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FABI & VAL SE AMAN

Derecho de los Recursos Naturales, Cristian Delpiano.


12-03-2018.
Cuestiones Conceptuales.
Concepto de Recurso Natural: En primer lugar podría tratarse de un objeto que no esté
manufacturado. Sin embargo si ampliamos el concepto hacia los objetos manufacturados todas las
cosas o la mayoría serían recursos naturales (Mesas, Sillas, etc. Ya que provienen de un recurso
natural que es la madera).
El segundo elemento del concepto desde la perspectiva técnica sería que recurso natural es algo que
es útil o que le presta utilidad al hombre, por lo que se trataría de un concepto antropocéntrico. Por
ejemplo el Mar sería considerado un recurso natural si lo utilizáramos en sí mismo, por ejemplo la
energía que se produce en las plantas hidroeléctricas, el mar en este sentido es un espacio que le
presta utilidad al hombre.

Regulación sistemática de los Recursos naturales:


No existe una regulación sistemática en esta materia, ya que no hay normas que regulen
directamente los recursos naturales (Por ejemplo la Ley 19.300, sin embargo no se considera como
una sistematización de normas sobre recursos naturales. Sin embargo puede existir una vinculación
entre la ley 19.300 y la regulación relativa a los recursos naturales: la legislación existente respecto
a los recursos naturales regula la explotación racional de los mismos, vale decir, que sea una
explotación sostenible. La ley nos dice cómo nosotros aseguramos que la explotación de los
recursos naturales sea sostenible, aun cuando la ley 19.300 no lo menciona, el concepto sobre la
cual se construye es el de desarrollo sostenible. Es un parámetro para verificar que el particular
realice una explotación racional del recurso.

Sustrato regulatorio: ¿Es un sustrato de derecho público o derecho privado?, es decir, si en el


derecho de los recursos naturales se puede hacer solo lo que está expresamente permitido o si se
puede hacer todo aquello que no está expresamente prohibido. La regulación pública o privada de
un recurso natural viene dada por la determinación del titular de la propiedad (Fiscal de derecho
público o privada). Podría depender del estatuto que prohíbe o permite su explotación (Si existen
restricciones por la calidad del objeto que pretende ser explotado, ej. Pehuén araucano). La
respuesta a esta pregunta tiene distintos matices, dependiendo desde el estatuto que regula el
recurso natural. Por ejemplo con las especies protegidas que conllevan una limitación al uso de la
propiedad privada que se consagra en un determinado estatuto público, y si se trata de una especie
que no está protegida se trataría de un estatuto de derecho privado. Por otro lado un compañero
señala que la regla general en materia de regulación es el derecho público. También el interés sobre
el bien podría marcar la diferencia entre la naturaleza pública o privada de la regulación. Finalmente
el profesor deja la pregunta abierta, ya que puede responderse desde distintas perspectivas, no tiene
una respuesta unívoca y durante el semestre se irá resolviendo. Desde luego en el derecho de los
recursos naturales existen regulaciones netamente de derecho administrativo, por ejemplo las áreas
protegidas en las que puede darse la situación en que se protege una especie que es de derecho
privado y lo que se hace en ese caso es establecer limitaciones al uso de la propiedad privada, por lo
que hay una intervención pública en un aspecto de derecho privado. Hay temas de interés público
por ejemplo en la explotación de recursos mineros. En otras aristas por ejemplo se encuentra el
derecho público y el derecho privado, como lo que pasa en las concesiones de derechos de aguas

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que son actos administrativos pero que una vez otorgada la propiedad sobre los derechos de aguas
ese derecho es transable en el mundo privado. Las concesiones de pesca o de agricultura son
también actos administrativos pero el dueño de la concesión tiene un derecho de propiedad por esa
concesión, es decir, una fuente pública de concesión es la que habilita a privatizar este recurso
natural de manera que pueda poseer todos los atributos de la propiedad privada (Uso, goce,
disposición).
El derecho de los recursos naturales sin duda alguna es una disciplina en que inciden fuertemente
otras ramas del derecho, como por ejemplo el Derecho administrativo, Constitucional, Civil,
Tributario, Internacional púbico, mercantil, etc.

Concepto de Recursos Naturales


Los recursos naturales son aquellos aspectos del Medio Ambiente que no hayan sido elaborados por
el hombre y que sean valiosos. Se consideran bienes valiosos aquellos cuya producción se realiza a
través de procesos naturales sin intervención humana y cuya prohibición [Producción] se encuentra
restringida por la naturaleza. La ley 19.300 adopta una concepción amplia de RRNN como
componente del medio ambiente susceptible de ser utilizados por el ser humano para satisfacer sus
necesidades o intereses espirituales, culturales, sociales o económicos. Por lo tanto se trata de una
concepción amplia de recursos naturales, es decir, un concepto antropocéntrico. En que señala que
el componente debe ser susceptible de ser utilizado por el hombre, ya sea en bruto o manufacturado.
Relación entre Recurso natural y Medio ambiente: Desde el punto de vista de instrumentos
internacionales se hacen menciones a esta relación. La resolución 1803 de 1962 de la ONU sobre la
soberanía permanente de los estados sobre sus recursos naturales marca un punto de partida en la
idea de relación entre recurso natural y medio ambiente. Esta resolución no menciona el medio
ambiente. El principio de soberanía permanente tuvo una conceptualización originariamente
económica ya que deriva de un contexto histórico complejo en la década de los 60. En esa época
ocurre la descolonización de África y Asia, quienes tenían la imperiosa necesidad de que se
declarara la soberanía permanente sobre sus recursos naturales. Este es un proceso de
descolonización política en que los Estados colonizadores dejaron que los Estados fueran libres
políticamente, sin embargo estos nuevos Estados necesitaban de una maquinaria productiva y los
Estados colonizadores ofrecieron su ayuda para la explotación de ciertos recursos y ayudarlos a
echar a andar esta “maquinaria productiva”. Los estados en desarrollo se opusieron argumentando
que ellos son los que definían como se echaba a andar esa maquinaria productiva y partir de ello
los Estados descolonizados exigieron el reconocimiento del derecho de soberanía permanente sobre
sus recursos naturales. Por lo que no hay una vinculación entre el principio de soberanía permanente
sobre los recursos naturales y el medio ambiente ya que el primero es un concepto economicista.
Por ello los recursos naturales pueden ser explotados en los términos que los mismos determinen.

Carácter antropocéntrico del concepto: Existe un concepto amplio de recursos naturales en la


resolución 1803, por lo tanto, de todas estas consideraciones vamos a decir que el carácter de
recurso natural es amplio y a veces es tan amplio que es difícil realizar una lista que determine qué
es y qué no es un recurso natural.

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Clasificación de los RRNN.

A) Recursos No Renovables: Son aquellos que se agotan en su utilización, por ejemplo la


gasolina o el petróleo. (La primera).

B) Recursos Renovables: Son aquellos que provienen de recursos renovables, por ejemplo, el
viento, el agua, el sol (Energía eólica, solar, etc.) Lo que determina si es renovable o no es
si la esa renovación se produce a la misma velocidad de la tasa de explotación, o
cronológicamente en un tiempo asimilable. Por ejemplo el petróleo es renovable pero no se
renueva en el mismo periodo en que se explota.

C) Recursos Agotables: teóricamente todos los recursos son agotables. A propósito de esta
clasificación se estudia Asunto camarón-tortugas de la Organización Mundial del
Comercio, una cuestión entre E.E.U.U y México en que se utilizaba la técnica de la pesca
de arrastre en donde se pescaban camarones, pero las tortugas son depredadores de
camarones al pescar los camarones también caían en las redes las tortugas. En este caso se
hizo la distinción diciendo que las tortugas son recursos renovables pero eso no significa
que no sean agotables, es decir, si uno explota un recurso a una mayor tasa que su tasa de
renovación necesariamente ese recurso va a terminar siendo agotable. (No explica sobre los
recursos no agotables, sin embargo algunos ejemplos son el sol, el viento, y son aquellos
que no se extinguen o gastan con el uso ni el paso del tiempo y pueden proporcionar
energía con mucho menor impacto ambiental en relación a la energía que se produce por
combustibles fósiles).

D) Globales o Locales: Según si el manejo es a nivel local o si debe ampliarse, lo que se


denomina la gobernanza multinivel de los recursos. Por ejemplo los recursos que son de
preocupación mundial o común de la humanidad. Por ejemplo los recursos naturales que
existen en el amazonas, ya que el amazonas tiene una preocupación a nivel mundial porque
es considerado el pulmón del mundo. El amazonas no solamente tiene restricciones
regionales por su ubicación sino que también existen limitaciones a escala mundial.

E) Recursos Nacionales, compartidos, y más allá de la jurisdicción nacional. Cuando los


recursos naturales son compartidos deben ser gobernados no solamente a escala local, sino
que a nivel de los países que los comparten, por ejemplo los ríos de usos compartidos (Por
ejemplo, el río Uruguay). Existe una gobernanza a nivel local, regional o mundial. Un
ejemplo de recursos más allá de la jurisdicción son los recursos de alta mar, que además son
patrimonio común de la humanidad.

12-03-2018. Segundo Bloque.

Decíamos que los recursos naturales pueden ser renovables o no renovables, agotables o
inagotables, podrían ser bienes local, bienes globales compartidos o bienes comunes a toda la
humanidad, o bienes de regulación de gobernanza global o local, es un criterio de clasificación
general en el derecho internacional.

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Un bien puede ser local y a su vez puede ser de gobernanza global, por ejemplo las especies en
peligro, no hay relación de género especie.
Otra clasificación que responde al criterio de la propiedad de los RRNN permite distinguir entre:
1. Bienes comunes a todos los hombres.
2. Bienes de dominio público, que son los bienes nacionales de uso público, que se conocen
en la legislación nacional.
3. Bienes que son de dominio estatal, la propiedad la tiene el Estado pero que son de uso
público.
4. Bienes de dominio privado.
Los recursos pueden estar en cualquiera de estos cuatro estatutos, luego tenemos cómo se regula
cada uno de estos estatutos.
Esas dos grandes clasificaciones quisiera comprender por una parte, por eso dejamos enrielada la
pregunta: ¿qué se puede considerar como un recurso natural? Una segunda pregunta es ¿los
bienes tienen una regulación sistemática?

Regulación Nacional de los Recursos Naturales


Vamos a dar un paso más allá de lo que hemos señalado, con carácter general en chile se aplica en
materia de RRNN un enfoque regulatorio, cada recurso natural tiene su propia regulación
específica. En materia de acceso, uso y aprovechamiento. En consecuencia, no hay una
sistematicidad de la regulación del concepto de recurso natural, sino que hay una específica por
cada recurso natural considerando su particularidad y considerando su especificidad. Hay algunas
normas que proponen un enfoque distinto (como las normas de diversidad ecológica), que se
denomina enfoque ecosistémico, el cual regula la dinámica de las comunidades vegetales, a
animales y de microorganismos, que interactúan entre sí como una unidad funcional.
En el caso de la ley de pesca, dentro de los aciertos de esta ley está esta aproximación a un enfoque
ecosistémico en la regulación de la pesca y la acuicultura. Hasta antes de la reforma la
sustentabilidad de los recursos pesqueros se miraba desde el punto de vista legal, se miraba de
acuerdo a cada uno de los recursos. La pesca es la explotación de un recurso que es renovable. La
ley de pesca exigía que la tasa de explotación del recurso natural sea menor a su tasa de producción
o renovación [enfoque regulatorio]. Por ejemplo, la merluza es capturada en un millón de toneladas
al año, la ley de pesca exige que no se puede pescar más de un millón de tonelada de merluza, y eso
es lo que va a otorgar en concesión, porque más allá de un millón de toneladas se va a reducir la
tasa de renovación, se va a sobreexplotar el recurso. Es un enfoque que mira a la especie.
El enfoque ecosistémico no solo implica mirar a la especie, sino que exige mirar a la especie en su
interacción con los demás recursos vegetales, animales, microorganismos, y el análisis este enfoque
se ha extendido también a la acuicultura.
La ley considera este enfoque ecosistemico pero todavía no se llega a la regulación eco sistémica de
los recursos marinos, tanto la pesca como la acuicultura, si vamos a autorizar una celda de
salmones, la autorizaremos no solo porque se ha mirado la sustentabilidad de la acuicultura del
salmón, sino que además veremos como interactúa con las restantes unidades vegetales y
microorganismos. Ese análisis aún no se ha hecho en la subsecretaría de pesca y SERNAPESCA, se
está tratando de ver con el apoyo de la FAO como se puede determinar la sustentabilidad de los
recursos pesqueros ya no desde un enfoque regulatorio, sino que desde un enfoque ecosistémico.
Esta es una primera aproximación a la idea de sistematización del derecho a los Recursos Naturales.

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Y una segunda idea es la incorporación de la legislación ambiental, y también incorpora elementos


específicos relativos a la regulación de los recursos naturales dentro del marco los instrumentos de
gestión ambiental que se encuentran en la ley de Bases del Medio Ambiente 19.300, la cual regula
los instrumentos de gestión ambiental, dentro de estos instrumentos el más usado es el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), dentro de ese marco de SEIA el proponente de un
proyecto de actividad de explotación de recursos naturales, tendrá que proponer un plan de manejo
de explotación de esos recursos naturales, además el Sistema de evaluación de impacto ambiental
propuso que a modo de ventanilla única que el proponente pudiera plantear su proyecto y ahí
obtener todas las autorizaciones sectoriales que necesite, por ejemplo un proyecto relativo a la
explotación de los bosques, que el SEIA le sirva no solo para medir los impactos ambientales, sino
que además para cumplir todos los requisitos para que Conaf le autorice la explotación de bosques.
Una idea de sistematización del derecho a los recursos naturales también se puede encontrar en el
marco de la legislación ambiental, y especialmente dentro del marco del SEIA.

Regulación internacional de los Recursos Naturales


Desde este punto de vista la regulación internacional de los recursos naturales, hay que decir que la
regulación internacional se fue forjando en una etapa anterior al desarrollo del derecho ambiental.
Los primeros casos ambientales de la historia, eran casos de manejo sustentable de recursos
naturales, por ejemplo, el primer caso que se reconoce como tal es el caso de las focas peleteras
entre Reino Unido y EEUU, a finales del siglo 19 el concepto de mar territorial era militar, eran 3
millas en donde el estado tenía soberanía y podía defender su territorio [las 3 millas se aplicaban
porque era el promedio del alcance de un disparo de un cañón] en esa época EEUU compra Alaska
a Rusia, y le otorga una concesión a una empresa para que en una playa en Alaska capture a las
focas que llegan a esa playa para explotarlas, a esas focas le quitaban la piel y la usaban para
abrigos, etc. Sin embargo, entre EEUU y Alaska se encontraba Canadá, que en esa época estaba
bajo la tutela del imperio de reino unido, lo que hacían los canadienses era salir después de las 3
millas, más allá a capturar las focas, entonces la cuestión era bajo qué título podían los canadienses
podía capturar a las focas en lo que se conocía como mar libre o altamar, ¿de quién es la propiedad
de las focas? Si esas focas que llegan y se posan en el camino de alta mar hacia Alaska, son
norteamericanas o no, y luego la pregunta más importante que se hacen es ¿cómo se pueden
explotar las focas en términos tales que ambos países puedan explotarlas de una forma sostenible?
Este caso trata de explotación racional de los recursos naturales.
Otro caso importante es la contaminación de un río transfronterizo entre EEUU y Canadá, un río
que está entre las fronteras de estos países y contaminaba el río Washington, ¿Qué pasa con la
contaminación de ríos de uso compartido? Tiene que ver con la explotación del recurso natural, que
es el agua.
Un tercer caso fue entre Francia y España que es la explotación de las aguas de un lago.
A pesar de que son casos ambientales, más específico son casos de explotación racional de recursos
compartidos.
Por tanto, anterior a la existencia del derecho ambiental, que podemos decir el derecho internacional
del medio ambiente, ya se regulaba la existencia de recursos naturales a partir de la acuerdos
bilaterales o regionales, y decisiones judiciales sobre recursos compartidos, a partir de esa
regulación es que luego se incorporan determinados principios del derecho ambiental.

