho real, tanto para muebles como para inmuebles, por lo
que resulta insuficiente la mera declaración verbal de uno o ambos sujetos, art.
1892 párrafo 3º y art. 1924 CCC (Campagnucci de Caso, 2014).
Sin embargo, para la oponibilidad a terceros en algunos supuestos se exige la

inscripción. Por ello, hay que distinguir según el tipo de cosa cuyo derecho real
se transmita:
 Inmuebles: sistema del título y modo (para tener efectos entre partes) y
registro (para oponibilidad frente a terceros). Arts. 1892 y 1893 CCC
 Muebles No registrables: título y modo, art. 1895 CCC
Registrable: efecto Declarativo: para oponibilidad a terceros:

buques, aeronaves y semovientes.
Constitutivo: consolida el derecho entre partes y

frente a terceros (automotores).
La cuestión reviste importancia, pues desde el nacimiento de la obligación y

hasta la efectiva tradición o entrega de la cosa, esta puede sufrir diversas
vicisitudes que la afectan, y es necesario saber quién se beneficia o carga con
estas, según el caso.
Las reglas específicas que el Código brinda para la obligación de dar para
constituir derechos reales se encuentran en los arts. 750 a 758, que regulan los
efectos de esta entre partes –vicisitudes que la cosa puede sufrir desde el
nacimiento de la obligación y hasta la entrega de la cosa: mejora, frutos,
riesgos– y cuando hay conflicto con otros acreedores, es decir, con terceros
ajenos a la obligación con los que el deudor también se obligó.
Los efectos entre partes, de conformidad con los arts. 750 a 755, son:
1. Antes de la tradición no se adquiere ningún derecho real, art. 750.
2. Mejoras: es el aumento del valor intrínseco de la cosa, art. 751. Son:
a) Naturales: por efecto de la naturaleza, son las que el Código de Vélez

denominaba “aumentos” (Ej.: aluvión: art. 1959, que hace aumentar la
dimensión del terreno). Autorizan al deudor a exigir un mayor valor, y si
el acreedor no acepta, se extingue la obligación sin responsabilidad para
ninguna de las partes, art. 752. De tal modo, se concilian los intereses de
ambas partes sin que ninguno se perjudique.
4
b) Artificiales: provienen del hecho del hombre, art. 751. (Ej.: construcción
de habitación o pileta, reparación de inmueble, colocar llantas a un
automotor). Se clasifican en:
o Necesarias: son esenciales para la conservación de la cosa; el

deudor está obligado a realizarlas –art. 746–, sin derecho a
percibir su valor, art. 753 (Ej.: mantenimiento de instalaciones de
gas, luz, agua en un inmueble).
o Útiles: generan un provecho o benefician a cualquier poseedor de

la cosa (Ej.: instalación de aires acondicionados, conexión al
servicio de teléfono, colocación de alarma en inmueble o
automotor).
No hay obligación de pago para el acreedor, y el deudor puede

retirarlas siempre que no deteriore la cosa, art. 753.
o De mero lujo, recreo o suntuarias: en principio, beneficia a quien

la realiza, pues implican un lujo u ornamentación (Ej.: instalación
de puertas internas con vitraux, marcos de puertas dorados a la
hoja, colocación de llantas o techo descapotable en un
automotor).
Rige la misma regla de las útiles: no hay obligación de pago por el

acreedor y el deudor puede retirarlas, art. 753.
3. Frutos: conforme el art. 233 del CCC, son los objetos que un bien
produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
Se clasifican en: civiles (rentas que produce la cosa), naturales
(espontáneos de la naturaleza), industriales (se producen por la
industria del hombre o el cultivo de la tierra).
Hasta el día de la entrega de la cosa, los frutos percibidos pertenecen al

deudor, después de esa fecha, los devengados y no percibidos y los
futuros le corresponden al acreedor (art. 754).
4. Riesgo de la cosa: es la contingencia o probabilidad de daño de la cosa

(por pérdida o deterioro) o del contrato (Pizarro y Vallespinos, 1999).
o La pérdida: puede consistir en la destrucción material total o

parcial de la cosa, la destrucción jurídica (es sacada del comercio)
o la desaparición sin que se sepa de su existencia. Ej.: choque
–destrucción– o robo del camión objeto de venta.
o El deterioro: es la alteración de la estructura de la cosa, no de su

esencia, y provoca la disminución de su precio. Depende del
5
interés del acreedor. Ej.: desgaste de las cubiertas del camión por
utilización en caminos inapropiados.
De acuerdo con el art. 755, el propietario, es decir, el deudor, soporta

los riesgos de la cosa. La pérdida o deterioro se rigen por lo dispuesto
para la imposibilidad de cumplimiento, estipulada en los arts. 955 y
siguientes –según haya sido con o sin culpa del deudor–.
En caso de conflicto entre acreedores por la promesa del deudor de entregar la

cosa a más de un acreedor, si todos son de buena fe y a título oneroso, se debe
resolver según las siguientes reglas que brindan los arts. 756 a 758:
1. Bienes inmuebles:
a. el que tiene emplazamiento registral y tradición;
b. el que ha recibido la tradición;
c. el que tiene emplazamiento registral precedente;
d. en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior.
2. Bienes muebles:
a. el que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata de bienes

muebles registrables;
b. el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable;
c. en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior.
Por último, cabe destacar que el resto de los acreedores de buena fe que no
consigan la entrega de la cosa tienen acción de daños y perjuicios contra el
deudor (art. 758).
Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su

dueño
En este supuesto, la prestación también consiste en la conducta del deudor de
dar una cosa cierta, pero con la finalidad de restituir la cosa a su dueño, que es
el acreedor. Ej.: devolución del automotor por parte del mecánico luego de la
reparación, del inmueble objeto de la locación al vencimiento del plazo del
contrato.
6
Entre partes, se aplican las mismas reglas generales analizadas en los apartados
anteriores, teniendo en cuenta que los roles de acreedor y deudor se invierten.
En especial, que las cosas mejoran, disminuyen y se pierden para su dueño
(acreedor). El nuevo código eliminó la doble regulación que existía en el de
Vélez y unificó los supuestos.
Por su parte, el conflicto entre acreedores para este supuesto se rige por las
reglas de los arts. 759 a 761 del CCC
El primer artículo establece la regla general, que impone que si quien debe
restituir se obligó a entregar la cosa a más de un acreedor, el deudor debe
entregarla al dueño, previa citación fehaciente a los otros que la hayan
pretendido, a fin de que tengan conocimiento de la situación e inicien las
acciones que estimen pertinentes.
Luego, el Código distingue según el tipo de cosa que deba restituirse:
Bien mueble no registrable: prevalece el derecho de quien recibió la tradición,

si la recibió a título oneroso y de buena fe, pues el dueño tendrá acción en su
contra, salvo que la cosa haya sido robada o perdida.
En definitiva, el dueño tiene acción para reclamar la cosa en tres supuestos:

cuando el tercero es de mala fe, cuando recibió a título gratuito o cuando la
cosa fue robada o perdida, vía acción real reivindicatoria del art. 2259 y ss.
(Danesi, 2014).
Bienes inmuebles y muebles registrables: el acreedor –dueño con inscripción

registral– tiene acción real reivindicatoria contra terceros que sobre ella
aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan en su posesión
por cualquier contrato hecho con el deudor.
De tal modo, se consagra el principio del nemo plus iuris del art. 399.
Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir el uso o

la tenencia de la cosa.
El último supuesto es el de la obligación de dar con la finalidad específica de
transferir sólo el uso o la tenencia de la cosa. En este supuesto, el art. 749
dispone que se aplican las normas de los títulos especiales de modo genérico,
sin expresar los tipos contractuales específicos como lo hacía el Código de
Vélez, atento las críticas recibidas en tal sentido.
7
Obligaciones de género
Definición y caracteres
Las obligaciones de género son aquellas cuyo objeto está designado por un
grupo o categoría de cosas y por el número de individuos pertenecientes a
dicha especie que deben entregarse. El art. 762 brinda una definición precisa:
“la obligación de dar es de género si recae sobre cosas determinadas sólo por
su especie y cantidad”37.
En estas, el objeto se encuentra inicialmente indeterminado, provisoria y

relativamente, el que luego y antes del pago deberá determinarse mediante la
“individualización”.
“Género es cualquier categoría de cosas, integrada por una

pluralidad de objetos que reúnen determinadas características y
condiciones que son homogéneas. Representa un concepto
abstracto, que permite contener un número ilimitado de casos
individuales”. (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 273).
Tal como ya lo señalaba la doctrina, el Código incluye dentro de las obligaciones

de género a aquellas cuyo objeto (cosa/s a dar) es determinado por:
Su pertenencia a un género o número de individuos de una especie: cosas

inciertas no fungibles. Ej.: dos Códigos Civil y Comercial 2014 de la editorial
“m”; una heladera marca “x”, modelo “y” de color gris; cinco raquetas de
tenis de mujer marca “w”.
La cantidad, peso o medida: denominadas: “obligación de dar cantidades de

cosas” en el Código de Vélez, que también eran genéricas. Ej.: 100 quintales
de soja, 20 kilos de cemento, 5 metros de seda, 20 litros de agua mineral.
La relevancia de este tipo de obligaciones deriva de su función económica, pues

posibilita la producción en masa de bienes y servicios seriados, en los que uno
puede ser sustituido o reemplazado por otro, cuestión que expresamente prevé
la Ley de Defensa del Consumidor, cuando en el art. 10 bis habilita que ante
incumplimiento se pueda solicitar otro producto o prestación equivalente.
Los caracteres de las obligaciones de género son:
37
Nación Argentina.
8
1. El objeto es sólo determinado por el género.
2. El objeto son cosas fungibles: art. 232 del CCC: “aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y
pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”38.
3. Antes de la individualización rige el principio “el género nunca perece”,

lo que implica que no se puede alegar incumplimiento si la cosa se
pierde o destruye, pues puede ser reemplazada por otro individuo de la
especie.
4. Después de la individualización, la obligación se rige por las normas de

las obligaciones de dar cosas ciertas, por el principio de
“concentración”.
La individualización. A quién responde. Principio de la

calidad media. Forma de realización
En las obligaciones de género, al momento de cumplir habrá que determinar la
cosa debida (Borda, 2008). El Código señala en el art. 762 que: “las cosas
debidas en una obligación de género deben ser individualizadas”39.
Pizarro y Vallespinos (2014) explican que la elección es “el acto por el cual se
individualiza y determina el objeto de la obligación” (p. 276), el que puede
consistir en elegir y separar las cosas, pesarlas, medirlas o contarlas, según el
caso.
Con respecto de cuál de las partes debe realizar la elección, la misma norma
establece como regla general que corresponde al deudor, y excepcionalmente,
a quien resulte del acuerdo de partes –sobre la base del principio de la
autonomía de la voluntad–.
La facultad de elección del deudor –o del sujeto al que corresponda– no es

arbitraria, sino que tiene como límite el principio de la calidad media, derivado
del principio de buena fe, en virtud del cual no se puede escoger la cosa de
mejor calidad ni la de peor dentro de la especie.
El art. 762 del Código señala que la individualización puede ser realizada
mediante manifestación de voluntad expresa o tácita.
38
Nación Argentina.
39
Nación Argentina.
9
En relación con el momento en que se realiza, el Código nada dice, se entiende
que debe ser en el previsto por las partes, o en cualquier tiempo antes del
cumplimiento o pago de la obligación. Pizarro y Vallespinos (2014) entienden
que la individualización se produce en el momento mismo en que llega la
notificación al domicilio de la otra parte, sin requerir el conocimiento ni la
conformidad para producir efectos.
Efectos de las obligaciones de género antes y

después de producirse la individualización
El art. 763 del Código regula la cuestión, y concretamente distingue dos
momentos con respecto a la individualización de la cosa debida, que tendrá
diversas consecuencias en la relación entre las partes:
 Antes: el caso fortuito no libera al deudor, pues rige la regla: “el género
nunca perece”, y como las cosas se pierden y destruyen para su dueño,
el deudor no puede alegar la ocurrencia del caso fortuito para liberarse,
sino que deberá entregar otro individuo de la especie para no incurrir
en mora.
 Después: se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas,

pues el objeto de la obligación ya fue determinado, se produjo la
concentración.
Obligaciones relativas a bienes que no

son cosas
El Código unificado de 2014 incorporó la regulación de las obligaciones que
tengan por objeto transmitir o poner a disposición del acreedor bienes que no
son cosas en el art. 764.
Campagnucci de Caso (2014) aclara que la norma hace extensivas las reglas de
las obligaciones de dar cosas ciertas y de género a toda obligación que tenga
por objeto transferir objetos incoporales.
Los bienes y las cosas están expresamente reguladas en los arts. 15 a 17 del
CCC, y luego en los arts. 225 a 256 de manera específica.
El art. 16 del Código distingue entre “bienes” y “cosas”. En consecuencia, el

patrimonio de una persona está constituido por los “bienes susceptibles de
10
valor económico”40, y dentro de estos, los bienes materiales, que se denominan
cosas; y por los bienes que no reportan utilidad ecónomica, sino alguna otra,
como terapéutica, artística, científica o cultural. Ej.: bienes del art. 17 del CCC
(cuerpo humano), que están fuera del comercio, y por ello no pueden ser
objeto de obligaciones.
En síntesis, se establece que las obligaciones que tengan por objeto bienes que
no sean cosas se rigen por las reglas de dar cosas ciertas y las de género,
brindando reglas claras y llenando el vacío que existía en este sentido.
40
Art. 16 Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
11
Clasificación de las obligaciones
con relación al objeto.
Obligaciones dinerarias y de
valor. La prestación de intereses
Obligaciones de dar sumas de dinero
El dinero. Definición. Funciones económicas y

jurídicas. Caracteres
Dentro de las clasificaciones de las obligaciones, con respecto a su objeto, las
obligaciones de dar incluyen la opción de la entrega de “sumas de dinero”.
En esta categoría se ubican las obligaciones dinerarias, que son aquellas cuyo
objeto es la entrega de una suma de dinero, cuya cantidad o suma se encuentra
determinada desde el origen (ej.: entregar $ 2.000), y las obligaciones de valor,
en las que lo que se debe es un valor abstracto o una utilidad constituida por
bienes, que habrá de medirse necesariamente en dinero al momento del pago
(ej.: indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito
o laboral). (Pizarro y Vallespinos, 2014).
Borda (2008) señala que “el dinero es el medio normal de que se sirve el
hombre para procurar otros bienes” (p. 389), y explica que “a la inversa de lo
que sucede con las demás cosas, no le proporciona ningún placer por sí mismo”
(p. 389).
El dinero es la moneda que autoriza y emite el Estado, con la

finalidad primordial de: servir como unidad de medida del valor
de todos los bienes, como instrumento de cambio y como medio
12
de pago de las obligaciones patrimoniales. (Pizarro y Vallespinos,
2014, p. 290).
Los caracteres del dinero en nuestro país son:
1. Cosa mueble: arts. 16 y 1883 del CCC
2. Fungible: art. 232 del CCC
3. Consumible: gastable: se extingue con su utilización.
4. Divisible: puede ser fraccionado
5. Genérico: su existencia se indica por su importe o suma, de modo

cuantitativo.
6. Tiene curso legal: es sancionado y proclamado por el Estado, por lo

que no se puede rechazar como instrumento de pago. En Argentina,
sólo el “peso” tiene esta calidad.
7. Tiene curso forzoso: es inconvertible, hace a la relación poseedor

del dinero-emisor, y dispensa a este último de efectuar reembolso
alguno de los billetes por oro o divisas. Rige en Argentina desde el
fin de la convertibilidad.
Las funciones del dinero, según Pizarro y Vallespinos (2014), se distinguen en:
1. Económicas
o Unidad de medida o valor: permite apreciar el valor de todos los

bienes patrimoniales y aspectos económicos de la actividad
humana (trabajo).
o Instrumento de cambio: permite a quien lo dispone adquirir

bienes o servicio con él.
2. Jurídicas: constituye un instrumento de pago porque siempre es apto

para solventar la obligación que lo tiene por objeto, e incluso cuando no
lo tuviere, por vía del equivalente en dinero.
13
Distintas clases de moneda. La moneda en
nuestro país
A lo largo de la historia y en las diversas sociedades se fueron utilizando
distintos objetos para el intercambio de bienes y servicios, hasta llegar a la
moneda que conocemos en la actualidad. Borda (2004) enseña que se la
clasifica en:
Metálica: es la confeccionada con metales como oro o plata, que tiene un

valor en sí mismo. El valor intrínseco se corresponde con el valor
representativo.
Moneda de papel: consiste en el papel emitido por el Estado con respaldo en

oro, o algún otro valor o divisa, de modo que el propio Estado se obliga a
canjear dicho papel por su equivalente en el metal o valor que se establezca,
a su presentación ante un banco oficial donde se encuentra el encaje. Tiene
curso legal, no forzoso.
Papel moneda: es emitido sin respaldo en oro ni otro valor. El tenedor carece
de derecho a canjearlo: tiene curso forzoso. Es el sistema que rige
universalmente, pues la firmeza del signo monetario no depende ya del canje
por oro, sino de la confianza que merece en la comunidad el Estado que lo
emite, por la seriedad con que se manejen las finanzas públicas, la solidez de
la economía, etc. Tiene curso legal y forzoso. Este es el tipo de moneda que
rige en nuestro país: peso.
La inflación y el papel moneda

Uno de los inconvenientes que puede afectar a las obligaciones de dar sumas
de dinero es la inflación, definida por Samuelson (citado por Pizarro y
Vallespinos, 2014) como “el aumento sostenido del nivel general de los
precios” (p. 295), es decir, la media ponderada de los bienes y servicios de una
economía. La principal característica es la abundancia general y excesiva del
circulante monetario.
Las causas de la inflación, que pueden darse de modo unívoco o conjunto,

pueden sintetizarse en:
1. Emisión de moneda por el Estado para financiar un gasto público

descontrolado.
2. Aumento excesivo de demanda y sin oferta correlativa que equilibre los

valores.
3. Aumento de los costos de producción.
14
4. Expectativas inflacionarias, como componente psicológico que aumenta
la escalada de precios.
Los efectos de la inflación son:
1. Económicos:
o Decrece la demanda de dinero.
o Inestabilidad de precios.
o Redistribuye la riqueza de los acreedores a favor de los deudores

(que no pagarán porque no podrán hacerlo).
o Distorsión de los precios.
2. Jurídicos
o No sirve como unidad de medida y capacidad de cambio de

bienes y servicios, por la inestabilidad y falta de confianza en ella.
o No sirve como instrumento de cambio.
o Se producen los fenómenos de la depreciación (fenómeno

económico: pérdida del poder adquisitivo de la moneda) y
desvalorización (producto del acto legislativo que establece la
relación de cambio entre las divisas extranjeras y la unidad
monetaria en un nivel inferior).
Nominalismo y valorismo. La cuestión en las leyes de

Convertibilidad, Emergencia, en el Código Civil y en el
Código Civil y Comercial
Pizarro y Vallespinos (2014) explican que la cuestión de la inflación y las
obligaciones de dar sumas de dinero impone el análisis de la extensión de la
deuda cuando se altera el valor adquisitivo de la moneda desde el nacimiento
de la obligación y hasta que se hace exigible, lo que tendrá implicancias en
cumplimiento o pago de la prestación. Existen dos posiciones:
Nominalismo: otorga relevancia al valor nominal del dinero –fijado por el

Estado– y prescinde del verdadero valor adquisitivo de la moneda. El deudor
15
de la suma de dinero debe $ 1.000 y se libera pagando $ 1.000, cualquiera sea
la fluctuación del poder adquisitivo de la moneda.
El riesgo de pérdida del valor o beneficio de su incremento pesa sobre el

acreedor.
Ventaja: seguridad jurídica: acreedor y deudor saben cuánto se debe.

Además, permite al Estado influir en la inflación.
Desventaja: cuando la moneda pierde valor adquisitivo es injusta y

perjudica a los acreedores.
El valorismo: la extensión de la obligación no se determina por su valor

nominal, sino en función del poder adquisitivo de la moneda.
Ventaja: ante inflación es más justa que el nominalismo.
Desventaja: es más complicada que el nominalismo y no se justifica en épocas

no inflacionarias.
En nuestro país, desde la sanción del Código Civil de Vélez rigió el principio
nominalista, el que se mantuvo a pesar de las diversas leyes que modificaron la
regulación de las obligaciones dinerarias, las que pueden sintetizarse en los
siguientes puntos:
1. Código Civil argentino: 1869: art. 619: “el deudor cumple dando la
especie designada”41; se debatía qué doctrina adoptaba, si el
nominalismo o el valorismo, opinando la mayoría de los especialistas a
favor del primero, pero por la nota al artículo se dejaba abierta la opción
al valorismo en caso de cambio de valor adquisitivo de la moneda.
2. Ley 23.928 de Convertibilidad: 1991: fin del debate: consagra el

principio nominalista a ultranza, rígido e inequívoco. Art. 7: “El deudor
(…) cumple con su obligación dando (…) la cantidad nominalmente
expresada”42. Modificó el art. 619 del CC. Además prohíbe la
actualización monetaria. Con respecto a la moneda extranjera,
estableció la equiparación de un peso a un dólar.
3. Ley 25.561 de Emergencia económica: 2002: mantiene el principio

nominalista y la prohibición de indexar, pero determina especie de
obligaciones dinerarias según la fecha de su creación (antes o después
del 6 de enero de 2002), y según la naturaleza del dinero a entregar
(moneda nacional o extranjera), y estableció reglas diferenciadas para
41
Art. 619. Ley Nº 340. Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
42
Art. 7. Ley Nº 23. 928. Ley de Convertibilidad del Austral.
16
cada caso. Con respecto a la moneda extranjera, se mantiene el criterio
de la ley de convertibilidad, y se definió que no tiene curso legal, que no
puede ser utilizada como cláusula de estabilización, y dejó el valor del
dólar a su determinación por el mercado y ya no por ley.
4. Código Civil y Comercial: 2014: principio nominalista, art. 765: “la

obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de
moneda, determinada o determinable…”43; el art. 766 define la
obligación del deudor, al señalar que: “debe entregar la cantidad
correspondiente a la especie designada”44.
Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor.

(Definición. Régimen legal de cada una. Carácter de la
distinción. Las deudas de valor: Código Civil, leyes de
Convertibilidad y Emergencia y Código Civil y Comercial).
Entre las obligaciones de dar sumas de dinero, se pueden distinguir dos
supuestos:
Obligaciones dinerarias: “son aquellas cuyo objeto es la entrega de una suma

de dinero, y desde su nacimiento el monto es determinado. Se debe dinero y
se paga dinero” (Pizarro y Vallespinos, 2014. p. 303). Ej.: cuota de $ 1.000 por
el seguro del auto, $ 5.000 por la compras de un televisor.
Estas obligaciones están reguladas en los arts. 765 del CCC, tal como
analizamos en los puntos anteriores.
Obligaciones de valor: “son aquellas que tienen por objeto un valor abstracto
o una utilidad constituida por bienes, que habrá de medirse necesariamente
en dinero al momento del pago” (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 303). Se debe
un valor, se paga en dinero. Ej.: indemnización por daños y perjuicios de una
mala praxis médica en el que se requiere cuantificar el grado de incapacidad
física o de la lesión ocasionada; o la determinación del daño por
incumplimiento de un contrato.
El objeto es determinable, luego del nacimiento de la obligación y antes del

pago, no se rige por el nominalismo pues se debe un valor, que luego de su
cuantificación se rige por las reglas de las obligaciones de dar sumas de
dinero.
43
Nación Argentina.
44
Nación Argentina.
17
Las obligaciones de valor están previstas en el art. 772 del Código:
Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto

resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en
cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda
sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor
es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.45
En estas obligaciones lo importante es el momento de su determinación, pues

como el monto no está fijado al origen, si existió una variación del valor
adquisitivo de la moneda entre el nacimiento de la obligación y su
cumplimiento, puede habilitarse la “actualización” del valor –que se realiza al
cuantificarlo–. Ej.: en un juicio por daños y perjuicios, la obligación nació el
día del hecho ilícito –rotura de caño de agua que provocó el hundimiento de
la casa–, pero el juez deberá realizar la cuantificación del daño al dictar la
sentencia.
La norma establece como límite que la determinación no puede exceder el

“valor real” que corresponda a la cosa, para evitar la indexación en casos de
actualización que desvirtúen el objeto de la prestación –por exceso–, lo que
impide la aplicación de índices de reajuste (Campagnucci de Caso, 2014, p.
104).
Pizarro y Vallespinos (2014) destacan que la distinción entre las obligaciones

dinerarias y de valor funciona como una “válvula de escape” al sistema
nominalista, pues mientras las dinerarias son insensibles a las oscilaciones del
poder adquisitivo de la moneda –el deudor debe pagar idéntica suma a la
obligada–, en las de valor permanece al margen del nominalismo, pues lo que
se debe es un valor y no dinero, lo que permite su actualización al momento del
pago.
Obligaciones en moneda extranjera. Régimen legal:

Código Civil, Leyes de Convertibilidad y Emergencia,
art. 765 Código Civil y Comercial. Críticas. Relevancia
de la calificación como “cosa” o como “dinero”. Reglas
aplicables. Problemas de la cotización
45
Nación Argentina.
18
Ossola (2015) explica que antes del Código unificado, si bien la moneda
extranjera no tenía curso legal, le era aplicable el régimen de las obligaciones
de dar sumas de dinero, pero esto se modificó tal como analizaremos en este
apartado.
La calificación del “dinero extranjero” tiene importantes consecuencias

prácticas, pues no será lo mismo si se lo equipara a la moneda de curso legal
que si se lo equipara a “cantidades de cosas” o “género”, por ejemplo, en lo
que respecta a: facultad del deudor de pagar en moneda de curso legal
–equivalente–, las consecuencias del incumplimiento: intereses, facultad del
deudor de realizar el pago por consignación, etc.
1) Código Civil argentino: 1869: art. 619: “el deudor cumple dando la
especie designada”46. Las obligaciones de dar sumas de dinero en
moneda extranjera se consideraban como de “dar cantidades de cosas”
y no dinerarias.
2) Ley 23.928 de Convertibilidad: 1991: Con respecto a la moneda

extranjera, estableció la equiparación de un peso a un dólar.
Las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera son de

“dar sumas de dinero”, y deben pagarse y ser cumplidas en esa especie y
calidad de dinero, no pudiendo el deudor sustituirla por otra.
3) Ley 25.561 de Emergencia económica: 2002: Con respecto a la moneda

extranjera, se mantiene el criterio de la ley de convertibilidad, y se
definió que no tiene curso legal, que no puede ser utilizada como
cláusula de estabilización, y dejó el valor del dólar a su determinación
por el mercado y ya no por ley.
4) Código Civil y Comercial: 2014: el art. 766 define la obligación del

deudor, al señalar que: “debe entregar la cantidad correspondiente a la
especie designada”47.
La obligación en moneda extranjera se regula en el art. 765, cuya

redacción no es la originaria de la Comisión Redactora, sino que se
alteró por el Poder Ejecutivo, produciéndose un retroceso en la materia,
pues se asume la postura del Código originario: “… si por el acto por el
que se constituyó la obligación se estipuló dar moneda que no sea de
curso legal…”48, y establece dos reglas:
46
47
Nación Argentina.
48
Nación Argentina.
19
o La obligación se considera como de “dar cosas ciertas”: pero
como esta categoría se eliminó del código, debe entenderse que
remite a las reglas de las obligaciones de género, en las que
aquellas quedan comprendidas. Esto genera un cambio de
régimen jurídico, pues a las obligaciones de dar sumas de dinero
que no sea moneda de curso legal no se les aplican las normas de
las obligaciones dinerarias sino las de género.
o “El deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de

curso legal”: se lo autoriza a pagar en pesos, a pesar de haberse
obligado en dólares, euros, yens, etc. El problema se genera ante
la restricción de venta de moneda extranjera por el denominado
“cepo cambiario” –establecido por diversas Comunicaciones del
Banco Central de la República Argentina y Resoluciones de AFIP–
que rige en nuestro país en la actualidad, lo que complica la
cotización del cambio al que se pagará, que no puede ser otro
que el oficial, pues cualquier otro es ilegal.
Esto afectaría el derecho del acreedor, pues podría verse

afectado su derecho de propiedad, lo que habilitaría a que
solicitara, por ejemplo, la teoría del esfuerzo compartido (Funes,
2015).
Ossola (2015) sostiene que se consagró una obligación facultativa

de origen legal (arts. 786 a 789), pues el deudor debe la moneda
extranjera bajo el régimen de las obligaciones de género, pero si
quiere puede liberarse de otra manera, pagando en el
equivalente en moneda nacional, sin que el acreedor pueda
oponerse.
La cuestión central radicará en definir si estas normas son de orden público, o

por el contrario, se trata de normas supletorias, disponibles por las partes, que
pueden pactar el pago en moneda extranjera –sin curso legal– como condición
esencial del contrato –renunciando a la facultad de conversión al peso– en
virtud del art. 962 del Código que establece que: “Las normas legales relativas a
los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su
modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulten de carácter
indisponible”49 (Funes, 2015).
49
Nación Argentina.
20
Cláusulas de estabilización. Nociones. Régimen
jurídico actual
Las cláusulas de estabilización o indexación son las que introducen las partes en
los contratos “a fin de prevenir los efectos de la inflación sobre la moneda
utilizada” (Moisset de Espanés, 2004, p. 286). Se utilizan en contratos que
deben ser pagados a mediano o largo plazo, en los que las oscilaciones del valor
de la moneda de curso legal pueden aparejar perjuicios para el acreedor –por la
desvalorización–. Ej.: canon locativo, cuota de crédito hipotecario o prendario.
En general, se utilizan “con la finalidad de preservar, en forma progresiva y real,

el valor de las prestaciones de dar dinero, que se proyectan en el tiempo, y de
sustraerlas del rigor del principio nominalista” (Pizarro y Vallespinos, 2014, p.
315).
En nuestro país, desde la sanción de la Ley de Convertibilidad, en 1991,

modificada por la Ley 25.561 (arts. 7 y 10), se encuentran prohibidas por la
adopción de un sistema nominalista absoluto y rígido que no admite
mecanismos de ajuste o repotenciación de deudas dinerarias.
Son cláusulas de ajuste, a modo de ejemplo, las siguientes:
Ajuste en función de la evolución de la cotización de una moneda extranjera.

Ej.: Precio de la locación según la cotización del dólar.
De escala móvil, según índices estadísticos elaborados por entes públicos o

privados. Ej.: precio de un departamento según el índice de la construcción.
Las que toman en cuenta la evolución en el precio de un determinado

producto. Ej.: precio de la tarjeta de una fiesta según el valor del kilo de lomo.
De pago en oro.
El Código, en el art. 772, rechaza la indexación al señalar que los índices de

precios no podrán usarse "exclusivamente" para la cuantificación de la
obligación. Además, en los Fundamentos del Anteproyecto se explica que: “Esta
norma es importante para evitar distorsiones derivadas de la aplicación de
índices, tema sobre el cual hubo una extensa experiencia en la historia
argentina. El valor real es el que tiene prioridad”50.
50
Recuperado el 10 de octubre de 2015 de: http://www.biblioteca.jus.gov.ar/fundamentos-
primero.PDF
21
La deuda de los intereses
Definición de interés y caracteres
Los intereses son la ganancia o beneficio que produce un capital dinerario de
modo paulatino por su importe y el transcurso del tiempo. Son el fruto civil que
produce un capital y se traduce en el rendimiento financiero que genera
(Pizarro y Vallespinos, 2014).
Los caracteres de los intereses son:
Pecuniarios: tal como lo es la obligación dineraria principal.
Porcentuales: relación con el monto de la obligación principal y el tiempo

transcurrido.
Periódicos: dependen del tiempo, mientras más transcurre, mayor será el

interés.
Accesorios: de la deuda principal.
Diversas clases de interés (Convencional, legal y

judicial. Compensatorio, moratorio, punitorio y
sancionatorio). La tasa de interés (Concepto y
clasificación). Facultad judicial
Los intereses pueden clasificarse sobre la base de diversos parámetros, según:
1. Su origen Voluntarios: pactados por las partes (contrato)
y quién Legales: impuestos por ley
determina la tasa Judiciales: fijados por el juez en la sentencia
2. La función económica Compensatorios: se adeudan como

contraprestación o precio por la utilización del
dinero ajeno. No se relacionan con la
responsabilidad alguna. Sólo para obligaciones de
dar sumas de dinero. Ej.: préstamo o mutuo.
22
Moratorios: se deben en caso de mora del deudor
en el cumplimiento de la obligación, para reparar
el daño causado. Requiere incumplimiento
imputable al deudor.
Punitorios: son una pena privada, sanción ante la

mora que agrava, aumenta el monto a pagar por
intereses. Son un “plus económico”. Pueden ser
convencionales o legales.
La tasa de interés es “el rendimiento de la unidad de capital en una

determinada unidad de tiempo” (Pizarro y Vallespinos, 1999, p. 414), y es de
fundamental importancia para determinar la deuda de intereses, pues su
monto se mide por una tasa que se expresa en un porcentaje. Ej.: en un
contrato de tarjeta de crédito, se pacta que la compra en doce cuotas llevará
un interés del 2%; en un contrato de mutuo, se acuerda una tasa del 12% anual.
Con respecto a la tasa de interés, si bien en principio las partes son libres en su
determinación, el art. 771 del Código, aplicable a todas las clases de interés,
determina que los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa o el
resultado de su aplicación exceda injustificada y desproporcionalmente el costo
medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se
contrajo la obligación. También ordena que los intereses pagados en exceso se
imputarán al capital, y una vez extinguido este son repetibles.
Régimen legal de los intereses compensatorios en el

CCC
El art. 767 del Código dispone que las partes pueden, sobre la base del principio
de la autonomía de la voluntad, pactar intereses compensatorios y la tasa sobre
la base de la cual estos se calcularán.
Este tipo de interés no se presume sino que deber surgir de la voluntad de las
partes –contrato– o incluso de la propia ley –como ocurre en el caso del
contrato de mutuo, que en el art. 1527 el Código consagra expresamente,
incluso definiendo la forma de pago de los intereses; o del interés que puede
exigir en el reembolso el fiador que pagó la deuda (art. 1592)–.
En cuanto a la tasa, la norma aclara que si no fue pactada por las partes, ni
surge de la ley, ni resulta de los usos, entonces el juez tiene facultad para
determinarla. En consecuencia, si del contrato surge que las partes pactaron el
23
interés compensatorio, sin definir la tasa, habrá que estar a las opciones que da
el Código o podrá finalmente el juez establecerla.
Régimen legal de los intereses moratorios. (Los

intereses moratorios como límite de la responsabilidad
del deudor. Resarcimiento del daño mayor). Régimen
legal de los intereses punitorios: remisión.
Los intereses moratorios están legislados en el art. 768 del Código, que señala
que se deben a partir de la mora del deudor, que por el art. 886 es por regla
automática, por el mero transcurso del tiempo, salvo los supuestos del art. 887.
Pizarro y Vallespinos (2014) aclaran que el acreedor puede reclamar todo daño
que se invoque y acredite derivado del incumplimiento dinerario, y que el
interés moratorio es sólo el piso mínimo.
Con respecto a la tasa de este interés, la norma expresamente consagra que se

determina en el siguiente orden:
a. por lo que acuerden las partes;
b. por lo que dispongan las leyes especiales;
c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco
Central.
Este último punto genera controversias por la remisión que realiza a las
reglamentaciones del Banco Central. Campagnucci de Caso (2014) explica que
existen diferentes tasas fijadas por la entidad, por lo que, a su juicio, ante
ausencia de previsión convencional y legal, la determinación quedará como
tarea para los jueces. Por otro lado, Ossola (2014) entiende que desaparece la
facultad judicial de fijarlos, pero aclara que la validez de la norma dependerá de
que la tasa fijada por el BCRA se ajuste a la realidad económica imperante.
Intereses punitorios. Remisión. Régimen legal

Campagnucci de Caso (2014) señala que los intereses punitorios son los
moratorios pactados por los contratantes, y por ello se justifica el reenvío que
la norma del art. 769 realiza a la cláusula penal, y así se recepta la postura
doctrinaria mayoritaria en nuestro país, que así lo entendía.
24
De acuerdo con el art. 790, la cláusula penal “es aquella por la cual una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena
o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligación”51.
En definitiva, cuando las partes pacten un interés punitorio, que será aplicable
en caso de mora, y que se adiciona a los moratorios propiamente dichos, se
aplican las normas de la cláusula penal, arts. 790 a 803 del Código.
Curso de los intereses: Reglas aplicables según los

distintos tipos de intereses. La deuda de valor y los
intereses. La deuda en moneda extranjera y los intereses
El tema es relevante, pues importa determinar cuándo nacen los intereses y

desde cuándo son exigibles, lo que puede ocurrir o no en el mismo momento,
según el tipo de interés de que se trate, tal como explican Pizarro y Vallespinos
(2014):
1. Compensatorios
a) Convencionales: se distinguen los dos momentos. Se devengan desde la

fecha pactada, luego van generando en forma gradual y sucesiva a lo
largo del tiempo, y el acreedor puede exigirlos según lo acordado en el
contrato.
b) Legales: se devengan y son plenamente exigibles desde que se hizo la

erogación, de pleno derecho, pues así lo dispone la ley.
2. Moratorios y punitorios: tanto de origen convencional como legal, se

devengan y son exigibles en el mismo momento: desde la mora del
deudor (arts. 768, 886 y 887 del CCC). Si la causa fuente de la obligación
es un hecho ilícito, se devengan y son exigibles desde el mismo día del
hecho.
Un supuesto particular ocurre en caso de concurso o quiebra del deudor, pues

la Ley 24.522 dispone en los arts. 19 y 129, respectivamente, que la apertura
del concurso y/o la declaración de la quiebra producen la suspensión de todos
los intereses anteriores a dichas declaraciones.
51
Nación Argentina.
25
Por otro lado, cabe aclarar que la liquidez no es un requisito para que opere la
mora del deudor, por lo que los intereses corren aun cuando la deuda fuera
ilíquida.
Con respecto a las deudas de valor, Pizarro y Vallespinos (2014) explican que
pueden llevar intereses, pues la actualización de la deuda de valor obedece al
mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses
hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el
capital adeudado, y afirman que el curso de los intereses se sigue por las reglas
generales.
La usura (Caracterización. Represión en el derecho

privado y penal. La cuestión en la Ley de Defensa del
Consumidor)
La usura es una palabra cuyo significado ha variado a través del tiempo, hace
siglos era sinónimo de interés, pero luego adoptó un calificativo peyorativo al
aplicarse a los “intereses excesivos” (Moisset de Espanés, 2004, p. 299).
El origen de esta práctica se fundamenta en la libertad con que cuentan las

partes para determinar los intereses que regirán su negocio, lo que puede
llevar a que se impongan cláusulas con intereses abusivos, exorbitantes,
desproporcionales con respecto al capital.
Tal como ya estudiamos, en el art. 771 del CCC se le conceden facultades a los
jueces para reducir los intereses cuando la tasa o el resultado que provoque la
capitalización de intereses exceda, injustificada y desproporcionalmente, el
costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar
donde la obligación debía cumplirse.
En consecuencia, ya no será un requisito probar que existe “lesión” subjetiva

como vicio de la voluntad (art. 332) para que proceda la declaración de nulidad
de la cláusula, sino que el juez puede aun de oficio morigerar el interés cuando
sea usurero.
Por su parte, cuando la obligación de la que surgen los intereses usureros

derive de una relación de consumo, que torna aplicable las previsiones
especiales del CCC: arts. 1117 a 1122 y la Ley 24.240, la cláusula que lo imponga
deberá ser analizada a la luz estas reglas, y en especial del art. 36 de la LDC, que
le exige al proveedor el deber de información específico en operaciones de
venta a crédito, bajo pena de nulidad del contrato o de una o más cláusulas, y
el art. 37, que habilita la declaración de abusividad de la cláusula (se tiene por
26
no escrita). En ambos supuestos, declarada la nulidad parcial de una o más
cláusulas el juez debe integrar el contrato.
El Anatocismo: Definición. Régimen legal y facultades

judiciales: arts. 770 y 771 del Código Civil y Comercial
El anatocismo es la capitalización de los intereses que se acumulan con el

capital, constituyendo una unidad productiva de nuevos intereses; también se
los denomina “interés compuesto” o “interés del interés” (Pizarro y Vallespinos,
2014, p. 339).
Colmo (1920) explica que la capitalización de intereses es demasiado onerosa,

sobre todo cuando se produce al cabo de períodos breves (cada tres meses,
cada mes), en los que se parte de acumularlos al capital al fin de cada período,
para convertirse en capital y producir a su turno, con el capital primitivo,
nuevos intereses.
En nuestro derecho, el Código Civil prohibía el anatocismo –desde la ley de

convertibilidad– salvo excepciones previstas en el art. 623, y por el contrario, el
Código de Comercio lo autorizaba expresamente en distintos supuestos como
el mutuo, la cuenta corriente bancaria o comercial.
El Código unificado regula el anatocismo en el art. 770 y establece como regla

general que “No se deben intereses de los intereses”52, a lo que agrega cuatro
excepciones, a saber:
a. una cláusula expresa autorice la acumulación de los

intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses;
b. la obligación se demande judicialmente; en este caso, la

acumulación opera desde la fecha de la notificación de la
demanda;
c. la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la

capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma
resultante y el deudor es moroso en hacerlo;
d. otras disposiciones legales prevean la acumulación.53 (Ej.:

1950 y 2030).
52
Nación Argentina.
53
Nación Argentina.
27
En definitiva, en todos estos supuestos, y del modo en que se regula cada caso,
se permite el anatocismo, pero siempre con el límite del art. 771 al que ya
hemos referido, es decir, con las facultades del juez de morigerar el resultado
de la capitalización de intereses si resulta desproporcionada e injustificada.
Extinción de los intereses

Una de las características de los intereses es que son accesorios del crédito
principal al que acceden, por lo que rige el principio: “lo accesorio sigue la
suerte de lo principal”, art. 857 del CCC, que impone que la extinción de la
obligación principal conlleva la de los intereses.
En este sentido, el art. 869 del CCC impone que el objeto del pago de la
prestación debe cumplir con el principio de integridad, que importa que el
acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, y que el deudor debe la
prestación principal con más los accesorios, incluidos los intereses.
Específicamente, el art. 870 del CCC indica que “si la obligación es de dar sumas
de dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si se incluye el capital más los
intereses”54.
Además, en las presunciones del recibo de pago que establece el art. 889, en el
inc. “c”, se incluye: “si se extiende recibo por el pago de la prestación principal,
sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan extinguidos”55,
la que constituirá una presunción “iuris tantum”.
En definitiva, los intereses pueden extinguirse de manera directa por cualquiera

de los modos extintivos de las obligaciones –y siempre que el acreedor acepte
el pago parcial–, o indirectamente por la extinción de la obligación principal.
54
Nación Argentina.
55
Nación Argentina.
28
obligaciones. Obligaciones de
hacer, no hacer, alternativas y
facultativas. Obligaciones
divisibles e indivisibles
Obligaciones de hacer
Definición. La prestación de un servicio. La realización de

un hecho. Diferencias con las obligaciones de dar
La obligaciones con relación al objeto, según la naturaleza de la prestación, se

clasifican en de dar, hacer o no hacer. En las unidades anteriores ya estudiamos
las de dar, en esta realizaremos lo propio con las que faltan.
La obligación de hacer es la que se traduce en un compromiso positivo de

energía de trabajo físico o moral del deudor, orientada a satisfacer el interés
del acreedor, que puede o no garantizarse, como ocurre en los contratos de
locación de obra, locación de servicios, concesión, distribución, franquicia,
agencia, cuenta corriente, consultoría, seguros, etc. (Pizarro, Vallespinos, 2014).
El art. 773 del Código la define como aquella cuyo objeto consiste en la:
1) prestación de un servicio: interesa la actividad en sí misma, en la que

asegure o no un resultado, es un compromiso de energía de trabajo
físico o moral del deudor. Puede consistir en cualquiera de las opciones
29
del art. 774 del Código. Ej.: brindar asesoramiento legal, atención
médica especializada a un paciente enfermo, asegurar una vivienda por
robo o incendios, mantenimiento del software de una empresa,
turismo, agua, luz, gas, etc.
2) realización de un hecho: la energía de trabajo está orientada a un

resultado concreto. Ej.: la realización de una joya, de una escultura, la
construcción de un barco, de una vivienda, el músico que canta en un
acto público o fiesta.
La norma aclara, en concordancia con el art. 775, que el hacer debe cumplirse
en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes, o en los que surjan de la
índole de la obligación.
La diferencia entre estas obligaciones y las de dar se sintetizan en el siguiente

esquema:
Tabla 8
DAR HACER
PRESTACIÓN Entregar una cosa Prestar un servicio o

realizar un hecho
FACULTADES Amplias: art. 730 Amplias: arts. 776 y 777.

ACREEDOR Límite: no violencia
sobre la persona del
deudor
PERSONA DEL DEUDOR En general es irrelevante Es importante, máxime

en las “intuitu personae”
En la práctica, existía cierta controversia con respecto al régimen jurídico

aplicable a las obligaciones de hacer, que concluían con la entrega de una cosa,
como por ejemplo: realizar un mueble a medida y entregarlo, confeccionar un
traje por un sastre o un vestido por una diseñadora y entregarlo. Se decía que
eran obligaciones “mixtas” en las que había un hacer y un dar. El Código define
esta cuestión en el art. 774 “in fine” que manda: “Si el resultado de la actividad
30
del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las
obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales”56.
Obligaciones de medios y de resultado

El Código Civil de Vélez no contenía esta clasificación de las obligaciones, sino
que se trata de una creación doctrinaria y jurisprudencial que tiene vigencia en
nuestro país hace años, y que el Código unificado recepta expresamente en el
art. 774.
Esta clasificación tiene gran importancia con la responsabilidad civil, pues según
el tipo de obligación comprometida será el factor de atribución de aquella, y
también definirá la carga de la prueba.
Para que exista responsabilidad, tal como estudiaremos en la unidad 21, los
presupuestos son: daño, antijuridicidad, factor de atribución y relación de
causalidad.
El criterio de la clasificación se funda en los deberes que tiene que cumplir el

deudor para satisfacer el interés del acreedor, de acuerdo con lo que se
comprometió.
En las obligaciones de resultado el deudor se compromete a obtener un

resultado, un opus, y en caso de no lograrse, habrá incumplimiento con
presunción de responsabilidad para el deudor por el hecho de no haberlo
alcanzado. Ej.: obligación de seguridad en un parque de diversiones, el realizar
los balances de una sociedad, la construcción de una vivienda.
El factor de atribución de la responsabilidad es objetivo (se presume el

incumplimiento) y será el deudor quien deba probar su “no culpa” mediante la
acreditación de la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, o la
responsabilidad de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Art.
1723 del CCC: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
En las obligaciones de medios el deudor no se compromete a obtener un

resultado, sino a realizar todo lo necesario y poner los medios idóneos para
alcanzarlo, sin garantizarlo. Ej.: asesoramiento legal, diagnóstico médico.
El factor de atribución es subjetivo, y el deudor sólo será responsable si el

acreedor demuestra que obró con culpa o dolo. Art. 1724:
56
Nación Argentina.
31
Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la
culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia
debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia,
la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se
configura por la producción de un daño de manera intencional o
con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.57
Analicemos ahora la recepción legal de esta clasificación en el Código. Vázquez

Ferreyra (2015) resume las consecuencias de esta clasificación y su relación con
el derecho de daños del siguiente modo:
“El Código Civil y Comercial recoge expresamente el distingo de

las obligaciones según sean de medios o de resultado. En las
obligaciones de medios el factor de atribución es subjetivo y en
las de resultado es objetivo. La prueba de los factores de
atribución como regla general está en cabeza del acreedor
víctima del daño. En situaciones excepcionales los jueces pueden
aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas a los efectos
de tener por comprobado el factor de atribución”.
De conformidad con el art. 774, de acuerdo con el contenido de la prestación,

la obligación de hacer puede consistir en:
a) Realizar cierta tarea con la diligencia apropiada, independientemente

de su éxito. Ej.: Cláusulas que comprometen buenos oficios, o aplicar los
mejores esfuerzos. Son las obligaciones “de medios” propiamente
dichas. Como restaurar la obra de arte al mejor estado posible y fiel a la
obra de su autor, el asesoramiento de un abogado en juicio.
b) Procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de

su eficacia: se trata de una obligación “intermedia” entre las de medios
y de resultado. Ej.: para algunos podría ser la cirugía plástica Esta
subclasificación resulta extraña a la mayoría de las previstas en la
doctrina y jurisprudencia nacional que sólo refieren a de medios y
resultados. Campagnucci de Caso (2014) expresó que se trata de una
obligación de garantía o seguridad intermedia y a su entender es una
cuestión un poco ajena a nuestras tradiciones jurídicas que puede traer
alguna dificultad interpretativa.
57
Nación Argentina.
32
c) Procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula “llave
en mano” está comprendida en este caso. Es la típica obligación de
resultado propiamente dicha. Ej.: el abogado, de redactar un contrato
de locación; el arquitecto, realizar un plano de una casa de tres
dormitorios y dos baños; el ingeniero, de calcular la estructura de la
casa, etc.
Esta clasificación se relaciona con los contratos de servicio y de obra que se

definen en el art. 1252 del CC, del que se deriva que el primero conlleva una
obligación de medios, mientras que el segundo una de resultado.
Pizarro (2012) explica que recepta, de tal modo, con ligeros matices y variantes,
la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, cuya importancia se
proyecta claramente para la determinación del factor de imputación de la
responsabilidad. También destaca que tratándose de obligaciones de resultado,
en cualquiera de sus posibles manifestaciones (en virtud de las dos opciones
que consagra en art. 774), o sea de aquellas en las que el deudor “debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”58.
En síntesis, la diferencia entre ambos tipos de obligación de hacer radica en:
Tabla 9
Obligación de resultado Obligación de medios
El deudor se Resultado/ opus Obrar diligentemente en

compromete a: miras al resultado
Incumplimiento No obtención del resultado No realización de la

conducta diligente
Responsabilidad Se presume ante Sólo si se prueba su culpa o

del deudor incumplimiento dolo
Factor de Objetivo. Sólo se libera con Subjetivo: culpa o dolo

atribución prueba de la causa ajena
Prueba Si el acreedor alega y El acreedor debe probar la

prueba la existencia de la culpa o dolo del deudor en
obligación y su la no diligencia de su obrar.
incumplimiento. Se
presume la responsabilidad
58
Nación Argentina.
33
del deudor.
Fuente: elaboración propia.
Clasificación de las obligaciones de hacer

1. Según importe o no la persona del deudor (art. 766):
a) Fungibles: el interés del acreedor se satisface con la realización de la

actividad, sin importar la persona del deudor. Ej.: mantenimiento de la
vía pública, pago de impuestos por administrador, acompañar prueba
documental al expediente. Existe posibilidad de cumplimiento por un
tercero para el cumplimiento de la obligación.
b) No fungibles: son las prestaciones “intuitu personae”: el interés del

acreedor sólo se satisface si el propio deudor realiza la prestación, por lo
que no hay posibilidad de cumplimiento por un tercero. Ej.: cirugía
plástica con el Dr. “X”, música para la fiesta de casamiento por el DJ
“M”, defensa en juicio por el abogado al que consulté y quien me
asesoró en su estudio. El carácter infungible puede ser expreso, por
convenio de partes, o presunto: surge de la naturaleza y/o
circunstancias de la obligación.
2. Según el tipo de prestación:
a) De servicio: importa un compromiso de energía de trabajo física o

moral, independiente del resultado. Ej.: asesoramiento jurídico.
b) De obra: actividad orientada a un resultado sin el cual no se tiene por

cumplida la prestación. Ej.: confección de balances, realización de
escritura por contador.
3. Según el resultado esperado (estudiadas en el punto anterior):
a) De medios
b) De resultado
4. Según su duración:
34
a) Instantáneas: se consuman en un sólo momento, no hay tiempo entre el
comienzo del acto y su cumplimiento. Ej.: pago al abogado, certificación
de firma por escribano.
b) Permanentes: se prolongan a lo largo del tiempo, pues la prestación

requiere de cierto tiempo para su cumplimiento. Ej.: construcción de un
edificio, servicio de tarjeta de crédito, asesoramiento anual a empresa.
Cumplimiento específico: tiempo y modo de

ejecución. Sanciones por el mal cumplimiento de las
obligaciones del hacer
La obligación de hacer debe ser cumplida por el deudor en el tiempo, lugar y
modo acordado entre las partes o de acuerdo con la índole de la obligación, tal
como expresamente lo exigen los arts. 773 y 775 del Código.
Con respecto al tiempo, habrá que determinar si la obligación es a plazo, y en

su caso, de qué tipo se trata.
El modo de cumplimiento comprende todas las particularidades sustanciales y

circunstanciales de la ejecución de la prestación, que debe serlo de
conformidad al principio de buena fe, a lo convenido, a la intención de las
partes, a los usos y costumbres (Pizarro y Vallespinos, 2014).
El art. 775 señala que si el obligado no cumple en el tiempo y modo previsto la

prestación, se tiene por incumplida, y le concede al acreedor la facultad de
exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre con el límite de no incurrir en
abuso del derecho, principio general del Código receptado en el art. 10. En
consecuencia, para el ejercicio de este derecho debe tratarse de casos de
gravedad que lo justifiquen. Ej.: se contrató para construir una cochera pero el
deudor realizó una habitación, cerrando las cuatro paredes, impidiendo el
ingreso del automotor, lo que justifica el derecho a exigir que derribe la pared.
Por otro lado, si la obligación emana de una relación de consumo, la Ley 24.240
brinda principios que rigen el modo de cumplimiento:
a) Interpretación más favorable para el consumidor (art. 3 de la ley y 1094

y 1095 del CCC).
b) Obligación de seguridad en la prestación del servicio, de modo tal que

no presenten riesgos para la vida y salud del consumidor (art. 5).
c) La oferta es vinculante (art. 7).
d) Respeto a los términos de la negociación (art. 19).
35
e) Regulación especial de los servicios públicos domiciliarios (art. 25 y ss.).
Facultades del acreedor ante incumplimiento

imputable al deudor. Ejecución forzada: límite. La
ejecución por otro. Daños y perjuicios
Si el deudor no cumple con la prestación a su cargo, siempre que la conducta le
sea reprochable (de modo subjetivo u objetivo), el acreedor tiene derecho a
ejercer las opciones del art. 730, que específicamente reitera en las
obligaciones de hacer el art. 777, es decir:
a) exigir el cumplimiento específico: si bien el código no reitera la

previsión de Vélez, debe mantenerse la limitación que establecía que en
esta facultad del acreedor, no puede ejercer violencia sobre la persona
del deudor. Lo dicho encuentra fundamento en que el sujeto pasivo
responde con su patrimonio y no con su persona, tal como ya
estudiamos, por lo que, el poder de agresión del acreedor está enfocado
a aquél y no puede obligar físicamente al deudor a realizar la actividad o
hecho comprometido contra su voluntad.
b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor: también surge del art.
776, salvo la obligación fuere “intuitu personae”. El acreedor podrá
hacer ejecutar la prestación por otro, y luego reclamar al deudor el
reembolso de los gastos que hubiera efectuado. Pizarro y Vallespinos
(2014) enseñan que se requieren tres requisitos para ellos: a) mora del
deudor (imputabilidad), b) interés del acreedor (prestación fungible), c)
autorización judicial que el acreedor debe obtener como regla antes de
efectivizar la realización de la prestación por el tercero, salvo casos de
urgencia. Si bien esta última exigencia no está prevista en el Código, se
recomienda a los fines de facilitar la obtención del reembolso, cuyo
monto habrá autorizado de antemano el juez.
c) reclamar los daños y perjuicios: la doctrina (Colmo, 1920; Pizarro y

Vallespinos, 2014; Campagnucci de Caso, 2014, etc.) entiende que el
reclamo es subsidiario, luego de fracasada las opciones anteriores. Se
rige por las reglas de la responsabilidad civil. En este supuesto, para
Pizarro y Vallespinos (2014), se produce una modificación del objeto de
la obligación, que pasa de ser una prestación de hacer a una de dar una
suma de dinero, pero no hay novación.
36
Pago por un tercero
Esta es una alternativa que se deriva del art. 776, que habilita la incorporación
de terceros a la obligación. En este supuesto, a diferencia del caso anterior del
inc. b, es el deudor o el propio tercero quien ofrece la satisfacción del interés
del acreedor por el tercero.
En consecuencia, si la prestación es fungible, el deudor podrá imponer al

acreedor ese pago por un tercero, pero si es “intuitu personae”, el acreedor
puede oponerse al pago por un tercero.
Incumplimiento no imputable al deudor

Ante incumplimiento de la obligación de hacer no imputable al deudor, la
obligación se extingue, tal como lo establece el art. 955, por imposibilidad de
cumplimiento. Ej.: Caso fortuito o fuerza mayor; o en las obligaciones “intuitu
personae”, ante la muerte, enfermedad o incapacidad del deudor.
La obligación de escriturar. Régimen legal en

Código Civil y Comercial. Nociones
Una de las principales obligaciones de hacer surge –tiene por causa fuente– del
boleto de compraventa, previsto en los arts. 1170 y 1171 del Código. Se trata
del contrato consensual de compraventa por el cual las partes se comprometen
a realizar la escritura traslativa de dominio requerida para la transmisión del
derecho real de dominio sobre bienes inmuebles.
En este sentido, existen dos normas que consagran esta obligación: el art. 969 y
el 1018 del Código.
Obligaciones de no hacer
Definición. Clasificación
La obligación de no hacer se encuentra conceptualizada en el art. 778 del
Código como “aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar
37
una actividad ajena”59. Ej.: no hacer competencia en un determinado espacio
geográfico, no hacer mejores suntuarias en un inmueble, no hacer ruidos
molestos, dejar pasar por mi terreno a quien tiene una servidumbre de paso a
su favor.
Las obligaciones de no hacer se clasifican según los siguientes parámetros:
1. Según su duración:
a) Instantáneas: o tracto único, pues se cumplen mediante un solo hecho.

Ej.: participar en un sorteo.
b) Duraderas o tracto continuado: el cumplimiento se proyecta en el

tiempo, sin interrupciones. Ej.: no hacer competencia por 2 años.
c) Periódicas: el cumplimiento se fracciona en el tiempo. Ej.: tolerar el paso

por mi terreno los fines de semana o en verano.
2. Según la entidad del hecho comprometido:
a) Abstención: el deudor no debe realizar determinados actos materiales,

que normalmente podría hacer de no existir la obligación. Ej.: no realizar
ruidos molestos pasadas las 22 horas por reglamento de copropiedad
del edificio.
b) De tolerancia: el deudor debe soportar que otro realice algo que hubiera
podido impedir. Ej.: servidumbre de paso.
3. Según su fuente:
a) Legal: surgen de la ley. Ej.: art. 2151 en el usufructo.
b) Convencional: emanan de la voluntad de las partes. Ej.: el deber de no

competencia impuesto a los socios de una sociedad.
Facultades del acreedor. Remisión

Las prerrogativas del acreedor surgen por aplicación de las reglas generales de
los arts. 730, y en particular de los arts. 774, 775 y 776 del Código, siempre que
ello fuera posible.
En la ejecución forzada, se mantiene el límite de la no violencia sobre la

persona del deudor.
59
Nación Argentina.
38
La ejecución por otro, en principio, no es posible, pues no resulta lógico que el
acreedor se beneficie de una abstención de un tercero en lugar del deudor
(Pizarro y Vallespinos, 2014).
Incumplimiento y mora en las obligaciones de no

hacer
El incumplimiento de la obligación de no hacer imputable al deudor legitima al
acreedor a reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios
(art. 778 CCC).
En ambos supuestos se aplican las reglas ya analizadas en las obligaciones de

hacer: la destrucción es limitada al no abuso del derecho y los daños y
perjuicios son subsidiarios y se rigen por las reglas de la responsabilidad civil.
Se debate si puede existir mora en las obligaciones de no hacer. Pizarro y

Vallespinos (2014) distinguen dos supuestos: si la prestación es inmediata,
habrá directamente incumplimiento; pero si es duradera o continua, puede
haber mora si el acreedor mantiene el interés en que el deudor cumpla la
obligación de no hacer.
Obligaciones alternativas
Ahora ingresamos al estudio de las obligaciones de objeto plural o compuesto,
las que se clasifican en:
1) Conjunto: llevan la conjunción “y”. Debo $ 1000 y una moto.
2) Disyunto: llevan la conjunción “o”. Debo $ 1.000 o una moto. A su vez,

estas obligaciones se subclasifican en:
a) Alternativas
b) Facultativas
Definición. Modalidades
El art. 779 del Código brinda la definición de la obligación alternativa, al
expresar que es aquella que tiene por objeto una prestación entre varias que
son independientes y distintas entre sí, pero el deudor está obligado a cumplir
39
una sola de ellas. Ej.: pagar $ 30.000 o brindar asesoramiento jurídico durante
un año.
Además, el art. 784 aclara que las opciones o contenido de cada prestación no
sólo pueden diferenciarse por la heterogeneidad, una de dar y otra de hacer,
sino que pueden hacer referencia a modalidades o circunstancias de
cumplimiento de la obligación (Campagnucci de Caso, 2014), al que se le
aplican iguales reglas. Ej.: pagar $ 30.000 en efectivo o en 12 cuotas con tarjeta
de crédito.
La alternatividad, que puede surgir de la ley o de la voluntad de las partes,

favorece a ambas partes pues el deudor puede liberarse con mayor facilidad al
tener opciones, y el acreedor tiene mayor seguridad respecto al cobro.
Pizarro y Vallespinos (2014) señalan que la importancia de estas obligaciones es

la función económica y social, pues:
1. Son instrumento para crear vínculos dejando un margen de libertad al

titular de la elección.
2. Tienen una función asegurativa, pues el acreedor tiene más

posibilidades que el deudor cumpla.
3. Muy utilizadas en la contratación moderna, entre empresas y entre

estas y consumidores.
4. Permiten crear negocios jurídicos cuando todavía hay resoluciones

pendientes.
Naturaleza Jurídica
Existen diversas teorías que justifican el vínculo jurídico en las obligaciones
alternativas.
Pizarro y Vallespinos (2014) explican que en las obligaciones alternativas se

trata de un vínculo único, disyunto, y que hay que distinguir dos momentos:
a) Nacimiento de la obligación: hay pluralidad de prestaciones

indeterminadas (todas integran el objeto hasta la elección). “Pluralidad
in obligatione”.
b) Cumplimiento de la obligación: hay unidad de prestación determinada.

“Unidad in solutione”.
40
Caracteres
Unidad de vínculo: es una obligación con una causa fuente.
Objeto plural “in obligatione”: son distintas las unas y las otras e
independientes, no subordinadas entre sí.
Cumplimiento: ejecución de una sola de las prestaciones.
Las prestaciones son independientes entre sí: ya sea por el objeto, ya sea por
las circunstancias de cumplimiento (modo, tiempo, lugar).
Elección: concreta el objeto una entre las prestaciones debidas “in

obligatione”. Determinación definitiva: esa es la prestación exigible y se
descarta el resto.
La elección
La elección es la declaración unilateral recepticia, expresa o
tácita, emitida por quien está facultado para practicarla, por la
que se determina cuál de las prestaciones que integran
alternativamente el objeto habrá de ser cumplida, y al mismo
tiempo, se descartan las que queden al margen de dicha
elección. (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 385).
Con respecto a la persona quien tiene a su cargo la elección, el art. 780 brinda
algunas reglas:
En principio, es el deudor quien tiene la facultad de elegir la prestación con la

que cumplirá la obligación, sobre la base del principio del “favor debitoris”.
Excepción: pacto en contrario a favor del acreedor o un tercero.
La opción que corresponde a varias personas: exige la unanimidad de todas.
Mora en la elección: la falta de elección en tiempo oportuno (antes del pago)

produce que luego de la intimación y constitución en mora, la facultad de
elegir pasa a la contraparte. Si debía elegir un tercero, pasa al deudor.
En las obligaciones periódicas: en cada período renace el derecho de elegir.
Los principales efectos de la elección se prevén en el mismo art. 780 del Código
que establece:
41
1) “La elección es irrevocable desde que se la comunica a la contraparte, o
desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea
parcialmente”60.
2) Realizada la elección, “la prestación escogida se considera única desde

su origen, y se aplican las reglas de las obligaciones de dar, hacer o no
hacer según corresponda”61. Esto impone que la elección produce
efectos retroactivos al día del nacimiento de la obligación por expresa
manda legal (Campagnucci de Caso, 2014).
Imposibilidad de cumplimiento
Desde el nacimiento de la obligación y hasta la elección, pueden ocurrir
diversos hechos –sobrevenidos– que determinen la imposibilidad de
cumplimiento de una o más de las prestaciones originariamente previstas, o su
deterioro, lo que es analizado en la teoría de los riesgos, que el Código regula
detalladamente en los arts. 781 y 782.
El art. 783 aclara que la facultad de elegir del deudor y del acreedor también
puede ser ejercida por un tercero a favor de aquellos, sobre la base del
principio de la autonomía de la voluntad.
A tal fin, las obligaciones alternativas se clasifican en regulares: cuando es el

deudor el que realiza la elección, y en irregulares: cuando lo hace el acreedor, y
siguiendo a Campagnucci de Caso (2014) las consecuencias en cada caso son
cuando existan dos prestaciones como opciones:
Alternativas regulares (art. 781):
1. Imposibilidad de UNA de las prestaciones:
a) por caso fortuito o responsabilidad del deudor: principio de

concentración: debe la otra que queda.
b) por responsabilidad del acreedor: el deudor puede elegir cumplir

señalando la ya extinta, o con la otra que queda, y reclamar los daños
que le causa si es de “mayor onerosidad”.
2. Imposibilidad de AMBAS prestaciones, de modo sucesivo:
60
Nación Argentina.
61
Nación Argentina.
42
a) por responsabilidad del deudor o caso fortuito o fuerza mayor:
concentración en la última.
b) Por responsabilidad del acreedor en alguna de ellas: el deudor elige con

cuál queda liberado.
3. Imposibilidad de AMBAS de modo simultáneo:
a) por responsabilidad del deudor: se libera entregando el valor de

cualquier de ellas.
b) por responsabilidad del acreedor: el deudor tiene derecho a dar por

cumplida la obligación con una y reclamar los daños y perjuicios
emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago realizado
con relación a la que resultó imposible.
4. Imposibilidad de AMBAS por caso fortuito o fuerza mayor: la obligación

se extingue.
Alternativas irregulares (art. 782)
1. Imposibilidad de UNA de las prestaciones:
a) Por responsabilidad del acreedor: concentración en la segunda.
b) Por responsabilidad del deudor: el acreedor puede optar por reclamar la

que quedó o el valor de la que se hizo imposible.
2. Imposibilidad de AMBAS, de modo sucesivo:
a) Sin responsabilidad del deudor: concentración y debe cumplir con la

última.
b) Con responsabilidad del deudor por la imposibilidad de la primera

prestación: el acreedor puede reclamar el valor de cualquiera de las
prestaciones.
3. Imposibilidad de AMBAS, de modo simultáneo:
a) Responsabilidad del acreedor: este elige con cuál define el

cumplimiento, pero debe indemnizar al deudor los perjuicios que le
cause por la mayor onerosidad de la otra.
b) Responsabilidad del deudor: el acreedor elige ya no la prestación

específica sino su valor. También puede exigir daños y perjuicios.
4. Imposibilidad de AMBAS por caso fortuito o fuerza mayor: se extingue

la obligación.
43
Obligaciones de género limitado. Definición.
Reglas aplicables
Las obligaciones de género limitado son aquellas en las cuales la posibilidad de
elección de los individuos que integran una misma especie se circunscribe a un
determinado ámbito o a un número reducido de cosas (Pizarro y Vallespinos,
2014). Ej.: entregar dos automotores de los expuestos en la concesionaria, el
género está limitado por los que posee el concesionario, entre los cuales
deberá elegir y entregar dos unidades.
Para Pizarro y Vallespinos (2014), estas obligaciones no son de género, pues lo

genérico debe ser siempre una categoría ideal con aptitud de comprender un
número ilimitado de casos particulares, sino que se tratan de obligaciones
alternativas, pues hay indeterminación de la cosa dentro de un grupo de cosas
determinadas.
El art. 785 del Código las define como “las obligaciones en las que el deudor
debe entregar una cosa incierta pero comprendida dentro de un número de
cosas ciertas de la misma especie”62. Además, dispone que se les aplican las
mismas reglas de las obligaciones alternativas.
Obligaciones facultativas
Definición. Diferencia con las obligaciones
alternativas: regla en caso de duda
La obligación facultativa tiene por objeto una sola prestación, pero permite al
deudor facultativamente sustituirla por otra distinta (Pizarro y Vallespinos,
2014). Es decir que hay dos prestaciones: una principal, que es la que puede
exigir el acreedor, y una accesoria, con la que puede –si quiere– cumplir el
deudor. Ej.: Te donaré $ 500.000 o la casa de campo de mis abuelos.
El objeto de la prestación en facultad de pago puede ser una de dar, hacer o no

hacer, y además, el art. 789 expresamente autoriza a que la opción recaiga
respecto de modalidades o circunstancias de la obligación principal.
En cuanto a la naturaleza jurídica de estas obligaciones, Pizarro y Vallespinos

(2014) señalan que son de objeto único: la prestación principal adeudada; pero
62
Nación Argentina.
44
distinguen dos momentos: al nacimiento hay unidad de prestaciones “in
obligatione”, pero al cumplimiento hay pluralidad “in solutione”.
Los caracteres de estas obligaciones son:
Unidad de objeto, vínculo, causa y sujetos.
Sólo el deudor puede sustituir la prestación por otra, el acreedor no tiene

facultad de exigir sino sólo la principal.
La prestación debida y la accesoria no están en el mismo plano, se rigen por

las reglas de las principales y accesorias.
Resulta relevante distinguir este tipo de obligaciones con las alternativas

estudiadas en el apartado anterior, a cuyo fin se presenta el siguiente cuadro
comparativo:
Tabla 10
ALTERNATIVAS FACULTATIVAS
Objeto Pluralidad “in obligatione”, Prestación única, pluralidad
unidad “in solutione” “in facultate solution”
Plano de las Igualdad Disparidad: principal-
prestaciones accesoria
Naturaleza Según la prestación elegida Según la prestación

jurídica de la principal
obligación
Facultad de Deudor, acreedor o tercero Sólo al deudor

elección
Nulidad de una No afecta la otra De la principal acarrea toda

la obligación
Derecho del Sólo puede exigir el Sólo puede exigir la

acreedor cumplimiento de alguna de prestación principal
las previstas en el objeto
Extinción Si todas las prestaciones Por imposibilidad de pago

perecen de la principal, no
imputable al deudor, aun
cuando pueda cumplir la
accesoria
45
El código único incorporó una norma expresa que resuelve el problema ante
duda respecto de si la obligación es alternativa o facultativa, haciendo
prevalecer la primera en el art. 788.
La opción: titular del derecho. Tiempo de

efectuarla
Tal como se señaló, en las obligaciones facultativas sólo el deudor tiene el
derecho a elegir si sustituye la prestación principal por la accesoria. De acuerdo
con el art. 786 del Código, este derecho puede ejercerlo al tiempo del pago.
Según Campagnucci de Caso (2014), el fundamento de dicha solución se
encuentra en la protección del acreedor, ante la eventualidad que trae una
elección previa por la accesoria y su extinción ante caso fortuito.
Efectos de las obligaciones facultativas

El art. 787 del Código manda que la “obligación facultativa se extingue si la
prestación principal resulta imposible, sin perjuicio de la responsabilidad que
pueda corresponder”63.
En este sentido, cabe recordar que la obligación tiene una única prestación
exigible por el acreedor: la principal, por ello su imposibilidad de cumplimiento
extingue la relación jurídica.
De cualquier modo, habrá que analizar si existió o no responsabilidad del

deudor respecto del incumplimiento, y en caso afirmativo, este deberá
responder por los daños y perjuicios causados.
Campagnucci de Caso (2014) aclara que en caso de incumplimiento imputable

al deudor, el acreedor mantiene las facultades de exigir el cumplimiento por un
tercero, un bien que subrogue lo prometido, o los daños y perjuicios.
63
Nación Argentina.
46
obligaciones con relación
al objeto. Obligaciones
divisibles e indivisibles,
obligaciones de medios y
de resultado
Obligaciones divisibles
Definición. El criterio de divisibilidad
En esta unidad se estudiará la clasificación de las obligaciones según la aptitud
del objeto para ser fraccionado (faz estática) y la manera en que la obligación
debe ser cumplida (faz dinámica), que importa la distinción entre obligaciones
divisibles e indivisibles, receptadas en el Código en los arts. 805 a 824.
El Código, tal como lo hacía el de Vélez, reglamenta la divisibilidad e

indivisibilidad con relación a las obligaciones (art. 805 y ss.) y con relación a las
cosas materiales (art. 228), lo que impone realizar una aclaración al respecto.
La divisibilidad de las cosas materiales está reglada en el art. 228:
Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones

reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo
homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa
misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte

en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de
47
inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales64.
Este criterio es uno de los que se tienen en cuenta para determinar si una
obligación es o no divisible, pero no el único, tal como analizaremos (art. 806).
La terminología adecuada, conforme Busso (1951), no es “obligaciones

divisibles e indivisibles”, sino que lo exacto hubiera sido referirse a obligaciones
“de prestación divisible o indivisible”, que comprende ambas fases: estática y
dinámica.
También hay que distinguir la divisibilidad con la división. La divisibilidad es la

simple aptitud de la prestación de ser dividido, mientras que la división importa
ya el fraccionamiento.
El art. 805 del Código define a la obligación divisible como “la que tiene por
objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial”65.
Esta conceptualización debe ser relacionada con el art. 806, que establece los
requisitos de las obligaciones divisibles, y con el 807, que impone que las
obligaciones de sujetos singulares (un acreedor y un deudor) son siempre
indivisibles.
Desde ya, cabe adelantar que el criterio que sigue el Código para determinar la
divisibilidad o indivisibilidad se proyecta sobre la base de dos parámetros
El objeto de la prestación: su aptitud para ser fraccionado, si admite o no

cumplimiento parcial
Los sujetos: para que sea divisible se requiere pluralidad, de lo contrario, la

obligación será siempre indivisible (art. 807), pues el acreedor no está
obligado a recibir pagos parciales (art. 869), aun cuando la prestación sea
divisible.
En síntesis, siguiendo a los autores citados y de acuerdo con las normas del
Código, hay que distinguir obligaciones:
Divisibles: depende exclusivamente de la naturaleza de la prestación, y su

aptitud para ser fraccionada materialmente, pues no hay otra divisibilidad
64
Nación Argentina.
65
Nación Argentina.
48
que la natural, y se descarta la ideal o intelectual (art. 805 y 806). Ej.: entregar
100 Códigos Civil y Comercial de la Nación, pagar $ 10.000, trabajar 6 horas
diarias en la programación de un software.
Indivisibles: puede surgir de la naturaleza de la prestación o de la voluntad de

las partes o la ley, que pueden determinar que una prestación que
naturalmente es fraccionable por convenio o ley no lo sea (art. 813 y 814). Ej.:
entregar un perro Beagle recién nacido o un horno eléctrico marca “Z”, pagar
$ 10.000 en efectivo en una cuota, cantar en un show internacional, prestar
servicio de catering para un evento, no hacer competencia desleal.
Requisitos de la divisibilidad
Los requisitos que deben concurrir para que exista una obligación divisible son
sintetizados en el art. 806 del Código:
1. Ser materialmente fraccionable: que cada una de sus partes tenga la

misma calidad del todo. Es la aptitud física o material de la cosa o del
hecho para ser dividido.
2. Inalterabilidad económica: que el fraccionamiento no altere el valor de

la cosa, ni haga antieconómico su uso y goce.
Pizarro y Vallespinos (2014) agregan otros requisitos que, si bien no fueron

expresamente consagrados en el Código, merecen atención para facilitar la
comprensión de la identificación de este tipo de obligaciones, a saber:
Homogeneidad: que cada parte sea homogénea a otra, tenga la misma

calidad, que puedan juntarse y volver a formarla.
Inalterabilidad del objeto: que el fraccionamiento no transforme a cada parte

en una cosa distinta a la debida.
Utilidad: que la división sea útil social o familiarmente.
Por otro lado, la ley exige que en la obligación haya pluralidad de sujetos, pues
si hay sólo un acreedor y un deudor la obligación es indivisible (art. 807).
49
La divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones de
dar, hacer, no hacer, alternativas y facultativas
El Código se ocupa de clasificar obligaciones en divisibles e indivisibles según la
naturaleza de la prestación adeudada en el art. 815, cuadro que es completado
por la doctrina.
Obligaciones de dar cosa cierta: es por regla indivisible, salvo pacto en

contrario. Ej.: entregar un automotor, un electrodoméstico.
Obligación de dar sumas de dinero: la regla en este caso es la divisibilidad,

pues el dinero es fungible y divisible. Ej.: se puede fraccionar los cien pesos en
diez pagos de diez.
Obligaciones de valor: son por regla divisibles. Ej.: indemnización de daños y

perjuicios se termina pagando en dinero, y en consecuencia se aplica el caso
anterior.
Obligaciones de género: por regla son indivisibles. Serán divisibles cuando el

número de cosas que se deben entregar sea igual o múltiplo exacto al número
de acreedores y deudores. Ej.: dos deudores deben dar 100 kilos de cemento
a cuatro acreedores.
Obligaciones de hacer: son por regla indivisibles, salvo las convenidas por
unidad de medidas, como puede ser por días o metros cuadrados.
Obligaciones de no hacer: por regla son indivisibles. Hay que distinguir el tipo
de obligación de no hacer, y tener presente el interés del acreedor. En
principio, no se acepta un no hacer parcial o a medias, por lo que son
indivisibles, salvo que al acreedor igualmente le interese que a pesar del
incumplimiento le sirva que siga cumpliendo.
Obligaciones alternativas: según la prestación elegida.
Obligaciones facultativas: según la prestación principal.
Obligaciones accesorias: es indivisible si así lo es la principal.
Efectos de la divisibilidad en las relaciones entre

acreedores y deudores. El principio de división. Límite
En las obligaciones divisibles rige el principio del fraccionamiento o de división,
en virtud del cual se fracciona en tantos créditos o deudas iguales, como
acreedores y deudores haya (art. 808 del Código).
50
La excepción a la regla es el acuerdo de partes en sentido contrario, autorizado
por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Esto significa que
las partes pueden, de común acuerdo, establecer cuotas partes no iguales.
El art. 809 prevé el caso del codeudor que se hace cargo de pagar la totalidad
de la deuda, y aclara que no puede invocar la divisibilidad, en consecuencia, se
trata de una excepción al fraccionamiento del pago.
En relación con la exigibilidad, cada una de las partes equivale a una prestación
diversa e independiente, y cada acreedor sólo tiene derecho a exigir y cobrar la
parte que le corresponde en el crédito, y recíprocamente, cada deudor sólo
debe cumplir con la parte que le toca (art. 808).
Como consecuencia del principio de división, las vicisitudes que puedan afectar
a una de las relaciones en principio no afecta a las demás, no hay efecto
expansivo sino personal (Pizarro y Vallespinos, 2014) lo que se proyecta en las
siguientes cuestiones:
La extinción de cualquiera de las relaciones no produce efecto con respecto a

las demás.
La insolvencia de un codeudor debe ser soportada por el acreedor, quien no

puede reclamar más a los codeudores por la parte del insolvente.
La interrupción y suspensión de la prescripción
Cosa juzgada
Culpa y dolo
Cláusula penal
Efectos de la divisibilidad en las relaciones

internas
El primer supuesto que cabe analizar es el pago en exceso. Si uno de los
deudores paga más de lo que le corresponde, tendrá derecho al reintegro, pero
tal como lo hace el art. 810, habrá que distinguir según el caso las reglas
aplicables a tal fin:
a) Si lo hace sabiendo que paga una deuda ajena: reglas de la subrogación

por cumplimiento por un tercero (arts. 914 y ss. del Código).
b) Si lo hace creyendo ser deudor del todo, paga sin causa, entonces se
rige por las reglas del pago indebido (arts. 1796 y ss).
51
Por su parte, el art. 811 del Código dispone que si uno de los acreedores recibe
más de lo que le correspondía, se determina según las reglas del art. 841, es
decir, de acuerdo con las reglas de la solidaridad. La norma aludida señala que
la cuota se determina según la autonomía privada, según la fuente y finalidad
de la obligación, según las relaciones de los interesados entre sí, o según demás
circunstancias, si de todo ello no fuera posible determinarlo, entonces será en
partes iguales.
Finalmente, el Código prevé en el art. 812 un supuesto particular, cuando la

obligación divisible es además solidaria, en cuyo caso manda a aplicar
directamente las reglas de las obligaciones solidarias, pasiva o activa, según el
caso.
Obligaciones indivisibles
Definición. Indivisibilidad material e ideal
La obligación es indivisible cuando no es susceptible de cumplimiento parcial,
sino que sólo puede ser cumplida por entero (art. 813 del Código).
Negri (2014) explica que el criterio no radica solamente en el objeto (el bien
debido) sino también en la posibilidad de cumplimiento parcial o no de la
prestación (contenido de la prestación).
Casos de indivisibilidad: de acuerdo con el criterio para definirla, el art. 814

dispone las siguientes opciones:
Material: Objetiva u ontológica, responde a un criterio fáctico: si la prestación

no puede ser materialmente dividida, según su naturaleza. Ej.: redacción de
un contrato de locación, la entrega de una cámara de fotos.
Ideal: Intencional o voluntaria, prescinde de la naturaleza de la prestación, es

determinada por la voluntad de las partes. Ej.: entrega de $ 2.000 en un solo
pago, dar 10 notebooks el 1 de agosto de 2020.
Legal: surge de una disposición expresa de la ley que determina que una
obligación es indivisible, independientemente de que la prestación pueda ser
divisible o no. Ej.: entrega de una cosa cierta (art. 815).
52
Efectos en la indivisibilidad en las relaciones entre
acreedores y deudores
En las obligaciones indivisibles se establece un comportamiento colectivo de
cada uno de los polos de la obligación, que impone la vigencia del principio de
propagación o concentración de efectos.
Pizarro y Vallespinos (2014) señalan que la propagación de efectos es el

principio en virtud del cual ciertos hechos ocurridos entre un coacreedor y un
codeudor proyectan sus consecuencias a los restantes, como consecuencia del
carácter compacto y no divisible de la prestación. Los autores aclaran que en
cambio no propagan los efectos los hechos independientes de la prestación
ocurridos entre el coacreedor y el codeudor, que solo producen efectos
personales.
Los arts. 816 y 817 del Código disponen que cualquiera de los acreedores tiene
derecho a exigir la totalidad del pago a cualquiera de los codeudores o a todos,
simultánea o sucesivamente, y recíprocamente, cada uno de los codeudores
tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda a cualquiera de los coacreedores.
De igual modo, la prescripción extintiva cumplida propaga sus efectos y puede

ser invocada por cualquiera de los deudores contra cualquiera de los
acreedores (art. 822 del Código).
Con respecto a otros modos extintivos que no hagan al pago propiamente

dicho, el art. 818 exige la unanimidad de los acreedores para extinguir el
crédito por transacción, novación, dación en pago, remisión y cesión de crédito,
no así la compensación.
El fundamento de dicha exigencia se encuentra, conforme Negri (2014), en que

los coacreedores no son individualmente dueños del crédito; en consecuencia,
si uno hubiera perfeccionado alguno de estos modos extintivos, los demás
conservan su derecho para reclamar el pago íntegro del crédito, siendo
inoponible el acto al acreedor que no prestó su consentimiento.
Por el contrario, con respecto a la responsabilidad de los codeudores, rige el

principio de la personalidad en la mora, culpa y dolo, es decir, no se produce la
propagación de efectos (art. 819 del Código).
53
Efectos de la indivisibilidad en las relaciones
internas
Los efectos internos en cada uno de los polos de la obligación indivisible se rige
por las reglas de los arts. 820 y 821, que consagran los principios de
contribución y de participación, recíprocamente.
En primer lugar, si uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, o repara

la totalidad de los daños, o realiza gastos en interés común, tiene derecho a
reclamar a los demás la contribución del valor de lo que invirtió a favor de
todos, de conformidad a las reglas de las obligaciones solidarias: art. 841, a los
fines de definir la cuota de cada uno.
En segundo lugar, si uno de los acreedores recibe la totalidad del crédito, o de

la reparación de los daños, o más que su cuota, los demás tienen derecho a
que les pague el valor de lo que les corresponde a cada uno, con igual criterio
del art. 841.
Régimen jurídico aplicable subsidiariamente

Dada la estrecha relación entre los efectos de las obligaciones indivisibles y las
solidarias que estudiaremos en la próxima unidad, el art. 823 del Código
expresamente dispone que las normas de las obligaciones solidarias son
subsidiariamente aplicables a las indivisibles.
El fundamento de la remisión se justifica en la necesidad de no reiterar reglas

que son aplicables a ambos tipos de obligaciones, lo que justifica su estudio en
conjunto a fin de comprender adecuadamente los efectos de ambos tipos de
obligaciones, distinguiendo las diferencias entre cada una de ellas.
Las obligaciones indivisibles impropias. Definición.