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Hacia una regulación sistemática de los Recursos Naturales:


Una regulación sistemática de los recursos naturales, podemos decir que eso tenía que ver con la
discusión del proyecto.
¿Los recursos naturales son o no bienes? Efectivamente los recursos naturales de partida para su
regulación pueden venir dados desde la concepción de bienes, pueden ser considerados bienes,
pueden ser bienes corporales o incorporales, podrían ser considerados bienes muebles o inmuebles
en algunos casos, o podrían ser concebibles como consumibles o no consumibles, principales o
accesorios, la clasificación tradicional de los bienes en el derecho civil podrían encajar en los
recursos naturales. Eventualmente nos ayudaría a sistematizar la regulación y especialmente en
materia de propiedad.
En materia de regulación se deben entender dos conceptos:
- Desde el plano Internacional: soberanía.
- Desde el plano Nacional: derecho de propiedad.
El derecho de propiedad, nuevamente debemos agrupar los sistemas de propiedad, ya hablamos de
la clasificación. Los sistemas de propiedad admisibles para la regulación de los recursos naturales
viene dado por el libre acceso a los recursos naturales, es decir, no hay derecho de propiedad, los
recursos naturales no pueden ser apropiables.
La propiedad que puede ser común, es decir, que el derecho sobre el recurso lo pueden ejercer un
grupo de personas y tiene la capacidad de excluir a otras, por ejemplo, determinados derechos
ancestrales.
La propiedad privada o individual, es decir, los derechos sobre los recursos lo pueden ejercer los
individuos o compañías que pueden excluir a otros.
Bienes de dominio público, los derechos sobre el recurso los ejerce el gobierno y por consiguiente
regula su uso.
Es distinto hablar de dominio público que dominio privado estatal, el estado es propietario de
bienes, tiene bienes fiscales, y actúa de esta manera, el Estado puede ejercer su derecho excluyendo
a otros. Por otro lado los bienes de dominio público, el Estado lo que hace es regular, no lo explota
por sí mismo.
En materia de regulación de recursos naturales, los conceptos claves son: Acceso, uso y
aprovechamiento. Cómo se aprovechan estos recursos, cómo se explotan, bajo el fundamento de
propiedad visto desde el derecho interno y soberanía desde el derecho internacional como manera
de distribuir los recursos naturales.

Soberanía permanente sobre los Recursos Naturales


El principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales es un principio de DIP que se
concibe como una norma consuetudinaria de derecho internacional general, bajo esa perspectiva lo
que regula el DIP consuetudinario es la determinación de bases sobre las cuales los derechos de
propiedad se sitúan entre los Estados. Así hay recursos naturales que son de soberanía estatal,
soberanía local y el Estado determina las condiciones de acceso, uso y aprovechamiento, en
principio sin limitaciones (como vimos en la resolución 1803), entonces si hablamos de recursos
naturales de soberanía única sería explotado solo bajo la regulación del Estado, desde el punto de
vista económico principalmente sin limitaciones. Pueden ser recursos de soberanía compartida (por
ejemplo, recursos forestales, agua, etc.)

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No tenemos muchos recursos naturales compartidos, pero en la cordillera hay una serie de recursos
mineros, por ejemplo, el proyecto Pascualama, es una mina que se comparte entre Chile y
Argentina, es oro que está en la cordillera, parte de la piedra está en Chile y la otra en Argentina, es
un recurso que se regula la explotación entre dos Estados a través de un tratado minero, que se
negoció y redactó a partir de la exploración de Pascualama y luego hay un protocolo específico para
la explotación. Otro recurso de tipo compartido es el río Uruguay que es compartido entre
Argentina y Uruguay, el cual tiene un estatuto específico de regulación. Hay otros casos de recursos
compartidos que no están regulados pero están bajo la base de ciertos principios, es el caso del Río
Silala, Chile demandó ante la Corte Internacional de Justicia por la explotación sustentable que
considera de uso compartido, Bolivia niega que sea compartido y dice que es un manantial, y se
cortó artificialmente para que bajara a chile, si se considera un río de uso compartido no está
regulada su explotación pero si está sujeto a determinados principios.
Entonces la soberanía se clasifica en:
- Soberanía única.
- Soberanía compartida.
- Recursos que se explotan en beneficio de la humanidad [Por ejemplo los recursos de la zona,
los fondos marinos oceánicos más allá de la soberanía del estado o los recursos del espacio
extra terrestre, hay una serie de recursos que están en la luna u otros cuerpos celestes que
pueden ser en beneficio de la humanidad].

El Rol del Derecho Internacional Público:


En este sentido el Derecho Internacional define parámetros y limites en los que se desenvuelve la
norma de derecho interno. Por ejemplo, las normas internas sobre recursos naturales no pueden
significar que su explotación genere daño transfronterizo. Por ejemplo, una termoeléctrica en una
frontera en que los residuos se desplazan hacia el otro lado de la frontera.
Un segundo rol del DIP es regular directa y derechamente el acceso, uso y aprovechamiento de
algunos recursos naturales. Por ejemplo, la convención sobre diversidad ecológica regula el acceso,
uso y aprovechamiento de los recursos genéricos. La convención de Naciones Unidas sobre derecho
del mar regula el acceso, uso y aprovechamiento de los recursos que están más allá de la
jurisdicción de los estados.
En principio, y así se refleja en la resolución 1803 del año 62’ decíamos que los recursos naturales
se vinculaban expresamente a la adquisición de soberanía territorial, por lo que si un recurso natural
se encuentra en un territorio el estado es dueño de todos los recursos naturales de ese territorio. Y
esto no tiene nada que ver con las consideraciones ambientales, solo tiene que ver con el desarrollo
económico del Estado, es decir, el Estado tiene todo el derecho a la explotación del recurso de su
territorio, él verá como administra el acceso, uso y aprovechamiento del recurso.
Los primeros casos en el derecho internacional y recursos naturales son los de las focas peleteras y
de la delimitación de fronteras.
Otro caso es el de las pesquerías entre Noruega y Reino Unido, que tenía que ver en realidad con la
noción de recursos compartidos y con la noción de las fronteras, en DIP se habla de la figura del
objetor persistente, esta figura tiene relación con mantener una norma negativa frente a un acto que
es contrario a los intereses del Estado, de manera que si se forma una norma consuetudinaria no se
aplicará al estado que haya manifestado persistentemente en el proceso de formación de la norma.
Lo que pasó en ese caso fue que Noruega cambió su forma de delimitación y contempló los fiordos

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y Reino Unido se negó a esa delimitación y siguió pescando en las zonas que ahora eran de
soberanía noruega, esta es una cuestión de pesquerías, de administración de recursos naturales que
puede ser compartido o no, es un caso de delimitación de fronteras.
El caso de focas peleteras si se trata de la administración de recursos compartidos.
El caso de la soberanía permanente de los recursos naturales surge como una respuesta de estados
de reciente descolonización, frente a la pretensión de dominación económica extranjera por parte de
los países descolonizados.
La resolución 1803 consiste en una manifestación política [no obligatoria] que posee dos
características que son particulares:
1. Solo se refiere a los recursos naturales, no hace distinción si son renovables o no;
2. La segunda característica es que no impone deberes, solo derechos, más adelante se
agregará el deber de conservación. No hay una obligación de conservar el recurso, ni
siquiera una obligación política de conservar el recurso.
En 1972 surge la declaración de Estocolmo, en donde se agrega un límite a la explotación de los
recursos naturales, que es el deber de prevención del daño transfronterizo, es decir, el Estado tiene
la soberanía permanente sobre los recursos, tiene las facultades para determinar el acceso, uso y
aprovechamiento del recurso, pero a la vez tiene la obligación de prevenir el daño transfronterizo.
Es una obligación que se incorpora desde una perspectiva ambiental. Y se reitera en la declaración
de Río, y luego sirvió de base para la regulación ambiental nacional.

El principio preventivo contiene tres elementos fundamentales:


1) Principio. de soberanía permanente sobre los recursos naturales.
2) Prohibición de causar daño en otros estados:
3) Prohibición de causar daños al medio ambiente más allá de la jurisdicción del estado. Por
ejemplo, el altamar.
Hay regulaciones específicas en que se discute la soberanía, por ejemplo, la Antártida, en este
territorio hay distintos intereses de los Estados.

Concepto de Soberanía permanente de los Recursos Naturales:


Nace del concepto de autodeterminación con la finalidad de proteger recursos naturales de
potencias extranjeras, pero hoy en día se sitúa con la evolución y la incorporación del derecho
ambiental. La soberanía permanente se incorpora a los recursos naturales como un concepto clave
dentro del principio preventivo (que es el concepto clave para entender el derecho ambiental).
En el caso de los recursos naturales compartidos en el derecho internacional la soberanía del estado
se ve limitada, el Estado no puede disponer libremente de esa soberanía permanente sobre los
recursos naturales, se limita cuando esos recursos naturales son compartidos, por ejemplo, si
tenemos un yacimiento de petróleo entre dos Estados. Y en ese caso rige y se reconoce otro
principio de cooperación de intercambio de información y consultas previas frente al uso de los
recursos compartidos.
La resolución 3129 incorpora el concepto de conservación y exhorta a los Estados identificar los
estándares adecuados para la conservación y de utilización sostenible (racional) de los recursos
compartidos.
Otra resolución de la Asamblea General 3281 que consiste en la carta de derechos compartidos (son
declaraciones políticas y no por eso dejan de ser relevantes), esta resolución reafirma los principios

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de soberanía permanente sobre los recursos naturales con el objeto de obtener utilización óptima y
que no cause daño en los intereses legítimos de los demás Estados. No señala qué se entiende por
recursos naturales compartidos, cuándo se entiende por recurso natural compartido, o qué recursos
se entienden compartidos. Ha sido el programa de naciones unidas sobre medio ambiente el que ha
definido de groso modo qué recursos naturales deben ser considerados compartidos, por ejemplo,
los ríos de uso compartido, las cadenas montañosas, bosques, aras de conservación, especies
migratorias, [al menos estas se consideran, es más amplio].
Lo importante más que la consideración ambiental es el balance de intereses, porque todos los
Estados tienen interés en la explotación de recursos naturales y más aún todos los Estados tienen
interés más allá en la explotación racional y optima, cuando la explotación es óptima todos salen
ganando. Por eso es relevante en materia de recursos naturales siempre la regulación.
En la década de los 60 se escribió un artículo que ha sido la base de la idea de regulación de
recursos naturales, para evitar lo que se podría denominar la pesca o caza milagrosa, es decir, el
primero que explote los recursos naturales es el que gana, los explota y los demás pierden, pero
cuando los recursos naturales se agotan todos pierden. Lo que hace la regulación de los recursos
naturales lo que hace es que se debe utilizar de forma óptima para que no se agoten.
Podríamos dar otro concepto de propiedad común en los casos en que lo recursos se encuentran más
allá de la jurisdicción del Estado, es el caso del altamar.

19-03-2018
Régimen Internacional de acceso y uso de recursos naturales.
La clase anterior señalábamos que los 3 conceptos claves de los recursos naturales son el concepto
de acceso, uso y aprovechamiento, los cuales vienen dados desde el Derecho Internacional desde el
concepto propio de soberanía y desde el derecho interno del concepto de propiedad. Se analizarán
los recursos naturales desde la perspectiva de la Soberanía (Derecho Internacional) y desde la
perspectiva de la Propiedad (Derecho Interno).

Regla general: Los Estados tienen el derecho de controlar el acceso y uso de los recursos naturales
que se encuentran dentro de su territorio sin interferencia externa alguna y si los recursos naturales
se encuentran en territorio del Estado este tiene la capacidad o facultad de disponer el acceso, uso y
aprovechamiento de esos Recursos Naturales, sin embargo esta regla posee 4 excepciones:
1. Reglas de acceso común a determinados Recursos Naturales: dicen relación con aquellos
Recursos naturales que no se encuentran en la jurisdicción de ningún Estado (Por ejemplo
los que se encuentran en alta mar).
Hasta hace 50 años atrás o 30, estas reglas de acceso común a determinados recursos
naturales estaban sin regulación a nivel internacional y por lo tanto cualquier Estado podría
aprovecharse de estos recursos. Estas reglas de acceso común a los recursos naturales se
crearon (especialmente las de alta mar) por una consideración ambiental o más bien de
sostenibilidad, vale decir, que la pesca fuera sostenible. Lo anterior sobre la base de una
teoría bastante extendida que emana de un artículo de la década de los años 60’ que se
llama “tragedia de los comunes” (Tragedy of the commons), del año 1968), es decir,
cuando los recursos son comunes y no hay una regulación sobre estos recursos el que
captura primero es el que le quita las utilidades a los demás actores y agota el propio
recurso. Para evitar esta tragedia de los comunes se crea esta regla de acceso a nivel

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internacional (Cabe destacar que la tragedia de los comúnes tiene carácter económico más
que jurídico).
La CONVEMAR (Convención de Naciones Unidas sobre derechos del Mar) en el año 1982
reguló la pesca en alta mar y el acuerdo de New York de 1995 que complementó la
declaración de la ONU sobre derechos del mar regulo la pesca de especies altamente
migratorias. Si uno tiene una especie que viene de alta mar y llega y habita en una
temporada determinada a la Zona Económica Exclusiva de un Estado, para evitar que el
Estado pierda la pesca sobre la ZEE se regula el acceso y pesca de ese tipo de especie.
La regulación del espacio exterior, en conformidad al acuerdo de 1967, tiene un régimen
internacional de libre acceso a los recursos y además se consideran los recursos del espacio
exterior como patrimonio común a toda la humanidad y no están sujetos a reglas de control,
pero a pesar de que es acceso común cualquier Estado puede acceder a los recursos
naturales que se encuentran en el espacio exterior, los resultados de la investigación
científica que se obtienen respecto a ese recurso deben ser compartido con toda la
humanidad. (Por eso pasa en algunas ocasiones cuando se descubre una estrella o una
supernova y sale una imagen en los medios de comunicación ello significa que estos
descubrimientos {Resultados de la investigación científica} son públicos).

2. Reglas de control Internacional sobre determinados Recursos Naturales: estas reglas se


traducen en aquellas reglas en que una entidad internacional es la que regula el acceso, uso
y aprovechamiento de los recursos naturales, por ejemplo la zona de los fondos marinos
oceánicos más allá de la jurisdicción de un Estado. Está básicamente orientada hacia la
minería submarina. Aquí existen recursos polimetálicos que pueden ser explotados, pero
para que esto ocurra el Estado o un privado debe solicitar la autorización de la autoridad de
los fondos marinos oceánicos que es una institución internacional que está creada por la
CONVEMAR que regula acceso, uso y aprovechamiento de los recursos que se encuentran
en la zona. El Estado solicita la autorización para una exploración o explotación de los
recursos que se encuentran en la zona. Se trata de un control internacional.
Existen reglas específicas que señalan que los recursos que se encuentran en la zona son
patrimonio común de la humanidad, por lo tanto no son apropiables por los Estados sino
que explotables y las actividades que en él se desarrollen se hacen en beneficio a la
humanidad con especial consideración de los países en desarrollo. No se ha definido
claramente como se reparten los recursos de esa extracción. (Se dice que una parte es para
la empresa que realiza esa explotación, otra parte se va a un fondo común que se repartirá a
países en desarrollo a través de un cheque o de fondos concursables, tampoco está
demasiado desarrollado. Aún no se ha encontrado un equilibrio adecuado para que sea
rentable y sostenible la explotación de estos recursos).
Otras reglas de control internacional son aquellos que dicen relación con los recursos
fitogenéticos para la agricultura y se recoge un concepto denominado por la ONU como
“Preocupación común a toda la humanidad”, que no es lo mismo que el Patrimonio común
a toda la humanidad. El concepto de patrimonio común se reserva para determinados
recursos solamente que son más relevante para la alimentación. Este tratado sobre recursos
fitogenéticos obliga a facilitar el acceso a material genético determinado que es de dominio

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público. Este tratado pugna muchas veces con la posibilidad de una empresa o un particular
sobre alegar el derecho de propiedad intelectual sobre determinado recurso fitogenético.

3. Reglas de control compartido sobre Recursos Naturales que son comunes a dos o más
Estados: aquellas reglas que se refieren a recursos naturales que son comunes a dos o más
estados. El principio básico en esta excepción es que los recursos naturales deben ser
compartidos de acuerdo a los estándares y procedimientos administrativos, es decir, debe
haber un uso equitativo y sostenible que permita un aprovechamiento igualitario para los
dos Estados que comparten el recurso. El límite consiste en el deber del Estado de prevenir
el daño transfronterizo. Un caso clásico es el caso de los ríos de cursos compartidos. (Por
ejemplo si un Estado quiere instalar una central hidroeléctrica. Este principio no prohíbe su
instalación, sino que obliga a realizar un estudio de impacto ambiental sobre el río para
prevenir el daño transfronterizo). Desde allí se recoge el concepto Due Diligence: que
significa debida diligencia, es decir, que se debe utilizar el procedimiento adecuado que se
debe seguir para evitar el daño transfronterizo.
4. Reglas de control exclusivo sobre determinados Recursos Naturales que no se encuentran
dentro del territorio del Estado: Un ejemplo es la Zona Económica exclusiva que es un
espacio que no pertenece al Estado pero si corresponde a un espacio en donde el Estado
tiene determinadas facultades (explotación, exploración y conservación).