Régimen jurídico. Efectos
Las obligaciones indivisibles impropias son aquellas “cuyo cumplimiento sólo
puede ser exigido por todos los acreedores en conjunto, o realizado por todos
los deudores en conjunto”66, de conformidad al art. 824 del Código Civil.
La norma prevé que excepcionalmente se puede otorgar a cada uno el derecho

de cobrar o pagar individualmente.
66
Nación Argentina.
54
El típico ejemplo es la obligación de escriturar, que pesa sobre varios
condóminos de un inmueble. La venta traslativa de dominio no puede ser
otorgada, sino por todos los dueños del inmueble, ya que uno solo no puede
traspasar el dominio de la cosa en común. También puede mencionarse la
obligación del equipo médico ante una cirugía, o la de la banda musical en un
recital.
El efecto de estas obligaciones es que tanto los deudores como los acreedores
deben actuar de manera conjunta, los primeros para cumplir con la prestación,
y los segundos para recibir el crédito.
55
Argentina: La Ley.



Jesús Menéndez.



23/04/2015.


Nación Argentina.
Nación Argentina.

56
Ley.





Hammurabi.


57
Autor:
Masino, Esteban G.
Cita:
RC D 1005/2014
Encabezado:
El autor aborda el tratamiento asignado a las obligaciones alternativas en la normativa
proyectada, haciendo especial hincapié en el modo en que se zanjan las discusiones
doctrinarias suscitadas a la luz del Código Civil vigente, en relación a la mora en la elección,
al modo de ejercer la elección y a los efectos que produce la imposibilidad de las
prestaciones alternativas.
Legislación
Dentro de las obligaciones de objeto compuesto, es decir, aquellas que presentan una
pluralidad de prestaciones, existen las conjuntas y las disjuntas. En las primeras, varias
prestaciones son debidas en forma acumulativa, mientras que en las segundas, el deudor se
libera con el pago de alguna o algunas de esas prestaciones.
A su vez, las obligaciones de objeto compuesto o plural disjunto pueden ser alternativas o
facultativas.
El Proyecto de Código Civil y Comercial dedica a las obligaciones alternativas los artículos
779 a 785, comenzando por su conceptualización que, si bien no difiere en demasía de la
plasmada en el artículo 635 del texto actual, opta por una redacción más sencilla al definirla
como la que "tiene por objeto una prestación entre varias que son independientes y distintas
entre sí".
Seguidamente, el Proyecto regula con mayor detalle algunas cuestiones relativas a los
efectos que produce la elección. En efecto, el artículo 780 comienza señalando que excepto
estipulación en contrario, la facultad de elegir corresponde al deudor, solución que es similar
a la contemplada en el actual artículo 637.
El mencionado artículo 780 también se pronuncia sobre cuestiones que no contaban con
regulación expresa. Entre ellas, podemos mencionar que se exige unanimidad para el
ejercicio de la opción cuando la misma corresponde a varias personas; se establece que si la
parte quien corresponde la elección no se pronuncia oportunamente la facultad de opción
pasa a la otra; y que si esta facultad ha sido deferida a un tercero (posibilidad expresamente
contemplada en el nuevo artículo 783) y el mismo no la ejecuta en el plazo fijado,
corresponde al deudor designar el objeto del pago.
Sobre este particular, la nueva normativa pone a fin a largos debates doctrinarios respecto
de la llamada "mora en la elección". El Código Civil actual solamente contempla el caso de la
negativa del acreedor, ante lo cual el deudor debía intimar a éste judicialmente a realizar la
opción y posteriormente requerir al juez autorización judicial para ejercer por sí mismo dicha
facultad. Ahora bien, como señalamos, no existía solución legal para los casos en que la
mora era del deudor o del tercero. En el primero de los casos, algunos autores sostienen que
la elección corresponde al juez, mientras que otros se pronunciaban por trasladar dicha
facultad al acreedor. En el segundo supuesto, la doctrina coincidía en atribuir al juez el
ejercicio de la opción no llevada a cabo por el tercero.
Por otro lado, prescribe que en las obligaciones periódicas, la elección realizada una vez no
implica renuncia a la facultad de optar en lo sucesivo, manteniendo la solución prevista en el
artículo 640 del Código Civil actual, pero utilizando una mejor terminología, puesto que en
este último se habla de "prestaciones anuales".
Finalmente, la doctrina nacional y comparada tampoco era conteste respecto al modo de
ejercer la elección. Una primera corriente, inspirada en el derecho romano, postula que la
misma se produce recién al momento del pago, mientras que otro sector de la doctrina
considera que la elección se consuma mediante una declaración de voluntad recepticia. El
artículo 780, zanjando la cuestión, afirma la irrevocabilidad de la elección desde que es
comunicada a la otra parte o desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones,
aunque sea parcialmente, momento desde el cual se considera única desde su origen,
aplicándosele las reglas de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, según
corresponda, por efecto de la "concentración".
Seguidamente, el Proyecto de Código Civil y Comercial se encarga del régimen de riesgos y
responsabilidades en las obligaciones alternativas regulares (en que la opción corresponde al
deudor) e irregulares (cuando corresponde al acreedor) y, si bien dedica solamente un
artículo a cada una de ellas (781 y 782 respectivamente), legisla con mayor detalle que el
actual Código las distintas situaciones que pueden plantearse, regulando incluso algunas que
no se encuentra expresamente previstas en el mismo.
Las soluciones previstas son, en la mayoría de los casos, las elaboradas por la doctrina a
través de los años, tomando como base los actuales artículos 639, 641 y 642, por lo que su
recepción nos resulta altamente positivas, incluso con las excepciones que reseñaremos a
continuación, todas dentro del ámbito de las obligaciones alternativas irregulares.
El artículo 782 en su inciso a) prescribe que si una de las prestaciones resulta imposible por
causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la
restante. Si bien esta situación no está regulada expresamente en el actual Código, la nota
del codificador al artículo 641 propiciaba la solución contraria, al sostener que el deudor se
libera al producirse la concentración en la prestación perdida.
El inciso b) del mismo artículo del Proyecto, a su turno, establece que si todas las
prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en
la última, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la
responsabilidad del deudor, caso en que se concede al acreedor el derecho a reclamar el
valor de cualquiera de las prestaciones.
Estas soluciones son significativamente contrarias a las que ha venido sosteniendo la
doctrina en base a la mencionada nota del artículo 641, puesto que para todos los casos de
imposibilidad sucesiva de ambas prestaciones en que se encuentre comprometida la
responsabilidad del acreedor, se entiende que la concentración opera en la prestación
perdida por éste o en la primera, si las se han vuelto imposibles por su culpa.
Para concluir, el artículo 784 del Proyecto consagra la aplicación de las mismas reglas hasta
aquí mencionadas sobre el derecho a realizar la opción y sus efectos legales a la elección
respecto de las modalidades y circunstancias de las obligaciones si la misma se encuentra
autorizada, mientras que el artículo 785, siguiendo la mejor doctrina, expresa que a las
obligaciones en las que el deudor debe entregar una cosa incierta pero comprendida dentro
de un número de cosas ciertas de la misma especie, llamadas "obligaciones de género
limitado", se deben aplicar las disposiciones concernientes a las obligaciones alternativas.
Autor:
Masino, Esteban G.
Cita:
RC D 1004/2014
Encabezado:
La doctrina no ha sido pacífica en cuanto a la regulación de las obligaciones facultativas. El
autor aborda su nueva reglamentación dentro del Proyecto de Código Civil y Comercial,
haciendo un análisis comparativo con las obligaciones alternativas, su objeto, efectos,
régimen de riesgo y responsabilidad, en el cual formula críticas y señala aciertos a la luz del
Código Civil vigente.
Legislación
A diferencia de la obligación alternativa, la obligación facultativa es aquella que tiene por

objeto una sola prestación, pero otorga al deudor la posibilidad de sustituirla por otra
distinta.
Si bien la denominación de obligación facultativa ha sido resistida por la doctrina autoral,
por cuanto los términos "obligación" y "facultad" son indiscutiblemente antagónicos (razón
por la cual se han acuñado otras locuciones como "obligaciones de pago facultativo" u
"obligaciones de facultad de sustitución"), el Proyecto de Código Civil y Comercial ha
conservado la misma terminología, en virtud de estar profundamente arraigada en nuestra
tradición jurídica.
De todas formas, como habitualmente se señala, es dable mencionar que lo facultativo no
es la obligación en sí misma, sino la posibilidad de sustituir su objeto por otro.
Un punto que ha generado debate en torno a este tipo de obligaciones tiene que ver con su
objeto. Para algunos autores, la obligación facultativa es plural, al contener una obligación
principal y una prestación accesoria, que se encuentran en relación de interdependencia[1].
Para otros, la obligación no deja de ser de objeto único, por el hecho de haberse previsto la
facultad de pagar mediante otra prestación también idónea para satisfacer el interés del
acreedor[2].
Más allá de estas diferencias, la doctrina ha coincidido en que en las obligaciones
facultativas existe unidad de prestación debida y pluralidad de prestaciones idóneas para el
pago.
El Proyecto conceptualiza a la obligación facultativa en su artículo 786 como aquella que
tiene una prestación principal y otra accesoria, pudiendo el acreedor exigir solamente la
principal, pero posibilitando al deudor liberarse con el cumplimiento de la accesoria.
La definición no se aleja de lo previsto en el Código actual en sus artículos 643 y 646, de
manera que la facultad de sustitución corresponde siempre de forma exclusiva al deudor,
solución aceptada pacíficamente por la doctrina mayoritaria, aunque no unánime. Como
suele apreciarse, no existen las obligaciones facultativas irregulares.
De la misma manera que en las obligaciones alternativas, el artículo 789 del Proyecto
contempla la posibilidad de que se autorice la opción respecto de las modalidades o
circunstancias de la obligación facultativa, cuestión que si bien era sostenida
afirmativamente por la doctrina nacional, no se encontraba expresamente ordenada en
texto actual.
En caso de duda respecto de si la obligación es alternativa o facultativa, el nuevo artículo
788 establece que se la tiene por alternativa. Esta solución, idéntica a la contemplada en el
actual Código Civil, fue criticada por algunos autores que entendieron que mediante dicha
interpretación se contrariaba el principio favor debitoris. Sin embargo, consideramos que la
previsión legal es correcta por cuanto, constituyendo la obligación facultativa una ventaja
excepcional para el deudor, es necesario que la misma se encuentre claramente estipulada.
Un tema que ha suscitado discrepancias es el relativo al tiempo en que debe ser hecha la
opción. El Código Civil actual no contenía ninguna disposición expresa sobre este tema, lo
que propició que la doctrina se divida entre quienes sostienen que la opción del deudor sólo
queda consumada al momento del cumplimiento, por lo que cualquier manifestación anterior
podría ser modificada, y quienes postulan una solución similar a la contemplada para las
obligaciones alternativas, es decir que la opción quedaría configurada a través de una
declaración de voluntad del deudor notificada al acreedor[3]. Esta última interpretación, tal
vez minoritaria, es la recogida en el Proyecto, en tanto se contempla que el deudor "dispone
hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar" (art. 786 in fine).
En cuanto a los efectos de este tipo de obligaciones, todos ellos se relacionan con la
interdependencia entre las prestaciones, por aplicación del principio de que "lo principal
determina la suerte de lo accesorio". En razón de ello, se han juzgado superfluos los
artículos 645, 649 y 650 del actual Código Civil, los que no han sido conservados en la
nueva regulación.
Por último, es menester detenernos en lo que hace al régimen de riesgo y responsabilidades
en las obligaciones facultativas.
Con respecto a este punto, el actual Código Civil dispone que, salvo caso de mora del
deudor, si se torna imposible el cumplimiento de la prestación principal, la obligación se
extingue, sin responsabilidad alguna de su parte, siendo totalmente irrelevante que la
prestación accesoria sea todavía posible (artículo 647).
Por el contrario, seguidamente confiere al acreedor la facultad de optar entre reclamar los
daños y perjuicios ocasionados o exigir el cumplimiento de la prestación accesoria, cuando
la principal se hubiere extinguido por culpa del deudor (artículo 648). Esta solución,
calificada de anómala por la totalidad de la doctrina nacional es equivocada, puesto que
desvirtúa la esencia misma de las obligaciones facultativas donde la única prestación debida
es la principal.
El artículo 787 del Proyecto ha venido a subsanar este error, con una redacción sencilla que
reemplaza a los dos preceptos mencionados en los párrafos anteriores, postulando que la
obligación facultativa "se extingue si la prestación principal resulta imposible, sin perjuicio
de la responsabilidad que pueda corresponder". En definitiva, estimamos que la nueva
regulación referente a este tipo de obligaciones es más acabada metodológicamente que la
del Código Civil vigente, rectifica algunas equivocaciones y responde a la mejor doctrina.
1
ALTERINI, Atilio Aníbal - AMEAL, Oscar José - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Derecho de
Obligaciones", 2da. Edición, 2000, Abeledo Perrot, Bs. As., pág. 507.
2
PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, "Instituciones de Derecho
Privado. Obligaciones", T. I, 2000, Hammurabi, Bs. As., pág. 509.
3
Sobre las distintas posiciones en torno al tema puede consultarse la citada obra de Pizarro
y Vallespinos, pág. 514.
Clasificación de
las obligaciones
con relación a
los sujetos
Derecho
privado II
obligaciones con
relación a los sujetos
Obligaciones de sujeto único y de
sujeto múltiple
Las obligaciones pueden tener como sujetos a un acreedor y un deudor, pero
también pueden existir varios acreedores y/o varios deudores, dándose una
pluralidad de personas en cualquiera de los dos polos de la relación jurídica o
aun en ambos a la vez. Estas variantes pueden graficarse así:
Figura 2
A D A D A D A D
A D A D
Definición. Clasificación
La obligación puede ser de sujeto único cuando está compuesta por un solo
deudor en favor de un sólo acreedor (primer caso del esquema).
Por otro lado, podemos tener una obligación de sujeto múltiple, que relaciona
más de un acreedor y/o más de un deudor. En este caso, se habla de
“obligaciones mancomunadas”, lo que significa que varias personas se unen
para una finalidad común (Moisset de Espanés, 2004).
Llambías (2005) explica que:
la pluralidad de sujetos puede ser originaria o sobreviniente. Es

originaria cuando desde la constitución de la obligación hay
1
varios acreedores o varios deudores. Es sobreviniente cuando
habiendo comenzado la obligación con un único sujeto, activo o
pasivo, pasa a tener un sujeto múltiple, generalmente por
incorporarse a la relación obligacional los herederos del
originario acreedor, o deudor, que hubiese fallecido67.
Las obligaciones de sujeto plural pueden contraerse de una manera conjunta o

disyuntiva.
Es conjunta cuando las personas que estipulan o que prometen se hallan

unidas junto con los otros; existe la conjunción “y”. Juan y Pablo deben $ 100.
La obligación conjunta a su vez se subdivide en simplemente mancomunada
cuando hay pluralidad de vínculos disociados que provocan el fraccionamiento
del objeto de la prestación; solidarias, cuando la pluralidad de vínculos es
coligado entre sí, la prestación se debe por entero, con una única causa fuente;
y concurrentes, en las que varios deudores deben a uno o varios acreedores el
mismo objeto en razón de causas fuentes diferentes.
Por su parte, las obligaciones disyuntas son aquellas en las que los sujetos se
excluyen entre sí, se representan con la conjunción “o”. Juan “o” Pablo deben $
100. Es una pluralidad aparente, originaria, pues en realidad hay sujeto único,
pero inicialmente indeterminado, por ello no son de sujeto múltiple.
Figura 3
SUJETO ÚNICO (A-D)
MÚLTIPLE CONJUNTA (“Y”) SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
MANCOMUNACIÓN SOLIDARIA
CONCURRENTES
DISYUNTA o aparente pluralidad (“O”)

Paralelo entre las obligaciones solidarias y las

obligaciones indivisibles. Semejanzas y diferencias
67
Recuperado el 10 de octubre del 2015 de: http://goo.gl/iAtd0r
2
La regulación de las obligaciones divisibles e indivisibles y las de sujeto múltiple
tiene, ya desde el Código de Vélez Sársfield, una relación y remisión en diversos
efectos, que hace necesario su estudio en conjunto.
El Código velezano establecía en el art. 668 que “la solidaridad estipulada no da

a la obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la
hace solidaria”68. Si bien el código unificado no incluyó una norma que así lo
disponga, de la regulación de los diversos tipos de obligaciones se advierte que
se mantuvo el criterio, distinguiendo cada una de las clases de acuerdo con el
criterio de clasificación, a pesar de los efectos similares o comunes (entre las
simplemente mancomunadas y las divisibles, y entre las solidarias y las
indivisibles).
De tal modo, de la combinación de los cuatro criterios se desprende que puede

haber cuatro tipos de obligaciones:
1. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisibles. Ej.: Ana

y María deben a Pablo $ 1.000.
2. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indivisible. Ej.:

Ana y María deben a Pablo un automotor X, modelo Y, color Z.
3. Obligaciones solidarias de objeto divisible. Ej.: Ana y María deben

solidariamente a Pablo $ 1.000.
4. Obligaciones solidarias de objeto indivisible. Ej.: Ana y María deben

solidariamente a Pablo un automotor X, modelo Y, color Z.
La doctrina destaca que el fundamento de la similitud de efectos se encuentra

en que: para que sea posible el cumplimiento fragmentado es necesario que el
objeto sea divisible, de lo contrario la obligación actúa como indivisible
(Campagnucci de Caso, 2014, p. 194; Moisset de Espanés, 2014, p. 24; Pizarro y
Vallespinos, 2014, p. 445), de allí la relación entre ambas clasificaciones.
La afirmación se justifica, pues Vélez Sarsfield sólo concebía la clasificación de

divisibles e indivisibles mientras hubiera pluralidad de acreedores o deudores,
tal como lo aclaró en la nota al artículo 673 C. Civil.
En definitiva, resulta imprescindible diferenciar unas de otras obligaciones.
68
3
En las obligaciones divisibles e indivisibles el criterio de clasificación,
y en consecuencia, lo que las distingue, es la aptitud del objeto para
ser fraccionado –material o idealmente según el caso–, tal como se
estudió en la unidad 7. Se trata de una clasificación objetiva.
En las obligaciones de sujeto múltiple, el criterio es la pluralidad de
sujetos y la estructura del vínculo jurídico (simplemente
mancomunado o solidario). Es una clasificación subjetiva.
Caracteres de las obligaciones de sujeto plural en

general
Las obligaciones de sujeto plural simplemente mancomunadas y solidarias
tienen en común los siguientes caracteres:
Pluralidad de sujetos: en cualquiera de los dos polos de la obligación o en

ambos. Puede ser originaria o sobrevenida.
Unidad de objeto: la prestación debida es por todos los deudores a todos los
acreedores, independientemente de su carácter divisible o indivisible.
Unidad de causa fuente: es la misma para todos los sujetos, un contrato, un

hecho ilícito que generó la responsabilidad de más de una persona, la ley.
Pluralidad de vínculos: es una sola obligación, pero con pluralidad de vínculos:

disociados (simplemente mancomunadas) o coligados (solidarias).
Por el contrario, en las obligaciones de sujeto plural concurrentes, si bien los

caracteres son casi idénticos, la diferencia radica en que en estas existe
pluralidad de causa fuente.
Método del Código Civil y Comercial

La Comisión Redactora del Código aclaró en los Fundamentos que: “La
regulación de las obligaciones de sujeto plural también ha perseguido el
4
objetivo de hacer más claras las reglas y los conceptos. A tales fines se dividen
en simplemente mancomunada, solidaria y concurrente”69.
En general, las clasificaciones de las obligaciones se ubican en el Libro Tercero:

“Derechos personales”, Capítulo 3: “Clases de obligaciones”.
En particular, con respecto a las clases de obligaciones que estudiamos en las

Unidades 7 y 8, se mantiene la doble regulación, por un lado, de las
obligaciones divisibles e indivisibles: en la Sección 6, y por otro, la de las
obligaciones simplemente mancomunadas (aunque en esta se remite a las
reglas de las divisibles e indivisibles según el objeto de la prestación), solidarias
y concurrentes en la Sección 7.
Obligaciones simplemente
mancomunadas
Definición
La obligación simplemente mancomunada se encuentra definida en el art. 825
como “aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones
como acreedores o deudores haya”70; y las cuotas y créditos se consideran
distintos los unos de los otros.
En estas obligaciones hay vínculos disociados, fraccionados entre sí, como las
“piezas de un todo”, según Pizarro y Vallespinos (2014, p. 446), quienes aclaran
que cuando además es de objeto divisible, el fraccionamiento opera con
plenitud.
Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto

divisible e indivisible. Régimen general. Remisión
Las obligaciones simplemente mancomunadas se clasifican según su objeto, y
esto determina el régimen jurídico aplicable, del siguiente modo:
69
Recuperado el 10 de octubre del 2015 de : http://www.biblioteca.jus.gov.ar/fundamentos-
primero.PDF
70
Nación Argentina.
5
Objeto divisible: opera el fraccionamiento del objeto y del vínculo jurídico, se
aplica el régimen legal de las obligaciones divisibles, por expresa remisión del
art. 826.
Objeto indivisible: el fraccionamiento es más reducido, pues sólo tiene

efectos respecto al vínculo jurídico y no en relación con el objeto, en
consecuencia, cualquier acreedor puede reclamar la totalidad de la prestación
porque el objeto es indivisible. Se aplica el régimen legal de las obligaciones
indivisibles por manda del art. 826.
El art. 826 del Código dispone un régimen jurídico claro y sencillo de las
obligaciones simplemente mancomunadas, pues realiza una remisión a las
reglas de las obligaciones divisibles e indivisibles, según cuál sea la calidad del
objeto de la relación jurídica mancomunada. Campagnucci de Caso (2014)
expresa que: “importa una extensión y aplicación normativa de otro tipo de
relaciones jurídicas” (p. 196).
Obligaciones solidarias
Definición. Caracteres. Clases de solidaridad.
Fuentes. Prueba. Criterio de aplicación
Las obligaciones solidarias son aquellas con pluralidad de sujetos, originadas en
una misma causa fuente: en razón de un título constitutivo (contrato) o de la
ley, y que su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores
por cualquiera de los acreedores (art. 827 del Código).
Los caracteres de la solidaridad de clasifican en:
Generales
o Pluralidad de sujetos
o Unidad de objeto
o Unidad de causa fuente
Especiales
o Exigibilidad total de la prestación por cualquiera de los

acreedores a cualquiera de los deudores.
6
o Carácter expreso de la solidaridad
o Pluralidad de vínculos coligados que justifica la propagación de

efectos (art. 830 y 837).
Hay distintas clases de solidaridad:
Activa: existen pluralidad de acreedores y un solo deudor.
Pasiva: existe pluralidad de deudores y un solo acreedor.
Mixta: pluralidad en ambos polos activo y pasivo.
El código establece disposiciones comunes para las obligaciones solidarias en

general (arts. 827 a 832), y luego específicas para los tipos pasiva (arts. 833 a
843) y activa (arts. 844 a 849).
El fundamento de la solidaridad radica en la idea de representación recíproca

entre quienes integran el frente de acreedores o deudores, derivado del interés
común que existe entre ellos en el cumplimiento de la prestación (Pizarro y
Vallespinos, 1999).
El Código dispone en el art. 828, como regla general, que “la solidaridad no se
presume y que debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo
de la obligación”71. Por ello, existiendo más de un acreedor o más de un deudor
la obligación será mancomunada, salvo pacto o ley en contrario. En
consecuencia, quien alegue la solidaridad debe probarla y en caso de duda será
simplemente mancomunada.
Ossola (2014) señala que el fundamento de la no presunción de solidaridad

radica en el principio “favor debitoris”, por la menor propagación de efectos, y
tiene tradición jurídica en nuestro país.
Las fuentes de la solidaridad pueden ser:
Título constitutivo: la autonomía de la voluntad plasmada en el acuerdo de

partes, bilateral en un contrato o unilateral en una donación o testamento,
por ejemplo.
La ley: surge del ordenamiento jurídico. Sólo puede crear obligaciones

solidarias pasivas, para proteger al acreedor, nunca activa. Ej.:
responsabilidad directa de varias personas en la producción de un hecho con
causa única (art. 1751), o la responsabilidad solidaria del fiador cuando así se
71
Nación Argentina.
7
convino expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión
(art. 1590), entre otros.
Efectos: circunstancias de los vínculos, defensas, cosa

Juzgada
El Código establece un criterio de aplicación de las obligaciones solidarias en el
art. 829, en virtud del cual se produce la propagación de efectos entre los
diferentes vínculos.
El fundamento se encuentra en la representación que la ley impone a cada uno

de los codeudores solidarios en la solidaridad pasiva, y a cada uno de los
acreedores en la activa, siendo que en ambos casos cada individuo representa a
la totalidad del polo al que pertenece.
El vínculo jurídico que genera la obligación solidaria puede verse afectado por
diversas vicisitudes y extinguido.
Por otro lado, se establece que la incapacidad o capacidad restringida de

alguno de los acreedores o deudores NO perjudica ni beneficia a los demás, ni
tampoco la existencia de modalidades en la obligación (art. 830). Lo dicho
implica que producen efectos personales, y no propagan sus efectos al resto de
los sujetos que siguen obligados o con derecho a reclamar por el todo.
Con respecto a las defensas que pueden oponer los codeudores, el código
distingue entre las comunes que puede oponer cualquiera de ellos a cualquiera
de los coacreedores (ej.: pago, prescripción, nulidad del acto), y las personales
que sólo pueden oponerse exclusivamente por el deudor o acreedor a quien
corresponda, y sólo tiene efecto entre ellos, (ej.: vicio de la voluntad,
modalidad especial de la obligación a favor de un codeudor como puede ser un
plazo sólo para este, confusión, renuncia parcial a la solidaridad a favor de un
codeudor, etc.), todas previstas en el art. 831 del Código.
Cabe aclarar que las defensas personales producen una cierta expansión
limitada de sus efectos al resto, pues reducen el monto total de la deuda hasta
la concurrencia de la parte de la deuda del codeudor que invocó aquella, pues
“disminuye el importe total de la obligación” (Campagnucci de Caso, 2014, p.
204).
Otro efecto expresamente consagrado en el art. 832 del Código es el de la cosa

juzgada.
Campagnucci de Caso (2014) señala que la cuestión tiene lugar cuando entre un
deudor y un acreedor se dicta sentencia, con autoridad de cosa juzgada, si surte
8
efectos respecto al resto de los codeudores y coacreedores que no
intervinieron en el juicio.
La regla legal dispone que la sentencia “no es oponible a los demás, pero estos
pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del
codeudor demandado”72.
Siguiendo al autor citado, la norma establece que cuando la sentencia favoreció

al deudor, los codeudores que no tuvieron intervención en el juicio no pueden
invocar la cosa juzgada que se sustentó en defensas personales del deudor en
juicio.
Por su parte, si bien los acreedores que no intervinieron le pueden oponer al

deudor que intervino la sentencia, este tiene derecho a alegar otras defensas
personales que tenga contra los coacreedores que no estuvieron en juicio.
Luego, el Código regula separadamente los efectos de cada tipo de solidaridad,

pasiva y activa.
Solidaridad pasiva (Noción. Efectos: Derecho a cobrar y

pagar. Modos extintivos. Responsabilidad. Interrupción y
suspensión de la prescripción. Contribución.
Determinación de la cuota de contribución. Insolvencia.
Muerte de un deudor)
En la obligación solidaria pasiva, en la que existe un acreedor y varios
deudores, el principal efecto es que aquel tiene derecho a cobrar el pago a
uno, varios o todos los deudores, de modo simultáneo o sucesivo (art. 833).
Recíprocamente, cualquiera de los codeudores tiene derecho a pagar la

totalidad de la deuda (art. 834). La norma aclara que si uno de los codeudores
fue liberado de la solidaridad por renuncia del acreedor a esta sólo respecto de
su persona, este paga entregando la parte que le corresponde; y los demás
pagarán de modo íntegro si lo hacen descontando la parte de ese deudor del
todo.
Con respecto a los modos extintivos de la obligación, cabe distinguir entre los
que:
Trasladan sus efectos a todos los deudores: pago, novación, compensación y

dación en pago.
72
Nación Argentina.
9
Tienen efectos relativos: pues la obligación sólo se extingue entre los sujetos
que tienen intervención. Comprende la confusión entre el acreedor y uno de
los codeudores y la transacción que sólo produce efectos entre los que
participaron de ella, aunque el resto puede adherir, sin derecho del acreedor
a oponérsela.
Otra clasificación deriva de la extinción de la solidaridad y ya no de la

obligación propiamente dicha. En este supuesto, el acreedor tiene derecho a
renunciar a las características específicas del vínculo solidario y transformar la
obligación en una simplemente mancomunada. La extinción de la solidaridad
puede ser:
Absoluta: art. 836: “Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia

expresamente a la solidaridad en beneficio de todos los deudores (…),
consintiendo la división de la deuda, ésta se transforma en simplemente
mancomunada”73. Campagnucci de Caso (2014) entiende que lo que debe ser
expreso es la renuncia a la solidaridad, pero que la voluntad puede expresarse
de manera expresa o tácita.
Relativa: art. 835: Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa o

tácitamente a la solidaridad en beneficio de uno solo de los codeudores. En
este caso, este deudor tiene derecho a liberarse pagando su parte, y la deuda
se mantiene solidaria respecto de los demás codeudores, con deducción de la
parte del beneficiado con la renuncia.
El Código también regula de manera especial el efecto de la responsabilidad de

los codeudores en caso de incumplimiento, en el art. 838, en cuyo caso hay que
distinguir:
La mora –retardo en el cumplimiento imputable al deudor– de uno perjudica

y se propaga a los demás. Deben la prestación más los daños por la mora.
Ante incumplimiento absoluto:
a) Si es imputable a uno de los codeudores a título de culpa, los demás

responden por el equivalente de la prestación y los daños y perjuicios.
b) En caso de dolo, las consecuencias propias de este sólo son soportadas

por quien incurrió en él y no por los demás, pues en virtud del art. 1728
el resarcimiento va más allá de las consecuencias previsibles
(Campagnucci de Caso, 2014).
73
Nación Argentina.
10
En cuanto a la interrupción y suspensión de la prescripción, el código realiza
una remisión a las normas específicas que regulan la temática (arts. 2540 y
2549, respectivamente).
En las relaciones internas, una de las cuestiones de mayor relevancia es la

acción de contribución y determinación de la cuota que corresponde a cada
uno de los codeudores en el cumplimiento de la prestación única (arts. 840 y
841 del Código).
Si un deudor paga la totalidad de la deuda, puede repetir de los demás

codeudores la participación que cada uno tiene, salvo que se hubiera remitido
gratuitamente la deuda, pues resultaría injusto que le intente cobrar a sus
pares lo que no pagó. Esta es la denominada acción de contribución, que
tomará la forma de la relación jurídica que relacione a las partes, pues puede
ser subrogación, gestión de negocios, acción societaria, etc. (Campagnucci de
Caso, 2014).
Pizarro y Vallespinos (1999) definen las acciones recursorias o de regreso como

“las que el ordenamiento jurídico reconoce al codeudor que pagó la totalidad
de la deuda solidaria para reclamar a los restantes la parte que les corresponde
en dicho pasivo” (p. 596).
Con respecto a la forma de determinar la cuota que corresponde a cada

codeudor, el art. 841 brinda reglas claras en sus cuatro incisos, y aclara que si
no fuera posible definirlo de conformidad a los criterios que establece, será en
partes iguales. Campagucci de Caso (2014) detalla que los criterios normativos
que determinan la cuota parte, “sucesivamente” (p. 222) son:
Lo pactado: se otorga prioridad a la autonomía de la voluntad de las partes,

es decir, lo que emerge del contrato.
La fuente y finalidad de la obligación, o en su caso la causa de la

responsabilidad: que entiende son tres pautas de interpretación, sin prelación
entre ellas.
Las relaciones de los interesados entre sí: impone analizar la vinculación entre
los codeudores.
Las demás circunstancias: que puedan válidamente utilizarse para definir la

cuota de cada uno.
Por otro lado, en caso de insolvencia de un codeudor, la cuota correspondiente

a este debe ser asumida por el resto de los obligados (art. 842).
11
Por último, la muerte de un codeudor que deja varios herederos genera que la
deuda ingrese a la masa indivisa, y habilita al acreedor antes de la partición a
impedir que se entreguen bienes a los herederos o legatarias hasta que no se
pague su crédito. Sin embargo, luego de partición cada heredero está obligado
a pagar según la cuota que le corresponde en el acervo (art. 843).
De lo dicho se desprende que la muerte de un codeudor produce la extinción

de la solidaridad respecto de su parte, y los herederos sólo deberán cumplir en
la proporción de su cuota parte en el haber hereditario.
Solidaridad activa (Noción. Efectos: Derecho al

cobro. Prevención de un acreedor. Modos extintivos.
Participación y cuotas. Muerte de un acreedor)
La solidaridad activa importa la existencia de un deudor y más de un acreedor.
Los efectos de estas obligaciones en particular están previstos en los arts. 844 a
849 del Código.
El principal derecho que consagra la solidaridad activa es a cobrar al deudor la

totalidad de la prestación que tiene individual o conjuntamente cada uno de
los acreedores.
Cabe recordar que este tipo de solidaridad sólo puede tener como causa fuente
la voluntad de las partes, que establece la intención de actuación común de
todos.
El límite a este libre derecho al cobro está dado por el principio de prevención
que introduce el art. 845 del Código, en virtud del cual se establece que si un
acreedor demanda al deudor y lo notifica de dicha acción, este solamente
podrá pagar a quien lo demandó, pues si lo hace a otro el pago no será
oponible al accionante.
Con respecto a los modos extintivos, el código vuelve a clasificar sus efectos
–tal como lo hace en la solidaridad pasiva– en el art. 846, según cada uno de
ellos:
Propagan sus efectos al resto de los deudores: pago, renuncia, novación,

compensación y dación en pago.
No propagan: confusión –solo libera a los que son parte de esta– y

transacción –sólo beneficia a las partes de este contrato, el resto puede luego
adherir–.
12
Los efectos internos de la solidaridad activa imponen el principio de la
participación, cuyos alcances están previstos en el art. 847 del Código:
Si uno de los acreedores recibió el pago total o la reparación del daño (cobra
la totalidad de la prestación o su equivalente) o más de lo que le correspondía
(pago parcial), los demás tienen derecho a reclamarle la parte que le
corresponde a cada uno.
En caso de renuncia, novación, dación en pago o compensación, el resto de

los acreedores tienen derecho a reclamar la participación al actor de esos
actos extintivos de la obligación (Campagnucci de Caso, 2014).
Si un acreedor realiza gastos en interés común, tiene derecho a reclamar a los

demás la participación en el reembolso de su valor.
La forma en que debe determinarse la cuota de participación resulta de las

reglas del art. 841 sobre el que ya hemos referenciado supra, por expresa
remisión del art. 848 del Código.
Finalmente, en caso de muerte de un acreedor el crédito se divide entre sus

herederos en la proporción a su participación en la herencia. También se
distingue –como en el caso de la solidaridad pasiva– que luego de la partición
cada heredero tiene derecho a percibir según su cuota parte en la herencia (art.
849).
Campagnucci de Caso (2014) destaca que en este supuesto se produce un

efecto extraño, pues cada heredero pierde el carácter de solidario del crédito, y
sólo puede reclamar la parte que en la proporción le corresponde en la
herencia.
La solidaridad en el derecho comercial. Nociones

En caso de concurso o quiebra de un codeudor, la Ley 24.522 establece reglas
específicas que determinan que no se propagan los efectos al resto de los
codeudores por imperio de la ley, es decir, el resto queda obligado.
Con respecto al concurso, el art. 55 de la ley dispone la novación legal de todas

las obligaciones del concursado con anterioridad al estado de cesación de
pagos, por el acuerdo homologado. Y aclara que no se extingue la obligación de
los fiadores ni de los codeudores solidarios.
Por su parte, el art. 128 señala que la sentencia de quiebra produce la

caducidad de los plazos otorgados al fallido, y no altera el derecho de los
acreedores que pueden reclamar al resto de los codeudores o ir a la quiebra a
13
verificar. Esta norma debe ser analizada a la luz de la caducidad de los plazos
regulada en el Código unificado que podría afectar estas consecuencias
previstas.
Comparación de las obligaciones solidarias con la

fianza
Tabla 11
SOLIDARIDAD FIANZA
INTERÉS PROPIO AJENO (del fiador)
OBLIGACIÓN PRINCIPAL ACCESORIA (garantiza una

principal)
DEFENSAS NO PUEDEN OPONERSE EL FIADOR PUEDE OPONER

OPONIBLES DEFENESAS PERSONALES SUS DEFENSAS PERSONALES Y
DE OTROS CODEUDORES LAS DEL DEUDOR PRINCIPAL,
SALVO INCAPACIDAD
Obligaciones concurrentes
Definición. Casos. Naturaleza jurídica
Las obligaciones “concurrentes”, “conexas” o “indistintas” son aquellas en las
que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas fuentes
distintas. Están expresamente reguladas en los arts. 850 a 852 del Código.
El Código Civil no regulaba expresamente este tipo de obligaciones, pero sí

tenía diversas normas que las contemplaban (art. 1113: responsabilidad por el
dependiente y responsabilidad del dueño o guardián; art. 1117: responsabilidad
de establecimientos educativos; art. 1646: responsabilidad del constructor,
director y proyectista de obra, etc.) y que hoy se reiteran en el Código unificado
(1753 a 1756: responsabilidad por el hecho de terceros; y arts. 1757 a 1759:
responsabilidad derivada de la intervención de cosas y actividades riesgosas;
entre otras).
14
Este tipo de obligaciones tiene un rol trascendental en materia de
responsabilidad civil. El típico ejemplo es ante un accidente de tránsito, en el
que la víctima (acreedor) tiene derecho a reclamar contra el conductor del
vehículo que lo chocó (por ser el responsable material del hecho: causa fuente:
hecho ilícito) y contra la compañía aseguradora de este (causa fuente: el
contrato de seguro que celebró el propietario con la compañía de seguros para
tener cobertura de seguro frente a terceros). La prestación debida es la misma:
la indemnización por los daños y perjuicios, y el acreedor es la víctima del
siniestro, pero los deudores son dos y este puede accionar contra cualquiera de
ellos.
Pizarro y Vallespinos (2014) enseñan que a diferencia con las obligaciones

solidarias, que son por naturaleza una relación jurídica única, en las
concurrentes existe pluralidad de obligaciones que presentan los caracteres
comunes de tener identidad de objeto debido y de acreedor. Esto determina la
naturaleza jurídica de estas obligaciones.
Diferencia con las obligaciones solidarias

En la doctrina nacional se ha debatido la similitud de las obligaciones
concurrentes con las solidarias, e incluso si debía aplicarse el régimen de éstas
aquellas. El Código resuelve esta cuestión, pues si bien las distingue en cuanto a
su noción, características y efectos, en el art. 852 termina disponiendo que a
subsidiariamente se aplican las reglas de las obligaciones solidarias.
Sin embargo, resulta necesario distinguir con claridad cada obligación para
poder identificarla adecuadamente en un caso concreto.
Tabla 12
SOLIDARIAS CONCURRENTES
NATURALEZA Una sola obligación con Varias con objeto único
pluralidad de vínculos e identidad de acreedor.
coligados.
CAUSA FUENTE Una sola común. Distintas.
EFECTOS (en general) Propagan. No hay propagación.
RELACIONES INTERNAS Se rigen por el principio No hay relaciones

de participación y internas.
contribución.
PAGO DE LA Derecho al reembolso a No. Quien paga puede
15
TOTALIDAD DE LA los demás codeudores, ser el único responsable
DEUDA POR UN según la cuota parte de y no tener derecho a
CODEUDOR cada uno. repetir. No hay conexión
entre deudores.
PRESCRIPCIÓN Propaga efectos Efectos personales,

incluso pueden tener
distintos plazos
distintos.
Efectos
Los efectos de las obligaciones concurrentes están expresa y detalladamente
contemplados en el art. 851 del Código, que establece las siguientes reglas:
a. el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a

varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente.
b. el pago realizado por uno de los deudores extingue la

obligación de los otros obligados concurrentes: este es el
principal efecto distintivo de este tipo de obligación.
c. la dación en pago, la transacción, la novación y la

compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes,
en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor,
extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en
su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
d. la confusión entre el acreedor y uno de los deudores

concurrentes y la renuncia al crédito a favor de uno de los
deudores no extingue la deuda de los otros obligados
concurrentes;
e. la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión

de su curso no producen efectos expansivos respecto de los
otros obligados concurrentes;
f. la mora de uno de los deudores no produce efectos

expansivos con respecto a los otros codeudores;
g. la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada

contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero
16
éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias
personales del codeudor demandado;
h. la acción de contribución del deudor que paga la deuda

contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones
causales que originan la concurrencia.74
Con respecto a este último punto, habrá que determinar cuál es el vínculo que
los liga, si es que existe, y en su caso, si corresponde o no la acción de
contribución.
Por su parte, el art. 852 del Código manda que subsidiariamente, para las
cuestiones no previstas de modo expreso en el artículo 851, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias, por la similitud que existe entre ambos
tipos de obligaciones, lo que la doctrina y la jurisprudencia nacional venía
sosteniendo antes de la sanción.
Obligaciones disyuntivas
Definición. Clases de disyunción. Características
Las obligaciones disyuntivas son aquellas que se establecen a favor de un
acreedor que se encuentra indeterminado entre varios sujetos, o sobre un
deudor indeterminado entre varios sujetos determinados (Pizarro y Vallespinos,
2014). Se caracterizan por la conjunción “o” en la previsión de los sujetos. Estas
obligaciones están estipuladas en los arts. 853 a 855 del Código.
Tal como ya señalamos al inicio de la unidad, se trata de una pluralidad de

sujetos aparente, pues luego de la elección entre las distintas personas, será
parte de la relación jurídica sólo ese determinado.
De lo dicho, se advierte que pueden existir dos clases de disyunción:
Activa: cuando la obligación debe ser cumplida a favor de uno entre varios
sujetos (acreedores). Ej.: Juan le debe $ 5.000 a Ana o Laura.
Pasiva: si la obligación debe ser cumplida por uno de varios sujetos

(deudores). Ej. Lucas o Mauro deben $ 5.000 a Pedro.
74
Nación Argentina.
17
Las características comunes a ambos tipos de disyunción son:
Pluralidad originaria de vínculos
Indeterminación de los sujetos, hasta la elección.
Unidad de objeto debido: el pago por uno o a uno extingue la obligación.
Condicionalidad: Pizarro y Vallespinos (2014) afirman que en la disyunción

pasiva la obligación asumida alternativamente está condicionada –
resolutoriamente– a que pague el objeto debido otro deudor, en cuyo caso, la
obligación se extingue para todos, incluso los que no pagaron.
Diferencia con las obligaciones solidarias

Tabla 13
SOLIDARIAS DISYUNTIVAS
CONJUNCIÓN “y” “o”
RELACIÓN Concurrentes porque sus Se excluyen entre si

ACREEDOR- deudas coexisten
DEUDOR
INTERÉS Común o grupal No
PRINCIPIOS Distribución y No rigen. El pago realizado

participación por uno no beneficia ni
perjudica al resto. No hay
derecho a distribución ni
reembolso por quien paga
Régimen jurídico. Remisión

Las obligaciones disyuntivas están reguladas en los arts. 853 a 855 del Código.
Los alcances y efectos se clasifican en:
Específicos: según el tipo de disyunción:
18
1. Activa: En principio, el deudor elige a cuál realiza el pago, salvo
estipulación en contrario. La demanda de un coacreedor no limita el
derecho del deudor a elegir, es decir, no rige el principio de prevención.
El acreedor que recibe el pago no está obligado a participarlo con los
demás (art. 854 del Código).
2. Pasiva: El acreedor elige cuál deudor debe pagar, salvo convenio en

contrario. Mientras el acreedor no demande a uno, cualquiera tiene
derecho a pagar, y quien lo haga no tiene acción de reembolso respecto
de los demás (art. 853).
Generales: se aplica subsidiariamente las reglas de las obligaciones

simplemente mancomunadas por expresa remisión del art. 855. Esta cuestión
era debatida en la doctrina antes de la sanción del código, pues parte de
aquella entendía que se asemejaba más a las solidarias y parte a las
simplemente mancomunadas, ante lo cual el Código da prevalencia a la
segunda y así lo manda.
Obligación de rendir cuentas

Definición. Requisitos. Sujetos obligados
La obligación de rendir cuentas se ubica metodológicamente en la Sección 11,
del Capítulo 3, del Título I, del Libro Tercero, es decir, dentro de las clases de
obligaciones, lo que ha sido criticado por la doctrina que entiende que no se
trata de una de estas sino más bien de un efecto de determinadas obligaciones,
por lo que no debió ubicarse en este Capítulo, sino en el siguiente (Negri, 2014,
quien cita con igual opinión a Heredia, Gómez Leo, Martorell, Gómez Alonso de
Díaz Cordero).
De cualquier modo, la regulación legal de la rendición de cuentas se encuentra

en los arts. 858 a 864 del Código.
La rendición de cuentas es una obligación que surgió del derecho comercial, y

se imponía a todo comerciante, y en materia civil se exigía a quien realizaba
una actividad a nombre de otro como en el mandato, o al tutor, curador, etc.
En materia contractual, se estableció como un cumplimiento del deber de
informar todo lo relacionado con el encargo o actividad a favor de otro.
La fuente de la obligación puede ser legal o convencional.
Lo primero que corresponde es distinguir entre:
19
Cuenta: es la descripción de “los antecedentes, hechos y resultados
pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular”75. Es la forma
ordinaria en que se cumple con la obligación de rendir cuentas, el modo de
cumplimiento es indiferente al derecho (Negri, 2014). Es la descripción gráfica
de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una operación
(Siburu, citado por Negri, 2014).
Rendición de cuentas: es poner en conocimiento de la persona interesad (art.

858). La definición legal debe completarse, pues “es un deber de poner en
conocimiento del dueño del negocio los resultados y circunstancias en que el
negocio se ha realizado” (Negri, 2014, p. 257).
La naturaleza jurídica de la obligación de cuentas es una obligación de hacer,

de fuente legal o convencional, que comprende a toda operación realizada en
interés ajeno (Negri, 2014).
Si bien no se establece la forma concreta y precisa de cómo debe hacerse la

rendición de cuenta, el legislador sí estableció cuáles son sus requisitos
indispensables en el art. 859:
1. Ser hecha de modo descriptivo y documentado: que sea clara, completa

y por escrito o en formato digital o similar, a fin de que pueda
conservarse y volver a analizarse en el tiempo.
2. Incluir referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su

comprensión: con el objetivo que su destinatario pueda entenderlas y
no sólo sirvan a quien las realizó.
3. Acompañar los comprobantes de ingresos y egresos, excepto sea de

uso no extenderlos: para acreditar los actos realizados gastos e
ingresos.
4. Concordar con los libros que lleve quien las rinda: si es que el
comerciante o persona lleva libros contables (art. 323 del Código).
Además, se dispone que la rendición puede ser privada, excepto que la ley
disponga que debe ser realizada ante un juez (art. 860).
Por otro lado, los sujetos obligados a rendir cuentas están expresamente
consagrados en el art. 860, que reúne todos los supuestos antes previstos en el
Código Civil, en el de Comercio, y los definidos por la doctrina y jurisprudencia,
a saber:
75
Nación Argentina.
20
Quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio.
Quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición

es acorde al negocio en cuestión.
Quien debe hacerlo por manda legal: Ej.: se impone al mandatario en el art.
1334, al tutor en el 130 ante el juez, al gestor de negocios ajenos en el art.
1782 inc. e, entre otros.
Oportunidad y aprobación. Relaciones de

ejecución continuada
La rendición de cuentas tiene por fin informar al interesado (quien encargó el
negocio o actividad o el juez en su caso cuando está de por medio el orden
público como en la tutela) sobre las actividades y gestiones realizadas. Una vez
presentada la cuenta, el interesado debe analizarla, y en su caso, aprobarla y
abonar lo que correspondiere al sujeto que llevó a cabo la actividad. Todo este
proceso está previsto en los arts. 861 y 862 del Código.
Con respecto al momento u oportunidad en que deben rendirse las cuentas,

rige el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que pueden
pactarlo de modo expreso en el contrato fuente de la relación jurídica. Si la
obligación surge de la ley, generalmente esta dispondrá la oportunidad para
hacerlo.
Sin embargo, si las partes nada dijeron o si la ley no lo prevé expresamente,

supletoriamente el Código brinda reglas a tal fin en el art. 861:
Al concluir el negocio
Si es de ejecución continuada o al concluir cada período
al final de cada año calendario
La aprobación de las cuentas puede ser realizada de dos modos:
Expreso: cuando el interesado manifiesta su voluntad y acuerdo con las

cuentas presentadas por el obligado.
Tácito: cuando el interesado recibe la cuenta y deja pasar el plazo legal o

convencional establecido, o en su defecto a los 30 días de presentada, sin
hacer observación alguna.
21
La aprobación tácita importa una presunción “iuris tantum” que admite
prueba en contrario (Negri, 2014).
En ambos casos, las cuentas quedaran aprobadas, y surtirán los efectos que
establece el art. 864.
De lo contrario, el interesado puede realizar observaciones por estar en

desacuerdo con alguna cuenta, en cuyo caso el que las rindió podrá prestar o
no su consentimiento, si lo hace quedarán aprobadas con la observaciones, de
lo contrario se puede generar un pleito (Negri, 2014).
Una cuestión particular ocurre en las relaciones de ejecución continuada, en las

que la ley establece que la aprobación de la rendición de cuentas del último
período hace presumir que también lo fueron los anteriores (art. 863) también
tratándose de una presunción que admite prueba en contrario.
Saldos y documentos del interesado

Una vez aprobada las cuentas, nacen dos obligaciones en cabeza de las partes
del negocio:
El interesado debe pagar el saldo en el plazo convenido o dispuesto por ley, o

en su defecto en el de 10 días (art. 864). El plazo comienza a correr desde la
aprobación de la cuenta.
El obligado a rendirlas debe devolver al interesado los títulos y documentos

que le hayan sido entregados, excepto las instrucciones personales.
Por ejemplo: si se celebra un contrato de mandato a los fines de la inscripción

de la venta de un automotor entre el propietario y un gestor, luego de la
rendición de cuentas el dueño del vehículo deberá pagar al tramitador los
gastos que surjan de la rendición y, a su vez, este deberá restituir toda la
documentación del auto a su dueño, pues ya finalizó su labor, y le pertenecen y
son necesarias al titular.
22
Argentina: La Ley.



Jesús Menéndez.



23/04/2015.


Nación Argentina.
Nación Argentina.

23
Ley.





Hammurabi.