Limitaciones a la soberanía del Estado sobre la explotación de los recursos naturales (6):
Se estructuran sobre la base del concepto de interés general y especialmente del concepto de
protección de Medio Ambiente. Estas limitaciones son:

1. PRINCIPIO PREVENTIVO:
Que es un concepto clave en materia del Derecho Internacional del Medio Ambiente y se desarrolla
e inunda el régimen relativo a la explotación de los Recursos Naturales. Es un principio que se
desarrolla en una primera etapa en desarrollo jurisprudencial, habíamos hablado que existían
algunos casos que reflejaron la necesidad relativa a que actuar respecto al medio ambiente debía
hacerse antes que el daño se produzca, es decir, que la concepción general de responsabilidad
ambiental sugiere que la responsabilidad se genera solo al momento de producido el daño (la lógica
es no hay responsabilidad sin daño, dogma que proviene del derecho Civil) Sin embargo, el derecho
ambiental no funciona de esta forma, utiliza lógica distinta, la responsabilidad en materia ambiental
funciona por el hecho de no haber prevenido adecuadamente el daño, porque el deber del Estado es
prevenir el daño ambiental. Así se tradujo en los primeros tres casos ambientales:
- El primer caso es entre Reino Unido y EEUU denominado “Caso focas peleteras” a finales del
siglo XIX y en este caso la lógica es que el particular o el Estado permitía la captura de las
focas pero qué pasaba cuando esas focas las capturaba un tercer Estado dentro en altamar, es un
caso curioso porque lo que interesa en este juicio arbitral es que los árbitros tenían la facultad
de elaborar un tratado, entonces EEUU alegaba que su demanda era por una figura que ellos
denominaron de administración fiduciaria, EEUU decía que si ellos demandaban y pedían a
Canadá que deje de capturar las focas en alta mar es porque EEUU administra los recursos en
beneficio de la humanidad (Es una tesis que el tribunal arbitral no aceptó pero que después
sirvió como fundamento para muchos litigios ambientales). Canadá decía que en realidad era

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FABI & VAL SE AMAN

una captura que se realizaba en alta mar, es decir, mar libre, por lo tanto era legítimo cazar
focas. El problema que se producía era el siguiente: las capturas que hacían los buques era una
captura no sostenible, científicamente se estaban perdiendo focas. En ese arbitraje los árbitros
podrán elaborar un tratado y los Estados podían aceptarlo. Eso fue lo que hicieron: Los árbitros
elaboraron un tratado que señalaba una zona de exclusión mayor, ya no se podía capturar dentro
de las 3 millas, sino que se hizo una zona de exclusión de 60 millas en donde los buques
canadienses podían capturar focas, entonces con eso el tratado podía asegurar que las focas
podrían reproducirse y desarrollarse, de esta manera aumentar su población y posteriormente
ser cazadas. Pregunta ¿Se logra ese objetivo con esa medida? Hay que tener en cuenta que un
tratado se aplica solo a las partes (Res inter alios acta, aliis nec prodesse, nec nocere potest).
Aquí se producen dos situaciones: los buques canadienses ni norte americanos pueden cazar en
las 60 millas pero pueden pescar otros Países dentro de esas millas pues el tratado solo tiene
efecto inter partes. La segunda situación es que a esa época no estaba regulado (ni en la
actualidad) la matrícula de los buques, entonces un dueño de un Buque puede matricular su
buque en cualquier país (Por ejemplo un Canadiense matricula su buque en México y puede
cazar dentro de las 60 millas). Por lo tanto no tiene un efecto práctico el tratado porque el
problema sigue. La lección de esto es que se debe crear una resolución que sea obligatoria para
todos. Y así es como va surgiendo el Derecho Ambiental, por ello los tratados ambientales se
aplican a todos, admiten la mayor cantidad de Estados Posibles (o a casi todos). Por ello cuando
se va a proteger una especie o un ecosistema lo que se necesita es la concurrencia de la mayor
cantidad de Estados que estén involucrados en ese ecosistema o de esa zona. Por ello el
Derecho Ambiental avanza lento, porque requiere de la concurrencia de la mayor cantidad de
Estados posibles. Con esta idea la cuestión es que el Estado va comprometiendo
progresivamente la prevención del daño ambiental, pues este es el objetivo del caso de las
Focas. Los otros casos fueron en la misma línea. Así se fue desarrollando este principio
preventivo que se termina por reconocer en la declaración de Estocolmo de 1972 y luego se
reafirma en la declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992. En toda esta
dinámica el principio preventivo ha sido reconocido como una norma consuetudinaria de
Derecho Internacional.
- En estos casos por ejemplo el Trail Smelter Case de la década de los 80 de daño transfronterizo
por uso compartido de los Ríos, o el Caso de ilegalidad del uso de armas nucleares, o en otro
caso entre Hungría y Slovakia (Gabčíkovo–Nagymaros) que reconoció la obligatoriedad como
norma consuetudinaria del Principio preventivo y que se reflejó en los casos de las papeleras del
río Uruguay y de Costa Rica – Nicaragua en donde queda sentado que el principio preventivo es
prácticamente una Norma consuetudinaria de Derecho Internacional. La obligación que deriva
del principio consiste en adoptar las medidas adecuadas para el control y regulación de las
fuentes de contaminación ambiental global o el daño transfronterizo producida dentro del
territorio sujeto a su jurisdicción es decir, adoptar medidas para evitar contaminación más allá
de la frontera del estado o más allá de la jurisdicción de cualquier Estado.
- El caso Lotus es otro ejemplo de 1927 relativo al concepto de soberanía (A veces este concepto
se trata como un núcleo duro del estado, a tal punto que las limitaciones a la Soberanía del
Estado no se presumen). El caso Lotus trata de un choque entre un buque Francés y un buque
Turco, este último se hunde y el buque Francés se ve obligado a parar en Estambul y las
autoridades turcas toman al capitán Francés y lo procesan por homicidio involuntario y los

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FABI & VAL SE AMAN

Franceses alegan que los turcos no tienen jurisdicción sobre el Estado sino que las autoridades
Francesas son las que la tienen. La corte permanente de Justicia internacional (que antecede a la
CPI) dijo que las limitaciones a la soberanía no se presumen por lo tanto si las autoridades
Francesas no han cedido la soberanía para juzgar a sus nacionales fuera de su territorio entonces
los turcos no pueden hacerlo. Pero en materia ambiental (y en otras también) la soberanía no es
un concepto absoluto, no es un conjunto de derechos, sino que también contiene obligaciones y
especialmente en materia ambiental el Estado tiene la obligación de impedir de que se utilice su
territorio para producir daño en otro territorio. (Por ejemplo en el caso del estrecho Corfu de
1951, en este caso Albania instaló minas submarinas y pasó un buque militar británico y se topó
con una mina y el buque fue destruido. La Corte internacional de justicia señaló que un Estado
no podía permitir utilizar su territorio para dañar bienes de otro Estado, por lo tanto, la
soberanía es un concepto que además de derechos trae obligaciones, fundamentalmente la
obligación de prevenir y proteger a otros Estados en su territorio. Con esas consideraciones se
llega a la declaración de Estocolmo de 1972 que es el primer instrumento internacional de
relevancia en materia ambiental. El contexto de la declaración de Estocolmo es el siguiente:
Luego de la 2ª guerra se desarrolla un proceso de reindustrialización en Europa que es
promovido por E.E.U.U (mediante el plan Marshall, que, más allá de su trasfondo político, tenía
como objeto ayudar económicamente a los países Europeos quienes eran los únicos que
compraban sus productos) pero para reindustrializar un país se necesita contaminar, en eso
consiste la industrialización, en realizar actividades que contaminan para producir. Al
reconstruirse los países se produce una gran contaminación. A partir de ahí se desarrolla una
idea que señala que la reindustrialización en esas condiciones no era sostenible, no iba a
producir el efecto que se deseaba que era generar un bienestar en la población.
Así se promueve una gran reunión de los Estados para generar nuevas bases sobre las cuales
construir un desarrollo y esas nuevas bases se crearon en Estocolmo con la declaración
política que establece principios sobre los cuales se va a sustentar el desarrollo económico en el
futuro. Uno de los principios claves fue el principio preventivo que viene de la mano con la idea
del principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales. Se redactó de la siguiente
manera: “Junto con declarar el derecho soberano de explotar sus propios recursos en
aplicación de su propia política ambiental, las actividades que se lleven a cabo dentro de su
jurisdicción o bajo su control no deben perjudicar al medio ambiente de otros Estados o de
zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”. Esta fórmula se repite de nuevo en el
convenio de diversidad biológica y en la declaración de río. Lo anteriormente citado
corresponde al artículo 21 de la declaración de Estocolmo en donde se reconoce el principio de
soberanía permanente sobre los recursos naturales, también reconoce la idea que el Estado debe
preocuparse que las actividades que se ejercen bajo su jurisdicción y bajo su control no
provoquen daño en otros Estados o más allá de su jurisdicción.
Todas estas formulaciones implican dos cosas:
1. Los estados no solamente deben reparar el daño ambiental sino que adoptar medidas
preventivas, deben adelantarse a la producción del daño;
2. Y además se contiene además la obligación de actuar con debida diligencia, que
contiene un estándar diferenciado de acuerdo a la realidad de cada país. El due
diligence ambiental debe asociarse a otro principio básico de responsabilidades
comunes pero diferenciadas. Los principales convocantes de la declaración de

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Estocolmo son Alemania y Suecia (Países desarrollados), y los Estados en desarrollo


alegaron en la declaración no se le podía exigir el mismo estándar a estados que ya se
habían reindustrializado (que ya habían contaminado, estos tienen mayores exigencias
ambientales que los demás) que a estados en desarrollo (su estándar es menor ya que
necesitan contaminar para poder desarrollarse). A partir de ello se desarrolla el
principio que no se puede establecer el mismo estándar para todos los países.
- Legalidad del uso de Armas Nucleares (1996): reconoce que la obligación del Estado de
asegurar que las actividades realizadas dentro de la jurisdicción respeten el medio ambiente de
otros Estados o de áreas más allá del control jurisdiccional es parte del corpus iuris del Derecho
Internacional relativo al medio ambiente (reafirmado posteriormente en Pulp Mills Case).

Otro concepto es el de conservación común o interés común; Determinadas obligaciones


procedimentales que reflejan el concepto o el contenido de debida diligencia; Uso equitativo sobre
recursos naturales compartidos; La obligación del ejercicio de soberanía para el desarrollo nacional
(en algunos textos se menciona que los recursos naturales solo deben ser explotados para el
beneficio del pueblo porque se entiende o parte de la base que los recursos naturales son recursos
públicos y al ser públicos deben ser explotados para beneficio de sus dueños o de su población);
La obligación de respeto de derechos e intereses de los pueblos indígenas en conformidad al
convenio 169 de la OIT, por lo tanto el Estado debe respetar este derecho a través del denominado
derecho de consulta, lo que no implica que los estados puedan explotar los recursos que se
encuentran en territorios indígenas, lo que implica que el Estado debe explotarlo considerando los
derechos e intereses de los indígenas.

19-03-2018, Segundo Bloque.


El principio preventivo una vez ya analizado en tribunales arbitrales y analizado en las
declaraciones hay que decir que desde el punto de vista del Derecho Internacional, el ppio
preventivo ha sido declarado por las Cortes [por ejemplo en caso del uso de armas nucleares, de las
papeleras de Uruguay, caso relativo a asuntos ambientales entre Nicaragua y Costa Rica] como
parte de lo que se denomina el corpus iuris del derecho internacional del medio ambiente, es decir,
la obligación del Estado de asegurar las actividades que se realizan dentro de su jurisdicción
respeten el medio ambiente. Con lo cual la Corte dice que es parte del DI consuetudinario relativo
al medio ambiente.
Este principio preventivo inundó o influyó en todas las legislaciones ambientales en el mundo, hoy
día las legislaciones modernas se estructuran sobre la base del ppio preventivo, y sobre esa base
construyen todo el sistema de protección ambiental a nivel legal y constitucional.

Principio preventivo en la ley 19.300


Si uno revisa cómo se incorporó en la ley 19.300 (ley de bases generales del medio ambiente) la
idea es evitar que se produzcan los problemas ambientales, la gestión ambiental anterior se
enfocaba en superar los problemas ambientales una vez ya se habían producidos, es decir, es la
hipótesis de responsabilidad una vez el daño se haya producido. En este caso la idea es adelantarse a
la producción de estos daños ambientales, a través de mecanismos de prevención:
fundamentalmente a través del sistema de evaluación de impacto ambiental, educación, los planes

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preventivos de descontaminación, y las normas sobre responsabilidad que son los pilares sobre lo
cuales se construye el derecho ambiental.

2. PREOCUPACIÓN, RESPONSABILIDAD O INTERÉS COMÚN


Luego la segunda de las limitaciones es la idea de preocupación, responsabilidad o interés
común: la idea de preocupación común de la humanidad incluye a recursos que se encentran
sometidos a la jurisdicción del Estado, pero sobre el cual los demás Estados pueden tener intereses.
Ejemplo, determinados recursos genéticos que son endémicos, hay recursos genéticos endémicos o
productos que solo existen en un determinado país y si se extinguen en ese país, se extingue para
toda la humanidad, estos se consideran como elementos de preocupación, de responsabilidad o
interés común. Como lo es la diversidad biológica, existen diversas normas sobre esta cuestión, un
ecosistema que es de preocupación común de la humanidad es el Amazonas, está en un Estado, pero
ese tiene limitaciones permanentes para usar los recursos del Amazonas.
Las obligaciones se traducen en la adopción de medidas de protección y manejo sobre los recursos
en cuestión.
Por ejemplo, el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB).

3. OBLIGACIONES PROCEDIMENTALES
Un tercer elemento viene dado por las obligaciones procedimentales, las cuales se refieren a
aquellos elementos que el Estado debe tener en consideración para realizar una debida diligencia en
la explotación de los recursos naturales.
El derecho del Internacional del Medio Ambiente está compuesto de obligaciones tanto sustantivas
(ppio preventivo) pero también de normas procedimentales o adjetivas, por ejemplo los principios
que se derivan de lo que se denomina la democracia ambiental, la cual contiene 3 principios que
juegan entre sí: el ppio de acceso ambiental, principio de participación ciudadana, y el ppio de
justicia ambiental, son obligaciones procedimentales, porque el Estado debe disponer todos los
medios para que todas las personas puedan acceder a la información ambiental, para participar en
las decisiones ambientales, y que puedan acceder a la justicia ambiental, los cuales generan el
triángulo de la democracia ambiental, no puede haber adecuada participación ciudadana si no se
tiene acceso a la información, no se puede tener información no se puede participar adecuadamente,
si una persona participa debe tener las garantías de que esa participación sea considerada en la
evaluación ambiental, y si considera que no ha sido adecuadamente tenido en cuenta debe tener
acceso a que un tribunal le diga si la autoridad tomó debidamente en cuenta la participación o no, y
así se ve cumplida la obligación de acceso a la justicia ambiental.
La Evaluación de Impacto Ambiental es un procedimiento de naturaleza administrativa y en ese
procedimiento es que se deben realizar todas las consideraciones para determinar los impactos
ambientales de un proyecto o de una actividad, es decir, frente a la posibilidad de daño significativo
el Estado debe realizar una Evaluación de Impacto Ambiental para prevenir los daños que se van a
producir y una vez anticipados estos daños establecer medidas de mitigación, compensación, o de
reparación.
¿Cómo mitigo los daños que yo identifico? Por ejemplo, si voy a poner una central termoeléctrica
que emite determinados componentes al medio ambiente, cómo mitigo esa emisión, si por el
contrario pongo una central hidroeléctrica y resulta que para instalarla debo cambiar el curso de un
río, cortar una serie de árboles, ¿Cómo compenso esa tala de árboles? Yo podría comprometerme a

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poner otros árboles de la misma especie en un sector similar, o si el daño no se puede ver reparado,
si yo instalo una central eólica y altero un paisaje, ese paisaje no es reparable, pero puede ser
asimilado con otras medidas, por ejemplo poner un mirador como medida de compensación, es un
servicio eco sistémico asimilable, todo eso se hace en el procedimiento de evaluación de impacto
ambiental, pero lo importante es que hay una obligación del Estado de realizar esto.
Otra obligación es Notificar en casos de emergencias ambientales, entendiendo que las medidas
que se pueden adoptar para hacer frente a la emergencia no necesariamente solo van a provenir del
Estado sino que pueden provenir de la cooperación con otros Estados, como por ejemplo, con los
incendios del año pasado, Chile se vio en la imposibilidad de atacar solo esos incendios, tuvo que
recurrir a la ayuda.
Procedimientos de notificación y consulta de riesgo ambiental transfronterizo, los Estados deben
tener un sistema de notificación y consulta para poder prevenir este tipo de daños, por ejemplo el
protocolo para la explotación de pascua lama y sus minerales, hay un procedimiento de notificación
y consulta de los riesgos ambientales, de qué es lo que está pasando.
El principio de solución pacífica de controversias, cuando hay posibilidad de daño ambiental, o
hay incumplimiento de normas o de tratados en materia ambiental existe este principio de solución
pacífica de controversias, donde los Estados pueden resolver sus controversias a través de
mecanismos establecidos.
Principio de respeto a derechos e intereses de los pueblos indígenas: consiste básicamente en el
Convenio 169 de la OIT, en el seno de la Organización Internacional del Trabajo es que se ha ido
elaborado normas de obligaciones del Estado respecto a los pueblos originarios y especialmente en
materia de explotación de los recursos naturales que se explotan en sus territorios, como la
obligación de consulta, se refleja cuando un proyecto o una medida legislativa o administrativa les
afecte directamente a los pueblos originarios el Estado debe consultarle, el Convenio 169 también
tiene disposiciones sobre la propiedad indígena y disposiciones sobre los recursos naturales que se
encuentran en la propiedad indígena, y en realidad el convenio 169 extrapola el principio de
soberanía permanente sobre los recursos naturales, dice si el Estado tiene soberanía permanente
sobre los recursos naturales el convenio 169 de la OIT también dispone que los pueblos originarios
también son dueños de los recursos naturales y tienen derecho a explotarlos de manera sustentable.