24
Voces: OBLIGACIONES ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y
COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL ~ OBLIGACION MANCOMUNADA ~ OBLIGACION SOLIDARIA ~
OBLIGACIONES CONCURRENTES
Título: Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo. La cuestión en el Derecho vigente y en el
Proyecto de 2012
Autor: Ossola, Federico Alejandro
Publicado en: RCyS2014-IX, 5
Cita Online: AR/DOC/2193/2014
Sumario: 1. La expansión de la pluralidad subjetiva en el ámbito obligacional y las respuestas del ordenamiento a
esta nueva situación.— 2. Las obligaciones de sujetos múltiples como categoría general. Sus especies.— 3. La
paulatina consolidación de las obligaciones concurrentes.— 4. El concepto generalmente aceptado de
"solidaridad" y "mancomunación simple". Sus relaciones con la divisibilidad e indivisibilidad. La cuestión en el
Cód. Civil.— 5. Las Obligaciones Concurrentes. La cuestión en el Cód. Civil.— 6. La solidaridad en el Derecho
Comercial.— 7. Las Obligaciones Solidarias y las Obligaciones Concurrentes en el Proyecto de 2012. Continuidad
del sistema, con algunos ajustes.— 8. La invalidez sustancial de la categoría "Obligaciones Concurrentes".— 9. El
camino elegido en el Proyecto de 2012.— 10. Debe consagrarse la solidaridad como regla.— 11. La cuestión en la
pluralidad pasiva. Innecesariedad de las Obligaciones Concurrentes.— 12. La cuestión en la pluralidad activa.
Conveniencia de la regla de la solidaridad cuando lo debido a los diversos acreedores es lo mismo.
Abstract: Debería consagrarse la regla legal de la solidaridad en todos los casos en que exista pluralidad de sujetos (activa
o pasiva) y se deba el mismo objeto; y por excepción la mancomunación simple, sea que surja de la ley o las partes la
pacten. En otras palabras, mutar la fuerza centrífuga por la centrípeta, a fin de evitar la diáspora obligacional.
1. La expansión de la pluralidad subjetiva en el ámbito obligacional y las respuestas del ordenamiento a esta
nueva situación
Habiendo transcurrido ya varios años del comienzo del Siglo XXI, una frase del célebre Raymundo M. Salvat pone
en evidencia cómo han cambiado las cosas. El jurista, al comenzar su estudio del fenómeno de la pluralidad de acreedores
o deudores, señalaba que "ordinariamente las obligaciones tienen un solo acreedor o un solo deudor, pero puede ocurrir
que existan varios acreedores o varios deudores y, aún, que existan a la vez varios acreedores y varios deudores". (1)
Hoy podemos afirmar que el fenómeno se ha invertido, o al menos ha mutado sustancialmente, merced al avance
tecnológico en general, y las comunicaciones en particular, tanto en el ámbito negocial como en el fenómeno de la
causación de daños: por lo general involucran a más de dos sujetos en las relaciones de obligación que se generan en
consecuencia.
Subsiste, claro está, la relación cara a cara entre Juan y Pedro, acreedor y deudor. Pero hasta en los —aparentemente—
más insignificantes actos cotidianos de la vida, casi de manera imperceptible y, a veces incluso sin saberlo, muchas
personas (físicas o jurídicas) se encuentran involucradas, lo que se torna evidente al generarse algún conflicto de intereses
jurídicos.
Así las cosas, la cuestión no sólo se circunscribe a ciertas relaciones jurídicas en las que de manera creciente el
fenómeno se presenta, sino que las proyecciones y el crecimiento geométrico de tales situaciones son verdaderamente
exponenciales, generándose cada vez más lo que acertadamente se ha denominado el "conflicto colectivo", que por sus
múltiples implicancias trasciende incluso el interés de las personas directamente involucradas. (2)
En el terreno negocial, muchísimos actos jurídicos involucran a varios sujetos, de manera inmediata o mediata. Las
necesidades actuales del tráfico, la aparición de nuevas figuras contractuales y modalidades de comercialización, el
crecimiento exponencial de la economía de servicios, la producción de bienes en serie, y el consumo masivo, por citar
los fenómenos más notables, necesitan de manera indefectible para su concreción de la intervención simultánea o sucesiva
de varios protagonistas.
En el ámbito del Derecho Comercial la cuestión no es extraña, sino todo lo contrario: es el terreno donde comenzó a
adquirir perfiles propios, advertido ello incluso por civilistas de vieja data. (3) Sin perjuicio de lo que pondremos de
manifiesto más adelante, basta ahora sólo con citar la problemática de los títulos de crédito, en donde la pluralidad vincular
es de su esencia.
Por otra parte, cuando se ocasionan daños, no sólo en muchos casos la nómina de damnificados puede llegar a ser
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numerosa (piénsese en los daños masivos causados en materia ambiental, o en las relaciones de consumo), sino que la
cadena de legitimados pasivos se ha ido ensanchando. A punto tal que hoy no resulta sencillo encontrar causas judiciales
en donde sólo exista un único demandado.
La responsabilidad plural es uno de los signos de estos tiempos, y se manifiesta en los más variados ámbitos, en
especial por la aparición de nuevas formas de dañosidad y la simultánea o sucesiva participación de varios sujetos en la
situación dañosa: en materia ambiental; en las relaciones de consumo; en la responsabilidad profesional (particularmente
la de los profesionales de la salud y de la construcción); en los accidentes de tránsito; ante los incumplimientos
contractuales donde se encuentran vinculados varios sujetos; en la lesión a los derechos personalísimos y a los derechos
de raigambre constitucional; etc.
El Estado, con una vocación omnipresente (o, mejor dicho, omniausente, pues cada vez más se arroga facultades y
ello es inversamente proporcional al cumplimiento efectivo de los deberes que asume frente a la sociedad), suele ser un
habitual demandado en las acciones resarcitorias, con fundamento en la omisión.
El cambio de mirada del fenómeno resarcitorio, hoy más proclive a favorecer a la víctima, ha contribuido
notablemente a ensanchar la nómina de eventuales responsables, poniendo en jaque —en especial— las otrora
inconmovibles bases sobre las que reposaba la cuestión vinculada a la relación causal.
La generalización del seguro, y su creciente obligatoriedad, también ha contribuido a la ampliación de la legitimación
pasiva.
La debilidad negocial constituye una situación jurídica que ha puesto en jaque el principio favor debitoris pues, en no
pocos casos, hoy el acreedor es el más necesitado de protección jurídica (4), aun cuando cuente con una multiplicidad de
deudores.
Estos, y tantos otros fenómenos, han terminado por perfilar un nuevo modelo —valga la expresión— de relación
obligatoria, basado en una pluralidad subjetiva; ontológicamente diversa a la que clásicamente se ha tenido en cuenta
para regular los complejos conflictos de intereses jurídicos que emergen en razón de la multiplicidad de sujetos vinculados
por tal situación.
Decimos ontológicamente diversa, pues, no hace falta ser sociólogo, economista o filósofo, para advertir que se trata
de una situación distinta a la que existía cuando se perfilaron las estructuras y reglas destinadas a regir esta particular
situación. Las normas relativas a las obligaciones con pluralidad subjetiva fueron creadas, pensadas y proyectadas para
una realidad diferente a la que hoy estamos atravesando.
En la actualidad, y en lo que hace al Derecho Común, contamos esencialmente con un régimen de solidaridad
obligacional excepcional (la regla es la mancomunación simple), y la consolidación de las Obligaciones Concurrentes
como una figura autónoma, aunque emparentada a las primeras. Asimismo, existe un sinnúmero de normas en las que se
consagra la solidaridad legal pasiva, en todos los ámbitos de las relaciones jurídicas, y cada vez más creciente.
El proyecto de 2012 —pese a algunos ajustes— sigue conceptualmente en esa línea, otorgando además carta de
ciudadanía a la concurrencia.
Entendemos que el camino seguido es insuficiente, pues no permite brindar respuestas adecuadas a la nueva realidad
que hemos expuesto.
Son varios los tópicos a analizar, y nos abocamos a ello brevemente en las líneas que siguen, aunque adelantando
nuestra conclusión: la categoría de las Obligaciones Concurrentes no debería existir; la regla en materia de obligaciones
de sujetos plurales debiera ser la solidaridad, y no la mancomunación simple.
Sin embargo, la concurrencia constituye una necesidad insoslayable en función de la actual y la proyectada regulación
de la solidaridad, que tiene carácter excepcional.
2. Las obligaciones de sujetos múltiples como categoría general. Sus especies
En nuestra opinión, cabe predicar la existencia de una obligación o varias obligaciones (esto último se predica en la
concurrencia) de sujetos múltiples, cuando más de un acreedor puede exigir o más de un deudor se encuentra obligado a
cumplir una misma prestación, incluso cuando en algunos casos la deuda de algunos de los sujetos se encuentre limitada
en lo cuantitativo (por ejemplo, en el caso del seguro), o en el caso en que la deuda finalmente se fraccione (como en el
supuesto de las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible).
En todos los casos, in obligatione:
1. La prestación debida es la misma, aunque cabe efectuar dos aclaraciones: primero, la salvedad hecha respecto a los
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casos de limitación cuantitativa; la segunda, relativa a que si es fraccionable materialmente y los vínculos son
simplemente mancomunados, la obligación se disgrega, generándose de manera inmediata al nacimiento tantas
obligaciones como acreedores o deudores haya. (5)
2. Existe más de un sujeto en el polo activo, en el pasivo o en ambos, originaria o derivada, y de manera actual, sin
perjuicio de que luego dicha pluralidad desaparezca (por ejemplo, en el caso de las obligaciones disyuntivas). Puede
haber, pues, "conjunción o disjunción". (6)
La clave, pues, se emplaza en dos de los elementos esenciales de la obligación: el objeto y los sujetos.
No analizamos en este momento la relevancia de la naturaleza de los vínculos (único en ciertos casos según algunos,
o múltiples en la mayoría); tampoco la circunstancia de que la obligación esté originada en una causa fuente única (por
lo general) o en varias (como en la concurrencia, como es generalmente aceptado); aunque las consecuencias en cada
caso sean sustancialmente diferentes.
De allí que entendemos que las obligaciones divisibles, indivisibles, simplemente mancomunadas, solidarias,
concurrentes y disyuntivas son especies de la categoría general, sin perjuicio de sus particulares notas identitarias.
3. La paulatina consolidación de las obligaciones concurrentes
Las Obligaciones Concurrentes tienen actualmente amplia aceptación jurisprudencial y doctrinaria, particularmente
en el ámbito del Derecho de Daños, en donde más se manifiestan.
Son receptadas de manera expresa en el Proyecto del Código Civil y Comercial del año 2012, que tiene media sanción
del Congreso (fue aprobado por el Senado de la Nación en Noviembre de 2013), en los arts. 850, 851 y 852. (7)
Los autores del Anteproyecto señalan que en la materia de las obligaciones de sujeto plural se han receptado las reglas
ampliamente compartidas por la doctrina, agregando, respecto de las concurrentes, que se introduce su regulación, que
tiene amplia aplicación en la práctica jurisprudencial.
Asimismo, también en forma explícita se establece que algunas obligaciones son concurrentes.
Esta especie de obligaciones ha llegado, pues, para quedarse.
Sin embargo, nos permitimos efectuar algunas reflexiones de tono crítico respecto a la categoría pues no estamos
plenamente convencidos de su validez.
De hecho, hubo alguna discusión al respecto en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (celebradas en la
UBA, en el año 2013), en la Comisión de Obligaciones, produciéndose dos despachos encontrados: "Obligaciones
concurrentes, solidarias e indivisibles. Despacho a) Las obligaciones concurrentes deben regirse por el mismo régimen
de las obligaciones solidarias. Despacho b) Es plausible la regulación legislativa de las obligaciones concurrentes en el
proyecto 2012".
En razón de la extensión de la temática de la Comisión ("Cuestiones actuales del Derecho de las Obligaciones") no
hubo, por cierto, el tiempo suficiente para ingresar en profundidad a la cuestión, que fue planteada especialmente por el
Dr. Ramón Daniel Pizarro, que apoyó el Despacho "a", como así también quien escribe estas líneas, aunque con algún
matiz diferencial que concretaremos más adelante.
En términos generales, el problema, de enorme repercusión práctica, tanto en lo sustancial como en lo procesal (8),
involucra profundas cuestiones conceptuales.
Partiendo de la necesaria existencia de pluralidad subjetiva obligacional, se vincula, entre otras cosas, con la noción
misma de solidaridad y mancomunación simple, y la manera en que estas últimas están reguladas, tanto en el actual Cód.
Civil, como en el Proyecto de 2012; lo que incluye las siempre difíciles relaciones de estas últimas con la indivisibilidad
y la divisibilidad.
4. El concepto generalmente aceptado de "solidaridad" y "mancomunación simple". Sus relaciones con la
divisibilidad e indivisibilidad. La cuestión en el Cód. Civil
a. Lineamientos generales
Sin discusión alguna se señala que en las obligaciones solidarias y en las simplemente mancomunadas, su causa fuente
es única, contraponiéndose —y ello es lo esencial— a la multiplicidad de causas fuentes de las obligaciones concurrentes.
(9)
Por ello, incluso, suele hablarse de obligación (en singular) solidaria y obligaciones (en plural) concurrentes. (10)
Cuando se trata de la propugnada unicidad de causa eficiente, la presencia de la pluralidad subjetiva trae aparejada la
aparición de especiales conflictos de intereses jurídicos
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Ellos pueden sintetizarse en dos grandes problemas: el primero, determinar a cuánto está obligado cada codeudor, o
cuánto se le debe a cada coacreedor; el segundo, establecer si en razón de esta particular realidad jurídica, ciertas
situaciones privativas de alguno de los sujetos, o ciertos actos obrados de manera individual, proyectan o no sus efectos
en los restantes.
La solución en concreto de ambas cuestiones surge de la combinación de soluciones que se derivan, a su vez, de dos
circunstancias a determinar: la naturaleza del objeto de la obligación, y del vínculo jurídico.
b. La pluralidad subjetiva obligacional. Diversidad de vínculos
La cuestión ha dado lugar a profundos desencuentros conceptuales y contrapuntos diversos, según cuál sea el
ordenamiento que regula estas delicadas cuestiones. (11)
En nuestra opinión, y siguiendo la opinión mayoritaria, siempre, en todos los casos en que exista más de una persona
en alguno de los polos de la obligación, habrá pluralidad de vínculos. (12)
Éstos podrán estar disociados (en la mancomunación simple) o coligados (en la solidaridad); y entendemos que no es
posible predicar, en el caso de las solidarias, la existencia de un vínculo único. De lo contrario, no encuentran explicación
satisfactoria los casos en que ciertos efectos no se propagan a los restantes coacreedores o codeudores solidarios. (13)
Pero, de todas maneras, existe una independencia relativa entre dichos vínculos (14), que trae aparejada la propagación
de ciertos efectos.
c. El "juego de fuerzas" en las obligaciones de sujetos plurales
El rol aglutinante de la indivisibilidad y la solidaridad. En nuestro sistema legal vigente, en razón de la presencia de
esta pluralidad de vínculos, tantos como acreedores o deudores haya (15), y debido a la excepcionalidad de la solidaridad,
existe en las obligaciones de sujetos múltiples (cualquiera sea ella) lo que podríamos llamar una suerte de energía
centrífuga; en el sentido de que la obligación tiende necesariamente a disgregarse o explotar en tantas obligaciones
derivadas como vínculos existan.
Pero existen dos razones que lo impiden, que afectan a dos de los elementos esenciales de la obligación, y que van en
contra de esa fuerza que la descompone: la situación (o naturaleza) de los diversos vínculos, o la naturaleza del objeto;
constituyendo ambos, fenómenos independientes uno del otro.
Respecto a lo primero la cuestión radica en establecer si los vínculos se encuentran o no coligados o atados entre sí.
En caso afirmativo se estará en presencia de la mancomunación solidaria; en caso negativo, de la mancomunación simple.
Respecto a lo segundo, se trata de la posibilidad (o no) de fraccionar la prestación, esto es, de dividirla o fragmentarla
materialmente para su cumplimiento. De ser ello así, la obligación se denomina divisible; de lo contrario, indivisible.
Estas dos circunstancias obedecen a razones diferentes, que se proyectan sobre elementos esenciales de la obligación
también disímiles: los vínculos en la solidaridad; el objeto en la indivisibilidad. Se trata, pues, de cuestiones que, si bien
coinciden en algunos aspectos, también difieren en otros, y sustancialmente, por cuestiones ontológicas.
Así las cosas, la presencia de una o ambas causará el efecto inverso al que impera en caso de pluralidad: actuarán
como fuerzas centrípetas, con secuela aglutinante, y con diversa intensidad según sea por una u otra razón. Llambías, en
el caso de solidaridad, habla de energía jurídica. (16)
La fuerza centrípeta siempre prevalecerá sobre la centrífuga, y por ende ciertos actos otorgados individualmente por
un acreedor o un deudor se proyectarán a los sujetos que integran el mismo polo. Mayor será cuando confluyan ambas;
aunque nunca será absoluta, como si se tratara de un único deudor frente a un único acreedor.
Ello tiene directa incidencia en los efectos que se producen, en uno y otro caso (que, a veces, pueden coincidir), con
relación a las diversas vicisitudes que pueden acontecer tanto durante la vida, como en la extinción de la obligación.
En dicho maco, los sujetos del polo plural se encuentran —valga la expresión— pegados, unidos por esos dos imanes,
o uno de ellos, lo que trae aparejado que algunas de las situaciones que protagonicen de forma individual se proyecten
hacia sus compañeros de ruta y los afecten. No serán todas, porque se trata de personas diferentes, y de vínculos también
individuales. Pero de todas maneras, las fuerzas centrípetas inevitablemente los colocarán, en muchas situaciones, en el
mismo lugar del barco en el que se encuentran, corriendo por ende la misma suerte.
Esta situación se proyecta hacia el otro polo de la obligación, en las relaciones externas; y cuando ello se verifica, la
pluralidad lucirá como una unidad frente a la contraparte; o, como se ha dicho, habrá "efectos que trascienden de unos
deudores a otros poniendo de manifiesto un estrecho contacto entre los diversos vínculos". (17)
d. Las razones de la propagación de efectos en la indivisibilidad y la solidaridad. Consecuencias. Las anomalías
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legales
La solidaridad y la indivisibilidad responden a distintos motivos y, si bien en algunos casos ciertos efectos son
idénticos en ambas (el más evidente es el de la exigibilidad in totum de la prestación), en otros casos existen notables
diferencias.
Desde lo conceptual, y en lo atinente al objeto, la premisa es la siguiente: "la índole compacta de la prestación que
constituye el objeto de la obligación indivisible, impone la propagación de los efectos concernientes a ese objeto, de uno
a otro acreedor o deudor. Pero cuando se trata de efectos no necesariamente ligados al objeto debido, el régimen de la
simple mancomunidad que corresponde a la estructura de una obligación con pluralidad de sujetos recupera su predominio
e impone soluciones semejantes a las de las obligaciones divisibles", agregándose que "está en juego la suerte del objeto
debido y se comprende que no pueda subsistir un tratamiento desigual para los cointeresados". (18)
En consecuencia, y por razones conceptuales, en la indivisibilidad sólo debieran propagarse los efectos que se
relacionen con el objeto (único y compacto) y su cumplimiento efectivo; y no aquéllos que concernientes a las personas,
lo que depende de la naturaleza de los vínculos jurídicos; cuestión que, por cierto, no es tan clara en nuestra legislación
vigente.
En sentido concordante, Galli apunta que en la indivisibilidad sólo dichos efectos se extienden a los demás, y los que
"los efectos que son independientes de la prestación y que, por lo tanto, quedan fuera de su influencia, se producen
únicamente respecto del codeudor y del coacreedor entre quienes han ocurrido y carecen de influencia respeto de los
demás". (19)
Cuando existe solidaridad, y los vínculos —por ende— se encuentran coligados, la intensidad de la unión es más
fuerte, y por ende, mayor la propagación de efectos.
El ejemplo que pone en evidencia esta diferencia ontológica es el de la responsabilidad de los deudores en el
incumplimiento: es personal y no propaga efectos en la indivisibilidad; y ocurre lo contrario en la solidaridad.
Si bien la distinción luce clara desde lo conceptual, en los casos concretos a veces existen dificultades, y los límites
son algo difusos, ya que las cuestiones atinentes al vínculo (y no directamente al objeto), se proyectan hacia la prestación,
aunque de diversas maneras.
Incluso en ciertas situaciones el legislador ha plasmado soluciones que contradicen la naturaleza del asunto, lo que
revela la complejidad del problema. (20)
e. La solidaridad es excepcional
Claramente surge del art. 701 del Cód. Civil que la solidaridad no se presume. Si bien no se exigen términos
sacramentales, debe surgir de manera expresa de la ley o de la voluntad de las partes. (21)
No existe discusión alguna al respecto, en relación a la interpretación que cabe asignar a la norma y, por ende, si no
se verifican estas situaciones excepcionales, la obligación es simplemente mancomunada.
5. Las Obligaciones Concurrentes. La cuestión en el Cód. Civil
Si bien no se encuentran expresamente reguladas, la doctrina y la jurisprudencia fueron elaborando trabajosamente la
categoría, de cara a situaciones en las que, al no existir solidaridad (por ser ésta excepcional), se presentaba un problema
en apariencia insoluble: cada deudor debía, in obligatione, la misma prestación al acreedor, generalmente divisible; pero
el fraccionamiento resultaba intrínsecamente injusto.
Un estudio más profundo de la cuestión, finalmente, terminó por establecer que en rigor de verdad se estaba ante una
situación harto especial, y diferente al caso de la mancomunación simple y la solidaridad: al estarse en presencia de
pluralidad de causas, se trata de un fenómeno sustancialmente diverso, pese a las evidentes cercanías con aquellas
obligaciones de sujeto plural emanadas de una única causa eficiente. (22)
Tal circunstancia trae aparejada la ausencia de propagación de efectos, tanto la propia de la solidaridad como la de la
indivisibilidad. Lo que no obsta a que en ciertos casos vinculados a los modos extintivos que afectaran a una obligación
(el más evidente es el pago), de acontecer, ello necesariamente impacta en las restantes obligaciones, en función del
principio del enriquecimiento sin causa: existiendo algún tipo de satisfacción del interés del acreedor (total o parcial),
debe proyectarse a favor de los restantes deudores.
Sin perjuicio de algunos matices diferenciales entre los autores y situaciones especiales, que no analizamos por
cuestiones de espacio, lo cierto es que el problema, desde lo conceptual, quedó plasmado en términos generales de la
manera indicada; y, como se analiza más adelante, ello es lo que se ha receptado y regulado de manera minuciosa en el
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Proyecto de 2012 en esta especie de obligaciones.
6. La solidaridad en el Derecho Comercial
Se señala, en nuestro ordenamiento, que también en el ámbito del derecho comercial la solidaridad no se presume y
debe emanar de la ley o de la voluntad de las partes (23), aunque existen opiniones en contra. (24)
Comparte la posición mayoritaria Etcheverry quien, luego de un profundo estudio de antecedentes y jurisprudencia
encontrados, llega a la conclusión de que la solidaridad no puede presumirse en este ámbito, debiendo descartarse incluso
la solidaridad tácita, aún frente a opiniones que postulan la conveniencia de la regla ante las necesidades propias de los
actos de comercio. (25)
Sin embargo, puede observarse que en no pocas normas del derecho mercantil se consagra expresamente la solidaridad
(26), además de que es lo usual en los contratos.
Merece especial atención la solidaridad cambiaria. En la letra de cambio y en el pagaré, se encuentra consagrada en
el art. 51 del dec.-ley 5965/1963, calidad que Cámara califica de principio en este ámbito, sin perjuicio de las
particularidades que asume y que la distinguen del derecho común. (27) Se trata aquí de un solidaridad diferente, tanto a
la establecida en el Cód. Civil como en el Cód. de Comercio. En este sentido, se indica que "el fundamento dogmático de
la solidaridad cambiaria, que la hace rigurosa, se localiza en los principios fundamentales que informa el sistema
cambiario alemán al establecer el principio de la autonomía de las obligaciones asumidas por cada firmante del título
cambiario (art. 7º, LCA), que produce una suerte de manojo de vínculos independientes unos de otros, los cuales,
integrados sucesivamente en el tiempo, forman el nexo cambiario, de modo que se establece una serie encadenada de
obligados—firmantes, en cuyos extremos existe un solo obligado al pago... y un solo acreedor. Los demás firmantes
intermedios quedan con el doble carácter de acreedores y responsables eventuales". (28)
Lo propio acontece en materia de cheques (art. 40 de la Ley 24.452), en donde la solidaridad "es rigurosa, estricta y
especial"(29), también con efectos propios, diferentes a los del Cód. Civil y del Cód. de Comercio. (30)
Como puede observarse, existe, pues, una solidaridad distinta a la solidaridad del derecho común, y que se manifiesta
no sólo en la diversa naturaleza de la situación jurídica en concreto, sino en los efectos que de ello se derivan.
7. Las Obligaciones Solidarias y las Obligaciones Concurrentes en el Proyecto de 2012. Continuidad del
sistema, con algunos ajustes
Debe señalarse que en lo atinente al Derecho de las Obligaciones, el Proyecto de 2012, si bien introduce varias
modificaciones, no genera una fractura o cambio sustancial con el derecho actualmente vigente.
Se receptan, eso sí, los múltiples aportes que durante tantos años han efectuado trabajosamente la doctrina y la
jurisprudencia, tomándose partido en algunos tópicos de importancia, en términos generales, por las opiniones que han
generado mayor consenso en la doctrina y la jurisprudencia.
Analizamos brevemente las cuestiones conceptuales que directamente se vinculan con nuestro tema, sin perjuicio de
otras más específicas que merecerían un estudio más detallado.
a. Pluralidad de vínculos en la solidaridad
Claramente surge del art. 830 del Proyecto de 2012, que se refriere a las "circunstancias de los vínculos" (en plural),
estableciéndose, entre otras cosas, que la incapacidad de uno de los acreedores o deudores solidarios no se proyecta sobre
los restantes. También en el caso de la renuncia a la solidaridad que el acreedor puede efectuar respecto a alguno de los
codeudores solidarios (art. 837 del Proyecto).
Estas normas demuestran que, en el sistema del Proyecto de 2012, siempre existe pluralidad de vínculos; que éstos en
la solidaridad se encuentran coligados pero no fusionados en uno sólo; y que esa atadura puede desanudarse,
produciéndose una modificación en la obligación, que subsistirá, pero en otras condiciones.
b. Excepcionalidad de la solidaridad. Dos normas que causan alguna perplejidad
En el art. 828, con una mejora en la redacción, se replica la solución del art. 701 del Cód. Civil: "la solidaridad no se
presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación".
De la lectura de esta norma, todo pareciera indicar que la situación estructural se mantiene inalterada.
Sin embargo, en el art. 814 inc. "b" del Proyecto de 2012 (en el que se dispone sobre los casos de indivisibilidad), se
establece que hay indivisibilidad si ha sido convenida, agregándose que "en caso de duda sobre si se convino que la
obligación sea indivisible o solidaria, se considera solidaria".
Cabe preguntarse por la pertinencia o no de la solución, pues, en definitiva, se consagra una regla absoluta en el art.
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828, y claramente se establece una excepción que también luciría absoluta en el art. 814 inc. "b".
Entendemos que debe partirse de la base fenomenológica del asunto: cuando las partes desconocen la distinción a la
que ahora nos enfrentamos, lo que generalmente buscan (aunque sus expresiones sean confusas) es que los deudores
deban pagar la totalidad de la prestación, o que los acreedores la reciban íntegramente. En otras palabras, siempre se
apunta al efecto principal, que es idéntico en ambas especies, pero sin adentrarse en las otras cuestiones accesorias.
La no presunción de solidaridad en las obligaciones de sujetos múltiples tiene su razón de ser —en última instancia—
en el principio favor debitoris (en nuestra opinión, por la menor propagación de efectos), y tiene una acendrada tradición
jurídica en nuestro medio.
Sin embargo, en estos últimos tiempos viene siendo cuestionada, y con algunos argumentos atendibles. De todas
maneras, en el código se ha decidido mantener la solución tradicional.
En este marco (esto es, frente a la circunstancia de que la solidaridad no se presume), no nos caben dudas de que
debiera modificarse la disposición en comentario: es que si la solidaridad, cuando emana del acuerdo de partes, debe
surgir de manera inequívoca no se explica cómo lo equívoco debe surtir el mismo efecto. Salvo el supuesto que ahora
contemplamos, ¿en qué otro caso pueden plantearse dudas sobre la existencia de la solidaridad?
En el Diccionario de la Lengua, se define lo inequívoco como lo "que no admite duda o equivocación".
En este orden de ideas, mal puede considerarse que en caso de duda, la obligación sea solidaria, y no simplemente
mancomunada de objeto indivisible. Repárese que la contradicción luce insalvable, hasta desde el punto de vista
idiomático, pues es el mismo vocablo el que coloca en jaque la situación: duda. La aplicación lisa y llana del inc. "b" del
art. 814, lleva a dejar casi sin ámbito de aplicación la regla del art. 828 en lo que respecta a la solidaridad convencional,
desde que en los hechos (siempre que la prestación sea materialmente divisible) bastará con la situación de duda para
volcar las cosas para el terreno de la solidaridad, que es —precisamente— lo que en forma contradictoria se veda en este
último artículo.
La antinomia que se evidencia, podría ser salvada en base a lo siguiente. Debe interpretarse que en el caso de
obligaciones indivisibles, la solidaridad convencional o legal debe ser inequívoca (arg. art. 828 del Cód. Civil); y que en
el caso de obligaciones divisibles, el acuerdo dudoso lleva a la obligación al terreno de la solidaridad, manteniéndose por
ende la divisibilidad de la prestación (arg. art. 814 inc. "b" del código). Ello en razón de la máxima ley especial deroga
ley general.
De todas maneras, el mantenimiento de ambas soluciones resulta perturbador de las bases conceptuales del problema.
Por otra parte, en el art. 823 del Proyecto de 2012 se dispone que "las normas relativas a las obligaciones solidarias
son subsidiariamente aplicables a las obligaciones indivisibles".
Ya hemos señalado que las desigualdades entre ambas categorías tienen raíz ontológica. Pero el Proyecto se posiciona
ahora con una mirada diferente, buscando reducir al mínimo las divergencias en relación a los efectos de ambas especies.
De allí la aplicación subsidiaria de las normas de la solidaridad.
No se indica que las reglas de la solidaridad se aplicarán en cuanto fueren compatibles, sino que son subsidiarias; esto
es, en defecto de regulación en esta parte destinada a las obligaciones indivisibles.
El problema es que la aplicación subsidiaria no se encuentra exenta de problemas y vaivenes, porque —en definitiva—
existe una identidad propia en cada una de estas dos especies que obsta a una asimilación absoluta.
c. Las obligaciones concurrentes
El Proyecto de 2012 cierra el ciclo evolutivo, mediante su expresa consagración legislativa en los arts. 850 a 852,
definiéndose en el primero de ellos a las obligaciones concurrentes como "aquellas en las que varios deudores deben el
mismo objeto en razón de causas diferentes".
Así, pues, las obligaciones concurrentes tienen pluralidad de causas, deudores diversos, unidad de acreedor, unidad
de objeto y multiplicidad de vínculos disociados. (31)
Pese a sus particulares características, cabe afirmar que se trata de obligaciones de sujetos plurales, autónomas y
diferentes tanto de las simplemente mancomunadas como de las solidarias; pero tributarias de la categoría indicada. Es
que, en el caso, de no existir la pluralidad pasiva, la figura no se justificaría.
La diferencia esencial con la solidaridad, según se analiza, radica en que en la concurrencia existe "la diversidad de
causas del deber para cada obligado concurrente, o lo que es lo mismo, a diferente razón o fundamento jurídico en virtud
del cual se responde frente al acreedor". (32)
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Como en todas las obligaciones de sujeto plural, existen elementos que actúan como factores aglutinantes de las
diversas situaciones jurídicas particulares que se encuentran entrelazadas o vinculadas; y que se constituyen como
componentes o situaciones comunes de estos diversos vínculos jurídicos.
Siempre existen tantos vínculos como sujetos se encuentren involucrados, pero la existencia de estas convergencias,
motivadas en razones diferentes y privativas de cada caso, provoca esta situación jurídica tan particular, y que requiere
de soluciones específicas en razón de los intereses jurídicos que entran a tallar en el problema.
En la mancomunación simple y en la divisibilidad, lo es la unidad de causa; en la solidaridad, la unidad de causa y la
existencia de vínculos coligados; en la indivisibilidad, la unidad de causa sumada a la imposibilidad de fraccionar el
objeto; y en la concurrencia, la unidad de objeto debido (y no su indivisibilidad), pese a que el deber de cada deudor se
deriva de una causa diferente.
Ahora bien: en la concurrencia, y sin perjuicio de la situación jurídica particular de cada deudor, existe un elemento
causal común que coloca a todos los deudores frente al acreedor. López Mesa hace referencia, en este orden de ideas, a
"causas diferentes pero conexas". (33) Por ejemplo, el daño causado a un sujeto, que emplaza al dueño y al guardián de
la cosa dañosa, y al asegurador en la calidad de obligados concurrentes a resarcir los perjuicios.
Dicho elemento común que conexa a todos los obligados tiene, valga la expresión, una intensidad media, en el sentido
de que no conforma una causa única ni es lo suficientemente fuerte como para generar solidaridad; pero de todas maneras
—y por imperio de las circunstancias— permite colocar a dichos sujetos frente al acreedor como legitimados pasivos del
crédito. Por esta baja intensidad, y al no existir —según se postula— la causa única, no se produce la propagación de la
solidaridad (los vínculos no están coligados) y a la indivisibilidad (la cuestión de la naturaleza del objeto aquí es
irrelevante).
Así, pues, pese a este elemento causal común, las causas de las diversas obligaciones se consideran diferentes.
De todas maneras, la particular conexión que existe entre las diversas obligaciones concurrentes, trae aparejado que
ciertos modos extintivos que importan, de una manera u otra, la satisfacción del interés del acreedor, se proyecten respecto
de todos los obligados, y por la aplicación del principio de Enriquecimiento sin Causa, que es el que subyace en el tema.
De allí las soluciones que, coherentemente, se consagran en el extenso art. 851 del Proyecto.
El derecho-deber al cumplimiento íntegro aquí no encuentra las razones de la indivisibilidad (imposibilidad de
fraccionar el objeto, ya que por lo general la prestación es divisible) ni las de la solidaridad (existencia de vínculos
coligados), sino otra diferente: desde el origen, in obligatione, y por cuestiones causales, cada deudor es deudor del todo,
o de una parte en razón de su particular situación jurídica (por ejemplo, el caso de la aseguradora).
Puede afirmarse, sin temor a caer en error, que esta categoría constituye un tertim genus, con una identidad sui generis,
sin perjuicio de que comparta algunas notas tipificantes o, incluso, ciertos efectos tanto con la mancomunación simple
como con la solidaridad.
Cabe agregar que en razón de lo establecido en el art. 852 del Proyecto de 2012, las disposiciones relativas a las
obligaciones solidarias se aplican subsidiariamente a las concurrentes.
En rigor de verdad son pocos los casos en los que ello acontece, pero de todas maneras la aplicación supletoria de
dichas normas es de utilidad ante la existencia de alguna laguna normativa.
d. Algunos supuestos de Obligaciones Concurrentes
No sólo se les ha concedido en el Proyecto de 2012 la Carta de Ciudadanía a las obligaciones concurrentes en términos
generales, sino que además en varios casos expresamente se indica que tales o cuales obligaciones participan de esta
categoría, todos ellos de obligaciones resarcitorias.
1. Obligación de saneamiento. En el art. 1042 se establece que quienes tienen responsabilidad por saneamiento en
virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes.
2. La responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino se extiende concurrentemente a todos los sujetos
enumerados en el art. 1274.
3. Pluralidad de responsables en la responsabilidad por el hecho propio. En el art. 1751 se consagra la solidaridad, si
la producción del daño proviene de una causa única; y la concurrencia, si la pluralidad deriva de causas distintas.
4. La responsabilidad del principal y del dependiente son concurrentes (art. 1753).
5. Los padres y los hijos responden concurrentemente por los daños causados por estos últimos (art. 1754).
6. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas (art. 1758).
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7. La responsabilidad autor del ilícito y su asegurador, como así también la del asegurador de la víctima (arg. art. 118
de la Ley 17.418).
8. En el art. 1765 del Anteproyecto, eliminado por el P.E.N., se disponía que las obligaciones resarcitorias del Estado
y del Funcionario Público eran concurrentes.
8. La invalidez sustancial de la categoría "Obligaciones Concurrentes"
a. La equivocidad de las expresiones "unidad" y "pluralidad" de causas
La cuestión dirimente sería, según se dice de manera invariable, la existencia de causas fuentes diversas en las
obligaciones concurrentes, y causa única en las restantes obligaciones de sujeto plural, especialmente en las solidarias.
En la solidaridad convencional, la unidad de causa luce indiscutible. Y la solidaridad legal, la originariamente
consagrada en el Cód. Civil (por ejemplo, los arts. 1081, 1662, 1945, 2067, 2281 y 3870), refleja en todos los casos la
existencia de coautoría en el suceso que genera una obligación, lo cual también responde al concepto de causa única.
Pero a poco que se avance en el estudio de algunos casos en particular, que se han ido incorporando con el correr del
tiempo, podrá observarse que dichos conceptos, casi indiscutidos, son verdaderamente difusos, presentándose situaciones
que los ponen verdaderamente en jaque.
Uno emblemático es el del art. 40 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en la que actualmente (en función de
la Ley 24.999) se consagra la solidaridad de todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización frente
al consumidor, en la obligación de reparar los daños causados a este último.
Previo a la modificación del art. 40, e incluso antes de la sanción de la misma Ley 24.240, la doctrina y la
jurisprudencia en forma unánime consideraban que se estaba en presencia de una obligación concurrente, por la existencia
de pluralidad de causas, unidad de objeto y de acreedor. (34) Se indicaba que si bien todos los obligados integraban la
cadena de producción y comercialización (y éste era el elemento aglutinante en todos ellos), cada uno tenía una actuación
individual que conformaba la causa fuente privativa de su obligación resarcitoria en particular. En otras palabras:
pluralidad de causas.
Hoy, con el nuevo art. 40 de la ley 24.240, y en razón de la solidaridad consagrada por vía legal, cabría predicar —
aplicando el concepto generalmente aceptado— la unidad de causa.
Pero aún en este caso, de todas maneras existe una situación muy particular: la del transportista quien responde,
aunque en forma solidaria, de manera limitada: por el hecho de su actividad, lo que genera una situación causal diferente
a los restantes co-obligados solidarios.
¿Qué es lo que cambió, para pasar de la multiplicidad a la unicidad de causas?
La base fenomenológica del problema se ha mantenido inalterable, claro está, pero ahora es valorada por el
ordenamiento de una manera diferente, aunque existen algunos interesantes contrapuntos interpretativos.
Farina opina que pese al texto legal, se sigue tratando de obligaciones concurrentes, pues existe diversidad de causas
de deber. (35)
Stiglitz y Bru señalan que la norma "debió decir concurrente", pues en rigor de verdad se trata de este último tipo de
obligación. (36)
Lorenzetti, por su parte, si bien señala que la solución de la ley es clara (respecto a la solidaridad), pone en tela de
juicio la verdadera naturaleza del problema, desde la cuestión de las acciones de repetición, y las eximentes causales (37),
por las cercanías ontológicas del problema con la concurrencia.
Bueres y Picasso, en opinión que compartimos, señalan que la solidaridad consagrada es acertada, y que "ninguno de
los integrantes de la cadena de circulación puede liberarse invocando el hecho de otro (u otros), dado que entre ellos no
invisten el carácter de tercero por el cual ninguno debe responder"(38), aun cuando cuadra efectuar algunas distinciones
derivadas de la existencia de la ausencia de unificación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
Existe un caso más extremo. En el art. 551 del Proyecto de 2012 se dispone: "Incumplimiento de órdenes judiciales.
Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma
que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor".
Es por demás evidente que, desde la óptica de la causa única con que se valora la solidaridad, el caso indicado no se
corresponde exactamente con el concepto, ya que poco habría de "causa única" de la obligación alimentaria entre la
situación del alimentante y del empleador de este último que no cumple la orden de embargo emanada del Juez.
También en el Proyecto de 2012 se consagran nuevos supuestos de responsabilidad solidaria, en los que a la luz del
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derecho hoy vigente se postula la concurrencia.
Uno de ellos es el caso de la responsabilidad por cosas suspendidas o arrojadas de un edificio (art. 1760), respecto al
cual Trigo Represas indica que "no se aclara en el 'Proyecto de 2012' cuál es la razón de que esta obligación sea
considerada como de 'Obligación Solidaria', máxime teniendo en cuenta que en nuestro derecho vigente es de obligaciones
'concurrentes' de dos o más sujetos que adeudan lo mismo a idéntico acreedor, aunque por distintas causas: uno por ser
el único verdadero responsable de la ceración de la situación de peligro para los transeúntes, y los restantes sólo por
desconocerse de qué parte del inmueble se arrojaron o cayeron cosas o partes del edificio a la calzada (art. 1119 in fine
del Código Civil). (39)
Otro es el de la actividad peligrosa de un grupo (art. 1762), norma respecto a la cual Trigo Represas señala que genera
una lógica incertidumbre ante la regla de los arts. 1757 y 1758 (que establecen la concurrencia, entre otros casos, para el
supuesto de las actividades riesgosas), a fin de determinar qué casos quedan comprendidos en una u otra norma,
"quedando ya abierto un espacio para eventuales conflictos interpertativos". (40)
Igualmente, hay casos de responsabilidad solidaria en la Ley general del Ambiente 25.675 (41), en el caso de daños
nucleares por la ley 17.418 (42), que claramente escapan al concepto tradicional de causa única.
En la solidaridad cambiaria, resulta claro que cada obligado cambiario reconoce una causa propia en la obligación
derivada del principio de autonomía cambiaria emergente, en el caso del pagaré y la letra de cambio, del art. 7º del dec.-
ley 5965/1963.
Al respecto, se ha señalado que esta norma "tiene en cuenta el principio de autonomía e independencia de las diversas
obligaciones cambiarias asumidas en una cambial (tratta o directa), consagrada por la norma en comentario, que... forman
una suerte de compartimientos estancos, otorgando existencia propia y sustantiva a cada acto cambiario extendido en el
título". (43)
Ante todo ello, por ejemplo, nada obstaría a que en una futura reforma legislativa, de la misma manera que aconteció
con la Ley 24.240, se consagrara la responsabilidad solidaria de los diversos responsables civiles en un accidente de
tránsito, o del dueño y el guardián de una cosa riesgosa, todo ello motivado por un cambio de criterio en el legislador,
que lo haya llevado a preferenciar la situación de la víctima, consagrando la solidaridad.
Así, es por demás evidente que se diluyen en muchos casos las diferencias entre causa única y multiplicidad de causas.
b. El verdadero sentido del vocablo "causa", y su proyección en nuestro problema
El análisis de esta delicada cuestión debe comenzar por el concepto mismo de hecho jurídico, en cuanto causa
eficiente.
Es sabido que el hecho jurídico, que constituye la causa fuente de los derechos en general y las obligaciones en
particular, es una construcción del derecho, el que aprehende la realidad, la combina discrecionalmente, y elabora el
denominado "supuesto de hecho" o "supuesto jurídico" al cual, de acontecer, produce efectivamente, aquí y ahora (y no
ya de manera potencial) una consecuencia jurídica (nacimiento, modificación o extinción de un derecho).
En nuestro caso, el nacimiento de una obligación.
Este supuesto de hecho puede consistir a veces en un hecho "único" de la realidad, y en otras ocasiones —la mayoría—
en una conjunción, creada por la norma, de acontecimientos de la realidad (44), cuya combinación es el factum que, en
el segundo supuesto, se denomina factum complejo. (45)
Como magistralmente lo resume Orgaz: "el derecho escoge y combina libremente las partes de la realidad que le
interesan para hacer de ellas el supuesto de hecho de una determinada consecuencia. Esta libertad del derecho muestra
por sí sola que el mundo natural o real, al ser recogido por las normas jurídicas, sufre necesariamente una desintegración
y una recomposición dirigidas a los fines prácticos que tiene en vista la norma jurídica". (46)
Esta circunstancia indefectiblemente traslada a estos "sucesos" (insistimos, ya captados por el derecho) del plano de
la causalidad natural al de la causalidad jurídica, transformándolos en "causa eficiente jurídica" de la consecuencia que
se le asigna. Lo esencial, pues, radica en que se está en presencia de una causalidad jurídica, edificada sin lugar a dudas
sobre la base de la causalidad natural, pero distinta a ésta.
Ante ello, y de cara a los casos hemos expuesto (como el de la Ley 24.240) son dos los caminos para justificar la
solidaridad legal: 1) O bien postular que la combinación de las porciones de realidad constituye una causa fuente única
y, por ello, generadora en cuanto tal de una obligación solidaria; 2) o bien que pueden existir situaciones (las menos) en
los que diversos hechos jurídicos (causas, en plural) confluyen, por imperio de la norma, produciendo tal efecto.
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Entendemos que la primera es la opción acertada: se trata de una única causa, compuesta por varios sucesos de la
fenomenología que son captados por el derecho y considerados en conjunto, de manera inescindible.
A esta altura, conviene poner un ejemplo más, de una típica obligación "concurrente", que permitirá graficar el
problema.
Un joven de 17 años de edad, sin habilitación de la Autoridad para conducir, al comando de un automotor de propiedad
de su tío embiste a un peatón causándole importantes daños.
La víctima (acreedor de la indemnización) cuenta con una serie de potenciales obligados concurrentes: el menor, por
el hecho propio (arts. 1749 y 1769 del Proyecto; art. 1113 del Cód. Civil); los padres, que son solidariamente responsables
entre sí (art. 1754 del Proyecto; art. 1114 del Cód. Civil); el tío, dueño del automotor (art. 1758 del Proyecto; art. 1113
del Cód. Civil); y la aseguradora (art. 118 de la Ley 17.418). (47)
En este marco, de manera invariable se señalará —a la luz del análisis antes efectuado— que las diversas obligaciones
que emergen de esta situación son concurrentes debido a que la causa de cada obligación es privativa en cada una de
ellas; y es lo que se consagra en las normas recién indicadas.
La afirmación luce, a primera vista, acertada.
Sin embargo, la cuestión requiere de algunas precisiones, ya que en nuestra opinión no se trata de "causas"
absolutamente independientes las unas de las otras y que generen "deudas distintas". (48)
Es que el concepto mismo de "unidad de causa" depende del prisma bajo el cual el legislador lo mire.
En efecto, y como ocurre en el caso del art. 40 de la ley 24.240 (que es claramente análogo al último ejemplo, en lo
que ahora nos interesa, esto es, diversas situaciones individuales y un hecho común a todas ellas —en este caso, integrar
la cadena de producción y comercialización—), lo que en rigor de verdad acontece, es que casi ningún hecho jurídico se
encuentra integrado por un solo acontecimiento fenomenológico, sino que es la resultante de la combinación de varios de
ellos, los que el derecho considera como un único suceso y les asigna consecuencias jurídicas.
En todas las obligaciones en las que se encuentran vinculados varios sujetos, existen situaciones o elementos causales
propios de cada uno de ellos, y otros que son comunes a todos. Esto último es lo que los posiciona frente al acreedor, sea
como obligados solidarios o como obligados concurrentes, ya que en la concurrencia también existe siempre un elemento
causal común.
Ante ello, de lege lata (y también en razón de lo que se establece en el Proyecto de 2012), de cara a la excepcionalidad
de la solidaridad, cabe afirmar que cuando la intensidad de estos elementos causales comunes a todos los deudores es
cualitativamente superior (en función de los intereses jurídicos en juego) que la de los elementos privativos de cada sujeto,
surge la solidaridad, pues el elemento común es el factor aglutinante, pese a las diversas situaciones jurídicas privativas
de cada sujeto.
En la obligación solidaria, en muchas situaciones, el elemento común es una verdadera causa única, per se, como
puede ser el caso de obligaciones solidarias derivadas de la celebración de un contrato, lo que es indiscutible. Pero en los
casos de la solidaridad legal, la mentada unidad de causa en parte se diluye.
Pero, de todas maneras, siendo que es la propia ley la que consagra la solidaridad, debe entenderse que la prevalencia
cualitativa del elemento común que conecta a los diversos sujetos constituye —insistimos, de lege lata— la causa única;
a la que se adosan, claro está, las restantes situaciones causales individuales, y que contribuyen a formar este complejo
hecho jurídico.
Y en la concurrencia, tal cual se encuentra concebida, la pluralidad de causas sería de su esencia, pese a la existencia
del elemento causal común que necesariamente "conecta" a todos los obligados frente al acreedor.
Por ello, nada obstaría a que en cualquier obligación concurrente el legislador consagrara la solidaridad, tal cual como
aconteció con el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor: o como, muchos años antes, sucedió con los cuasidelitos
cuando mediaba autoría (art. 1109 del Cód. Civil, T.O. Ley 17.711), caso en el cual previo a la modificación legal se
consideraba que existía la concurrencia. (49)
En otras palabras: es el legislador quien, mediante la consagración de la solidaridad, dota de tal intensidad al elemento
causal común, que termina por constituir (conjuntamente con los elementos causales individuales) la causa única de dicha
obligación.
Ello no obsta, en nuestra opinión, a que pese a la solidaridad, puedan establecerse efectos particulares en algunos
casos, que escapen a las reglas establecidas por el derecho común, como hoy acontece con la solidaridad cambiaria.
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c. La razón fundante: la "unidad de prestación" consagrada, destinada a lograr el cumplimiento, y su proyección en
los vínculos de la obligación
En las obligaciones solidarias y concurrentes, y con prescindencia de la cuestión causal, el problema tiene como centro
de gravedad lo que podemos denominar como unidad de prestación.
Ya lo señalaba Pothier en referencia a la solidaridad: "para que una obligación sea solidaria, no basta siempre que
cada uno de los deudores sea deudor de toda la cosa, que es lo que sucede en relación de la obligación indivisible y no
susceptible de partes, bien que no haya sido contratada solidariamente; es necesario que cada uno de los deudores totum
et totaliter debeat, es decir, que es necesario que cada uno se haya obligado también totalmente a la prestación de la cosa,
como si hubiese sólo contratado la obligación". (50) Es por demás evidente que estas afirmaciones pueden trasladarse a
la solidaridad legal.
Por su parte, Demolombe, luego de criticar las definiciones de la solidaridad (que apuntaban a su efecto, y no a su
esencia), señala que en la solidaridad existe "una conjunción de tal carácter que las partes aferentes en la obligación a
cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, en lugar de dividirse se condensan, de suerte que forman tantas
obligaciones individuales como acreedores o deudores haya, sin perjuicio de que al propio tiempo formen todas juntas,
en el haz que las liga, una obligación única para cuya extinción bastará con una sola prestación". A lo que Colmo añade:
"con ello hace resaltar Demolombe la como antinomia que entraña la obligación solidaria: la multiplicidad y la unidad;
la multiplicidad de los vínculos y la unidad de fondo de la obligación (pues hay una prestación única en que todos esos
vínculos se concentran y reúnen), en cuya virtud tales vínculos tienen una relativa independencia". (51)
Allí está la verdadera esencia de la solidaridad: se debe todo, por cualquier deudor y a cualquier acreedor, "sólo hay
una prestación". (52)
Pero ello no es en razón de la naturaleza del objeto (más allá de su incidencia), sino por la existencia de un elemento
finalista: ante la pluralidad subjetiva, y la eventual diáspora obligacional, se considera en estos casos valioso concretar el
cumplimiento total de lo debido, mediante el "reforzamiento del vínculo obligacional"(53), buscando lograr en todo lo
que es posible la unidad del polo activo frente al pasivo. Ello se logra coligando los vínculos, hasta donde su naturaleza
lo permite.
Nos preguntamos si existe algún obstáculo para trasladar estas afirmaciones a las obligaciones concurrentes, y la
respuesta es —en nuestra opinión— negativa: la cuestión causal, como se ha visto, reposa sobre conceptos que merecen
un replanteo; en estas obligaciones cada deudor también se encuentra obligado por el todo (por lo que mal puede
predicarse la existencia de deudas diferentes o distintas, ya que lo que se debe es lo mismo); es, en definitiva, deseable el
cumplimiento íntegro, y por las mismas razones (pues no existen otras) que en la solidaridad.
El problema, pues, radica en la excepcionalidad de la solidaridad, que motiva la necesaria creación de esta otra
categoría (la concurrencia), en cierta manera artificial, con la loable finalidad de evitar la frustración de lo que es deseable
en el conflicto de intereses jurídicos: el cumplimiento íntegro de la prestación.
d. La invalidez sustancial de la categoría
Llegados a este punto, y sin perjuicio de nuestra interpretación de lege lata, en el sentido de que constituyen una
necesidad ante la excepcionalidad de la solidaridad, somos de la opinión de que de lege ferenda debería lisa y llanamente
eliminarse la categoría de las Obligaciones Concurrentes.
Es que del análisis de la cuestión causal que recién hemos efectuado, surge con claridad de que no existen diferencias
ontológicas entre la solidaridad y la concurrencia que justifiquen ambas especies, derivadas de su cuestión genética
(unidad/pluralidad de causas), sino más bien una mirada diferente del legislador, que en ciertas situaciones consagra la
solidaridad, y en otras no; incluso, convirtiendo obligaciones concurrentes en solidarias, como aconteció con el art. 40 de
la Ley 24.240.
Puede observarse que, salvo la solidaridad de origen convencional, por lo general en la de origen legal (y con la
excepción de la coautoría), coexisten siempre elementos causales propios o privativos de cada sujeto, y también elementos
causales comunes.
La cuestión de la mayor o menor intensidad de ellos termina por ser fruto de un criterio de política legislativa, y no
responde a la naturaleza jurídica de las diversas situaciones: debería tratarse siempre de una causa única.
En definitiva, la cuestión causal no es lo determinante, sino que lo verdaderamente trascendente es garantizar la mayor
factibilidad de cumplimiento: siempre existe una sola causa, y no causas diversas de deber.
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Además esta categoría complica verdaderamente las cosas, ya que no sólo de por sí el régimen de la solidaridad es
verdaderamente complejo, sino que también lo es —necesariamente— el de la concurrencia.
9. El camino elegido en el Proyecto de 2012
Se ha optado por consolidar la actual posición imperante en la materia: mantener la excepcionalidad de la solidaridad,
y consagrar para los otros casos la concurrencia.
Cabe apuntar —por otra parte— que en el Proyecto de 2012 es voluntad del legislador una mayor identificación entre
las obligaciones indivisibles y solidarias, aunque no su asimilación absoluta. Creemos que la cuestión ha quedado a mitad
de camino, porque si bien se han solucionado algunas de las incongruencias legislativas actualmente existentes, se han
generado en nuestra opinión otras que no responden a la verdadera esencia de la solidaridad y la indivisibilidad.
Debe recordarse que en la indivisibilidad, la razón de la propagación de efectos es solamente la imposibilidad de
fraccionar el objeto, y por ello, dicha propagación sólo debiera acontecer en cuestiones vinculadas al cumplimiento
específico de la prestación. En la solidaridad, por tratarse de una cuestión que afecta a los vínculos (que se encuentran
coligados), la propagación de efectos es más intensa, y la comunidad de intereses es cualitativamente diversa a la de la
indivisibilidad.
Sin embargo existen soluciones en el Proyecto que no responden a estos parámetros, cuestiones que merecen un
análisis por separado. (54)
Así, pues, frente a la excepcionalidad de la solidaridad la concurrencia es una necesidad ineludible.
10. Debe consagrarse la solidaridad como regla
En nuestra opinión, debería consagrarse la regla legal de la solidaridad en todos los casos en que exista pluralidad de
sujetos (activa o pasiva) y se deba el mismo objeto; y por excepción la mancomunación simple, sea que surja de la ley o
las partes la pacten.
En otras palabras, mutar la fuerza centrífuga por la centrípeta, a fin de evitar la diáspora obligacional.
Tal fue la solución plasmada en el Proyecto de 1993, de la Comisión designada por la Cámara de Diputados de la
Nación, donde se propuso como nuevo texto del art. 701 del Cód. Civil, el siguiente: "Los codeudores están obligados
solidariamente, excepto que de la ley o la voluntad de las partes resulte lo contrario".
11. La cuestión en la pluralidad pasiva. Innecesariedad de las Obligaciones Concurrentes
En función de lo recién indicado, es claro que la concurrencia no tendría razón de ser.
De allí nuestra parcial disidencia con el despacho de las XXIV Jornadas Nacionales de derecho Civil al que hacíamos
referencia al principio de estas líneas: no se trata, en rigor de verdad, de que las obligaciones concurrentes deban regirse
por el mismo régimen de las obligaciones solidarias, sino de que debe existir una sola categoría (la solidaridad), y
constituir la regla en las obligaciones de sujetos múltiples, sin perjuicio de las excepciones que puedan consagrarse.
Varias razones no llevan a postular la solución que proponemos.
a. El sistema de obligaciones de sujetos múltiples es sumamente complejo, incluso en el Proyecto de 2012, y se
impone su simplificación, para ser más accesible no sólo a los operadores jurídicos —por las dificultades hermenéuticas
que plantea (55)—, sino a la población en general.
En la actualidad, la experiencia nos ha demostrado que incluso entre muchos operadores del derecho, la existencia de
sujetos múltiples en una obligación lleva a considerar —equivocadamente— que se tata de obligaciones solidarias,
olvidándose la excepcionalidad de la solidaridad. Se trata, claro está, de un grave error, aunque en cierta manera inducido
por la cada vez más creciente consagración de obligaciones solidarias.
Es que la solidaridad va ganando terreno a medida que los conflictos de intereses jurídicos se colectivizan, y ello se
refleja en las modificaciones legislativas, a punto tal que sin temor a equivocarnos podemos afirmar que, si bien desde lo
cualitativo la solidaridad es excepcional, desde lo cuantitativo ocurre lo contrario. (56)
b. No obsta a esta conclusión la circunstancia de que puedan existir situaciones particulares, que impongan reglas
específicas dentro del terreno de la solidaridad.
Ello ya ocurre con la solidaridad cambiaria; también, actualmente, con las limitaciones a la solidaridad derivadas del
fallecimiento de un codeudor o un coacreedor, cuando los suceden dos o más personas, en las relaciones con los otros
coobligados solidarios.
Es por demás evidente que, si bien el concepto de solidaridad es uno sólo, existen varios tipos de solidaridad, en razón
de que, según cuál sea el conflicto de intereses jurídicos, y sin perjuicio de las normas generales, en ciertos casos se
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estatuyen reglas especiales en orden a la propagación de efectos.
c. La excepcionalidad de la solidaridad pasiva, en razón de cómo fue concebida, hoy no se justifica.
El principio favor debitoris, que es el que subyace en la excepcionalidad de la solidaridad (57) y la justifica, hoy se
encuentra en franca crisis.
En efecto, históricamente se entendía que el deudor era la parte débil de la obligación, y de allí su tutela mediante la
consagración de la mancomunación simple como regla. (58)
Pero en estos tiempos, la situación se ha invertido, o al menos equilibrado: generalmente el acreedor es el más
necesitado de protección, la parte débil de la relación jurídica. (59) De allí, por ejemplo, la conversión de la obligación
resarcitoria en la Ley 24.240.
Por otra parte, y en el ámbito del derecho de daños, el principio favor victimae también impone, en nuestra opinión,
la consagración de la solidaridad.
En rigor de verdad, la mirada que hoy corresponde efectuar respecto al fenómeno, debe prescindir de la tutela del
acreedor o del deudor, y posicionarse en las necesidades actuales que se derivan de la pluripartipación obligacional;
aunque, por lo general, la solución que consagra la solidaridad pasiva redundará en la protección de la parte más débil
del vínculo obligacional, que claramente se encontrará desprotegida ante la ausencia de presunción de solidaridad,
resultando ello "beneficioso para los intereses del deudor, limitando su responsabilidad frente a los acreedores". (60)
Como bien se ha dicho, el sistema propuesto "concilia en mayor grado los intereses en el moderno tráfico de bienes,
y dinamiza la movilización de los créditos y su consiguiente cumplimiento". (61)
De todas maneras existe alguna opinión intermedia: postular, de lege ferenda, la solidaridad en materia convencional
(desde que la mancomunidad es la excepción, en los hechos), y la no presunción de solidaridad cuando ésta es legal. (62)
En nuestra opinión, tal solución no se condice con lo que hoy es el fenómeno de la pluralidad obligacional.
d. Si bien existen muchas discusiones al respecto, la teoría del interés común es la que en nuestra opinión mejor
explica la solidaridad (63); y no la idea de representación recíproca o mandato tácito que es la imperante (64), y que es la
que ha sido receptada en el Proyecto de 2012 (art. 829); máxime cuando se observa el problema a la luz del actual contexto
fenomenológico en el cual se desenvuelve.
Los mismos fundamentos, por idénticas razones, son aplicables a las obligaciones concurrentes, ya que en definitiva,
la unidad de prestación es el efecto de dicho interés común en el cumplimiento in totum, en ambas clases.
e. No existe una cuestión ontológica que constituya un valladar a la unificación postulada.
Del análisis que hemos efectuado se demuestra que la actual mirada de la cuestión causal es de por sí sumamente
compleja para justificar per se la distinción, existiendo incluso situaciones materialmente análogas con diferentes
soluciones.
Por el contrario, la asimilación de ambas categorías en una sola, responde a la verdadera naturaleza de las cosas.
f. Aunque son los menos, existen ordenamientos que consagran la solidaridad pasiva como regla, y nada obstaría a
que nuestro legislador también lo hiciera, como señala Trigo Represas, en crítica a la solución del Proyecto de 2012,
desde que la solidaridad surge de la ley. (65)
Un caso importante es el del Derecho Italiano, donde existe esta solución. (66) En efecto, en el Código Civil de 1942,
y modificándose la solución anterior, se dispone en el art. 1294 que los codeudores son todos solidarios, si de la ley o del
título no resulta diversamente, lo que ha sido calificado como fundamental. (67)
Al respecto Messineo señala: "se presupone una comunidad de intereses entre los deudores. La solidaridad surge ope
legis. En efecto, cada deuda —ya nazca ex contractu o ex lege— que incida al mismo tiempo sobre dos o más personas,
se presume solidaria, a menos que resulte lo contrario del título, común a los varios codeudores (del que nace la deuda),
o de la ley (ejemplo, art. 1295...) (art. 1294): favor creditoris, no favor debitoris. Es ésta una regla fundamental,
introducida por el código vigente, para la protección de los derechos del acreedor", por lo cual la carga de la prueba se
invierte. (68)
Se agrega que importa un agravamiento del vínculo, y prácticamente cada deudor garantiza a los restantes. (69)
Desde nuestra mirada, no se trataría de una consecuencia del favor creditoris, sino por una razón diferente, que ya
hemos expuesto.
Sin embargo, la regla es la inversa para la solidaridad activa: no se presume y debe estar pactada; de lo contrario, será
simplemente mancomunada. Tal solución se ha justificado en que si bien la solidaridad pasiva presumida protege al
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acreedor, la solución respecto a la activa le permite a cada acreedor hacerse directamente de lo que se le adeuda, y nada
más. (70)
g. No existe hoy, prácticamente, contrato en el cual al existir más de un deudor, no se pacte la solidaridad. En los
hechos, en materia convencional la solidaridad ha pasado a ser la regla. (71)
Ocurre hoy, desde esta óptica, una situación análoga a la que aconteció con el régimen de la mora, cuando se produjo
la reforma de la Ley 17.711, que terminó por consagrar la regla de la mora automática, que era un hecho en materia
contractual pese a la regla legal en sentido inverso.
Es más que claro que cuando se contrata con más de un deudor, lo que se pretende es que cada uno quede obligado
por el todo frente al acreedor. De lo contrario, bastaría el simple pacto en contrario.
h. Una objeción que hoy se plantea (por ejemplo, en el caso de la Ley 24.240), radica en que la solidaridad no sería
lo adecuado, desde que entre los obligados concurrentes las acciones de regreso deberían regirse sólo por la cuestión de
la contribución causal, y ello no sería propio —particularmente— de la solidaridad legal.
Sin embargo, ello no es así. Puede observarse que en el art. 689 del Cód. Civil, norma aplicable a las obligaciones
solidarias, en las relaciones de contribución, la última solución es el aporte por partes iguales; y que en el inciso anterior
se establece, la posibilidad de determinar una proporción diferente en razón, precisamente, de cuestiones causales. Va de
suyo que si se trata de solidaridad legal, no puede existir un pacto previo, por lo cual es inaplicable el inciso primero;
pero nada obsta a aplicar el segundo y, subsidiariamente, el tercero. La misma solución, aunque con algunos ajustes, es
la que se establece en el art. 841 del Proyecto de 2012.
Por cierto que podría discutirse también, ante lo propuesto, la pertinencia o no de la norma que dispone que en caso
de insolvencia de un codeudor el quebranto —en las relaciones internas— se reparte entre todos (art. 717 del Cód. Civil),
solución que es mantenida en el proyecto de 2012 (art. 842).
En nuestra opinión, tal solución debería únicamente regir para los casos de solidaridad convencional, y no para los
casos de solidaridad legal, ya que en este último caso no se justifica tal camino, que en rigor de verdad es propio de los
casos en que voluntariamente se ha contraído una obligación por una pluralidad de obligados.
i. Entendemos, en definitiva, que es la solución que resulta más conveniente, pues simplifica notablemente la cuestión
(que se ha hipertrofiado de una manera desmesurada, muy compleja y no exenta de ambigüedades); refleja adecuadamente
la naturaleza jurídica del problema; y es la que mejor responde a las actuales necesidades del Derecho de las Obligaciones,
que hemos expuesto al comienzo de estas líneas.
12. La cuestión en la pluralidad activa. Conveniencia de la regla de la solidaridad cuando lo debido a los
diversos acreedores eslo mismo
Por último, y en consonancia con lo hasta aquí indicado, entendemos que cuando se trate de obligaciones de origen
convencional o legal en las que exista pluralidad de acreedores a quienes se les adeude la misma prestación, también
debería presumirse la solidaridad activa, y no la mancomunación simple.
La excepcionalidad legal no encuentra razones de peso, frente a los beneficios que reporta la facilitación del pago
único e íntegro.
En el sentido impugnado, se señala que la solidaridad activa "puede perjudicar el acreedor posiblemente único en
realidad, aunque no en la apariencia, ya que otro acreedor podría cobrar el crédito e impedir a aquél el ejercicio de su
derecho (el acreedor que ha cobrado es insolvente, se ha ausentado, etc.) (72), lo que no aparece como determinante.
Mayor peso tendría el argumento relativo a que el principio favor debitoris justificaría la excepcionalidad de la
solidaridad activa; pero ya hemos visto que la cuestión transita por el favor debilis, se trate del acreedor o del deudor.
Pero aún en este caso, y de cara a la pluralidad activa en razón en una misma causa, las razones antes señaladas
vinculadas al nuevo modelo de relación obligatoria basado en la pluralidad subjetiva impone, por una cuestión de
practicidad y conveniencia, la adopción de la regla de la solidaridad.
Diferente es, por cierto, la situación de la pluralidad de acreedores frente a casos de solidaridad de origen legal a
quienes no se les adeuda la misma prestación, sino una prestación individual y diferente a cada uno de ellos. Por ejemplo,
una multiplicidad de damnificados por daño ambiental, relaciones de consumo, o varias víctimas en un accidente de
tránsito.
En tales casos, si bien se trata de una situación plural, con importantes connotaciones de tipo procesal, especialmente,
lo cierto es que cada uno de los acreedores es titular exclusivo de su propio crédito, y no de los de los restantes.
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No existirá, en tal caso, la causa única entre los diversos damnificados, sino solamente la de los coobligados solidarios
frente a cada uno de ellos.
(1) En SALVAT, Raymundo M. — GALLI, Enrique V. "Tratado de Derecho Civil Argentino — Obligaciones en
General". Ed. TEA, 6º edición, Buenos Aires, 1.956, T. II, p. 1.
(2) Ver LORENZETTI, Ricardo Luis. "Justicia Colectiva", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, ps. 13 y ss.
(3) COLMO señala que la solidaridad "en cambio, es bastante común en el derecho comercial, donde cobra caracteres
de toda intensidad, no sólo porque la solidaridad es en él casi una norma legal, sino sobre todo por el juego preponderante
de los papeles a la orden" (COLMO, Alfredo. "De las Obligaciones en General", Ed. Librería y Casa Editora de Jesús
Menéndez, Buenos Aires, 1.920, ps. 318/319).
(4) CALVO COSTA, Carlos A. "El principio 'favor debitoris' frente al Proyecto de Código", LL-24/04/2013-ps. 1 y
ss.
(5) De todas maneras, intelectualmente, pueden distinguirse estos dos momentos que acontecen —valga la expresión-
en un mismo instante: la obligación nace con sujetos múltiples, pero automáticamente se desagrega en las obligaciones
derivadas.
(6) COLMO, Alfredo. "De las Obligaciones en General", p. 316.
(7) En rigor de verdad, el texto de dichas normas es el originario del Anteproyecto elaborado por los Dres. Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, no habiendo sufrido modificación alguna (como sí ocurrió con otras
normas) en su derrotero: el paso por el tamiz del poder Ejecutivo nacional (quien tuvo la iniciativa legislativa), y luego
ante la Cámara Alta.
(8) Piénsese, solamente, en las importantes diferencias que existe en orden al fenómeno de propagación de efectos
propio de la solidaridad y ajeno a la concurrencia.
(9) Entre muchos otros, CASEAUX Pedro N; TRIGO REPRESAS, Félix A. "Derecho de las Obligaciones", Ed. La
Ley, 4° edición, Bs. As., 2010, T. II, ps. 407/408. PIZARRO, Ramón Daniel — VALLESPINOS, Carlos Gustavo.
"Instituciones de Derecho Privado — Obligaciones", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, T. 1, p. 559. ALTERINI, Atilio A.
— AMEAL, Oscar J. — LÓPEZ CABANA, Roberto. "Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales", Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1.996, p. 538. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. "Manual de Obligaciones", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1.997, p. 405. CIFUENTES, Santos (Director) — SAGARNA, Alfredo (Coordinador). "Código Civil —
Comentado y Concordado". Ed. La Ley, Buenos Aires, 2.004, T. I, p. 694. BORDA, Guillermo A. "Tratado de Derecho
Civil — Obligaciones", Ed. Abeledo-Perrot, 8º edición, Buenos Aires, 1.998, T. I, p. 382.
(10) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. "Tratado de Derecho Civil — Obligaciones", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1.973, T.
II, p. 597.
(11) Puede verse un análisis exhaustivo del problema, y también en la doctrina nacional en BOFFI BOGGERO, Luis
María. "Tratado de las Obligaciones", "Tratado de las Obligaciones". Ed. Astrea, Buenos Aires , 1975, T. 3, ps. 533 y ss.
(12) PIZARRO, Ramón Daniel — VALLESPINOS, Carlos Gustavo. "Instituciones de Derecho Privado —
Obligaciones", T. 1, p. 574. ALTERINI, Atilio A. — AMEAL, Oscar J. — LÓPEZ CABANA, Roberto. "Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales", p. 525. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. "Tratado de Derecho Civil — Obligaciones",
T. II, ps. 484 y ss. WAYAR, Ernesto C. "Derecho Civil — Obligaciones", Ed. Lexis Nexis, 2º edición. Buenos Aires.,
2.007, T. II, p. 611. CIFUENTES, Santos (Director) — SAGARNA, Fernando A. (Coordinador). "Código Civil —
Comentado y anotado", T. I, p. 694. En contra, por la posición que propugna la existencia de un vínculo único: BOFFI
BOGGERO, Luis María. "Tratado de las Obligaciones", 1975, T. 3, ps. 541 y ss. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén
H. "Manual de Obligaciones", p. 406. MOISSET DE ESPANÉS, Luis. "Curso de Obligaciones", Ed. Zavalía, Buenos
Aires, 2.004, T. 2, ps. 48/49. LAFAILLE, Héctor — BUERES, Alberto J. — MAYO, Jorge A. "Tratado de las
Obligaciones", Ed. La Ley-Ediar, Buenos Aires, 2009, T. I., ps. 451 y ss.
(13) BOFFI BOGGERO, por ejemplo, califica tales situaciones de "excepciones que el ordenamiento jurídico impone
a propósito de ciertas situaciones jurídicas, subjetivas y objetivas, donde la personalidad de alguno o de algunos titulares
o las modalidades del vínculo o situaciones externas a la prestación en sí tiñen de particularismo las soluciones
respectivas" (en "Tratado de las Obligaciones", 1975, T. 3, p. 543). De todas maneras, en nuestra opinión, tal argumento
no alcanza a justificar la razón de las excepciones, de cara a la existencia de soluciones que contradicen abiertamente la
naturaleza del vínculo único que se postula.
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(14) LÓPEZ MESA, Marcelo J. "Curso de derecho de las obligaciones", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2.002,
T. II, p. 153.
(15) La cantidad de vínculos surge de multiplicar el número de acreedores por el número de deudores. Así, en una
obligación en la que existieran dos acreedores y tres deudores, estamos en presencia de seis vínculos.
(16) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. "Tratado de Derecho Civil — Obligaciones", 1970, T. II, p. 389.
(17) BORDA, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil — Obligaciones", T. I, p. 381.
(18) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. "Tratado de Derecho Civil — Obligaciones", 1970, T. II, p. 468.
(19) En SALVAT, Raymundo M. — GALLI, Enrique V. "Tratado de Derecho Civil Argentino — Obligaciones en
General", 1956, T. II, p. 37.
(20) Un caso emblemático es el de la propagación de efectos en la suspensión de la prescripción cuando la obligación
es indivisible, fenómeno que no se produce en la solidaridad (arts. 3981 y 3982 del Cód. Civil), cuando en rigor de verdad
la solución debiera ser la opuesta, en ambos casos.
(21) Por todos, LAFAILLE, Héctor — BUERES, Alberto J. — MAYO, Jorge A. "Tratado de las Obligaciones", T.
I., ps. 466 y ss.
(22) Por todos, ver PIZARRO, Ramón Daniel — VALLESPINOS, Carlos Gustavo. "Instituciones de Derecho
Privado — Obligaciones", T. 1, ps. 606 y ss. MOISSET DE ESPANÉS, Luis. "Curso de Obligaciones", T. 2, ps. 76/77.
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. "Tratado de Derecho Civil — Obligaciones", T. II, ps. 594 y ss.
Obligaciones", T. 1, p. 573. COLMO, Alfredo. "De las Obligaciones en General", ps. 382/383.
(25) ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. "Derecho Comercial y Económico — Parte general", Ed. Astrea, 5° reimpresión,
Buenos Aires, 2005, ps. 162 y ss.
(26) Así, en la Ley 19.550 de Sociedades comerciales, se consagra la solidaridad en los siguientes artículos: 18, 23,
32, 34, 54, 59, 75, 78, 94, 99, 105, 125, 126, 136, 137, 140, 142, 147, 150, 157, 164, 182, 183, 195, 200, 210, 224 , 254,
271, 274, 296, 297, 305, 317, 340, 358, 362, 363, 373.
(27) CÁMARA, Héctor. "Letra de Cambio, Vale o pagaré", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1970, T. II, ps. 99 y ss.
(28) GÓMEZ LEO, Osvaldo R. "Ley Cambiaria Argentina sobre el Pagaré y la Letra de Cambio", Ed. Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2006, p. 434.
(29) GÓMEZ LEO, Osvaldo R. "Ley de Cheques", Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 172.
(30) MOLINA SANDOVAL, Carlos A. "Régimen jurídico del cheque", Ed. Comercio y Justicia, Córdoba, 2010, ps.
243/244.
(31) TRIGO REPRESAS, Félix A. "Obligaciones concurrentes, indistintas o conexas en el derecho vigente y en el
Proyecto de Código", LL-7/5/2013- ps. 1 y ss. Adhiriendo a la solución del Proyecto de 2012, puede consultarse la
investigación de SILVESTRE, Norma O. — MAGLIO, María Claudia. "Obligaciones concurrentes en el Proyecto de
Código", LL-13/09/2012, ps. 1 y ss.
(32) SILVESTRE, Norma O. — MAGLIO, María Claudia. "Obligaciones concurrentes en el Proyecto de Código",
LL-13/09/2012, p. 3.
(33) LÓPEZ MESA, Marcelo J. "Curso de derecho de las obligaciones", T. II, p. 149.
(34) Resultó emblemático, en su momento, el siguiente pronunciamiento: "Frente al consumidor, la responsabilidad
del vendedor-no fabricante de un producto elaborado es concurrente con la del fabricante o elaborador del producto"
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, Ryan Tuccillo, Alan M. c. Cencosud S. A. y otros., 26/03/1997,
LL-1998-E-611).
(35) FARINA, Juan M. "Defensa del consumidor y del usuario2, Ed. Astrea, 4° edición, Buenos Aires, 2009, p. 452.
(36) STIGLITZ, Gabriel a. — BRU, Jorge, en RUSCONI, Dante D. (Coordinador). "Manual de Derecho del
Consumidor", Ed. Abeledo Perror, Buenos Aires, 2009, p. 420.
(37) LORENZETTI, Ricardo Luis. "Consumidores", Ed. Rubinzal Culzoni, 2° edición, Santa Fe, 2009, ps. 527 y ss.
(38) BUERES, Alberto J. — PICASSO, Sebastián. "La responsabilidad por daños y la protección al consumidor", en
Revista de derecho Privado y Comunitario, Vol. 2009-1, "Consumidores", Ed. Rubinzal Culzoni, santa Fe, 2009, p. 41.
____________________________________________________________
Proyecto de Código", LL-7/5/2013- p. 5.
(41) Ley 25.675, art. 31: "Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas,
o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables
solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo
que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso de que el
daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la
medida de su participación".
(42) Art. II.3.a de la Convención de Viena sobre responsabilidad Civil por Daños Nucleares: "Cuando la
responsabilidad por daños nucleares recaiga en más de un explotador, esos explotadores, en la medida en que no se pueda
determinar con certeza qué parte de los daños ha de atribuirse a cada uno de ellos, serán mancomunada y solidariamente
responsables".
(43) GÓMEZ LEO, Osvaldo R. "Ley cambiaria argentina sobre pagaré y letra de cambio", p. 117.
(44) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. "El negocio jurídico", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 6.
(45) En este caso, la pluralidad de circunstancias que lo integran "es tratada como una unidad a los fines de la
imputación de consecuencias jurídicas y también por la ciencias jurídica, en virtud de razones de sistema" ALSINA
ATIENZA, Dalmiro A. "Los hechos jurídicos", JA-1.955-VI-58 -Secc. Doctrina, p. 60.
(46) ORGAZ, Alfredo. "Hechos y Actos o Negocios Jurídicos", Ed. Victor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1.963, p. 14.
Es que, como señala BETTI, las concatenaciones de los hechos, naturales o sociales, se rigen cada uno por sus particulares
leyes; en tanto que las concatenaciones de los hechos jurídicos, con las nuevas situaciones correspondientes a ellos
obedecen, en cambio, a las normas jurídicas en el plano en que opera el derecho, que es diferente a aquel en que actúan
las restantes concatenaciones (BETTI, Emilio. "Teoría general del negocio jurídico", Trad. de Martín PEREZ. Ed. Revista
de Derecho Privado, 2º edición, Madrid, 1.959, p. 7).
(47) En el ejemplo, a fin de descontaminarlo, debe entenderse que no se verifica la existencia de eximente alguna de
responsabilidad.
(48) En el sentido impugnado, ALTERINI, Atilio A. — AMEAL, Oscar J. — LÓPEZ CABANA, Roberto. "Derecho
de Obligaciones Civiles y Comerciales", p. 536.
(50) POTHIER, R.J. "Tratado de las Obligaciones", Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1.978, p. 145.
(51) COLMO, Alfredo. "De las Obligaciones en General", p. 351, quien transcribe las palabras de DEMOLOMBE.
(52) MOISSET DE ESPANÉS, Luis. "Curso de Obligaciones", T. 2, p. 48.
(54) Por ejemplo, en la indivisibilidad, la propagación de efectos en la suspensión de la prescripción; la circunstancia
de haberse previsto los efectos concretos de la propagación de efectos en los modos extintivos sólo para la pluralidad
activa y no para la pluralidad pasiva (art. 818 del proyecto de 2012), lo que impone aplicar para este último supuesto las
reglas de la solidaridad pasiva (arg. art. 823 del proyecto de 2012), y que genera situaciones verdaderamente paradojales.
(56) En el Proyecto de 2012, se consagra la solidaridad, en los más diversos supuestos, en los arts. 144, 160, 167,
191, 200, 275, 278, 337, 340, 461, 521, 551, 1287, 1399, 1449, 1459, 1477, 1500, 1536, 1590, 1591, 1674, 1751, 1754,
1760, 1761, 1762, 1788, 1826, 1878, 2096.
(57) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial". Ed. Civitas, 5º edición, Madrid, 1.996, T.
II -"Las relaciones Obligatorias"-, p. 170.
(58) GIORGI, por ejemplo, a la luz de la solución del Código Italiano de 1865 (similar a la de nuestro Cód. Civil),
señalaba que "no se necesita mucho para demostrar lo razonable de nuestro principio. La solidaridad legal es una
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agravación de la obligación, porque se resuelve en una representación forzosa, que somete al deudor a soportar, a su
pesar, ciertas consecuencias de la culpa del codeudor" (GIORGI, Giorgio. "Teoría de las Obligaciones", Ed. Reus, Madrid,
1928, Vol. I, p. 127.
(59) CALVO COSTA, Carlos A. "El principio 'favor debitoris' frente al Proyecto de Código", LL-24/04/2013-ps. 1
y ss.
(60) CALVO COSTA, Carlos A. "El principio 'favor debitoris' frente al Proyecto de Código", LL-24/04/2013-p. 3.
(61) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. "Manual de Obligaciones", p. 408. También PIZARRO, Ramón Daniel
— VALLESPINOS, Carlos Gustavo. "Instituciones de Derecho Privado — Obligaciones", T. 1, p. 573.
(63) WAYAR, Ernesto C. "Derecho Civil — Obligaciones" T. II, p. 611.
Obligaciones", T. 1, ps. 576/577.
(66) También, aunque con alcances diversos, en el 427 del BGB.
(67) TRABUCCHI, Alberto. "Instituzioni di Diritto Civile", Ed. CEDAM, 45° edición, Padova, Italia, 2012, p. 668.
(68) MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial". Trad. De Santiago Sentís Melendo. Ed. Ejea,
Buenos Aires, 1.971, T. IV, p. 129.
(69) TRABUCCHI, Alberto. "Instituzioni di Diritto Civile", p. 668.
(70) GALGANO, Francesco. "Diritto Privato", Ed. CEDAM, 15° edición, Padova, Italia, 2010, p. 194.
(72) COLMO, Alfredo. "De las Obligaciones en General", p. 353.
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Efectos de la yuxtaposición de categorías normativas en las obligaciones de sujeto plural en el nuevo Código
Civil y Comercial
Por Marcelo J. López Mesa [1]
1. Proemio.
A diferencia de otros Códigos, tanto el Código de Vélez como el nuevo Código Civil y Comercial,
distinguen las obligaciones divisibles de las indivisibles, en lo que respecta a la clasificación con relación al
objeto; y realizan luego otra clasificación distinta en lo atinente a las personas que intervienen clasificando
en este sentido las obligaciones en solidarias, simplemente mancomunadas, sumándose en el nuevo Código
se agrega a las obligaciones concurrentes (arts. 850/852 CCC)[2].
En ambos cuerpos normativos se comienza legislando las obligaciones divisibles, que constituyen el
principio general en materia de obligaciones, pasando luego a la regulación de la excepción a ese principio
general: la indivisibilidad.
El problema es que tanto Vélez como el legislador de la Ley 26994 yuxtaponen dos clasificaciones de
diverso objeto y alcance (obligaciones divisibles e indivisibles, por un lado; y obligaciones simplemente
mancomunadas, solidarias y concurrentes, por otro); dichas clasificaciones son distintas, apuntan a diferentes
aspectos y no son del todo coincidentes, aunque sí tienen numerosos puntos de contacto; ello demuestra una
deficiente técnica legislativa y significa una fuente de incertidumbres y dudas más que razonables, que nos
proponemos aquí comenzar a despejar, para la mejor aplicación del nuevo ordenamiento en este punto.
2. Las obligaciones de sujeto plural

Hasta hace algunas décadas, normalmente, las obligaciones se constituían entre dos sujetos: acreedor y
deudor; el deudor tiene el deber de prestación y el acreedor la facultad de recibirla. Pese a que ello era lo más
corriente, y en alguna medida lo sigue siendo, la posición activa (acreedor) o pasiva (deudor) en una
obligación va crecientemente siendo constituida por una pluralidad de sujetos, dando origen a un frente
codeudor y/o un frente coacredor.
Federico OSSOLA ha escrito que "Hoy podemos afirmar que el fenómeno se ha invertido, o al menos ha
mutado sustancialmente, merced al avance tecnológico en general, y las comunicaciones en particular, tanto
en el ámbito negocial como en el fenómeno de la causación de daños: por lo general involucran a más de dos
sujetos en las relaciones de obligación que se generan en consecuencia. Subsiste, claro está, la relación cara a
cara entre Juan y Pedro, acreedor y deudor. Pero hasta en los —aparentemente— más insignificantes actos
cotidianos de la vida, casi de manera imperceptible y, a veces incluso sin saberlo, muchas personas (físicas o
jurídicas) se encuentran involucradas, lo que se torna evidente al generarse algún conflicto de intereses
jurídicos. Así las cosas, la cuestión no sólo se circunscribe a ciertas relaciones jurídicas en las que de manera
creciente el fenómeno se presenta, sino que las proyecciones y el crecimiento geométrico de tales situaciones
son verdaderamente exponenciales, generándose cada vez más lo que acertadamente se ha denominado el
"conflicto colectivo", que por sus múltiples implicancias trasciende incluso el interés de las personas
directamente involucradas. En el terreno negocial, muchísimos actos jurídicos involucran a varios sujetos, de
manera inmediata o mediata. Las necesidades actuales del tráfico, la aparición de nuevas figuras
contractuales y modalidades de comercialización, el crecimiento exponencial de la economía de servicios, la
producción de bienes en serie, y el consumo masivo, por citar los fenómenos más notables, necesitan de
manera indefectible para su concreción de la intervención simultánea o sucesiva de varios protagonistas" [3].
Creemos que es una cuestión de apreciación de magnitudes y de situaciones puntuales; en el interior

profundo de la Patria, las relaciones obligacionales siguen siendo más individuales o personalizadas, pero en
las grandes ciudades el fenómeno de la pluralización creciente de los vínculos obligatorios es una realidad
mucho más fácilmente constatable.
Lo que sí es indudable es que "la responsabilidad plural es uno de los signos de estos tiempos, y se
manifiesta en los más variados ámbitos, en especial por la aparición de nuevas formas de dañosidad y la
simultánea o sucesiva participación de varios sujetos en la situación dañosa: en materia ambiental; en las
relaciones de consumo; en la responsabilidad profesional (particularmente la de los profesionales de la salud
y de la construcción); en los accidentes de tránsito; ante los incumplimientos contractuales donde se
encuentran vinculados varios sujetos; en la lesión a los derechos personalísimos y a los derechos de
raigambre constitucional; etc." [4].
Como sea, desde la óptica de los sujetos que intervienen en ellas, las obligaciones pueden clasificarse en
obligaciones individuales, simples, o de sujeto singular y obligaciones múltiples, complejas, compuestas o de
sujeto plural.
Avanzando en el tema, cabe también precisar que la pluralidad puede ser originaria o sobreviniente;
originaria si ella está presente en la génesis de la obligación y sobreviniente, si por la transmisión de una
obligación, sea por actos inter vivos o mortis causa, varias personas pasan a ocupar que antes encarnaba una
sola, sea el de acreedor o el de deudor[5].
A su vez, la pluralidad puede ser alternativa o disyunta, por un lado, o conjunta o mancomunada, en otro
segmento; es decir, que puede haber obligación plural o de sujeto múltiple en dos formas diversas: en la
primera de ellas, puede reclamarse la deuda a cualquiera de los deudores disyuntivamente, en la segunda a
ambos en forma conjunta.
Esta disquisición amerita algunas reflexiones adicionales. Dijimos entonces que la pluralidad podía
clasificarse en:
2.a) PLURARIDAD DISYUNTA O ALTERNATIVA.

Se dice que hay pluralidad disyunta cuando los deudores o los acreedores aparecen en el acto constitutivo
unidos por la conjunción "o". Ejemplo: A pagará a B o C cien mil pesos; B o C pagarán a A veinticinco mil
dólares.
La voz "disyunción" deriva del latín disiuntio-onis, voz que refleja la acción y el efecto de desunir.
Algunos autores antiguos como el maestro Alfredo COLMO hablaban de obligaciones disjuntas en vez de
obligaciones disyuntas; pero esta última es la terminología que ha terminado por imponerse.
En estos supuestos, los sujetos de la obligación (varios acreedores y deudores), lo son en forma alternativa.
Puede advertirse que estamos en presencia de una obligación de este tipo, cuando en ella se utiliza la
conjunción "o" (Por ej. le debo dinero a Pedro "o" a Juan).
Se ha discutido mucho acerca de la importancia de esta figura jurídica. Algunos autores sostienen que esta
forma de obligarse es poco corriente de ver en la práctica, motivo por el cual el tema carece de virtualidad
práctica, poseyendo un mero alcance teórico, lo que explicaría su omisión de tratamiento en todos los
códigos.
Otros estudiosos opinan, en cambio, que éstas últimamente han adquirido una amplia incidencia económica
en la vida diaria; ello, por la utilización de la modalidad de depósito de dinero o valores a la orden recíproca,
de dos o más personas, práctica que se ha hecho muy frecuente en bancos y financieras.
El Código Civil y Comercial las regula en los arts. 853 a 855, de los que se extraen los siguientes caracteres:
2.a.1) CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES DISYUNTAS.

Las obligaciones disyuntas o disyuntivas presentan los siguientes caracteres:
a) Hay en ellas inicialmente una pluralidad provisional de sujetos (vinculados por la conjunción "o",
sujetos que se excluyen entre sí (arts. 853 y 854 CCC).
b) Con posterioridad se determina el sujeto de la obligación eliminándose la incertidumbre inicial; en

virtud de tal elección los demás sujetos que integraban la pluralidad originaria, quedan excluidos del nexo
obligacional (arts. 853 y 854 CCC).
c) Hay unidad de causa.
d) Hay unidad de objeto y prestación debida, cuyo pago cancela la deuda liberando a los sujetos
inicialmente obligados o extingue todo el crédito, según sea el caso.
e) Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuentran sometidos a una condición resolutoria (que
sea elegido para recibir el pago otro acreedor si la disyunción es activa, y otro deudor para satisfacer la
deuda, si la disyunción es pasiva).
f) El sujeto que paga no cuenta con acción de contribución o reembolso respecto de los otrora
codeudores –hasta la determinación o demanda-. Asimismo, el acreedor que percibe el cobro no está
obligado a participarlo a los demás (arts. 853 y 854 CCC).
2.b) PLURALIDAD CONJUNTA (obligaciones mancomunadas, solidarias y concurrentes).

Estamos en presencia de un supuesto de pluralidad conjunta cuando todos los acreedores o todos los
deudores se encuentran unidos en una obligación por la conjunción "y". (Ejemplo: Oscar debe veinte mil
pesos a Pedro y Carlos).
La pluralidad conjunta puede dar origen a obligaciones simplemente mancomunadas, a obligaciones

solidarias o a obligaciones concurrentes.
En la pluralidad conjunta, todos los acreedores y deudores concurren a la obligación con la misma condición
y con los mismos derechos. La existencia de varios sujetos en la obligación tiene importancia desde dos
aspectos:
1) Con relación a la prestación la obligación seria divisible o indivisible.
2) Con relación a la forma o alcance en que están obligadas las partes. Solidarias o mancomunadas serían
las obligaciones.
A su vez, en otro plano, la pluralidad puede ser:
a) Originaria: en el momento mismo de formarse la obligación existe la pluralidad (Por ej. A da en préstamo
la suma de $ 1000 a B y C).
b) Derivada o sobreviniente: es aquella obligación que nace singular y deviene en plural. (Ej. A presta
$1000 a B, éste muere y deja a C y D como herederos).
2.b.1) CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES PLURALES CONJUNTAS.

Las obligaciones complejas, o plurales conjuntas pueden adoptar dos tipos diversos:
a) obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 825 y 826 CCC);
b) obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852 CCC); y
c) obligaciones solidarias (arts. 827 a 849 CCC).
a) En las obligaciones simplemente mancomunadas se da una partición de la prestación, dado que cada
deudor debe una parte y cada acreedor recibe una porción del total.
"Son obligaciones mancomunadas, también llamadas parciarias, las que teniendo varios acreedores o
deudores, se descomponen o individualizan en tantas obligaciones parciales cuantos sean los acreedores o los
deudores, por lo que cada acreedor solo tiene derecho a exigir, o cada deudor solamente está obligado a
prestar la parte o cuota del objeto de la obligación que, respectivamente, le corresponda (partes viriles
deberi). Es decir que el crédito y el débito se hallan aquí distribuidos y divididos entre los sujetos que existen
en la obligación (pro partibus virilibus). La participación en la prestación ha de estar debidamente
identificada y se presume por partes iguales"[6].
La obligación mancomunada integra la categoría de obligaciones conjuntas, en las que resulta indispensable
la característica de unidad de causa fuente[7].
La obligación simplemente mancomunada es definida por el art. 825 CCC: "La obligación simplemente
mancomunada es aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares
independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o
créditos distintos los unos de los otros".
Existe en ellas un fraccionamiento de la obligación; este parcelamiento obligacional produce la existencia de

varios vínculos y, por ende, de varios codeudores o coacreedores, según que la mancomunación se de en el
lado activo o pasivo de la obligación.
En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crédito o la deuda se divide entre todos los acreedores y
todos los deudores. Las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como constituyendo
tantos créditos o deudas distintas los unos de los otros. Tal fraccionamiento se opera en partes iguales, a
menos que en el título de la obligación se haya dispuesto lo contrario. Cada acreedor sólo tiene derecho a
exigir el pago de su parte en la prestación y cada deudor sólo puede ser obligado a pagar su cuota en ésta[8].
Pese a esto, en estas obligaciones se mantiene la característica de la existencia de una única prestación y
unidad en la causa fuente.
En el Código de Vélez tanto como en el nuevo Cód. Civ. Com., al igual que en otros Códigos civiles del
siglo XIX, la regla en caso de obligación plural es la mancomunidad; ello así, en caso de pluralidad de
sujetos, la obligación se entiende dividida en tantas obligaciones como sujetos y cada acreedor sólo tiene
derecho a pedir y cada deudor sólo tiene deber de prestar lo que les corresponda, esto es, su parte viril.
Ello surge con toda claridad en el nuevo Código, el que establece que la solidaridad no se presume y que
debe emanar inequívocamente de la ley o del título de la obligación (art. 828 CCC).
Además, como rige la regla de la par condictio, en caso de pluralidad de sujetos, la obligación, y a falta de
específicas determinaciones en contrario, la obligación se presume dividida en porciones iguales, si no
consta lo contrario (art. 691 C. Vélez y arts. 825 y 841 in fine CCC).
b) En las obligaciones concurrentes, que son "aquellas que aparecen conectadas entre sí, por la
circunstancia de concurrir respecto a un mismo objeto y acreedor"[9] y que presentan a la vista alguna
comunidad, siquiera aparente o efectual, con las obligaciones solidarias de génesis contractual o legal y
abierta imposición; se trata de una pluralidad de vínculos –no de uno solo como en la solidaridad- pero
donde la factibilidad de requerimiento a cualquiera de los coobligados por el todo de la deuda, presenta un
espejismo de solidaridad; pero a poco enfocar la vista, surge que no hay diafanidad en esa primera impresión
ni se dan, en el decir galano del maestro SOTO NIETO, "las premisas condicionantes de este común,
riguroso y entrecruzado modo de obligarse... brillando por su ausencia ese compromiso obligacional que
precede al nacimiento de una relación solidaria de raíz contractual"[10].
El nuevo Código Civil y Comercial ha reglado esta categoría en los arts. 850 a 852 CCC.
c) En las obligaciones solidarias no existe parcelamiento o fraccionamiento obligacional, al menos no en

sentido general, y cualquiera de los acreedores tiene derecho a la totalidad de la prestación; ello transforma,
correlativamente, a cada deudor en responsable del pago del total de la deuda.
Certeramente se ha precisado que "en derecho privado, ‘solidaridad’ significa uno por todos o, mejor dicho,
todos y cada uno por el todo. En las obligaciones solidarias cada uno de los acreedores o cada uno de los
deudores tiene derecho a exigir o tiene obligación de prestar el contenido íntegro de la obligación. La
obligación de los varios acreedores o de los varios deudores solidarios frente al deudor o acreedor comunes
es independiente de la cuota a la que cada uno tenga derecho o deba realmente en la relación interna. Cuando
este peculiar régimen jurídico une a varios acreedores, se habla de solidaridad activa. La denominada
solidaridad pasiva se refiere a los fenómenos de pluralidad de deudores unidos de la forma descripta"[11].
Bien han advertido dos juristas peruanos que "existe entre algunos letrados la errónea costumbre de
consignar en los contratos, supuestamente para otorgar mayor seguridad al acreedor o a los acreedores, que
los deudores se obligan "mancomunada y solidariamente". Sin embargo, ésta es una contradicción, ya que
dos o más deudores no se pueden obligar simultáneamente de manera mancomunada y solidaria, pues ambas
son formas opuestas de contraer una obligación". No es una advertencia para pasar desapercibida, a la luz de
las enseñanzas de la práctica cotidiana.
El art. 828 CCC no deja lugar a dudas cuando establece que "La solidaridad no se presume y debe surgir
inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación".
La solidaridad constituye una excepción a los principios del derecho común (art. 701 C. Vélez y art. 828
CCC), los cuales indican una repartición de la deuda entre los obligados y del crédito entre los acreedores;
por consiguiente, no mediando expresa solidaridad, es simplemente mancomunada la obligación de pagar
costas por los litisconsortes vencidos en juicio[12].
Si la regla es la mancomunidad y la solidaridad es la excepción, en la duda, debe estarse por la

mancomunidad, debiendo solo considerarse que la obligación es solidaria, cuando ello surge indudable del
título de la obligación, si es contractual, o si se trata de una obligación ex lege, en que el legislador dispusiera
la solidaridad del deber de responder.
Por ende, en caso de existir alguna duda sobre la forma en que se obligaron los deudores, el juez debe
declarar que se trata de una obligación simplemente mancomunada, ya que la solidaridad es de carácter
excepcional [13].
En tanto la solidaridad agrava la situación de los deudores, ella debe surgir en forma incuestionable, ya sea
por imperio de la voluntad de las partes o de la ley y su interpretación debe ser restrictiva[14].
La solidaridad -para que exista como tal-, debe surgir de la ley, de la voluntad de las partes o de decisión
judicial, en forma explícita, caso contrario, la correspondiente obligación deberá considerarse simplemente
mancomunada, y cuando fuera impuesta por sentencia judicial, debe surgir en forma explícita, ya que
tratándose de un supuesto de excepción, no hay solidaridad tácita o inducida por analogía, y toda duda al
respecto implica la ausencia de solidaridad[15].
La solidaridad no tiene por qué ser bilateral, es decir en ambos grupos (acreedor y deudor), pudiendo darse
en uno solo de ellos, siendo el otro simplemente mancomunado.
Ahondando esta línea de pensamiento puede decirse que la solidaridad puede ser solamente pasiva o
solamente activa. Si fuera solamente pasiva, los acreedores carecerían del derecho de reclamar el total de la
deuda, pero los deudores estarían obligados a abonar la totalidad de la prestación.
Bien se ha dicho que "la solidaridad del crédito se emplea comúnmente en el tráfico jurídico como un medio
de reforzar la garantía del cumplimiento de los créditos. La solidaridad resulta una relación de garantía más
radical que la fianza, que se define como relación accesoria, puesto que en la fianza existe el beneficio de
excusión del fiador, al que no se puede reclamar ni perseguir sino previa la insolvencia o impago acreditado
del deudor principal, y a su vez en la fianza existe el beneficio de división entre cofiadores, que no rige en la
solidaridad. La solidaridad no significa que sólo exista un único vínculo entre las partes, sino que la
pluralidad de sujetos predica ordinariamente una pluralidad de vínculos, tal como se pone de manifiesto en la
llamada solidaridad varia, y en el régimen de las excepciones oponibles por los deudores solidarios ante la
reclamación del acreedor. Los acreedores y los deudores no tienen por qué estar ligados del mismo modo y
por las mismas condiciones, y se define como solidaridad varia aquella en la que el modo o condiciones de
cumplimiento varía entre los codeudores o coacreedores… La solidaridad varia no es una situación
excepcional en el tráfico. Se da, por ejemplo, cuando en su origen las obligaciones solidarias nacen por una
diversidad de causas, lo que puede imponer especialidades en su cumplimiento…. También cuando se pacten
condiciones particulares con un deudor o acreedor que no afecten al crédito, como cuando el acreedor
concede a un deudor solidario un aplazamiento sin que se entienda que ha modificado el crédito, lo que no
impide que pueda dirigirse contra los demás codeudores"[16].
Pero existe otra división posible de las obligaciones plurales conjuntas o complejas.
Desde otro ángulo que luego analizaremos en detalle, las obligaciones conjuntas pueden tener objeto
divisible o indivisible.
Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se parecen a los efectos de las obligaciones de
objeto divisible; es más, el Código Civil argentino prácticamente asimila a ambas en el tratamiento que les
da.
Por el contrario, los efectos de la obligación solidaria y los de la indivisible no resultan equiparables, pese a
que las dos tienen elementos en común:
1) la posibilidad de reclamo por cualquiera de los acreedores, y
2) la obligación correlativa de cada deudor de pagar el total de la deuda.
3. Obligaciones divisibles e indivisibles.

3.1) Obligaciones divisibles.
"El criterio de la clasificación de las obligaciones en divisibles o indivisibles atiende a la aptitud del objeto
debido de ser satisfecho por partes, de manera que cada parte conserve proporcionalmente las cualidades y el
valor del todo, según la naturaleza de la prestación y la voluntad de las partes. La clasificación trae su razón,
por tanto, en el objeto de la obligación y los pactos de las partes al respecto" [17].
"El criterio generalmente recogido para aceptar la divisibilidad de una obligación es el de atender a la
divisibilidad de su cumplimiento, es decir, de la ejecución de la prestación que forma su contenido. Lo que se
mide por la indiferencia del acreedor ante la posibilidad de cobrar su crédito de una vez o
fragmentariamente. Esto depende de que el acreedor reciba de ambas formas la misma satisfacción, y en
principio ese requisito requiere que la prestación (y, por ende, su ejecución) pueda fragmentarse en partes
cualitativamente iguales y cuantitativamente proporcionales, conservando además su valor económico. De
manera que si, en su caso, sólo se cumpliera una de dichas partes, el acreedor obtendría una satisfacción
proporcional a la satisfacción total que derivaría del cumplimiento total de la prestación"[18].
Cabe decir que una obligación es divisible en aquellos casos en que la prestación puede fraccionarse en
partes análogas y homogéneas, sin menoscabo de su valor, y permaneciendo satisfactoria para su
acreedor[19].
En cambio, si la prestación no pueda fraccionarse porque ello no satisfaría el interés del acreedor o afectaría
decisivamente el valor de la cosa, como pintar un cuadro, realizar una joya, o escribir un libro, la obligación
es indivisible.
Una obligación es divisible cuando puede ser cumplida en forma fraccionada sin que varíe su esencia y sin
que se altere su valor[20]; arquetípicamente una obligación de entregar una suma de dinero[21].
Como toda prestación es factible de ser dividida en abstracto o en un ejercicio de imaginación, la

divisibilidad o indivisibilidad de una obligación no se determina a priori y de manera puramente intelectual –
o por un ejercicio de imaginación- sino por las características naturales de la prestación comprometida:
sencillamente la obligación es indivisible si la prestación no puede cumplirse sino por entero, cuando no es
factible o viable su cumplimiento parcial.
Y es indiferente que ello ocurra por la naturaleza de la prestación (entrega de una obra de arte o un animal),
porque así se ha establecido por contrato o porque de tal modo lo ha dispuesto el legislador.
Es indivisible la obligación no susceptible de cumplimiento parcial, bien por la naturaleza de la prestación,

bien por la voluntad de las partes. La importancia de las obligaciones indivisibles no es pequeña. "(…) me
atrevería a decir que la mayor parte de las obligaciones naturalmente divisibles que nacen de un contrato
bilateral pasan a ser indivisibles simplemente como consecuencia del sinalagma obligacional"[22].
Esta distinción viene desde los romanos; sin embargo cabe aclarar que los romanos no elaboraron una teoría
o doctrina al respecto, sino que fueron resolviendo los problemas prácticos que se les iban planteando, lo que
dio lugar a la base de esta clasificación[23].
Desde los romanos hasta aquí existen algunas pautas preliminares para distinguir entre obligaciones
divisibles e indivisibles.
A priori y salvo estipulaciones específicas en una obligación concreta, las obligaciones que consisten en un
dare, en una entrega deben considerarse divisibles; en cambio, las obligaciones cuya prestación consista en
un facere son generalmente indivisibles, porque la actividad humana dirigida a realizar una obra no es, por lo
general, fraccionable. Lo mismo cabe predicar de las obligaciones cuya prestación consista en un non facere;
ello, salvo que la inactividad exigida al deudor consista en no reclamar una determinada suma de dinero[24].
La distinción de una obligación divisible de otra indivisible en algunos casos es sencilla; ello ocurre cuando
la prestación involucra un cuerpo cierto, o un conjunto de cosas individuales, pero que constituye una
unidad, cuya división ocasionaría su destrucción, aminoración radical del valor o, incluso, pérdida de todo
valor, resulta patente que esas obligaciones tienen naturaleza de indivisibles[25]. Ello, dado que su
cumplimiento por partes es inviable e insatisfactorio para el acreedor. Algo similar sucede si la
indivisibilidad se establece por contrato o por norma legislativa.
Sin embargo, en la actualidad, en algunos supuestos tal distinción puede presentar dificultades. Esto ocurre
particularmente, por caso, en ciertas obligaciones de hacer, siendo no obstante una primera referencia mental
que, en la duda, las obligaciones de hacer y no hacer adscriben generalmente a la categoría de indivisibles.
Un ejemplo arquetípico de obligación de hacer indivisible es la obligación de escriturar un inmueble, la que

obviamente no se puede cumplir por partes y, por ende, no se satisface hasta el momento en que la escritura
esté suscripta y otorgada por el obligado[26]. La jurisprudencia ha dicho, en similar senda, que la obligación
de escriturar los inmuebles motivo de la litis es de indivisibilidad impropia o irregular[27].
En tren de perfilar el concepto jurídico de divisibilidad, diremos que el art. 667 C. Vélez y el nuevo art. 805
CCC sientan una definición clara diciendo que las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto
prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial.
El nuevo Código Civil y Comercial reconoce como divisible una obligación, en el art. 806 CCC, cuando la
prestación es jurídicamente divisible, para lo cual exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a. ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo;
b. no quedar afectado significativamente el valor del objeto, ni ser antieconómico su uso y goce, por efecto
de la división".
Por ejemplo, en el caso de tres acreedores y tres deudores que les deben seis quintales de trigo; cada deudor
se libera entregando a uno de los acreedores sus dos quintales.
Obvio es que la obligación divisible por naturaleza es la de dar sumas de dinero; ello, dado que la moneda
tiene la característica esencial de ser divisible.
Pero cuando la obligación consiste en dar una cosa, la divisibilidad de la obligación está directamente
relacionada con la divisibilidad de la cosa (art. 2326 C. Vélez y 228 CCC).
El art. 679 C. Vélez y el art. 815 CCC sientan el principio de que toda obligación de dar un cuerpo cierto es
indivisible –el nuevo Código califica también de indivisible en la misma norma a: las obligaciones de hacer –
salvo las convenidas por unidad de medida o con derecho a la liberación parcial del deudor; obligaciones de
no hacer; y, obligaciones accesorias de obligaciones principales indivisibles-.
En cambio, la obligación de dar cantidades de cosas, puede llegar a ser divisible, si hay coincidencia entre el
número de cosas contadas, pesadas o medidas y el de acreedores.
Llegado a este punto, es menester dejar sentado que, para que una obligación se considere divisible, es
necesario que el objeto sea materialmente divisible, pero no basta sólo con ello, sino que es necesario que la
división o el fraccionamiento no reduzca nocivamente o haga desaparecer el valor del objeto (ej. Un caballo
de trabajo partido en dos deja de ser un caballo y deja de tener valor como tal, para pasar a transformarse en
doscientos kilos de carne de baja calidad y poco satisfactoria para el consumo. Una parcela de tres hectáreas
sembrada de peras o manzanas podría ser materialmente dividida en varias fracciones, pero al tornarse
inviables económicamente tales fracciones, la ley las considera indivisibles.
Es así que para juzgar si una obligación es o no divisible, debe tomarse en cuenta el aspecto funcional de la
cosa y no la mera divisibilidad material; ello así, se considera indivisible una obligación cuando el
fraccionamiento pueda afectar su valor económico (una piedra preciosa o un cuadro famoso, por ejemplo).
Es más, la expresión "...prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial", que emplea el art. 667 C. Vélez
y, ahora, en el art. 815, inc. b), CCC, configura un concepto complejo que debe ser interpretado a la luz de
varios aspectos: la conveniencia económica, la intención de las partes, la finalidad de la obligación, el lugar y
el tiempo de cumplimiento, la inalterabilidad del valor de la obra.
La construcción de un edificio o la realización de una obra escultórica involucran una serie de sucesivos
actos parciales, y sin embargo no son prestaciones divisibles, porque las partes han contratado sobre la obra
total, y la obligación no se cumplirá con la sola edificación de las paredes, o con la entrega de una parte de la
estatua, respectivamente.
Bien han puntualizado PIZARRO y VALLESPINOS que "cuando la obligación de hacer tiene por objeto una
obra, un resultado, rige el principio de la indivisibilidad, pues aquella es concebida como una unidad, no
pudiendo decirse que se haya concretado hasta tanto no esté enteramente lograda"[28].
Quien haya podido apreciar alguna vez las estatuas de Gian Lorenzo Bernini en Roma o en la Plaza de San
Pedro en el Vaticano, comprenderá que la realización de una obra suya, nunca puede configurar una
obligación divisible, porque aunque Bernini hubiera entregado una estatua a punto de ser terminada, ningún
otro escultor podría completar lo que faltase realizar de la misma. Un solo golpe, torpemente dado, podría
acabar con la sutileza y genialidad de la obra del insigne escultor. Baste ver la fuente principal ubicada en la
Piazza Navona de Roma, para ver que es indivisible el trabajo de Bernini. Sus estatuas parecen tener vida y,
en general, resulta difícil creer que están hechas de mármol. Pero así es.
Es tan exquisito el estilo, tan definidas las formas, tan puntilloso el detalle de la vestimenta de los bustos, que
nadie, ni siquiera Miguel Angel o Rodin, podría enmendar la plana de Bernini. Sólo él podía completar su
obra.
Con la vista en ello, el Codificador estableció que las obligaciones de hacer y de no hacer, por definición,
tampoco son divisibles (art. 680 C. Vélez y 815 CCC).
Pese a este principio general, en ciertos casos, pueden existir obligaciones de hacer que resulten divisibles, a
razón de x número de jornadas de trabajo o por ciertas medidas (construir un muro de determinadas longitud
y altura).
Por caso, en materia de locación de obra el Código prevé el sistema de construcción por unidad de medida en
su arts. 1639 C. Vélez y 1266 CCC, lo que autoriza un cumplimiento fraccionado.
Es del caso aquí remarcar, por si algún distraído no lo hubiera notado que esta diferenciación obligacional
resulta irrelevante en las obligaciones que cuentan con un solo acreedor y un solo deudor; ocurre que en éstas
la prestación debe cumplirse íntegra, de una sola vez, no pudiendo el acreedor ser compelido a recibirla por
partes.
El caso es que la misma aclaración hace el art. 807 CCC: "Deudor y acreedor singulares. Si solo hay un
deudor y un acreedor, la prestación debe ser cumplida por entero, aunque su objeto sea divisible".
3.2) Obligaciones indivisibles.
El Código de Vélez define como indivisibles a las prestaciones que no pudiesen ser cumplidas sino por
entero (art. 667 C. Vélez).
En idéntico sentido, pero con más clara redacción, el artículo 813 CCC las define como aquellas
"obligaciones no susceptibles de cumplimiento parcial"
Obligación indivisible es aquella que no es posible cumplir por partes, como la de entregar un caballo,
cualquier otro animal o una obra de arte. El tema de la división de obligaciones en divisibles e indivisibles
carece de toda importancia en las obligaciones de sujeto simple, porque en ellas el deudor no puede obligar
al acreedor a recibir la prestación por partes[29], salvo que ello se halla establecido así entre las partes en un
convenio.
La imposibilidad de cumplir la prestación por partes fraccionándola o dividiéndola, convierte a una

obligación en indivisible.
Nuestro Código no utiliza el standard o pauta de la indivisibilidad natural de la prestación para distinguir
entre obligaciones divisibles o indivisibles; sino que, en forma amplia, establece la indivisibilidad de las
prestaciones que no pudiesen ser cumplidas sino por entero.
Bien se ha dicho que "el carácter divisible o indivisible de la obligación procede tanto de la naturaleza de las
cosas que constituyen su objeto como de la voluntad de las partes. La divisibilidad o indivisibilidad no es,
por tanto, sólo una cuestión de hecho. Es también una cuestión de derecho" [30].
Coincidimos sustancialmente con el autor, pero reformularíamos la última parte de su idea un poco, para
sostener entonces que la divisibilidad o indivisibilidad de una obligación no es, sólo –ni principalmente- una
cuestión material o de hecho, sino que –fundamentalmente- es una cuestión de derecho.
Y llevando un poco más allá su idea, sostendríamos también que toda obligación naturalmente indivisible,
condiciona la divisibilidad jurídica de la deuda; pero no toda divisibilidad material o física de la obligación la
condiciona igualmente, porque perfectamente las partes o el legislador pueden establecer que una obligación,
naturalmente divisible, no lo sea jurídicamente, sea por no presentar el cumplimiento parcializado interés
para el acreedor, sea porque el legislador lo ha entendido inconveniente en ese caso[31].
Volvemos a coincidir con este agudo civilista catalán, cuando dice que "tan indivisible es la obligación cuyo
objeto no sea susceptible de división material como aquélla en la que las partes han excluido el cumplimiento
parcial. La autonomía privada puede convertir lo divisible por naturaleza en indivisible por convenio" [32].
La imposibilidad material o física de división del cumplimiento atañe tanto a la indivisibilidad por naturaleza
(art. 814, inc. a) CCC), como a la indivisibilidad convencional de la obligación (art. 814, inc. b, CCC), así
como a la indivisibilidad que imponga la ley (art. 814, inc. c), CCC); pues en cualquiera de los casos no
podría exigirse al acreedor aceptar una prestación parcial.
Es decir que, en primer término, la obligación es indivisible cuando esta indivisibilidad está ínsita en la cosa
o en la prestación comprometida. Para poner un ejemplo, vale decir que la obligación de entregar un cuadro
o una estatua es indivisible, porque en caso de fraccionar una obra de arte se destruiría o disminuiría
sensiblemente su valor.
Baste ver en la "Sala Impresionista" del Museo Nacional de Bellas Artes "Prilidiano Pueyrredón", en la
Ciudad de Buenos Aires, a pocos metros de la Facultad de Derecho, un cuadro de escenas bélicas de un autor
impresionista (Eduard Manet) que fue cortado para fragmentarlo en escenas particulares, para advertir cómo
el arte se degrada cuando se pretende enmendar la plana del autor de la obra, perdiendo con ello además
notoriamente valor comercial, ni qué decir artístico.
Pero además, la indivisibilidad puede ser convencional, aun cuando el objeto o prestación sea divisible por
naturaleza. Ejemplo de ello, sería la obligación de dar una suma de dinero (natural o esencialmente
divisible), que se tornaría indivisible si las partes hubieran pactado que la obligación debía ser cumplida
integralmente, por caso, porque el acreedor dependía de todo el dinero que debía percibir para hacer un
negocio.
Un par de ejemplos muy inteligentes brinda el maestro BERCOVITZ al decir que "Un conjunto de cincuenta
perlas iguales necesarias para montar un collar puede dividirse en parte hasta cincuenta) cualitativamente
iguales y cuantitativamente proporcionales al total. Sin embargo, fragmentadas, su valor total no se
mantiene, ya que dicho valor en potencia por ser las cincuenta perlas el número justamente necesario para
hacer un collar: sin él no se puede realizar y el valor disminuye. De ahí que la obligación de entregar esas
cincuenta perlas no sea divisible. Si el acreedor no recibiese más que veinticinco de ellas, no obtendría e]
cincuenta por ciento del valor correspondiente al total. La fragmentación de una piedra preciosa puede
implicar tener que desperdiciar algunas de sus partes. En tal caso resulta claro que ni siquiera se cumple con
el requisito de que las partes resultantes sean cuantitativamente proporcionales al total, aunque mantengan la
igualdad cualitativa. Finalmente, las piezas de un coche no son ni cualitativamente iguales al total, ni
guardan proporción cuantitativa con él, ni tampoco conservan su valor. Se trata, pues, de un ejemplo extremo
de indivisibilidad"[33].
Podrán también presentarse casos en los que la ley misma sea la que califique de indivisible al objeto de una
obligación o deber.
Y, por último, tenemos el supuesto de la llamada indivisibilidad impropia, reglada por el art. 824 CCC.
Para cerrar el tratamiento de este tópico, cabe recordar que un agudo jurista español, ha escrito que "La
consideración de la prestación como el elemento determinante de la divisibilidad o indivisibilidad de la
obligación supone modificar la orientación seguida por la concepción tradicional, elaborada a partir de las
aportaciones de los juristas del derecho común. Para la doctrina del ius commune, la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligación se define en función de las cosas que constituyen su objeto; para la
Pandectística, en cambio, se determina a partir del carácter de la prestación… la determinación de la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligación a partir de la susceptibilidad o no susceptibilidad de
cumplimiento parcial simplifica considerablemente la cuestión. En relación a la obligación indivisible la
adopción de este criterio significa que toda aquélla que no admita realización o ejecución parcial se
configurará como tal. Esto va a significar, también que la divisibilidad o indivisibilidad de las cosas y
servicios pierde buena parte de su trascendencia: toda obligación no susceptible de cumplimiento parcial será
indivisible y ello con independencia de que el objeto sobre el que recaiga lo sea igualmente o no. De ahí que,
al tiempo que se amplía el concepto de obligación divisible, pueda constatarse una evidente discordancia o
asimetría entre ésta y la obligación indivisible, toda vez que mientras esta última presupone –a través de la
susceptibilidad de cumplimiento parcial de su prestación- la divisibilidad de su objeto, aquélla no requiere de
igual modo la indivisibilidad del mismo: una prestación no susceptible de cumplimiento parcial puede serlo
tanto si recae sobre un objeto indivisible como si lo hace sobre un objeto divisible, necesariamente en el
primer caso, eventualmente en el segundo"[34].
4. La yuxtaposición de categorías en las obligaciones de sujeto plural

En materia de obligaciones de sujeto plural –y dada la metodología seguida por el nuevo Código, al igual
que el de Vélez y de otros, como el Código Civil español, podría idealmente predicarse la existencia de
diversos tipos de obligaciones perfectamente diferenciables:
a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible;
b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible;
c) obligaciones solidarias de objeto divisible;
d) obligaciones solidarias de objeto indivisible.
e) obligaciones concurrentes de objeto divisible y
f) obligaciones concurrentes de objeto indivisible.
Esta concurrencia o superposición de categorías, sin analizar demasiado el tema, a priori se presenta como
problemática y segura fuente de desvelos.
Respecto de un problema parecido que presenta el Código Civil español, aunque con cuatro categorías -ya
que no contempla las obligaciones concurrentes-, ha dicho el Prof. GÓMEZ LIGÜERRE que "la
combinación de ambos criterios ha provocado problemas a la doctrina y la jurisprudencia. Mancomunidad y
solidaridad no corresponden a divisibilidad e indivisibilidad y cuando las categorías se solapan, el Código no
es capaz de ofrecer una respuesta clara en todos los casos. Los dos criterios de clasificación, en función del
objeto y en función de los sujetos, son teóricamente compatibles, pero se superponen en la práctica cuando
una obligación indivisible recae sobre varios sujetos"[35]. Con una categoría más, los problemas no se
reducen sino que pueden ampliarse.
Procuraremos seguidamente desentrañar este intríngulis, ciñéndonos a las normas de la lógica y del nuevo
Código Civil y Comercial argentino. Iremos despacio.
De este esquema de seis pares que hemos identificado supra, el arquetipo de la obligación no pasible de
fraccionamiento es la obligación solidaria que, a la vez, es de tipo indivisible; en el otro extremo, la más
fraccionaria o partible es la obligación divisible y mancomunada, que significa y configura "la división
absoluta del crédito y la división absoluta de la deuda. Así, en la obligación divisible y mancomunada el
crédito y la deuda se dividen entre tantos deudores como acreedores haya, de manera tal que cada deudor
satisface la deuda cumpliendo con su parte y cada acreedor satisface su crédito en cuanto le paguen su
parte"[36].
Estas obligaciones mancomunadas y divisibles a la vez, han sido llamadas obligaciones fraccionarias por
alguna doctrina extranjera, la que ha expuesto que "en estas obligaciones fraccionarias concurre una
pluralidad de deudores o acreedores, de forma que cada uno de ellos responde apenas por su parte de la
deuda y tiene derecho apenas a una proporcionalidad del crédito. Las obligaciones fraccionarias o parciales,
en verdad, pueden ser, desde el punto de vista ideal, descompuestas en tantas obligaciones cuantos
acreedores o deudores haya, pues encaradas sobre una óptica activa, no forman un crédito colectivo, y,
desde el prisma pasivo, se coligan tantas obligaciones distintas cuantos deudores existan, dividiéndose para
el cumplimiento de la prestación entre ellos"[37].
Cabe, antes de avanzar, detenerse un momento en algunos aspectos del funcionamiento de estos tipos
obligacionales:
1) Una obligación divisible y, a la vez, mancomunada, implica el desiderátum o el ejemplo de manual de

la divisibilidad: ello ya que las consecuencias jurídicas que entrañan las obligaciones divisibles y las
mancomunadas son idénticas, porque en ambas impera el principio de la división de los créditos o, según el
caso, de la división de las deudas.
2) No obstante ello, ambas categorías superpuestas reconocen una génesis distinta, puesto que las
obligaciones divisibles se determinan por la naturaleza de la prestación, en tanto las mancomunadas lo hacen
por la forma en que los sujetos quedan obligados, lo que carece de consecuencias prácticas.
3) La obligación divisible y mancomunada configura una obligación divisible, desde todo punto de vista,
primeramente por la naturaleza de la obligación y, además, por la forma en que permanecen obligados los
deudores.
4) Y decimos los deudores porque hablar de una obligación divisible, y a la vez mancomunada, requiere
en la práctica más que un solo deudor[38].
5) "La obligación en que se conjugan las características de la divisibilidad y mancomunidad sigue

siempre el principio de la división del crédito o de la deuda, puesto que sus consecuencias jurídicas son
idénticas. Esta es la obligación menos severa para los codeudores: cada uno responde tan solo por su parte en
la deuda y, a su vez, cada coacreedor solo puede exigir a cada codeudor la parte en el crédito que le
corresponda"[39].
6) Yendo al tipo ubicado en el otro extremo, cabe decir que no están tan esencialmente vinculadas las
obligaciones indivisibles de las solidarias, como se cree; y ellas se legislan en forma separada, habiendo sido
objeto de un tratamiento aparte en este estudio, al final del mismo, lugar al que remitimos.
7) Las consecuencias jurídicas de la indivisibilidad y de la solidaridad, contrariamente a lo que ocurre

con la divisibilidad y la mancomunidad, no son necesariamente coincidentes.
8) La esencia jurídica de la indivisibilidad aparece vinculada a la naturaleza de la prestación; en cambio,

la solidaridad se presenta relacionada con la forma en que queden obligados los codeudores o coacreedores
en la relación correspondiente.
9) La obligación indivisible presupone, requiere y predica la necesidad de una prestación única, que se
corresponde con un también único acto de pago o cumplimiento; en estas obligaciones el derecho de crédito
es uno solo y, por carácter transitivo, también es una sola la deuda correlativa.
10) En cambio, en la solidaridad también existe unidad de prestación, lo mismo que en la indivisibilidad,
aunque ya no se da la unidad sino una multiplicidad de derechos de crédito o de deudas; ello, dependiendo de
si estuviéramos en presencia de un supuesto de solidaridad activa (arts. 844/849 CCC) o de solidaridad
pasiva (arts. 833/843 CCC).
11) Federico OSSOLA ha escrito que la solidaridad y/o la indivisibilidad "actuarán como fuerzas
centrípetas, con secuela aglutinante, y con diversa intensidad según sea por una u otra razón. Llambías, en el
caso de solidaridad, habla de energía jurídica. La fuerza centrípeta siempre prevalecerá sobre la centrífuga, y
por ende ciertos actos otorgados individualmente por un acreedor o un deudor se proyectarán a los sujetos
que integran el mismo polo. Mayor será cuando confluyan ambas; aunque nunca será absoluta, como si se
tratara de un único deudor frente a un único acreedor. Ello tiene directa incidencia en los efectos que se
producen, en uno y otro caso (que, a veces, pueden coincidir), con relación a las diversas vicisitudes que
pueden acontecer tanto durante la vida, como en la extinción de la obligación" [40].
12) Y agrega OSSOLA que "los sujetos del polo plural se encuentran —valga la expresión— pegados,
unidos por esos dos imanes, o uno de ellos, lo que trae aparejado que algunas de las situaciones que
protagonicen de forma individual se proyecten hacia sus compañeros de ruta y los afecten. No serán todas,
porque se trata de personas diferentes, y de vínculos también individuales. Pero de todas maneras, las fuerzas
centrípetas inevitablemente los colocarán, en muchas situaciones, en el mismo lugar del barco en el que se
encuentran, corriendo por ende la misma suerte. Esta situación se proyecta hacia el otro polo de la
obligación, en las relaciones externas; y cuando ello se verifica, la pluralidad lucirá como una unidad frente a
la contraparte; o, como se ha dicho, habrá "efectos que trascienden de unos deudores a otros poniendo de
manifiesto un estrecho contacto entre los diversos vínculos"[41].
13) En verdad, la solidaridad e indivisibilidad de la obligación aparecen como una duplicidad de
consecuencias jurídicas, casi como una reiteración, dado lugar al paradigma de la obligación de
cumplimiento unificado. Pero ello no ocurre tanto por la superposición de ambas categorías en sí mismas,
sino por un elemento agregado a la solidaridad por el legislador, que es la representación de los demás
codeudores o coacreedores, según que sea ésta pasiva o activa[42].
14) La representación ha sido establecida de modo general por el art. 829 CCC: "Criterio de aplicación.
Con sujeción a lo dispuesto en este Parágrafo y en los dos siguientes, se considera que cada uno de los
codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa,
representa a los demás en los actos que realiza como tal".
15) Por la incidencia de tal representación, en las obligaciones indivisibles y solidarias, los efectos respecto
de uno de los coacreedores o de uno de los codeudores alcanzan en múltiples supuestos a los demás, piénsese
en el instituto de la prevención –forma arquetípica de la representación- que regla el art. 845 CCC, o su
correlato, el derecho al pago del art. 834 CCC; o la mora "por contagio" que establece el art. 838 CCC: "la
mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los demás".
16) El sistema de representación en la solidaridad ha sido establecido por razones de unicidad de la

prestación, con un criterio finalista o por disposición legislativa, buscando lograr el cumplimiento de las
obligaciones y brindarle a los acreedores una garantía robustecida de sus deudores y mayor sencillez y
eficiencia en la ejecución de éstos, finalidades ambas que satisface el instituto de la representación en la
solidaridad.
17) El legislador de la Ley 26994 ha introducido una importante modificación de la solución tradicional al
establecer que "Si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones
solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según corresponda" (art. 812 CCC). Esta norma ha adoptado la
solución del ordenamiento jurídico alemán y otros, que enlazan la indivisibilidad de la obligación con la
solidaridad cuando concurre una pluralidad de sujetos en alguna de las partes de la obligación, cosa que no
hace el Código Civil español[43], por ejemplo.
18) En cambio, "cuando la obligación es indivisible y mancomunada, lo primero impide la división de la

deuda y del crédito. Se aplicarán, por tanto, las reglas de la indivisibilidad. En la obligación divisible y
solidaria es justamente el pacto de solidaridad o, en su caso, el precepto legal, el que evita la división. A las
obligaciones de esta clase se aplicarán las normas de la solidaridad"[44].
Hemos visto hasta aquí aspectos no del todo reflexionados en nuestro derecho, donde se supone mucho más
de lo que se conoce realmente en estos tópicos.
Más allá de ello, no cabe soslayar que toda y cualquier obligación de sujeto plural tiene que encajar
necesariamente en una de estas seis categorías o tipos que enunciamos anteriormente.
Se aplica allí el principio lógico de tercero excluido o de tercio excluso, es que, no existe una séptima
combinación, ni tampoco la posibilidad de encontrar una obligación divisible que sólo sea divisible o una
indivisible que sólo sea indivisible y no encaje, a la vez, en alguno de los tres tipos de la clasificación
yuxtapuesta (obligaciones mancomunadas, solidarias y concurrentes).
"No existe la posibilidad de encontrarnos con una obligación que no reúna estos criterios. Por eso la
calificación es doble. Primero, hay que determinar la divisibilidad o indivisibilidad; y esa divisibilidad o
indivisibilidad se obtiene en razón de los criterios que la imponen: naturaleza, múltiplos (número de
deudores y / o acreedores) y, por último, eventuales pactos de indivisibilidad. Tales criterios nos conducen a
concluir si la obligación es divisible o indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirán determinar si
la obligación es mancomunada o solidaria"[45] (o concurrente, en el nuevo Código).
La metodología seguida en este aspecto por Vélez Sársfield –similar a la del nuevo Código Civil y
Comercial, salvo que éste adiciona la categoría de las obligaciones concurrentes- ha recibido críticas severas
de buena parte de la doctrina nacional; quien fuera tal vez el más ácido y meduloso crítico de Vélez, el
maestro Alfredo COLMO señaló lo inconducente de agrupar las obligaciones divisibles e indivisibles entre
aquellas que tienen relación con el objeto, aislándolas de las solidarias y mancomunadas, cuando las
cuestiones de divisibilidad e indivisibilidad sólo tienen efecto ante la pluralidad de sujetos, ya sean
acreedores o deudores.
La forma de tratamiento dado por nuestro código es el fraccionamiento en dos clasificaciones yuxtapuestas,
de lo que debía ser objeto de una regulación unificada. El nueva Código Civil y Comercial se mantuvo en
esta senda, pese a las advertencias, profundizando incluso el contraste, al acoger una nueva categoría, la de
las obligaciones concurrentes.
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS han expuesto que "la crítica principal que se le ha hecho a VÉLEZ
SARSFIELD puntualiza que ha separado el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles por una
parte, incluyéndolas en la legislación de las obligaciones en cuanto a su objeto y aislándolas, como si nada
tuvieran que ver con la pluralidad de sujetos en la mancomunación simple y la solidaridad, cuando
precisamente los fenómenos de la divisibilidad y la indivisibilidad tienen sentido únicamente cuando hay
pluralidad de acreedores o deudores, pues cuando las obligaciones son de sujeto único o singular, la
prestación debe cumplirse como si fuera indivisible (arts. 673 y 742, Código Civil). La divisibilidad y la
indivisibilidad, son, por ello… subdivisiones de la mancomunación. El método recomendable consiste en
tratar el tema en conjunto, relacionando todos estos fenómenos. Correspondería iniciar el examen de la
materia con la divisibilidad, que es el principio general en las obligaciones de sujeto múltiple conjunto,
pasando luego al ordenamiento de las dos excepciones a ese principio general: la indivisibilidad y la
solidaridad. Tal es el método seguido por el Código alemán. Por nuestra parte, y en lo que a este último
punto respecta, no estimamos conveniente apartamos, en la exposición del tema, del método de nuestro
Código, a pesar de sus deficiencias"[46].
Claramente las obligaciones divisibles e indivisibles tienen esa característica en virtud de su naturaleza
objetiva, sin perjuicio de considerar que la divisibilidad o indivisibilidad es intrascendente, en la práctica,
cuando en la obligación hay un solo acreedor y un solo deudor (conf. art. 742, Cód. Civil de Vélez y 807
CCC), pese a las agudezas que destila el maestro Rodrigo BERCOVITZ en su brillante aporte [47].
Con todo ello a la vista cabe clarificar que, idealmente existirían seis categorías obligacionales de sujetos
múltiples; pero, en la realidad y aunque el Código no lo diga expresamente, lógicamente y por diversos
efectos que establece, la divisibilidad y la indivisibilidad, son, subdivisiones netamente aplicables a la
mancomunación. Ello, ya que conceptualmente no pueden subsistir obligaciones solidarias o concurrentes,
que a la vez sean divisibles, al menos en todos sus planos o frentes, conforme se explicará infra.
Las obligaciones solidarias y concurrentes, están necesariamente alejadas de la idea de divisibilidad, al

menos en lo que al exterior del frente codeudor atañe.
Ello porque la solidaridad o concurrencia de los obligados aniquila toda posibilidad de que a la vez la
obligación sea divisible o fraccionable, al menos hacia fuera del frente codeudor; ello, pues el acreedor o
acreedores les puede exigir el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores solidarios (art. 844 CCC)
o concurrentes (art. 851 inc. a) CCC), lo que hace trizas la idea de divisibilidad de la obligación, visto el
frente codeudor desde el exterior del mismo.
Acompañesenos en el siguiente razonamiento: si un frente codeudor solidario tiene una deuda de pesos cien
mil hacia un acreedor determinado y los codeudores responden en partes iguales, porque la deuda sería
inicialmente divisible, cualquiera de ellos, podría ser requerido por el acreedor para la cancelación total de la
obligación. Ello implica que, hacia fuera del frente codeudor, la obligación no es divisible.
Pero, como el art. 1082 C. Vélez establece que "Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho
para demandar a los otros, las partes que les correspondieren", en los delitos, que es el segmento a que se
aplica esa norma, no podía existir siquiera idealmente, en ese Código, una obligación que fuera a la vez
solidaria y divisible.
Es decir que, en el Código de Vélez existirían tres categorías y no cuatro, ni seis. Tres, porque al no estar
receptadas en ese ordenamiento, las obligaciones concurrentes, en todo caso las categorías ideales serían
cuatro; pero no son cuatro, porque expresamente el art. 1082 de ese Código, veda que en los delitos civiles,
puede siquiera pensarse en una obligación solidaria divisible. Como sea, se trata de una precisión respecto de
un código que pronto dejará de regir.
En la actualidad la situación ha cambiado, ya que el nuevo Código Civil y Comercial, no ha consagrado una
norma como ese art. 1082 C. Vélez y, además, ha establecido tres reglas que alteran profundamente la
temática; ellas son:
1) art. 833 CCC: "Derecho a cobrar. El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a
todos los codeudores, simultánea o sucesivamente";
2) art. 834 CCC: "Derecho a pagar. Cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la
totalidad de la deuda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 837". Y
3) art. 840 CCC: "Contribución. El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeudores
según la participación que cada uno tiene en la deuda. La acción de regreso no procede en caso de haberse
remitido gratuitamente la deuda".
Si se suma que se ha quitado en el nuevo Código la limitación a la acción de regreso en los delitos –es más la
tipología delictiva en el nuevo Código ha sido francamente jibarizada, respecto de su formulación
velezana[48]- y el impacto de las tres normas que acabamos de transcribir, la conclusión es que en el nuevo
ordenamiento, la obligación solidaria no puede ser externamente divisible, pero sí puede perfectamente serlo
hacia dentro del frente codeudor, ya que entre coobligados solidarios de una obligación divisible, no podría
pretenderse un retorno dinerario mayor al de la parte viril del coobligado.
Para seguir con nuestro ejemplo, si uno de los codeudores de la obligación de pesos cien mil pagase el total
de esa deuda al acreedor común, podría luego intentar una acción de contribución o de regreso contra sus
codeudores, pero estaría limitado a exigirle a cada uno lo que le correspondiera pagar de la deuda, si ella
fuera divisible. En consecuencia, las deudas pueden a la vez ser divisibles y solidarias, pero solo hacia dentro
del frente codeudor.
Lo mismo ocurriría con las obligaciones concurrentes, que el nuevo Código regla en los arts. 850 a 852 CCC.
Amén de que esta última norma remite al régimen de las obligaciones solidarias, para lo no expresamente
contemplado en el régimen específico. El inc. h) del art. 851 CCC es todavía más claro sobre que "la acción
de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las
relaciones causales que originan la concurrencia".
Es decir que, leyendo perspicazmente el art. 851 inc. h) CCC puede llegar incluso a interpretarse que el
legislador ha contemplado la posibilidad concreta de la existencia de obligaciones concurrentes y, a la vez,
divisibles; ello, toda vez que esa norma establece que las relaciones internas del frente codeudor concurrente
se rigen por las relaciones causales que originan la concurrencia, lo que implica que si la deuda es
fraccionaria o divisible, pues en la medida de la parte viril del obligado se le podrá reclamar el reintegro y no
más allá.
Por todo lo expuesto, tenemos ante nosotros un par de conclusiones no demasiado complejas de extraer:
Del listado de seis tipologías obligacionales plurales que volcamos supra, podría legítimamente dudarse de la
factibilidad de la existencia del numeral c) es decir, una obligación solidaria, de objeto divisible. Ello, dado
que solo con algunas aclaraciones bastante elaboradas y solo mirando hacia el interior del frente codeudor,
esta duplicidad podría coincidir en una misma obligación. Y, además, no debe soslayarse la disposición del
812 CCC.
Pero, sin la menor duda, que existen –idealmente y en el régimen del nuevo Código Civil y Comercial- cinco
categorías de obligaciones plurales, que generan –al menos- cinco tipos obligaciones netos, cada uno con su
régimen propio, pero en algunos, dada la forma de la conjunción de características, donde prima una de ellas:
a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible: prima la indivisibilidad.

b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible: es el arquetipo de la divisibilidad.
d) obligaciones solidarias de objeto indivisible: es el más claro ejemplo de prestación indivisible, exigible a
un solo deudor por el todo y en un solo momento de cumplimiento.
e) obligaciones concurrentes de objeto divisible: la divisibilidad se evidencia hacia adentro del frente
codeudor concurrente (art. 851 inc. h) CCC) y
f) obligaciones concurrentes de objeto indivisible: la indivisibilidad prima sobre la naturaleza del vínculo.
Otro aspecto que también ha sido criticado del método del Código de Vélez, es que se considera innecesaria
una duplicidad de regulaciones de las obligaciones divisibles y mancomunadas, pues ambas tienen idénticos
efectos, pese a diferenciarse en su naturaleza. Esta crítica no es achacable al nuevo Código Civil, que unifica
el régimen de ambas obligaciones, sin recaer en innecesarias reiteraciones.
De hecho, la mayoría de los autores estudiaron por años conjuntamente las dos clases de obligaciones, ya sea
tomando a las mancomunadas como un género que incluye a las divisibles y a las indivisibles, y luego a las
solidarias, o bien estudiando las divisibles y mancomunadas simples en primer lugar, y después las
indivisibles y solidarias.
De modo tal que la sistemática de Vélez en este punto no ha sido la más aceptable, sino todo lo contrario. La
nueva legislación atenúa los defectos señalados por la doctrina en este punto, implicando una superación del
confuso sistema velezano de reglar las obligaciones de sujeto plural.
Es dable consignar asimismo que el método que Vélez utilizó para abordar las obligaciones plurales no es el
que siguieron los ordenamientos jurídicos modernos, los que no yuxtapusieron dos clasificaciones, sino que
distinguieron dos grandes campos dentro de las obligaciones simplemente mancomunadas, escindiendo allí
las obligaciones divisibles de las indivisibles y abordaron por separado, en un terreno externo, a las
obligaciones solidarias; esta solución es la adoptada por el Código Civil alemán (BGB) de 1900 y el Código
portugués de 1967. A la metodología de estas codificaciones se aproxima en algunos aspectos el Código
Civil y Comercial sancionado por Ley 26994, mereciendo un comentario laudatorio en este plano.
Es este, a nuestro juicio, el sistema más apropiado, en la medida que evita dudas y confusiones entre diversos
tipos de obligaciones.
5. Indivisibilidad y solidaridad.
Agudamente ha dicho OSSOLA que "La solidaridad y la indivisibilidad responden a distintos motivos y, si
bien en algunos casos ciertos efectos son idénticos en ambas (el más evidente es el de la exigibilidad in
totum de la prestación), en otros casos existen notables diferencias… En consecuencia, y por razones
conceptuales, en la indivisibilidad sólo debieran propagarse los efectos que se relacionen con el objeto (único
y compacto) y su cumplimiento efectivo; y no aquéllos que concernientes a las personas, lo que depende de
la naturaleza de los vínculos jurídicos; cuestión que, por cierto, no es tan clara en nuestra legislación vigente"
[49].
Cabe aclarar, como lo hizo Vélez Sarsfield en el Código original, que los conceptos solidaridad e
indivisibilidad no son equivalentes, al sentar el principio de que la solidaridad estipulada no da a la
obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria (nota al art. 668 C.
Vélez).
Coherente con ello, Vélez en el art. 668 dispuso que "La solidaridad estipulada no da a la obligación el
carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria".
En esto se diferencia profundamente el nuevo Código Civil y Comercial, ya que su art. 812 opta por una
solución contraria: disponer que si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias, criterio que sigue la senda del derecho civil alemán, estableciendo una indivisibilidad
impuesta, por seguimiento de la solidaridad[50].
No es un tema menor, porque el nuevo Código Civil en esta norma consagra la presunción de solidaridad en
vez de establecer la de mancomunidad, por lo que es ésta una excepción al principio general de que la
solidaridad no se presume (art. 828 CCC).
Por razones de simplicidad el legislador ha elegido en este tema la solución más gravosa para el deudor y se
ha apartado del principio general que él mismo sentó en la materia.
Pero, conceptualmente, no cabe soslayar que no son categorías equivalentes. Bien ha expuesto el eminente
maestro español Rodrigo BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO en un memorable artículo del Anuario, que
"el régimen de las obligaciones indivisibles se asemeja al de las obligaciones solidarias desde el momento en
que se produce una pluralidad de acreedores o de deudores, puesto que la obligación no es susceptible de un
cumplimiento parcial. Sin embargo, existen diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias.
Aquéllas se basan en una cualidad real de la obligación, por lo que se transmiten tal cual a los herederos;
éstas corresponden a una cualidad personal, por lo que no se transmiten a los herederos con dicha cualidad,
sino que se dividen entre ellos. De esa diversidad de su naturaleza deriva una segunda diferencia. Los
deudores solidarios lo son por el todo y totaliter. En cambio, los deudores de una obligación indivisible dejan
de deber el todo cuando desaparece su causa porque la obligación se ha transformado en una indemnización
de daños y perjuicios (que no es indivisible)"[51].
A estas diferencias podría sumarse una más: en las obligaciones solidarias cada codeudor asume el
incumplimiento de los otros, lo que no sucede en las obligaciones indivisibles.
Recuérdese que el art. 838 CCC establece en las obligaciones solidarias que "La mora de uno de los
deudores solidarios perjudica a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables a un
codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida y la indemnización de daños y
perjuicios. Las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas
por los otros".
Y que el art. 819 CCC establece en las obligaciones indivisibles que "La mora de uno de los deudores o de
uno de los acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los
demás".
Repárese también que ambas normas tienen el mismo título: Responsabilidad, y se comprenderá que el
encadenamiento del deudor de una obligación divisible a un régimen de solidaridad no es una decisión
neutra, sino que es enormemente perjudicial para el deudor, contradice el principio general del art. 828 CCC
sobre que la solidaridad no se presume y se aparta del principio favor debitoris, además[52].
El inteligente juez cordobés Federico OSSOLA ha apuntado que "debería consagrarse la regla legal de la
solidaridad en todos los casos en que exista pluralidad de sujetos (activa o pasiva) y se deba el mismo objeto;
y por excepción la mancomunación simple, sea que surja de la ley o las partes la pacten. En otras palabras,
mutar la fuerza centrífuga por la centrípeta, a fin de evitar la diáspora obligacional"[53].
Ello implicaría una profundización, desde el punto de vista práctico, de la solución adoptada por el actual art.
812 CCC. Es una posición respetable, pero nos mantenemos en la nuestra.
[1] Juez y Presidente de la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew - Profesor visitante de las
Universidades Rey Juan Carlos y de La Coruña (España), de Savoie (Francia), de Coimbra (Portugal), de
Perugia (Italia), etc.
[2] Vid LÓPEZ MESA, Marcelo, "Derecho de las Obligaciones", 1ª edic., Edit. B. de F., Buenos Aires,
2015, 2 tomos, en prensa, Capítulo 14.
[3] OSSOLA, Federico Alejandro, "Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo. La

cuestión en el Derecho vigente y en el Proyecto de 2012", en RCyS2014-IX, pp. 5 y ss.
[4] OSSOLA, "Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo…", cit, RCyS2014-IX, p.
5.
[5] CAZEAUX, Pedro N.-TRIGO REPRESAS, Félix A., "Derecho de las obligaciones", 4ª edic., Edit. La
Ley, Buenos Aires, 2010, T. II, p. 323, nro. 803.
[6] BERNARD MAINAR, Rafael, "Derecho romano: curso de derecho privado romano", Edi. Editorial
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2001, p. 346.
[7] Sup. Corte Bs. As., 7/2/1995, "Ceragioli, Rafael v. Calatayud, María C. y otro", JA 1996-I-523.
[8] C. Civ. y Com. Santiago del Estero, sala 2ª, 15/4/1999, "Banco Francés SA", AP Online nro. 19/8157.
[9] SILVESTRE, Norma Olga, "Las obligaciones concurrentes y su aplicación en el Derecho de Daños", en
"Reista de Derecho de Daños", edit. Rubinzal-Culzoni, t. 2012-3, p. 243.
[10] SOTO NIETO, Francisco, "Dinámica de la obligación solidaria", en

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292344058744?blobheader=
application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadername2=
EstudioDoctrinal&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3D1980_1220.pdf&
amp;blobheadervalue2=1288776326204, p. 1.
[11] GÓMEZ LIGÜERRE, Carlos, "Solidaridad y responsabilidad La responsabilidad conjunta en el derecho

español de daños", Edic. Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2005, p. 1.
[12] C. Nac. Civ., sala C, 08/08/1984, "Lagomarsino v. Sucesores de Morales", JA 1985-I, síntesis.
[13] C. 1ª Civ. y Com. San Nicolás, 17/3/1995, DJBA 149-5136.
[14] C. Nac. Civ., sala L, 04/12/2002, "Cappelletto v. Gimenez Zapiola Viviendas S.A", AP online.
[15] Cám. Civ. Com. y Lab. de Gualeguaychú, 30/03/2009, "Muller c. Superior Gobierno de la Provincia de
Entre Ríos y otra", La Ley Online, clave AR/JUR/76324/2009.
[16] ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, "Curso de Derecho de Obligaciones", Ed. Cívitas, Madrid,
1ª edición, 2000, Vol. I, pp. 63/64.
[17] GÓMEZ LIGÜERRE, "Solidaridad y responsabilidad La responsabilidad conjunta en el derecho

español de daños", cit, p. 13.
[18] Cfr. BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, "Las obligaciones divisibles e indivisibles", en

"Anuario de Derecho Civil", Madrid, 1973, fasc. 2, pp. 508/509.
[20] PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, "Compendio de Obligaciones", Edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 2014, T. 1, p. 413.
[21] BARRERA TAPIAS, Carlos Darío, "Las obligaciones en el derecho moderno", Edic. Pontifica
Universidad Javeriana, Bogotá, 1995, p. 56.
[22] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., "Las obligaciones divisibles e indivisibles", cit., pág. 547.
[23] BERNARD MAINAR, Rafael, "Derecho romano: curso de derecho privado romano", Edi. Editorial
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2001, p. 353.
[24] BERNARD MAINAR, "Derecho romano: curso de derecho privado romano", cit, p. 353.
[25] OSTERLING PARODI, "Derecho de las Obligaciones", p. 95.
[26] Vid. VILLANUSTRE, Cecilia A., "La obligación de escriturar: obligación divisible. Análisis ontológico
de su naturaleza jurídica", LA LEY 2001-D, 875.
[27] C. Nac. Civ., Sala C, 22/08/1984, "Liste, Alberto M. c. Levintman, Marcos A.", LLO, clave
AR/JUR/1174/1984.
[28] PIZARRO - VALLESPINOS, "Compendio de Obligaciones", cit., T. 1, p. 415.
[29] BARRERA TAPIAS, "Las obligaciones en el derecho moderno", p. 56.
[30] GÓMEZ LIGÜERRE, "Solidaridad y responsabilidad", cit, p. 11.
[31] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Derecho de las Obligaciones", 1ª edic., cit, 2 tomos, en prensa, Capítulo 14.
[32] GÓMEZ LIGÜERRE, "Solidaridad y responsabilidad", cit, p. 12.
[33] BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO, "Las obligaciones divisibles e indivisibles", cit, p. 510.
[34] ESPIAU ESPIAU, Santiago, "Las obligaciones indivisibles en el Código civil español", Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, pp. 42 y 43.
[35] GÓMEZ LIGÜERRE, "Solidaridad y responsabilidad", cit, pp. 13/14.
[36] OSTERLING PARODI, Felipe – CASTILLO FREYRE, Mario, "Compendio de Derecho de las
Obligaciones", Editorial Palestra, Lima, 1ª edic., 2008, p. 316.
[37] STOLZE GAGLIANO, Pablo – PAMPLONA FILHO, Rodolfo, "Novo Curso de Direito Civil.
Obrigaçōes", 4ª edic., Editora Saraiva, São Paulo, 2004, p. 101.
[38] No ignoramos la agudeza del maestro Rodrigo BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO en una

elaboración suya, donde asevera: "Cierto que la divisibilidad e indivisibilidad de una obligación resulta
también relevante, aunque no exista tal pluralidad de sujetos. Pero la problemática que plantean tales casos
es menos densa y compleja y, además, totalmente distinta. Tan es así que normalmente la doctrina se ocupa
única y exclusivamente de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones en relación con la pluralidad
de sujetos, desentendiéndose del caso de singularidad del acreedor y del deudor y relegando las cuestiones
derivadas de éste al estudio de los supuestos de extinción parcial de las obligaciones" (cfr. BERCOVITZ y
RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, "Las obligaciones divisibles e indivisibles", en "Anuario de Derecho Civil",
Madrid, 1973, fasc. 2, p. 507). Allí está todo dicho, la sutileza dogmática y la práctica relevante.
[39] OSTERLING PARODI, Felipe, "Derecho de las Obligaciones", Editorial Grijley, Lima, 8ª edic., 2007,
p. 95.

[41] OSSOLA, "Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo…", RCyS2014-IX, p. 5.
[43] CRISTÓBAL MONTÉS Ángel, "La distinción entre indivisibilidad y solidaridad", en "Revista de
Derecho Privado", Madrid, 1992, p. 1006 e ídem, "Las obligaciones indivisibles", Edit. Tecnos, Madrid,
1991, pp. 115 y ss.
[44] OSTERLING PARODI, "Derecho de las Obligaciones", p. 95.
[45] OSTERLING PARODI – CASTILLO FREYRE, "Compendio de Derecho de las Obligaciones", cit, p.
315.
[46] CAZEAUX.-TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", 4ª edic., cit, T. II, p. 328, nro. 806.
[47] BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO, R., "Las obligaciones divisibles e indivisibles", cit, pp. 507 y
583/584.
[48] El nuevo Código Civil y Comercial ha reducido la lista de delitos civiles a los siguientes tipos
delictivos:
a) Homicidio (art. 1745 CCC);
b) Lesiones o incapacidad física o psíquica (art. 1746 CCC);
c) Encubrimiento de un delito (art. 1752 CCC);
d) Intromisión arbitraria en la vida ajena (art. 1770 CCC);
e) Acusación calumniosa (art. 1771 CCC); y
f) Daño causados a las cosas o bienes de otro (art. 1772 CCC).
Además, el régimen de estos delitos carece de precisión. Por ello, lo fundamental del nuevo sistema en
materia de responsabilidad es el cuasidelito, en especial a tenor de lo dispuesto por el art. 1716 CCC: "La
violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del
daño causado, conforme con las disposiciones de este Código".

[50] Vid. CRISTÓBAL MONTÉS Ángel, "La distinción entre indivisibilidad y solidaridad", en "Revista de
Derecho Privado", Madrid, 1992, p. 1006 e ídem, "Las obligaciones indivisibles", Edit. Tecnos, Madrid,
1991, pp. 115 y ss.
[51] BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, "Las obligaciones divisibles e indivisibles", en

"Anuario de Derecho Civil", cit, p. 514.

Citar: elDial.com - DC1EA0
Publicado el 10/03/2015
Dinámica
funcional de la
obligación. Efectos
Derecho
privado II
Dinámica funcional de
la obligación. Efectos
Efecto de las obligaciones en general

En las unidades anteriores, se estudió la faz estática de las obligaciones, es
decir, su nacimiento, elementos constitutivos y accidentales y las diversas
clasificaciones. Ahora ingresamos al estudio de la faz dinámica, que comprende
las diferentes manifestaciones por medio de las cuales el ordenamiento jurídico
otorga al acreedor las herramientas para que el crédito se torne efectivo.
Siguiendo la Bibliografía obligatoria de la materia (Pizarro y Vallespinos, 2014),

los efectos de la obligación con respecto al acreedor serán estudiados a través
del agrupamiento de sus facultades en cuatro grandes tutelas que analizaremos
infra.
Definición. Diferencia con los efectos de los

contratos.
Pizarro y Vallespinos (2014) explican que los efectos de las obligaciones son las
consecuencias de índole jurídica que emanan de la relación obligacional, y que
se plasman en los distintos medios con los que cuenta el acreedor para
satisfacer su interés, y posibilitar que el deudor ejercite regularmente su
derecho y su deber de cumplir.
Los autores destacan que no se deben confundir estos efectos de las

obligaciones con los efectos del contrato –que es causa fuente de aquellas–,
que son normas convencionales por las que se crea, regula, modifica, transfiere
o extingue una determinada obligación.
1
Tiempo de producción de los efectos. Efectos
inmediatos y diferidos, instantáneos y permanentes.
Remisión
La obligación puede producir efectos desde distintos momentos, según cómo
surja del convenio de partes –contratos– o de la ley que la crea –causa fuente–.
Los efectos pueden producirse de modo:
 Inmediato: desde el nacimiento de la obligación, es decir, no hay lapso

de tiempo entre su creación y la exigibilidad. Ej.: compra de
medicamente en farmacia: me entregan el remedio y debo abonar el
precio, sin tiempo en el medio.
 Diferido: luego de cierto tiempo. Son los casos de obligaciones a plazo.

Ej.: compraventa de celular a plazo, me lo entregan hoy pero la primera
cuota debo abonarla el mes que viene.
 Instantáneos: ocurren en un solo acto. Ej.: pago al contado, entrega de

escritura.
 De duración: se prolongan en el tiempo. Ej.: pago en cuotas,

asesoramiento jurídico anual.
Entre quiénes se producen los efectos de la

obligación
 Las partes: La obligación produce efectos directo sobre las partes
titulares de la relación obligacional, estos son: deudor y acreedor, no
existiendo propagación respecto a los terceros ajenos a la misma.
 Sucesores: Se los define como aquellos a quienes se les transmiten los

derechos de otros. Estos pueden ser:
o Mortis causa o entre vivos según se requiera o no la muerte del

transmitente para que operen los efectos.
o Universales o singulares: en el primer caso, cuando se transmite

todo el patrimonio o una parte alícuota; en el segundo, cuando se
transmite un objeto particular. La sucesión universal es sólo
mortis causa, mientras que la singular puede ser mortis causa o
entre vivos.
 Terceros: Excepcionalmente, los efectos pueden extenderse a terceros:

personas ajenas al vínculo obligacional. En general, se extiende a estos
cuando sea válido el pago realizado por un tercero o cuando existe
2
incorporación de terceros al contrato, regulado en los arts. 1027 a 1025 a
1030 del Código.
Los terceros pueden ser:
o Interesados: poseen un provecho lícito en el cumplimiento de la

obligación sea o no de contenido patrimonial, en consecuencia,
se perjudica si el deudor no cumple. Ej.: fiador está interesado en
que el deudor cumpla.
o No interesado: no se perjudica si la prestación no se cumple. Ej.:

un amigo del deudor.
El contenido del crédito y la deuda

El derecho de crédito: Naturaleza y contenido
El derecho de crédito es un verdadero derecho subjetivo del acreedor, que
adquiere desde el nacimiento de la obligación. Este derecho se materializa en
un conjunto de derechos-poderes (derecho a la prestación, poder de agresión
patrimonial) que hacen a la tutela de su crédito a fin de satisfacer su interés,
pero a la vez, conlleva un conjunto de cargas o deberes secundarios que deberá
realizar para permitir que el deudor cumpla y se libere.
La facultad del acreedor: tutelas satisfactiva,

conservatoria, resolutoria y resarcitoria
A los fines de satisfacer su derecho de crédito, el acreedor cuenta con las
siguientes facultades o tutelas:
 Tutela satisfactiva: derecho al cumplimiento de la prestación debida.

Puede ocurrir de manera ordinaria mediante el cumplimiento voluntario
y espontáneo del deudor, o también mediante el pago realizado por un
tercero –salvo que se trate de obligaciones “intuitu personae” que no lo
permiten–, o de manera extraordinaria, ante incumplimiento del deudor,
mediante la ejecución forzada, o en defecto de ello mediante el reclamo
del contravalor dinerario de la obligación debida.
 Tutela conservatoria: es también llamada cautelar o preventiva. Es el

conjunto de facultades que tiene el acreedor con el fin de prevenir
incumplimiento futuro del deudor, antes que ocurra. Por tal razón, la
tutela conservatoria posee un doble propósito. El objetivo de estas
facultades es: asegurar la existencia del crédito, brindar certidumbre y
eficacia al derecho, y defender la integridad patrimonial del deudor. El
3
acreedor puede realizar actos precautorios como solicitar garantías
reales o personales al deudor, preconstituir prueba, etc.
 Tutela resolutoria: tienen lugar en las obligaciones recíprocas, a fin de

proteger el interés del contratante cumplidor, a quien se le permite
desligarse de una relación contractual incumplida y recuperar la
posibilidad de volver a contratar para poder satisfacer su interés. La
tutela resolutoria está regulada en el art. 1083 y siguientes del Código.
 Tutela resarcitoria: Incluye todas las cuestiones relacionadas a la

prevención y reparación el daño derivado del incumplimiento
obligacional en cualquiera de sus manifestaciones. Ante el
incumplimiento definitivo, le da derecho a obtener la reparación integral
de la prestación con más los daños y perjuicios ocasionados por la
conducta del deudor.
Los límites del derecho de crédito

El derecho de crédito no es absoluto, sino que está sometido a un conjunto de
límites a los cuales debe atenerse. Algunos de ellos son:
 Naturaleza de la prestación debida: La naturaleza de la prestación va

más allá del derecho del acreedor de pretender que el deudor cumpla
con algo diferente a lo que se obligó.
 Principio de buena fe: como principio general del derecho, establece

límites al accionar de las partes (arts. 9, 961, 968, 991, 1061, 1063 del
Código).
 Abuso del derecho: también es un principio general, impide el ejercicio

del derecho del acreedor contrario al ordenamiento jurídico o que
exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres (arts. 10, 11, 240 del Código).
 Orden público: importa que las partes no pueden apartarse de las

disposiciones que ostentan este carácter, pues incurrirán en fraude a la
ley (art. 12 del Código). Ej.: Ley de Defensa del Consumidor (art. 65)
establece que es una ley de orden público.
Deberes y cargas del acreedor. Definición.

Importancia
4
El acreedor no sólo tiene derechos y potestades, sino que también tiene
deberes jurídicos y cargas, que siguiendo a Pizarro y Vallespinos (2014) se
distinguen del siguiente modo:
 Cargas: son imperativos del propio interés del sujeto sobre quien pesan,
a fin de evadir una consecuencia desfavorable a sus intereses. Su
observancia no puede ser exigida compulsivamente y sólo afecta al
gravado. Ej.: deber de controlar la cosa entregada luego de la reparación
realizada por el servicio técnico, de lo contrario, luego no podrá alegar
vicios manifiestos.
 Deberes: son deberes jurídicos en sentido estricto, principalmente de

cooperación, como contrapartida de su derecho de crédito y su
incumplimiento acarrean la “mora del acreedor” que se estudiará más
adelante. Ej.: estar en el lugar y tiempo del cumplimiento de la obligación
para recibir la prestación, emitir y entregar el recibo al deudor para
liberarlo.
La deuda. Naturaleza y contenido

Es definida por Pizarro y Vallespinos (2014) como el deber jurídico específico,
de contenido patrimonial, denominada “prestación” que asume el deudor cuya
realización tiende a satisfacer el interés del acreedor acarreando como
consecuencia su liberación.
Su contenido se integra por:
 El deber de cumplir la prestación debida.
 Deberes secundarios de conducta orientados a hacer posible la

prestación, son accesorios de la prestación principal como: entregar la
cosa envuelta, conservarla en buen estado, etc.
 Diversos derechos que se le reconocen al deudor, tales como a pagar,

liberarse, a constituir en mora al acreedor, no violencia sobre su
persona, etc.
Principio “favor debitoris”

Pizarro y Vallespinos (1999) explican que el adagio tiene sus orígenes en el
derecho romano, e implica que en caso de duda acerca de la existencia o
inexistencia de la obligación, se estará por lo último, en virtud de que el deudor
es la parte más débil de la relación jurídica. Es una “vía de morigeración
razonable”.
5
Los autores citados entienden que esta presunción está hoy superada, pues no
responde a los imperativos de justicia actuales que no justifican el trato
privilegiado.
Si bien el Código no recepta este principio en forma expresa, sí existen diversas

normas que lo consagran, como por ejemplo: art. 762, la facultad de elección
en las obligaciones de género corresponde al deudor; art. 780, en las
alternativas también como regla le corresponde elegir al deudor; art. 900, la
imputación del pago corresponde al deudor; etc.
Retomando la postura de Pizarro y Vallespinos (1999), vale aclarar que este

principio ha ido modificándose a fin de adaptarse a las nuevas formas de
contratación: en masa o por adhesión a cláusulas generales predispuestas y los
contratos de consumo, en los que se protege a la “parte débil”, que es el
adherente y consumidor o usuario, respectivamente. En estos casos, la parte
débil no es el deudor sino el acreedor, y por ello la modificación. El Código
consagra esta protección en los arts. 987 y 1094 y 1095, respectivamente, así
como también en el art. 3 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
6
Bibliografía de referencia
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Argentina: Infojus.

Borda, G. A. (2008).Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo I. 9º Edición.

Argentina: La Ley.
Brandalise, C; Garzino, M. C.; Monjo, S.; Robledo, F. J. (2008). El derecho de retención

y sus cuestiones controvertidas: sustitución, transmisibilidad y privilegios. Argentina: La
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Leiva Fernández, L. F.P. (2012). “El derecho de retención”. En Rivera, J. C. (Director).

Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Argentina: Abeledo
Perrot.
Ley Nº 24.522. Ley de Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Ley Nº 24.240. Ley de Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
7
Ley Nº 24.430. Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Moisset de Espanés, L. (2004). Curso de obligaciones. Tomo 2 y 3. Argentina: Zavalía.
Ossola, F. A. (2012). “Obligaciones en general. Acciones y garantía común de los

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de Código Civil y Comercial de la Nación. Argentina: Abeledo Perrot.

Padilla, R. (2012). “Privilegios”. En Rivera J. C. y Medina G. (Directores). Código Civil y

Pandiello Molina, J. C. (2012). “Bienes y protección de la vivienda”. En Rivera, J. C.

(Director). Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Argentina:
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Tomo II y III. Argentina: Hammurabi.
Pizarro, R. y Vallespinos, C. (2014). Compendio de obligaciones. Tomo 1 y 2. Argentina:

Hammurabi.
Pizarro, R. (2012). “Clases de obligaciones”. En Rivera, Julio C. (Director). Comentarios

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Santarelli, F. (2012). “La extinción de las obligaciones”. En Rivera, J. C. (Director).