RÉGIMEN DE PROPIEDAD SOBRE LOS RECURSOS NATURALES


El régimen de acceso de uso y aprovechamiento de los recursos naturales tiene como fundamento
en el derecho internacional la soberanía y tiene como fundamento en el derecho interno el derecho
de propiedad.

Tipos de propiedad sobre los Recursos Naturales


Tradicionalmente la propiedad puede ser pública o privada [al menos en el régimen interno].
La propiedad como derecho real se ejerce sobre una cosa y se opone a todo el mundo (se ejerce sin
respecto sobre una determinada persona dice el CC), es universal y aquí se contrasta con otro
concepto que es el Dominio Público, en el caso del dominio público hablamos de bienes públicos
que no son propiedad del Estado como lo es la propiedad pública, sino que serían bienes públicos,

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es decir, versus el derecho de propiedad, este derecho puede ser público o privada, si un bien es
fiscal o puede ser privado.
La propiedad privada por una parte sabemos que se concibe como un derecho subjetivo en que el
titular de la propiedad posee derechos y obligaciones, y también puede concebirse con la tesis de
pluralidad de propiedades, cada una con su propio régimen. Cualquiera de estas propiedades tienen
una protección constitucional según el art. 19 N° 24 puede haber propiedad de diversas especies,
como los bienes corporales o incorporales, es decir, una propietarización del derecho de propiedad,
se tiene derecho de propiedad incluso sobre el derecho de propiedad, este incluye el derecho de
propiedad sobre los recursos naturales, sabemos que la Constitución tiene un régimen específico
sobre sobre la propiedad minera, sobre los derechos de aguas, y sobre el derecho a la propiedad
intelectual y artística. Nos interesa mucho el derecho a la propiedad minera y de aguas porque son
los recursos que representan los recursos naturales. Pero también la propiedad intelectual nos
interesa porque tiene la posibilidad de que en casos se puede inscribir la propiedad, por ejemplo de
un recurso genético, el cual después será declarado de dominio público, o que entre dentro del
ámbito internacional, allí ocurre una distinción, ¿qué pasa con ese derecho de propiedad intelectual?
Por una parte y por otro ¿Qué ocurre con los estatutos del dominio público?

Dominio Público
Se pueden distinguir dos vertientes de la propiedad del dominio público. Puede ser un dominio
patrimonialista o un dominio funcional.

La CONCEPCIÓN PATRIMONIALISTA apoya la idea de que la propiedad pública sobre los


bienes que componen el dominio público, es decir, los bienes públicos son propiedad del Estado
(Derecho de propiedad inalienable e imprescriptible).

La CONCEPCIÓN FUNCIONALISTA explica el dominio público como título de intervención


que permite a la administración regular la conducta de los usuarios de ciertos bienes (potestades
administrativas), es decir, que no es que en realidad los bienes públicos sean de propiedad del
Estado, sino que responde a algunas potestades que posee el Estado sobre esos bienes.

Función de la propiedad en materia de recursos naturales:


¿Cuál es la función de regular la propiedad en materia de recursos naturales?
Es un modelo institucional que determina las reglas de asignación y distribución de riquezas
proveniente de los recursos naturales, es decir, contiene reglas de acceso, uso y aprovechamiento
del recurso natural.
Y por otra parte la distribución de los beneficios ambientales también depende de reglas relativas a
la propiedad, ya sea pública o privada, depende de las reglas que configuran la estructura de
propiedad.

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Propiedad privada sobre recursos naturales


En las reglas de propiedad privada en la adquisición del derecho real por si misma le otorga al
titular la adquisición sobre los recursos naturales que se encuentran dentro de esa propiedad,
evidentemente ese acceso a la propiedad de los recursos naturales que sostienen se adquieren
mediante los modos de adquirir del CC, una vez adquirido por el privado se obtiene el control de
acceso al recurso por parte de terceros, por ejemplo, si en esa propiedad hay un bosque, ese bosque
lo puedo explotar por mí mismo o lo pueden explotar terceros, y además yo mantengo
permanentemente la titularidad de la propiedad. Sin embargo, constitucionalmente ello está regido
por el art. 19 n°21 que previene que el derecho de propiedad habilite a hacer todo tipo de actividad
económica con sujeción a las normas legales que lo regulan y esa expresión “con sujeción a las
normas que lo regulan” implica que el titular del derecho de propiedad no tiene un derecho absoluto
a explotar esa propiedad, no por el hecho de que el particular sea dueño de un predio donde hay un
bosque no habilita a que pueda explotar indiscriminadamente ese bosque, si mantiene la titularidad,
si mantiene el actuar por sí mismo o a través de terceros, se puede ceder, enajenar en usufructo o en
arriendo, pero debe sujetarse a las normas legales que los regulan.

Límites para el ejercicio del derecho de propiedad


¿Cuáles son los límites para el ejercicio del derecho de propiedad?
Están estas dos normas, los derivados de la regulación específica por cada recurso natural, por
tratarse de una actividad económica (art. 19 n° 21) y las derivadas de la protección del Medio
Ambiente (art. 19 N° 8), en el caso de las normas del 19 n°8 contempla el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, lo que implica un deber del Estado de asegurar que este
derecho no sea conculcado y además contiene normas que habilitan a limitar el uso de la propiedad
bajo el fundamento de la conservación del patrimonio ambiental. El art.19 n°8 debe leerse en
conjunto con el 19 n°21, pero también con el 19 n°24, cuando trata sobre la función social de la
propiedad señala que la propiedad puede ser limitada bajo el fundamento de la conservación del
patrimonio ambiental.
El art.19 n°8 contempla 3 normas fundamentales:
- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
- Deber del Estado de evitar que ese derecho sea conculcado.
- Adoptar medidas administrativas necesarias para proteger la preservación de la naturaleza.
Pero este art debe leerse en conjunto con el 19 n°21 que ya decíamos que se puede ejercer cualquier
actividad económica “con sujeción a las normas que lo regulan” y además en conjunto con el 19
n°24 que es la regulación del derecho de propiedad cuando se refiere a la función social de la
propiedad señala que se puede limitar la propiedad, incluso se puede expropiar un predio bajo el
fundamento de la conservación del patrimonio ambiental.

Dominio público sobre los Recursos Naturales


Primero se distingue el dominio público y la propiedad. El dominio público responde a aquellos
bienes que son comunes a todos los hombres o los que se denominan bienes nacionales de uso
público, versus la consideración de la propiedad estatal, los bienes fiscales que son del Estado
propiamente tal, ya sea que los administre bienes nacionales o la municipalidad, o aquellas
entidades que tengan patrimonio propio se asimilan a la propiedad privada, y tienen el régimen de la

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propiedad privada, por tanto cuando el Estado es propietario de un recurso natural, ya sea porque el
recurso está en un bien público o fiscal lo puede explotar por sí mismo o por medio de terceros.
Sin embargo, desde el derecho administrativo el dominio público no puede ejercerse como si fuere
un privado, en teoría el Estado no puede ejercer el mismo dominio público como si fuese un
privado, ya que este cuando ejerce su derecho de propiedad y cuando rentabiliza su derecho a
propiedad lo hace con ánimo de lucro, el Estado también quiere rentabilizar su derecho a propiedad,
pero no busca rentabilizarse a sí mismo, no obstante en cambio tiene un fin objetivo, teleológico, es
decir, no está sujeto a limitaciones que el privado tiene, en el caso del dominio público sobre los
recursos naturales es el Estado el que determina el acceso uso y aprovechamiento de los recursos
naturales.

Elemento objetivo del dominio público


Limitación de como el Estado ejerce el dominio sobre los bienes, en general el estado funciona con
competencias de atribución y cuando el Estado ejerce el dominio público sobre un recurso natural lo
hace es ejercerlo conforme a las normas que lo regulan y atribuciones que el propio Estado tiene.
Entonces se compone por los bienes que se integran en el dominio público y en general no tiene una
restricción dogmática salvo las atribuciones que la propia ley le otorga, por ejemplo, la propiedad
minera, el Estado tiene atribuciones para otorgar en las concesiones mineras el derecho a acceso,
uso y aprovechamiento de la propiedad minera, o sobre el derecho de aguas.
De ahí el concepto de concesiones, la forma en que el Estado administra los recursos naturales.

Razones que pueden justificar el dominio público sobre Recursos Naturales


¿Por qué el Estado administra estos recursos naturales? ¿Por qué el Estado ejerce atribuciones sobre
determinados recursos naturales y no se deja al privado?
Ya habíamos mencionado la idea de la necesidad de regulación de los recursos naturales, si los
recursos naturales son comunes, es decir, están a libre disposición a todos los hombres sin ninguna
regulación en particular, siempre es el propio ser humano el que termina perdiendo, ya sea por el
agotamiento del recurso natural o bien no llegaron a tiempo para la explotación de dicho recurso.
¿Por qué se justifica el dominio público? Primero por la necesidad de regulación y por la necesidad
que en ciertos casos es por la escasez del bien, la conservación ambiental, la preservación de la
naturaleza y otras consideraciones justifican que sea el Estado el que los administre. En
consecuencia el Estado más allá de la propiedad estatal, en el ámbito del dominio público si los
administra el Estado ya sea por su razón de escasez, la dificultad de su sustitución o por la idea de
dar protección al medio ambiente y la sostenibilidad de la explotación del recurso natural.

Elemento subjetivo del dominio público


Una segunda consideración subjetiva del dominio público exige que una persona jurídica de
derecho público sea titular de los bienes de dominio público, es decir, la subjetividad del dominio
público tiene que ver con la titularidad, quien es el titular dentro del marco del Estado o dentro del
marco de la administración del Estado que administra estos bienes nacionales de uso público.
Implicancias de la titularidad Entonces se determinan dentro de este marco reglas de:
- Competencia de protección
- Competencia de ordenación,
- Competencia de gestión

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- Competencia de utilización del recurso natural.


Es decir, qué competencias le vamos a dar al Estado en estas materias, son cuatro elementos
esenciales.
El Estado tiene en este sentido dos funciones básicas en materia de recursos naturales:
- En cuanto a titular de bienes públicos administra los bienes tanto de los recursos tanto
renovables como no renovables. Administra recursos pesqueros, minerales, o de aguas.
- Pero además el dominio público tiene por objetivo servir de instrumento para la protección de la
naturaleza. Por ejemplo decir que las aguas son bienes nacionales de uso público no solo tiene
objetivo proteger el agua sino que a través del agua los ecosistemas que en ella se desarrollan.
O la protección de los recursos vivos del mar, el Estado los administra y los usa como
instrumento para preservar y proteger la naturaleza.
Esa administración y función que cumple el Estado lo hace en la explotación del recurso,
conservación o preservación del recurso, que son tres conceptos diferenciables entre sí, pero son
mecanismos a través de los cuales el Estado administra y protege.
Por un lado la idea de explotación del recurso implica la administración del acceso al recurso y su
aprovechamiento, por ejemplo el pez espada, el Estado puede otorgar derechos a un particular para
explotar el pez espada en determinado volumen, y con esa finalidad el Estado dirá voy a permitir
que uno más particulares puedan explotar hasta determinado punto el pez espada, pero también
puede conservar y el punto de conservación de recursos renovables dice relación con la
administración del acceso y aprovechamiento del recurso se ve limitado por la tasa de renovación
del recurso. El Estado puede determinar que un particular puede explotar hasta un punto el pez
espada, por ejemplo, un millón de toneladas al año, y así me aseguro que ese millón todos los años
estará porque esa es la tasa de renovación del recurso, si yo exploto millón y medio estoy sobre
explotando el recurso, hay que llegar a un punto de equilibrio en que la explotación sea sostenible y
se tenga la tasa de reposición del recurso que permita la captura del recurso.
Un tercer elemento es el de preservación, es decir, la protección del recurso en sí mismo, porque el
solo mantenimiento sin explotarlo presta un servicio eco sistémico o produce un beneficio, por
ejemplo, la prohibición la caza de ballenas, lo que se hace es conservarla por sí misma, porque lo
que nos interesa es conservarla, otro ejemplo los bosques de preservación no pueden ser tocados, no
pueden ser explotados porque prestan un servicio eco sistémico al ser humano, en su proceso de
fotosíntesis o incluso en la actividad económica como lo es el turismo (explotación de parques
nacionales).
Entonces nos encontramos con un Estado que administra los bienes, y que los utiliza para otros
fines que la protección de la naturaleza.

Elemento teleológico del dominio público


¿Cuál es la Finalidad del dominio público? La idea del elemento teleológico es la afectación del
recursos naturales a una función pública, es decir, el bien público debe ser afecto a una función
pública, en términos tales que la finalidad última de la explotación o de la preservación o de la
conservación sea satisfacer el interés público, que puede traducirse en que sea administrado sin
ninguna distinción, o en un servicio público, el bien queda afecto a una función pública, por
ejemplo, si tengo el interés de preservar un área protegida silvestre como es una reserva de
cualquier tipo, lo que hago es darle una función pública.

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FABI & VAL SE AMAN

La explotación también satisface un interés público, lo que no significa que no satisfaga intereses
privados, si se entrega en concesión un bien a un privado, es porque el privado no solo se va a
beneficiar de las utilidades que se deriven de la explotación sino que además esa explotación servirá
para el interés público. Podrá haber discusiones si finalmente prevalece el interés privado o el
público en la explotación de un determinado recurso, por ejemplo, en las concesiones de derecho de
aguas, la pregunta es si las concesiones de derecho de aguas terminan satisfaciendo un interés
público o predomina el interés privado en ese derecho de aguas.
Este interés público puede traducirse en un uso público (uso de todos los administrados, sin
distinción), o en un servicio público (el bien queda afecto a una función pública que presta
una persona jurídica).
¿Por qué se habla de la mercantilización del derecho de aguas?
El otorgamiento de un derecho de aguas puede hacerse por vía originaria o por vía derivada, por vía
originaria implica que yo solicito a la autoridad que me dé una concesión sobre determinada
cantidad de agua (litros por segundo) emanada de tal fuente (río o cuenca) yo acreditando que hay
agua puedo solicitar los derechos, debo manifestar para qué quiero el agua, no es necesario que se
cumpla ese uso, ese derecho no está asociado a la tierra, una cosa es que una persona sea propietario
de un bien raíz y otra es que tenga agua para regar, es distinto, hay una disposición del código de
aguas que dice que si usted cava un pozo y encuentra agua puede usarla, pero para consumo
domiciliario, no para regar. Entonces el tema es que si por vía originaria acredito que hay agua y
cumplo con las otras obligaciones la autoridad me puede conceder los derechos de agua. Por otro
lado, ese derecho que se me concede, esa concesión entra en el patrimonio, se es dueño de ese
derecho de aguas, es un derecho real y permanente (indefinido) que se otorga a título gratuito, no
caduca, no tiene plazo, es transferible, transmisible.
¿Cuál es la lógica? Cuando los derechos no vencen en algún momento la cuenca se va a agotar, es
limitada, trae x cantidad de litros por segundo y si todos la están pidiendo, y no se van venciendo
esos derechos de aguas, no se van liberando derechos de aguas, esa cuenca se va agotando, si se
agota rige el derecho de aguas por vía derivada, que es la propia del derecho civil, puedo vender mi
derecho de aguas, mientras menos agua hay más se valoriza, al punto que una región como
Antofagasta que no hay agua básicamente el litro por segundo cuesta 40 millones de pesos, la 4ta
región administra mucho mejor su agua, hay un embalse en cada cuenca. La actividad minera
consume más o menos en promedio 300 litros por segundo, lo que explica las plantas
desalinizadoras que captan el agua de mar.
En Valdivia a pesar de ser una de las regiones fluviales más lluviosas del mundo y a pesar de ello
no hay agua, están todos los derechos otorgados. No se liberan los derechos de aguas.