Perrot.
Sistema Argentino de Información Jurídica. Buenos Aires, Argentina. Recuperado de:

http://www.infojus.gob.ar/
8
El principio 'favor debitoris' frente al Proyecto de Código
Calvo Costa, Carlos A.
Publicado en: LA LEY 24/04/2013 , 1 • LA LEY 2013-C , 653
Sumario: I. Introducción: planteo de la cuestión.- II. El favor debitoris: del Derecho Romano a nuestros
días.- III. La cuestión en el derecho argentino: del Código Civil de Vélez Sársfield al actual Proyecto de
Reforma.- IV. Antecedentes en la doctrina y en la jurisprudencia nacional. Nuestra opinión.
El favor debitoris no encuentra justificativo alguno en la actualidad, ya que no existe motivo para que el
deudor se vea favorecido en determinadas circunstancias de la vida de la obligación; no siempre el deudor
tiene que resultar favorecido —a raíz de dicho principio— en la relación jurídica, por lo cual concederle un
beneficio adicional y con carácter genérico por sobre los intereses del acreedor puede conducir a soluciones
injustas.
I. Introducción: Planteo de la cuestión
Quien aborda con profundidad el Derecho de las Obligaciones, y luego, el de los Contratos, se encuentra con
un principio "estructural" en ambas materias, que es el denominado favor debitoris, según el cual, en los
casos dudosos, las cláusulas ambiguas de los contratos y/o las obligaciones emergentes de ellas, deben
interpretarse siempre en favor del deudor, o sea, en el sentido de su liberación. Se trata de un principio
basado en la equidad, y que está orientado a suavizar, en los casos dudosos, la situación de los deudores (1),
ya que se sostiene que la duda no debe quedar sustituida por una certidumbre del máximo rigor contractual
para el obligado, sino con la solución menos rigurosa para él. (2) Si bien el favor debitoris no está formulado
expresamente en el Código Civil argentino (3), sí lo está en el art. 218 inc. 7 del aún vigente Código de
Comercio, y ha sido receptado por la jurisprudencia civil sin cuestionamiento alguno para todo el derecho
privado, ya que el principio de analogía consagrado en el art. 16 del Código Civil, así lo permite.
Pero para comprender la incidencia del favor debitoris en el Derecho de las Obligaciones y de los Contratos,
debemos situarlo en el contexto en donde cobra sideral importancia, y es cuando analizamos el vínculo como
elemento esencial y estructural de la relación jurídica obligacional.
El vínculo jurídico ha sido definido por algunos autores como "la relación de poder y deber correlativos que
media entre acreedor y deudor" (4), mientras que otros, en cambio, no hesitan en calificarlo como elemento
de la obligación que origina la situación de ligamen o atadura en que se encuentran el acreedor y el deudor
como sujetos de una relación jurídica patrimonial obligatoria. (5)
Ese vínculo, como elemento esencial de la obligación, sufre determinadas atenuaciones que son impuestas
por el ordenamiento jurídico, resultando ser una de las más importantes el llamado favor debitoris, que se
manifiesta como una presunción favorable a los intereses del deudor, ya que en caso de duda respecto a si
está obligado o no, se presume la negativa. (6) Dicha presunción también subsiste en caso de duda respecto
de los alcances de la obligación —si es que resulta indudable que está obligado—, ya que se estará por la
solución más favorable a sus intereses. Se trata de un principio que reconoce sus orígenes en un párrafo del
Digesto del Derecho Romano que disponía: "cuando se trata de obligar, propendemos a la negación; cuando
de liberar, por el contrario, nos prestamos más fácilmente a la liberación" (D. XLIV, Tít. VII, L. 47). Este
precepto parte de la base de considerar al deudor como la parte más débil de la obligación, por lo cual, a
tenor de la gravedad que las consecuencias del incumplimiento podrían generarle —a las que nos referiremos
seguidamente—, se incorporaba este principio del favor debitoris como una presunción en favor del solvens.
Así, el estado normal del sujeto es el estado de libertad; la regla es la libertad, por ello el estado de libertad se
presume. Quien pretende lo contrario —es decir que hay sujeción— (acreedor) tiene la carga de demostrarlo,
de destruir tal presunción. Si el acreedor no lo logra —mediante la expresión clara de su crédito—, si hay
duda, subsiste el estado de libertad. (7)
Nuestro pensamiento inicial nos indica que el favor debitoris no encuentra justificativo alguno en la
actualidad, ya que no existe motivo para que el deudor se vea favorecido en determinadas circunstancias de
la vida de la obligación; estimamos, como lo veremos seguidamente, que no siempre el deudor tiene que
resultar favorecido —a raíz de dicho principio— en la relación jurídica, por lo cual concederle un beneficio
adicional y con carácter genérico por sobre los intereses del acreedor, puede conducir a soluciones injustas.
Por el contrario, muchos deudores contemporáneos resultan ser operadores económicos que contratan
ventajosamente (8), y que se ven favorecidos al amparo de este principio por su sola calidad de deudor, lo
cual resulta, a nuestro entender, injustificado. En realidad, de resultar aplicable, debería considerarse la
situación de la parte más débil de la relación jurídica, sin importar que sea ésta la que ocupe el rol del deudor
o del acreedor. Estimamos, que es erróneo partir de la premisa que el deudor es siempre la parte más débil de
la relación jurídica, lo que ha llevado acertadamente a algunos autores, a considerar el favor debitoris como
una ambigua fórmula antigua (9), inexplicable en nuestros días y que, aplicada en forma automática y sin
previo análisis de la situación en concreto, puede ser generadora de soluciones injustas.
No obstante estas ideas iniciales, advertimos la presencia del favor debitoris en el actual Código Civil y en el
Proyecto de reforma de Código Civil y Comercial. Analizaremos algunas situaciones puntuales que
advertimos en ellos, pero, previo a ello, debemos comenzar por el origen, para comprender en qué contexto
histórico y normativo fue consagrado el "favor debitoris".
II. El "favor debitoris" : Del derecho romano a nuestros días
Es incuestionable que en ninguna otra rama del Derecho Civil ha influido tanto el Derecho Romano como lo
ha hecho en el ámbito de las Obligaciones (10); la estructura, los principios y fundamentos de ellas se han
elaborado a la luz de las ideas de los jurisconsultos romanos, y han permanecido casi inalterables por varios
siglos, hasta nuestros días.
Sin embargo, los cambios fundamentales más relevantes que ha experimentado la materia, se han producido
en la concepción del vínculo (elemento esencial de la relación jurídica) y en la situación del deudor.
No puede soslayarse que el verbo latino obligare (ob —alrededor—, ligare —atar—) reconoce su origen en
tiempos remotos, mientras que el sustantivo jurídico obligatio surge en la época de la República (siglo I a.
C.). Ha sido Justiniano quien incluyó en sus Institutas una definición de obligación que se atribuye a
Papiniano: "obligatio est iuris vinculum quod necessitate adstringimur, alicuius solvendi rei, secundum
nostrae civitatis iura" (3.13, pr.), que puede ser traducida como "la obligación es un vínculo jurídico que nos
constriñe a pagar algo a otro, según el derecho civil".
En definitiva, más allá de cualquier traducción que se realice, en cualquier caso, la obligación constituye un
vinculum iuris, es decir, una atadura jurídica, por la cual una de las partes (el acreedor) puede exigir a la otra
el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Lo cierto es que la Teoría de las Obligaciones, tal como lo acabamos de mencionar, reconoce su origen y
desarrollo en el Derecho Romano, habiendo sufrido sólo pequeñas mutaciones y agregados a lo largo del
tiempo, manteniéndose en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países del derecho
continental la esencia de la teoría general que elaboraron los romanos. La estructura de la obligación, pues,
tal como fue concebida en Roma, no ha cambiado y mantiene su fidelidad en cuanto al modo de su
nacimiento, modificación y extinción.
Sólo se han advertido cambios trascendentes en cuanto a la situación del deudor, a las fuentes de las
obligaciones y al espíritu y finalidad de ellas, aunque nos interesa, a los fines del presente trabajo, detenernos
en la primera.
Respecto a la situación del deudor, es de destacar que en el Derecho Romano era común y frecuente la figura
del nexum, por medio de la cual quien se obligaba a pagar en un plazo determinado entregaba en garantía su
propio cuerpo. Constituía así el nexum una garantía, de modo tal que si el deudor no pagaba, podía ser
puesto en prisión por el acreedor, quien tenía facultades de reducirlo a la esclavitud, venderlo e, inclusive,
matarlo y descuartizarlo a fin de repartir su cuerpo en pedazos, si es que el deudor tenía varios acreedores. La
opción era dramática: cumplir o morir, o ser esclavizado. (11) Actualmente, en cambio, no existe la prisión
por deudas, y el deudor ya no responde con su persona sino tan sólo con su patrimonio y con las limitaciones
impuestas por las leyes ordinarias y especiales. No cabe duda alguna, pues, que en ese contexto, donde ser
deudor incumplidor podría a éste costarle su propia vida, o la pérdida de su libertad, el principio del favor
debitoris hallaba su razón de ser y estaba plenamente justificado, ya que el derecho subjetivo que adquiría el
acreedor en razón de la obligación, se erigía en un poder o señorío sobre la persona misma del deudor.
Esta concepción subjetivista de la obligación alcanzó su punto máximo de expresión en el Derecho romano
arcaico, en donde el cuerpo y la persona del deudor quedaban sujetos —en razón de la relación obligatoria—
a los poderes del acreedor. En esta etapa del Derecho romano, existían dos instancias de la obligación bien
diferenciadas: en la primera de ellas, el vínculo consistía en un sometimiento anticipado (nexum), que ponía
en juego una potencial abdicación de la libertad por parte del deudor ante el eventual incumplimiento (per
aes et libram), y una segunda etapa, luego del incumplimiento, en donde el vínculo se convertía en la
sujeción material de la persona del deudor mediante la manus iniectio. Sin embargo, con la evolución del
Derecho romano, las manus iniectio fueron sustituidas por las actio in personam, a través de las cuales el
acreedor podría disponer de la persona y cuerpo del deudor en caso de que éste incumpliera con la prestación
a que se había obligado (es decir, podría matarlo, reducirlo a la esclavitud a través de la addictio, etc.). De
manera análoga y contrapuesta al mismo tiempo, el Derecho real era concebido como un poder de señorío de
la persona sobre una cosa.
Quizás por esta razón, no han sido pocos los autores que han sostenido que el favor debitoris no era más que
una manifestación —en el Derecho Romano— del favor libertatis, ya que aquél influía en la interpretación
de normas con el fin de hacer menos onerosas las limitaciones de la libertad del deudor, de cara al acreedor.
(12) Con el tiempo, esta concepción subjetivista fue evolucionando, siendo sus principales cultores hacia el
siglo XIX, Savigny y Windscheid. Estos juristas, si bien seguían concibiendo a la obligación como un
cúmulo de poderes del acreedor, se apartaron de la concepción romanista al afirmar que éstos no podían
hacerse valer sobre la persona del deudor sino tan sólo sobre determinados actos que sí quedan sometidos a
dichos poderes del acreedor. De tal modo, expresaban que la esencia de la obligación se encontraba en la
conducta del deudor, es decir, en la sustracción de determinados actos suyos de la esfera de su libertad y el
sometimiento de ellos a la voluntad del acreedor. Así, las relaciones jurídicas podían recaer sobre personas o
cosas, y en el caso de las primeras, mediante un dominio absoluto (v. gr., en el caso de la esclavitud) o
mediante el sometimiento de determinados actos aislados (es el caso de la obligación). Había una voluntad
dominante y una voluntad sometida.
Esta postura subjetivista fue duramente criticada por la doctrina en general, puesto que estaba destinada a
convertir a la persona del deudor en un "objeto" cuando su rol en la relación jurídica obligatoria es
completamente diferente, ya que es uno de los sujetos de la obligación y si bien posee deberes como
consecuencia de ello, también le asisten derechos de relevancia.
En el Derecho moderno, por el contrario, nos encontramos con una concepción eminentemente patrimonial
del vínculo, que desliga al incumplimiento de cualquier posibilidad de accionar sobre la persona del deudor,
pudiéndose sólo efectuar la ejecución sobre su patrimonio. Este es el camino que han seguido los
ordenamientos jurídicos europeos del siglo XIX, los cuales fueron aboliendo en forma paulatina la prisión
por deudas (Francia en 1867, Alemania en 1868 e Inglaterra en 1869).
Así, han sido muchos los autores quienes —críticos acérrimos de la postura subjetivista— han intentado
fundar el derecho de crédito del acreedor en razones puramente objetivas, centrando el objeto de éste
únicamente en el patrimonio del deudor y no ya en su persona. Sin embargo, estas doctrinas se han
formulado y manifestado de diversas maneras. Sin profundizar en cada una de ellas, ya que excede el marco
del presente aporte, mencionaremos las más relevantes:
1) En Alemania, Ihering ha concebido a la obligación como una "relación de patrimonios", en donde el

derecho subjetivo de crédito que posee el acreedor es aquel que tiende a la satisfacción de un interés privado,
resultando ser la prestación a cargo del deudor solamente el medio idóneo para lograrlo.
2) Por otra parte, Brinz ha basado su rechazo a la doctrina subjetivista, expresando que el comportamiento
humano es libre y no puede ser coercible, ya que la persona del deudor podría ser objeto de señorío en dos
sentidos: mediante el sometimiento físico (como ocurría en el Derecho romano arcaico) o respecto de su
patrimonio. Concluía el jurista alemán, entonces, que lo único relevante para el Derecho es la
responsabilidad patrimonial que le cabe al deudor y no su persona ni su deber de prestación. De tal modo,
afirmaba que la obligación personal del deudor se mantiene solamente mientras pueda hacer frente con su
patrimonio a las acreencias de terceros; así, el deber de prestación del deudor se manifiesta en una instancia
previa a la etapa de responsabilidad.
3) La evolución de estas ideas se continuó en otros juristas europeos [Saleilles, Gaudemet, Polacco], quienes
comenzaron a considerar al crédito como un derecho sobre los bienes del deudor. A partir de ello,
concibieron que el vínculo de la obligación se constituía entre dos patrimonios considerados como
personalidades abstractas.
Si bien a estas posturas objetivas se les ha objetado que la relación jurídica no puede darse entre patrimonios
sino sólo entre personas y que conforme a ellas sólo quienes tuviesen bienes podrían contraer obligaciones,
tienen como mérito el separar tajantemente la prestación de la persona del deudor, lo cual explica que en las
codificaciones modernas se permita la posibilidad del pago por una persona diferente de la que
originariamente se había obligado, o bien, que la doctrina y la jurisprudencia acepten la transmisión de
deudas pese a la ausencia de regulación expresa en nuestro país.
Por último, para comprender la importancia que se le asigna al vínculo jurídico como elemento de la
obligación en la modernidad, cabe referirse a la doctrina de la deuda y la responsabilidad. Esta línea de
pensamiento se originó en Alemania a través del pandectismo del siglo XIX, siendo sus máximos cultores
Brinz y Von Amira, y luego se expandió por el resto de Europa, recibiendo buena acogida en otros países
europeos, como Italia, en donde autores de la talla de Polacco y Pacchioni continuaron estas ideas.
Ha sido Brinz quien en 1874 advirtió que en la obligación, concurren dos factores: la deuda (schuld para los
alemanes) y responsabilidad (haftung); el deber de prestación no era jurídicamente exigible sino se
encontraba ligado un acto generador de garantía (responsabilidad). Estos son los dos tramos de la vida de la
obligación, que hemos analizado ya anteriormente: la etapa de la deuda se desarrolla desde el nacimiento de
la obligación hasta el incumplimiento, y la de la responsabilidad es la que se torna eficaz a partir de este
último.
En la etapa de la deuda, el deudor posee el deber jurídico de cumplir con la prestación asumida en la
obligación, pudiendo administrar libremente su patrimonio con escasas restricciones (v. gr., si irregularmente
realiza actos que intenten disminuir su caudal en fraude a los derechos de sus acreedores); en este tramo de la
relación jurídica, el acreedor sólo puede controlar la gestión que efectúa el deudor de su patrimonio puesto
que posee la expectativa de cobro de parte de éste.
Ocurrido el incumplimiento de la prestación, se abre la etapa de la responsabilidad: en razón de ello, al decir

de Pacchioni, se transforma el derecho de control que poseía el acreedor en un derecho de agresión
patrimonial que se concreta sobre los bienes del deudor y que tiende a que el acreedor pueda emplear los
mecanismos legales para obtener la ejecución específica de lo debido, o bien, ver satisfecha por equivalente
la prestación incumplida por el deudor.
En consecuencia, queda claro que el tramo correspondiente a la deuda es estático, puesto que el acreedor sólo
tiene poderes de conservación sobre el patrimonio del deudor, que cumple así una función de garantía para
su crédito. En cambio, en la etapa de responsabilidad, la relación se torna dinámica, puesto que el accipiens
posee las herramientas legales necesarias para agredir el patrimonio del deudor a fin de poder satisfacer su
interés.
No obstante el lineamiento de esta doctrina que nos resulta apropiada, no podemos soslayar que Vélez
Sársfield ha previsto en el Código Civil supuestos de deuda sin responsabilidad (como es el caso de las
obligaciones naturales enumeradas en el art. 515 del Cód. Civil, con acierto eliminadas en el Proyecto de
reforma del Código Civil y Comercial, puesto que no carecen de los elementos esenciales que permitan
considerarla una verdadera obligación (13)).
Estimamos, por nuestra parte, que no puede admitirse la posibilidad de que exista responsabilidad sin deuda,
puesto que aquélla debe estar necesariamente respaldada por esta última. Se menciona erróneamente, sin
embargo, como ejemplo de esta situación la que involucra al fiador o al tercero poseedor de una cosa
hipotecada; no obstante ello, debemos aclarar que: en el caso del fiador, éste se ha obligado accesoriamente
por un tercero, por lo cual también ha contraído una deuda que puede serle exigible (art. 2012, Cód. Civil); y
en el caso del tercer poseedor de un inmueble hipotecado, éste sufre la ejecución por los efectos propios de la
garantía hipotecaria, pero no porque exista un supuesto de responsabilidad sin deuda. Suelen mencionarse
también supuestos de deuda con responsabilidad limitada, como es el caso de quien ha recibido la herencia
con beneficio de inventario, puesto que el patrimonio del heredero en tal caso no se confunde con el del
causante y responderá sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia (art.
3371, Cód. Civil). (14)
En definitiva, en la actualidad la responsabilidad del deudor finaliza en su patrimonio, razón por la cual ya
no están en juego ni su libertad ni su vida.
Frente a ello, planteamos el siguiente interrogante: si han desaparecido las circunstancias que le brindaban su
razón de ser al principio favor debitoris, ¿se justifica su presencia en la actualidad?
III. La cuestión en el derecho argentino: Del Código Civil de Vélez Sársfield al actual proyecto de reforma
A) Si bien el Código Civil argentino, tal como lo hemos advertido precedentemente, no consagra
expresamente el principio favor debitoris, como sí lo hace —en cambio— el Código de Comercio, no son
pocas las normas en las cuales se hace presente y se manifiesta como tal.
Analicemos algunos preceptos legales:
- Con respecto a las obligaciones de dar cosas inciertas, el art. 601 Cód. Civil dispone que: "Si la obligación
que se hubiese contraído fuere de dar una cosa incierta no fungible, la elección de la cosa corresponde al
deudor".
- En cuanto a las obligaciones alternativas, el art. 637 Cód. Civil, determina que "En las obligaciones
alternativas, corresponde al deudor la elección de la prestación de uno de los objetos comprendidos en la
obligación".
- Por otra parte, en torno a las obligaciones mancomunadas y a la solidaridad, dispone el art. 701 la "no
solidaridad": "Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la solidaridad por
términos inequívocos (...) o que expresamente la ley la haya declarado solidaria".
- Con respecto a las obligaciones con cláusula penal, regula el art. 660 que: "Si el deudor cumple sólo una
parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el
acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las parte no se
conviniesen". A su vez, el art. 656, in fine, determina que: "Los jueces podrán, sin embargo, reducir las
penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor
de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación
del deudor".
- Al referirse al lugar de pago de la obligación, dispone el art. 747: "El pago debe ser hecho en el lugar
designado en la obligación. Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado
deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar de
pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación".
B) Veamos ahora qué establece el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en situaciones
similares:
- Respecto a las obligaciones de género, dispone el art. 762 que "La obligación de dar es de género si recae
sobre cosas determinadas sólo por su especie y cantidad. Las cosas debidas en una obligación de género
deben ser individualizadas. La elección corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la
convención de las partes".
- En cuanto a las obligaciones alternativas y a la elección, dispone el art. 780 con carácter general que:
"Excepto estipulación en contrario, la facultad de elegir corresponde al deudor".
- El art. 828 determina con respecto a las obligaciones solidarias que "La solidaridad no se presume y debe
surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación".
- Con respecto a las obligaciones con cláusula penal, dispone el art. 798 que "Si el deudor cumple sólo una
parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el
acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente". También el art. 794, en su segundo párrafo,
determina que "Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de
la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso,
configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor".
- Respecto al pago, cuando el lugar no ha sido designado por las partes, establece el art. 874: "Si nada se ha
indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor
se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción
corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor. Esta regla no se aplica a las
obligaciones: a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra
habitualmente; b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es
donde debe cumplirse la prestación principal".
C) Pues bien, entendemos, por nuestra parte, que todas estas disposiciones normativas —que, desde ya, no
son las únicas, sino algunas de las más significativas—, tanto del Código Civil de Vélez Sársfield, como así
también, las correspondientes al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, sólo pueden explicarse
y justificarse a partir del principio favor debitoris al que nos hemos estado refiriendo. Analicemos estos casos
brevemente:
* En el caso de las obligaciones de género o, en las alternativas, en razón de la imperante autonomía de la

voluntad de las partes, sabido es que los sujetos de la obligación pueden pactar libremente quién tendrá el
derecho de elegir la prestación con la cual se va a llevar a cabo el cumplimiento. Pero, como hemos
apreciado en las normas referidas, en caso de ausencia de convención alguna en torno a ello, el ius electionis
le es atribuido al deudor. ¿Por qué razón? Algunos autores no hesitan en afirmar —ante normas similares en
el derecho comparado— que ello es por aplicación del favor debitoris (15), o por aplicación directa del
principio que reza que "quien se obliga, se obliga a lo menos" (16), razón por la cual se concede tal derecho
al deudor, a fin de que pueda llevar a cabo el pago con la prestación menos gravosa a su patrimonio.
* En cuanto a las disposiciones normativas referidas anteriormente, que no presumen la solidaridad en las
obligaciones mancomunadas, entendemos que ellas también pueden ser explicadas y justificadas a partir de
la hegemonía del favor debitoris, al brindarle al deudor cierta protección patrimonial, ya que no responderá
más allá del límite de la cuota parte de la deuda que ha asumido. De tal modo, a través de la regla general de
la "no solidaridad", el deudor estará legitimado para repeler cualquier acción de reclamo que pretenda
ejecutarlo por más de la cuota parte de la deuda que le corresponde como deudor mancomunado. Es decir, no
dudamos en afirmar que la solidaridad constituye un agravante de la situación del solvens (17), razón por la
cual el haberse determinado que la regla general, en una obligación de sujeto plural, sea que ésta es
simplemente mancomunada, resulta beneficioso para los intereses del deudor, limitando su responsabilidad
frente a los acreedores.
* En razón de lo dispuesto en el Código Civil de Vélez Sársfield y en el nuevo Proyecto de Código Civil y
Comercial, en torno a las obligaciones con cláusula penal, cuyas normas hemos transcripto precedentemente,
debemos destacar que el juez tiene la facultad de disminuir la pena a cumplir por el deudor. Esto sólo puede
justificarse por razones de equidad y a fin de evitar situaciones de injusticia en las cuales se pueda ver
involucrado un deudor que ha cumplido parcialmente con la prestación asumida. ¿Por qué entendemos que
estas normas habrían de ser interpretadas como beneficiosas para el deudor? Porque se aplicarían también en
supuestos de cláusulas penales compensatorias, es decir en aquellas que son previstas por las partes para el
supuesto de un incumplimiento absoluto y total de la obligación, por lo cual el monto previsto en ella
sustituye al id quod interest y a cualquier otra liquidación de daños derivada del incumplimiento. Por ende,
ante el supuesto de cumplimiento parcial aceptado por el acreedor, no se aplica la cláusula penal pactada en
forma automática, sino que el magistrado podrá reducirla proporcionalmente de modo equitativo.
* Por último, dentro de los casos puntuales que hemos elegido a modo de ejemplo, es de destacar que tanto
en el Código Civil como en el Proyecto de reforma, se establece que en ausencia de pacto sobre el lugar de
pago de la obligación, éste será el domicilio del deudor. Estimamos que ello constituye una notable ventaja
para el solvens, sólo justificada a partir del favor debitoris —como también lo afirma Lacruz Berdejo—, (18)
ya que provoca que sea el acreedor quien deba movilizarse para requerir el pago, y además le evitaría al
deudor incurrir en cualquier otro tipo de gastos (vgr. transporte, seguro, etc.) para poder efectuar el pago en
otro lugar que no fuera su domicilio, ante la ausencia de convención en contrario. Recordemos que el Código
Civil argentino nada dispone al respecto, por lo cual la regla general es que las partes pueden pactar
libremente quién los asumirá en caso de que ellos se originen (arg. art. 1197 CC). (19)
IV. Antecedentes en la doctrina y en la jurisprudencia nacional. Nuestra opinión
No soslayamos que este tema ya ha sido motivo de tratamiento en las X Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en Corrientes en 1985, en donde se aprobó por mayoría un despacho que sostenía que "la
regla del favor debitoris es un precepto residual que debe ser entendido en el sentido de la parte más débil del
contrato. En caso de que no exista una parte notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la
mayor equivalencia de las contraprestaciones". También se concluyó en dicho evento científico, con acierto,
que "la regla favor debitoris no se aplica a las obligaciones que tienen su origen en un hecho ilícito", ya que,
estimamos, siempre habrá de estarse en pos de la protección de la víctima del daño.
De tal modo, se advierte, que el despacho mayoritario le asigna a la regla favor debitoris un carácter residual,
aplicable únicamente en caso de fracaso de cualquier otra tarea interpretativa, ya que para algunos autores,
en la interpretación de los contratos se debe tratar de lograr primero —siempre dentro de la ley y la justicia—
, la equivalencia de las prestaciones, colocando a las partes en la situación más aproximada a la igualdad,
intentando mantener vivo el acto jurídico a través de la búsqueda de su máximo significado útil, y, sólo se
alcanza tal cosa, acordando validez a las cláusulas ambiguas (20), siempre que no lesionen los principios
consignados en el art. 953 del Cód. Civil, que regla el objeto-fin social del acto jurídico.
En este último sentido parecieran están orientadas las siguientes normas sobre interpretación de los contratos
que están contenidas en el Proyecto de Código Civil y Comercial:
- Art. 1066: Principio de conservación. "Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus
cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles,
corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato".
- Art. 1068: Expresiones oscuras. "Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores
persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el
obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las
partes". (21)
Aquí, en la última norma, vemos que el favor debitoris subyace con mucha fuerza en el contrato a título
gratuito, pero se desvanece —acertadamente según nuestro parecer— en los contratos a título oneroso, en
donde la interpretación de la cláusula contractual debe ser realizada de modo tal que logre el resultado más
equitativo a los intereses de las partes contratantes y a la reciprocidad, antes que a la liberación del deudor.
(22)
Sin perjuicio de estas últimas disposiciones legales, casi treinta años después, seguimos apreciando en el
Proyecto de Reforma normas que colocan al deudor en una postura ventajosa con respecto al acreedor, como
las que hemos analizado precedentemente. Ahora bien, ¿esto se justifica? Estimamos que no.
A priori, consideramos que debe dejarse de lado definitivamente el favor debitoris, ya que, como hemos visto
a lo largo del presente trabajo, ha ido perdiendo su razón de ser. En la actualidad, los deudores son muchas
veces entidades bancarias o financieras (23), empresas de servicios, o bien, operadores económicos que
efectúan contrataciones ventajosas, asumiendo el carácter de deudores. Basta para ello detenerse en aquellas
situaciones que hemos analizado precedentemente, para comprender que la palabra deudor no identifica
necesariamente a la parte más débil de la relación jurídica, como ocurría en el Derecho Romano.
Hemos mencionado precedentemente el supuesto de las obligaciones alternativas, y no podemos de dejar de

coincidir con algunos autores modernos que han tratado este tema, quienes sostienen que —frecuentemente,
en la actualidad— el acreedor (y no el deudor) suele ser la parte más débil en este tipo de obligaciones, ya
que usualmente los grandes oferentes de prestaciones alternativas son grandes corporaciones de seguros o de
servicios (24), las que se brindan y comprometen en el marco de contratos de adhesión.
Así, pues, ninguna duda nos asiste que no siempre el deudor es quien se encuentra en una situación de
debilidad e inferioridad que merezca una particular protección por el ordenamiento jurídico, y que la férrea
aplicación interpretativa, en situaciones como éstas, del favor debitoris, puede derivar en consecuencias
injustas para el contratante más débil. (25) Algunos autores, a fin de poner a salvo las situaciones de
injusticia que pueden llegar a darse en los contratos de adhesión si se acude al favor debitoris, han propuesto
otras normas interpretativas, como la regla contra stipulatorem —la cual tampoco está consagrada
expresamente en nuestro derecho— y que significa que en los contratos por adhesión y los contratos tipos,
las cláusulas de significado dudoso deben interpretarse en contra de quien las ha formulado. (26) Este es el
criterio interpretativo que utiliza el art. 1370 del Código Civil italiano (27), y halla su fundamento en la
responsabilidad que le cabe a quien formula la cláusula, ya que si ha sido ambiguo debe asumir las
consecuencias de la ambigüedad.
Han existido algunos fallos aislados en nuestra jurisprudencia —a lo largo de los años— que se han
orientado en este mismo sentido, que no por ello deben quedar en el olvido, sino que, por el contrario,
merecen recordarse:
* "El principio "favor debitoris", consagrado en el art. 218 inc. 7º del Cód. de Comercio, reposa no tanto en
la defensa del deudor sino en la de quien asume el rol más débil en la relación". (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, sala B, Figowy, Alberto S. c. Universal Assistance S.A., 18/11/1997, LA LEY,
1998-F, 153, AR/JUR/193/1997).
* "La ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) ha establecido como regla obligatoria de interpretación que en caso de
duda se estará siempre a la interpretación más favorable y menos gravosa para el consumidor (arts. 3º y 37),
recurriendo, en pos de tutelar a los consumidores y usuarios en sus relaciones contractuales, a una moderna
aplicación de la regla "favor debitoris", vale decir que para interpretar las obligaciones de los usuarios, debe
echarse mano a dicho principio entendido como "favor al débil", siendo dicho principio orientador
insoslayable para interpretar la ley, atento al carácter de orden público que ostenta la norma en análisis —art.
65, ley 24.240—". (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 3 de Quilmes, Parody, Alejandro
A. c. Telefónica de Argentina S. A., 29/12/1997, LLBA, 1998-447 con nota de Gabriel Stiglitz y Guillermo
Solsona, AR/JUR/1837/1997).
* "El principio "favor debitoris" no debe ser asumido en su cruda literalidad favorable al deudor, sino más
bien en sentido favorable a la parte más débil —en el caso se condenó a la empresa de seguros de caución a
pagar la indemnización respectiva—, que en la contratación con empresarios es desde luego la parte no
empresaria". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, Rodríguez Salaberry, Judith O. y
otro c. Seguridad Coop. de Seguros Ltda., 25/11/2002, RCyS, 2003-595, AR/JUR/5629/2002).
* "El asegurador a prima fija no puede hacer valer la cláusula de suspensión de la cobertura por falta de pago
si aceptó sin reservas un pago extemporáneo y no alegó conducta fraudulenta del asegurado, pues la
interpretación literal de tal cláusula —predispuesta y sujeta, por ende, al principio "contra proferentem"—
sería abusiva según art. 1071 del Cód. Civil, contraria a la buena fe y al principio "favor debitoris" —art.
218, inc. 7°, Cód. de Comercio, entendido como favor por la parte más débil—, máxime si la exigibilidad de
la prima se había subordinado a la entrega de la póliza y ésta tampoco se verificó en tiempo oportuno".
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, Randle, Julián c. El Comercio Cía. de Seguros a
Prima fija, 30/06/2003, LA LEY, 2003-E, 447, LA LEY, 2004-C, 739 con nota de Domingo M. López
Saavedra, JA, 2004-I-693, AR/JUR/1034/2003).
* "Tanto las cláusulas contractuales como las establecidas por la vía legal o reglamentaria deben ser siempre
interpretadas "favor debitoris", que en el supuesto de cuestiones referidas a la salud de las personas se
traduce en la fórmula más abarcativa de "favor debilis" —en el caso, se hizo lugar a una acción de amparo
ordenando a una prepaga a reincorporar a una afiliada anterior que era diabética insulino dependiente— en el
sentido de protección de la persona vulnerable, de lo cual se infiere, claramente, que la autonomía de la
voluntad, principio rector de los contratos privados, debe conciliarse con la protección de valores y derechos
fundamentales, que interesan al orden público, como acaece de manera particular con la salud". (Juzgado en
lo Criminal y Correccional Nro. 1 de Transición de Mar del Plata, Mauri, Andrea C., 03/10/2003, DJ, 2004-
2, 537, AR/JUR/5238/2003).
En definitiva, coincidimos con Castán Vázquez en cuanto a que sería peligroso entender que rige el favor
debitoris con carácter general, ya que los tribunales no pueden inclinarse tan fácilmente hacia la resolución
del contrato. (28) Pero, sin embargo, en situaciones de dudas interpretativas, estimamos —y proponemos—
que debe centrarse definitivamente el foco del análisis en el "favor debilis", sin importar quien revista el
carácter de acreedor o de deudor en la relación obligacional, y que en este sentido deben orientarse las
normas jurídicas. Así, cuando se proteja al deudor con el favor debitoris, es precisamente porque se lo
considera la parte más débil de la obligación. Y, a todo evento, cuando se verifique que no existe una parte
más débil que otra en la relación jurídica, cualquier interpretación debería hacerse en el sentido más
equitativo para los intereses de los contratantes. Esta tendencia moderna, en la que se enmarca el favor
debilis, se verifica en el derecho actual, como ocurre en el caso de la Ley de Defensa del Consumidor, en
donde se ha desarrollado un estatuto protectorio particular a la tensión entre fuertes y débiles. (29) Por ende,
aquel favor debitoris que protegía al deudor de la posible pérdida de su libertad o de su vida, debe mutar
definitivamente a favor debilis, como herramienta de equiparación del desnivel que pueda manifestarse en
las relaciones jurídicas patrimoniales. Resultaría, pues, interesante, que esto que fue tratado por la doctrina
argentina y aprobada de lege ferenda en un evento científico hace casi treinta años, sea consagrado
expresamente en el ordenamiento jurídico nacional. Y así, entendemos, se evitarán situaciones de injusticia
no deseadas, pero en las cuales se pueden incurrir, efectuando interpretaciones literales de los textos legales.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) CASTÁN VÁZQUEZ, José M., "El "favor debitoris" en el derecho español", Anuario de Derecho Civil,
Madrid, 1961, t. IV, p. 835.
(2) PUIG BRUTAU, José, "Fundamento de Derecho Civil", t. II, 2ª edición ampliada y puesta al día, Vol. I,
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1978, p. 302 y ss.
(3) El favor debitoris se encuentra legislado expresamente en el Código Civil Francés (art. 1162), Italiano de
1865 (art. 1137) y de 1942 (art. 1371), Mejicano (art. 1857), Español (art. 1289), aunque en estos tres
últimos casos, limitada su aplicación a los contratos gratuitos.
(4) LACRUZ BERDEJO, José L., "Derecho de Obligaciones", t. II, vol. I, "Parte general. Teoría general del
contrato", Dykinson, Madrid, 1999, p. 6.
(5) BELTRÁN DE HEREDIA y ONIS, Pablo, "La obligación. Concepto. Estructura y fuentes", Editoriales
de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1989, p. 16 y ss.
(6) GAGLIARDO, Mariano, "Favor debitoris y su aplicación en el régimen societario", LA LEY, 2010-D,
823. Expresa que "El fundamento jurídico de la regla del favor debitoris, cabe encuadrarlo en el art. 499
Código Civil, que trata la causa de las obligaciones, toda vez que la regla es la libertad jurídica. Es decir, la
carencia de obligación, siendo pues lógico que en la duda se esté por la liberación".MALAGARRIGA,
Carlos C., "Tratado de derecho comercial", TEA, Buenos Aires, 1951, t. II, 1ª. parte, p. 12.
(7) GIANFELICE, Mario C., "La interpretación de una regla de interpretación. La regla "favor debitoris"",
LA LEY, 1985-D, 1133.
(8) GIUFFRÈ, Vincenzo, "Il debitore favorito?", en "Studi sul debito. Tra esperienza romana e ordinamenti
moderno", 2ª edición, Jovene, Nápoles, 1999, p. 173.
(9) RESCIGNO, Pietro, "Favor debitoris, ambiguità di una formula antica", en "Debito internazionale.
Principi generali del diritto" (Roma e America, Collana di studi giuridichi latinoamericani, a cura di Sandro
Schipani), vol. 8, Cedam, Padua, 1995, p. 132.
(10) Véase el exhaustivo análisis que se efectúa, en ROGEL VIDE, Carlos, "Favor debitoris —análisis
crítico—", edición conjunta entre Ed. Temis (Bogotá), Ed. Ubijus (México), Ed. Reus (Madrid) y Ed.
Zavalía (Buenos Aires), 2010, p. 21 y ss.
(11) LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Curso de derecho de las obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 2001, t. 1,
p. 44.
(12) MOREIRA ALVES, José C., "As normas de proteçâo ao devedor e o favor debitoris do direito romano
ao direito latinoamericano", en "Debito internazionale. Principi generali del diritto" (Roma e America,
Collana di studi giuridichi latinoamericani, a cura di Sandro Schipani), vol. 8, Cedam, Padua, 1995, p.
116.En idéntico sentido: SCHIPANI, Sandro, "Tasas de interés y valor del dólar como moneda de pago", en
www.derecho.uba.ar/institucional/proyectos/schipani2.pdf
(13) Véase nuestra opinión sobre las obligaciones naturales, en: CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de
las obligaciones", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, t. 1, "Teoría general de la obligación", 2009, pp. 237 a
239.
(14) CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las obligaciones", t. 1: "Teoría general de la obligación", ob.
cit., pp. 56 y 57.
(15) CRISTÓBAL MONTES, Ángel, "Las obligaciones alternativas", José María Bosch editor, Barcelona,
1992, p. 59. Se refiere este autor al art. 1132.I del Código Civil español.
(16) ALBALADEJO, Manuel, "Derecho civil II. Derecho de las Obligaciones", Volumen primero: "La
obligación y el contrato en general", José María Bosch editor, Barcelona, 1994, p. 41.
(17) En similar sentido: DÍEZ-PICAZO, Luis, "Fundamentos de Derecho civil patrimonial", Volumen II:
"Las relaciones obligatorias", 6ª edición, Civitas, Madrid, 2008, p. 170 y ss.; GIORGI, Jorge, "Teoría de las
Obligaciones en el Derecho Romano", Ed. Imprenta de la Revista de la Legislación, Madrid, 1909, t. I, p.
127.
(18) LACRUZ BERDEJO, José L, "Derecho de Obligaciones", t. II, vol. I, "Parte general. Teoría general del
contrato", ob. cit., p. 145.
(19) No soslayamos, sin embargo, que, por aplicación analógica de otras normas contenidas en el Código
Civil argentino, tales como los arts. 765, 1415, 1515, y 2224 CC, puede concluirse que ante la ausencia de
convención expresa al respecto, los gastos para hacer un pago son siempre a cuenta del deudor. Así también
lo deja traslucir el Codificador en la parte final de la nota al art. 3767 CC, y es opinión mayoritaria en la
doctrina argentina Por ello, entendemos, es de práctica habitual y corriente que sea fijado en las obligaciones
el domicilio del acreedor como lugar de pago.
(20) LEZANA, Mario H., "La regla "favor debitoris" y las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil", LA
LEY, 1985-D, 916.
(21) Este es el mismo criterio que utiliza, vgr. el art. 1371 del Código Civil italiano: "Qualora, nonostante
l'applicazione delle norme contenute in questo capo (1362 e seguenti), il contratto rimanga oscuro, esso deve
essere inteso nel senso meno gravoso per l'obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizzi l'equo
contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso".
(22) En sentido similar: ALEGRÍA, Héctor, "La interpretación de los contratos en el derecho argentino", LA
LEY, 2005-E, 952.
(23) HINESTROSA, Fernando, "La tutela del derecho de crédito y el favor debitoris a la luz del Derecho
privado colombiano, en "Debito internazionale. Principi generali del diritto" (Roma e America, Collana di
studi giuridichi latinoamericani, a cura di Sandro Schipani), vol. 8, Cedam, Padua, 1995, pp. 162 y 163.
(24) RAMS ALBESA, Joaquín, "Comentario del Código civil", t. II, Ministerio de Justicia, Secretaría
General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, Comentario al artículo 1132.I, p. 113.
(25) DE LA CUESTA, José M., "Las obligaciones alternativas", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984,
p. 14 y ss.
(26) POTHIER, Robert J., "Tratado de las obligaciones", trad. de la edición francesa de 1824 de M. C. de las
Cuevas, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1978. Destaca que "en caso de duda, una cláusula debe interpretarse
contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha contraído la obligación (...) al acreedor
debe imputarse el no haberse expresado mejor".CASIELLO, Juan J., "La regla de interpretación ‘favor
debitoris'", LA LEY, 1985-C, 1227, quien afirma que no hay contradicción entre el "factor debitoris" y la
interpretación a favor de la parte más débil del contrato, ya que ambos pueden funcionar armónicamente.
Así, agrega, "la regla "favor debitoris", no será aplicable en esos contratos por adhesión en pro de la parte
predisponente, que lejos de ser "la parte más débil del contrato" se ha constituido de entrada en la parte más
fuerte al punto de que fue quien "predispuso" las condiciones contractuales. Y entonces la interpretación ha
de ser en contra del predisponente y a favor de quien se ha limitado a adherir a las condiciones ya elaboradas
que se le presentaban".
(27) Art. 1370: Interpretazione contro l'autore della clausola. "Le clausole inserite nelle condizioni generali
di contratto (1341) o in moduli o formulari (1342) predisposti da uno dei contraenti s'interpretano, nel
dubbio, a favore dell'altro". (Interpretación contra el autor de la cláusula. "Las cláusulas insertas en las
condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se interpretan, en
casos de duda, a favor del otro").
(28) CASTÁN VÁZQUEZ, José M., "El "favor debitoris" en el derecho español", Anuario de Derecho Civil,
Madrid, 1961, t. IV, p. 838.
(29) Véase el interesante artículo de CHABAS, François, "No hay que proteger al consumidor, sino al débil",
La Ley, Supl. Act. 19/11/2009, en donde expresa que: "La persona que hay que defender no es el
consumidor, es el débil (...) Si tenemos que aceptar una ley en este sentido, creo que a veces es también
interesante tener alguna protección, no para una clase, pero sí para un tipo de gente y yo creo que si nosotros
tenemos que adoptar este tipo de ley, sería preciso proteger al débil".
Tutela
satisfactiva
Derecho
privado II
Tutela
Satisfactiva
El cumplimiento. Importancia
El cumplimiento importa la realización de la prestación debida por el deudor,
de manera fiel y exacta de acuerdo con la conducta comprometida, y la
consecuente satisfacción del interés del acreedor y liberación del deudor. Es el
desenlace o fin natural de la obligación, nace para ser cumplida.
El Código utiliza el término “pago” como sinónimo de “cumplimiento”, por lo

que se utilizan indistintamente. Concretamente, el art. 865 define al pago como
“el cumplimiento específico de la prestación que constituye el objeto de la
obligación”1.
La importancia del cumplimiento de la obligación radica en que si este no

ocurre, el acreedor se encuentra facultado para ejercer las diversas tutelas
antes vistas a fin de conseguir que aquel tenga lugar.
Distintos modos de cumplimiento

específico
El cumplimiento específico de la prestación que satisface el interés del acreedor
puede conseguirse por la actuación voluntaria y espontánea del deudor, o por
el contrario, mediante los medios de compulsión que el ordenamiento jurídico
le concede al acreedor para obtenerlo (arts. 730 y 731 del Código). En este
último caso se incluye la ejecución forzosa y el cumplimiento por un tercero.
1
Nación Argentina.
1
El pago
Definición
Existen distintas acepciones de la palabra pago:
1. En sentido vulgar: por pago entendemos el cumplimiento de una

obligación de dar, y más concretamente de dar sumas de dinero: “voy al
bar tomó un café y luego se lo pago al mozo”, “voy a la farmacia, me
entregan las aspirinas y pago por ellas al cajero”.
2. En sentido jurídico amplio: el pago es la extinción por cualquier medio,

que libera al deudor, sea el cumplimiento específico o no de la
obligación.
3. En sentido jurídico estricto: según Pizarro y Vallespinos (2014): el pago

es el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación y
que debe ser fiel y exacto de lo pactado, en casi idéntico sentido a la
definición legal del art. 865 del Código.
En definitiva, el pago o cumplimiento implica una coincidencia entre lo debido y

lo prestado, que satisface el interés del acreedor, extingue el vínculo jurídico y
libera al deudor (Negri, 2014).
Funciones del pago

El pago tiene diversas cuestiones según desde la perspectiva con que se lo mire:
 Función jurídica: importa la satisfacción del interés del acreedor y la

liberación del deudor, por lo que produce la extinción de la obligación.
 Función económica: es un instrumento para la transformación del

patrimonio de ambas partes. La prestación sale del patrimonio del
deudor e ingresa al del acreedor.
Naturaleza jurídica
2
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial se debatía la naturaleza jurídica
del pago, si consistía en un hecho jurídico o si se trataba de un acto jurídico, y
dentro de esta última opción, que es la mayoritaria en la doctrina nacional, se
dividían dos posturas, quienes entendían que es bilateral y quienes pensaban
que es unilateral:
 Según Pizarro y Vallespinos (2014), es unilateral, ya que requiere la

voluntad del deudor solamente, y si el acreedor no coopera, puede el
deudor pagar por consignación (depósito judicial).
 Para Moisset de Espanés (2004), es bilateral porque se requiere además

de la voluntad del deudor, la colaboración del acreedor como regla
general. El acreedor debe aceptar el pago del deudor, y para ello debe
estar presente en el lugar indicado, listo para otorgarle el recibo
liberatorio correspondiente. Además, agrega el autor, que en el caso que
el acreedor se niegue a colaborar, el deudor puede realizar el pago por
consignación donde el juez suple al acreedor, ocupa su lugar y lo
reemplaza a los fines de la recepción del pago, por lo que siempre el
pago es bilateral.
El Código pone fin al debate al señalar que al pago se le aplican las reglas de los
actos jurídicos (arts. 259 y ss.), con sujeción a lo previsto en el Capítulo especial
del “pago”, por lo que toma postura y define la naturaleza del pago como un
acto jurídico. Sin embargo, no se determina si se trata de uno bilateral o
unilateral, por lo que en este aspecto el debate se mantendrá vigente según la
postura que se adopte.
Presupuesto y elementos del pago

El presupuesto del pago es la existencia de una obligación preexistente, cuyo
objeto es la prestación debida por el deudor en miras a satisfacer el interés del
acreedor.
Por su parte, los elementos del pago son:
1. Sujetos: acreedor debe ser quien recibe el pago sí o sí, el deudor

debería ser quien realiza el pago, aunque se admite que el pago sea
realizado por otro (pago por un tercero). Ambos sujetos deben tener
capacidad de ejercicio.
2. Objeto: principio de exactitud: identidad, integridad, pago exactamente

a lo que me obligué en igual cantidad y calidad; y también principios de
localización y puntualidad (art. 867 del Código).
3
El pago no debe realizarse en fraude a los acreedores (art. 876); y el
crédito debe encontrarse expedito (art. 877).
Si la prestación consiste en la entrega de una cosa cierta para constituir

derechos reales sobre ella, es requisito que quien la entregue sea el
propietario de la cosa (art. 878).
3. Causa fin: el animus solvendi o la intención de pagar del deudor,

recordemos que el pago es un acto jurídico voluntario.
Legitimación activa. Terceros habilitados a realizar el

pago: clases de terceros, derecho a pagar y límite,
oposición de las partes, efectos del pago realizado por el
tercero
Lo lógico y natural es que el deudor sea quien realiza el pago, aunque también
se admite que puedan realizarlo terceros en los supuestos que analizaremos, en
todos los casos, quien paga es el “solvens”.
Para que el pago sea válido, se requiere que quien lo realice sea una persona
con “capacidad para disponer”2, conforme el art. 875 del Código, de lo
contrario se estará ante un supuesto de nulidad relativa (arts. 23, 24 y 388).
La legitimación activa para realizar el pago está prevista expresamente, de

modo unificado, en el art. 879 del Código, del que se deriva que:
1. Deudor: tiene el deber y el derecho de pagar. Puede hacerlo

personalmente o por su representaste legal o voluntario, también
pueden pagar los sucesores del deudor.
La norma aclara que si son varios deudores, el derecho de pagar de cada

uno de ellos se rige por las disposiciones correspondiente a la categoría
de su obligación, por lo que habrá que estar a las normas que regulan la
mancomunación simple y solidaria, y si la prestación es divisible o
indivisible.
2. Tercero: la ejecución de la prestación puede ser realizada por un tercero

(art. 881 del Código) que asume la calidad de “solvens” o sujeto activo
del pago, pues satisface la prestación y desinteresa al acreedor. Con
respecto a esta alternativa, hay que aclarar:
o El tercero es quien no es parte de la relación obligacional (no es

deudor ni acreedor).
2
Nación Argentina.
4
o Por regla, el acreedor no puede rechazar el pago hecho por un
tercero, salvo que la obligación fuere “intuitu personae”.
o El tercero debe pagar con intención de pagar una deuda ajena

(voluntad) y debe tener capacidad para disponer (art. 875).
Existen dos tipos de terceros:
1. Interesado: es la persona a quien el incumplimiento del deudor puede

causar un menoscabo patrimonial (art. 881 del Código). En otras
palabras, se perjudica si la obligación no se cumple, por ello tiene un
interés patrimonial en su cumplimiento.
El código de Vélez incluía en esta categoría, en el 768 y por exclusión a:

quien siendo acreedor le paga a otro que le es preferente, el que paga
una deuda al que estaba obligado a pagar con otros o por otros, el que
adquirió un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el
mismo inmueble, el heredero que admitió la herencia con beneficio de
inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la misma. Si bien
el nuevo código no reedita esta norma, los supuestos son idénticos.
2. No interesado: no se perjudica con el incumplimiento de la obligación.

Podrá pagar sólo si el acreedor voluntariamente le recibe el pago.
Ejemplo: quien por interés afectivo le paga una deuda a su hermano o
hijo.
El derecho del tercero a pagar tiene dos límites que surgen del art. 881 del
Código:
 Si la obligación es “intuitu personae”.
 Si ambas partes de la obligación se niegan al pago por el tercero.

Excepción: si es tercero interesado, igualmente puede pagar.
Por otro lado, debemos analizar el caso de la oposición al pago por un tercero,
pues pueden darse distintas alternativas:
1. Oposición del acreedor: como regla, está obligado a aceptar el pago,

salvo obligación “intuitu personae”, y conforme Pizarro y Vallespinos
(2014), aun en las obligaciones de hacer, donde puede que no le dé lo
mismo al acreedor que la realice un tercero, aun cuando no sean intuitu
personae.
5
2. Oposición del deudor: como regla, no impide ni afecta la eficacia del
pago realizado por un tercero, sea interesado o no.
3. Oposición conjunta del acreedor y del deudor: el art. 881 del Código
dispone que ante dicho supuesto cesa el derecho del tercero de pagar,
salvo que sea interesado.
Los efectos del pago realizado por un tercero están previstos en el art. 882.
El principal efecto es que se satisface el interés del acreedor, siempre que haya
cumplido con las características que requiere el pago (identidad, integridad,
localización y tiempo), pero no se extingue el crédito. En consecuencia, el
tercero tiene acción contra el deudor según si este consintió, ignoró o rechazó
ese pago, tal como se estudiará.
Negri (2014) explica que se produce un desdoblamiento en la relación

obligacional que permite distinguir los efectos entre los distintos sujetos
(acreedor-deudor-tercero).
 Relación entre el tercero y el deudor: el deudor queda obligado frente al

tercero, quien tendrá distintas acciones para reclamar el reembolso
según cuál haya sido la voluntad del deudor al respecto, así puede darse:
o pago con asentimiento del deudor: reglas del mandato (arts.

1319 y ss.).
o pago con ignorancia del deudor: reglas de la gestión de negocios

(arts. 1781 y ss.).
o pago contra la voluntad del deudor: sólo puede exigir mediante

la acción del enriquecimiento sin causa (arts. 1794 y ss.).
 Relación entre el tercero y el acreedor: como regla general, el acreedor

no puede negarse a recibir el pago de un tercero, siempre que se den los
requisitos para ello, como vimos antes.
Una vez cumplido el pago, es irrepetible, salvo: el tercero: fuera incapaz,

hubiera pagado por error o no hubiera dado aviso al deudor.
 Relación entre el deudor y el acreedor: el acreedor queda

desinteresado, pero no se cancela el crédito ni se libera el deudor.
Legitimación pasiva (El acreedor. Distintos

supuestos. Representante del acreedor. Terceros
6
habilitados para recibir el pago. Tenedor de un título al
portador. Acreedor aparente)
El titular del “ius accipiendi”, es decir, la persona que tiene legitimación pasiva
para recibir el pago, es en principio el acreedor, pues es el titular del derecho
de crédito. Sin embargo, también puede haber terceros habilitados para recibir
el pago de manera eficaz.
El art. 883 del Código sintetiza las diversas alternativas de los sujetos a los que
puede realizarse el pago con efecto extintivo:
 Acreedor, o a su cesionario o subrogante: el cesionario es la persona a la

cual el acreedor le transmitió el derecho de crédito; el subrogante es
quien sustituya al acreedor, y también están legitimados sus sucesores a
título universal o singular.
La norma también aclara que si hay varios acreedores, el derecho al

cobro de cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes
a la categoría de su obligación, con lo cual se remite a las reglas de las
simplemente mancomunadas o solidarias, y a las divisibles e indivisibles.
 A la orden del juez que dispuso el embargo del crédito: si un acreedor

del acreedor ante la interposición de una demanda de pago y solicitud de
embargo consiguió que el juez dicté la medida cautelar, el deudor no
puede pagarle al acreedor, sino que debe depositar la deuda a la orden
del juez que ordenó aquella.
 Al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte: cuando el

acreedor haya dado poder, mandato o autorización a otra persona para
recibir el pago en su nombre. Incluye al representante voluntario o legal.
 A quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en

blanco: por ejemplo un cheque o un pagaré en el que no se encuentra
identificada la persona que lo cobrará, por ser justamente “al portador”
o “en blanco”, recién se determinará al momento de la presentación
para su cobro el día del vencimiento del título.
Se aclara que el pago es válido excepto sospecha fundada de no

pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el cobro a su
portador;
 Al acreedor aparente: es quien se comporta como si fuera el acreedor,

pero no lo es. Ej.: Acreedor cede su crédito pero no lo notifica al deudor.
Este paga a quien cedió su crédito por no haber tenido conocimiento de
la cesión, quien lo recibe –sabiendo que ya no tenía derecho a hacerlo–.
Si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta

verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque después sea
7
vencido en juicio sobre el derecho que invoca (en el caso del ejemplo,
podría iniciar juicio el cesionario, quien era el titular del ius accipiens).
Efectos que produce el pago a terceros no

autorizados: derecho del acreedor frente al tercero
Pizarro y Vallespinos (2014) explican que si el deudor cumple con la prestación
a un tercero no autorizado, la regla es que el pago le es inoponible al acreedor,
quien conserva su crédito; el deudor podrá repetir el pago si actuó de buena fe,
de lo contrario: “quien paga mal paga dos veces”. Excepciones: que el pago le
sea útil al acreedor, o que el acreedor ratifique el acto hecho por el tercero:
aprueba el acto que realizó el tercero en su nombre y sin mandato.
El art. 884 del Código expresamente prevé este supuesto, y señala que el
acreedor tiene derecho a reclamar el valor de lo que ha recibido contra el
tercero, sobre la base de las siguientes reglas:
 en el caso del inciso c) del artículo 883, es decir, si el tercero había sido
indicado para recibir el pago, pero de modo parcial y lo hace totalmente,
el acreedor puede reclamar conforme a los términos de la relación
interna entre ambos, como puede ser por el mandato;
 en los casos de los incisos d) y e) del artículo 883: el poseedor del título
de crédito o el acreedor aparente, el acreedor reclamará conforme a las
reglas del pago indebido, arts. 1796 a 1799 del Código.
Negri (2014) aclara que el derecho a reclamar el “valor de lo recibido” no obsta

a la posibilidad de reclamar los mayores perjuicios causados por el accipiens
que actuó de mala fe o que le originó un daño injustamente causado.
Capacidad para recibir pagos. Efectos del pago

realizado a un sujeto con capacidad restringida y a un
tercero no legitimado
El acreedor o tercero habilitado para recibir el pago debe tener capacidad de
ejercicio de sus derechos, de lo contrario, rige lo dispuesto en el art. 885 del
Código.
La regla es que el pago hecho a una persona declarada incapaz o con

capacidades restringidas, no autorizado por el juez para recibir pagos, o si se
trata de un tercero no autorizado por el acreedor para recibirlo, no es válido.
8
Dentro de estos supuestos, Negri (2014) menciona al incapaz, a quien tiene
restricciones a su capacidad, y específicamente para recibir el pago, a quien se
encuentra en un proceso concursal, por los arts. 15, 16, 107, 118 y 119 de la Ley
24.522.
La excepción tiene lugar cuando el pago realizado a las personas antes

mencionadas sea ratificado por el acreedor con posterioridad, lo que valida el
acto y torna eficaz el pago. La ratificación es la manifestación de voluntad del
acreedor mediante la cual convalida lo realizado por quien no tenía capacidad
para recibir el pago.
Por último, la norma citada también señala que el pago produce efectos
cuando sea beneficioso para el acreedor, lo que deberá ser analizado en el caso
concreto.
Objeto del Pago. Principios que rigen el cumplimiento.

Otros requisitos: pago en fraude a los acreedores,
carácter expedito del crédito, propiedad de la cosa
Básicamente, el objeto del pago es el exacto cumplimiento del programa de

actuación del deudor, que satisface el interés del acreedor. Acreedor y deudor
se obligaron a algo eso mismo es lo que debe cumplirse. Los requisitos del pago
deben coincidir con los elementos de la obligación: con los sujetos y con el
objeto.
Lo dicho nos lleva a analizar los siguientes principios que deben cumplirse en el
pago. El art. 867 del Código señala que el objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización. Los dos primeros
son exigencias sustanciales, mientras que los dos segundos circunstanciales.
Cabe aclarar que estos principios imponen reglas que deben cumplirse, pero
siempre con el límite impuesto por los principios generales de la buena fe y del
no abuso del derecho.
1. Principio de identidad: Pizarro y Vallespinos (2014) enseñan que

responde a la pregunta: ¿qué se debe pagar? Es la adecuación
cualitativa de lo debido con lo pagado, e implica confrontar lo pagado
con aquello a lo que me obligué. Ej.: no puedo entregar un aparato de
teléfono fijo en lugar de un celular, que era lo comprado, ni un auto por
una moto.
9
El acreedor no puede ser obligado a recibir y “el deudor no tiene
derecho a cumplir una prestación distinta a la debida”3, aunque sea de
mayor valor (art. 868).
Sin embargo, este principio no puede llevar a abusos de derecho, por lo

que el acreedor no puede rechazar el pago por diferencias
insignificantes. Sin embargo, este principio tiene una excepción en el
caso de las obligaciones facultativas (en las que el deudor conserva la
facultad de elegir una u otra cosa con la que pagará).
Existen supuestos controvertidos como son el pago con cheque, o

cualquier título de crédito, o el pago por depósito en cuenta bancaria, o
por giro bancario, casos en que el acreedor puede negarse a recibirlo
por el riesgo de insolvencia que traen aparejados.
2. Principio de integridad: responde a la pregunta: ¿Cuánto se debe

pagar? En virtud de este el pago debe ser completo, no fraccionado
(implícitamente incluye el principio de indivisibilidad), debe llevar los
intereses y demás accesorios. Ej.: si en juicio el deudor realiza la
consignación judicial del capital demandado, sin incluir los intereses, el
pago no será íntegro, pues faltan los intereses por la mora, y otros si
existieran.
Ello importa que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales,

salvo que la ley o un acuerdo de partes lo autorice –ej.: pago en cuotas–
(art. 869). La norma aclara que si la deuda es parcialmente líquida, el
deudor sí puede hacer pago parcial de esta y adeudar la ilíquida.
Además, Negri (2014) indica que algunas excepciones legales a este
principio están dadas por el pago con beneficio de competencia (arts.
892 y 893), es decir, lo que el deudor buenamente pueda.
Por su parte, se aclara que si la deuda es de dar una suma de dinero, y

esta lleva intereses, el pago sólo es completo si incluye el capital más los
intereses (art. 870).
El fundamento es que la obligación no puede modificarse, salvo acuerdo

de partes. Las excepciones al principio, casos en los que se admite un
pago parcial es cuando hay acuerdo de partes o la ley así lo establece,
cuando existe deuda parcial ilíquida, o ante pago parcial de un cheque.
3. Principio de puntualidad: Este principio marca el tiempo de

cumplimiento, y para ello debemos recordar la clasificación de los
plazos en las obligaciones, pues en cada uno de estos el momento del
cumplimiento será diferente. Si el pago no es realizado en el tiempo
propio, el deudor incurrirá en mora e incumplimiento, habilitando al
acreedor a ejercer las facultades que le concede el código.
3
Nación Argentina.
10
Este principio está contemplado en diversas reglas claras que establece
el art. 871 del Código, que señala cuándo debe hacerse el pago:
a. si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento

de su nacimiento;
b. si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su

vencimiento;
c. si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y

circunstancias de la obligación, debe cumplirse;
d. si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a

solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento
más breve que prevea la ley local.4
Por su parte, el art. 872 regula los efectos del pago anticipado aceptado
por el acreedor, es decir, el realizado con anterioridad al momento del
vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido en la
obligación, y se aclara que aquel no concede al deudor derecho a exigir
descuento alguno.
o Principio de localización: alude al lugar del pago, es decir, aquel

donde debe realizarse la prestación, en donde se debe cumplir.
La regla está dada por el principio de la autonomía de la voluntad que

impone pagar en el lugar establecido de manera expresa o tácita por
las partes (art. 873). En el primer supuesto, surgirá del contrato; y en el
segundo, de la naturaleza, circunstancias de la obligación.
Subsidiariamente, en caso de que las partes nada hubieran previsto, el

art. 874 establece la siguiente regla y dos excepciones:
o Regla: el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del

nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor
tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el
anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de
pago sea el domicilio del acreedor.
o Excepciones:
Esta regla no se aplica a las obligaciones:
a) de de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es

donde la cosa se encuentra habitualmente;
4
Nación Argentina.
11
b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo;
en este supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la
prestación principal.5
Otros requisitos relacionados con el objeto del pago se prevén en los arts. 876,
877 y 878 del Código, los que imponen:
 El pago no puede ser realizado en fraude a los acreedores: de lo

contrario, se habilita la acción de ineficacia, que puede ser individual: se
aplicarán las normas de la acción revocatoria; o si es colectiva, las de la
Ley concursal 24.522.
Negri (2014) explica que se trata de un requisito negativo de validez del

pago y que hace al principio de buena fe.
Pizarro y Vallespinos (2014) explican que el pago fraudulento se

configura cuando quien lo realiza, a través del mismo, provoca o agrava
su insolvencia, y dicha erogación no tiene para el deudor carácter
necesario o forzoso, en razón de que no genera el riesgo de una
inminente ejecución individual o colectiva de sus bienes. Ej.: quien paga
una gran deuda que se funda en un deber moral o de conciencia (art. 728
del Código) o quien paga una deuda anticipadamente, pues su plazo
todavía no venció.
 El crédito debe encontrarse expedito: que sea disponible por el

acreedor, lo que implica que no esté, por ejemplo, embargado o
prendado por sus acreedores por alguna deuda. Pizarro y Vallespinos
(2014) justifican la medida en el hecho que todo crédito forma parte del
patrimonio de una persona, y en consecuencia, es garantía común de los
acreedores.
Negri (2014) señala que se trata de una orden dirigida al deudor, a fin de
que se abstenga de pagar al acreedor en tales hipótesis.
El art. 877 dispone que el pago del crédito embargado o prendado es

inoponible al acreedor prendario o embargante. Lo que remite a las
reglas del art. 396 y 397, y si hay fraude, art. 338 y siguientes.
 Propiedad de la cosa con que se paga: este requisito rige en las

obligaciones de dar cosa cierta con el fin de constituir derechos reales
sobre esta. El pago de una cosa que no es de propiedad del deudor
impone la aplicación de las reglas de la compraventa de cosa ajena.
5
Nación Argentina.
12
Se trata de una derivación del art. 399 del Código, que nadie puede
transmitir un derecho mayor o más extenso del que posee.
Gastos del pago

Refiere a todo desembolso necesario tanto para la preparación de la prestación
como para su exacto cumplimiento (ej.: Custodia, transporte, entrega,
acondicionamiento, etc.).
Si bien esta cuestión no está expresamente contemplada en el Código, la

doctrina nacional entiende que, en principio, son a cargo del deudor, salvo
pacto en contrario.
Prueba del pago

El Código regula la prueba del pago de manera concreta y detallada en los arts.
894 a 899, normas que consagran la doctrina y jurisprudencia imperante en la
materia, pues el Código de Vélez no traía normas al respecto.
Cabe aclarar algunos conceptos que tienen relevancia en cuanto a la prueba del
pago, siguiendo a Pizarro y Vallespinos (2014), relacionándolos con las
disposiciones legales al respecto:
 Carga de la prueba: pesa sobre el deudor que alega haber pagado. Si

bien no se presume, puede probarse por medio de presunciones. En
cuanto a la carga de la prueba incumbe, el art. 894 dispone dos reglas
según el tipo de obligación de que se trate:
a. en las de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago;
b. en las de no hacer, sobre el acreedor que invoca el

incumplimiento.6
 Objeto de prueba: el cumplimiento de la conducta debida cualitativa y

cuantitativamente. Se presume que es tal cuando el acreedor recibe sin
reservas.
 Medios de prueba: implica cómo puedo probar el pago. Rige el principio

de libertad de medios probatorios y la rigurosidad en la apreciación,
6
Nación Argentina.
13
“excepto que de la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de
uno determinado, o revestido de ciertas formalidades”7.
 Recibo: “es un instrumento público o privado en el que el acreedor

reconoce haber recibido la prestación debida”8.
Los autores citados señalan que es la constancia escrita que emana del
acreedor, destinada a documentar el pago. Es el medio de prueba por
excelencia, el más perfecto: es la confesión del acreedor de que se pagó.
Con respecto al recibo se aclara que:
o “El cumplimiento de la obligación confiere al deudor derecho de

obtener la constancia de la liberación correspondiente. El
acreedor también puede exigir un recibo que pruebe la
recepción” o solicitar un contrarrecibo. La negativa del acreedor
de conceder recibo habilita la declaración de la mora del
acreedor.
o “El deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo y el

acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de estas
reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo“9.
Finalmente, existen presunciones, “iuris tantum” de origen legal, que el Código

dispone en el art. 890 y que refieren a las siguientes circunstancias en las que
se presume el pago:
1. si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las deudas

correspondientes a la obligación por la cual fue otorgado;
2. si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están

cancelados los anteriores, sea que se deba una prestación única de
ejecución diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos
parciales o que se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el
transcurso del tiempo;
3. si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los

accesorios del crédito, y no se hace reserva, estos quedan extinguidos;
4. si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace

reserva a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida.
7
Nación Argentina.
8
Nación Argentina.
9
Nación Argentina.
14
Efectos del pago. Principales, accesorios e
incidentales
Los efectos del pago, conforme Pizarro y Vallespinos (2014), son las
consecuencias que provoca el pago con relación a las partes y los terceros.
Los efectos se clasifican en:
 Principales: previstos en el art. 880 del Código: “el pago realizado por el
deudor que satisface el interés del acreedor, extingue la obligación y lo
libera”10, esto es de manera irrevocable, ya que los efectos del pago son
definitivos. De igual modo, el art. 731 establece que: “el cumplimiento
exacto de la obligación confiere al deudor el derecho a obtener la
liberación y el de rechazar las acciones del acreedor”11. En cambio, el
pago realizado por un tercero, tal como ya vimos, no extingue la
obligación.
 Secundarios: se proyectan en las relaciones de las partes con

independencia de la función cancelatoria. El pago como:
1- Acto de reconocimiento: implica que el deudor admita ser deudor, ya

que quien paga quiere extinguir, sólo se extingue lo que existe. Por ello
la importancia de lograr el reconocimiento de la deuda ante la
posibilidad o sospecha del incumplimiento del deudor, o ante pérdida o
robo del contrato, por ejemplo. Requisitos para que tenga plena eficacia
probatoria:
o causa de la obligación: contrato de alquiler, por ejemplo
o el quantum de lo debido (monto)
o tiempo en que fue contraída (importante para la prescripción).
Así, es un acto jurídico declarativo, cuyos efectos son:
o probatorio: para acreditar la relación obligacional
o acto interruptivo: de la prescripción.
10
Nación Argentina.
11
Nación Argentina.
15
Por todo ello conviene admitir un pago parcial si con ello se logra el
reconocimiento de la deuda (siempre que haga recibo de ello con copia
y aclarando el saldo adeudado). Así, a pesar de que la mora sea
automática, conviene antes del vencimiento del plazo intimar al deudor
a que cumpla, a lo que contestará que no paga porque no venció la
obligación, pero en ese acto reconoce la existencia de la misma.
2- Acto de consolidación del contrato: si en el contrato estaba la

posibilidad de arrepentirse, no podrá realizarse luego del pago. Ej.:
entrega de la cosa a prueba por 10 días, si paga antes, ya no podrá
devolverla luego, pues consolidó el negocio con el pago.
3- Importante a los fines de interpretar el contrato: se realiza según la

literalidad del contrato, según los usos y costumbres, pero también
según los comportamientos de las partes, y el pago es uno de ellos.
4- Interrumpe la prescripción.
5- Pago como acto de confirmación tácita del acto inválido. Ej.: Contrato
celebrado por sujeto con capacidad restringida para disponer de sus
bienes, luego ratificado por quien ejerce el “apoyo” necesario.
 Incidentales: se producen con posterioridad al pago, se origina una

nueva obligación. Son por ejemplo:
o reembolso de lo pagado por el tercero: que tiene acción contra

el deudor originario.
o repetición del pago indebido: el acreedor tiene el deber de

restituirlo con más los daños y perjuicios (arts. 1796 y ss.).
o inoponibilidad del pago por cosa embargada (art. 877).
o Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero.
Pago a mejor fortuna (Principio. Carga

de la prueba. Muerte del deudor)
El pago a mejor fortuna implica que las partes pueden acordar que el deudor no
pague en el tiempo que corresponde a la obligación, sino “cuando pueda o
16
mejore su fortuna”12. La norma aclara que en dicho caso se aplican las reglas
del plazo indeterminado.
Santarelli (2014) destaca que:
en el régimen anterior se discutía la naturaleza de esta cláusula,

podría considerarse una condición, dado que el deudor puede o
no mejorar en sus condiciones patrimoniales, sin embargo, para
otros autores, la cuestión campea en el ámbito de la exigibilidad
sin poner en vilo a la obligación misma que quedó perfeccionada,
considerándola, pues, como una obligación de plazo incierto 22,
para otro sector de la doctrina, se trata de una obligación de
plazo indeterminado 23; solución que sigue el art. 889. (p. 508).
En definitiva, el código tomó posición con respecto al debate y consagró que el

pago a mejor fortuna consiste en una modalidad del plazo y no se trata de una
condición.
El efecto de este pacto es diferir el cumplimiento de la obligación para cuando

el deudor pueda cumplir o tenga los medios para hacerlo; la constitución en
mora exige para este caso la fijación del plazo e interpelación por el acreedor,
véase el art. 887 inc. b del Código (Negri. 2014).
Con respecto a la carga de la prueba de esta concesión, el Código dispone en el

art. 890 que el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación, y le
“corresponde al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide
pagar”13. El fundamento se encuentra en que es un imperativo del propio
interés.
Además, se autoriza al juez fijar el pago en cuotas para facilitar el cumplimiento

al deudor.
Finalmente, se aclara que en caso de muerte del deudor, al tratarse de una

concesión “intuitu personae” que tiene en cuenta la situación patrimonial del
deudor, es exclusiva para este, y por ende, no se traspasa a sus herederos,
quienes reciben la deuda como obligación “pura y simple”14.
12
Nación Argentina.
13
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14
Nación Argentina.
17
Pago con beneficio de competencia
(Definición. Personas incluidas)
El beneficio de competencia es un “derecho que se otorga a ciertos deudores
para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta
que mejoren de fortuna”15.
El fundamento de la figura se encuentra en razones de humanidad, solidaridad

y familia, que imponen que el deudor no pueda exigir el pago a personas
cercanas que no se encuentren en condiciones económicas de afrontar la
deuda. Colmo (1951) destaca que el carácter humanitario se funda en “el
derecho a la subsistencia del pobre deudor, que antes que tener que pagar a
sus deudores tiene que vivir” (p. 514).
Negri (2014) entiende que el favor legal que se concede, a pedido de parte –el
deudor debe alegar y probar que no puede pagar– importa dos consecuencias:
reduce la obligación para el deudor dentro de lo que buenamente puede pagar,
y circunscribe el derecho del acreedor que no podrá reclamarle más que eso; y
por otro lado, el deudor deberá el saldo insoluto sin quedar liberado de este,
pues únicamente se difiere su exigibilidad hasta que mejore su fortuna.
Las personas incluidas en este beneficio, que en general son aquellas a las que
el acreedor les debe alimentos, son determinadas en el art. 893, que dispone
que debe concederse a:
a. sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el

segundo grado, si no han incurrido en alguna causal de
indignidad para suceder;
b. a su cónyuge o conviviente;
c. al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación.16
Moisset de Espanés (2004), desde hace tiempo, manifestó que este instituto
en la actualidad carece de razón de ser, no porque cerremos los

ojos ante situaciones de esta naturaleza, de extrema indigencia,
de la miseria más absoluta a que puede ser llevado un deudor y
el núcleo familiar del cual es jefe o cabeza, sino porque hay otros
remedios, por ejemplo, la inembargabilidad de ciertos bienes, de
los muebles de uso indispensable, ropas, alimentos, etc. (…) y
también de cierta porción de los sueldos… (p. 45).
15
Nación Argentina.
16
Nación Argentina.
18
De cualquier forma, el código unificado recibe la figura y habilita su solicitud.
Imputación del Pago

Definición
Es el conjunto de reglas y principios que dan solución a los problemas que se
suscitan entre acreedor y deudor cuando existen varias obligaciones de la
misma naturaleza pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago que no
alcanza a cubrir a todas (Pizarro y Vallespinos, 2014). Estas reglas determinan
quién elige y cuál será la obligación que se extinguirá con el pago.
Los presupuestos de la imputación del pago son:
 Varias obligaciones pendientes de pago.
 Que vinculen a las mismas personas.
 Que su objeto sea de la misma naturaleza.
 Que el pago no sea suficiente para extinguir a todas.
Imputación por el deudor. Oportunidad para

hacerla. Limitaciones
La regla general, con fundamento en el principio del “favor debitoris” es que
corresponde al deudor realizar la imputación del pago, es decir, elegir qué
obligación cancela con su pago. Este derecho debe ejercerlo declarando al
acreedor, al momento de hacer el pago, por cuál de ellas lo hace (art. 900 del
Código).
Sin embargo, la norma aludida tiene dos limitaciones:
1. De oportunidad: sólo puede elegir hasta el límite del momento del

pago. Salvo acuerdo de partes.
2. De contenido: la elección debe recaer:
a. Sobre deuda líquida y de plazo vencido: el fundamento está en que en

las deudas ilíquidas es imposible conocer si ese pago es o no íntegro
porque todavía no se sabe cuál es el monto de la deuda. Tampoco se
puede obligar al acreedor a tener por cumplida una obligación a plazo
antes de su vencimiento.
19
b. Si adeuda capital e intereses el pago no puede imputarse a la deuda
principal sin consentimiento del acreedor: el fundamento está en el
principio de integridad del pago, y tiene relación con la norma del art.
903.
Imputación por el acreedor: Oportunidad para

hacerla. Limitaciones
Subsidiariamente, si el deudor no realizó la imputación del pago al momento de
realizarlo, dicha facultad se transmite al acreedor, que puede hacerlo cuando lo
recibe, según las siguientes reglas que manda el art. 901:
a. debe imputarlo a alguna de las deudas líquidas y

exigibles: tal como tenía derecho el deudor a hacerlo.
b. una vez canceladas totalmente una o varias deudas,

puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquiera de
las otras.17
La imputación por el acreedor es una manifestación de voluntad mediante un

acto unilateral recepticia, por el que hace saber al deudor qué deuda considera
extinguida con el pago (Negri, 2014).
Imputación legal
Nuevamente, y de modo subsidiario, cuando ni el deudor ni el acreedor hayan
elegido o determinado cuál es la obligación que se extinguió, tiene lugar la
imputación legal que concreta el art. 902 del Código, del siguiente modo:
1. “en primer término, a la obligación de plazo vencido más onerosa para

el deudor”18. Ej.: la que tenga intereses o cláusula penal, la que lleva
prenda o hipoteca, etc. No se tiene en cuenta la antigüedad de la deuda.
2. “cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a

prorrata”19: es decir, se divide en partes iguales a cada deuda.
17
Nación Argentina.
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19
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20
Pago a cuenta de capital e intereses
El Código también establece una regla o limitación a la facultad de elección del
deudor, pues impone en el art. 903 que si el pago se hace a cuenta de capital e
intereses –es decir, es un pago parcial– y no se precisa su orden, se imputará en
primer término a intereses.
El fundamento de este principio se encuentra en el principio de integridad del

pago.
La excepción tiene lugar cuando el acreedor dé recibo por cuenta de capital, en

el que se entiende que tuvo la voluntad de dejar de lado la disposición legal y
así hacerlo.
21
Tutela satisfactiva. Tutela
resolutoria del crédito
Ejecución específica. Definición.

Importancia. Modos de hacerla efectiva
En la unidad anterior se hizo referencia a que el deudor podría cumplir con la
prestación a su cargo de modo voluntario, en tiempo y forma, satisfaciendo el
interés del acreedor.
Sin embargo, si el deudor no lo hace, e incurre en mora e incumplimiento, el

acreedor tendrá derecho a satisfacer su crédito mediante el cumplimiento
específico o pago “in natura”, por medio de las diferentes herramientas que el
ordenamiento jurídico le proporciona para satisfacción de su interés, y que
constituyen la tutela satisfactiva del crédito.
En consecuencia, el deudor se ubica en la etapa de la responsabilidad por

incumplimiento.
Pizarro y Vallespinos (2014) enseñan que la ejecución específica son las vías que
el ordenamiento jurídico le reconoce al acreedor, ante incumplimiento del
deudor, para hacer compeler a este a cumplir, mediante:
a) ejecución forzada: exigir compulsivamente un determinado

comportamiento del deudor.
b) ejecución por un tercero: satisfacer el interés por otro.
Estas alternativas están previstas en el art. 730 del Código y le permiten al

acreedor satisfacer su interés obligando al deudor a cumplir o consiguiendo la
ejecución por otra persona –cuando igualmente le sirva al acreedor, es decir,
que la obligación no sea intuitu personae–.
La ejecución en especie es distinta al pago del equivalente de la prestación con

más los daños y perjuicios (art. 730 inc. c), pues en este supuesto no se
satisface el interés del acreedor mientras que en aquella si se consigue.
22
La ejecución forzada
“La ejecución forzada es el conjunto de acciones legales orientadas

a alcanzar la satisfacción del interés del acreedor a través de la
realización compulsiva de la prestación”. (Pizarro y Vallespinos,
2014, p. 45).
Esta ejecución tiene una doble justificación, como se expone en el esquema del
principio:
 Sustancial: Es la que deriva el inc 1º del art. 730 del Código, se justifica
en la garantía de cumplimiento de la que goza el acreedor por su
derecho de crédito y la responsabilidad del deudor por incumplimiento.
 Procesal: basada en la necesidad de utilizar una vía para el cumplimiento

coactivo del derecho sustancial. Hace a las normas que regulan el
proceso de ejecución.
Sin embargo, la ejecución forzada presenta límites según el tipo de obligación

de que se trate:
 Obligaciones de dar sumas de dinero: el juez sustituye la voluntad del

deudor, mediante el embargo, secuestro y remate de algún bien de
aquel a fin de que el acreedor se asegure de manera suficiente el cobro
de la suma adeudada. También puede embargarse una suma de dinero,
por ejemplo, en una cuenta bancaria, luego el juez librará la orden de
pago. El límite en este supuesto está dado por los bienes inembargables
del deudor (arts. 744, 2110, etc.).
 Obligaciones de dar cosa cierta: la conducta del deudor es incoercible,

pero el bien si lo es, puesto que con auxilio de la fuerza pública, el juez
puede disponer su entrega. Las acciones judiciales a tal fin son: embargo,
secuestro de la cosa mueble o desalojo en caso de que el bien sea
inmueble. Es necesario que la cosa exista, que esté en el patrimonio del
deudor ejecutado y que el demandado tenga la posesión de la cosa.
 Obligaciones de hacer: el límite es la no violencia sobre la persona del

deudor, a no ser que fuese necesaria violencia contra este. Ante
incumplimiento, el acreedor sólo podrá conseguir la ejecución por otro,
o podrá pedir perjuicios e intereses.
23
 Obligaciones de no hacer: Si todavía le interesa, puede exigir el
cumplimiento forzoso, existe la misma limitación de la no violencia. De lo
contrario, al acreedor le quedan los daños y perjuicios.
La ejecución forzada en la Ley de Defensa del Consumidor está prevista en el

art. 10 bis, que de modo similar al 730 del Código, le concede al consumidor
ante incumplimiento del proveedor el derecho a exigir:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre

que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio

equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo

pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la
integridad del contrato.20
Y todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
Con respecto al quid de la preferencia entre la ejecución forzada o la

indemnización de los daños y perjuicios, el Código no dispone un orden de
prelación entre las opciones que tiene el acreedor en el art. 730, por lo que este
es libre de elegir, según su propio interés, la que más lo satisfaga.
En consecuencia, no es necesario que el acreedor primero intente la ejecución

forzada y luego recién pueda reclamar los daños y perjuicios, pues si ya perdió
interés, por ejemplo, porque la obligación era de plazo esencial –musicalizador
en la fiesta de casamiento–, no será necesario que exija al deudor el
cumplimiento sino que directamente puede reclamar los daños.
Cabe destacar que aun cuando consiga el cumplimiento forzoso, siempre tiene
derecho a reclamar además los daños y perjuicios si existen –los que debe
alegar y probar–.
Ejecución por un tercero (Definición. Prestaciones

fungibles e infungibles. La ejecución por un tercero en
las obligaciones de dar, hacer y no hacer. La
20
Art. 10 bis. Ley Nº 24.240 Ley de Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
24
autorización judicial. Aspectos procesales. Nociones.
Casos en los que es posible prescindir de ella)
La ejecución por un tercero es otra de las opciones de las que dispone el
acreedor para conseguir el cumplimiento de la prestación y satisfacer su
interés, siempre que la obligación no sea intuitu personae, es decir, que le sirva
que otra persona distinta al deudor la cumpla en su lugar, a costas de este.
También está prevista en el art. 730 inc. b del Código.
El acreedor tendrá derecho a solicitar el reembolso de los gastos efectuados al

deudor, con más los daños y perjuicios ocasionados.
De acuerdo con el tipo de prestación que se haya comprometido, se presentan

diversas particularidades que merecen distinción:
1. Obligaciones de dar:
o cosas ciertas en poder del deudor: No es posible, porque la cosa

la tiene el deudor. Ej.: estatua que se encuentra en su jardín.
o Cosas inciertas no fungibles: si es posible porque siguen las reglas

del género y son reemplazables. Ej.: cámara de fotos nueva de
determinadas características y marca.
o Sumas de dinero: si es posible.
2. Obligaciones de hacer: sólo cuando el deudor pueda ser sustituido. No

en caso de intuitu personae.
3. Obligaciones de no hacer: muy excepcionalmente un tercero se

abstenga, pero podría suceder si le interesa al acreedor.
Una cuestión relevante es si el acreedor requiere o no autorización judicial para

conseguir el pago por un tercero. El Código no regula la cuestión.
Pizarro y Vallespinos (2014) opinan que la regla es que el acreedor no puede

por su sola voluntad sustituir al deudor por un tercero para la realización de la
prestación, con fundamento en el principio de que nadie puede hacer justicia
por mano propia, y en consecuencia, se debe requerir autorización judicial.
Esto, además, es recomendable a los fines de la posterior obtención del
reembolso de los gastos, pues el juez ya autorizó la realización por el tercero y
seguramente también el costo.
La excepción está dada cuando se trata de un caso de urgencia, que impide la

tramitación judicial.
25
Las sanciones conminatorias o
astreintes
Definición. Caracteres. Supuestos de aplicación y
exclusión
Las sanciones conminatorias o astreintes son condenas pecuniarias que los
jueces aplican a quien no cumple con el deber jurídico impuesto en una
resolución judicial –decreto, auto o sentencia–. Están reguladas en un único
artículo del Código: el 804.
Estas sanciones se incluyen en la tutela satisfactiva del acreedor, pues son una
herramienta más para obligar al deudor al cumplimiento específico, aunque
cualquiera de los sujetos puede ser condenado a ellas –y no sólo el deudor–.
Los caracteres de las astreintes son:
 Conminatorias: son medio de compulsión procesal.
 Discrecionales: el juez puede o no aplicarlas y es libre de fijar su cuantía.
 Progresivas: aumentan día a día mientras se mantenga el

incumplimiento.
 No retroactivas: siempre corren para el futuro desde el día en que se

disponen.
 Revisables: porque dependen de la conducta del sujeto pasivo, el juez

puede disminuirlas o dejarlas sin efecto mientras no estén firmes si el
deudor cumple o justifica su imposibilidad de no hacerlo.
 Pecuniarias: sólo consisten en sumas de dinero.
 Transmisibles: por acto entre vivos o mortis causa.
 Ejecutables: una vez firmes, por el procedimiento de ejecución de

sentencia.
 No son subsidiarias: pueden aplicarse aunque existan otras vías para

lograr el cumplimiento de la resolución.
Las condiciones de aplicación de las sanciones conminatorias, según

Campagnucci de Caso (2014), son:
 El hecho por el que se impone la penalidad debe ser de cumplimiento

posible, pues nadie puede ser obligado a lo imposible;
26
 La conducta –incumplimiento de la resolución judicial– debe ser
injustificada, obstinada y caprichosa.
 A los fines de la cuantificación, se debe tener en cuenta el caudal

económico de quien debe satisfacer la resolución judicial (art. 804).
Con respecto al factor de imputación del incumplimiento, Pizarro y Vallespinos

(2014) señalan que es suficiente la mera negligencia del sujeto pasivo, que se
presume por el incumplimiento.
Los sujetos de las astreintes son:
 Activo: el beneficiario, titular del derecho, en general será el acreedor,

pero puede no serlo.
 Pasivo: la parte que no cumple, un tercero ajeno al litigio (Sociedad,

Institución, etc., de carácter privado).
Se excluye por expresa manda legal del art. 804 a las autoridades
públicas, quienes no se rigen por esta norma sino por las del derecho
administrativo, lo que ya ha sido criticado21 respecto a su
constitucionalidad, por tratarse de una distinción sin fundamento.
Las astreintes pueden cesar si el deudor justifica su comportamiento o desiste y

cumple con la resolución judicial, en cuyo caso los jueces pueden dejarlas sin
efecto o disminuirlas (art. 804).
Los supuestos de aplicación de astreintes, según Borda (2008), son a cualquier

obligación de dar, hacer o no hacer; pero aclara que en las de dar es mucho
más eficaz el embargo y la ejecución del bien, por ejemplo, pero que en las
obligaciones de hacer y no hacer encuentran su campo específico. Ej.: Ante la
negativa del demandado de acompañar informes internos que acrediten una
determinada situación de hecho como balances de una empresa, libros de
comercio, videos de cámaras de seguridad, etc.
Por su parte, Pizarro y Vallespinos (2014) afirman que se aplican a todo tipo de
obligaciones, de contenido patrimonial, no patrimonial e incluso derivadas del
derecho laboral.
21 En este sentido, Campagnucci de Caso (2014) entiende que la exclusión “… es improcedente

y fuera de lugar. En principio porque desconoce la unidad del plexo normativo, y segundo porque
pareciera crear una especie de ius singulare para las que se denominan “autoridades públicas”,
que considero que serán los funcionarios públicos a cargo de las dependencias administrativas o
algo similar” (p. 168).
27
Doble regulación procesal y sustantiva. Régimen legal
en Código Civil y Comercial
Las astreintes tienen un doble carácter sustancial y procesal, pues si bien están
estipuladas en el art. 804 del Código Civil y Comercial, los diversos códigos de
procedimiento provinciales y el nacional establecen el modo de aplicarlas y
ejecutarlas a fin de tornarlas eficaces.
Liquidación y ejecución de las astreintes.

Acumulabilidad con la indemnización de daños y
perjuicios
Las astreintes se establecen en dos etapas:
1. Conminatoria: refiere a la decisión judicial de imponer la condena por la

cual se hace saber al incumplidor que se le aplicará la sanción
conminatoria, es decir, el costo de su resistencia (amenaza).
2. Sancionatoria: si el sujeto no cumple con el deber, se hace efectiva

imposición de la sanción, actúa como una pena (efectivización). En este
momento quedarán firmes y podrán ser ejecutadas por el beneficiario.
Por otro lado, la sanción conminatoria se acumula a la indemnización de daños

y perjuicios, pues constituyen un concepto distinto, y un fenómeno autónomo
con respecto a estos por tener carácter punitivo (Pizarro y Vallespinos, 2014).
Aspectos procesales. Nociones

Pizarro y Vallespinos (2014) destacan los siguientes aspectos:
 Pueden darse antes de la sentencia y en consecuencia se pueden

establecer a través de decreto, auto o sentencia.
 No requiere formalidades especiales, pero la decisión debe estar

fundada.
 Corren desde que está firme y ejecutoriada la resolución que las impone.
 La naturaleza de las astreintes no impide que puedan ser declaradas de

de oficio según los autores citados, aunque otros consideran que debe
ser a petición de parte interesada. El Código unificado nada dispone al
respecto.
28
 La vigencia de las astreintes se mantiene hasta que el deudor acabe el
deber objeto de la intimación o se dicte una nueva resolución que las
modifique o termine.
 Son apelables.
 La decisión que las impone es sentencia definitiva para el recurso

extraordinario.
Acción directa
Definición
El Código unificado define a la acción directa en el art. 736 como: “la que
compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el
importe del propio crédito”22.
La acción directa integra la tutela satisfactiva del crédito, pues es otra

herramienta o facultad con la que cuenta el acreedor para hacer efectivo su
crédito y satisfacer su interés.
En consecuencia, existen dos obligaciones, una entre el acreedor y el deudor, y

otra entre el deudor y otro sujeto (tercero respecto a la primera obligación).
La ley habilita al acreedor del deudor a demandar directamente al deudor de su

deudor, siempre que se den los requisitos legales, a fin de hacer efectiva su
propia acreencia.
Figura 1
Ingresa directamente al patrimonio
Acreedor 1 Deudor 2 Tercero
(actor) (demandado)
Reclama al
22
Nación Argentina.
29
Fundamentos
Los fundamentos de la acción directa son:
1. Evitar el enriquecimiento sin causa del deudor.
2. Economía procesal: se evita el desgaste jurisdiccional que importaría la

doble demanda, en primer lugar, al deudor originario; y luego, al
tercero.
Caracteres
Los caracteres de la acción directa son los siguientes:
 Excepcional: porque “sólo procede en los supuestos expresamente

previstos por la ley”23.
 Interpretación restrictiva: en caso de duda no procede, y no es aplicable

por analogía (art. 736).
 Medio de ejecución: Es una forma que tiene el acreedor para satisfacer

su crédito de un tercero.
Requisitos
Para que el acreedor pueda accionar directamente contra el tercero, se
requieren los presupuestos previstos en el art. 737 del Código:
1. “Un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor”24: que no

esté sujeto a plazo, condición y que sea líquido.
2. “Una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del

deudor”25: y que esté subsistente al momento de entablar la acción.
3. “Homogeneidad de ambos créditos entre sí”26: de igual naturaleza, en

general son prestaciones de dar sumas de dinero.
23
Nación Argentina.
24
Nación Argentina.
25
Nación Argentina.
26
Nación Argentina.
30
4. “Ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo
anterior a la promoción de la acción directa”27: deben encontrarse
expeditos y disponibles.
5. “Citación del deudor a juicio”28: a fin de hacerle extensivos los efectos

de la condena.
Efectos
El nuevo código unifica los efectos que produce la acción directa respecto a
todos los sujetos involucrados en una sola norma, el art. 738:
1. “la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del

demandante”29;
2. “el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos
obligaciones”30: pues no puede exigirle al tercero más de lo que éste
debe a su deudor, ni tampoco el acreedor puede reclamar un monto
mayor a su propio crédito. En consecuencia, se deben analizar los
montos de ambas obligaciones y la demanda procede por el menor de
éstos.
3. “el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las

defensas que tenga contra su propio acreedor y contra el
demandante”31;
4. “el monto percibido por el actor ingresa directamente a su

patrimonio”32: esta es la característica más particular de la acción
directa, y que la distingue de la subrogatoria (ingreso al patrimonio del
deudor).
5. “el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que

corresponda en función del pago efectuado por el demandado”33: habrá
que analizar si fue por el monto total de la deuda con el acreedor o por
uno menor (en atención al crédito que el deudor tenía con el tercero).
27
Nación Argentina.
28
Nación Argentina.
29
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30
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31
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32
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33
Nación Argentina.
31
Casos legislados
Tal como se describió supra, la acción directa es de carácter excepcional, y sólo
procede en los casos expresamente consagrados por la ley, los que pueden
sintetizarse con fines didácticos en el siguiente cuadro (pueden existir otros
casos previstos en leyes especiales):
Tabla 1
CASO ACREEDOR DEUDOR TERCERO
SUBLOCACIÓN Locador Locatario Sublocatario

DE COSAS (1216)
Sublocatario Locatario Locador
SUSTITUCIÓN Mandante Mandatario “Reemplazante”

DEL MANDATO del mandatario
(1327)
SUBCONTRATO SUBCONTRATADO. CONTRATADO. PROPIETARIO. Ej.:

(1071) Ej.: Trabajador Ej.: empresario dueño de la obra
de la
construcción
COBRO DE Abogado Cliente Condenado en

COSTAS. Ley costas
21.839 (contraparte del
cliente)
Paralelo con la acción subrogatoria

La acción directa se diferencia de la acción subrogatoria en múltiples aspectos:
Tabla 2
Aspectos DIRECTA SUBROGATORIA
TUTELA Satisfactiva pues se Tutela conservatoria del

ejecuta el crédito y patrimonio del deudor.
32
satisface el interés del
acreedor.
INGRESO DEL BIEN Patrimonio del acreedor Patrimonio del deudor

subrogado
FACULTADES DEL Indisponibilidad del Deudor puede disponer

DEUDOR crédito objeto del juicio. del crédito.
Queda embargado.
MONTO DEL CRÉDITO. Por el monto de la Sobre la totalidad del

LÍMITE deuda menor. crédito del deudor con el
tercero.
REPRESENTACIÓN Demanda en nombre Demanda en

propio representación de su
deudor (al que subroga)
Acción de inoponibilidad
Nociones generales. Su importancia como vía de tutela
satisfactiva del crédito
Si el deudor actúa con fraude y, por ejemplo, provoca su estado de insolvencia
o lo agrava –o incluso empeora su situación patrimonial sin llegar a tal
situación–, en fraude a sus acreedores, con el fin de no pagar su deuda, estos
tienen derecho a ejercer la antes denominada “acción revocatoria o pauliana”.
Pueden declararse inoponibles los actos jurídicos válidos de contenido

patrimonial, en general se trata de actos de disposición (compraventa,
donación, cesión, permuta, no contestar la demanda en un juicio y permitir la
ejecución del bien objeto de la obligación).
Si bien este instituto fue estudiado en la materia correlativa anterior, Derecho

Privado I, aquí simplemente se hace referencia a este como una de las
facultades con las que goza el acreedor a fin de hacer efectivo su crédito, pues
está dentro de la tutela satisfactiva.
33
Remisión a las normas del fraude en el Código Civil y
Comercial. Inoponibilidad (Requisitos. Efectos.
Extinción)
El Código unificado regula el instituto de la acción de Inoponibilidad al tratar el
fraude en los actos jurídicos, en los arts. 338 a 342 del Código.
La primera de las normas, bajo el título de “Declaración de Inoponibilidad”

dispone que:
Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de

los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y
de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que
hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de
fortuna.34
El fundamento de esta facultad se encuentra en el principio según el cual el

patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores (art. 242 del
Código).
Los presupuestos para el ejercicio de esta facultad son los previstos en el art.
339:
a. que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado,

excepto que el deudor haya actuado con el propósito de
defraudar a futuros acreedores;
b. que el acto haya causado o agravado la insolvencia del

deudor;
c. que quien contrató con el deudor a título oneroso haya

conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la
insolvencia.35 (Es decir, haya actuado de mala fe, en connivencia
con el deudor).
La acción de Inoponibilidad no puede oponerse a los acreedores del adquirente

que “de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto”36. La
norma agrega que:
34
Nación Argentina.
35
Nación Argentina.
36
Nación Argentina.
34
La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos
obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por
título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se
presume si, al momento de contratar, conocía el estado de
insolvencia.37
La prueba del fraude pesa sobre el acreedor que lo alega, aunque se presume
en caso de insolvencia (art. 340). Por su parte, el deudor desvirtúa la prueba
demostrando que no está en estado de insolvencia. En este sentido, las
presunciones juegan un rol sumamente importante, ya que muchas veces la
prueba del fraude en sí misma puede resultar una de las denominadas “prueba
diabólica” por su dificultad.
Los efectos del pedido de Inoponibilidad son regulados en el art. 340 del Código
del siguiente modo:
El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el

deudor responden solidariamente por los daños causados al
acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a
un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se
perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título
gratuito con el deudor, responde en la medida de su
enriquecimiento.38
Por su parte, el art. 342 del Código aclara la extensión de la Inoponibilidad, que
sólo beneficia al acreedor que promovió la acción, y en la medida de su crédito.
Finalmente, cabe aclarar que la acción de Inoponibilidad cesa “si el adquirente

de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da garantía
suficiente”39, tal como lo dispone el art. 341.
La ejecución forzada colectiva

En materia de tutela satisfactiva, el acreedor puede intentar ejecutar la
prestación que el deudor le adeuda en un juicio en particular, en los que las
partes son el acreedor –actor– y el deudor –demandado–, por ejemplo:
demanda de cumplimiento de contrato.
37
Nación Argentina.
38
Nación Argentina.
39
Nación Argentina.
35
Sin embargo, puede suceder que el deudor se encuentre en estado de cesación
de pagos o insolvencia, lo que implica que no sólo incumple con un deudor,
sino que no puede asumir en general con su activo las obligaciones asumidas.
En este supuesto, la ejecución de sus deudas ya no es individual sino colectiva,
mediante los procedimientos consagrados en la Ley 24.522 de Concursos y
Quiebras (LCQ).
En ambos procedimientos concursales, la regla es que los acreedores se

encuentran en pie de igualdad frente al patrimonio del deudor, como
consecuencia del principio de la “par conditio creditorum” (a pesar que luego
habrá algunos privilegiados, según lo determina la propia ley).
Los procedimientos son:
 Concurso preventivo: el estado de insolvencia no es definitivo, tiene por

fin lograr un acuerdo entre el concursado y sus acreedores a fin de
cumplir con las prestaciones a su cargo, pero de un modo distinto al
previsto originariamente, por ejemplo, en un plazo mayor y en cuotas.
 Quiebra: el estado es irreversible, se produce el desapoderamiento de

pleno derecho de los bienes del deudor, se nombra un síndico que
administra su patrimonio a los fines de la liquidación y pago a los
acreedores hasta donde alcance con su producido.
El estudio en profundidad de estos procedimientos tendrá lugar en la materia

pertinente.
Tutela Resolutoria del Crédito.

Definición. Importancia. Supuestos
Hasta ahora hemos visto la tutela satisfactiva del crédito, que es la que le
permite al acreedor perseguir el cumplimiento de una obligación y satisfacer su
interés.
Sin embargo, puede ocurrir que el cumplimiento ya no sea posible o que el

acreedor no mantenga el interés en la prestación. En este, el acreedor posee la
tutela resolutoria como forma de desvincularse de la obligación, extinguiendo
el contrato por esta vía. De esta manera, el acreedor recupera la posibilidad de
realizar un nuevo contrato que le facilite la consecución de su fin.
Para que proceda la resolución, se requiere la presencia de un contrato

bilateral, con que genere obligaciones recíprocas entre las partes, como puede
ser la compraventa, o la locación, en donde ambas tienen a su cargo una
prestación.
36
Por otro lado, es necesario que quien reclama haya cumplido, demuestre que
su obligación es a plazo, u ofrezca cumplir, y por otro lado, que el
incumplimiento de su co-contratante sea importante.
Esta tutela es denominada por la doctrina “pacto comisorio” y está regulado en

los arts. 1083 a 1089 del Código, que establecen que puede estar prevista de
modo expresa en una cláusula del contrato, o implícita en caso de contratos
bilaterales, así como también puede surgir de la ley, como ocurre en el caso del
art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, que brinda al consumidor,
como alternativa ante incumplimiento, la facultad de resolver el contrato.
El art. 1083 establece una noción de la figura al expresar:
Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el

contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de
declarar la resolución total o la resolución parcial son
excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no
puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una
prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente
el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial.40
Este instituto será estudiado en profundidad en la materia Contratos, pues es

una forma de extinción de estos, que tiene relación con la materia ahora
estudiada, pues al ponerle fin elimina la causa fuente de la obligación.
40
Nación Argentina.
37
Argentina: Infojus.


Argentina: La Ley.

Ley.


Jesús Menéndez.



Perrot.

Argentina.

Argentina.
38
Argentina.

Argentina.




Abeledo Perrot.


Hammurabi.


Perrot.

39
La teoría del patrimonio y la acción directa en el Proyecto de Código
Salerno, Marcelo Urbano - Salerno, Javier José
Publicado en: LA LEY 11/12/2012 , 1 • LA LEY 2012-F , 1281
Sumario: I. Se define a la acción directa.- II. Requisitos y efectos.- III. Diferencias.- IV. Casos de acción
directa expresamente previstos en el Proyecto.- V. Casos de acción directa no previstos en el Proyecto.- VI.
Conclusiones.
Voces
La teoría del patrimonio, enrolada en la concepción subjetivista adoptada por Vélez Sársfield, sirve todavía
de fundamento a las acciones directas. Corresponderá a la jurisprudencia, en su momento, decidir si además
de los casos expresamente estatuidos, pueden existir otros para proteger eficazmente ciertos derechos
creditorios.
I. Se define a la acción directa
Concita la atención general este Proyecto del Poder Ejecutivo sometido al debate parlamentario en términos
perentorios. Viene precedido por la necesidad de actualizar el derecho privado e innovar las normas que nos
rigen desde hace más de un siglo. Distintas son las opiniones vertidas hasta ahora sobre los méritos de esta
nueva iniciativa, suscitando elogios y críticas en los numerosos artículos que se publican al respecto. Hemos
querido abordar un tema específico de singular importancia enunciado en el título de este trabajo, a fin de
que los lectores puedan apreciar los cambios sugeridos en una materia vertebral del ordenamiento, como es
la teoría del patrimonio.
El Proyecto se caracteriza por la abundancia de definiciones, aunque en el caso del patrimonio la deja librada
a la doctrina. Sin embargo, enfatiza en la función de garantía que cumple para los acreedores, dedicándole
dos disposiciones, una en la Parte General cuando se ocupa de los bienes (art. 242), y otra en el Libro
Tercero, relativo a las obligaciones (art. 743). Palabras más, palabras menos, ambas disposiciones son
similares. Prescriben que todos los bienes del deudor, incluidos los futuros, están afectados al cumplimiento
de la prestación a la que estuviere obligado, pues "constituyen la garantía común de sus acreedores".
Apuntan a los efectos generados por el nexo obligacional; vale decir, a los "medios legales" para lograr
satisfacer un crédito (art. 730, inc. a). En particular, sólo se refiere a dos acciones específicas: la directa y la
subrogatoria. Nos ocuparemos solo de la primera, dado que el Código Civil vigente omitió formular en este
supuesto un enunciado genérico, pues optó por brindar casos concretos para su ejercicio.
Debemos señalar de paso la metodología empleada respecto de la acción de simulación y de la acción

pauliana; las dos se encuentran consideradas en el Título IV sobre "Hechos y Actos jurídicos", en el capítulo
VI dedicado a los vicios de dichos actos. La acción de simulación comprende la ejercida entre partes (art.
335) y por los terceros (art. 336). Un cambio importante se da con el vicio de fraude al acreedor, pues ahora
se emplea otra terminología: en vez de acción revocatoria, se emplea "acción de declaración de
inoponibilidad" (arts. 338, 339 y 341).
La acción directa fue definida como la vía que "compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su
deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo
beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos
expresamente previstos por la ley" (art. 736). ¿Será inflexible este precepto?
II. Requisitos y efectos
A diferencia del Código Civil en vigor, se enumeran los requisitos para su procedencia y los efectos comunes
a todos los casos previstos a saber: (i) sublocación (art. 1216); (ii) sustitución de mandato (art. 1327); (iii)
contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1605); y (iv) construcción, siembra y plantación (art. 1962).
Los requisitos para el ejercicio de dicha acción (art. 737) son:
a) un crédito exigible del acreedor contra su deudor personal;
b) una obligación correlativa exigible a favor del deudor, respecto del tercero demandado;
c) la homogeneidad de ambos créditos entre sí;
d) ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior al ejercicio de la acción directa;
e) la citación del deudor personal a juicio.
Asimismo, el art. 738 del Proyecto le otorga los siguientes efectos:
a) la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del actor;
b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos prestaciones;
c) el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tuviere contra su
propio acreedor y contra el actor;
d) el monto que percibe el actor ingresa a su patrimonio sin pasar, previamente, por el del deudor obligado;
e) la obligación se extingue cuando el acreedor percibe su crédito.
III. Diferencias
A continuación, nos referiremos a las diferencias habidas entre el Proyecto y el Código Civil en el
tratamiento de la acción directa.
III.1. El Proyecto postula un criterio para diferenciar dicha acción de la acción subrogatoria, en la cual el
acreedor actúa en nombre de su deudor cuando éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su
acreencia (arts 739 y ss.). En ese sentido, el Proyecto dispone que "el monto percibido por el actor en la
acción directa ingresa directamente a su patrimonio" (art. 738, inc. "d" del Proyecto), lo cual no ocurre en la
acción subrogatoria. De ese modo, el acreedor cobra sobre los bienes de un tercero, aunque deba citar al
juicio a su deudor personal.
III.2. El Proyecto establece que el acreedor debe tener un crédito exigible contra el obligado al pago y que
debe existir homogeneidad con el crédito del tercero y "una deuda correlativa exigible del tercero demandado
a favor del deudor" (art. 737). Por ese motivo, lo usual es que ambas prestaciones sean dinerarias.
En nuestra opinión, el crédito del acreedor, además de ser exigible y homogéneo con el del tercero, debería
ser de suma líquida, lo cual permitiría agilizar su cobranza. Asimismo, hubiese sido preferible disponer que
la deuda del tercero subsista al momento de ejercerse la acción directa.
III.3. Prescribe que la acción directa "compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor,
hasta el importe del propio crédito" (art. 736) y que "el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor
de las dos obligaciones" (art. 738, inc, "b").
Consideramos que para mayor claridad debió haberse establecido que la acción directa es admisible hasta el
importe adeudado por el tercero, no pudiendo exceder dicho importe (1).
III.4. El Proyecto exige como requisito la citación del deudor a juicio para el ejercicio de la acción directa,
además de demandar al tercero. Ello queda corroborado cuando se refiere al "tercero demandado" y al
"demandante" al enunciar los efectos de dicha acción (art. 738). En definitiva, descarta la posibilidad de
ejercer la acción directa extrajudicialmente, aunque no lo prohíbe.
Recordemos que el Código Civil no requiere para su ejercicio demostrar la inacción del deudor, ni la
insolvencia de dicho deudor, ni su constitución en mora, siendo innecesaria su citación y la subrogación
judicial (2).
La citación del deudor a juicio configura la modificación más significativa de la acción directa ya que la
priva de autonomía, su cualidad fundamental, y del carácter expeditivo de la misma.
IV. Casos de acción directa expresamente previstos en el Proyecto
IV.1. Sublocación
El art. 1216 del Proyecto otorga al locador acción directa contra el sublocatario a fin de percibir el canon
adeudado por el locatario, "en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el
cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños
causados por uso indebido de la cosa". Asimismo, dicho artículo prevé la acción directa del sublocatario
contra el locador "para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de
locación". Se inspira en el art. 1148 del Proyecto de 1998.
Si bien dichas acciones se encuentran consagradas en los arts. 1591, 1592 y 1601, ap. 2°, del Código Civil,
esta iniciativa no otorga acción directa al cesionario contra el arrendador, establecida en el art. 1589 del
citado código.
IV.2. Sustitución de mandato
El Proyecto otorga la acción directa a favor del mandante contra el sustituto del mandatario y dispone que no
se encuentre obligado a pagarle retribución si la sustitución era innecesaria. Asimismo, establece que el
mandatario responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o
cuando la sustitución era superflua para ejecutar el mandato (art. 1327).
No obstante que dicha acción se encuentra prevista en los arts. 1926 y 1927 del Código Civil, el Proyecto
elimina la acción directa del sustituto contra el mandante por la ejecución del mandato también prevista en el
art. 1926 citado.
IV.3. Contrato oneroso de renta vitalicia
Conforme lo previsto en el art. 1605, "el tercero beneficiario se constituye en acreedor de la renta desde su
aceptación y tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago". En dicho artículo se establece, en
subsidio, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1028 del Proyecto que se refiere a las defensas que
puede oponer el promitente al tercero beneficiario de una estipulación contractual efectuada a su favor por
dicho promitente (art. 1027).
Este caso de acción directa no se encuentra contemplado en el Código Civil.
IV.4. Construcción, siembra y plantación
El art. 1962 establece que "si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o
materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción
directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero". Corresponde al último
párrafo del art. 1902 Proyecto de 1998.
Si bien dicho artículo niega expresamente la acción directa a quien efectúa el trabajo y al propietario de los
materiales, la posibilidad de reclamar al dueño del inmueble lo que éste adeuda al tercero (contratista) podría
considerarse una acción directa implícita con redacción similar a la utilizada en el art. 2591 (3) del Cód.
Civil.
En esa inteligencia, podría interpretarse que el art. 1962 del Proyecto, comprende los siguientes supuestos:
a. La acción directa establecida en el art. 1645 (4) del Código Civil que prevé un supuesto excepcional a
favor de quienes carecen de relación contractual con el dueño de la obra (5) y de privilegios sobre la misma
(6). En cuanto a la preferencia de cobro se refiere, el art. 2582, inc. a) del Proyecto, reconoce privilegio
especial a los "gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa"; y
b. La acción directa prevista en el art. 2591 del Código Civil que prevé el supuesto de una obra realizada con
materiales ajenos.
Las acciones directas implícitamente previstas en el art. 1962 del Proyecto debieron haber sido establecidas
en forma expresa y tratadas individualmente. Máxime, respecto de la acción consagrada en el art. 1645 del
Cód. Civil que tiende a evitar que obreros, auxiliares técnicos, suministradores de materiales, etc., sufran las
consecuencias de la quiebra del empresario (7). Recordamos que dicho precepto es de orden público y
cualquier convención en contrario resultaría nula y de nulidad absoluta.
V. Casos de acción directa no previstos en el Proyecto
Súmese a los casos de acción directa no contemplados en el Proyecto indicados en los anteriores párrafos
4.1. y 4.2., los siguientes:
a. Los gastos hechos en asistencia del difunto, y en su funeral (art. 1085 del Cód. Civil).
b. Gestión de negocios (art. 2305 del Cód. Civil) (8). El art. 1784 del Proyecto se limita a disponer que "El
gestor queda personalmente obligado frente a terceros. Sólo se libera si el dueño del negocio ratifica su
gestión, o asume sus obligaciones; y siempre que ello no afecte a terceros de buena fe".
c. La reivindicación de cosas contra el nuevo poseedor contemplada en el art. 2779 (9) del Cód. Civil. El art.
2260 del Proyecto únicamente prevé que "la acción reivindicatoria de una cosa mueble no registrable no
puede ejercerse contra el subadquirente de un derecho real de buena fe y a título oneroso excepto disposición
legal en contrario; sin embargo, el reivindicante puede reclamarle todo o parte del precio insoluto...";
supuesto similar al art. 2780 (10) del Cód. Civil.
d. Los alquileres de la cosa hipotecada que alcanza únicamente a los alquileres adeudados (art. 3110 del Cód.
Civil).
VI. Conclusiones
De lo expuesto surgen las siguientes conclusiones:
a. El Proyecto define la acción directa, distinguiéndola de la acción subrogatoria, encuadrando ambas

acciones en la función de garantía que cumple el patrimonio del deudor. Los casos deberían haber sido
enumerados después de la definición a fin de no dejarlos a merced de su búsqueda en cada texto particular.
b. El crédito del acreedor, además de ser exigible y homogéneo con el del tercero demandado, requiere
liquidez cuando consista en dinero. Asimismo, hubiese sido más claro establecer que la deuda del tercero
debe subsistir al momento de ejercer la acción directa.
c. Debió haberse establecido que la acción directa es admisible hasta la suma dineraria adeudada por el
tercero no pudiendo exceder dicho importe.
d. La citación del deudor a juicio es la modificación más significativa, efectuada a la acción directa ya que la
priva de autonomía, restándole eficacia.
e. Las acciones directas implícitamente previstas en el art. 1962 del Proyecto debieron ser expresas y
reguladas en forma específica.
f. El Proyecto es limitativo pues no contempla la acción directa: (i) a favor del cesionario o sublocatario
respecto del locador (art. 1589 del Código Civil); (ii) del sustituto contra el mandante por la ejecución del
mandato prevista en el art. 1926 del Código Civil; (iii) la conferida a quien sufraga los gastos hechos en
asistencia del difunto y su funeral (art. 1085 del Código Civil); (iv) en la gestión de negocios (art. 2305 del
Código Civil); (v) la acción del reivindicante contra el nuevo poseedor para percibir el precio adeudado al
enajenante (arts. 2779 y 2780 Cód. Civ.), (vi) a favor del acreedor hipotecario para cobrar los alquileres de la
cosa hipotecada (art 3110 del Código Civil).
g. Omite regular el caso de la compañía aseguradora frente al reclamo de una persona damnificada por el
asegurado, dado que la ley 17.418 quedó incólume.
Las consideraciones que anteceden reafirman una vez más que la teoría del patrimonio, enrolada en la
concepción subjetivista adoptada por Vélez Sársfield, sirve todavía de fundamento a las acciones directas
(11). Corresponderá a la jurisprudencia, en su momento, decidir si además de los casos expresamente
estatuidos, pueden existir otros para proteger eficazmente ciertos derechos creditorios. El intérprete deberá
agudizar su ingenio a fin de encontrar soluciones apropiadas a los conflictos venideros que pueden
sobrevenir a raíz de esta reforma.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) "Cabe hacer lugar a la demanda incoada por el subcontratista contra el dueño de la obra a fin de obtener
el cobro de lo adeudado por los trabajos prestados en dicha obra, si el monto de la licitación adjudicada al
contratista supera el importe adeudado al subcontratista, toda vez que la acción prevista en el art. 1645 del
Cód. Civil tiene como límite cuantitativo lo que el comitente adeuda al empresario" ("Geotécnica Cienteg
S.A.C. c. Juan Caldera Cía. S.R.L.", CNCom., sala E, 30/11/04, LA LEY, 24/05/2005, 44.799-S).
(2) BUERES, Alberto J. (dir) - HIGHTON, Elena I. (coord.), "Código Civil y normas complementarias",
Buenos Aires, 2002, Hammurabi, t. 4ª, pp. 641/642. ALTERINI, Atilio Aníbal, LOPEZ CABANA, Roberto,
AMEAL, Oscar, "Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, nº
539, p. 238.
(3) Art. 2591: "Si el dueño de la obra la hiciese con materiales ajenos, el dueño de los materiales ninguna
acción tendrá contra el dueño del terreno, y sólo podrá exigir del dueño del terreno la indemnización que éste
hubiere de pagar al dueño de la obra".
(4) Art. 1645: "Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no
tienen acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste adeuda al empresario". Su fuente ha sido
el art. 1798 Cód. Civ. Francés.
(5) Se consideran titulares de la acción directa a los subcontratistas que contrataron con el empresario, sus
proveedores de materiales empleados en la obra, los arquitectos e ingenieros que trabajaron con ellos, y las
indemnizaciones laborales por despidos adeudados por el empresario a quienes trabajaron en la obra en
relación de dependencia.
(6) Los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros empleados por el propietario para edificar,
construir, o reparar edificios u otras obras gozan de privilegio sobre las sumas que le son debidas sobre el
valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados (art. 3931 del Código Civil). Del mismo modo,
los proveedores que suministraron materiales al dueño de la obra y que fueron utilizados por éste para la
construcción o reparación de un edificio u otra obra, tienen privilegio sobre dicho edificio u obra (art. 3933)
y, en igual sentido, los obreros o artesanos tienen privilegio sobre la cosa mueble que repararon o fabricaron
mientras la cosa permanezca en su poder (art. 3891 del Código Civil).
(7) BELLUSCIO, Augusto. C. (dir) ZANNONI, Eduardo A. (coord.), "Código Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado", Buenos Aires, 1989, Astrea, t. VIII, p. 205.
(8) Art. 2305: "El gestor de negocios queda personalmente obligado por los contratos que con motivo de la
gestión, hizo con terceros, aunque lo hiciese a nombre del dueño del negocio, si éste no hubiese ratificado la
gestión. Los terceros, mientras el dueño del negocio no ratifica la gestión sólo tendrán derecho contra el
gestor, y sólo podrán demandar al dueño del negocio por las acciones que contra éste correspondían al
gestor".
(9) Art. 2779: "En los casos en que según los artículos anteriores, corresponde la acción de reivindicación
contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una acción
subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación; y si
obtiene de éstos completa indemnización del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa".
(10) Art. 2780: "Sea o no sea posible la reivindicación contra el nuevo poseedor, si éste hubo la cosa del
enajenante responsable de ella, y no hubiese aún pagado el precio, o lo hubiese sólo pagado en parte, el
reivindicante tendrá acción contra el nuevo poseedor para que le pague el precio, o lo que quede deber".
(11) SALERNO, Marcelo Urbano y SALERNO, Javier José, "El patrimonio del deudor y los derechos del
acreedor", Buenos Aires, 2012, Astrea, pp. 25/32.
Tutela
conservatoria
del crédito
Derecho
privado II
Tutela conservatoria del
crédito
El patrimonio del deudor como
garantía común de los acreedores
Definición y fundamentos del principio. Inclusión en el
Código Civil y Comercial
En esta unidad se estudia la Tutela Conservatoria del Crédito, es decir, el
conjunto de facultades que tiene el acreedor a fin de asegurar la existencia de
su crédito y mantener incólume el patrimonio del deudor que constituye su
garantía.
El Código Civil de Vélez Sársfield no consagraba de modo expreso este principio,

sino que recién fue consagrado en el Código unificado 2014, en dos normas.
Los arts. 242 y 743 del Código receptan el principio.
El primero fundamenta la “función de garantía común”, sobre la base de que:
Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de

sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus
acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes
especiales declaran inembargables o inejecutables.41
La norma también señala que en caso de patrimonios especiales –como puede

ser un fideicomiso– la garantía de los acreedores sólo alcanza los bienes que
conforman ese patrimonio especial –y no el resto de los bienes de los sujetos
que son parte de él–.
En igual sentido, el art. 743 aclara que aquella está constituida por “todos los
bienes presentes y futuros del deudor. El acreedor puede exigir la venta judicial
41
Nación Argentina.
1
de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su
crédito”42.
Además, la última norma incluye otro principio ya antes mencionado, que es de

la “par conditio creditorum” o de igualdad entre los acreedores, al establecer
que: “Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición
igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”43, es decir, un
privilegio.
En definitiva, y tal como enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), el principio es

una consecuencia lógica y directa del carácter patrimonial que tiene la
responsabilidad del obligado, y que por ello:
 El deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros.
 Todos los acreedores concurren en situación paritaria frente al

patrimonio del deudor, salvo que medien causas de preferencia.
 Los acreedores están legitimados para satisfacer su interés sobre

cualquier bien del deudor que no haya sido declarado inembargable.
Figura 2
Inembargables
Patrimonio
del deudor
A1 A2 A3 A4
Limitaciones: bienes excluidos de la garantía común

(bienes inembargables, bien de familia, pago con
beneficio de competencia, otros supuestos. Nociones)
42
Nación Argentina.
43
Nación Argentina.
2
El principio de la garantía común de los acreedores posee límites, legalmente
impuestos, que se definen por bienes que no pueden ser atacados por los
acreedores: bienes inembargables, es decir, los que no pueden ser ejecutados
por aquellos.
El fundamento de esta limitación se encuentra en la necesidad de proteger la

dignidad de la persona del deudor y permitirle mantener las condiciones
mínimas de subsistencia de él y su familia.
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, por un lado, existía una serie
de normas dispersas que establecían la inembargabilidad de determinados
bienes del deudor, y por otro, había una doble regulación procesal
–inconstitucionales, según Pizarro y Vallespinos (2014), pues las provincias no
tienen competencia para regular las relaciones entre acreedores y deudores,
art. 75 inc. 12 de la CN– y sustancial.
Ossola (2012) explica que el primer límite es de carácter objetivo y se deriva de

la autorización para la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la
medida del crédito del acreedor (art. 743 del Código). Además, señala que
existe otro límite derivado del no ejercicio abusivo de los derechos (art. 10).
Los bienes que se excluyen del patrimonio del deudor como garantía común
son:
1. Se unificó en un solo artículo, el 744, los bienes inembargables –origen

sustancial– y a título ejemplificativo y no taxativo, tal como se
desprende del último inciso del artículo:
a. las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su

cónyuge o conviviente, y de sus hijos;
b. los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la

profesión, arte u oficio del deudor;
c. los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame

su precio de venta, construcción o reparación;
d. los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el

Estado;
e. los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las

servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los
términos de los artículos 2144, 2157 y 2178;
f. las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño

moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad
psicofísica;
3
g. la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge,
al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de
homicidio;
h. los demás bienes declarados inembargables o excluidos por

otras leyes.44
2. El art. 243 dispone una limitación para el caso de los bienes de

particulares afectados a la prestación de un servicio público, como
pueden ser colectivos de una empresa que se utilizan para el servicio
público de transporte de los ciudadanos de una ciudad. En este caso, al
poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación
del servicio, por lo que seguramente se autorizará, por ejemplo, el
embargo de los colectivos, pero no su ejecución o subasta.
3. Protección de la vivienda: art. 244 a 256. Se habilita la afectación de un

inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su
valor.
La afectación es solicitada por el titular registral, puede ser decidida por

un juez –juicio de divorcio o conclusión de convivencia– si hay
beneficiarios incapaces o con capacidades restringidas.
Debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble a fin de dar

publicidad a terceros al respecto.
Los beneficiarios de la afectación son el titular, su cónyuge o

conviviente, sus ascendientes y descendientes, y en defecto de ellos, los
pariente colaterales hasta el tercer grado que convivan con el
constituyente.
Es requisito que al menos uno de los beneficiarios viva en el inmueble.
El efecto principal de la afectación es la inejecución de la vivienda por

deudas posteriores a su constitución, excepto los casos previstos en el
art. 249. La afectación es inoponible a los acreedores con causa –fuente
de la obligación– anterior a su inscripción.
Con igual finalidad, existe la Ley 14.394 de “Bien de familia” y las

inscripciones de inmuebles bajo este régimen –anterior al Código– se
mantienen a pesar de la nueva regulación.
Pandiello Molina (2012) destaca que hay provincias donde se ha

adoptado un sistema de afectación automática de protección de la
vivienda, cuando se reúnen los requisitos previstos por la ley: así las
provincias de Córdoba: Constitución de 1987 y Ley 8067/1991; de
Santiago del Estero, Ley 6317/1996; de Formosa, Ley 1334/2000; de
44
El destacado es nuestro. Art. 744. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
4
Chaco, Ley 5052/2002; de Entre Ríos, Ley 9543/2004. En esos casos, es
necesaria la manifestación de voluntad contraria del titular del dominio
a fin de evitar que el bien quede afectado bajo el régimen especial.
4- Pago con beneficio de competencia. Remisión. Véase Unidad 9.
Prioridad del primer embargante

Si bien la regla es, tal como se estudió, que los acreedores concurren en pie de
igualdad, la excepción legalmente prevista consiste en la existencia de una
causa de preferencia respecto del crédito del acreedor.
Los privilegios, que son legítimas causas de preferencias de un crédito por

sobre otros, serán estudiados en la unidad siguiente.
Sin embargo, el Código dentro de la regulación de la garantía común de los

acreedores incluye la prioridad del primer embargante, en el art. 745, y le
otorga derecho a cobrar su crédito, intereses y costas antes que otros
acreedores.
El embargo es una medida cautelar que debe solicitarse judicialmente, tal como
analizaremos en esta unidad, que otorga a quien la consiga una preferencia
para cobrarse su crédito con garantía sobre el bien –o suma de dinero–
embargado. Ej.: inicio demanda por cobro de alquileres y, a fin de asegurarme
el cobro de la deuda, solicito embargo del automotor del locatario.
Este privilegio es oponible en juicios individuales –ejecución de un contrato por

ejemplo– y no en los colectivos –concursos y quiebras–.
Puede suceder que el bien objeto de embargo tenga otros embargos, en cuyo
caso, la ley concede prioridad al primero que consiguió la medida cautelar.
La norma aclara que si varios acreedores embargan un mismo bien, el rango se

determina por la fecha de la traba, y rige el principio: “primero en el tiempo,
mejor en el derecho”. Los embargos posteriores al primero sólo pueden afectar
el sobrante que quede después de haberle pagado los créditos a los acreedores
anteriores.
Tutela conservatoria del crédito

Definición
5
La tutela conservatoria del crédito es el conjunto de facultades y
acciones que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor en
procura de preservar la integridad patrimonial del deudor y prevenir
un eventual incumplimiento. Tiene por objeto conservar el
patrimonio del deudor a fin de garantizar el cobro de su crédito.
Medidas de tutela preventiva del crédito en

general (Definición. Importancia. Clases)
Las medidas de tutela preventiva son todas aquellas facultades y medidas que
tienden a mantener íntegro el patrimonio del deudor, a fin de que llegado el
momento del cumplimiento, pueda satisfacerse el interés del acreedor, cual es
el cumplimiento de la obligación.
La finalidad de estas medidas es lograr el ingreso y evitar el regreso de bienes

del patrimonio del deudor, para conservar el patrimonio como garantía común,
es decir, pretenden mantener la solvencia del deudor y poniendo al resguardo
el cumplimiento de la obligación.
Se diferencian de las acciones ejecutivas que procuran la satisfacción directa y

coactiva del derecho de crédito.
Según los efectos que cada una produce, se clasifican en:
1- Medidas cautelares: tienen carácter judicial y están dirigidas a evitar

que un determinado bien del deudor salga de su patrimonio. Los
requisitos –procesales– para su procedencia son: verosimilitud en el
derecho, peligro en la demora, contracautela o fianza para asegurar el
resarcimiento en caso que resultare improcedente. Son medidas
cautelas: embargo, inhibición general de bienes, indisponibilidad de un
bien, anotación de la litis, prohibición de innovar, medidas cautelares
innovativas, intervención judicial, prohibición de contratar, etc.
2- Medidas precautorias: su objetivo es asegurar la existencia y

certidumbre del derecho de crédito del acreedor, sin afectar la
integración actual o futura del patrimonio del deudor (Pizarro y
Vallespinos, 2014). Son medidas precautorias: documentación del
crédito –reconocimiento de la deuda– (art. 733 del Código); la
confección de balances e inventarios (en donde conste la deuda o
crédito), la interrupción de la prescripción por demanda (art. 2546),
constitución en mora del deudor por interpelación auténtica, etc.
3- Medidas de garantía: ver punto siguiente.
6
4- Medidas de integración: a fin de mantener o recomponer la solvencia
del deudor, restituyendo bienes a su patrimonio. Se materializan en la
acción de simulación, acción de Inoponibilidad y acción subrogatoria.
5- Medidas autosatisfactivas: son urgentes y excepcionales, se solicitan y

autorizan judicialmente, y tienen por finalidad ordenar la satisfacción
inmediata del interés del acreedor, aun antes de la sentencia definitiva.
Ej.: la autosatisfactiva solicitada en un amparo de salud a fin de que se
entregue una prótesis para una operación de urgencia, por estar en
riesgo la vida de una persona.
Medidas de garantía del crédito

Definición. Caracteres
Las medidas de garantía de crédito tienden a asegurar el eficaz
cumplimiento de la obligación, mediante la creación de un
derecho subjetivo o una facultad que se adosa al derecho de
crédito como accesorio a él; son seguridades adicionales por las
que el deudor reduce el riesgo de incumplimiento al acreedor.
(Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 105)
Los caracteres de las medidas de garantía son:
 Voluntarias: provienen del libre acuerdo de partes (fianza, prenda,

hipoteca etc.), aunque también pueden ser de origen legal (derecho de
retención). Excepcionalmente pueden ser unilaterales (aval).
 Vinculadas con la prestación principal: en general, son accesorias a esta

(fianza, hipoteca), pero pueden no serlo (aval).
 A través de la garantía se crea un nuevo derecho a favor del acreedor:

que se adiciona al que se quiere asegurar.
Distintos tipos de garantías: reales y personales.

Nociones. Modernas formas de garantía. Las garantías a
primera demanda o simple requerimiento. Las garantías
"autoliquidables". Otros supuestos
Las garantías pueden clasificarse en:
1. Las garantías personales le otorgan al acreedor el derecho de ir contra

la persona del deudor o un tercero que compromete su patrimonio para
7
dar seguridad al acreedor. Ej.: fianza, aval, cláusula penal, privilegios. Las
garantías reales confieren al acreedor un derecho real: sobre una cosa,
que le confiere a aquel facultades de persecución (ejecutarla del poder
de quien se encuentre) y preferencia (de cobro sobre otros acreedores).
Ej.: constitución de prenda o hipoteca, etc.
2. Las garantías específicas se constituyen para asegurar el cumplimiento

de un crédito determinado e individualizado, cuyo riesgo se procura
acotar, por ejemplo, fianza en el contrato e locación. Las generales o
permanentes son las otorgadas para un conjunto de créditos, o para
todos los créditos que el acreedor tome para el futuro, durante el
término de vigencia de la garantía, por ejemplo, las exigidas por los
bancos a los socios de las sociedades por las deudas que esta asuma en
la entidad financiera (Pizarro y Vallespinos, 2014).
3. Las modernas formas de garantía tienen fundamento en la necesidad

de percibir créditos de manera expedita, sin dilaciones ni costos
significativos, habilitan la liquidez inmediata. Son otorgadas sobre
fondos depositados en el banco prestamista, o en otro banco, o sobre
instrumentos que acreditan la existencia de un depósito de dinero como
los certificados de plazo fijo o sobre títulos públicos o acciones que
cotizan en bolsa, que son dados en “caución” como seguridad del
cumplimiento de los créditos (Pizarro y Vallespinos, 2014). Incluyen las
garantías autoliquidables, las garantías a primera demanda y seguros de
afianzamiento tomados por el deudor.
Medidas de compulsión
Definición e importancia
Son facultades que adquiere el acreedor a fin de forzar la voluntad del deudor
tendiente a lograr el cumplimiento de su obligación mediante una “amenaza”
–legalmente autorizada– dirigida contra su patrimonio y obviamente no contra
su persona.
Estas modalidades son previstas por las partes o de origen legal, y buscan que
el deudor cumpla por voluntad propia a fin de no resultar sancionado y
perjudicado por la “efectivización de la amenaza”. Ej.: pagar la suma de dinero
extra por día de demora en el pago del alquiler, prevista en el contrato como
una cláusula penal, que se suma al monto del canon que adeuda.
La cláusula penal. Principales cuestiones
8
El concepto de cláusula penal está expresamente consagrado en el art. 790 del
Código, que dispone: “La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en
caso de retardar o de no ejecutar la obligación”45.
Un ejemplo de cláusula penal (moratoria) es la que se inserta en los contratos

de mutuos –préstamos de dinero– o de tarjeta de crédito o de locación, en los
que se estipula que por cada día de demora en el pago de la cuota se deberá
abonar $ X, los que se acumulan hasta el día del pago.
El Código unificado ha ubicado a la cláusula penal en los arts. 790 a 803, dentro
de la clasificación de las obligaciones, lo que es cuestionable, pues en realidad
se trata de una de las herramientas de la tutela conservatoria y la resarcitoria
del acreedor (Ossola, 2015).
Campagnucci de Caso (2014) explica que la cláusula penal puede tener dos
funciones:
 Compulsiva: implica que su contenido gravoso ejerce una especie de

presión psicológica sobre el deudor para que este cumpla de manera
voluntaria la prestación;
 Resarcitoria: se trata de una forma práctica de determinar a priori el

importe de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento.
Los caracteres de la cláusula penal se pueden sintetizar, conforme Pizarro y

Vallespinos (1999), en los siguientes:
 Voluntaria: sólo ante previsión expresa de partes, sobre la base del

principio de la autonomía de la voluntad.
 Accesoria de la obligación principal: tiene como consecuencia que la

nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal,
y la nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la principal (art. 801)
–efecto de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal–. Excepción: la
nulidad de la principal no apareja la de la cláusula penal, si esta fue
contraída por un tercero para el supuesto de nulidad de la principal por
falta de capacidad del deudor.
Además, el art. 802 expresamente manda que la extinción de la principal

sin culpa del deudor acarrea la extinción de la cláusula penal.
 Subsidiaria: en las obligaciones con cláusula penal, lo que se debe

principalmente es la prestación de la obligación, por lo que el deudor no
puede pretender liberarse del cumplimiento pagando la cláusula penal,
45
El destacado nos pertenece. Art. 790. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
9
salvo así se haya previsto expresamente (art. 796). Tampoco el acreedor
puede pretender que se le pague la cláusula penal antes del
cumplimiento de la obligación.
 Condicional: toda vez que su existencia depende de que el deudor no

cumpla voluntaria y debidamente con la prestación principal a su cargo.
 Interpretación restrictiva: en caso de duda no procede.
 Relativamente inmutable: ya que no se puede reclamar una

indemnización mayor, aunque se pruebe que el daño fue mayor, ni el
deudor puede pretender una disminución probando que el daño fue
menor. La cláusula penal sólo puede ser morigerada por el juez, cuando
su monto sea desproporcionado con la gravedad de la falta que se
sanciona, de acuerdo con el valor de las prestaciones, las circunstancias
del caso y se configure un accionar abusivo en contra del deudor (art.
794).
 Definitiva: una vez fijada es exigible, ingresa al patrimonio del acreedor.
 Preventiva: las partes la estipularon para prever las consecuencias de la

mora o del incumplimiento definitivo.
Del artículo 790 se desprende que las clases de cláusula penal son:
 Compensatoria: sustituye el valor económico de la prestación principal

(la reemplaza) y los daños y perjuicios. El acreedor debe optar por
reclamar el incumplimiento de la prestación principal o por una pena o
multa que reemplaza a aquella (art. 797). Ej.: en un contrato de servicio
de catering para la fiesta de fin de año de una empresa, se prevé que
ante la no realización de la obligación principal –si no cumplen el día del
evento– la empresa contratante tendrá derecho a exigir una pena de $ x
(que al ser compensatoria, será equivalente al valor de la prestación del
servicio con más los daños y perjuicios).
 Moratoria: para el supuesto de retardo imputable al deudor,

incumplimiento defectuoso o parcial. El acreedor puede reclamar la
prestación y la pena, ya que este sólo sustituye la indemnización por los
daños y perjuicios derivados del incumplimiento no definitivo. Ej.: el
dado al comenzar a estudiar el tema.
Con respecto al objeto de la pena que se consagra en la cláusula penal, el art.

791 habilita que pueda ser una suma de dinero o cualquier otra prestación que
pueda ser objeto de las obligaciones. En consecuencia, se debe estar a los
requisitos analizados en la Unidad 2, que serán aplicables al caso.
10
Además, la norma citada dispone que el beneficiario de la cláusula penal puede
ser, tal como ocurre en la mayoría de los casos, el propio acreedor, pero
también autoriza que lo sea un tercero.
La imputabilidad del incumplimiento del deudor debe ser analizada sobre la

base del factor de atribución objetivo, por expresa manda del art. 792, que sólo
habilita como eximente al pago de la cláusula penal el caso fortuito, el que
aclara que debe ser interpretado de modo restringido.
El Código prevé expresamente la cláusula penal que garantiza obligaciones de

no hacer, y aclara que “el deudor incurre en la pena desde el momento que
ejecuta la prestación a la cual se obligó a abstenerse”46.
Una cuestión trascendente deriva de la relación entre la cláusula penal y la

indemnización (art. 793), y entre aquella y el cumplimiento específico (art.
797).
Si la cláusula penal es compensatoria, rige el “principio de la no acumulación”,

pues la regla es que la pena suple o reemplaza tanto el cumplimiento específico
como la indemnización de los daños y perjuicios, de lo contrario se exigiría dos
veces lo mismo. Campagnucci de Caso (2014) explica que es una aplicación del
principio de inmutabilidad, que tiene como efecto práctico dejar firme lo
convenido por las partes. La regla es que el acreedor no puede pedir las dos
cosas, debe elegir una u otra. Excepciones: cláusula moratoria o cuando las
partes expresamente pactaron que ante incumplimiento el deudor deba
cumplir ambas, con el límite que no sea abusivo (art. 797).
Si la cláusula penal es moratoria la pena reemplaza la indemnización por el

retardo imputable, y el acreedor mantiene la facultad de solicitar el
cumplimiento específico (art. 797).
La extinción de la cláusula penal puede ocurrir por dos vías:
 Directa: por cumplimiento de la cláusula penal. Pago la multa estipulada.
 Indirecta: por extinción de la obligación principal –por ser accesoria a

esta–.
En caso de pago parcial o defectuoso de la prestación o en lugar o tiempo no

pactado, siempre que este sea aceptado por el acreedor, el deudor tiene
derecho a una disminución proporcional de la cláusula penal (art. 798).
La relación entre cláusula penal y las obligaciones divisibles-indivisibles,

simplemente mancomunadas y solidarias está regulada en los arts. 799 y 800
del Código.
46
Nación Argentina.
11
La primera de las normas impone que independientemente del carácter
divisible o indivisible de la obligación principal, cada uno de los codeudores o
herederos del deudor no incurren en la pena, sino en la proporción de su parte,
siempre que la prestación de la cláusula penal sea divisible. En este sentido,
Campagnucci de Caso (2014) explica que:
si ambos son divisibles, y todos los deudores incumplen se aplica

el efecto del artículo, pero si algunos cumplieron nada deben de
la pena, pues por la divisibilidad o mancomunación, hay tantas
obligaciones como sujetos haya, y cada uno responde en su
proporción. (p. 160).
Por su parte, el art. 800 prevé una misma consecuencia: cada uno de los
codeudores debe la pena por entero, para dos supuestos:
 Cláusula penal con objeto indivisibilidad.
 Cláusula penal solidaria, pero con objeto divisible.
Otra cuestión relevante es la de la nulidad prevista en el art. 801, que establece

que la nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la obligación principal
–consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal–. Y por el
contrario, la nulidad de la principal sí conlleva la de la cláusula penal, con
excepción de que esta haya sido contraída por un tercero, para garantizar la
obligación en caso de falta de capacidad del deudor.
Campagnucci de Caso (2014) entiende que no se trata de una excepción a la

regla, porque el deber de cumplir resulta propio y directo del tercero que
establece una especie de garantía de la validez del acto.
Por último, y tal como ya señalamos al estudiar la Unidad 3, el art. 803 estipula
la validez y plenos efectos de una cláusula penal aunque sea puesta para
asegurar el cumplimiento de una obligación que al tiempo de la creación de
aquella no podía exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la
ley. En definitiva, se trata de la consagración o habilitación de la cláusula penal
–obligación accesoria– para garantizar una obligación no exigible, supuesto
antes concebido como “obligación natural”, clasificación eliminada del Código.
Otras vías de compulsión. El derecho de

retención. Remisión
Este tema será estudiado en la Unidad 13, pese a lo cual cabe tener presente
que se trata de una facultad del acreedor que tiene una función de compulsión
al deudor para que pague.
12
Dinámica de la garantía común.
Tutela conservatoria del crédito.
El poder del acreedor sobre la gestión

patrimonial del deudor. Acciones
conservatorias del patrimonio del
deudor: remisión
En la unidad anterior, ya se definió que las acciones conservatorias son
aquellas que tienden a mantener la integridad del patrimonio actual del
deudor, impidiendo que salgan los bienes de su activo o que se disminuya el
mismo para preservar la garantía común de los acreedores, es decir, el
patrimonio del deudor.
Dentro de la tutela conservatoria, se encuentran las medidas de integración del

patrimonio del deudor, que incluyen las acciones: subrogatoria y de simulación,
que serán objeto de estudio en esta unidad.
Acción subrogatoria: medida de

integración del patrimonio del deudor
Definición
La acción subrogatoria, indirecta u oblicua es un derecho que la ley le concede
al acreedor, cuyo deudor por negligencia o inactividad no ejercita derechos que
le son propios, con lo que desmejora su patrimonio, para exigirlos judicialmente
en su nombre. Por medio de esta acción, el acreedor “se coloca en lugar de”
–subroga– su deudor y ejercita sus derechos, a fin de impedir que se pierdan y
lograr que ingresen bienes a su patrimonio, para conservar la garantía (Moisset
de Espanés, 2004).
Cabe aclarar que en esta acción el acreedor no goza de preferencia alguna

sobre los bienes obtenidos por esta vía, sino que si así lo pretende debe luego
13
embargarlos, por ejemplo (véase cuadro sobre diferencias con la acción directa:
Unidad 10, punto 10.3.7, en la que lo reclamado ingresa directamente al
patrimonio del acreedor que demanda).
En este caso, existen tres sujetos y el ejercicio de la acción puede graficarse del
siguiente modo:
Figura 3
Acreedor Deudor 1 E crédito ingresa

Tercero. Deudor
subrogante (actor) (subrogado) 2 (demandado)
al patrimonio
Reclama al deudor de su deudor
La importancia de esta acción tiene lugar cuando la prestación adeudada son

objetos distintos a una suma de dinero, de lo contrario, es mucho más eficaz
obtener el embargo que impide el empobrecimiento del deudor y le concede al
acreedor preferencia de cobro.
Ej.: Ana (deudor 1) compra x cantidad de mercadería para su local comercial a

Paula (acreedor) por la suma de $ 5.000. A su vez, Ana le venció y entregó la
mercadería a María (deudor2 del deudor) por la suma de $ 8.000, pero no
cobró ni realiza ningún acto a fin de exigir el cumplimiento de su deudora, pues
adquirió muchas deudas y no quiere perder esos ingresos pendientes.
En consecuencia, la ley le permite a Paula a demandar a María por la deuda que

esta tiene con Ana, y en caso de vencer en juicio, el monto ingresará al
patrimonio de Ana, del que luego Paula podrá cobrar su crédito.
Fundamento de la acción subrogatoria

El fundamento de la acción subrogatoria se encuentra en los principios: “el
patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores” y “la
responsabilidad universal del deudor” que responde con todos sus bienes (arts.
242 y 743), por tal razón se los faculta a lograr el efectivo ingreso de bienes al
patrimonio del deudor cuando este no lo realiza, a fin de cobrar su crédito.
Naturaleza Jurídica
14
Se debate la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria si se trata de un título
propio, si se fundamenta en una sustitución procesal o si existe representación
legal en interés del representante.
Pizarro y Vallespinos (2014) sostienen que se trata de un instituto complejo,

que participa de las características de otras instituciones, sin identificarse
plenamente con ellos. Es una representación legal, en interés del
representante. Explican que hay representación porque el subrogante ejercita
un derecho ajeno, que mantiene tal calidad, e incluso el producido ingresa al
patrimonio de su deudor. En consecuencia, la ley imputa los actos del
representante al representado, mientras este permanezca inactivo.
Caracteres de la acción
Las características de la acción subrogatoria son:
 Conservatoria: impide el empobrecimiento del patrimonio del deudor.
 Individual: la ejerce cualquier acreedor, y cesa cuando se activa el

deudor.
 Indirecta: el acreedor actúa en representación del deudor cuyos

derechos ejerce.
 Facultativa: el acreedor puede optar entre esta y otras herramientas que

le concede el ordenamiento.
 No subsidiaria: de otras vías que tenga el acreedor.
 No es de orden público: las partes pueden pactar que el acreedor no

podrá ejercer esta acción o restringir su aplicación.
Condiciones de ejercicio (Relativas al acreedor y al

deudor. Relativas al objeto. Derechos susceptibles de
ser ejercitados por vía subrogatoria. Excepciones)
Los requisitos para ejercer la acción pueden distinguirse según los sujetos y el
objeto de la acción del siguiente modo:
1. Con respecto al acreedor del subrogante: ser acreedor del deudor, por
un crédito cierto, sea o no exigible, incluso puede accionar si es a plazo
o sujeto a condición (art. 739). El acreedor debe acreditar un interés
legítimo para que el juez habilite la subrogación.
15
2. Con respecto al deudor subrogado: debe ser inactivo, en el sentido de
ser remiso en cobrar el crédito cierto que podría incrementar su
patrimonio (art. 739). Alcanza la negligencia, no se requiere dolo o culpa
del deudor en dicha inacción.
3. Relativos al objeto: la regla es que el acreedor puede ejercer todos los

derechos y acciones del deudor, salvo los expresamente excluidos por el
art. 741:
o los que, “por su naturaleza o por disposición de la ley, solo

pueden ser ejercidos por su titular”47. Ej.: personalísimos,
extrapatrimoniales como alimentos futuros.
o los “sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores”48

(relación con el art. 744 del Código y otros previstos en distintas
leyes);
o “las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar

una mejora en la situación patrimonial del deudor”49. Ej.:
contratar un inmueble que tiene desocupado, explotar los
derechos de un invento.
Efectos de la acción subrogatoria con relación al

acreedor, al deudor y al tercero
Los efectos de la acción subrogatoria pueden distinguirse sobre la base de las
distintas relaciones habidas entre los tres sujetos existentes (Pizarro y
Vallespinos, 2014):
 Entre acreedor subrogante y su deudor subrogado: se produce una

sustitución en los derechos, la gestión beneficia al deudor, pues los
bienes ingresan a su patrimonio. El deudor puede recuperar el ejercicio
de sus derechos en cualquier momento –cesa la inactividad– y puede
disponer libremente de sus bienes.
 Efectos entre subrogante y el tercero: la acción subrogatoria no cambia

la obligación existente entre el subrogado y el tercero. La demanda debe
ser por el monto que este le debe al subrogado, ni más ni menos. El
tercero demandado tiene derecho a oponer todas las defensas que le
correspondían contra el subrogado. El acreedor no puede disponer del
47
Nación Argentina.
48
Nación Argentina.
49
Nación Argentina.
16
crédito, sólo embargarlo para evitar que otros acreedores de su deudor
cobren antes que él.
 Efectos entre el subrogado y el tercero: no cambia para nada la relación

entre ellos. Con la citación del deudor queda alcanzado por los efectos
de la sentencia y el pago del crédito tendrá efecto extintivo.
 Entre el acreedor subrogante y los demás acreedores del deudor

subrogado: quien ejerce la acción subrogatoria no obtiene ningún
privilegio respecto del crédito que intenta cobrar del deudor. La acción
beneficia a todos los acreedores, por ello se recomienda al subrogante
embargar el crédito.
Cesación
La acción subrogatoria cesa en cualquier momento por la actividad del deudor
que justificaba su ejercicio, es decir, que el deudor desplaza al acreedor
subrogante y actúa por sí mismo, sin que pueda volverse atrás ninguna etapa
procesal.
Pizarro y Vallespinos (2014) aclaran que si luego del cese de la subrogación el

deudor abandonara el juicio, el acreedor tiene derecho a retomar las
actuaciones en su lugar.
Aspectos procesales. Citación del deudor.

Defensas oponibles. Nociones
Tal como se señaló, la acción subrogatoria sólo puede ejercerse por vía judicial,
por ello resulta imprescindible conocer los aspectos procesales básicos para su
ejercicio.
 No se requiere autorización previa, es una facultad que el ordenamiento

jurídico le concede al acreedor.
 Entablada la demanda, se requiere la citación a juicio del deudor para

que tome intervención (art. 740 del Código). Como consecuencia de ello,
se garantiza que el deudor pueda reasumir por sí sus derechos, de lo
contrario, que pueda ejercer su defensa, y además, la sentencia tendrá
efectos de cosa juzgada.
 Defensas oponibles: de acuerdo con el art. 742: “Pueden oponerse al

acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aún
cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda,
17
siempre que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor”50.
Campagnucci de Caso (2014) opina que la norma debió ser más explícita
y aclarar si se trababa de las defensas contra su propio deudor o el
verdadero titular del derecho que reclama.
 En caso de cese de la subrogación: el acreedor puede conservar su

intervención en el proceso, con distinta participación, como tercero.
 El juez competente: es el que lo hubiera sido si el propio deudor hubiera

iniciado la acción.
Acción de simulación
Nociones generales. Su importancia como vía de tutela
satisfactiva del crédito. Remisión a las normas de los
actos jurídicos. Características. Clases: lícita o ilícita.
Acciones entre partes y ejercidas por terceros. Efectos
de la acción
El Código regula esta medida de integración del patrimonio del deudor al
regular los vicios de los actos jurídicos, en los arts. 333 a 337. Si bien esta acción
ya fue estudiada en Derecho Privado I, vale recordar sus principales aspectos.
La primera de las normas referenciadas establece la caracterización de la acción

de simulación en los siguientes términos:
La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico

de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o
cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten.51
Moisset de Espanés (2004) explica que en la simulación hay una discordancia

entre lo que se declara y lo que se hace, lo que puede menoscabar el
patrimonio del deudor, por ejemplo, creando deudas inexistentes, o haciendo
50
Nación Argentina.
51
Nación Argentina.
18
desaparecer bienes que deben integrar la prenda común de los acreedores, y
por ello se les concede la acción en su contra.
Benavente (2015) afirma que la simulación es un defecto contrario a la buena

fe. Consiste en un acto o negocio jurídico que, por acuerdo de partes, se
celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera, que tienen por
finalidad engañar a terceros.
En consecuencia, en la simulación existen dos actos: el “negocio simulado”, en

el que las partes son consientes que se trata de un acto no real o aparente, y el
“acuerdo simulatorio”, que encierra la verdadera intención de las partes.
Las clases de simulación se encuentran receptadas en el art. 334 del Código:
 Lícita: cuando el acto simulado no perjudica a nadie, es autorizada por la

ley.
 Ilícita: si el acto es en sí mismo contrario a la ley o si perjudica a terceros.

Acarrea la nulidad del acto.
Otra clasificación, según la extensión de la simulación es en:
 Absoluta: no hay nada de real en el negocio;
 Relativa: sólo alguno de los elementos es simulado.
Los elementos de la simulación que justifican la acción son los siguientes,

conforme Pizarro y Vallespinos (2014):
1. Es un verdadero acto jurídico.
2. Requiere un acuerdo simulatorio entre las partes, por el que se

aparenta o simula la realidad, o se oculta o disimula. Marca la
contradicción entre la apariencia y la realidad.
3. No se agota en el acuerdo simulado, se complementa e integra con el

negocio disimulado.
4. El fin de la simulación es engañar a terceros, aun cuando no generen

perjuicios.
La acción de simulación tiene por fin lograr que el negocio jurídico sea
declarado nulo en sede judicial. La acción es un medio conservatorio a fin de
integrar el patrimonio del deudor, para que regrese un bien que salió mal, y es
declarativa, pues da certidumbre a una situación jurídica real.
19
El código distingue las acciones según sea interpuesta entre las partes del
negocio o por un tercero, en los arts. 345 y 336, respectivamente:
 Acción entre partes: no procede ningún tipo de acción entre ellas si el

acto es ilícito o perjudica a terceros –simulación ilícita–, excepto si las
partes no pueden conseguir ningún beneficio con el ejercicio de la
acción.
Quien alega la simulación en principio debe probarla con el respectivo

contradocumento en el que consta el acto verdadero, excepto se
justifiquen las razones por las que este no existe o no puede presentarse,
en cuyo caso sólo procederá cuando medien circunstancias inequívocas
respecto de la simulación.
 Acción de terceros: cuyos derechos o intereses legítimos son afectados

por el acto simulado pueden demandar la nulidad. Ej.: los acreedores del
deudor que realiza un acto simulado para insolventarse.
En este caso, el tercero puede probar la simulación por cualquier medio

de prueba.
Los efectos de la acción de simulación están consagrados en el art. 337 del

Código.
Benavente (2015) señala que se regulan los efectos de la sentencia de

simulación con relación a terceros, ya sean subadquirentes o acreedores del
ficticio enajenante o del ficticio adquirente. Se protege la buena fe y la
apariencia sobre cuya base obró el tercero que adquirió derechos sobre la cosa
o bien, por supuesto siempre que sea de buena fe y a título oneroso. No se da
relevancia a la fecha del crédito protegido. El artículo contempla dos supuestos:
por un lado, cuando el bien que fue objeto de la simulación es ejecutado a
pedido de los acreedores del adquirente, y, por otro, cuando el ficticio titular lo
transmite a un tercero.
Concretamente, se dispone que la simulación no es oponible a los acreedores

del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado bienes
comprendidos en el acto.
Además, la acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos

obtenidos en el acto impugnado sólo procede si se adquirió a título gratuito o
de mala fe –es cómplice en la simulación–.
Finalmente, se establece la responsabilidad solidaria del deudor y del tercero

subadquirente de mala fe por los daños causados al acreedor que inició la
acción si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título
oneroso, o si se perdieron para el acreedor.
El tercero que contrató de buena fe, pero a título gratuito, responde en la
medida de su enriquecimiento.
20
Argentina: Infojus.


Argentina: La Ley.

Ley.


Jesús Menéndez.



Perrot.

Argentina.

Argentina.
21
Argentina.

Argentina.




Abeledo Perrot.


Hammurabi.


Perrot.