Elemento normativo del dominio público


Consiste en el estatuto que el derecho público (Estado) le aplica al recurso. Esto refuerza la falta de
sistematización del derecho de los recursos naturales, cada recurso natural tiene su regulación
específica.
Comprende características como comerciabilidad, y en consecuencia, la inalienabilidad,
inembargabilidad e imprescriptibilidad.
El instrumento por excelencia a través del cual el Estado administra los recursos públicos que son
de dominio público, los explota o genera el acceso del recurso y aprovechamiento de los recursos es
por medio de la concesiones. El Estado administra ese bien público y otorga concesión para la

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explotación del recurso. Podríamos discutir la naturaleza jurídica de la concesión. Este es el


instrumento principal.

Dominio público y concesión demanial


• Naturaleza jurídica de la concesión: ¿acto unilateral de la administración, o contrato
bilateral entre administración y administrado?
• La situación del DFL 340 de concesiones marítimas y las autorizaciones de ocupación vs la
concesión.
(El profesor no pasó esta diapositiva en clases).

26.03.18 Primer bloque

CONCESIÓN Y EL ALCANCE DE LOS DERECHOS DE ACCESO, USO Y


APROVECHAMIENTO
Veremos uno de los instrumentos principales que usa el Estado para el uso y aprovechamiento de
los recursos naturales  la concesión administrativa.
E iremos avanzando respecto a recursos naturales específicos.

Concepto de concesión
La concesión podemos definirla como un acto de la administración que desde el punto de vista del
derecho a los recursos naturales otorga el uso y goce, o la gestión de un bien que es de dominio
público o que es considerado como un bien nacional de uso público.
Si uno mira la regulación no existe norma que regule las concesiones sobre los recursos naturales en
general, cada recurso natural tiene su regulación específica según el tipo de recurso natural, su
estatuto jurídico determinado, no es lo mismo el estatuto de las minas que de las aguas, o el estatuto
de las concesiones marítimas, o de energías, por tanto cada uno tiene su propia regulación.
Sin embargo, podemos identificar regulaciones comunes:
1. Que constituye una vez otorgada la concesión un uso privativo del recurso natural, cuando
la administración concede a un particular titular de esa concesión tiene el uso privativo de
ese recurso natural.
2. En segundo lugar permite contar con los instrumentos jurídicos para proteger la
explotación.
Cuando al particular titular se le otorga la concesión sobre un mineral determinado también
se le otorga las servidumbres necesarias para llegar a ese recurso, para hacer los caminos
para llegar al recurso, poner el tendido eléctrico, las aguas, etc. Es decir, la concesión
también otorga instrumentos para asegurar la explotación.
3. Tercero, es un acto administrativo, por tanto es revocable (habría que ver en qué términos
podría revocarse una concesión) y en general se dice que es temporal, lo que no quita que
algunas concesiones puedan ser indefinidas en el tiempo (ej. Concesión de derecho de
aprovechamiento de aguas) y eso tampoco quita que las concesiones puedan ser renovadas
permanentemente.

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Delimitación del alcance de derechos sobre Recursos Naturales


El otorgamiento de una concesión también tiene límites, no es ilimitada, es decir, las concesiones
pueden delimitar los usos de aprovechamiento de los recursos naturales en aquellos casos en que se
fundamenten en un interés público o que ya sea en la obligación del Estado de proteger y conservar
el medio ambiente, es decir, las concesiones tienen como límite dos cosas fundamentales:
- El interés público.
- La protección y conservación del medio ambiente.
Los que permitirían revocar una concesión, si por ejemplo va en contra del interés público o cuando
haya fundamentos de protección y conservación del medio ambiente en el ordenamiento.
Teorías de delimitación
Esto es una cuestión doctrinaria, también se suele decir que las concesiones son limitadas por otras
dos doctrinas que no son aplicables en Chile, que son el “public trust” (EEUU) y el stewardship
(tradición anglosajona).
La función social de la propiedad y la teoría del abuso del derecho se pueden utilizar en Chile.

 Public Trust
Existen ciertos recursos naturales que pertenecen a todos, por lo que no puede ser controlado por un
solo individuo, ya sea con titularidad pública, es decir, por la titularidad de una concesión. El título
del Estado es de fideicomiso, en representación del público (de la población), por lo que no puede
ser completamente concesionado a privados, es decir, los límites de una concesión vienen dados por
la calidad del recurso natural que pertenece a la nación toda y por lo tanto no son concesibles, o si
lo son no pueden ser completamente concedidos.
Por ejemplo, los ríos, el mar, la costa. Son bienes que pertenecen a todos y por tanto de otorgar
concesiones no pueden otorgarse concesiones completas. En Chile si otorgan la concesión de la
costa no puede limitarse el acceso a una playa. Los ríos se pueden otorgar derechos de
aprovechamiento de aguas pero no se puede otorgar la concesión de un río completo.
¿Entonces cuáles son los requisitos para delimitar los recursos naturales en esta doctrina?
1) Que se encuentre disponible para el uso del público en general.
2) Que sea inalienable.
3) Que se mantenga para usos ciertos y particulares tipos de uso.

 Stewardship
El titular de un recurso natural es el administrador del mismo, que representa los intereses de la
sociedad presente y futura, sus beneficios y valores ecológicos.
Un recurso natural está sujeto a la administración, por lo tanto, el titular del recurso natural tiene los
deberes de conservación y preservación, es decir, la conservación implica que esa explotación del
recurso natural sea compatible con la propia existencia del recurso, y la preservación consiste en
que el recurso natural no debe ser tocado, por ejemplo, si se otorga concesión sobre un parque
nacional, a lo mejor el parque tiene obligaciones de conservación se permiten actividades dentro de
él, pero también tiene obligaciones de preservación en el parque, es decir, el parque no puede ser
explotado en la práctica por ejemplo si dentro de un río instalo una central mini hidroeléctrica
estaría explotando el recurso del parque.
Hay que tener en cuenta que el titular en esta doctrina de la explotación del recurso tiene obligación
de administrar en beneficio de la sociedad presente como de las futuras.

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 La función social de la propiedad

Doctrina más conocida es la de la función social de la propiedad (doctrina francesa), en la cual la


propiedad no sólo otorga derechos también otorga obligaciones, otorga un derecho a ser titular de la
propiedad o de la concesión, la obligación consiste en usar la concesión para satisfacer intereses
comunes o colectivos, la propiedad no solamente tiene la carga de explotación individual para
beneficio del particular sino que también tiene la carga de satisfacer intereses colectivos.

Esta función social está consagrada en nuestra Constitución art.19 n°24 el cual dice que la función
social de la propiedad permite estos 4 factores:
- La función social se produce para el interés general de la nación,
- En materia de seguridad nacional,
- En materia de utilidad y salubridad pública,
- O la conservación del patrimonio ambiental.
Bajo el fundamento de la conservación del patrimonio ambiental se puede limitar, restringir e
incluso se puede eventualmente el Estado expropiar un bien particular.

Contenido esencial de la propiedad privada sobre los Recursos Naturales

Podemos señalar que dentro del marco de la función social de la propiedad se debe mantener
siempre la posibilidad del titular de acceder, usar y aprovechar el recurso. De lo contrario, se está
frente a una privación con las consecuencias correspondientes.

 Teoría del abuso del derecho

No está consagrada, pero existe reconocimiento tácito en el código civil, hay normas que dan
reconocimiento expreso, por ejemplo, en las que el vecino poda el árbol cuando traspasa mi
propiedad a su propiedad, en esos casos provoca un perjuicio en propiedad ajena.
Sostiene la exigencia que impone el ordenamiento jurídico de ejercer racionalmente los derechos
subjetivos de forma de no causar daño o molestias a otro. Esto equivale a que la explotación del
derecho de propiedad no puede hacerse en perjuicio de la propiedad ajena.

REGULACIÓN NACIONAL RELATIVO AL ACCESO, USO Y APROVECHAMIENTO


DE LOS RECURSOS NATURALES

Teniendo esto en cuenta, vamos a ver la regulación constitucional y luego la legal a partir de la cual
se otorga la concesión de recursos naturales específicos, ya decíamos que no existe sistematización
relativa a los recursos naturales.
Por lo tanto, entramos al esquema del marco constitucional y legal de los distintos recursos
naturales concesibles.
En este sentido si miramos la regulación constitucional, la CPR no tiene norma específica al acceso,
uso y aprovechamiento de los recursos naturales.

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Marco constitucional aplicable


Si uno pudiera extraer un análisis constitucional en materia de recursos naturales tendría que
extraerlo desde la disposición del 19 n 8, y este artículo leído en conjunto con el 19 n°21 (libertad) y
el 19 n 24 (derecho de propiedad), la base esencial sobre la cual se estructura la idea relativa al uso
racional de los recursos naturales está íntimamente vinculada con la protección del medio ambiente,
sobre esa base el 19 n°8 siempre se ha leído en su primera parte en la cual señala que “todas las
personas tienen derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, esa lectura
desde luego es el derecho general del que se goza, pero luego vienen un par de obligaciones del
Estado de evitar que ese derecho se vea vulnerado y el deber del Estado de tutelar por la
preservación de la naturaleza. Hemos hablado que el art.19 n°24 al hablar de “conservación de
patrimonio ambiental”, aquí hablamos del “deber de preservar”.
Concepto conservación vs. Preservar  son conceptos distintos.
¿Cuál es el alcance del concepto preservar del art.19 n°8? La expresión “preservación” realmente
no está en la CPR definida, ni tampoco en la ley 19.300, esta expresión de que se vale el 19 n°8
podríamos asociarla con la idea que está contenida en un acuerdo internacional de la década de los
40, la Convención para Protección de Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de América
(Convención de Washington de 1940).
Sobre la base de esa convención es que el Estado hoy estructura lo que hoy se denomina las áreas
silvestres protegidas, y se estructura a nivel interno lo que se denomina SNASPE (sistema nacional
de áreas silvestres protegidas del Estado), este sistema es hoy un conjunto de normas que
encuentran su amparo en esta convención y que está dispersa en un conjunto de leyes.
Cuando se diseñó la institucionalidad ambiental a partir del año 2010 a través del ministerio del
medio ambiente, la idea era separar las funciones de administración del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental de la fiscalización (que antiguamente estaba en la CONAMA) y luego se separó
en dos instituciones una era el SEIA y otra era la Superintendencia de Medio Ambiente, se crearon
también los tribunales ambientales pero faltaba una pata, que hoy está en discusión en el congreso,
que es la creación del Servicio Nacional de Biodiversidad y Áreas protegidas, que será la que
administrará el SNASPE y que a su vez vendrá a coordinar las distintas normas que constituyen este
SNASPE.
Esta explicación la damos porque este SNASPE está en la Convención para Protección de Flora,
Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de América, pues esta si contiene un concepto de
preservación y cuando en la convención se refiere a la idea de la preservación se refiere al de
prohibición absoluta de explotación de recursos naturales y de realización de actividades
comerciales con especies o áreas sujetas a un régimen de preservación.
Entonces la idea de preservación de la convención es una idea de no explotación, prohibición
absoluta, de hecho los parques nacionales es un concepto que desarrolla esta convención constituye
o señala expresamente que se prohíbe toda actividad comercial dentro del parque, las actividades
económicas, pero ya vamos a ver que hay una contradicción con esta norma y una norma de la ley
19.300 que exige realizar un estudio del impacto ambiental en actividades económicas que se
realizan dentro de los parques nacionales.
Para matizar esta idea de preservación del medio ambiente como prohibición absoluta la C.S. ha
señalado que dentro del concepto de “conservación del medio ambiente y preservación de la
naturaleza” la legislación incluye acciones destinadas a asegurar la mantención de condiciones que
hacen posibles la evolución y desarrollo de especies y ecosistemas del país.

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En esta contradicción que señalamos entre la Convención y la ley 19.300, la CS dice que la ley
19.300 no es que sea contradictoria sino que lo que hace es asegurar la mantención de las
condiciones que hacen posible la evolución de especies y ecosistemas del país, es decir, es
compatible desde ese punto de vista con el concepto de preservación de la convención sobre
protección de flora y fauna y bellezas escénicas, podría ser criticable, pero lo que la CS busca hacer
es compatibilizar una posible contradicción.

Conservación del patrimonio ambiental


Art.19 n°24: Función social de la propiedad, bajo el fundamento de la conservación del patrimonio
ambiental.
Por lo tanto, se permite la explotación racional del recurso, es decir, cierta actividad económica
compatible con el área protegida.

La perspectiva de la titularidad del recurso


Desde la perspectiva de la titularidad del recurso natural tenemos que hacer referencia a las
regulaciones específicas que la Constitución contiene en determinados recursos naturales:
- Sobre las situaciones de los minerales,
- Sobre la situación de los hidrocarburos
- Sobre la situación de las aguas,
- Y además los recursos naturales que son declarados bienes nacionales de uso público.

Distinción acceso y ejercicio del dominio (TC, Rol 115)


El Tribunal Constitucional a su vez ha hecho la distinción entre lo que se refiere al concepto de
acceso al recurso natural y al concepto del dominio sobre el recurso natural.
El TC dice que el concepto de acceso dice relación con el derecho de adquisición de bienes cuya
propiedad no se tiene. Y el ppio general de la Constitución Art 19 N° 23 concede plena libertad de
acceso a los RRNN, porque el particular puede solicitar la concesión sobre un recurso natural
determinado aun cuando sea ya desde la perspectiva del bien nacional de uso público, salvo
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y aquellos que la ley declare
como de dominio público.
Pero aun así lo que la ley declare de dominio público el particular tiene derecho a pedir el acceso y
la concesión sobre esos recursos naturales.
Entonces una cosa es el acceso a los recursos, el acceso está garantizado por la CPR y luego la
titularidad del dominio está protegido por el art.19 n°21.

Clasificación de los Recursos Naturales según la Constitución


Desde el punto de vista constitucional la clasificación de los Recursos Naturales aunque no haya
texto expreso, si podemos hacerla según el dominio que se reconoce sobre los bienes:
- Recursos naturales comunes a todos los hombres.
Ejemplo de recurso común a todos los hombres y que sea explotable es el aire, a través de la
energía eólica, el sol a través de la energía solar.
- Recursos naturales de dominio público o bienes nacionales de uso público.
Ejemplo, el agua es considerada un bien nacional de uso público.
- Recursos naturales de dominio estatal o reserva estatal.

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Ejemplo, minerales e hidrocarburos.


- Recursos naturales de dominio privado.
Lo cual responde a la estructura general de la propiedad que contiene la propia Constitución que es
aplicado a los recursos naturales, es su sistematización.
Regulación de los bienes nacionales de uso público
Son recursos que no pueden ser objeto de propiedad privada sino que corresponde al Estado, en su
calidad de ente regulador, administrar su acceso, uso y aprovechamiento.

Concesión como título administrativo


La concesión faculta a la autoridad para permitir el acceso y constituir a favor del particular
derechos de uso y goce exclusivo sobre bienes de dominio público, manteniéndose la titularidad
pública del bien en el Estado como administrador.

Concesiones que contempla el ordenamiento jurídico


¿Cuáles son las concesiones de recursos naturales que contempla el ordenamiento jurídico?
• Concesiones marítimas (fondos marinos, playas, borde costero y ciertos ríos y lagos).
• Concesiones de acuicultura (Lecho marino, rocas y playas de mar, así como lecho y playa
de ciertos ríos).
• Derechos de aprovechamiento de aguas.
• Concesiones mineras.
• Concesiones de energía geotérmica.