22
El patrimonio, en el Proyecto, como prenda común de los acreedores
Chiappini, Julio
Publicado en: LA LEY 12/12/2012 , 1 • LA LEY 2012-F , 1363
Voces
I. El régimen actual
El patrimonio puede definirse como el conjunto de bienes de una persona: art. 2312 del Código Civil
(Enneccerus, Kipp y Wolf; Borda). O como el conjunto de bienes y de deudas: Salvat. O como el conjunto
de relaciones jurídicas de una persona mientras cuenten con un valor venal: Bensa y Fadda. Más allá de estas
versiones, en nuestro derecho el patrimonio es solamente el activo económico. Tal la acepción castiza de la
palabra patrimonio y tal lo que dice el art. 2312. Lo mismo su nota.
Nuestra dogmática de todos modos receptó la versión de Aubry y Rau: el patrimonio como un atributo de la
personalidad. La tesis, y resumimos, fue censurada, p. e., por Plastara y Demogue. Aducen que es impropio
vincular a una persona con un patrimonio que no es más que un conjunto de bienes. Además clasifican en
patrimonios de reserva y patrimonios de lucha. Es decir, afectados a necesidades individuales o colectivas
(vg. sociedades).
La palabra prenda no es la del art. 3204. Se quiere decir que el patrimonio —art. 2312—, tratándose de
derechos susceptibles de apreciación pecuniaria, resulta la garantía de los acreedores. De modo que la
universalidad de los bienes debe, llegado el caso, soportar cargas.
Esta regla es relativa, pues hay derechos patrimoniales que escapan al concepto de "prenda común". P. e., los
derechos alimentarios o el usufructo del padre sobre bienes del hijo que está bajo su patria potestad. Además
hay acreedores privilegiados: no todos están siempre en un mismo pie de igualdad.
El principio de la garantía surge de los arts. 505, 2312, 3474, 3875, 3922 y concs. En el Código Civil francés,
arts. 2092 y 2093. La diferencia consiste en que el Código francés explicita el asunto, no el argentino. De
modo que Rezzónico lo extrae de un principio "inmanente de razón y justicia". (1)
En cambio el Proyecto de reformas de 1936 elucida: "Los bienes presentes y futuros del deudor (p. ej.,
alquileres que debe pagar el inquilino de un inmueble del deudor, las utilidades a percibirse por éste como
socio de un establecimiento comercial o industrial, etc.), constituyen la garantía común de los acreedores.
Pueden éstos perseguir indistintamente sobre tales bienes el cumplimiento de las prestaciones, con la reserva
de las causas legales de preferencia". Aunque esta técnica de ejemplificar por parte del legislador es
impropia. Ni siquiera la ciencia debe ejemplificar; salvo por razones de mejor pedagogía.
El fundamento de este principio, y es ius receptum, consiste en dos presunciones: el que se obliga
compromete lo suyo; y al contratar, el acreedor sopesa la responsabilidad patrimonial del deudor. Esta
garantía sería ilusoria si el deudor incumple y sus derechos, explican Planiol y Ripert, "de nada servirían si
no le proporcionaran, cuando la ocasión lo requiriera, los medios de conservar en el patrimonio de su deudor,
para realizarlos después, los valores que le sirven como prenda o garantía" (t. 7, Nº 893). De allí que las
leyes, la doctrina y la jurisprudencia conciertan en que esta garantía colectiva conforma "una serie de
atributos que permiten al acreedor salvaguardar el porvenir y superar la resistencia, la mala voluntad del
deudor solvente": Josserand, t. 2, vol. 1, Nº 851.
En tanto, el patrimonio como prenda común de los acreedores es un concepto abstracto que se materializa
cuando se incumple una obligación. Sobre todo el embargo y, luego, la ejecución patentizan cómo se
concreta el principio.
El patrimonio como prenda común se excepciona con los privilegios: "El derecho dado por la ley a un
acreedor para ser pagado con preferencia a otro": art. 3875 del Código Civil. Esto lleva al principio par
conditio creditorum. Conforme al cual si el patrimonio es insuficiente respecto a las deudas, los acreedores
deben ser tratados en paridad por categorías, lo cual lleva a prorratas. No se viola la regla de la igualdad pues
esta regla trata igualmente a los iguales pero desigualmente, en proporción, a los desiguales.
Esta "prenda" común también se excepciona cuando algunos de los bienes del deudor son inembargables e
inejecutables. Aunque este estatus es impropio, lo determina el legislador común, p. e. art. 219 del CPCN. Y
ni hablar si el local, v. gr. el art. 469 del CPC santafesino. En rigor el único bien inembargable es el bien de
familia, pues lo contempla la Constitución Nacional: art. 14 bis. De allí que la inembargabilidad de bienes
dispuesta por la legislación de menor jerarquía sea inválida. De todos modos este bien de familia es un
instituto indeseable. Pues si bien atiende a un bien, bien más alto es que el deudor cumpla sus obligaciones.
Además, ¡clama al Cielo!, he visto que campos de 100 hectáreas que valen dos millones de dólares están
inscriptos como bien de familia. Y que su propietario, con semejante escudo, burle al almacén de ramos
generales al que le debe $ 5.000.
Mientras, la excepción al patrimonio como prenda común de los acreedores patentiza que hay un patrimonio
expuesto, susceptible de ser apropiado o agredido, y otro de reserva, p. e., el bien de familia, si resulta
oponible, insusceptible de ese ataque. (2).
II. El Proyecto
El actual Código Civil carece, vimos, de una norma que establezca el principio que reseñamos. Es inconcuso,
pero... tácito.
En el Proyecto, se establece la relación entre los derechos y las cosas en el art. 15.
En el art. 242 se sienta el principio: "Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al
cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de
aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios
especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran".
El art. 743, a su turno: "Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del
deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar
estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia".
En los fundamentos del proyecto, y con cierto relativismo o historicismo, se explica que "Las nociones
jurídicas de bien, cosa y patrimonio están sometidas a tensiones derivadas de los cambios socioeconómicos
de nuestro tiempo". Y que "Para aportar mayor claridad a esta cuestión habría que señalar que, desde el
punto de vista económico, los objetos pueden tener o no valor patrimonial. Si tienen valor económico,
pueden, a su vez, entrar en el comercio y tener precio, que surge de la oferta y la demanda". (3)
Discrepamos con esta última proposición. Es cierto que en la economía el precio suele surgir de la oferta y la
demanda. Pero en derecho usualmente deriva de una voluntad inicial del vendedor y luego del contrato,
fuentes distintas.
Al tratar el art. 743, los fundamentos celebran "el carácter unitario que debe tener la regulación de la garantía
patrimonial del deudor, de los bienes que la comprenden, y sus exclusiones": p. 511.
Se pondera también la prioridad del primer embargante: art. 745. Pero se omite regular acerca de dos
cuestiones que agitan a la doctrina y a la jurisprudencia: la posición de la inhibición y la del embargante no
registral de un bien registrable, por ejemplo un automotor.
A nuestro juicio, y en el trance, los ordenamientos procesales difieren, la inhibición tiene rango de
prevalencia respecto al embargo siempre, claro, que sea anterior. Y el embargo, verbigracia, mediante oficial
de justicia sobre un rodado registrable es de inferior rango al embargo o a la inhibición registrales, aunque
sean posteriores.
La interpretación corriente del art. 228 del CPCN consiste en que el embargo siempre prima sobre la
inhibición aunque esta última sea de fecha anterior. De lege ferenda, habría que corregir ese orden de
prioridades: no hay razón lógica para ungir el embargo a tal extremo. Sobre todo si quien promueve la
medida cautelar "inhibición", que es constitucional, desconocía bienes libres de su deudor.
III. Conclusiones
Que el proyecto contemple el patrimonio como garantía común de los acreedores es todo un acierto.
Es objetable, en cambio, que lo haga en dos disposiciones que si bien no son iguales entre sí, pues, poco
menos. Con la consiguiente superfetación normativa. También podría reprocharse, aunque tampoco lo
haremos, que la regulación relativa a la inhibición y al tipo de embargo haya quedado en el tintero. Acaso el
tratamiento parlamentario subsane.
Cuando hablamos de "superfetación normativa" es respecto a dos leyes de igual rango muy semejantes entre
sí. Puede ocurrir que sean contrarias entre sí. Por ejemplo los arts. 31 y 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional respecto a la "pirámide jurídica", afortunada terminología que solemos atribuir a Kelsen pero que
en realidad acuñó su discípulo y amigo Adolf Julius Merkl. El art. 31 establece "Constitución-ley-tratado" y
el art. 75, inc. 22 "Constitución-tratado-ley". Lo mismo la duración de una magistratura judicial: vitalicia,
art. 110, o hasta los 75 años, art. 99, inc. 4.
En la Constitución sobrecogen una decena de este tipo de normas intercadentes. Otros casos: los arts. 16
(regentea la idoneidad) y 37 ("cupo femenino"); confundir confederación con federación: art. 35. El
Presidente de la Nación puede ser ateo y sin embargo ha de prestar juramento: art. 93; no podrá legislar pero
sí: art. 99, inc. 3. El art. 25 habla de "inmigración europea" y los arts. 75, inc. 18 y 125 sólo de
"inmigración". El art. 30 estatuye cómo se reforma la Constitución pero el 75, inc. 22, excepciona. Hay
también contradicción entre los arts. 22 y 39 y 40 (formas semidirectas de democracia). Los arts. 99, inc. 11
y 75, inc. 22 otro tanto. El Presidente en "ningún caso" puede ejercer funcionales judiciales: art. 109. Pero
antes sí: art. 99, inc. 5. Y siguen las firmas.
Según Karl Martin Ludwig Enneccerus (1843-1928), hay cuatro hipótesis de lagunas normativas. La tercera
es la siguiente: dos normas de igual rango contrarias entre sí. Ambas se anulan. No obstante, a veces hay que
entrecerrar los ojos y dejar alguna subsistente. Más actos heroicos. Un futurible legislador, ¿podría
evitárnoslos?
(1) "Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil", Depalma, Buenos Aires, 1961, t. 1, p. 284.
(2) CABALLERO, Alejandra María Luz, "El patrimonio como prenda común de los acreedores. Límites en
el derecho de fondo y en el derecho concursal"; en "El derecho de propiedad" (Análisis transversal), Ghersi-
Weingarten (directores), Nova Tesis, Rosario, 2008, p. 207. También sobre el patrimonio de reserva o
separado, SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho civil. Parte general", Depalma, Buenos Aires, 1969, t. I,
vol. 3, 5, p. 673.
(3) Tenemos a mano la pulcra edición de Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 454.
La "acción" subrogatoria u oblicua y el Proyecto de reformas al Código Civil
(Algunos desarrollos en pro de su mejor conocimiento y empleo y del análisis de la
reforma proyectada en esta materia)
Por Marcelo J. López Mesa[1]
Citar: elDial.com - DC1988
Publicado el 06/11/2012
1) La llamada "acción subrogatoria".
Esta herramienta de antiguo cuño, que se ha dado en llamar "acción" sin serlo confiere
una legitimación especial a alguien que se halla fuera de la relación obligacional; ella
torna parcialmente cierto en los hechos aquél viejo aforismo latino "debitor debitoris est
debitor meus" (el deudor de mi deudor, es mi deudor)[2].
Esta herramienta ha sido conceptualizada por Llambías como "la facultad conferida a
los acreedores en virtud de la cuál ellos pueden gestionar los derechos del deudor, que
éste deja abandonados" [3].
Malaurie & Aynés la definen diciendo que "la acción oblicua es el ejercicio por el
acreedor de los derechos y acciones de su deudor"[4].
El maestro Malinvaud dice que "la acción oblicua, acordado a todos los acreedores por
el Código Civil…, confiere a cada uno de ellos la posibilidad de ejercer los derechos y
acciones de su deudor, que aquél ha omitido ejercer"[5].
Y según la Prof. Fabre-Magnan, la acción subrogatoria "es una acción ejercida por un
acreedor al encuentro del deudor de su propio deudor cuando este último ha sido
negligente en gestionarlos, privando así particularmente a sus acreedores de la
posibilidad de reunir su patrimonio para honrar sus propias deudas"[6].
La denominada acción subrogatoria también llamada indirecta, oblicua o refleja, ha sido
definida asimismo como la facultad que la ley concede a los acreedores para que,
sustituyéndose a su deudor ejerciten los derechos y acciones de este cuando tales
derechos y acciones, por la negligencia o mala fe de dicho deudor, estuvieren expuestos
a perderse para la prenda general con perjuicio para sus acreedores[7].
Se trata de una excepción clara al principio de relatividad de los contratos, porque a
través de ella se permite que un tercero ajeno a una relación obligacional se inmiscuya
en una relación ajena[8],
Jurisprudencialmente se ha dicho que la acción subrogatoria es un remedio para superar
la inacción del deudor en el ejercicio de un derecho, no para hacerlo valer contra la
voluntad de éste; por lo que cuando el deudor realiza la actuación de su derecho,
practicando algún tipo de acto, aun cuando este fuere desaconsejable o perjudicial para
él, lo que correspondería sería la acción de impugnación de esos actos por simulación,
fraude o nulidad, pero no la acción "subrogatoria" u "oblicua" prevista en la citada
norma[9].
Y que se denomina acción subrogatoria u oblicua a la que pueden ejercer los acreedores
haciendo valer los derechos de su deudor para lograr un incremento patrimonial de éste
que les permite a aquellos percibir total o parcialmente sus créditos. Se supone que el
deudor insolvente, por incuria o negligencia deja de ejercer un derecho en razón de que
el emolumento correspondiente no va a redundar en su beneficio sino en provecho de
sus acreedores. De ahí que para remediar la desidia del deudor, la ley autorice a los
acreedores a gestionar los derechos que de otra manera quedarían perdidos por el
abandono del titular. Se ha admitido la subrogación en todas las opciones de orden legal
o contractual, abiertas a favor del deudor, cuando ellas no importan crear una situación
nueva, sino definir en uno u otro sentido una situación preexistente, ya creada, en todos
sus elementos esenciales y de detalle[10].
El acreedor que ejerce una subrogación patrimonial en los términos del art. 1196 del
Código de Vélez –o del art. 739 del Proyecto de reformas al Código Civil redactado por
la Comisión nombrada por Decreto 191/2011- no necesita ningún tipo de subrogación
judicial ni de otras autorizaciones del magistrado. La legitimación que ella confiere es
automática, una vez probados los extremos de hecho que la tornan procedente.
Pero, el principal límite de esta "acción" es transparente, cristalino: al desempeñar el
acreedor un derecho del deudor por esta vía, no puede ir más allá de los límites a los que
se circunscribe el derecho del primero y en la forma en que puede desempeñarlo[11].
La variada terminología que se utiliza para conceptualizarla merece algunas reflexiones.
Se la llama subrogatoria, porque los acreedores que se valen de ella se subrogan en los
derechos de su deudor; se la denomina asimismo indirecta u oblicua, ya que el
producido de la gestión ingresa en el patrimonio del deudor y no en el del acreedor que
la ejercita, al que solo beneficia de un modo indirecto tal gestión[12].
2) ¿La acción subrogatoria es propiamente una acción?
Pero, más allá de los convencionalismos, ¿se trata de una verdadera acción?
En nuestro país y en otros de habla castellana se conoce a la herramienta que esta norma
contempla como "acción subrogatoria" u oblicua. La denominación es errónea o, al
menos, poco técnica, porque no estamos en presencia de ninguna acción, pues el
acreedor no ejercita ninguna acción novedosa, con cometido específico, sino que se vale
de la "legitimación subrogada" [13], la que se corresponde con la acción que tenía el
deudor reticente y no ejerciera.
Una cosa es el mecanismo subrogatorio que esta norma recepta o acoge y otra la
naturaleza de esa herramienta, que claramente no es la de una acción, sino la de una
legitimación sustitutiva en cabeza de un tercero interesado, el acreedor de un deudor
reticente.
La llamada "acción subrogatoria" no es propiamente una verdadera acción –ni una
acción en sentido propio-, sino una legitimación extraordinaria que la ley concede a los
acreedores para ejercitar los derechos del deudor, sin ser titular de tales derechos, ni ser
representante del deudor ni estar facultado al efecto por éste [14].
Bien han dicho dos maestras francesas contemporáneas que la vía oblicua "de origen
oscuro, no es ella una acción propia del acreedor sino perteneciente al deudor, que es
ejercida en nombre del último por el acreedor"[15].
La "acción subrogatoria" tiene en común con la gestión de negocios que se trata de
acciones espontáneas de un tercero, que asume la gestión de derechos ajenos, sin
mandato de su titular. La diferencia entre ambas figuras radica en que en la gestión, se
actúa en beneficio del dueño del negocio, mientras que en esta figura, se actúa en
beneficio de sus acreedores, es decir, de la intangibilidad de su patrimonio, de su
solvencia y de su aptitud para solventar el pago de sus deudas[16].
La "acción" subrogatoria u oblicua está delimitada en su aplicación por precisas
coordenadas o límites conceptuales, que deben ser demarcadas por el juez en el terreno
concreto de cada litis.
Una de esas coordenadas o límites es la inercia y la otra la injerencia intolerable. Me
explicaré.
Para que se torne aplicable la acción subrogatoria se requiere que el deudor sea reticente
o negligente en el ejercicio de sus derechos, configurando así una situación de inercia
culpable en la gestión de sus derechos y acciones. Pero, por otra parte, tal acción no
puede significar una injerencia intolerable en el ámbito o esfera de derechos del deudor.
Precisando estos conceptos, bien se ha dicho que "la acción oblicua tiene precisamente
por objeto vencer la inercia del deudor…"[17] y que "todas las condiciones de ejercicio
de esta acción proceden de la idea de que esta injerencia del acreedor en los asuntos del
deudor debe estar legitimada por un interés particular en actuar" [18].
Por ende, solo cuando el deudor es insolvente y reticente la inmisión del acreedor en los
negocios del deudor se vuelve tolerable; la acción oblicua es un remedio contra la
negligencia y contra la insolvencia[19].
3) Regulación legal de la figura.
Esta norma solitaria que anotamos es la que da recepción legal a la legitimación

subrogatoria en el ordenamiento sustancial argentino; procesalmente existen normas que
reglan desde ese costado la temática (arts. 111 a 114 CPCC de la Nación y sus
correspectivas normas procesales provinciales).
Cabe indicar que el art. 1196 es una norma deficiente en varios sentidos: en primer
lugar, utiliza el modismo '"derechos y acciones" que implica una redundancia, pues al
tratarse de derechos ejercitables solamente en juicio, ellos implican necesariamente la
existencia de una acción[20].
En segundo término, la norma deja un gran paño para la duda, al asentar la distinción
entre las acciones que pueden ejercerse por vía subrogatoria de las que no, sobre el eje
del concepto de inherencia personal, noción que no tiene otras menciones en el
ordenamiento jurídico y que es por tanto necesario dilucidar, careciendo empero de
suficientes puntos de referencia[21].
Dejando de lado estos detalles no menores, la del art. 1196 CC constituye una
regulación insuficiente, excesivamente parca y marginal, que sigue las aguas de la
Codificación francesa, que había receptado esta acción de manera muy similar al texto
velezano, en el art. 1166 del Código de Napoleón[22].
4) La figura en el derecho comparado.
La solución tomada por el Código Napoleón y el Código de Vélez, de reconocer

expresamente este instituto, ha sido seguida por otros ordenamientos, como los códigos
italiano, rumano, uruguayo, costarricense, peruano, español y por el Código Civil
portugués de 1966. Pero, distinta orientación siguen otros ordenamientos que, con un
criterio sumamente pragmático, no receptan la figura. Paradigmáticamente entre ellos se
inscribe el derecho germánico, que se apartara hace siglos de la tradición romana y no
receptara este dispositivo[23].
Esta tesitura restrictiva respecto de la figura es seguida por códigos como el alemán, el
suizo de las obligaciones, el chileno, etc., que directamente no hacen referencia a esta
acción. Con todo, a pesar de ello, la doctrina brasileña y la chilena reconocen al
acreedor la facultad que aquí se analiza. También el derecho anglosajón se apartó de la
influencia franco- romana, estableciendo un sistema de protección del crédito mucho
más rudimentario, pero más efectivo[24].
El sistema anglosajón, que no ha incorporado la acción oblicua, presenta notoria
semejanza con el sistema alemán, pues los objetivos perseguidos se logran por medio
del embargo (attachment of debts) en el que el acreedor que obtiene una decisión
judicial puede ejercer los derechos de su deudor.
5) Presupuestos de empleo de la herramienta.
Para que funcione esta herramienta, se requiere el cumplimiento de diversos

presupuestos:
1) la existencia de un crédito o derecho a favor del deudor, el que no debe ser inherente
a su persona;
2) la incuria o negligencia del deudor para hacerlo efectivo, provocando un perjuicio
para su acreedor, en la medida que impide con su actitud, la incorporación de bienes a
su patrimonio. JORDANO FRAGA sostiene que es irrelevante la mayor o menor
duración de la inercia, siempre que no se haya producido la extinción, por prescripción
o caducidad, del derecho/acción del deudor de cuyo ejercicio subrogatorio se trata, pero
ha de existir relación de causalidad entre dicha inercia del deudor y su insuficiencia
patrimonial [25]. Sostenemos a grandes trazos la idea, pero hacemos la advertencia de
que el plazo de inercia no puede ser demasiado breve, salvo que esté en riesgo la
pérdida del derecho por una inminente prescripción o caducidad o por poder tornarse
ilusorio por algún hecho concreto probable, casos en los que no importa si el plazo de
inercia es breve. En los demás supuestos, debiera existir una cierta fijación temporal del
plazo de inercia del deudor en el ejercicio de sus derechos; ello, para evitar
aprovechamientos y situaciones moralmente dudosas[26].
El acreedor debe demostrar que su deudor ha sido negligente en el ejercicio de sus
derechos, pues es él quien alega en juicio tal extremo, como requisito de procedibilidad
de la vía oblicua.
Bien ha puntualizado el maestro Patrick MAISTRE DE CHAMBON, que la negligencia
del deudor debe ir acompañada de su insolvencia[27], pues un deudor solvente, al
menos en tanto rija el Código de Vélez, puede darse el lujo de ser todo lo negligente que
desee en cuanto al manejo de sus propios bienes y asuntos, en la medida en que no
afecte a sus acreedores[28].
El acreedor subrogante debe ejercer la acción en su momento oportuno, es decir, cuando
la insolvencia y reticencia constatada en cabeza de su deudor amenaza su crédito,
Ejercida antes es prematura y debe ser rechazada[29].
3) que el deudor se encuentre en estado de insolvencia, pero no haya sido declarado en
quiebra pues, en ese supuesto, sería el síndico quien debe iniciar la acción pertinente;
4) Un acreedor que ejercite en nombre de su deudor un derecho o facultad de éste, que
podría perderse por la inactividad de su titular, el deudor;
5) el acreedor debe poseer un interés legítimo: el de hacer ingresar en el patrimonio del
deudor algún bien sobre el cual luego pueda efectivizar su crédito[30].
"La inmisión del acreedor en los negocios de su deudor no será admitida más que si el
acreedor justifica un interés en actuar. Este interés de actuar supone, de una parte, que el
deudor ha sido negligente en ejercer sus propios derechos y, de otra parte, que esta
reticencia tiene la aptitud de comprometer la acreencia invocada"[31].
Como dice MAISTRE DE CHAMBON, a través de esta acción "el acreedor debe
prevalerse de un interés serio y legítimo" [32]; ello pues solo puede pretender sustituir a
su deudor quien actúa en base a un interés propio respetable.
Con su agudeza característica uno de los autores franceses que más profundidad ha dado
al análisis causal así como a diversas sutilezas del Derecho de las Obligaciones, el
maestro MAISTRE DE CHAMBON dice certeramente que los acreedores no pueden
actuar para hacer entrar un bien al patrimonio de su deudor, si esgrimen un derecho o
interés inasible[33].
Todos estos requisitos deben concurrir, para que se torne viable la legitimación
subrogatoria[34]; si faltare alguno de ellos el juez debe rechazar la acción.
6) Funcionamiento de la acción subrogatoria.
El ejercicio de esta acción permite incorporar bienes al patrimonio del deudor o ejercer
derechos, que de otro modo se perderían, por inacción del titular[35].
El acreedor subrogante ejercita una especie de representación de su deudor, una
representación legal o forzada, que se ejerce en nombre de otro y que, por tanto,
descarta una traslación de derechos[36].
El subrogante puede ejercer derechos de su deudor, no solo de naturaleza contractual,
sino también extracontractual o aquiliana[37], siempre que no se trate de derechos
personalísimos.
A quien se subroga se lo denomina acreedor subrogante o sustituto; al deudor que
mantiene una notoria inactividad y da lugar al ejercicio de la acción, se le conoce como
deudor subrogado o sustituido, y a los demás, terceros demandados o directos. De lo
visto se desprende que la subrogación consiste en el reemplazo de la persona del deudor
por la del acreedor en el ejercicio de los derechos del primero, supliendo se ese modo su
desidia o negligencia en la administración de su patrimonio[38].
Ello así, en el marco del proceso civil, tratándose ésta de una acción de protección del
crédito, en rigor, de resguardo de la solvencia del deudor, no estando comprometido el
interés colectivo, puesto que el éxito de la acción reconstituye la solvencia del deudor,
obviamente no se requiere autorización previa alguna para ejercerla.
La excepcionalidad de la herramienta y el hecho de que el legitimado en esta acción no
sea el sujeto obligacional, no es neutra en cuanto a la prueba de los requisitos de
admisibilidad de la acción, pues no debe flexibilizarse su análisis, ya que ello podría
provocar entrometimientos innecesarios en asuntos ajenos o la tentativa de sacar
ventajas por debajo de la mesa para desistir de acciones subrogatorias "molestas". El
acreedor que pretende subrogarse debe probar los extremos de hecho en que se basa su
pretensión; no solamente debe probar la existencia de la relación jurídica de base, sino
que su deudor es acreedor en ella y que ha permanecido inmóvil, sin ejercer sus
derechos[39].
7) Caracteres de esta vía.
Los caracteres que identifican a la acción subrogatoria son:

a) Es una acción personal, porque el subrogante carece de todo derecho real sobre los
bienes objeto de su gestión.
b) Se trata de una acción individual que puede ejercer cualquier acreedor, la que no
requiere del consentimiento o participación de los demás acreedores, ni de la anuencia o
autorización de nadie.
c) Como su nombre lo indica, constituye una acción indirecta u oblicua, porque el
subrogante actúa en representación del deudor y el producto de su gestión ingresa en el
patrimonio de éste y no en el suyo propio.
d) Es una acción facultativa porque ningún acreedor está obligado a ejercerla.
e) Es una acción autónoma. No es subsidiaria de otra acción que pudiera tener el
subrogante, quien no está obligado a promover ningún proceso previo, aunque disponga
de las acciones pertinentes[40].
f) No está comprometido en ella el orden público. Por ello el acreedor y el deudor
podrían convenir, por ejemplo, que no será ejercida, o que se ejercerá con mayor
extensión que la que la ley le reconoce[41].
8) Derechos y acciones que son pasibles de ser ejercidos por ella.

No sería fácil contestar a la pregunta ¿qué derechos pueden ser ejercidos por el acreedor
por la vía oblicua?
A primera vista un lector conformista, de esos que creen suficiente con la lectura de una
norma aislada para contestar una pregunta tal, podría contestar siguiendo a la letra el
texto del art. 1196 C.C. que "los acreedores pueden ejercer todos los derechos y
acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona".
El tema es que con ello no se avanza demasiado, ya que una afirmación así implica girar
en círculos, pues siempre quedaría librado a la interpretación establecer el alcance
efectivo de las expresiones "todos los derechos y acciones", y "los (derechos) que sean
inherentes a su persona", expresiones abiertas que utiliza el art. 1196 C.C.
Vayamos entonces paso a paso. En primer lugar, el art. 1196 habla de derechos y
acciones. Ello ya deja afuera un importante segmento: el de las expectativas y meras
facultades del deudor, las que no integran el patrimonio del deudor, con lo cual el
acreedor carece de derecho para subrogarse en su ejercicio.
En segundo lugar, es dable destacar que el art. 1196 sienta como principio general que
"los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor".
Un paso más allá, es menester destacar que la excepción es la imposibilidad de ejercer
la acción subrogatoria respecto de los derechos que sean inherentes a la persona del
deudor.
Respecto de este último aspecto, el art. 1196 hace referencia como pauta para limitar el
ejercicio de la vía oblicua a los llamados derechos personalísimos, que solo podría
ejercer su titular, siendo por eso mismo intransmisibles.
Nadie, salvo su propio titular, puede ejercer un derecho personalísimo, porque está
comprometido en ello un interés público, al estar involucrada esencialmente la
condición de persona del titular (derecho al honor, derecho a la dignidad, a la libertad, a
la integridad personal, a la honra, etc.) [42].
Estos derechos son normalmente de raigambre extrapatrimonial, aún cuando esa no es
una característica esencial de ello, ya que en ocasiones pueden tener carácter
patrimonial[43].
Los autores sostienen que en este último caso no serían materia de la acción
subrogatoria los siguientes derechos y acciones:
1) acción de separación de bienes de los esposos;
2) acción de revocación de una donación por causa de ingratitud del donatario o por
inejecución de los cargos impuestos al beneficiario;
3) derecho de hacer valer la reversión de una donación en caso de sobrevivir el donante
al donatario y sus herederos;
4) acción de exclusión de herencia por indignidad del heredero;
5) derecho de cumplir el mandato conferido por otro;
6) acción por reparación del agravio moral;
7) derechos patrimoniales subordinados a una acción de estado [44].
9) La "inherencia personal"
El art. 1196 CC excluye del ejercicio de la acción subrogatoria a los derechos "que sean
inherentes a su persona", lo que amerita el tratamiento del concepto jurídico
indeterminado de "inherencia personal".
Dado que la "acción subrogatoria" tiene un objeto típicamente patrimonial, el art. 1196
CC –al igual que el art. 1111 CC español- plantea la exclusión de los derechos
inherentes a la persona del deudor.
Esta limitación traza una línea bisectriz en la materia, contemporizando –o intentándolo,
al menos- dos intereses contrapuestos:
1) el interés del deudor -titular del poder jurídico no ejercido-, consistente en mantener
su autonomía y libertad de determinación y administración -o decisión de ejercitar o no
la facultad jurídica de que dispone-; y
2) el interés de sus acreedores, a conservar la garantía patrimonial del deudor
ejercitando ciertos derechos de éste de contenido patrimonial para evitar las
consecuencias desfavorables que su inercia o reticencia tenían para la masa de
acreedores[45].
Pensando un poco, hemos descubierto que sorprendentemente los conceptos de

inherencia e injerencia juegan de pares contrapuestos en esta cuestión: cuando se trata
de un derecho o interés inherente a la persona, resulta intolerable la injerencia externa
en ese campo. Este par de conceptos contrapuestos, que se excluyen mutuamente, se
encuentra unido por una relación de tensión dinámica, dado que la existencia de uno,
excluye la del otro en cada caso[46].
INHERENCIA ◄--------/-------► INJERENCIA
Por ende, la viabilidad de la injerencia del subrogado en los derechos del deudor, se da
en aquellas temáticas no inherentes a la persona del deudor[47].
Y, paralelamente, cuando se trata de temáticas o derechos inherentes al deudor, la
injerencia del acreedor allí es inadmisible, porque sería intolerable el ejercicio de una
sustitución procesal en temas tan ligados a lo personalísimo de una persona, sea deudor
o no. Aclarado ello, es dable decir que para equilibrar el choque de intereses, que se
evidencia tangiblemente en esta materia, es necesario determinar un grado de injerencia
externa tolerable en la esfera de intereses del deudor remiso[48] .
Justamente la determinación de cuál es el grado de injerencia tolerable del acreedor en
la esfera del deudor no se puede hacer en abstracto, sino que será el juez quien en
definitiva, contemplando las circunstancias del caso, habrá de decidir si es o no
inherente a la persona del deudor la acción intentada. Claro que no se trata de una
determinación enteramente libre o discrecional, sino que existen pautas concretas para
tomarla[49].
La delimitación del ámbito objetivo de aplicación de la acción subrogatoria debe,
lamentablemente, trazarse en forma negativa; esto es, vallando un segmento del terreno,
para impedir que la acción subrogatoria traspase esa valla y se ejercite en asuntos que
atañan a la persona del deudor[50].
Permitir que se llegue tan lejos en el ejercicio de esta legitimación excepcional
implicaría tanto como declarar un símil de incapacidad del deudor, quien estando vivo
es representando por un tercero, en contra o con prescindencia de su opinión, lo que
caracteriza a escasos sujetos de derecho y configura claramente, en todos los casos, una
situación excepcional y, por ende, de interpretación restrictiva. De ello se deriva que, en
la duda, si no resulta clara la patrimonialidad del derecho que pretende ejercerse o del
interés del deudor que pretende esgrimirse, debe considerarse que el mismo es inherente
a su persona. La regla es clara: en la duda, en contra de la procedencia de la acción
subrogatoria[51].
Pero cuál es el terreno favorable al florecimiento de esta particular y rara flor, que es la
legitimación subrogatoria:
A) Para comenzar, debe decirse que el concepto de inherencia, si bien configura un
concepto jurídico elástico, no es una noción prejurídica o metajurídica que termine
difuminando peligrosamente la materia; no compartimos en este sentido la opinión del
Prof. CRISTÓBAL MONTES[52].
B) Coincidimos con el maestro JORDANO FRAGA sobre que la expresión "inherentes
a su persona" –que también utiliza el Código Civil español- tiene un significado
específico determinado por su propio contexto normativo (presupuestos, fines y efectos
de la legitimación subrogatoria), diferente del atribuible a otras frases semejantes
ubicadas en otros preceptos (v.g., arts 1148 o 1853, ambos del C.C., que aluden
respectivamente a excepciones "personales" o "puramente personales")[53].
C) Según el Diccionario de la Real Academia española, la palabra inherencia deriva del
latín inhaerentia) y significa "1. f. Unión de cosas inseparables por su naturaleza, o que
solo se pueden separar mentalmente y por abstracción. 2. f. Fil. Modo de existir los
accidentes, o sea, no en sí, sino en la sustancia que modifican".
D) De este concepto nos sirve solo el primer significado y así podemos decir que
inherencia es la inseparabilidad de un derecho respecto de la persona que está investida
de la facultad de hacerlo valer[54].
E) Lo extrapatrimonial es necesariamente inherente a la persona del deudor. Las
reclamaciones de derechos extrapatrimoniales –el concepto de extrapatrimonialidad se
define por la negativa, teniendo como límite el concepto de patrimonio como conjunto
de titularidades susceptibles de valoración económica/pecuniaria de su objeto o
contenido-, son necesariamente inherentes a la persona del acreedor, porque así ha sido
establecido legalmente. El art. 1078 CC establece que "La acción por indemnización del
daño moral sólo competerá al damnificado directo..."., lo que implica que en vida del
afectado, si éste no inicia una acción tendiente a obtener reparación de un agravio
moral, sus acreedores no están legitimados para iniciarla, pues tienen trazado ellos un
claro límite legal[55].
F) Pero para ser inherente a la persona, lo extrapatrimonial debe permanecer como tal;
es decir, que cuando se reclama un crédito o acreencia patrimonial, lo extrapatrimonial
se patrimonializa y, consecuentemente, los acreedores podrán continuar la acción que el
interesado hubiera comenzado –y luego no proseguido- reclamando el daño moral que
creyó padecer. Interpretar la situación de otro modo, implicaría que podría convertirse
un reclamo de daño moral en un juego de amagues y esquives entre el deudor remiso y
sus acreedores, ora reclamando un daño, ora dejando de perseguir su cobro, ante la
eventualidad probable de ser embargado el monto a percibir[56].
G) La delimitación conceptual del ámbito de aplicación de la vía subrogatoria debe
hacerse con un criterio teleológico más que meramente terminológico. Si se lleva el
concepto de inherencia a una formulación extrema y rígida, la acción subrogatoria
quedaría casi vacía de contenido, lo que es un desatino, pues favorece todo género de
corruptelas y aprovechamientos. Por el otro lado, tampoco puede restringirse tanto el
concepto, al punto de que cualquier interés del deudor pueda ser tutelado por el acreedor
subrogado[57].
H) La decisión valiosa en la materia pasa por una línea media, equidistante del exceso y
del defecto, que haga que no se permitan inmisiones indebidas de acreedores
excesivamente ansiosos en la esfera de actuaciones de deudores no manifiestamente
reticentes o inertes[58].
I) Debe plasmarse en la materia una dinámica de mutuo equilibrio. No se puede adoptar
una postura definidamente contraria a la legitimación subrogatoria, aunque tampoco es
dable adoptar una tendencia completamente pro-subrogatoria, que permita fácilmente
inmisiones indebidas en la vida de otro, en este caso, el deudor[59].
J) Y no debe olvidarse que la inherencia personal es una excepción a la regla general de
que todo derecho del deudor puede ser ejercitado por el acreedor subrogado ante la
inacción de su titular. También este balance entre regla general y excepción debe
hacerse jugar en la materia[60].
k) En pro de determinar el ámbito de lo inherente al deudor no debe confundirse,
aunque normalmente se solapen, la extrapatrimonialidad y la inherencia estricta a la
persona[61].
Lo extrapatrimonial es necesariamente inherente a la persona, pero el concepto de
inherencia es más extenso que el de extrapatrimonialidad[62].
Un supuesto dudoso es el de la acción de anulabilidad de un determinado acto o
contrato, en caso de tratarse de una nulidad de protección, que de origen a un supuesto
de invalidez relativa. Tal supuesto es calificado como "personal" del sujeto protegido
por ella (o su representante legal, en su lugar) pero no de la contraparte en el contrato
anulable. Ello ha llevado a alguna doctrina a afirmar que ello muestra que subrogarse es
colocarse efectivamente en el lugar de su afín, pero no de su contrario; serán los
acreedores de ese contratante y no los del otro los que puedan subrogarse en el lugar del
primero[63].
Por nuestra parte, nos parece claro que este supuesto no encaja dentro del concepto de
derechos inherentes a la persona del deudor que recepta el art. 1196 CC. Ello, pues si
bien es cierto que la acción de nulidad compete al perjudicado por el vicio que da origen
a la nulidad relativa, no lo es menos que no se trata de un derecho inherente a su
persona, sino que al corporizarse en un derecho patrimonial, tal acción de impugnación
puede ser ejercida por cualquier acreedor, que esté en condiciones de ejercer la
legitimación subrogatoria en lugar del deudor remiso[64].
10) Efectos de la acción subrogatoria.
El efecto fundamental de la acción oblicua es hacer entrar el derecho o crédito, cuyo

ejercicio había sido negligentemente omitido por su titular, directamente en el
patrimonio del deudor[65].
El artículo 1196 C.C. no concede al acreedor el ejercicio del derecho material, el goce y
disposición de los bienes de su deudor, sino las acciones judiciales que emerjan del
patrimonio de éste.
Adoptar el criterio contrario significaría que la persona, por el mero hecho de contraer
una obligación, perdería la disposición de sus bienes, pues estaría inerme ante una
acción intentada por un acreedor suyo. De permitir ello, con vistas de asegurar el pago
de las obligaciones, la ley habría destruido los derechos patrimoniales para cuya
protección ha creado un mecanismo exageradamente minucioso[66].
Contrariamente a lo que sucede con la acción de fraude, que beneficia exclusivamente al
acreedor que la dedujo, la acción subrogatoria beneficia a todos los acreedores, aun los
de fecha posterior al crédito ingresado al patrimonio del deudor.
El ejercicio de la acción subrogatoria no crea ninguna preferencia ni privilegio en favor
del acreedor que la utiliza, sobre los bienes que se obtengan con el resultado de su
actividad, así como tampoco importa el desaprovechamiento de los bienes del deudor ni
la traba de su libre disposición; en tal caso, el bien pasa al patrimonio del deudor y sólo
sobre él, recaerá la acción del acreedor[67].
Además, al acreedor que se subroga en los derechos de su deudor, le son oponibles las
mismas defensas y excepciones que el demandado tenía contra el subrogado[68].
Ello es de toda lógica, si se piensa que en la acción oblicua el acreedor no ejercita una
acción propia sino la que correspondía a un deudor suyo remiso. Ergo, lo que podía
oponerse a éste, puede oponerse al legitimado excepcional que ejercita la vía
oblicua[69].
11) Utilidad de esta herramienta.
Cuando el deudor debe recibir una suma de dinero y no lo hace por desidia o deja perder
un derecho por malicia, el embargo de ese crédito resulta suficiente para garantizar que
no se torne ilusorio el derecho.
Pero si resulta utilísima la acción subrogatoria cuando los derechos omitidos consisten
en prestaciones diversas del dinero y, sobremanera, cuando se trata de derechos reales;
en estos casos el embargo no es suficiente, pues a fin de lograr la satisfacción del
derecho, es necesario practicar una gestión compleja, que sólo puede concretarse
cuando el acreedor substituye al deudor, y ocupa su lugar en el ejercicio del
derecho[70].
Por lo demás esta posibilidad de substitución pende como un objeto contundente
expuesto a caer sobre la cabeza del deudor, quien corre el riesgo de verse substituido
por sus acreedores en el ejercicio de sus derechos, si no los defendiera
adecuadamente[71].
12) Desventajas de esta figura.
Esta acción tiene el grave inconveniente para el acreedor que la ejerce, que los bienes o
recursos obtenidos por medio de ella ingresan al patrimonio del deudor, sin ninguna
ventaja o preferencia para él, que ha asumido el costo y los riesgos de su ejercicio.
Si uno de varios acreedores de un deudor reticente o mal predispuesto al pago, viendo
que su deudor está dejando perder un derecho valioso, decide accionar por subrogación,
tiene ante sí varios problemas:
a) no se trata de una acción simple ni rápida.
b) el gasto de la acción lo solventará solamente el subrogante.
c) El beneficio de la misma será para todos los acreedores en un pie de igualdad, sin
que haber ejercitado la acción le signifique al subrogante ninguna ventaja ni preferencia.
d) Incluso, puede darse el caso que el resultado de la acción subrogatoria redunde en
beneficio de otro acreedor preferente, sin que el subrogante pueda oponerse a ello.
Afirma Salvat que, para los acreedores sería mucho más cómodo y ventajoso tener una
acción directa contra el deudor de su deudor, la cual los facultaría a actuar en su propio
nombre, en vez de hacerlo en nombre de su deudor.-
El maestro Salvat sostenía que ello representaría para los acreedores dos grandes
beneficios:
a) les permitiría conservar en su exclusivo beneficio el importe íntegro de la
condenación contra el deudor de su deudor, es decir, los bienes o recursos obtenidos por
su ejercicio, hasta el importe de sus créditos y
b) los eximiría de escapar a las defensas fundadas en causas exclusivamente
personales a su deudor.
Otra grave desventaja es el largo tiempo que insume este tipo de acciones.
Tal como ha sido estructurada en nuestro ordenamiento legal, la acción subrogatoria en
sí, es meramente conservatoria, y tiende a resguardar el patrimonio del deudor, a no
permitir la evasión patrimonial, se orienta a que no se extinga un derecho e,
indirectamente, permite el ingreso de un bien al patrimonio del deudor.
Ello requiere realizar dos juicios sucesivos para percibir su crédito: uno primero (acción
subrogatoria) destinado a impedir la frustración del derecho por inacción del titular, que
lo dejaría perder y una segunda litis (cobro sumario o daños y perjuicios) destinado a
percibir el crédito.
En otras palabras, la acción subrogatoria busca evitar la pérdida del derecho; pero,
mantenido o incorporado dicho bien al patrimonio del deudor, recién entonces, el
acreedor continuará o ejercitará la acción interpuesta para hacer efectivo su crédito,
acción ésta que es autónoma respecto de aquélla.
Esta acción no es demasiado utilizada en nuestro medio, por las complicaciones y
gastos que trae y la relativa utilidad que presta a quien la ejerce.
En nuestros días, en promedio, un juicio de conocimiento tarda tres años en tramitarse;
si a ello se suma que este tipo de acciones no son de las más sencillas, lo que produce
un alargamiento de sus plazos, se comprenderá que no es descabellado pensar que entre
ambos procesos (acción subrogatoria y acción de daños o cobro sumario) puede
insumirle al acreedor seis largos años.
El caso es que seis años no es un plazo razonable para que un acreedor perciba su
crédito. Tales demoras y complicaciones del cobro de un crédito desalientan la
inversión y los negocios, al crear dudas e incertidumbres entre los justiciables.
Por ello es menester recalcar que resulta absolutamente legítimo el derecho de los
litigantes a una rápida y eficaz decisión judicial; atendiendo a la gravedad de la crisis
judicial que padecemos, resulta imprescindible optimizar las posibilidades del proceso
civil, para transformarlo en una herramienta idónea que componga con eficacia,
prontitud y justicia los conflictos de relevancia jurídica. Hasta que eso ocurra la
utilización de esta herramienta será casi una curiosidad de revista jurídica
especializada[72].
13) Empleo de la acción oblicua.
El art. 1196 CC es una norma que no es muy frecuente de ver en nuestros foros, ya que
no es común el ejercicio de la acción subrogatoria, que no es muy conocida en cuanto a
sus requisitos, presupuestos, etc. y es vista por los operadores jurídicos como una acción
ineficiente, riesgosa, ejercida por personas que ostentan un gran ego u orgullo personal
o un innegable ánimo deportivo o acaso reservada solo para quienes tienen animosidad
hacia un deudor o poseen una patología querulante o, también, a quienes quieren
obtener alguna ventaja o facilidad por debajo de la mesa, obligando a un deudor
reticente a arreglar extrajudicialmente con ellos y satisfacer su crédito, para dejar de
inmiscuirse en sus asuntos[73].
Es una acción rara de contemplar en nuestros foros, lo que nos resulta fácil de demostrar
porque en veinticinco años de ejercicio de la abogacía y de sucesivos pasos por diversos
tribunales, no hemos visto personalmente ninguna. Y un juez colega de Sala, en
cuarenta años de tribunales y el ejercicio de funciones en cuatro jurisdicciones
diferentes, solo vio dos y hace muchos años.
También es una acción poco o nada utilizada en la práctica, por los efectos que produce
en las contadas veces en que prospera: si la acción subrogatoria es acogida los bienes
que se consiga hacer ingresar al patrimonio del deudor remiso, no irán de manera
directa al patrimonio de quien ejercita la acción subrogatoria, sino al de quien éste
subrogó, es decir su deudor. Pero, las veces en que se usa, se la suele emplear
especulando en forzar al deudor a negociar un acuerdo privado con un acreedor
quirografario, que por virtud de su empeño, se coloca de hecho en una situación de
ventaja por sobre otros acreedores, que eran preferentes a él.
En ciertos casos, en estas acciones, se aprecia un ánimo de picardía o, incluso, larvada
maledicencia, al buscar un acuerdo particular con el deudor quien las ejerce, pues de
otro modo no la emprendería, ya que para el formalmente –o sustancialmente- no le
otorga ninguna ventaja en cuanto al cobro de su crédito[74].
Equivaldría a un correlato procesal de la revolución de 1930, en la que quien se rebeló
contra el orden constitucional, asumió todo tipo de riesgos, pasó a la historia como un
dictador y un autoritario –el Gral. José Félix Uriburu-, hizo la revolución para otro
beneficiario neto –el Gral Justo-, que terminó siendo presidente constitucional –aunque
fraudulento-, sin asumir personalmente grandes riesgos ni correr albures.
Y en el terreno procesal no suele haber multitudes de interesados en litigar para
beneficio ajeno.
Por ende, suele emplearla solo aquellos acreedores que sienten que podrían obtener con
ella alguna ventaja de hecho, como forzar al deudor a negociar con ellos, o molestar lo
bastante para obtener alguna ventaja; o, si quien la ejerce es abogado, obtener una
regulación de honorarios, que según el monto del juicio, puede ser suculenta.
Ello, porque, desde el punto de vista formal o estrictamente legal, no concede grandes
ventajas a quien las inicia y las hace prosperar.
Tratándose de una acción conferida a los acreedores quirografarios no hace falta ser
jurídicamente muy sutil para comprender que si bien el acrecentamiento patrimonial que
produce el acogimiento de la acción subrogatoria a la larga le resultará beneficioso al
quirografario accionante, éste corre el riesgo de trabajar para enriquecer a otros, que son
quienes tengan derechos creditorios preferidos al suyo, como podrían ser los acreedores
que tengan en su favor derechos reales de garantía o un embargo inscripto o alguna otra
preferencia del crédito.
Ergo, si de por sí es difícil hacer prosperar esta acción, dado que deben cumplirse varios
requisitos, que los jueces suelen apreciar bastante estrictamente, porque se trata de una
acción vista como un entrometimiento en la vida ajena; asimismo, de prosperar no
asegura la satisfacción del derecho del acreedor que la intenta, lo que hace que no sea la
acción más popular en el foro, sino más bien todo lo contrario.
Además, cabe decir que procesalmente, la pretensión subrogatoria es un supuesto de
pretensión sustitutiva o de sustitución procesal, en la que un acreedor pretende ocupar el
lugar que su deudor ha dejado vacante en la defensa de sus bienes, que son la prenda
común de sus acreedores.
Es un supuesto de aquellos en que un tercero ajeno a una relación obligacional se hace
parte procesal en defensa de aquella[75].
La sustitución procesal se configura en los supuestos en que el ordenamiento jurídico
autoriza a un sujeto ajeno a un relación obligacional, a tomar el lugar de parte legítima
en un proceso iniciado con vinculación con esa relación sustancial. Se trata de un caso
de legitimación procesal especial, anómala o sui generis, en la que se produce una rara
disociación: el sujeto legitimado para actuar en el proceso es distinto del que es sujeto
de la relación obligacional que da base a la pretensión que se esgrime en el proceso.
14) La acción subrogatoria en el Proyecto de reformas al Cód. Civil.
El proyecto de reformas al Código Civil, redactado por la Comisión designada por

Decreto 191/2011, regla la acción subrogatoria en cuatro normas, los arts. 739, 740, 741
y 742.
De ellas, tres son correctas y una es bastante cuestionable, siendo menester corregirla
antes de que entre en vigencia el nuevo Código.
El art. 739 dispone: "Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito cierto, exigible o
no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es
remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia.
El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio".
El art. 740 indica que "Citación del deudor. El deudor debe ser citado para que tome
intervención en el juicio respectivo".
El art. 741 edicta: "Derechos excluidos. Están excluidos de la acción subrogatoria:
a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, solo
pueden ser ejercidos por su titular;
b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores;
c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la
situación patrimonial del deudor".
Y el art. 742 del Proyecto estatuye lo siguiente: "Defensas oponibles. Pueden oponerse
al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aún cuando
provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en
fraude de los derechos del acreedor".
En tren de analizar la reforma proyectada debe decirse que, si la actual legislación es
deficiente, la proyectada no solo no la mejora demasiado, sino que -por conducto de
diversos yerros conceptuales que comete- introduce nuevos problemas en la temática,
complicando todavía más la funcionalidad de esta herramienta.
La propia definición del instituto que ensaya el Proyecto de reformas es errónea. En el
art. 739 Cód. Civil y Com. proyectado se propone legitimar, para ejercer la acción
subrogatoria, al "acreedor de un crédito cierto, exigible o no", quien "puede ejercer
judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa
omisión afecta el cobro de su acreencia".
La definición contiene numerosos yerros. En primer lugar, no han apreciado los
reformadores que el hecho de que el crédito sea cierto no alcanza para legitimar a su
poseedor a ejercer esta acción, si el mismo no es exigible. Lo contrario va en contra de
toda la ortodoxia del derecho de obligaciones.
La Comisión ha querido innovar en la materia, dando lugar a un concepto de la acción
que se contrapone a todos los admitidos por la ciencia recibida. Por decirlo de un modo
claro el concepto de acción oblicua de la Comisión de Reformas contraría la lex artis
actual.
Sería bueno que los autores del proyecto lean un ilustrativo párrafo del maestro
MALINVAUD: "El acreedor que quiere intentar por la vía oblicua una acción de su
deudor debe justificar que él cuenta con una acreencia cierta, líquida y exigible. En
efecto, ejercer la acción oblicua constituye una medida conservatoria … Una tal medida,
que constituye una inmisión en los derechos del deudor, no puede ser acordada más que
a un acreedor que posee un crédito ya exigible, además de cierto y líquido…"[76].
Pero no es este el único autor francés que se pronuncia en este sentido, en el que se
endereza toda la doctrina y jurisprudencia gala, pudiendo citarse a otros muchos
profesores que sostienen igualmente que, para el ejercicio de esta acción, es requisito
esencial de legitimación contar con un crédito cierto, líquido y exigible[77].
Bien dicen dos maestras francesas que la jurisprudencia gala exige en todos los casos
"que el crédito sea cierto, líquido y exigible, como para iniciar una acción ejecutoria.
Así, una acreencia condicional o a término, o que no haya sido todavía determinada en
su cuantía, es inoperante al efecto"[78].
De tal modo, en el derecho comparado, solamente los créditos exigibles legitiman a sus
poseedores a accionar por su cobro. Y no interesa si se trata de una legitimación propia
o subrogada, pues quien no dispone de un crédito exigible, no puede accionar, ni
directamente, ni menos sustituyendo a otro.
No cabe soslayar que uno de los tres requisitos esenciales del crédito que pretende
tutelarse por vía de la acción subrogatoria, según el maestro MAISTRE DE
CHAMBON es la exigibilidad del crédito, junto a su certeza y liquidez[79].
Es más, a tal punto la exigibilidad del crédito es esencial para la viabilidad de la acción
subrogatoria en el derecho comparado, que se requiere una doble exigibilidad para que
ella prospere: a) la exigibilidad de la acción que el deudor reticente o negligente no
ejerce y b) la exigibilidad de la acción de su acreedor, que pretende subrogarse en el
ejercicio de los derechos del primero. Si alguna de ambas acciones no es exigible, la
acción subrogatoria debe denegarse, lo que no ocurriría si se sanciona tal como está el
Proyecto de reformas.
Por inadvertencia, de sancionarse así el Proyecto, en esta materia podría permitirse
ejercer una acción subrogatoria al acreedor de una obligación natural o condicional,
mismas que encajan a la perfección en la definición del art. 739 proyectado, ya que una
obligación natural o una condicional es cierta, pero no exigible.
Y si bien afirman apodícticamente sus autores que en el Código Civil y Comercial
proyectado las obligaciones naturales no existen más, al haber sido erradicadas del
mismo, lo cierto es que ellas son bastante parecidas a los deberes morales que menta el
art. 728, el que dispone que "Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de
conciencia es irrepetible".
En el fondo es una cuestión de terminologías: la reforma pretende cambiar el nombre de
muchas figuras (daño moral, astreintes, daño punitivo, etc.). Este es un ejemplo más: se
denomina deber moral a algo bastante similar –si no equivalente- a lo que el Código de
Vélez llamaba obligación natural. En ambas categorías, el efecto de un pago es el
mismo: su irrepetibilidad.
De tal modo, lo genuinamente importante no es la nomenclatura sino la esencia de la
figura y bajo el texto del art. 739 proyectado es factible accionar a quien ostenta un
derecho basado en un deber moral, toda vez que se permite el ejercicio de la vía
subrogatoria a quien esgrime un crédito no exigible, lo que es un desatino en sí mismo,
pero más aún en vista de las consecuencias que puede producir, como subvertir el
ordenamiento jurídico, permitiendo que quien no tiene una acción exigible, por haber
prescripto su crédito, se subrogue en los derechos de otro, buscando tal vez ser
"desinteresado" con alguna propuesta hecha para sacarlo del medio.
Dejando ello al margen, lo cierto es que la definición del art. 739 del Proyecto parece un
retruécano, propio de Baltasar Gracián; pero, en estos casos, la pretensión de excesivo
ingenio, paga el precio de la imprecisión de la fórmula.
Amén de ello, el art. 739 cae en autocontradicción. Es que, los autores del Proyecto,
parecen en esta materia no haber advertido una sonora contradicción que ha quedado
plasmada en su propuesta: la frase "el acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede
ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en
hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia" constituye un yerro conceptual
severo, al contener en su seno conceptos jurídicos indeterminados en pugna. El
concepto mismo es una suerte de pleonasmo, logomaquia o guerra de palabras.
Es que no se ha advertido que el acreedor de un crédito cierto, si el mismo no es
exigible, nunca puede estar en condiciones de ejercer esta acción, sencillamente, porque
el proceder remiso de su deudor –otra de las condiciones de la figura- no "afecta el
cobro de su acreencia", que es el último requisito que debe concurrir para tornar
operativa a esta acción.
Nadie se ha preguntado hasta ahora ¿cómo la conducta remisa del deudor afectaría el
cobro de un crédito no exigible –de por sí inviable de ser percibido, justamente por su
falta de exigibilidad?
¿Cómo puede afectarse el cobro de una acreencia no exigible? Sería un milagro o un
ejercicio de imaginación de gabinete.
Todavía estamos a tiempo de hacer estas preguntas, porque aún nuestros legisladores no
han convertido en ley el proyecto. No es tarde todavía para enmendar un serio yerro.
Tal vez, al debatir el Proyecto en el Senado se tenga la ocasión de reflexionar sobre el
acierto de algunas frases certeras de los maestros franceses que hemos referido o
transcripto sobre los requisitos del crédito pasible de ser tutelado por la vía oblicua, para
comprender que nunca puede habilitarse ella respecto de créditos no exigibles[80].
La exigibilidad del crédito es uno de los requisitos esenciales de procedencia de la vía
subrogatoria y así debe seguir siendo, considerándose la tesitura contraria del art. 739
del Proyecto solo un error que, de concretarse en ley tal como está el artículo, pronto
mostrará funestas y severas consecuencias.
La inexigibilidad del crédito debe cerrar el paso a ésta o a cualquier otra acción, pues de
otro modo se estaría colocando al subrogante en mejor situación que al subrogado, lo
que es desatinado y contraría toda la doctrina y jurisprudencia recibida hasta aquí,
nacional y extranjera.
Los acreedores que pretenden subrogarse no pueden andar por el foro como quijotes
deshaciendo entuertos ajenos, que a ellos nada les quita ni les pone, al no contar con un
crédito exigible que esgrimir en el proceso.
Y no cabe soslayar que, dentro de la definición del art. 739 del Proyecto caben con
comodidad créditos como el del acreedor natural, del acreedor condicional y del
acreedor en supuestos de eficacia pendiente.
En todos ellos, el crédito puede ser cierto, pero no exigible, sea por haberse convertido
en una acreencia natural, sea por estar sujeto a una modalidad –que puede hacer que
nunca sea exigible, si el evento condicionante no acaece- o por estar sujeto a un
supuesto de eficacia pendiente, que no se cumple. Todos esos pueden ser créditos
ciertos –en su cuantía y existencia-, pero no exigibles.
Claramente, la definición del art. 739 es heterodoxa, imprecisa y peligrosa, innovando
en esta cuestión –respecto de los mejores exponentes del derecho comparado- y no
precisamente para bien.
Como mínimo, la definición ensayada en el Proyecto es un retruécano, además de una
contradicción.
Y ya el maestro Borges advirtió que los retruécanos suelen ser en ocasiones insultos a la
inteligencia, porque cuando una frase parece ingeniosa, pocos verifican su profundidad
y precisión.
Amén de ello, la legitimación que da el primer párrafo del art. 739 proyectado vulnera
el principio procesal de que el interés es la medida de las acciones, ya que confiere
acción a quien no tiene un interés actual en el ejercicio del derecho por parte de su
deudor, ya que al no tener expedito el cobro, su interés es, a lo sumo, mediato o futuro,
pero no actual ni concreto, ni presente.
Bien han apuntado dos maestras galas que el interés que demuestre el actor de la vía
oblicua debe ser un interés admisible, concreto y actual, pues no cabe legitimar a su
ejercicio a quien esgrime un interés inasible o vago[81].
La vía subrogatoria implica una inmisión en una esfera de negocios ajena la que, para
ser tolerable, debe basarse en un interés actual y respetable que solo un crédito exigible,
cierto y líquido convoca.
En cuanto al segundo párrafo de la norma repite la idea tradicional de que el acreedor no
goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio, con lo cual esta
figura carecerá de interés para sus legitimados, como no sea, el mismo un interés
inconfesable, de forzar indirectamente o de rondón a un deudor a negociar, por debajo
de la mesa.
El art. 740 que establece la citación del deudor subrogado, empero no precisa los
alcances de esa citación, con lo cual continúa el descalce entre la legislación sustancial
y procesal en esta materia.
En cuanto a los arts. 741 y 742 los mismos son correctos, pero dada la regulación
general del instituto en el proyecto, la situación y funcionalidad de la herramienta, no
mejoraría respecto de su actual estado, de sancionarse el proyecto.
Con lo que nos mantenemos dentro de los alcances de nuestro comentario, respecto de
la situación de esta herramienta, en la hora actual, ya que la misma no sería
radicalmente alterada –salvo para empeorarla, permitiendo que acreedores de
obligaciones naturales inicien verdaderas aventuras judiciales, al compás de una norma
que no ha previsto bien sus alcances-.
No pretendemos con lo expuesto esmerilar al proyecto de reformas, sino solo hacer una
contribución a su debate necesario, en un tema puntual.
Y dado que, de sancionarse, va a ser el derecho de los argentinos por mucho tiempo,
todos estamos –lo hayamos sido formalmente o no- convocados a participar del
mejoramiento de una propuesta que, como toda obra humana es perfectible.
Hemos advertido sobre un yerro concreto del Proyecto, por lo que abrir el debate,
artículo por artículo, en el Congreso es un proceder de toda conveniencia, si no se desea
sancionar un Código que no esté a la altura –ya no digamos de los prestigios y blasones
de nuestro derecho tradicional- sino ni siquiera de la evolución actual del derecho
argentino.
Sería una pena desaprovechar una nueva oportunidad de actualizar el derecho privado
argentino, manteniendo errores que han sido advertidos con fundamentos sobrados y en
tiempo hábil para corregirlos.
Confiamos en la hombría de bien y en la buena disposición de las autoridades
nacionales y de los parlamentarios que tendrán a su cargo analizar el proyecto y,
eventualmente, aprobarlo.
Esperamos puntualmente que los parlamentarios argentinos reparen los principales
errores del Proyecto de ley, el que una vez sancionado se convertirá en norma para los
argentinos y ya no será inocua su vigencia con yerros y omisiones, como el que aquí
señalamos.
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[1] El Dr. López Mesa es Académico de la Real Academia de Jurisprudencia y

Legislación de Galicia (España) y de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba – Es Profesor visitante de las Universidades de La Coruña
(España), de Coimbra (Portugal) y de Perugia y Salento (en Italia) en Europa y de la
Pontificia Universidad Javeriana, Univ. de Antioquia y Central de Colombia en
Latinoamérica – Es Juez de la Sala A de la Cám. de Apels. de Trelew - Tratadista y
publicista – Y es Director del Suplemento de Derecho de las Obligaciones y la
responsabilidad civil de eldial.com.
[2] Vid. RENAULT-BRAHINSKY, Corinne, "Droit des Obligations", 2ª edic., Ed.
Gualino, París, 2007, p. 466, Nro. 742; FLOUR, Jacques – AUBERT, Jean-Luc –
SAVAUX, Éric, « Droit civil. Les obligations », 3. Le Rapport d’ Obligation », 6ª edic.,
Edit. Dalloz-Sirey, París, 2009, pp. 139 y ss.; FABRE-MAGNAN, Muriel, "Droit des
obligations", Thémis-PUF, París, 2008, tomo 1, p. 509, Nro. 202; FRANÇOIS, Jérôme,
"Les obligations. Régime géneral", 2ª edic., en "Traite de Droit Civil", sous la direction
de Christian Larroumet, vol. 4, Edit. Economica, París, 2011, pp. 299 y ss.;
BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, "Droit des obligations", Edic. Paradigme, Orléans,
2011, p. 250, Nro. 450 ; MAISTRE DU CHAMBON, Patrick, "Droit des obligations.
Régime général", Edic. Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, pp. 94 y
ss.; ATAZ LÓPEZ, Joaquín, "Ejercicio por los acreedores de los derechos y acciones
del deudor", Ed. Tecnos, Madrid, 1988; CRISTOBAL MONTES, Angel, "La vía
subrogatoria", Ed. Tecnos, Madrid, 1995; SIRVENT GARCÍA, Jorge, "La acción
subrogatoria", coedición de la Univ. Carlos III y el Boletín Oficial del Estado, Madrid,
1998, pp. 3 y ss.; LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en
revista La Ley del día 11 de Julio de 2012, p. 1.
[3] LLAMBÍAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Ed. Perrot, Bs.
As., 1967, T. I, p. 493, núm. 420.
[4] MALAURIE, Philippe –AYNÉS, Laurent – STOFFEL-MUNCK, Philippe, "Les
obligations", 4ª edic., Edit. Defrénois, París, 2009, p. 645, Nro. 1149..
[5] MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., Edit. Litec – Lexis
Nexis, París, 2007, p. 604, Nº 832.
[6] FABRE-MAGNAN, Muriel, "Droit des obligations", Thémis-PUF, París, 2008,
tomo 1, p. 509, Nro. 202,
[7] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La Ley
del día 11 de Julio de 2012, p. 1.
[8] FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª edic., Edit. Economica,
París, 2011, p. 299, Nro. 278.
[9] C. Nac. Com., sala C, 14/04/2000, "Provincia Seguros S.A.", AP online.
[10] C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 11/11/2003, Juba sum. B1750770.
[11] C. Civ. Com. Lab. y Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 7/2/1996, "Obregón, Pedro A.",
LL Online.
[12] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La
Ley del día 11 de Julio de 2012, p. 1.
[13] GÓMEZ PERALS, Miguel, "Responsabilidad civil: los "otros perjudicados", Ed.
Dykinson, Madrid, 2002, p. 19.
[14] GÓMEZ PERALS, Miguel, "Responsabilidad civil: los "otros perjudicados", cit, p.
20.
[15] BUFFELAN-LANORE, Yvaine - LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, "Droit
civil. Les obligations", 12ª ed., Sirey, París, 2010, p. 103, Nro. 309.
[16] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, Edit.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, Tomo II, p. 2685, comentario al art. 1196 CC.
[17] MALAURIE, Philippe –AYNÉS, Laurent – STOFFEL-MUNCK, Philippe, "Les
obligations", 4ª edic., Edit. Defrénois, París, 2009, p. 645, Nro. 1149..
Nexis, París, 2007, p. 604, Nº 833.
[19] MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., cit, p. 604, Nº 833.
[20] PODETTI, J. Ramiro, "Tratado de la tercería", 2ª edic., Ediar, Buenos Aires, 1971,
p. 407, Nº 79.
[21] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, Edit.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, Tomo II, p. 2685, comentario al art. 1196 CC.
[22] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La Ley del día
11 de Julio de 2012, p. 2.
[24] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La Ley del día
11 de Julio de 2012, p. 2.
[25] JORDANO FRAGA, Francisco, "El ámbito objetivo de la legitimación
subrogatoria (Ensayo de formulación de los criterios generales para su determinación)",
Ed. Cívitas, Madrid, 1996, p 41.
[27] MAISTRE DE CHAMBON, Patrick, « Droit des obligations. Régime général",
Edic. Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, pp. 140/141.
[28] Si es convertido en ley el Proyecto de reformas, no puede soslayarse que el mismo
establece en su art. 1710 el deber de prevención del daño, en virtud del cual "Toda
persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho
a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo".
Como decíamos, si fuera sancionado este Proyecto, la cuestión podría cambiar, pero a la
luz del derecho actualmente vigente, la negligencia del deudor no basta para dar
andamiento a la vía subrogatoria, si ella no va acompañada de la insolvencia de éste.
París, 2011, p. 305, Nro. 283.
[30] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo
II, p. 2687, comentario al art. 1196 CC.
París, 2011, p. 304, Nro. 283.
Edic. Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, p. 141.
[33] MAISTRE DE CHAMBON, Patrick, « Droit des obligations. Régime général", cit,
p. 140.
[34] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del día 11 de
Julio de 2012, p. 2.
París, 2011, p. 301, Nro. 278.
París, 2011, p. 300, Nro. 278.
[38] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición,…", cit, Tomo II,
p. 2688.
[39] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo II, p.
2687.
II, p. 2688.
[42] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo II, pp.
2690 y ss.
[43] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del día
11 de Julio de 2012, p. 3.
[44] SALERNO, Marcelo U., "Obligaciones. Régimen jurídico", Edit. Universidad,
Buenos Aires, 1995, p. 83 núm. 22.
II, p. 2689.
2689.
[50] Cfr. MAYO, Jorge A., "La acción indemnizatoria por daño moral tiene carácter
personalísimo (Inadmisibilidad de la vía subrogatoria)", DJ 1997-3-989; UGARTE,
Luis A., "Aceptación de herencia, intervención de los acreedores en el proceso
sucesorio y ejercicio de la acción subrogatoria", LL 1989-A, 25.
[51] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del 11 de Julio
de 2012, p. 3.
[52] Cfr. CRISTOBAL MONTES, Angel, "La vía subrogatoria", Ed. Tecnos, Madrid,
1995.
[53] JORDANO FRAGA, Francisco, "El ámbito objetivo de la legitimación
subrogatoria (Ensayo de formulación de los criterios generales para su determinación),
Ed. Cívitas, Madrid, 1996, pp. 21 y ss.
de 2012, p. 3.
de 2012, p. 3.
[56] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
II, pp. 2691 y ss.
de 2012, p. 3.
3.
II, p. 2691.
20.
3.
20.
3.
[65] PORCHY-SIMON, Stéphanie, «Droit civil. Les obligations», Edit. Dalloz, 5ª edic.,
París, 2008, p. 201, Nro. 419.
3.
[67] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo II, pp.
2692 y ss.
Nexis, París, 2007, p. 605, Nº 834.
[69] FABRE-MAGNAN, Muriel, "Droit des obligations", Thémis-PUF, París, 2008,
tomo 1, p. 511, Nro. 202; BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, "Droit des obligations",
Edic. Paradigme, Orléans, 2011, p. 250, Nro. 450; MAINGUY, Daniel – RESPAUD,
Jean-Luis, « Droit des Obligations », Edit. Ellipses, París, 2008, p. 397.
2692.
3.
3.
3.
3.
[75] BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, "Droit des obligations", cit, pp. 249 y ss., Nros.
447 a 452.
[76] MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., cit, p. 604, Nº 833.
[77] Cfr. FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª edic., Edit.
Economica, París, 2011, pp. 302/303, Nro. 282; FABRE-MAGNAN, Muriel, "Droit des
obligations", Thémis-PUF, París, 2008, tomo 1, p. 510, Nro. 202; RENAULT-
BRAHINSKY, Corinne, "Droit des Obligations", 2ª edic., Ed. Gualino, París, 2007, p.
466, Nro. 742; MAINGUY, Daniel – RESPAUD, Jean-Luis, « Droit des Obligations »,
Edit. Ellipses, París, 2008, p. 396, Nro. 509; BUFFELAN-LANORE, Yvaine -
LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, "Droit civil. Les obligations", 12ª ed., Sirey, París,
2010, p. 105, Nro. 316 y los fallos citados por ellos.
civil. Les obligations", 12ª ed., cit, p. 105, Nro. 316.
Edic. Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, p. 141.
[80] Cfr. MAISTRE DE CHAMBON, Patrick, « Droit des obligations. Régime
général", cit, pp. 140/142; FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª
edic., Edit. Economica, París, 2011, pp. 302/303, Nro. 282; FABRE-MAGNAN,
Muriel, "Droit des obligations", Thémis-PUF, París, 2008, tomo 1, p. 510, Nro. 202;
MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., Edit. Litec – Lexis Nexis,
París, 2007, p. 604, Nº 833; RENAULT-BRAHINSKY, Corinne, "Droit des
Obligations", 2ª edic., Ed. Gualino, París, 2007, p. 466, Nro. 742; MAINGUY, Daniel –
RESPAUD, Jean-Luis, « Droit des Obligations », Edit. Ellipses, París, 2008, p. 396,
Nro. 509; BUFFELAN-LANORE, Yvaine - LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, "Droit
civil. Les obligations", 12ª ed., Sirey, París, 2010, p. 105, Nro. 316.
civil. Les obligations", 12ª ed., cit, p. 104, Nro. 314.
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Autónoma de Buenos Aires – Argentina
Dinámica de la
garantía común
Derecho
privado II
Dinámica de la
garantía común
Derecho de retención
Definición. Justificación
El derecho de retención es otra de las facultades que el ordenamiento jurídico
otorga al acreedor, integrante de la tutela conservatoria de su crédito, y
también se lo ubica como una medida de compulsión.
Si bien no se encuentra definido en el Código, y lo conceptualizamos como: “la

facultad conferida al acreedor para rehusar la entrega de la cosa que tiene en
su poder en virtud de un crédito nacido por esa misma cosa, a los fines de
garantizarse el cobro del mismo” (Brandalise, Garzino, Monjo, Robledo, 2008,
p. 4). Ej.: el tallerista que conserva en su poder el automotor arreglado hasta
que se le pague el valor de las reparaciones; el locatario que no restituye el
inmueble hasta que el locador abone las mejoras necesarias realizadas.
El instituto se encuentra regulado en Código en el Libro Sexto: “Disposiciones

comunes a los derechos personales y reales”, Título III: “Derecho de retención”,
en los arts.2587 a 2593 en el que se consagran todas las reglas sobre esta
facultad, y cabe destacar que se eliminar los casos particulares de ejercicio uqe
preveía en diversos supuestos el Código Civil.
El art. 2587 reza: “Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo
que éste le adeude en razón de la cosa. (…)”52.
Las funciones que cumple el derecho de retención son dos:
 Medio de garantía: para el acreedor que puede retener la cosa hasta

que se le pague lo que se le debe por ella;
 Medio de compulsión y constreñimiento indirecto para que el deudor

cumpla, pues hasta que no lo haga no tendrá la cosa.
Condiciones de ejercicio
52
Nación Argentina.
1
Todo acreedor podrá ejercer el derecho de retención siempre que se den sus
condiciones de ejercicio:
1. Tenencia de una cosa: ajena como regla general, aunque

excepcionalmente puede ser propia. La tenencia debe ser de una cosa
(art. 16), cuya tenencia esté en el comercio (Leiva Fernández, 2012), y
siempre que deba restituirse y pueda ser embargable (art. 2588).
Es importante tener presente que la facultad sólo la tiene quien obtiene

la detentación de la cosa por medios lícitos, es decir, se requiere buena
fe en el comienzo de la tenencia de la cosa; “y carece de ella quien la
recibe por una relación contractual a título gratuito, salvo que sea en
interés del otro contratante”53.
2. Existencia de un crédito contra el acreedor a la restitución: debe ser

cierto y exigible. El acreedor que pretende su ejercicio debe alegar y
probar la existencia del crédito, que se encuentra insatisfecho y que
guarda conexión con la cosa.
3. Conexión del crédito con la cosa: es preciso que el crédito se haya

generado en virtud de la cosa. Ej.: gastos de mantenimiento, reparación,
mejoras, etc. Leiva Fernández (2012) señala que el nuevo código remite
a una conexidad objetiva relativizada porque el crédito puede estar
vinculado no sólo con la cosa, sino también con la tenencia de la cosa
(Ej.: por daños causados por la cosa).
Por su parte, el art. 2589 aclara que el ejercicio de la retención no requiere

autorización judicial ni manifestación previa del retenedor.
Caracteres
 Legal: El derecho de retención nace de la ley, la cual establece sus
condiciones de ejercicio.
 Accesorio: depende del crédito que está garantizando, es decir que,

extinguida la obligación principal, este derecho desaparece.
 Facultativo: el acreedor no está obligado a ejercerlo.
 No subsidiario: su ejercicio es indiferente de que el acreedor posea o no

otras vías de reclamo.
53
Nación Argentina.
2
 Indivisible: el pago parcial no importa la extinción parcial de este
derecho, y el acreedor puede conservar la cosa retenida. Así lo establece
el art. 2592: “se ejerce sobre la totalidad de la cosa cualquiera sea la
proporción del crédito adeudada al retenedor”54.
 Transmisible: Su transmisibilidad opera tanto por acto entre vivos como

mortis causa. Expresamente, el art 2592 dispone que “la facultad se
transmite con el crédito al cual accede”55, lo que se fundamenta en el
hecho de ser accesoria a él.
 Sustituible: el juez puede autorizar que la cosa objeto del derecho de

retención sea sustituida por una garantía suficiente (art. 2589).
En general, se ejerce judicialmente por vía de excepción, aunque nada obsta

que pueda ser como acción
Derechos y obligaciones del retenedor

El Código estipula expresamente los derechos del retenedor en el art. 2590:
1. “Ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y

percepción de su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con
la cosa retenida”56. En estas últimas, se incluyen las acciones posesorias
para recuperar la tenencia y repeler cualquier pretensión de entrega del
deudor o de terceros.
2. “Percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar

y a recibir la cosa, con resultado negativo”57. Es una consecuencia del
deber de conservación de la cosa, y un derecho a recuperar los gastos
que le ocasiona la tenencia.
3. Finalmente:
“Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está

obligado a hacerlo. Si opta por percibirlos, debe dar aviso al
deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar
54
Nación Argentina.
55
Nación Argentina.
56
Nación Argentina.
57
Nación Argentina.
3
su producido en primer término a los intereses del crédito y el
excedente al capital” 58.
Se trata de una opción que tiene el acreedor cuando la cosa produce

frutos.
Por su parte, las obligaciones del retenedor están consagradas en el art. 2591:
1. “No usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se

pueden determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a
los frutos”59. El Código Civil prohibía terminantemente el uso de la cosa,
el que causaba la extinción del derecho, sin embargo, ahora se permite
que por acuerdo de partes se autorice al acreedor retenedor a usar la
cosa, lo que ha sido criticado por la doctrina60.
2. “Conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del

deudor”61, pues este es el propietario de la cosa. Si no cumple con este
deber, será responsable por los daños y/o destrucción de la cosa;
3. “Restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de

cuanto hubiera percibido en concepto de frutos”62.
Derechos y deberes del deudor propietario de la cosa
Si bien el Código no consagra expresamente los derechos y deberes del deudor,

la doctrina se ocupó de estipularlos y pueden sintetizarse del siguiente modo:
A) Derechos:
1. A ejercer el derecho de propiedad sobre la cosa.
2. A la restitución de la cosa.
58
Nación Argentina.
59
Nación Argentina.
60 Leiva Fernández (2012), especialista en el tema, sostiene que las partes pueden acordarlo y
como pacto sería válido, pero dejaría de ser retención, pues desnaturalizaría la facultad del
instituto —esencialmente legal—, acercándola a la prenda o a la anticresis según se trate de
cosa mueble o inmueble. La retención regular o pura retención prohíbe el uso de la cosa
retenida. Si las partes acuerdan lo contrario, deja de ser un supuesto de retención.
61
Nación Argentina.
62
Nación Argentina.
4
3. A oponerse al resurgimiento de la retención en caso de restitución o
abandono voluntario del retenedor.
B) Deberes del deudor:
1. Cumplir con la deuda que generó la retención.
2. Abstenerse de turbar la retención.
3. Indemnizar al retenedor por los gastos de conservación y mejoras

necesarias y los originados por el depósito.
Efectos del derecho de retención

Están previstos en el art. 2592 del Código, algunos de los cuales ya han sido
analizados en puntos anteriores:
a. “se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito
adeudada al retenedor”63. Carácter indivisible de la retención.
b. “se transmite con el crédito al cual accede”64. Es transmisible.
c. “no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o

disposición de la cosa que le corresponden, pero el retenedor no está
obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito”65. El deudor puede
vender la cosa, por ejemplo, pero deberá hacer saber al adquierente
que no podrá entregarla porque es objeto del derecho de retención,
hasta que no pague el crédito.
d. “no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros

acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del
retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio
correspondiente”66. Aquí se regula la relación entre el acreedor
retenedor y el resto de los acreedores del deudor, por ejemplo, uno que
tenga una prenda sobre el automotor retenido, quien puede
válidamente hacer subastar el bien asiento de su privilegio, pero el
retenedor también tiene privilegio, tal como se analizará luego.
63
El destacado nos pertenece. Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
64
Nación Argentina.
65
Nación Argentina.
66
Nación Argentina.
5
e. “mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del
crédito al que accede”67 (ver art. 2544 del Código).
f. “en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la

retención queda sujeta a la legislación pertinente”68, es decir, habrá
que estar a las reglas previstas en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras
y, específicamente, al modo en que se regula el privilegio del retenedor.
Extinción
El derecho de retención puede concluir por vía directa, es decir, por cuestiones
atinentes al mismo, o por vía de consecuencia, por la extinción del crédito
principal que acarrea el accesorio.
El art. 2593 del Código los unifica en los siguientes casos:
1. “extinción del crédito garantizado”69: obligación principal, recordando

que para extinguir el derecho, el pago debe ser íntegro.
2. “pérdida total de la cosa retenida”70: deja de existir uno de sus

presupuestos de ejercicio.
3. “renuncia”71: manifestación expresa del acreedor, voluntariedad, de no

ejercer el derecho.
4. “entrega o abandono voluntario de la cosa”72. No renace aunque la

cosa vuelva a su poder”: si el acreedor abandona la cosa o la devuelve al
deudor, luego no puede pretender ejercer la retención.
5. “confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa,

excepto disposición legal en contrario”73. Ej.: si el retenedor compra la
cosa retenida.
6. “falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre

en abuso de su derecho”74. Ej.: si no la conserva o si la usa si no estaba
pactado.
67
Nación Argentina.
68
Nación Argentina.
69
Nación Argentina.
70
Nación Argentina.
71
Nación Argentina.
72
Nación Argentina.
73
Nación Argentina.
6
Transmisibilidad
Si bien esta alternativa no estaba regulada en el Código Civil, se receptaba
doctrinal y jurisprudencialmente. El Código unificado habilita la transmisibilidad
de modo expreso en el art 2592, que dispone que la facultad de retener se
transmite con el crédito al cual accede, lo que se fundamenta en el hecho de
ser accesoria a él.
En consecuencia, el retenedor puede ceder el crédito contra el deudor, y con

este, el ejercicio de retención.
Otro supuesto es en caso de muerte del retenedor, pues sus herederos al

recibir el crédito también conservan el derecho de retención.
Posibilidad de sustitución
A fin de evitar que la retención se convierta en un instrumento de coacción
arbitraria para el deudor, el Código señala que el juez puede autorizar que la
cosa objeto del derecho de retención sea sustituida por una garantía suficiente
(art. 2589), lo que deberá analizar y valorar en el caso concreto.
Esta posibilidad es de gran importancia, por ejemplo, si el objeto de la

retención es imprescindible para el deudor por constituir una herramienta de
trabajo (taxi, remis, camión en el taller) o una cosa imprescindible para su vida
cotidiana familiar (lavarropas).
Con la redacción del nuevo artículo se cuestiona si debe ser a pedido de parte o
si el juez puede de oficio ordenar la sustitución en caso de abuso del derecho.
Sin embargo, en todos los casos se requerirá el ofrecimiento de otra garantía
suficiente para el acreedor (fianza de un tercero, prenda de algún automotor,
hipoteca, etc.).
El privilegio de retenedor en el Código Civil y Comercial

en la Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522
Tanto en el Código como en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, el
retenedor detenta un privilegio para cobrar su crédito con preferencia a otros
acreedores.
74
Nación Argentina.
7
En caso de ejecución –juicio– individual se aplicarán, las reglas del Código, y en
caso de ejecución colectiva –concurso o quiebra–, las de la ley especial.
El Código lo regula en el art. 2582, en el cuarto grado, que dispone: “lo

adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las
sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla”75.
Por su parte, la LCQ dispone en el art. 131:
La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre

bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben
entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el
artículo 241, inciso 5. Cesada la quiebra antes de la enajenación
del bien continúa el ejercicio del derecho de retención,
debiéndose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor.76
Mientras que el art. 243 establece el rango de los privilegios especiales, y ubica
en tercer lugar al retenedor: “el crédito de quien ejercía derecho de retención
prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a
ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados”77.
Privilegios
Definición
Como consecuencia del principio que “el patrimonio es la garantía común de
los acreedores” (art. 242 y 743), y ante la circunstancia de que este no alcance
para cubrir todas las deudas que mantiene con diversos acreedores, surge la
teoría de los privilegios, dentro de la tutela conservatoria del crédito, como una
excepción a la regla de la par conditio creditorum –principio de igualdad entre
todos los acreedores–, pues otorga preferencia a algunos créditos sobre otros.
Es importante destacar que mientras el patrimonio del deudor tenga

suficientes bienes para pagar sus deudas, no se justifica que un acreedor, aun
cuando tenga un privilegio, interfiera en la ejecución de un bien por otro
acreedor (Borda, 2009).
75
Nación Argentina.
76 Art. 131. Ley Nº 24.522. Ley de Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
77
Art. 243. Ley Nº 24.522. Ley de Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
8
Pizarro y Vallespinos (2014) destacan que el privilegio es objetivo, pues no está
determinado por la persona del acreedor, sino que son concedidos por ley en
función de la naturaleza del crédito que se hace prevalecer. Ej.:
indemnizatorios, laborales, alimentarios, etc.
El Código define a los privilegios en el art. 2573:
“Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado

con preferencia a otro…”78.
Método del Código Civil y Comercial

El Código regula los privilegios en el Libro Sexto: “Disposiciones comunes a los
derechos reales y personales”, Título II: “Privilegios”, lo que ha sido
cuestionado, pues en realidad se afirma que debió ubicarse junto con las
obligaciones por tratarse de una calidad especial que se otorga a determinados
créditos –derechos personales– y por ende, integran la tutela conservatoria del
crédito (Ossola, 2015; Padilla, 2014).
Los artículos específicos que establecen las reglas en materia de privilegios son
desde el 2473 al 2586. En primer lugar, el Capítulo 1 consagra las “Disposiciones
generales”, y luego en el Capítulo 2 se establecen los “Privilegios especiales”.
Cabe destacar que el Código Civil establecía un régimen complejo, con

clasificaciones y reglas que colisionaban en algunos casos con las normas de la
ley de Concursos y Quiebras, lo que ha sido superado con el Código Civil y
Comercial que, como explica Ossola (2015), simplifica notablemente la
temática, pues sólo regula los privilegios especiales y no los generales, que sólo
son invocables en procesos universales y, por ende, se rigen por la Ley
Concursos y Quiebras, que también resulta aplicable en materia sucesoria.
En definitiva, tenemos básicamente dos regímenes que regulan los privilegios:
 Código Civil y Comercial: sólo define los privilegios especiales que rigen
en los procesos de ejecución individual;
 Ley 24.522 de Concursos y Quiebras: regula los privilegios generales y

especiales para procesos colectivos –incluso para sucesorios–. El Código
hace expresa remisión a esta en los arts. 2579 y 2580.
78Art. 2.573. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
9
En conclusión, la regulación unificada del Código que se asemeja a la de la LCQ,
tiende a la unidad de sistemas en materia de privilegios, y sólo deja en leyes
especiales la definición de otros supuestos que no merecen tutela específica en
el Código, como puede ser: Ley de Navegación, Ley de Defensa del Consumidor,
etc., que establecen su propio régimen.
Caracteres
 De creación legal exclusiva: sólo pueden ser previstos por ley, por
seguridad jurídica (art. 2574).
 Excepcionales: constituyen una excepción al principio de la igualdad de

los acreedores, por eso en esta materia no se aplica la analogía y, en caso
de duda, se está por la menor extensión o por su inexistencia.
 Restrictivos: no se extienden “a los intereses, ni a las costas, ni a otros

accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario”79.
 Inseparabilidad del crédito: no pueden ser separados del crédito que

garantizan, pues son una calidad de este.
 Objetividad: existen independientemente del sujeto que no interesa a

los fines de la creación del privilegio, sólo se fundamentan en la
naturaleza del crédito –objetivos–.
 Accesoriedad: dependen del crédito que garantizan. No son una

obligación accesoria, sino que son una calidad accesoria del crédito.
 Indivisibilidad: expresamente consagrada en el art. 2576: “son

indivisibles en cuanto al crédito y en cuanto al asiento,
independientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito”80.
 Esto produce dos consecuencias: 1. el pago parcial no lo extingue; 2. si se

pierde o deteriora parcialmente la cosa asiento del privilegio, este
subsiste parcialmente sobre lo que se mantiene.
 Transmisibilidad: consagrada en el art. 2576: “la transmisión del crédito

incluye la de su privilegio”81. Es una consecuencia de los caracteres de
inseparabilidad y accesoriedad.
79
Nación Argentina.
80
Nación Argentina.
81
Nación Argentina.
10
El asiento del privilegio
El art. 2573 refiere al denominado asiento del privilegio, que: “es el bien o
conjunto de bienes sobre cuyo producido recae el privilegio” (Pizarro y
Vallespinos, 2014, p. 167), al disponer que este:
(…) puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio

permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición
legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos
que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas
inembargables declaradas tales por la ley.82
Por ejemplo: el asiento del privilegio de los gastos de conservación del

inmueble recaen sobre ese inmueble; los créditos de los trabajadores
determinados por el Código, sobre las mercaderías, materias primas y
maquinarias que se encuentren en el establecimiento del deudor o sirven para
su explotación.
Iturbe (2012) explica que como el privilegio puede:
(…) ejercitarse mientras la cosa afectada permanece en el

patrimonio del deudor, (lo que avalaría la postura de quienes
entienden que el asiento del privilegio es la cosa), excepto
disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real
en los casos que la ley lo prevea de tal forma. Queda descartado,
entonces, como regla, el carácter reipersecutorio del privilegio,
aunque como se deja a salvo la posibilidad de que exista una
disposición legal en contrario. (p. 1164).
Subrogación real
Tiene lugar cuando el asiento del privilegio es sustituido por otros bienes que
ingresan al patrimonio del deudor en reemplazo de la cosa que constituía el
asiento originariamente.
El art. 2573 sólo la admite en casos que admite la ley, como excepción a la regla
que el privilegio sólo puede ejercerse mientras la cosa esté en el patrimonio del
deudor. En consecuencia, es de interpretación restrictiva.
De cualquier modo, cabe aclarar que sólo procede en caso de privilegios

especiales, en la que se reemplaza la cosa (por eso es real), el bien originario
82
Nación Argentina.
11
debe haber salido del patrimonio y en su lugar ingresado otro, es decir, debe
haber vinculación directa entre ambos (Pizarro y Vallespinos, 2014).
Durante la vigencia del Código de Vélez, se debatía si el privilegio se trataba de
un derecho real o de un derecho personal, por la ubicación metodológica del
tema y por las características del instituto. También se opinaba que consistía en
una cualidad del crédito o una facultad del acreedor.
El nuevo código puso fin al debate doctrinario, pues en la propia definición del
privilegio determina que se trata de una “cualidad del crédito”. Por ello, no son
derechos reales ni personales, pues no constituyen derechos subjetivos contra
el deudor, sino meras cualidades, propiedades o modos de ser de ciertos
créditos que les permiten ser pagados con preferencia a otros (Pizarro y
Vallespinos, 2014).
Legítimas causas de preferencia y privilegios. El

llamado privilegio del primer embargante: remisión
Se debate si existen diferencias entre los privilegios y las legítimas causas de
preferencia.
Pizarro y Vallespinos (2014) explican las diferencias entre ambos:
Tabla 2
PRIVILEGIOS LEGÍTIMAS CAUSAS DE
PREFERENCIA
NATURALEZA JURÍDICA Calidad del crédito Resultan de derechos
reales de garantía
(prenda, hipoteca, etc.)
ORIGEN Legal Convencional
CAMPO DE ACTUACIÓN Derechos personales Derechos reales
IUS PREFERENDI No Por regla sí lo conceden
12
Los autores citados explican que toda legítima causa de preferencia importa un
privilegio, pero no a la inversa, y para ellos no tiene sentido la distinción, pues
afirman que hay unidad entre ambas categorías, que no tiene consecuencias
prácticas la distinción, y entienden que las primeras son también privilegios.
La cuestión relativa al primer embargante ya fue analizada en la Unidad 11,

punto 1.3, a donde se remite.
Fuente legal. Competencia para legislar en

materia de privilegios
Por el carácter excepcional de los privilegios, que rompen con la igualdad entre
los acreedores, no se admite margen para la autonomía de la voluntad en este
ámbito, sino que sólo pueden ser creados por ley.
El art. 2374 expresamente consagra el origen legal de los privilegios, y aclara

que el deudor no puede crear a favor del acreedor un derecho para ser pagado
con preferencia a otro, sino del modo que la ley lo establece, lo que hace
referencia a la posibilidad del deudor de constituir derechos reales de garantía,
como prenda e hipoteca, que le conceden privilegios al acreedor. Sin embargo,
cabe aclarar que siempre es la ley la que lo crea.
La competencia para legislar en materia de privilegios deriva del art. 75 inc. 12

de la Constitución Nacional, es decir: sólo puede hacerlo el Congreso de la
Nación, lo que fue confirmado por fallos de la CSJN en diferentes
oportunidades.
El fundamento se encuentra en que se trata de una cuestión de derecho

común, que regula derechos sustanciales, de contenido patrimonial entre
acreedor y deudor (Pizarro y Vallespinos, 2014).
Renuncia y postergación
Estas posibilidades están previstas en el art. 2575 del Código:
El acreedor puede renunciar a su privilegio. El acreedor y el

deudor pueden convenir la postergación de los derechos del
acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal
caso, los créditos subordinados se rigen por las cláusulas
convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros. El
privilegio del crédito laboral no es renunciable, ni postergable.83
83
Nación Argentina.
13
Padilla (2014) señala que si bien el deudor no puede crear privilegios, si puede
convenir con el acreedor la “postergación” (subordinación) de los derechos
respecto de otras deudas, en cuyo caso se van a regir por lo convenido, siempre
que no se afecten derechos de terceros.
La subordinación se relaciona con el orden de los privilegios que estudiaremos

en esta unidad, y admite que acreedor y deudor pacten una modificación en
ese orden, siempre que no se perjudique a terceros (otros acreedores
privilegiados o no).
La renuncia se admite, pues se trata de una preferencia que favorece al

acreedor, y se admite por ser un derecho disponible. Cabe aclarar que se
renuncia a la calidad privilegiada del crédito y no a este, que pasará a ser uno
común o quirografario –sin preferencia–. Ej.: acreedor prendario que renuncia
a la calidad privilegiada que le otorga el derecho real de prenda y se mantiene
como acreedor común.
La última parte del artículo impide el ejercicio de estas facultades en materia

laboral a fin de proteger al trabajador.
Extensión
Una cuestión relevante la constituye la extensión del privilegio. Antes de la
sanción del Código unificado, la temática generaba debate, pero ahora el art.
2577 del CCC es claro y resuelve definitivamente la cuestión al establecer que
los privilegios sólo alcanzan al crédito al que otorgan preferencia de cobro, y no
se extienden a los intereses, costas, ni otros accesorios, excepto disposición
legal en contrario.
De este modo, se adopta el régimen previsto en la LCQ, que ya consagraba este

principio restrictivo de los privilegios.
Cómputo
El artículo 2578 determina el modo de contar el tiempo en los casos de
privilegios que se conceden por lapsos de tiempo, como el de los trabajadores,
que es por seis meses (art. 2582 inc. b).
La norma manda que el lapso se cuenta retroactivamente desde el reclamo

judicial, excepto disposición legal en contrario.
78
14
Procesos universales y privilegios generales. Créditos
quirografarios
Estas cuestiones se encuentran reguladas en los arts. 2579 a 2581, y son una
consecuencia de lo analizado en la metodología de los privilegios.
En síntesis, el Código dispone que en los procesos universales –concursos,

quiebras y sucesorios– el régimen aplicable es el de la Ley 24.522 de Concursos
y Quiebras, exista o no cesación de pagos. Además, el Código aclara que los
privilegios generales sólo pueden hacerse valer en estos tipos de juicio.
Extinción
La extinción del privilegio ocurre cuando desaparece la calidad preferencial
para el pago del crédito al que favorecen. Puede ocurrir por dos medios:
 Directo: sólo se extingue el privilegio, no el crédito. Son medios de este

tipo: renuncia, pérdida o destrucción total de la cosa, salida del bien del
patrimonio del deudor, insuficiencia del precio.
 Indirecto: por extinción del crédito al que conceden preferencia. Puede

ser por cualquiera de los modos extintivos previstos en el Código: pago,
compensación, confusión, etc.
Clasificación de los privilegios