Administración de Recursos Naturales y planificación territorial


Otro elemento que hay que tener en cuenta para analizar las concesiones relativas a recursos
naturales es el concepto de planificación territorial, en estricto rigor vamos a decir que en el mejor
de los casos la explotación racional de los recursos en beneficio de la comunidad y todas aquellas
cosas que son necesarias para una adecuada y racional explotación de los recursos naturales se
necesita una adecuada planificación del territorio.
Por ejemplo, si uno va a requerir de energía fósil una adecuada planificación del territorio permitiría
instalar una central que es contaminante en un sector de ese territorio que permita obtener los
beneficios de la energía por una parte y minimizar los indicios de la contaminación que ella genere,
o por ejemplo una refinería de petróleo, o de cobre, o una fábrica de cerámicas, e incluso la energía
nuclear son actividades que en general responden a gran contaminación, sin una adecuada
planificación del territorio generalmente esas actividades se terminan situando en lugares que no
solo otorgan el beneficio que generan, sino que además sacrifican el territorio y la población que
vive en ese territorio.
Entonces por ejemplo, en el territorio podemos encontrar determinadas zonas de preservación
(parques nacionales), también hay zonas de sacrificio, por ejemplo, la zona de ventana en el cual
hay un puerto, hay una central termoeléctrica, una refinería de cobre, y una serie de actividades que
son tremendamente contaminantes en una zona urbana; también la zona de mejillones hay dos
puertos, tres desaladoras, dos termoeléctricas; en ambos casos son zonas en que las actividades
contaminante se instalaron mucho antes de que el territorio fuera planificado, incluso hasta el día de
hoy no hay una política de planificación del territorio todo. Terminan siendo zonas de facto, de
sacrificio.

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Una cosa que se discute en el proyecto Dominga es que en el caso del puerto lo que se hace es que
una zona de preservación se transforme en una zona de sacrificio. Por eso lo importante es la idea
de la planificación del territorio, determinar qué zonas serán para explotar las energías, que zonas se
destinan a la preservación, que zonas serán urbanas, etc. Con carácter general las concesiones se
otorgan sin que exista una determinación previa del Estado del acceso, uso y aprovechamiento del
recurso de que se trate. No existe una real planificación del recurso, pero si existe el PROT (plan
regional de ordenamiento territorial) que sin embargo no es normativo, solo es un plan indicativo. O
los planes de desarrollo urbano son indicativos.
NO EXISTE CON CARÁCTER GENERAL UNA PLANFICACION DEL ACCESO, USO Y
APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES, las concesiones se otorgan sin tener
esta base detrás de planificación territorial.
Salvo lo que es lo que se denomina la política nacional de uso del borde costero que si está
contemplado en el DS 475 del año 1995 que la ley de pesca y acuicultura le otorga un carácter
normativo y eso es relevante porque determina la concesión marina debe ajustarse a la zonificación
del borde costero, y esta es la única norma que hace aplicable la política nacional de uso del borde
costero para el otorgamiento de concesiones.

Mecanismos de asignación de concesiones

Existen 3 grandes mecanismos de otorgamiento de concesiones:

1. Asignación directa según orden cronológico.


Esta es la regla general, el primero en el tiempo es el primero en el derecho. Rige en:
- Caso de concesiones mineras. El primero que solicita la concesión de exploración es el que
tiene la concesión de explorar. Lo mismo con el primero que solicita la concesión de
explotación.
- Caso de derecho de agua. Funciona igual que en el caso de la minería, pero con matices:
• Disponibilidad de aguas. Quien solicita una concesión de derecho de aguas es quien debe
acreditar la disponibilidad de aguas. No solo es la solicitud de cierta cantidad de litros x
segundo, sino que debo acreditar que hay agua en la cuenca jurídicamente, es decir, que
no están todos los derechos otorgados y hay mayor cantidad de agua que la cantidad de
derechos otorgados.
• Justificación de la necesidad de la solicitud. Expresar que se necesita para alguna cosa
como regar el predio de x hectáreas aun cuando después no lo haga, solo lo justifica
ninguna norma que exija usar el agua para la necesidad que se declara.
• Concurrencia de solicitudes en un período de tiempo. Se abre un proceso de subasta.

2. Asignación directa según zonificación.


Como es el caso de las concesiones marinas, es decir, que sea compatible con la zona en la cual se
está solicitando la concesión. El criterio de otorgamiento si hay varias solicitudes sobre un mismo
sector por ejemplo, para un puerto, para concesiones de pesca, el art.18 del reglamento nuevo del
Decreto Supremo n°9 lo primero que dice es que los criterios de otorgamiento vienen dados por el
grado de afectación de seguridad nacional en zonas que sean consideradas estratégicas por el Estado
en mayor conjunto.

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Criterios:
i. Si afectan o no a la seguridad nacional.
ii. Su edificación debe ser concordante con el área del borde costero vigente.
iii. Cumplimiento de los objetivos específicos la política nacional del uso del borde costero.
iv. La mejor satisfacción del interés público.
Aquí no rige la regla de primero en el tiempo primero en el derecho. Y si dos o más solicitudes
cumplen con estos criterios de igual forma hay una norma que permite identificar criterios medio
ambientales para su asignación, por ejemplo, que allá hay una declaración de impacto ambiental,
hay una serie de medidas que exige el reglamento, una serie de informes, una serie de información
pero a partir de ahí tenemos que determinar estos cuatro criterio o sino un quinto criterio ambiental.

3. Asignación basada en licitación pública.


En el caso de la energía geotérmica que es en el caso en que se usa primordialmente las asignación
según licitación. Chile es un país volcánico, entonces el materia bajo tierra (la lava) está a una alta
temperatura que si se encuentran fuentes de agua por arriba de la fuente calórica esa agua se
evapora por ebullición, y podemos extraer el vapor de esa agua y transformarla en energía.
Desde esa perspectiva en Chile hay distintos lugares donde se encuentra esa energía, generalmente
son lugares de altura, complejos de llegar en muchos casos, pero nos encontramos con dos
situaciones:
- Hay zonas claramente identificadas como zona hay un potencial explotación del vapor de
agua lo que se denomina fuentes probables.
- Y otras zonas donde faltan estudios para probar la viabilidad de la explotación del vapor de
agua. Fuentes no probables.
Como en las fuentes no probables se requieren estudios más acabados, las fuentes no probables se
debe explorar.
En el caso de zonas con fuentes probables desde ya hay una base de estudio, en ese caso rige el
criterio de licitación.
Si hay múltiples solicitudes sobre la concesión de fuentes probables de concesiones geotérmicas
siempre deben hacerse previa licitación pública de oficio o a petición de partes. fuentes probables
siempre se debe pedir que se haga mediante licitación pública de oficio a petición de partes.
Las concesiones de fuentes no probables se pueden asignar de forma directa y de acuerdo al criterio
temporal.
Si hay superposición de solicitudes de concesión se convoca a licitación pública aun cuando sea una
fuente no probable.
Y el ministerio de energía sin perjuicio de eso puede, tiene la facultad de llamar a licitación en caso
de fuentes no probables. Está obligado en caso de fuentes probables, pero no lo está y puede
hacerlo, está facultado en el caso de las fuentes no probables.
La licitación también se aplica a recursos naturales que no son concesibles y se cierran mediante un
contrato especial de operación, por ejemplo llevo un contrato de hidrocarburos, ya que no son
objetos de concesión.

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2do bloque
Derecho de propiedad sobre el título de concesión
La titularidad o derecho de propiedad va a revestir de toda la consagración constitucional del
artículo 19 CPR.
• Art. 19 N° 24 inc. 1°: La Constitución asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Se reafirma en el caso de la concesión minera.
• Art. 19 N° 24 inc. 9°: a El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por
garantía constitucional de que trata este número.
Tiene la misma protección del derecho de propiedad del inciso anterior.
• Art. 19 N° 24 inc. Final: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos de conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ello.
Tenemos esta distinción entre bien y derecho de aprovechamiento, y este derecho de propiedad
otorga la protección constitucional, la que a su vez otorga todos sus efectos que confiere el dominio.
La propiedad sobre la concesión de agua y mina le concede el derecho de transmisión, es decir, el
derecho de concesiones transmisibles, transferibles e indemnizables (en caso de expropiación), y se
también se tiene el derecho a renunciar a la concesión, en caso de que la concesión no sea rentable,
por ejemplo, y esa es la razón principal por la que un titular renunciaría.
En el caso de los yacimientos minerales hay una disposición en el código de aguas y en el código de
minería que señala en conjunto que si en el proceso de exploración o de explotación se hallare o se
alumbrare aguas, esas aguas de pleno derecho pertenecen al titular en la medida que conserve la
concesión sobre el yacimiento, esto es lo que se conoce como las aguas del mineral.
Entonces por ejemplo, si el titular solicita exploración, y por ocasión de la exploración descubre o
alumbra agua subterránea, esas aguas pueden ser utilizadas para la explotación del yacimiento
minero, se tienen solo si se mantiene la concesión, es una forma de obtener derechos de aguas de
pleno derecho.
La discusión es qué se entiende por el término “con ocasión de”, es una discusión que ha llegado a
la Corte Suprema, y esta lo ha definido de distintas formas, “qué se entiende que se alumbren las
aguas con ocasión de”, suele pasar (pensar contextualmente que la minería se desarrolla en regiones
mayormente desérticas) que por ejemplo el yacimiento minero está cerca del acuífero (zona de
agua), está dentro de la zona que yo solicito para la concesión de exploración y explotación, ¿se
considera agua del minero?
La CS había mantenido de manera más o menos sostenida la expresión “con ocasión de” debe
comprender el lugar dentro del cual se ha otorgado la concesión, el titular está habilitado para usar
estas aguas, tirar una cañería y usarla para explotación, en general estas aguas se utilizan para
procesos de lixiviación, no son para consumo humano.
Hace algunos años la CS ha entendido que en realidad “con ocasión de” no quiere decir dentro de
los límites de la concesión otorgada, sino que en realidad lo que quiere significar es que a partir del
proceso de exploración se alumbren aguas subterráneas. Entonces si se encuentra en una zona que
aun estando dentro de la concesión y no es parte del estudio de explotación no puede considerarse
aguas del minero, lo cual es relevante porque de serlo se tienen que solicitar la autorización a la
DGA (dirección general de aguas), sino no tiene derecho a usar esas aguas.
Existen dos significaciones de la expresión, la primera es que si las descubro con “ocasión de” no
debo solicitar concesión alguna, y la segunda es que tiene que solicitar la concesión.

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FABI & VAL SE AMAN

Si se descubre la piedra de mineral y se sigue hacia abajo (en forma vertical), se entiende que el
agua ha sido alumbrada con ocasión de la exploración del mineral, es lo que ha dicho la CS, pero la
DGA ha dicho que con ocasión de si se sigue hacia abajo especialmente para encontrar agua, ha
sido alumbrada especialmente para. Están estas dos tesis en conflicto. La jurisprudencia anterior de
la CS no ha sido vinculante para fallos posteriores. Y esto tiene que ver con la necesidad de explotar
un recurso natural para explotar otro recurso natural, el agua es un recurso natural indispensable
para explotar otros recursos naturales, y estos tienen su regulación definida en la legislación de
minería.
Si miramos el código de aguas y de minería tienen una norma similar, el art. 56 del código de aguas
señala que las aguas del minero son solo en ocasión de explotación, no contempla la ocasión de
exploración, pero el código de minería es el que señala que son aguas del minero con ocasión de
exploración o de explotación, es el código de minería el que amplía la norma, hay un conflicto
normativo entre ambas, hay jurisprudencia constante que señala que es el código de minería es el
que se aplica, por dos razones, una es temporal porque el código de minería es más nuevo, y por el
principio de especialidad.
La DGA tiene la carga de la prueba porque la ley lo asigna de pleno derecho, es el único habilitado
para impugnar esa concesión o el uso de esas aguas, salvo que hayan terceros que tengan derechos
constituidos sobre el acuífero.
En el caso de concesiones geotérmicas, la ley 19.657 reconoce propiedad sobre la concesión,
Derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas alumbradas en trabajos de exploración o
explotación. En el caso de las concesiones geotérmicas el uso de agua es indispensable porque lo
que genera la energía es el vapor de agua, por lo tanto, si uno tiene una fuente calórica y arriba
tengo el acuífero, por el solo hecho de que le otorguen la concesión geotérmica, le otorgan la el
aprovechamiento de aguas sobre el acuífero. Este es otro caso donde la concesión del recurso
natural (energía geotérmica) viene asociada al derecho de aprovechamiento de aguas por el solo
ministerio de la ley, porque de otra forma no se puede explotar la energía geotérmica. Entonces el
derecho de propiedad de la concesión otorga el derecho de aprovechamiento de aguas que se
reconoce con ocasión de la exploración o explotación.
Excepción: en el caso de las concesiones marítimas y de acuicultura, en que señala que se trata de
un acto administrativo que confiere a su titular derechos de uso y goce sobre determinados bienes
nacionales. Sobre los fondos de mar, o sobre un espacio marino determinado, solo confiere el
derecho de uso y goce sobre el espacio.

Obligaciones que otorga la concesión en materia de RRNN


Tiene el derecho de propiedad, pero el titular esta sujeto a ciertas obligaciones, que le otorga la
concesión:
1. Obligación de usar solo los recursos que son objeto de la concesión, no puede ir más allá de lo
que se le otorga.
2. Debe usar el recurso respetando la finalidad de la concesión.
3. No hay usos preferentes para el recurso.
4. No hay limitaciones sobre la cantidad del recurso que se puede utilizar, si me otorgan la
concesión sobre un yacimiento minero puedo explotar todo el yacimiento, una de las
excepciones con carácter general está en el derecho de aguas. El derecho de aguas otorga el
derecho sobre una determinada cantidad de agua (litros x segundos).

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5. Obligación de usar los recursos naturales en armonía con el interés público y los derechos de
terceros. Los derechos de terceros pueden ser titulares de la concesión, u otros terceros.

OBLIGACIÓN DE USAR LOS RECURSOS NATURALES OBJETO DE LA CONCESIÓN

Recursos naturales objeto de la concesión

Recursos objeto de concesión marítima:

Están definidas en la ley y reglamento de concesiones marítimas.


- Aguas marítimas.
- Playas de mar y terrenos de playa fiscales.
- Fondo o lecho marino.
- Aguas terrestres.
- Playas de ríos.
- Terrenos de playa de ríos.
- Fondos de ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas.
-
Concesión de acuicultura:
- Porciones de agua y lecho marino.
- Porciones de agua y lecho de ríos navegables por buques de más de 100 toneladas.
- Ello incluye playas, terrenos de playa, porción de agua y fondo, así como rocas. Para el cultivo
de mariscos.

Concesión minera, el art.19 n°24 describe lo que se entiende por objeto de la concesión:

“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón
e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no
obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la
ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas”.
Entonces lo que se determina como concesibles son las covaderas, arenas metalíferas, salares,
depósitos de carbón e hidrocarburos, sustancias fósiles, etc. Se exceptúa las arcillas superficiales
que responde a las zonas de las canteras, donde se obtienen piedras para construcción o el ripio. Lo
que forma parte de la concesión aquellos recursos que se definen como recursos minerales.
Art.13 código de minería: arcillas superficiales y las arenas, rocas y demás materiales aplicables
directamente a la construcción.
Distinción entre sustancias susceptibles o no de concesión minera:
 Regla general: se pueden otorgar en concesión las sustancias minerales metálicas y no
metálicas y en general toda sustancia fósil, incluyendo aquella contenida en desmontes,
escorias o relaves abandonados.
 También son concesibles las sustancias minerales de valor estratégico como el torio y el
uranio, en el cual el Estado tiene la primera opción de compra.

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FABI & VAL SE AMAN

A su vez la constitución y la ley de concesiones mineras distinguen entre las sustancias que son o no
susceptibles de concesión minera, la regla general es que se otorga en concesión las sustancias
minerales que son metálicas y no metálicas, y además toda sustancia que sea fósiles, también son
concesibles la sustancias de valor estratégico como es el uranio, pero en estos casos no hay
regulaciones específicas, porque en el caso de las concesiones sobre estas sustancias que se
conciben como sustancias estratégicas es el Estado el que puede explotarlas, en el caso de Chile se
definió que las sustancias que tienen valor estratégico no pueden dejar de ser comercializables pero
en el caso del Estado es el primero que tiene opción de compra sobre estos minerales.
A veces suele pasar que en el caso de la ley de concesiones mineras no distingue la forma en que se
exporta el mineral, por ejemplo, el cobre no solo tiene cobre sino que es un yacimiento que
predomina el cobre, pero ese yacimiento tiene mucho mineral, como ejemplo en los años 90 se
produjo la crisis asiática, en la que bajó el cobre bajo el dólar, las empresas mineras no les convenía
explotar el cobre, sin embargo, convenía la venta de los otros minerales del yacimiento, por ejemplo
el manganeso, Codelco no tuvo perdida gracias a los otros minerales del yacimiento. Hasta hace
algunos años el cobre era refinado y uno de los grandes costos es que las refinerías no son
modernas, son ineficientes, lo que provoca que las empresas mineras (sobre todo las privadas) no
refinen el cobre, sino que lo liquidifican, lo hacen líquido y a través de cañerías entra al barco
directamente y exportan el cobre, y eso provoca que con el cobre se van todos los otros minerales,
exportan un conjunto de otros minerales, incluido el uranio. Es decir, estos recursos que son
estratégicos y son de acceso preferente para el Estado, lo estamos perdiendo, porque perdemos la
oportunidad de refinar y aprovechar los distintos minerales del yacimiento. Chile está perdiendo
minerales porque pierde esa oportunidad porque se evita el proceso de refinación.
Hay ciertos recursos que no son susceptibles de concesión y están regulados en el artículo 7 Código
de Minería:
- Hidrocarburos líquidos o gaseosos. Básicamente petróleo o gas.
- Litio
- Yacimientos situados bajo las aguas de jurisdicción nacional.
- Yacimientos situados en zonas que se determinen por ley como de importancia para la
seguridad nacional.
En esos casos se puede explotar mediante contratos especiales de operación.

Contratos especiales de operación de hidrocarburos


Los contratos especiales de operación en general se suelen otorgar por vía de licitación pública, en
el caso de los hidrocarburos están regulados en el DFL n°2 del año 1986, fija texto refundido del
DL 1089.

Diferencias entre contrato de operación y el contrato de concesión:


- Contratos no afectan el dominio del Estado sobre los yacimientos de hidrocarburos. El Estado
sigue siendo dueños de estos yacimientos.
- No constituyen concesiones. Por tanto el titular no es dueño de la concesión sobre los
hidrocarburos, solo tiene contrato para explotar.
- No confieren ningún derecho sobre hidrocarburos, elementos o compuestos. Se explota a
nombre del Estado.

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FABI & VAL SE AMAN

- No conceden facultades de apropiación a aprovechamiento. El estado puede terminar el contrato


de operación y no debe pagar indemnización de expropiación (a diferencia del de concesión que
si).
- En consecuencia, se excluye del aprovechamiento privado. Es el Estado el que lo aprovecha.
- Solo se adquiere es una retribución por la explotación.
No otorga derechos más allá.

Concesiones geotérmicas

En el caso de las concesiones geotérmicas, sabemos que se obtiene del calor natural de la tierra, que
puede ser extraída del vapor, aguas gases, excluidos los hidrocarburos, a través de fluidos
inyectados artificialmente para este fin.

Energía geotérmica
- Constituye la energía derivada del calor extraído a través de los fluidos geotérmicos que surgen
de procesos naturales o artificiales de acumulación y calentamiento del subsuelo.
- Áreas con mayores recursos geotérmicos accesibles: Aquellas en que el magma se encuentra
cercana a la superficie terrestre, con zonas de corteza terrestre delgada o fracturada es donde
mejor se puede obtener la energía geotérmica.
- Chile es rico en energía geotérmica porque es un país volcánico y sísmico.
- Asociación con fenómenos volcánicos y sísmicos.
La mayor concentración se encuentra en el arco de fuego del cual Chile tiene en toda su
superficie, lo que provoca que seamos volcánicos y sísmico.
- Uso tradicional para fines medicinales y de recreación, y como instrumento de cocción.
- Aplicación para calefacción residencial en el siglo XIV.
- Uso para energía eléctrica desde 1904.

En Chile esta energía se encuentra subexplotada, es decir, podría ser un motor de energía sostenible,
es una energía que todos conocemos (en alguna terma) pero efectivamente se usa para fines
medicinales, recreacionales o para cocción, pero también se le ha dado el uso de calefacción, tema
relevante porque la energía geotérmica no solo se puede utilizar para generar energía eléctrica, sino
que se puede utilizar para calefaccionar, podríamos usar el vapor del acuífero pasarlo por cañerías y
usarlo en las ciudades del sur de Chile, donde se usa tanto la leña que hace que algunas ciudades
sean las más contaminadas, esta sería una alternativa reemplazante.
Es relevante porque no toda la energía geotérmica sirve para la energía eléctrica, depende también
de la intensidad con la que se utiliza el acuífero, por eso por ejemplo podemos obtener energía de
alta entalpía o de baja entalpía, así se clasifica.

• Clasificación:
- Alta entalpía: capaz de generar electricidad. Suele estar situada a mayor profundidad y suele
ser la más cara de extraer.
- Baja entalpía: sirve para usos directos, como calefacción. Uno podría explotar yacimientos
para calefacción domiciliaria.
Entonces también podemos encontrar usos de media o muy baja entalpía. A partir de los 150 c°
nos sirve para electricidad.

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 Composición de yacimiento geotérmico:


- Fuente de calor
- Acuífero
- Capa sello, el acuífero debe estar sellado para poder explotarlo.

Para poder explotar bien debe estar sellado, cuando no está bien sellado surgen las aguas termales o
los geysers, hay varios campos geotérmicos que se transforman en geysers, que son superficies
fracturadas como volcanes y manantiales o aguas termales.

 Muchas veces el vapor aparece por grietas naturales:


- En forma de géiseres (El Tatio)
- Fumarolas (volcanes)
- Manantiales calientes o aguas termales.
- Pueden aflorar como aguas hirvientes, gases o vapores.

La energía geotérmica según la ley 19657 la que clasifica como fuentes probables o no probables se
justifican básicamente porque la evaluación del yacimiento es muy similar a un yacimiento minero,
de hecho quién administra los yacimientos y de energía geotérmica es el servicio nacional de

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geología y minería (SERNAGEOMIN), no es el ministerio de energía porque se le considera una


actividad minera entonces también esta sujeto a una etapa de exploración y explotación.

Etapa de exploración
En la etapa de exploración el ministerio de minería define las fuentes probables y las no probables.
 Estudios regionales: existen estudios regionales que determinan que yacimientos son más
susceptibles de explotación. Etapa superficial que permite definir el área de estudio a
detalle. Son estudios geofísicos pero también de rentabilidad.
 Estudio a detalle: incluye la geología, geofísica y geoquímica del área acotada. También
cual es el componente del acuífero, tanto los componentes físicos como químicos.
 Perforación exploratoria: estas perforaciones se sitúan normalmente entre 1000 y 2500
metros de profundidad.

Etapa de explotación
 Considera el proyecto integral de extracción, manejo y acondicionamiento de los fluidos
geotérmicos. Cuando ya se conoce el componente del acuífero y permite extraer el vapor de
agua.
 Luego incluye la perforación del pozo, instalaciones superficiales, equipos necesarios y ramal
de vaporductos para conducir el agua del yacimiento.
 Proceso de extracción de vapor a través de perforación.
 Manejo y acondicionamiento del vapor, a través de la separación de agua y sólidos. Lo
importante es que el agua se separa del vapor de agua y el agua se queda en el acuífero, y lo que
se reduce de la capacidad del acuífero es muy poco porque lo que se extrae es el vapor de agua,
pero luego se reinyecta.
 Agua se conduce hacia su reinyección al subsuelo.
 Vapor es recolectado por vaporductos y llevado a central, con lo cual se puede producir energía
eléctrica o se puede conducir para calefaccionar en casos de uso domiciliario.

Derecho de aprovechamiento de aguas


En el caso del derecho de aprovechamiento de aguas lo que se otorga en concesión las aguas
terrestres, las superficiales y las subterráneas, el código de aguas llega hasta el borde costero, lo que
es concesible son las aguas interiores del Estado que no sean marinas, agua dulce básicamente, sin
perjuicio de que algunos acuíferos sean salobres.
Es importante esta distinción porque por ejemplo los procesos de desalación de aguas de mar (como
es el caso de empresas que desalan el agua) no están regidas por el código de aguas, no se requiere
pedir la concesión del derecho de aguas del borde costero. Por tanto, solo se rigen por el código de
aguas las aguas superficiales, ríos lagos o cuencas en general, o en acuíferos subterráneos.
El derecho de agua puede ser de dos tipos: consuntivo o no consuntivo.
 Derecho de agua consuntivo: es aquel que permite su consumo inmediato por parte de
quién tenga la titularidad, no exige que tenga que devolverlo a la fuente de la cual lo
obtiene.
 Derecho de agua no consuntivo: permite su uso pero no su consumo, tiene que ser
devuelta en la misma cuenca. Ejemplo, uso de agua en la energía hidroeléctrica, es el único
caso en que el titular usa el derecho de agua y luego la devuelve, aunque no siempre en
condiciones similares.

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FABI & VAL SE AMAN

Sabemos que el agua es cíclica, pero no siempre vuelve en las mismas condiciones, por ejemplo, si
usted va a regar un predio, ese predio va a absorber el agua, y el resto se irá a las napas
subterráneas, el agua se sigue recuperando.
Ya decíamos que los derechos de agua se otorgan en un volumen determinado, el titular tiene 10
litros x segundo. Con la reforma del 2005 uno de los objetivos que persiguió es que los derechos
que son indefinidos, que son transmisibles, transferibles se pudieran devolver, o el Estado pudiese
recuperar si no se han usado. Por ejemplo, si el titular pidió 10 litros por segundo, y usa 3, hay 7
litros que no usa y que son derecho de agua meramente especulativo, y puedo negociar esos 7 litros
x segundo.
Entonces para evitar y para reducir esa especulación sobre los derechos de aguas es que se instituyó
una reforma que se denomina el pago de patentes por no uso de derecho de aguas. Si el titular tiene
derecho a 10 litros x segundo y usa 3, esos 7 litros se obliga cada año a pagar patente por no
haberlos usado. Se le castiga al titular, si no paga la patente esos 7 litros x segundo se van a remate
y los pierde. Sin embargo, esta reforma no ha dado grandes números de recuperación, porque la
concesión del derecho de aguas es de uso, goce y disposición, por tanto puedo arrendar esos litros x
segundo, y se ha dado la masificación del arriendo de derecho de aprovechamiento de aguas, ya no
se vende, sino que arriendo y me evito el pago por patente de no uso.
Desde la reforma las concesiones de aprovechamiento de aguas pasan a tener un régimen distinto, el
régimen actual es un régimen temporal.

02.04.18
Complicaciones que otorga la concesión en materia de los recursos naturales:
 Aplicación del caso de los recursos naturales que son objeto de reposición
 La aplicación del recurso respetando la comunidad de la oposición
 La carencia de recursos naturales.

Derechos que otorga la concesión


La propiedad pública: cuando hablamos de concesión; es la idea de que es público. Veremos cómo
se regula la propiedad privada en materia de recursos naturales.

Bienes que se encuentran fuera de la jurisdicción del estado


La obligación del uso de los recursos, respetando la finalidad de la concesión, se refiere a la idea
que los derechos que se compran al particular deben ejercerse o realizarse teniendo en cuenta el
objetivo que tiene la concesión. En algunos casos, los objetivos no aparecen claros, pero en otras
situaciones pueden aparecer definidos, por ejemplo: en materia de aprovechamiento de aguas, si
bien para solicitar un derecho de aguas a la DGA (Dirección General de Aguas) que es quien los
posee y otorga, el solicitante debe señalar el uso que le va a dar, y una vez otorgado, se le puede dar
un uso diferente. No se exige asignar el uso del recurso exclusivamente a los fines que haya
planteado para el otorgamiento de los derechos sobre el recurso.
Cuestión distinta ocurre en algunas normas específicas en materia de agricultura: la concesión que
se solicita sobre una especie determinada para el cultivo, y una vez otorgada, se debe utilizar sólo
para lo que se solicitó. La autoridad le puede revocar la concesión en aquellos casos en que cultive
un producto diferente por el cual se firmó la concesión.

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En materia de energía geotérmica, la ley 19.657 establece que en las concesiones de energía
geotérmica, el objeto principal debe ser la generación de energía. No puede usarse para otros fines:
como la extracción de mineral para venta de material minero.
En el caso de las concesiones mineras, el Código de Minería, señala que la actividad que se realiza
debe ser necesaria para satisfacer el interés público.
Detrás de toda concesión o solicitud de esta, también existe un interés individual,
independientemente de que la ley hable sólo del interés colectivo. Hay un interés económico detrás
del solicitante, y ese también se ve satisfecho. Lo importante no es satisfacer solo el interés
individual, sino que también el colectivo que supone el poder otorgar una concesión.

Otra regla en concesión de recursos naturales: INEXISTENCIA DE USOS PREFERENTES

La regulación relativa a concesiones, la regla general, no contempla la existencia de usos


preferentes respecto de los cuales se otorgue prioridad al momento de entregar una concesión. La
regla general en el otorgamiento de las concesiones es “el que es primero en el tiempo, es primero
en el derecho”. Las concesiones se otorgan según quien es el primero que la solicita.
En materia de pesca, y hablamos de la política nacional de uso de borde pesquero, que es una regla
particular en materia de pesca y agricultura. Pero en general, la discusión que más se ve es relativa
al tema del código de aguas, que no contempla un uso preferente. Si se va a preferir el consumo
humano (o el uso sanitario del agua) versus un uso industrial o agrícola. Mucho se ha discutido que
el Código de aguas no contemple el consumo humano como uso prioritario del agua frente a otras
posibilidades de uso.
El tema de los usos preferentes de los recursos naturales tiene que ver, en general, con cómo se
vincula el uso de los recursos naturales a la satisfacción de DD.HH. El tema de los usos preferentes
en materia de aguas dice relación con esta discusión: ¿Existe un derecho al agua?: Y a partir de esta
idea, uno podría decir que el agua debe primordialmente usarse para satisfacer DD.FF. antes que
usarse para satisfacer otros intereses privados, como el uso industrial.
En general cuando se discute, se ha concertado que si hay un DD.HH al agua, el uso preferente del
agua debe ser el consumo humano, frente al uso agrícola o industrial.
El uso agrícola del agua también es relevante para el consumo humano, como la producción de
alimentos. No hay una regla estricta relativa a la existencia del DD.HH. al agua que siga que el
consumo humanitario deba ir siempre por sobre cualquier otro tipo de uso.
El DD.HH se contrasta con la discusión del libre mercado. ¿Quién es mejor asignador de recursos
naturales? ¿El propio mercado o es el Estado? Y si son los dos ¿Quién debe propinar en una
circunstancia u otra? Se suele señalar que no se descarta que el mercado sea un asignador de
recursos pero que el Estado es quien llega donde el mercado no, y actúa el Principio de
Subsidiariedad.
Principio de Subsidiariedad: Principio constitucional, significa que el Estado no puede hacer todo
aquello que el privado quiere y puede hacer. La Constitución ha sido interpretada como “Si el
mercado puede asumir este rol, entonces el Estado esta privado de hacerlo”. Esta es la concepción
usual, que se aleja del principio de subsidiariedad que está contemplado en diversos países del
mundo.
El estado complemente el rol que utiliza el mercado en la asignación de recursos, cuestión que en
Chile hemos dejado de lado, y tiene un rol más bien excluyente y no complementario.

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FABI & VAL SE AMAN

Otra obligación del concesionario: usar el recurso de forma compatible con otras actividades y
otros usos del territorio.
Se trata de compatibilizar el uso que se hace la concesión o del territorio en que se emplaza, con
otros usos que el territorio puede tener, por ejemplo: las concesiones que se otorgan sobre la base de
la ley de pesca con las otras actividades que se desarrollan en la misma zona. En las zonas de pesca
se otorgan concesiones sobre los distintos recursos marinos. El concesionario debe utilizar la
concesión de manera compatible con la concesión que se otorga con las otras actividades
económicas que se llevan a cabo en la zona. Se materializa por ejemplo, en el tipo de redes que
utiliza el pescador artesanal o industrial para el tipo de pesca.