Clasificación de los privilegios en el Código Civil y
Comercial
Tal como señalamos, el Código si bien recepta la clasificación de los privilegios
en generales y especiales, sólo regula los especiales y remite a la LCQ para los
generales.
Cabe aclarar que los créditos que no tienen privilegio alguno se denominan
“quirografarios” o comunes, pues no tienen ninguna preferencia para cobrar
antes que los demás y, de acuerdo con el art. 2581, todos estos créditos
concurren a prorrata entre sí –se les paga por partes iguales–, excepto
disposición expresa en contrario. Aquí también se advierte que el Código otorga
la calidad de quirografarios a los créditos y no a los sujetos (acreedores).
15
Privilegios generales y especiales. Diferencias
Los privilegios pueden ser de dos tipos:
 Generales: recaen sobre todo el patrimonio del deudor –todos los bienes
muebles e inmuebles–. Ej.: los gastos funerarios según el uso; b) los
gastos de enfermedad durante los últimos SEIS (6) meses de vida (art.
246 LCQ).
 Especiales: sólo afectan determinados bienes del deudor. Ej.: hipoteca:

un inmueble del deudor; prenda: un automotor.
Si bien ambos tipos detentan las características estudiadas al comenzar el

tema, existen diferencias (Borda, 2009) que pueden graficarse del siguiente
modo:
Tabla 3
GENERALES ESPECIALES
Juicio en el que Sólo en procesos En ejecuciones individuales

se aplican universales: concursos, –Ej.: tercería de mejor
quiebras y sucesorio. derecho– y en universales.
Subrogación No se admite. Sí, cuando la ley lo admite.

real
Concurso No procede. Se debe Sí, en caso de garantías reales.

especial esperar la liquidación Hay un procedimiento
(ejecución del general del patrimonio del especial para ejecutar el bien
bien asiento). deudor. que le permite cobrar antes.
Rango Menor Prevalecen sobre los generales
Los privilegios especiales en el Código Civil y

Comercial. Supuestos. Extensión. Subrogación real.
Reserva de gastos.
16
Antes de ingresar al análisis de los diversos casos, cabe destacar que la
regulación de los privilegios especiales se realizó tomando como base la de la
LDC, de modo casi idéntico.
El art. 2582 del Código enumera los privilegios especiales en el siguiente orden,
y sobre los bienes resaltados en negrita –asiento–:
a. los gastos hechos para la construcción, mejora o

conservación de una cosa, sobre esta. Se incluye el crédito por
expensas comunes en la propiedad horizontal;
b. los créditos por remuneraciones debidas al trabajador

por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por
accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y
fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y
maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se
encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o
que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes
ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o
reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre estos;
c. los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se

aplican particularmente a determinados bienes, sobre estos;
d. lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida,

sobre esta o sobre las sumas depositadas o seguridades
constituidas para liberarla;
e. los créditos garantizados con hipoteca, anticresis,

prenda con o sin desplazamiento, warrant y los
correspondientes a debentures y obligaciones negociables con
garantía especial o flotante;
f. los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el

Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de
Seguros y el Código de Minería.84
Esta enumeración es casi idéntica a la de los privilegios especiales del art. 241
de la Ley 24.522, se innova al agregar el caso del anticresista, que no estaba ni
en esta ley ni en el Código Civil.
Por su parte, Iturbide (2012) señala que la unificación en materia de privilegios

especiales supone la eliminación de algunos que preveía el Código Civil y que
han desaparecido de la ley concursal, como el del vendedor de inmuebles y el
del locador, que ya no gozan de privilegio ni en la LCQ ni en el nuevo Código.
84
Nación Argentina.
17
La extensión de los privilegios especiales sigue la regla antes expuesta, es
decir, comprende sólo el capital de la deuda exclusivamente salvo en los casos
previstos expresamente en el art. 2583:
1. “los intereses por dos años contados a partir de la mora, de los

créditos laborales mencionados en el inciso b) del artículo 2582”85.
2. “los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la

ejecución y los que corran durante el juicio, correspondientes a los
créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582”86: hipoteca,
prenda, warrants, anticresis, debentures, obligaciones negociables con
garantía especial o flotante.
3. “las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos

b) y e) del artículo 2582”87: laborales y del artículo anterior;
4. “los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya

extensión se rige por los respectivos ordenamientos”88: Ley de
Navegación, Código Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de
Seguros y Código de minería.
Esta norma guarda relación con el art. 242 de la LCQ.
Con respecto a la posibilidad de subrogación real de los privilegios especiales,

el art. 2584 lo manda específicamente al disponer que: “El privilegio especial se
traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre
los que recae, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que
permite la subrogación real”89. Esto implica, por ejemplo, que si se vende el
automotor sobre el que recaía el asiento de la prenda, el valor que ingresa al
patrimonio del deudor en su lugar queda afectado por idéntico privilegio
especial; lo mismo ocurriría si el automotor es robado, y el propietario recibe
una indemnización de la compañía aseguradora, sobre ese monto tendrá
privilegio especial el acreedor prendario.
Es importante tener presente que cualquier acreedor con crédito con privilegio
especial, antes de cobrar el producido del bien asiento del privilegio, se verá
afectado por la disminución correspondiente a la denominada “reserva de
gastos” del art. 2585.
85
Nación Argentina.
86
Nación Argentina.
87
Nación Argentina.
88
Nación Argentina.
89
Nación Argentina.
18
De conformidad a esta norma, antes de pagarle al acreedor se deberá realizar
la reserva de gastos para pagar:
1. Gastos de su conservación, custodia, administración y realización.
2. Gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones

llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor.
Este es uno de los supuestos de excepción en cuanto a la extensión de los

privilegios por estar expresamente previstos por ley (Padilla, 2014).
Estos son los “gastos de justicia” generados a los fines del cobro del crédito por
el acreedor, por la conservación de la cosa y los trámites del juicio para su
remate y posterior cobro de su producido (depósito si corresponde, martillero,
publicidad, edictos, honorarios de aquel y demás sujetos intervinientes, etc.).
Clasificación de los privilegios en la Ley de Concursos y

Quiebras 24.522: nociones de los privilegios generales y
especiales en la Ley de Concursos y Quiebras
La Ley 24.522 se ocupa de la regulación de los privilegios en el Capítulo I, del

Título IV. Los créditos con privilegio en el concurso mantienen tal calidad en
caso de quiebra. Se trata de un sistema cerrado, pues, de acuerdo con el art.
239, sólo se aplican los privilegios previstos en esa ley, a excepción de los tres
casos expresamente consagrados: Ley de Entidades Financieras, Seguros y
Código Aeronáutico.
Los créditos en caso de concurso o quiebra se dividen en:
 Gastos de conservación y justicia: son los créditos contra la masa: que es

una entidad ideal que se forma una vez que el fallido o concursado es
desapoderado de sus bienes. Son créditos causados en la conservación,
administración y liquidación de los bienes del concursado en el trámite
del juicio (art. 240 de la LCQ, véase abajo). Ej.: conservación de los bienes
del patrimonio de propiedad del deudor, honorarios de síndico,
martillero, etc. Estos créditos son automáticamente exigibles desde que
se generan, y no necesitan verificación, prevalecen a los créditos contra
el deudor, salvo respecto a los que tienen privilegio especial.
 Créditos contra el deudor: son anteriores a la apertura del concurso o la

quiebra, y pueden ser de tres tipos:
19
1. Con privilegio especial: art. 241 LCQ: (son los mismos supuestos y en el
mismo orden del actual art. 2582 del Código, que lo tomó como fuente
para su regulación)
o Gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de

una cosa, sobre esta mientras exista en poder del concursado;
o Remuneraciones debidas al trabajador por 6 meses;

indemnizaciones por accidente de trabajo, antigüedad, despido,
falta de preaviso o fondo de desempleo; mercaderías, materias
primas o maquinarias en el establecimiento de explotación;
o Impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados

bienes, sobre estos.
o Créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrants, los

correspondientes a debentures y obligaciones negociables con
garantía especial o flotante;
o Lo adeudado al retenedor;
o Créditos de leyes especiales.
2. Con privilegio general: art. 246 LCQ: Estos créditos son satisfechos con
la mitad del total de los bienes del deudor, excluidos los que constituyan
créditos con privilegio especial y gastos de conservación y justicia. Son:
o Remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por

6 meses, indemnizaciones de accidentes de trabajo, antigüedad,
despido, falta de preaviso o fondo de desempleo, vacaciones,
SAC; capital por prestaciones adeudadas al Sistema de Seguridad
Social, Persona física: gastos funerarios, enfermedad, gastos de
necesidad por 6 meses anteriores al Concurso o la Quiebra;
capital por impuestos y tasas; Capital por facturas de créditos por
hasta $ 20000 por cada vendedor o locador (Ley 24.760).
3. Créditos quirografarios: art. 248 LCQ: son los que no tienen ningún
privilegio, y comprende a los que:
o Nacen como tales.
o Devienen en tales: en el caso del remanente cuando no se alcanza

a cubrir el monto total del privilegio con el producido de su
asiento.
Conflicto de Privilegios
20
Definición
El conflicto de privilegios tiene lugar cuando el patrimonio del deudor no
alcanza para cubrir la totalidad de sus deudas, y concurren diferentes
acreedores con privilegios de diferente categoría, clase o rango, que impone la
necesidad de determinar, entre los créditos privilegiados, cuál prevalece o cuál
es el orden para pagar.
Antes de la sanción del Código unificado existían diversas normas jurídicas

aplicables a la cuestión, dentro del Código Civil y en otras leyes especiales, que
generaban grandes inconvenientes a la hora de determinar el orden de pago. El
nuevo ordenamiento simplifica la cuestión definiendo en un solo artículo (el
art. 2586) las reglas aplicables a los privilegios especiales.
La norma en cuestión establece como regla general que los privilegios

especiales tienen la prelación que resulta de los incisos del artículo 2582, en el
que se enumeran cuáles son los créditos con preferencia especial. Además, el
último inciso de la norma dispone otra norma general al señalar que: “si
concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes,
se liquidan a prorrata”90, lo que importa que con el producido se pagará en
partes iguales a todos los acreedores.
Sin embargo, también dispone excepciones a la primera regla que tienen lugar
en los casos:
1. los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el

orden previsto en sus respectivos ordenamientos: hace referencia a los
creados por otras leyes especiales (Navegación, Seguros, etc.);
2. el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio

especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los
créditos privilegiados: aplicación de la regla: primero en el tiempo,
mejor en el derecho, lo que llevará a comparar ambos créditos y definir
su prevalecencia según la fecha en que comenzó la retención y los
demás privilegios especiales;
3. el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los

créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o
conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la
propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a
la constitución de la garantía;
4. los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o

conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la
propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales
posteriores a su nacimiento;
90
Nación Argentina.
21
5. los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales
devengados con posterioridad a la constitución de la garantía.
Conflicto entre acreedores con privilegios especiales

en la Ley de Concursos y Quiebras 24.522. Nociones
La Ley 24.522 establece su propio régimen ante conflicto de privilegios, el que

resuelve en:
1. Gastos de conservación y justicia: primero los del art. 244 (por

ejecución de bienes asiento de privilegios especiales) y luego los del art.
240 (demás gastos generales del concurso o quiebra).
2. Privilegios especiales: art. 241.
3. Luego de pagados los anteriores, el remanente se divide en dos para

pagar:
a. con el 50%: a los créditos con privilegio general.
b. con el otro 50%: a los créditos quirografarios y a los que

quedaron sin pagar de los casos anteriores (privilegios especiales
que no alcanzó el producido de su asiento, y generales impagos
con el 50% anterior).
22
Argentina: Infojus.


Argentina: La Ley.

Ley.


Jesús Menéndez.



Perrot.

Argentina.

Argentina.
23
Argentina.

Argentina.




Abeledo Perrot.


Hammurabi.


Perrot.

24
Los privilegios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Iturbide, Gabriela A.
Publicado en: Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre) , 181
Sumario: I. Introducción metodológica en el régimen legal actual en materia de privilegios. — II. Caracteres
de los privilegios. — III. Clasificaciones de los privilegios. — IV. Los privilegios en el Código Civil
actualmente en vigencia. — V. Orden de los privilegios. — VI. Los privilegios en la Ley de Concursos y
Quiebras. — VII. Visión general sobre la reforma en materia de privilegios. — VIII. Conclusión.
I. Introducción metodológica en el régimen legal actual en materia de privilegios
El Código Civil actualmente en vigencia se ocupa de los privilegios y del derecho de retención en la Sección
II del Libro IV, bajo el título "Concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor
común".
Este criterio metodológico encuentra su antecedente en las ideas de Freitas, expuestas en la Introducción a la
Consolidación de las Leyes Civiles, acerca de la conveniencia de la existencia en el Código de un último
Libro destinado a las disposiciones comunes a los derechos reales y a los personales.
Como sostiene Arean, al adoptar esta posición Vélez Sársfield se separó netamente de las ideas imperantes al
respecto en esa época, ya que el Código francés legisla los privilegios, juntamente con las hipotecas. Lo
mismo hace el Proyecto de Acevedo, mientras que el Código chileno y el Proyecto de Goyena los tratan
inmediatamente después de la hipoteca, y el Código de Luisiana, luego de la prenda (1).
Es necesario advertir que también existen disposiciones relativas a los privilegios en otros códigos o leyes.
Podemos mencionar en tal sentido el Código de Comercio, el Código de Minería, el Código Aeronáutico, la
Ley de Concursos y Quiebras, la Ley de Contrato de Trabajo, la Ley de Navegación, la Ley de Propiedad
Horizontal, entre otras normas.
Esta dispersión en la legislación sobre los privilegios trae serios inconvenientes, en especial, porque en todo
ese complejo normativo no existe uniformidad de tratamiento del tema, hasta el extremo de que hay créditos
que son o no privilegiados según el Código o la ley que los consagre.
El desorden que reina en la materia, al que se ha calificado de "caos legislativo"(2), fue puesto de manifiesto
en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la Comisión
integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci,
en cumplimiento de los objetivos señalados por el decreto presidencial 191/2011, al señalar que el Código
Civil no es ciertamente diáfano, y la Ley de Concursos 24.522, si bien asume un criterio de mayor claridad y
pretende ser un sistema cerrado, sólo resulta aplicable en materia de concursos pero no en supuestos de
ejecuciones individuales, para las cuales rige, como regla, el Código Civil.
Por eso, desde hace mucho tiempo se ha propiciado no sólo la simplificación (reducción del número de
privilegios y adopción de reglas nítidas para determinar el rango de cada uno) sino también la unificación.
II. Caracteres de los privilegios
En cuanto a los caracteres de los privilegios, en la actualidad podemos afirmar que ellos son:
a) Origen legal (art. 3876) (3).

b) Excepcionalidad (ver nota al art. 3879, Cód. Civil, en la que se dice expresamente "...Pero siendo los
privilegios de derecho estricto, no son susceptibles de extenderse...", y en la nota al art. 3930, que señala:
"...extender el privilegio del vendedor al donante, es faltar a la regla de que los privilegios son de derecho
estricto, y que no pueden extenderse por analogía ...").
c) Accesoriedad (siendo calidades de ciertos créditos, los privilegios son accesorios a ellos y quedan ligados
a su suerte, salvo el caso de la novación, en el que se puede, mediante una reserva expresa, impedir la
extinción del privilegio, haciéndolo pasar a la nueva obligación —art. 803—).
d) Transmisibilidad a los cesionarios y sucesores de los acreedores (arts. 3877 y 1458, Cód. Civil).
e) Indivisibilidad (aunque el Código no lo menciona especialmente a diferencia de lo dispuesto en materia de

hipoteca —art. 3112— y de prenda —art. 3233—, la doctrina se inclina por considerar que todo el producido
de la cosa o cosas, y cada parte de ese producido quedan afectados al pago de todo el crédito y de cada parte
de él, de modo que la división de las cosas o del crédito no afecta la integridad del privilegio y éste subsiste
hasta tanto haya sido totalmente satisfecho el acreedor) (4).
III. Clasificaciones de los privilegios
Siguiendo la opinión de la doctrina, podemos clasificar los privilegios del siguiente modo:
a) Sobre muebles, sobre inmuebles o sobre muebles e inmuebles: Esta clasificación es reconocida por la
primera parte del artículo 3878 del Código Civil actualmente en vigencia. Se funda en la naturaleza de las
cosas sobre cuyo precio se harán efectivos los privilegios.
b) Generales o especiales: El citado artículo 3878, párrafo 1°, en sus partes segunda y tercera, dice: "Los
privilegios sobre los muebles son generales o particulares. Los privilegios sobre los inmuebles son todos
particulares, con excepción de los que se designan en el artículo siguiente, y sólo se ejercen sobre inmuebles
determinados, a no ser que los privilegios generales sobre los muebles no alcancen a cubrir los créditos
privilegiados". Esta clasificación se funda en la extensión de los privilegios, ya que mientras los generales
recaen sobre el producido de todas las cosas del deudor, los especiales sólo se hacen efectivos sobre el de
determinadas cosas. Por otro lado, existen entre ellos otras diferencias: los generales sólo pueden hacerse
valer en el concurso del deudor (ejecución colectiva); en el concurso del deudor, los acreedores con
privilegio general deben esperar el resultado del mismo, en tanto que los que tienen un privilegio especial
pueden sustraerse a ello, ya que están facultados para solicitar la formación de un concurso especial;
mientras que la presentación del concurso preventivo o la declaración de quiebra suspenden el curso de los
intereses respecto de todos los créditos quirografarios y con privilegio general, ciertos créditos con privilegio
especial siguen devengando intereses (arts. 19 y 129, ley 24.522); en los privilegios generales no puede
hablarse de subrogación real pues, como recaen sobre todas las cosas del deudor, las que entren en
sustitución de otras están de cualquier modo incluidas en la extensión del privilegio. En los privilegios
especiales, puede darse la subrogación real en los supuestos expresamente determinados por la ley, como
ocurre en el caso contemplado por el art. 245, primera parte de la Ley de Concursos.
IV. Los privilegios en el Código Civil actualmente en vigencia
En cuanto a los privilegios generales, al funcionar sólo en la ejecución colectiva, en la actualidad la

regulación contenida en el Código Civil ha quedado desplazada por la de la Ley de Concursos y Quiebras.
De todos modos, nos limitaremos a señalar que ellos se encuentran enunciados en los artículos 3879 y 3880.
En lo que concierne a los privilegios especiales, quedan comprendidos, en total, diecisiete privilegios, nueve
sobre muebles y ocho sobre inmuebles, a los que cabe agregar, en ambos casos, los gastos de justicia que
benefician a los acreedores con privilegio según lo dispuesto por el artículo 3900 del Código Civil.
Los créditos con privilegio especial sobre muebles son: el del locador (arts. 3883 y 3884; el del posadero
(art. 3886); el del acarreador (art. 3887); el del acreedor por semillas y gastos de cosecha (3888); el del
obrero o artesano (art. 3891); el del conservador (art. 3892); el del vendedor (arts. 3893, 3894 y 3895); el del
depositante (art. 3897); y el del acreedor prendario (arts. 3889 y 3224).
Los créditos con privilegios sobre inmuebles, son: el del vendedor (art. 3925); el del suministrador de fondos
(art. 3927); el de los coherederos y copartícipes (arts. 3928); el del donante (art. 3930); el de los arquitectos,
empresarios, albañiles y otros obreros (art. 3931); el del prestamista (art. 3932), el del suministrador de
materiales (art. 3923); y el del acreedor hipotecario (arts. 3934, 3936, 3937, 3938 y 3149).
V. Orden de los privilegios
Cuando dos o más créditos privilegiados deben hacerse efectivos sobre el producido de las mismas cosas, se
plantea el difícil problema de establecer el orden en que deberán concurrir los acreedores para percibir sus
créditos.
Como acertadamente sostiene Areán (5), el tema es sumamente arduo, al no haber sentado el Código
principios generales, no haber dispuesto la preeminencia de los privilegios generales sobre los especiales o
viceversa, porque, de acuerdo a lo expuesto por Vélez Sársfield en la nota al Capítulo III del Título I del
Libro IV, el codificador se inclinó por un sistema que combina ambas categorías de privilegios,
graduándolos "según la apreciación de sus causas respectivas"(6).
VI. Los privilegios en la Ley de Concursos y Quiebras
La ley 24.522 se ocupa en el Capítulo I del Título IV a la regulación de los privilegios en materia de
concursos y quiebras.
El artículo 239 dispone que "Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este
Capítulo, y conforme a sus disposiciones".
La ley 19.551 establecía también que, en materia de concursos, los privilegios se regían exclusivamente por
dicha ley. A su vez, se explicaba en la Exposición de Motivos que con esta norma se resolvían dos
situaciones: a) la aplicabilidad de los privilegios reglados en la ley a toda clase de concursos, y b) la
inaplicabilidad en los concursos de otro tipo de privilegios que pudieran estar regulados por leyes especiales.
Sin embargo, esta pretendida adopción de un número cerrado de privilegios concursales quedaba desvirtuada
de inmediato, ya que de acuerdo lo previsto por el artículo 265 in fine, la enumeración de los privilegios
especiales no excluía la existencia de otros creados por leyes especiales. Además, los privilegios consignados
en los incs. 7° y 8° de dicho artículo se remitían, en cuanto a su extensión, a los respectivos ordenamientos
que los consagraban.
Subsistían, por ende, muchas dudas pues el carácter excluyente que se atribuyó la legislación concursal, en
definitiva no era tal.
En consecuencia, el intento de unificación había quedado a mitad de camino, situación que se ha mejorado
parcialmente con la sanción de la ley 24.522, (ver art. 239), al eliminarse la referencia a los privilegios
creados por leyes especiales, aunque todavía pueden suscitarse cuestiones en cuanto a la ubicación y al
alcance de los privilegios regulados por otros códigos o leyes.
Sin perjuicio de ello, a diferencia del Código Civil, la Ley de Concursos establece en forma clara cuál es el
rango que corresponde a cada categoría, considerando que en el concurso y en la quiebra existen dos clases
de acreedores, los del deudor y los del concurso. El orden ha sido determinado del siguiente modo:
acreedores por reserva de gastos (art. 244); acreedores del deudor con privilegio especial (art. 241);
acreedores por gastos de conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado (art. 240);
acreedores del deudor con privilegio general de rango superior (art. 246, inc. 1°, primera parte); acreedores
del deudor con privilegio general de rango inferior (art. 246, incs. 1°, segunda parte, y 2° a 4°); acreedores
quirografarios.
Al respecto, puede decirse que el funcionamiento de los privilegios en la Ley de Concursos y Quiebras es el
siguiente:
a) Respecto del producido de las cosas determinadas sobre que recae un privilegio especial, se hace, en
primer lugar, la reserva para gastos (art. 240), y luego cobran los acreedores del deudor titulares de ese
privilegio especial (art. 241). En caso de concurrencia de acreedores con privilegio especial sobre la misma
cosa, en principio, cobran según el orden de los incisos (art. 243).
b) Sobre el producido de todo el patrimonio del deudor, inclusive lo que resta del precio de las cosas
determinadas, una vez percibidos los créditos con privilegio especial y deducida la reserva de gastos, en
primer lugar cobran los acreedores por gastos de justicia, y en caso de o concurrencia e insuficiencia
perciben sus créditos a prorrata (arts. 240 y 249).
c) Sobre lo que resta de esta masa, es decir, lo que queda del producido de todo el patrimonio, en segundo
lugar cobran los acreedores del deudor por sueldos, salarios y remuneraciones (art. 246, inc. 1°). En caso de
concurrencia e insuficiencia perciben sus créditos a prorrata.
d) La masa restante se divide en partes iguales (art. 247, párr. 1°): 1. Sobre una de las partes, cobran los
acreedores del deudor con privilegio general. 2. Sobre la otra parte, cobran los acreedores quirografarios del
deudor.
e) Si queda algún activo, todos los acreedores tienen derecho a cobrar los intereses suspendidos según el
orden de sus privilegios (art. 228).
VII. Visión general sobre la reforma en materia de privilegios
La ubicación de los privilegios en el último Libro, que reúne las disposiciones comunes a los derechos reales
y personales, guarda similitud con la metodología del Código de Vélez, cuyas normas relativas a los
privilegios se instalan también en la Segunda y última Sección del último Libro (el Libro Cuarto), entre las
disposiciones comunes as los derechos reales y personales, bajo el acápite "Concurrencia de los derechos
reales y personales contra los bienes del deudor común" (arts. 3875 a 3938 inclusive).
En los Fundamentos del Proyecto de reforma, destacó la Comisión creada por el decreto presidencial
191/2011 que "el supremo arquetipo sería la unificación de los privilegios en un solo régimen legal, aplicable
tanto a las ejecuciones individuales como a los procesos universales, pues la unificación hace a la seguridad
jurídica, ya que el privilegio de un determinado crédito no puede varia en mérito a la situación del deudor o
porque concurra o no con otros privilegios. Sin embargo, de conformidad con la labor encomendada a esta
Comisión, no le corresponde ocuparse de la Ley de Concursos, ni de la de Seguros, ni de la de Navegación,
ni de otros temas contenidos en leyes o regímenes especiales completos o cerrados".
En esa inteligencia, a los fines de encaminarse a la ansiada unificación, se partió del régimen de privilegios
regulado en la Ley de Concursos, aun en la regulación de los créditos laborales, y sobre él se moldeó el
destinado a las ejecuciones individuales, contemplando las debidas particularidades.
Con este punto de partida, se receptó la doctrina y la jurisprudencia dominante en cuanto a que los
privilegios generales se ejercen sólo en los procesos colectivos, por lo que el Proyecto regula sólo los
privilegios especiales. Los generales rigen sólo en los procesos universales, haya o no insolvencia, de manera
tal que si el proceso es universal (también en el caso del proceso sucesorio), rige la ley concursal y no el
Código Civil.
La unificación en materia de privilegios especiales supone la eliminación de algunos que en la actualidad

contiene el Código Civil y que han desaparecido de la ley concursal, como el del vendedor de inmuebles y el
del locador.
Sobre esas bases, los privilegios son tratados en el Título II del Libro Sexto, denominado "Disposiciones
comunes a los Derechos Personales y Reales", en los artículos 2573 a 2586.
En el Capítulo 1 de ese Título, dedicado a las disposiciones generales, los privilegios son definidos como la
calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro, lo que implica que se mejora la
fórmula del Código Civil vigente (ver art. 2573 propuesto que alude a "calidad" y art. 3875 del Código Civil
que se refiere al "derecho"). El Proyecto de 1998 no definía a los privilegios, aunque cabe aclarar que la
mayoría de las normas proyectadas aparecen inspiradas en ese Proyecto.
Según el nuevo Código, pueden ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el
patrimonio del deudor, (lo que avalaría la postura de quienes entienden que el asiento del privilegio es la
cosa), excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley lo
prevea de tal forma. Queda descartado entonces, como regla, el carácter reipersecutorio del privilegio,
aunque como se deja a salvo la posibilidad de que exista una disposición legal en contrario.
Respecto de la publicidad mediante la inscripción, el Proyecto no la contempla. No ha llegado el momento

de introducirla en la legislación (la Ley de Concursos tampoco la prevé), pues con anterioridad debería
sopesarse con todo cuidado el enorme impacto que ella produciría sobre el sistema registral (7).
De manera adecuada, se destaca que los privilegios no pueden ser ejercidos sobre cosas inembargables
declaradas tales por la ley. Ocurre que, si no se pueden embargar, no podrán ser ejecutadas por el acreedor
para cobrarse, siendo el embargo un trámite inexcusable de la ejecución forzada. Es precisamente, sobre el
precio obtenido en la ejecución forzada que los acreedores han de caer haciendo valer, al concurrir, las
preferencias que eventualmente les pudieran asistir.
Se mantiene el principio de que los privilegios resultan exclusivamente de la ley y se advierte que el deudor
sólo puede crear a favor de un acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, del modo como la
ley lo establece (ver art. 2574).
Se prevé en el artículo 2575 que el acreedor puede renunciar a su privilegio (lo cual también es admitido en
la actualidad), y que el acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor
respecto de otras deudas presentes o futuras, en cuyo caso los créditos subordinados se rigen por las
cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros. El citado artículo agrega que la
posibilidad de renuncia o postergación no se aplica a los créditos laborales. Ello permite que entre a jugar la
autonomía de la voluntad en cuanto al rango, como acontece con las garantías reales.
La posibilidad de convenir entre acreedor y deudor la postergación de los derechos del acreedor respecto de
otras deudas que contempla el citado artículo 2575 no desnaturaliza el necesario origen legal de los
privilegios, porque las convenciones celebradas reglarán los derechos entre acreedor subordinante y acreedor
subordinado, pero no podrán afectar derechos de terceros, como se dispone expresamente, con lo que el
principio de legalidad de los privilegios no sufre demérito alguno. Ello es así, pues el convenio de
subordinación, como principio, debe mantener inalterada la situación del resto de los acreedores, sin
beneficio ni perjuicio para éstos.
Al respecto, cabe recordar que los convenios de subordinación se encuentran ya admitidos en la Ley de
Concursos (art. 239), y en el párrafo agregado al artículo 3876 del Código Civil por la ley 24.441.
A diferencia del régimen actual y del Proyecto de 1998, el artículo 2576 del nuevo Código sienta
expresamente el principio de que los privilegios son indivisibles en cuanto al asiento y en cuanto al crédito,
independientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito y se mantiene el principio de que la
transmisión del crédito incluye la de su privilegio.
En cuanto al carácter restrictivo de los privilegios, se dispone que éstos no se extienden a los intereses, ni a
las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario (art. 2577, que
coincide con el art. 242 de la Ley de Concursos). Esta disposición consagra la opinión mayoritaria respecto
de los intereses, y en cuanto a las costas, no implica que se suprima el privilegio de los que hoy
denominamos "gastos de justicia", ya que seguirán gozando de una situación preferente respecto del crédito
que han beneficiado.
A su vez, el artículo 2578 advierte que si se concede un privilegio en relación a un determinado lapso, (v.gr.
el privilegio de las remuneraciones debidas al trabajador por seis meses, conf. art. 2582, inc. b) éste se cuenta
retroactivamente desde el reclamo judicial, excepto disposición legal en contrario.
El artículo 2579 del nuevo Código prevé que en los procesos universales los privilegios se rigen por la ley
aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos, lo que implica incluir a los procesos sucesorios en el
principio consagrado en cuanto a la ley aplicable, a diferencia del régimen vigente y del Proyecto de 1998.
El nuevo Código mantiene la distinción entre privilegios generales y especiales, y dispone que los privilegios
generales sólo pueden ser invocados en los procesos universales (art. 2580). El Proyecto de la Comisión
preveía en ese mismo artículo que dichos privilegios se regían por la ley aplicable a los concursos, tal como
ocurre en la actualidad, pero ese párrafo fue suprimido al tratarse el Proyecto en el Congreso de la Nación.
Según el artículo 2581, los acreedores sin privilegio, vale decir, los quirografarios, concurren a prorrata entre
sí, excepto disposición expresa en contrario del Código, tal como lo prevé el sistema actualmente en
vigencia.
En el Capítulo 2, dedicado a los privilegios especiales, el artículo 2582 dispone: "ARTÍCULO 2582.—
Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica:
a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el
crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal;
b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo,
sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en
el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación.
Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de

inmuebles, el privilegio recae sobre éstos;
c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes,
sobre éstos;
d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o
seguridades constituidas para liberarla;
e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los
correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante;
f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades

Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería".
Cabe advertir, en cuanto al inciso a) del art. 2582, que no se previó el privilegio de los créditos que pudieren
existir por gastos y erogaciones comunes en materia de conjuntos inmobiliarios y de tiempo compartido.
Sólo se previó en el artículo 2098 el cobro ejecutivo para este último por deudas en concepto de gastos del
sistema. Al respecto, y más allá de la referencia concreta a la propiedad horizontal, compartimos la opinión
de quienes entienden que quedarían incluidos dentro del privilegio "del conservador", los créditos por
expensas en los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos regulados en los arts. 2073 al 2086, aun en la
hipótesis de que no se sujeten al régimen de propiedad horizontal, al igual que los "gastos del sistema" en el
tiempo compartido (art. 2995, inc. d) y 2098), y la "cuota de servicio para el mantenimiento y
funcionamiento del cementerio", en el caso de los cementerios privados. Tal conclusión no implica la
creación de un privilegio por vía analógica, sino interpretar, conforme reglas comunes de hermenéutica en la
materia, que ciertos créditos —por su propia naturaleza— se hallan cubiertos por el privilegio ya establecido
por la ley, más allá de su estricta literalidad (8).
Como novedad, podemos señalar que se concede un privilegio al acreedor anticresista, que no lo tiene en el
Código Civil ni en la Ley de Concursos y que, sin embargo, ha sido juzgado pertinente por la doctrina.
Ahora bien, antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae,
se deben reservar los importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización.
De conformidad con el artículo 2585, en todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender
los gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en
interés del acreedor. Esta norma incorpora la noción de "reserva de gastos", contenida en la Ley de
Concursos y utilizada cotidianamente por la jurisprudencia y que Vélez Sársfield intuyó en la nota al artículo
3879 del Código Civil.
En cuanto a su carácter restrictivo, cabe señalar que, a la luz de lo previsto por el artículo 2583, (cuyo texto
difiere de la norma similar incluida en el Proyecto de 1998), los privilegios especiales se extienden
exclusivamente al capital del crédito, excepto en los siguientes casos:
a) los intereses por dos años contados a partir de la mora, de los créditos laborales mencionados en el inciso
b) del artículo 2582 (remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo);
b) los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio,
correspondientes a los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582 ( créditos garantizados con
hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y
obligaciones negociables con garantía especial o flotante);
c) las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos b) y e) del artículo 2582 (créditos
laborales y créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los
correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante);
d) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya extensión se rige por los respectivos
ordenamientos (art. 2583) (Ley de Navegación, Código Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de
Seguros y Código de Minería).
El artículo 2584 del nuevo Código mantiene la posibilidad de subrogación real al señalar que el privilegio
especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por
indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita una subrogación de esa índole (ver artículo 245,
primera parte, de la Ley de Concursos).
Por último, estimamos muy valiosa la inclusión del orden de los privilegios especiales en el artículo 2586, en
tanto esta norma prevé que los privilegios especiales tienen la prelación que resulta de los incisos del artículo
2582, excepto los siguientes supuestos:
a) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos
ordenamientos (Ley de Navegación, Código Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de Seguros y
Código de Minería);
b) el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser
ejercida antes de nacer los créditos privilegiados;
c) el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos fiscales y el de los gastos de
construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad
horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a la constitución de la garantía;
d) los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por
expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su
nacimiento;
e) los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales devengados con posterioridad a la
constitución de la garantía;
f) si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata.
VIII. Conclusión
Consideramos que en una materia compleja como la que tratamos, en algunos casos pueden continuar
presentándose cuestiones problemáticas en torno a la ubicación y al alcance de los privilegios regulados por
otras leyes (por ejemplo, la de contrato de trabajo), pero sin dudas constituye un avance significativo para la
resolución de los conflictos que pueden presentarse la limitación de los derechos personales o reales que
gozan de privilegio y el establecimiento del orden de prelación previsto en el artículo 2586, mediante pautas
claras y sencillas sobre el rango que corresponde a cada crédito cuando entra en conflicto con otros.
Ello es así, pues como ya hemos visto, el método elegido por Vélez Sársfield no ha dado buenos resultados,
ya que muchas veces resulta engorrosa la determinación del lugar que debe ocupar un privilegio, e, inclusive,
hay algunos privilegios especiales sobre inmuebles que carecen de graduación. Por ello, los criterios
interpretativos son sumamente diversos y se puede decir que no hay autor que coincida totalmente con otro
en la graduación de los privilegios. La reforma, en ese sentido, es muy bienvenida.
(1) (1) AREAN, Beatriz, Derechos reales, 2, Ed. Hammurabi, p. 1021.
(2) (2) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Los privilegios en el Proyecto de Código", en La Ley, 8/8/2012
(3) (3) Llambías, ob cit., t. I, n° 491; Mariani de Vidal, Apuntes..., cit., LL 137-932.
(4) (4) Según MARIANI DE VIDAL, tal vez esta omisión del codificador se debió a que en la materia tuvo
como fuente principalísima a Martou, y como para este autor los privilegios eran derechos reales, una de
cuyas notas es la indivisibilidad, , el punto no requeriría mención expresa. (ver Apuntes ...., cit., L.L. 137-
932).
(5) (5) AREÁN, B. ob. cit., p. 1035.
(6) (6) En ese sentido, MARIANI DE VIDAL (ver Código Civil... cit., T. 6 B, ps. 298/299, y 379/380)
elabora un cuadro sobre el orden de los privilegios en relación a los muebles, y otro respecto del orden de los
privilegios sobre inmuebles.
(7) (7) MARIANI DE VIDAL, M., Los privilegios en el Proyecto..., cit.
(8) (8) MARIANI DE VIDAL, "Los privilegios en el Proyecto...", cit.

Derecho de retención(*)
Autor/es: Por Corna, Pablo María.
ED, [251] - (14/02/2013, nro 13.180) [Publicado en 2013]
Derecho de retención
Antecedentes históricos. Tiene su origen en el derecho romano, habiendo nacido como una exceptio doli que
el magistrado concedía al poseedor de buena fe de una cosa, en la que hubiese hecho mejoras o gastos de
conservación creyendo que era suya. No estaba obligado a restituir la cosa hasta que se le hiciera íntegro
pago de las mejoras efectuadas.
Posteriormente se fue generalizando para otros supuestos como: el que ha sufrido un daño de una cosa sujeta
a restitución; el que ha edificado o plantado en suelo ajeno; el que ha sufrido un daño producido por la cosa
sujeta a restitución; el que ha liberado la prenda sobre la cosa del acreedor ausente, entre otros(1).
Para su aplicación era necesario la existencia de los siguientes requisitos: a) mantenerse en la tenencia de la
cosa, en virtud de un crédito que surgía de la cosa misma, b) no haber entregado voluntariamente la cosa,
porque sino se interpretaba como una renuncia a este ius retentionis.
Con posterioridad tuvo importante difusión en el derecho francés antes de la codificación, pudiéndose
mencionar su existencia en las Costumbres de París (art. 175) a favor del hotelero sobre los bienes y caballos
del viajero, por el estipendio del hospedaje. También a favor del coheredero, por las mejoras útiles y
necesarias que hubiera realizado sobre inmuebles que deba restituir a la masa de la sucesión (art. 305).
Encontramos una norma semejante en las Costumbres de Orleans (arts. 306 y 372). También se encuentra a
favor del locatario que hubiera realizado mejoras necesarias en las Costumbres de Bourbonnais (art. 120).
Además fue reglamentado en diversas ordenanzas, como la de Villers-Cotterets de 1539, las de Moulins de
1566, y en el derecho revolucionario francés: en la ley del 29 de noviembre de 1791 y en la del 7 de junio de
1792(2).
Posteriormente lo recibe el Código Civil francés, que lo reglamenta en forma bastante deficiente, siendo
receptada por la legislación codificada posterior, que tuviera como antecedente tal cuerpo legal.
Escriche lo define como “el derecho que tiene un acreedor para conservar en su poder una cosa que
pertenece y debía entregar a su deudor, hasta que este le pague la deuda”(3).
El art. 3939 del actual Código Civil lo define de la siguiente manera: “El derecho de retención es la facultad
que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es
debido por razón de esa misma cosa”.
Es decir, es la facultad que tiene el acreedor, como una especie de prenda, dice Llambías(4), de retener la
cosa hasta que se le pague el crédito debido en razón de la -cosa.
El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de 1998, en su art. 2526, refiriéndose al derecho
de retención nos dice: “Todo acreedor de una suma exigible de dinero puede retener la cosa que debe
restituir al deudor de dicha suma, hasta el pago de lo que éste le debe en razón de la cosa. Igual facultad tiene
el poseedor o tenedor condenado a la restitución de la cosa.
”No tiene esta facultad quien recibió la tenencia por una relación contractual a título gratuito, salvo que sea
en interés del otro contratante”.
En cambio, el actual proyecto de unificación de la legislación civil y comercial lo enuncia al derecho de

retención en el art. 2587 de la siguiente manera: “Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de
la cosa.
”Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de
ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del
otro contratante”.
Podemos mencionar una primera doctrina que entiende que el derecho de retención es un derecho real
oponible a terceros(5). Esta corriente de opinión cuenta hoy con muy escasos adeptos en la doctrina nacional.
Se enrolan en esta postura Segovia(6), Salvat(7), Molinario(8) y Spota(9). En el derecho comparado
podemos citar a Mourlon(10), quien fuera fuente importante de nuestro codificador. También se encuentran
en esta postura Duranton(11), Pont(12), Guilloard(13) y Chironi(14).
Consideramos que esta doctrina debe descartarse porque nuestro Código Civil no lo regula como derecho
real, ni está enumerado en la lista de los arts. 2503 y 2614. Tampoco se encuentra enumerado en el art. 1887
del proyecto de unificación. Es una garantía establecida por el legislador, para que determinados acreedores
puedan hacer efectivo su crédito. Como bien dice Fernández, el acreedor no tiene un derecho “en la cosa,
sobre la cosa o a la cosa”(15).
Tenemos una segunda doctrina que entiende que es un derecho personal accesorio a un crédito, y en
consecuencia participa de su naturaleza. Sin embargo, esto no es tan exacto, hay derechos como la hipoteca,
la prenda, la anticresis y los censos y rentas por menos de cinco años que son de naturaleza de derecho real y
accesorios a un crédito.
En cuanto a la oponibilidad, debemos distinguir dos grupos de autores: los que consideran que solamente es
oponible al deudor y a sus sucesores universales y los que consideran que es oponible también a terceros.
En el primer grupo de esta postura podemos citar autores de la talla de Troplong(16), Vantissement(17),
Laurent(18), Martou(19), Larombiére(20), Stolfi(21), Pacifici Mazzoni(22), Ricci(23) y Butera(24).
Esta teoría tampoco nos satisface, porque el derecho de retención entra a jugar muchas veces cuando otros
acreedores intentan cobrar sus créditos sobre la cosa retenida(25).
Un segundo grupo entiende que es oponible no solo a los sucesores universales sino también a terceros.
Existen autores que se inclinan por interpretarlo como un -derecho creditorio, o un derecho con
características diferentes a los derechos reales o personales. Podemos mencionar a: Aubry et Rau(26),
Planiol(27), Baudry-Lacantine y de Loynes(28), y Giorgi(29). En la doctrina -nacional tenemos a
Lafaille(30), Fernández(31), Machado(32), Acuña Anzorena(33), Llambías(34), Bibilo-ni(35), Alterini,
Ameal, López Cabana(36) y Leiva Fernández(37), concluyendo este último autor que el “derecho” de
retención es sólo un “hecho” al que el derecho objetivo le asigna determinadas y muy limitadas
consecuencias jurídicas. A semejanza de otras instituciones primitivas, como la posesión o la tenencia, “no
logra configurar un derecho” y –por ende– no cabe interrogarse sobre si es derecho real, o personal(38).
Entendemos que esta última postura es la que más se adecua a este instituto.
Requisitos para que proceda el derecho
de retención
Para que proceda el ejercicio del derecho de retención se deben cumplir los siguientes requisitos:
a) El retenedor se debe encontrar en tenencia de la cosa, y habiéndola adquirido por medios lícitos(39).
Aunque el art. 3939 del cód. civil habla de que el objeto del derecho de retención recae sobre la tenencia de
una cosa ajena, la doctrina y la jurisprudencia han extendido el mismo concepto a bienes que no son
cosas(40), como créditos, títulos de propiedad, etcétera.
b) El retenedor debe tener un crédito contra quien ejerce el derecho de retención, el que debe ser exigible, no
requiriéndose que el mismo sea líquido(41).
c) Debe haber relación directa o conexidad entre el crédito y la cosa, como lo exige el Código Civil en forma
precisa, al decir en la última parte del art. 3939: “...para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que
le es debido por razón de esa misma cosa”.
Debemos aclarar: cuando el código actual hace referencia en la última parte del art. 3939 al concepto de
“posesión”, no apunta al art. 2351, ni al art. 2355, como sostienen los partidarios de que el derecho de
retención es un derecho real, sino está refiriéndose en forma genérica, comprendiéndose la tenencia como
una especie del género que sería la posesión.
El proyecto de reformas de unificación de la legislación civil y comercial de 1998 mantiene en forma amplia
la conexidad entre el crédito y la cosa en su art. 2526 al establecer que el derecho de retención funcionaría
“hasta el pago de lo que éste le debe en razón de la cosa”.
La postura del proyecto de unificación, en cuanto a la conexidad entre el crédito y la cosa retenida, es
superior a la del proyecto de 1936, y siguiendo la tesitura de Lafaille, sostuvo la doctrina de la segunda y
tercera parte del art. 273 del código civil alemán, quedando redactado de la siguiente forma: “El obligado a
restituir una cosa podrá retenerla cuando le correspondiese un crédito exigible, en virtud de gastos efectuados
en ella con motivo de daños causados por dicho objeto. No tendrá esta facultad quien detentare la cosa por
razón de un acto ilícito. Ese derecho podrá invocarse respecto de muebles no robados o perdidos de mala fe”.
Esta reforma fue criticada por no acertada. Al decir de Vásquez(42), cuando “la exceptio non adimpleti
contractus, conforme a lo dispuesto en el art. 827 del Proyecto, continúa rigiendo sólo en materia de
contratos bilaterales, y siendo así, al suprimirse el primer apartado del artículo del Anteproyecto, quedó el
vacío existente en el código sobre la aplicación del principio de la exceptio a los contratos unilaterales,
sinalagmáticos imperfectos y cuasi contratos. Y esto es tanto más sensible cuanto que los artículos del
Proyecto que fija el alcance al derecho de retención, no tienen la flexibilidad de los arts. 3939 del código y,
en cambio, precisan el carácter objetivo de la conexidad al decir: en virtud de gastos efectuados en ella”.
Este vacío fue llenado por el proyecto de reforma de 1998 al establecer en el penúltimo apartado del art.
2526: “Igual facultad tiene el poseedor o tenedor condenado a la restitución de la cosa”.
Finalmente, en el último apartado de la norma el proyecto de unificación de 1998 establece que este
principio no se aplica en caso de contrato a título gratuito, al disponer: “No tiene esta facultad quien recibió
la tenencia por una relación contractual a título gratuito, salvo que sea en interés del otro contratante”.
Igual criterio sigue el proyecto de unificación actual de 2012 en el segundo párrafo del art. 2587 agregando
además que solamente si se adquirió por medio lícito se puede ejercer el derecho de retención al establecer:
“Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de
ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del
otro contratante”.
Objeto del derecho de retención
El art. 2588 del proyecto 2012 se refiere a que el derecho de retención puede ejercerse sobre toda cosa que se
encuentre en el comercio, por lo que no es necesaria la larga enumeración que en forma desprolija realiza el
código actual: “Toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida, siempre que deba restituirse y sea
embargable según la legislación pertinente”.
5
Caracteres del derecho de retención
a) Accesoriedad. Es accesorio al crédito por el cual se ejerce, y sigue la suerte del mismo. Si se extingue el
crédito, se extingue el derecho de retención. Si se trasmite el crédito, se trasmite el derecho de retención.
Pero la extinción del derecho de retención no significa necesariamente la extinción del crédito(43). Carácter
que surge del art. 2592, inc. b), del Proyecto 2012.
b) Indivisibilidad. El art. 3941 dice: “El derecho de retención es indivisible. Puede ser ejercido por la
totalidad del crédito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto”. Aunque le hayan pagado al acreedor
parte de la deuda, éste no está obligado a devolver la cosa en forma parcial o total(44). En el actual proyecto
2012 surge del art. 2592, inc. 1º.
c) Excepción procesal dilatoria. Sin perjuicio de la naturaleza propia del derecho de retención entendemos,
con Bibiloni(45) y Llambías, que estamos ante una excepción procesal dilatoria, la cual se ejerce cuando el
propietario o legitimado pretende la devolución de la cosa, debiendo oponérsela en el momento procesal
oportuno.
El derecho de retención en el Código Civil
y en el actual proyecto de reforma
En el Código Civil, el derecho de retención no daba ninguna preferencia a favor del retenedor. Su derecho
cedía ante la ejecución de los créditos privilegiados, tanto generales como especiales. El art. 3946 era más
que elocuente en la doctrina que sentaba: “El derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios
generales”. Subastada la cosa, sólo le quedaba al retenedor la facultad de ejercer su privilegio, si su crédito
así lo tenía. Como bien decía Llambías: “El derecho de retención no se refería al producido de la cosa, sino a
la cosa misma”(46).
La distinción estaba bien señalada en la nota al art. 3939, que afirmaba que los privilegios siempre producen
sus efectos, aun después de la subasta, pues se traslada al precio de la misma, no así el derecho de retención
que se extingue en ella.
La ley 17.711 hizo un agregado al art. 3946, el que dice en su segundo apartado: “El derecho de retención
prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes
de nacer los créditos privilegiados”.
Se le ha dado al derecho de retención la categoría de un superprivilegio, porque si se dan las condiciones

apuntadas en la norma, prevalecerá sobre los privilegios especiales y aun sobre los generales, que tienen su
mayor aplicación en el concurso del deudor y que el proyecto de reforma del año 2012 establece que solo se
puede ejercer en el concurso. En definitiva, no en su naturaleza pero sí en sus efectos, este derecho ha
quedado asimilado actualmente a un privilegio.
Cabe reiterar que el proyecto 2012 establece que los privilegios generales solo son aplicables en caso de
ejecución colectiva, y que en el supuesto que el derecho de retención comenzara a aplicarse antes de que
nazcan los privilegios especiales, prevalecerá sobre estos conforme lo dispone el art. 2586, inc. b): “el
crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser
ejercida antes de nacer los créditos privilegiados”.
Sustitución del derecho de retención

La ley 17.711 hizo el siguiente agregado al art. 3943 en el actual Código Civil: “el juez podrá autorizar que
se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.
Esta normativa recoge la doctrina y jurisprudencia imperante, que habíase volcado en esa tesitura. Solución
justa, porque de lo contrario se podría caer en actitudes abusivas por parte del acreedor, sobre todo cuando el
crédito fuere de controvertida existencia o desproporción, entre el valor de la cosa retenida y el monto del
mismo crédito(47). El mismo criterio adopta el proyecto de reforma 2012 en el art. 2589 al establecer en su
segunda parte: “El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.
El derecho de retención y la ley de concursos
La ley 19.551, en su art. 265, estableció: “Tiene privilegio especial sobre el producido de los bienes que en
cada caso se indica: 1. Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de
quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida por el art. 3943 del cód. civil”.
A su vez, el art. 135 de ese ordenamiento legal había dispuesto: “La quiebra suspende el ejercicio del
derecho de retención sobre los bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico,
sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art. 265, inc. 1º.
”Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien, continúa el ejercicio del derecho de retención,
debiéndose restituir los bienes al acreedor a costa del deudor”.
Esta norma legal siguió el criterio de la reforma, y la recepta quedando el derecho de retención convertido en
privilegio que prevalece frente a los privilegios especiales como ante los generales.
Algunos autores, como Llambías, criticaron esta disposición calificándola más negativa que la misma
reforma, pues el retenedor postergaría al acreedor hipotecario, aunque el crédito de este último fuera
constituido en fecha anterior a la retención del inmueble(48).
La ley 24.522 realiza modificaciones al régimen del derecho de retención: el antiguo inc. 1º del art. 265 de la
ley 19.551 se encuentra textualmente reproducido en el inc. 5º del art. 241; el antiguo art. 135 de la ley
19.551 se encuentra a su vez incorporado en el actual art. 131 de la ley 24.522, cambiando solamente la
remisión al art. 241, inc. 5º.
La crítica que hacía Llambías queda salvada en el art. 243 de la ley 24.522 al establecer: “Los privilegios
especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo: (...) 2º El crédito de quien ejercía
derecho de retención prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse
antes de nacer los créditos privilegiados”.
Finalmente, el art. 244 de la Ley de concursos y quiebras establece, en cuanto a la reserva de gastos: “Antes
de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que
recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del mismo
efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los
funcionarios del concurso, que corresponda a diligencias sobre tales bienes”.
De esta manera queda zanjada la crítica efectuada por la doctrina.
Supuestos legales del derecho de retención
Con deficiente técnica legislativa, el codificador repite innecesariamente supuestos de derechos de retención.
Hubiera bastado establecer el principio general y reafirmar los casos dudosos(49).
El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de 1998 utiliza una mejor sistematización en los
arts. 2526 al 2528(50), en especial el art. 2527, que refiriéndose a la cosa retenida nos dice: “La cosa cuya
relación real está en el comercio puede ser retenida, cualquiera sea su valor con relación al crédito, sea ajena
o propia, siempre que deba restituirse, y aunque sea inembargable”. A su vez, el art. 2526 del proyecto de
1998 dice: “No tiene esta facultad quien recibió la tenencia por una relación contractual a título gratuito,
salvo que sea en interés del otro contratante”.
El actual proyecto 2012 dice, en cambio, en el art. 2587, segundo párrafo: “Tiene esa facultad sólo quien
obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de
una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante”.
Mejor terminología la emplea el proyecto de 1998 porque reconoce al retenedor como tenedor dentro de la
relación real, término más claro que el del detentador.
10
Ejercicio del derecho de retención
El proyecto de unificación de 1998 establecía en el art. 2528 con referencia al ejercicio: “El ejercicio de la
retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor, pero debe oponerla si es
requerido para restituir”.
En cambio, el art. 2589 del proyecto de unificación de 2012 en su primera parte establece: “El ejercicio de la
retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor”; suprime la parte final del
art. 2528, al cual copia parcialmente.
La supresión del texto indicado es relativa: si el acreedor es compelido a la devolución de la cosa, deberá
oponer el derecho de retención como defensa.
El ejercicio del derecho de retención no impide que el dominio subsista en cabeza de su titular, dado que no
es un gravamen pero sí una garantía a favor del retenedor. Extinguido el crédito, el retenedor deberá devolver
la cosa retenida. El deudor deberá restituir los gastos y mejoras necesarias para la conservación de la cosa.
Sustitución. La norma analizada establece en la parte final del artículo que “el juez puede autorizar que se
sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. Solución impuesta por la ley 17.711 y que se
mantiene tanto en el proyecto de 1998 como en el actual. Esta norma se aplica cuando se cauce un perjuicio
manifiestamente perjudicial con respecto al deudor o existe una excesiva diferencia entre el valor de la cosa
retenida con el crédito.
11
Atribuciones del retenedor
El art. 2590 establece las atribuciones del retenedor: “El retenedor tiene derecho a:
a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su crédito, y las que
protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida”.
Este inciso es copia casi textual del art. 2529, inc. a), del proyecto de 1998, cambiando la inflexión verbal
como el término “relación real”, por el de posesión o tenencia. (“Ejercer todas las acciones de que disponga
para la conservación y percepción de su crédito, y las que protejan su relación real con la cosa retenida”).
Es decir, tiene las acciones posesorias e interdictos como defensa en caso de ser agredido por un tercero o el
propio dueño de la cosa. Entendemos que el cambio en su parte final no es feliz porque el concepto de
“relación
real” propuesto por Molinario ha sido aceptado pacíficamente por la doctrina.
“b) percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con resultado
negativo”.
En cambio, el inc. b) del art. 2529 de la fuente, es decir del proyecto de 1998, dice: “Continuar la retención
en garantía del pago de un nuevo crédito por conservación de la cosa retenida”. Y el inc. c): “Percibir un
canon por el depósito de la cosa desde que intima su recepción”.
El inciso nuevo establece la creación de un depósito legal desde que el acreedor intima el pago de su crédito
y retiro de la cosa, creando nuevas obligaciones entre las partes.
El inciso de la norma en estudio dice: “c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está
obligado a hacerlo.
”Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar su
producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital”.
La fuente de esta norma la tenemos en el art. 2530, inc. c), del proyecto de 1998 que se refiere a las
obligaciones del retenedor: “Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo.
Sin embargo, si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor retenido. En este caso puede disponer de ellos
e imputar su producido a los intereses del crédito”.
Esta disposición se parece a la prenda anticrética del código de Veléz.
12
Obligaciones del retenedor
“Art. 2591. Obligaciones del retenedor. El retenedor está obligado a:
”a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances de dicho
uso, inclusive en lo relativo a los frutos”.
El art. 2530, inc. a), del proyecto de reformas de 1998, que se refiere a las obligaciones del retenedor,
establece: “No usar la cosa retenida”, y el inc. c): “Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no
está obligado a hacerlo. Sin embargo, si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor retenido. En este caso
puede disponer de ellos e imputar su producido a los intereses del crédito”.
“b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor¨.
Le impone al acreedor la obligación de conservar la cosa y realizar las mejoras necesarias a costa del deudor,
son aquellas mejoras que se requiere para que la cosa retenida no se deteriore. Este principio ya lo establecía
el proyecto de 1998 en el art. 2530, inc. b), el que dice: “Conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias
a costa del deudor de la suma de dinero”.
“c) restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en
concepto de frutos”.
Extinguido el crédito que causara el ejercicio de retención el acreedor deberá devolver la cosa retenida. El
proyecto de reforma en el art. 2530 establece: “d) Restituir la cosa al concluir la retención”.
El proyecto 2012 le agrega la obligación, en caso de haber percibido frutos de la cosa retenida la obligación
de rendir cuenta de los frutos percibidos, solución lógica, pudiendo quedar las cuentas saldadas o próxima a
ello.
13
Efectos del derecho de retención

“Art. 2592. Efectos. La facultad de retención:
”a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor”.
Hace al carácter de indivisibilidad (ver acápite 5.b), si se paga una parte del crédito, el saldo se sigue
extendiendo a toda la cosa retenida.
Corresponde al art. 2531, inc. a), del proyecto del año 1998, el que dice: “Se ejerce sobre toda la cosa
cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor”.
“b) se transmite con el crédito al cual accede”.
Hace al carácter de accesoriedad, si se trasmite el crédito se trasmite el derecho de retención. Ver acápite 5.a.
“c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa que le
corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito”.
Este inciso corresponde al art. 2531 del proyecto del año 1998, que en su inc. b) dice: “No impide al deudor
de la suma de dinero el ejercicio de las facultades de administración o disposición que le corresponden, pero
el retenedor no está obligado a entregar la cosa hasta que no sea satisfecho su crédito”.
Es decir, el propietario de la cosa retenida puede realizar los actos de administración necesarios, siempre que
ello no perjudique la tenencia que tiene el retenedor sobre la cosa retenida. Pero tiene las facultades de
disposición, pero el adquirente para poder acceder a la posesión o tenencia de la cosa deberá desinteresar al
retenedor.
“d) no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio
retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el
privilegio correspondiente”.
Tenemos que concordarlo con el art. 3942 del cód. civil que establece: “El derecho de retención no impide
que otros acreedores embarguen la casa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para
obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma
por la que éste sea acreedor”. A semejanza del actual Código Civil, el acreedor puede embargar la cosa
retenida y subastarla, pero se diferencia que en el código actual debía cancelar el crédito del retenedor para
adquirir la posesión del bien retenido. En cambio, en el actual proyecto solo puede hacer valer su privilegio.
Jugará el art. 2582, inc. d), y hasta eventualmente el art. 2585 sobre reserva de gastos, como así también el
art. 2586, inc. b), que es el supuesto de colisión entre los privilegios especiales y el derecho de retención.
El inc. e) del art. 2592 del proyecto establece: “e) mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción
extintiva del crédito al que accede”.
Cabe preguntarnos si en el actual Código Civil vigente la mera retención de la cosa por el acreedor
interrumpe la prescripción.
Gran parte de la doctrina entiende que el ejercicio del derecho de retención impide la prescripción del crédito
y el reconocimiento tácito de la deuda por parte del deudor, conforme al art. 3989 del cód. civil(51).
La postura contraria sostiene que el ejercicio del derecho de retención en forma continua no interrumpe el
curso de la prescripción liberatoria por no estar ejerciéndose la acción de cobro. También se alega que el
silencio del deudor no es un supuesto de reconocimiento de la deuda, conforme el art. 919 del cód. civil(52).
Consideramos que en el código vigente, el ejercicio del derecho de retención implica “un reclamo
permanente” por parte del acreedor, exigiendo el cobro de su crédito. La única manera de recuperar la cosa
por el propietario es pagando el crédito, o solicitar la sustitución del derecho de retención, por una garantía
suficiente conforme lo dispone el art. 3943 del cód. civil(53). El proyecto de reforma acepta esta postura en
el inc. d) del artículo que comentamos.
En el inc. f) remite a la Ley de Concursos y Quiebras al establecer: “ f) en caso de concurso o quiebra del
acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente”.
En caso de quiebra, cesa el derecho de retención por disposición del art. 131 de la LCQ que dispone: “La
quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los
que deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art. 241, inc. 5º”. Distinguimos
dos situaciones: solamente cesa el derecho de retención sobre bienes del deudor sujeto a desapoderamiento
conforme lo dispone el art. 107 de este dispositivo legal.
En este caso tendrá el acreedor el privilegio que le concede el art. 241, inc. 5º. Pero si hay colisión entre un
crédito que se está ejerciendo y el derecho de retención con un hipotecario, la solución la encontramos en el
art. 243, inc. 2º; como consecuencia de ello si el derecho de retención comenzó a ejercerse antes de que
naciera el crédito con privilegio especial, triunfará este. Dicha norma dice al respecto: “el crédito de quien
ejercía derecho de retención prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a
ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados”.
En caso de concurso preventivo, el concursado podrá solicitar la suspensión del derecho de retención y el
juez podrá ordenar, en caso necesario, el otorgamiento de una garantía sustitutiva. Si posteriormente el
concursado cae en quiebra, el acreedor tendrá el privilegio del art. 241, inc. 5º, de la LCQ.
Pero si son bienes no sujetos a desapoderamiento del art. 108 de la LCQ, el derecho de retención subsistirá
rigiendo las disposiciones de la legislación civil.
14
Extinción del derecho de retención
“Art. 2593. Extinción. La retención concluye por:
”a) extinción del crédito garantizado;
”b) pérdida total de la cosa retenida;
”c) renuncia;
”d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa vuelva su poder;
”e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposición legal en contrario;
”f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso de su derecho”.
Veremos los supuestos de extinción por:
1. Vía indirecta o de consecuencia. Cualquier causa de extinción de las obligaciones producirá la extinción
del derecho de retención. Así tenemos:
a) Pago. Puede ser efectuado por el deudor o un tercero, y debe ser íntegro e incluir todos los accesorios,
como intereses y cláusula penal. El acreedor no está obligado a aceptar el pago parcial. En el proyecto de
reforma lo tenemos en el art. 2593, inc. a).
b) Novación. La novación extingue la obligación principal con sus accesorios. En consecuencia, se extingue
el derecho de retención, el cual no subsistirá ni con acuerdo de parte, dado el carácter de legal del mismo.
Si las partes manifiestan el deseo de continuar el negocio que estaban realizando, el derecho de retención no
correspondería ser aplicado, y dado que éste no es convencional, podrían constituir un derecho real de
garantía para la protección del crédito.
El proyecto de reforma establece en el art. 940, en cuanto se refiere a los efectos de la novación, que “la
novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de las
garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva
obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio”.
Tanto el Código Civil --–en el art. 3939– como el proyecto de reformas del año 2012 –en el art. 2587,
segunda parte– consideran al derecho de retención como una facultad que tiene todo acreedor de conservar la
cosa en razón del pago de lo que le es debido por la misma cosa.
Cabe preguntarnos si tiene también el derecho de retención una función cautelar. Algunos autores han
entendido que el derecho de retención es “una forma de garantía”(54), o una “mera garantía”(55), o “la
forma más simple de las garantías”(56), o “una garantía real rudimentaria”(57).
Coincidimos con esta postura de la doctrina, entendiendo que el derecho de retención es una garantía
personal, y si se ejerce en la novación la reserva correspondiente conforme lo establece el art. 940 del
proyecto de reforma, subsistiría el mismo en la obligación novada, lo que implica un cambio importante con
respecto al actual Código Civil, ampliando la función de este instituto.
c) Interrupción de la prescripción. El actual proyecto 2012 establece expresamente la interrupción de la

prescripción en el art. 2592, inc. e). Ver el comentario al art. 2592, inc. e).
d) Confusión. Coincidiendo la calidad de acreedor y deudor en la misma persona, se extingue el derecho de

retención, puesto que la cosa debe ser ajena.
e) La transacción. remisión de la deuda, renuncia, e imposibilidad de pago también producen la extinción del
derecho de retención por vía indirecta o de consecuencia, por ser supuestos de extinción de las obligaciones.
2. Extinción por vía directa. El derecho de retención por vía directa se extingue:
a) Por entrega o abandono voluntario de la cosa. El art. 3943 dispone en su primera parte: “El derecho de
retención se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre la que podía ejercerse, y no
renace aunque la misma cosa volviese por otro título a entrar en su poder”(58).
Cabe destacar que el desprendimiento debe ser voluntario, caso contrario tendrá el retenedor las acciones
policiales e interdictos que tienen los tenedores (art. 3944).
También se va a extinguir el derecho de retención por la en-trega voluntaria de la cosa a su dueño, y aunque
convengan que ésta sea transitoria, la devolución de la cosa al acreedor no renace el derecho de retención,
por su naturaleza legal.
b) Sentencia judicial. cesa el derecho de retención si por sentencia judicial se reconoce en otro mejor
derecho.
c) Destrucción de la cosa. si se destruye la cosa, cesa necesariamente el derecho de retención.
d) Uso prohibido de la cosa. en el uso prohibido de la cosa, Leiva Fernández se inclina por que se debe
devolver la misma al acreedor. El secuestro de la cosa y posterior depósito de la misma genera una serie de
dudas, aunque algunos autores como Fernández, Lafaille y Acuña Anzorena se manifiestan partidarios de
esta doctrina, lo que sí puede aplicarse en los derechos reales de garantía, como la prenda o anticresis, y no
en el derecho de retención por no ser un derecho real de garantía.
El proyecto de reforma recepta esta doctrina al establecer expresamente en el inc. f) del art. 2593 que el
derecho de retención concluye por la “falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en
abuso de su derecho”.
15
Conclusión
En general, salvo las críticas efectuadas en el texto del presente trabajo, la redacción del proyecto de reforma
es aceptable, puesto que se aclaran muchas cuestiones dudosas.

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