Establecimiento de preferencias u opciones de actividades económicas por sobre otras


actividades del recurso.
Las servidumbres mineras no son absolutas como si fueron antes. El código de minería establece
que una vez otorgada la concesión de exploración o explotación del recurso, el concesionario tiene
de pleno derecho la servidumbre para la exploración o explotación de los recursos.
Otorgada la concesión, el concesionario solicita las servidumbres necesarias para llegar a la zona
donde está el mineral, lo que implica las servidumbres de construcción de caminos, de tendido
eléctrico, de los acueductos que sean necesarios utilizar para llevar o traer agua del mineral, las
zonas para los tranques de relave, etc. Todas esas servidumbres el concesionario las tiene de pleno
derecho.
Sin embargo, en aquellos casos (han llegado varias veces a la CS) en donde el terreno que se
solicita la concesión está destinado a otros fines, por ejemplo: producción de energía eólica o solar.
Ejemplo: Un concesionario obtiene una concesión de explotación sobre un mineral, y al solicitar las
servidumbres, el juez le señala que hay un convenio entre el Ministerio de Bienes Nacionales y el
Ministerio de Energía, para que determinados terrenos se ocupen o sean destinados para fines de
licitaciones, para la producción de energía eólica o solar, y le niega la servidumbre. Concesionario
le señala que estas limitaciones al derecho de propiedad se rigen por el art. 19 n° 24 de la
Constitución, no corresponden hacerlo por convenios interministeriales sino por leyes. Sin embargo,
la CS en los últimos fallos ha ido variando la primera tesis; existiendo este convenio y dado que es
un hecho público y notorio que en Chile hace falta la producción de energía más limpia, se niega la
servidumbre y así el terreno queda destinado a la producción de energía de tipo eólica o solar.
Está ocurriendo que las concesiones mineras, que el Código de Minería pretendían que fueran
expeditas, y las servidumbres que fueran otorgadas de pleno derecho, se están entrecruzando con
otras regulaciones como la de energía o ambiental, lo cual obliga a que nos fijemos en cómo están
interactuando los distintos regímenes de responsabilidad: minería con agua; por ejemplo, caso de las
aguas del minero. O minería – energía con este convenio. Y así otros que se cruzan con la
aplicación del código de minería y la ley de bases generales del medio ambiente; no solo por la
obligación que tiene el concesionario minero de realizar evaluaciones de impacto ambiental, sino
también con exigencias que se han ido haciendo al concesionario para que en la concesión de
exploración se le exija una resolución de calificación ambiental.
La ley de bases del medio ambiente exige que al momento de explotar el mineral se haga con una
resolución de calificación ambiental, pero la exploración no es parte del catálogo de actividades que
deban pasar por una resolución de calificación ambiental. Se podría ver justificada en el sentido en

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FABI & VAL SE AMAN

que produce contaminación de igual modo, pero no está dentro del catálogo de obligaciones del art.
10, salvo que esa actividad de exploración se haga en un área protegida.
Falta una planificación del territorio nacional que permita solucionar estos problemas.

Otra característica de la concesión: no hay limitaciones a recursos naturales que se pueda


utilizar.
La regla general es que la concesión se otorga sin límites al uso del recurso que se concede. Si se
otorga una concesión sobre un mineral que se encuentra en un cuadrante determinado, se tiene
derecho a explorar todo el mineral.
Hay dos grandes excepciones a esto:
 CRITERIO DE NECESIDAD (Código de aguas): La DGA cuando otorga la concesión
sobre un derecho de aprovechamiento de aguas (DAA) lo otorga con un volumen
determinado. Si le permiten extraer agua desde un punto de captación determinado, no le
permiten extraer toda el agua sino hasta un volumen especifico. En el resto, tendría la
posibilidad de explorar todo aquello que este en el lugar en que se otorga la concesión. Las
concesiones de pesca también tienen una limitación en torno al volumen de pesca que
puede tener.

Desde el punto de vista de la concesión, es ilimitado, y solo puede verse limitado según los
criterios ambientales.
 CRITERIO DE SUSTENTABILIDAD: En el caso en que el recurso natural que ud.
explote o la actividad que ud. realice deba pasar por un estudio de impacto ambiental, en la
evaluación, la autoridad puede limitar la extracción o explotación del recurso que se trate,
pero ya no por criterios derivados de la concesión, sino por criterios ambientales derivados
de la idea de SUSTENTABILIDAD.

Puede darse el caso de que teniendo los derechos de agua, desde el punto de vista
administrativo, en caso que la DGA otorgue a la explotación minera 600 litros por segundo,
puede que en la evaluación ambiental el servicio le obligue a limitar la extracción de agua
por no ser sustentable. Se limita el derecho en la concesión por razón de sustentabilidad. Si
extrae más, está haciendo uso de su DAA pero contra la resolución ambiental.
Las excepciones son en torno al volumen. Si usted tiene derecho a extraer 600 litros por segundo
puede hacerlo, aunque no los use para nada, con la limitación señalada en el sistema de evaluación
de impacto ambiental.

Otra obligación: utilizar los recursos naturales en armonía con el interés público de los
derechos de terceros. (está en el límite de lo legal y de lo ético)
El titular de la concesión debe respetar los derechos que puedan verse afectados patrimonialmente
en terceros, y toda la normativa en materia de concesiones contemplan los derechos de terceros
como límite a la explotación de recursos naturales.

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FABI & VAL SE AMAN

Derechos que otorga la concesión al concesionario


Los derechos propios de la propiedad sobre la concesión:

1. Explorar y explotar:

En general, los derechos que se otorgan sobre la concesión permiten EXPLORAR Y


EXPLOTAR la zona donde se otorga la concesión, y se reconoce expresamente la distinción en
materia minera, en aguas y en energía geotérmica.
La legislación en materia de energía geotérmica es prima hermana de la legislación minera, de
hecho la ley N° 19.657 dice que las concesiones de exploración o explotación las otorga el
SERNAGEOMIN.
El caso de las minas, el derecho de exploración otorga el derecho de catar y explorar
exclusivamente, para luego hacer la manifestación.
 En el derecho de minería se distingue entre el pedimento (concesión de exploración) y la
manifestación (concesión de explotación).

Una vez hecho el pedimento, el concesionar de exploración tiene el derecho exclusivo y


preferente para solicitar la concesión de explotación. Tiene la facultad de catar y cavar más el
derecho exclusivo de hacer la manifestación.
En materia de energía geotérmica, también el derecho de exploración permite realizar los
estudios necesarios para la determinación del potencial geotérmico, y luego, tiene la
exclusividad para solicitar la concesión de explotación.
En el caso del código de aguas, se puede solicitar la exploración para explorar las aguas
subterráneas, y usar todos los mecanismos necesarios para el alumbramiento (descubrimiento
del acuífero / tener todas las condiciones necesarias para la extracción). Y luego solicitar la
explotación a través de un DAA. Las aguas superficiales se conocen, pero para las subterráneas
es necesario determinar la capacidad del acuífero, su disponibilidad y su capacidad de recarga.
Para solicitar el DAA hay que acreditar ante la DGA que hay disponibilidad, y cualquiera
puede.

2. Apropiarse de los recursos:

El derecho de apropiación del recurso implica que el concesionario puede hacerse dueño del
producto de la concesión, y tiene todas las facultades del dominio. Puede realizar todos los
atributos del dominio relativo a las sustancias.
En el resto de los casos, se desprende del derecho de propiedad que se tiene sobre las
concesiones.
¿Cuál es el límite a la cantidad que se explota? ¿Cuáles son los criterios para determinar las
unidades explotables? ¿Tiene límites? ¿Cuáles son y dónde están?
Los encontramos en el principio de sustentabilidad, pero ¿Cómo se materializan? Los límites
están situados en la legislación ambiental.
El límite de hasta qué punto o con que intensidad se hace dueño de las sustancias poseídas viene
dado por la necesaria evaluación de impacto ambiental, que se debe hacer en la mayoría de los
casos cuando se explotan los recursos naturales.

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FABI & VAL SE AMAN

Entonces, desde el punto de vista administrativo la concesión otorga la posibilidad de hacerse


dueño de todo. Si usted tiene 600 litros por segundo de agua, puede usar 10 y vender los otros
590 si quiere. Si es concesionario minero, es dueño de todas las sustancias que están en la
concesión; cobre, litio, uranio, manganeso, etc. ¿Dónde está el límite a la facultad de hacerse
dueño? La respuesta vendría dada desde la legislación ambiental. Solamente la autoridad
ambiental puede limitar la posibilidad de hacerse dueño de todo el recurso por consideraciones
de tipo ambiental.
3. Realizar negocios jurídicos sobre la concesión:

La concesión puede ser arrendada, transferida, otorgado gravámenes sobre ella, alterar su
titularidad, con las limitaciones que la concesión establece, por ejemplo; en casos en que se
traspase la concesión a un tercero, el tercero debe reunir los requisitos necesarios para poder ser
concesionario.
4. Constitución de gravámenes sobre bienes de terceros, como las servidumbres:

En el caso de las concesiones mineras otorga la facultad de constituir servidumbres de


ocupación, transito, etc.
Si hay concesiones de energía geotérmica, y se otorga la concesión para la extracción con la
finalidad de obtener energía geotérmica debo tener la posibilidad de transmitir esa energía, y
para poder llevar las torres de alta tensión, tengo que tener servidumbres de tránsito. Lo mismo
para poder transportar el mineral o las aguas a través de acueductos.

TIPOS DE SERVIDUMBRES QUE CONTEMPLA LA LEGISLACION


1) OCUPACION: Para poder instalar las obras de exploración, explotación, comunicación y
las demás obras complementarias
2) DE TRANSITO: Para poder utilizar un sistema que permita unir la concesión; caminos
públicos, estaciones de ferrocarril, etc.
3) EN BENEFICIO DE EMPRESAS CONCESIONARIAS DE SERVICIOS ELECTRICOS

RECURSOS NATURALES QUE SE ENCUENTRAN EN LA PROPIEDAD PRIVADA


La regla general, en la legislación nacional es la propiedad privada. Todo aquello que no ha sido
publificado es susceptible de ser propietarizado por privados. Todos aquellos que no están en la
categoría de dominio público se entienden como bienes que son susceptibles de propiedad privada.
Se incluye: el suelo, los boques, la flora y la fauna silvestre, y los recursos hidrobiológicos. Eso no
significa que no estén sujetos a una regulación especial. El art. 19 N° 21 de la Constitución otorga el
DD.FF a la libertad económica, pero sujeto a las normas legales que la regulan.

Hay distintos sistemas de autorización:


I. CASO DE LOS RECURSOS NATURALES QUE SE ENCUENTRAN EN LA PROPIEDAD
PRIVADA: Aunque no hay sido muy aplicado, existe una norma; el art. 42 de la ley N° 19.300
que permite con carácter general realizar planes de manejo.
II. PLANES DE MANEJO DE BOSQUES: Se aplica con mayor intensidad esta norma. Son muy
utilizados para la explotación de los bosques en general y de los bosques nativos en particular.
Así tenemos una regla general que está en los planes de manejo forestal del decreto ley 701 del

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FABI & VAL SE AMAN

año 1974, y otros planes de manejo específicos para la explotación y recuperación del bosque
nativo que está en la ley N° 20.283.
PLANES DE MANEJO DE LA LEY 19.300: En general, los planes de manejo de la ley 19.300
no se han aplicado mucho. Constituyen un instrumento de gestión ambiental. Y dentro de ese
marco: el sistema de evaluación de impacto ambiental o la educación ambiental (como otro
instrumento de gestión), o la elaboración de normas primarias o secundarias de calidad
ambiental, también se sitúan dentro de los planes de manejo.

Los planes de manejo de la ley 19.300 se refieren a planes de manejo de RECURSOS


NATURALES RENOVABLES (ese es su ámbito de aplicación). Conceptualmente, los planes
de manejo se refieren a la forma en que puede ser utilizado un recurso ambiental equilibrando
los elementos económicos y de sustentabilidad. Ese es el sentido que tiene elaborarlo, poder
tener un equilibrio en la explotación económica y la sustentabilidad del recurso para que este
pueda seguir explotándose de forma permanente.

Art. 41 de la ley 19.300 lo contempla: El uso y aprovechamiento de los recursos naturales


renovables se efectuará asegurando su capacidad de regeneración y la diversidad biológica
asociada a ellos, en especial de aquellas especies clasificadas según lo dispuesto en el art. 37

Contenidos que tiene el plan de manejo:


Incluyen las consideraciones ambientales del art. 42: Mantención de caudales de agua y
conservación de suelo, mantención de valores paisajísticos y la protección de especies clasificadas
según lo dispuesto en el art. 37.
La protección de especies se refiere a la categoría de conservación que puedan tener, pueden ser
especies vulnerables, en peligro de extinción, etc.
Los planes de manejo no han sido muy aplicados en general con la Ley N° 19.300 porque hay una
norma; el art. 42, que señala que no se va a aplicar a aquellos proyecto o actividades respecto de los
cuales no se haya aprobado un estudio o evaluación de impacto ambiental.
Cuando la explotación del recurso natural exige la elaboración de un estudio o evaluación de
impacto ambiental, en teoría, el plan de manejo debiera ir incorporado ahí.
Tampoco está muy claro cuál es el procedimiento de la elaboración y quien o como se autoriza la
extracción del recurso natural renovable. Y en el caso de la extracción de los proyectos que están
sometidos a evaluación de impacto ambiental, hay una aplicación precaria de la norma.
Los planes de manejo del decreto ley 701 y de la ley N° 20.283 si son más aplicables.
El decreto ley 701 se refiere a los bosques en sentido genérico, su ámbito de aplicación es tanto
bosques nativos como de especies que no sean nativas: de pino, que son los más usuales, están
protegidos por este decreto y no por la ley.

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FABI & VAL SE AMAN

Los dos definen los planes de manejo de una manera similar:


 DECRETO LEY: “Utilización racional del recurso natural de un terreno determinado, con
el fin de obtener el máximo beneficio de ellos, asegurando al mismo tiempo la
conservación, complemento y acrecentamiento de dichos recursos”.
El concepto de sustentabilidad y el de plan de manejo son similares: el bosque es un recurso
natural renovable. La idea es que la tasa de explotación sea menor a la tasa de recuperación.
Ese es el sentido que tendría un plan de manejo especialmente en materia de bosques.
 LEY 20.283: Instrumento que planifica la gestión del patrimonio ecológico buscando
resguardar la diversidad biológica, asegurando la mantención de las condiciones que hacen
posible la evolución y el desarrollo de las especies y ecosistemas contenidos en el área
objeto de su acción, resguardando la calidad de las aguas y evitando el deterioro de los
suelos.

En este caso, el sentido es similar pero contiene un enfoque más expresamente relativo al uso de
aguas y uso del suelo.

Los bosques en la ley 20.283 que contempla la explotación y fomento de la recuperación del
bosque nativo, clasifica los bosques bajo 2 grandes categorías:
 ORDENACION: El plan de manejo bajo este criterio es un instrumento que organiza espacial y
temporalmente un conjunto de intervenciones silviculturales necesarias para obtener una
estructuración tal del bosque, que permita el rendimiento sostenido, sin afectar negativamente
su productividad, ni de manera significativa las funciones ambientales del mismo.
El bosque presta un servicio económico pero a la vez eco sistémico, ese es el concepto general
que se maneja. Es relevante tanto su explotación como su conservación.

 PRESERVACION: Instrumento que planifica la gestión del patrimonio ecológico buscando


resguardar la diversidad biológica, asegurando la mantención de las condiciones que hacen
posible la evolución y el desarrollo de las especies y ecosistemas contenidos en el área objeto
de su acción, resguardando la calidad de las aguas y evitando el deterioro de los suelos.

Hay una diferencia entre estas dos ideas: los planes de manejo de ordenación permiten usos
compatibles con la conservación del bosque, permite explotarse racionalmente el bosque
conservando su calidad necesaria para prestar sus servicios de ecosistema. En el caso de los
bosques de preservación, lo que presta es un servicio eco sistémico propiamente tal, y por lo
tanto, no se permite la explotación del bosque en sí mismo, sino que solo para su preservación,
por ejemplo, para servicios turísticos (talar el bosque solo para hacer senderos o zonas de
camping).

Hay una 3° categoría:


 LOS BOSQUES DE USO PÚBLICO. Lo relevante es que los planes de manejo tanto del
decreto 701 como de la ley 20.283 siempre deben ser aprobados por CONAF. En general, el
plan de manejo funciona como un permiso de corta o tala de árboles, y establece la obligación
de reforestar, a lo menos, una superficie igual o mayor a la cortada o explotada en las
condiciones que sean aprobadas.

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FABI & VAL SE AMAN

III. PLANES DE MANEJO O PERMISOS DE CAZA: Es otro tipo de autorizaciones, y está


regido por la ley de caza y el CC. En general, los animales que pueden ser objeto de caza
pueden verse desde el punto de vista del derecho natural como bienes comunes, por ejemplo: Si
vas a cazar una especie determinada, que requiera o no permiso de especie como los conejos, si
pueden verse como bienes comunes.
Podemos hacer una distinción inicial según la ley de caza en materia de fauna silvestre como
“todo ejemplar de cualquier especie animal, que viva en estado natural, libre o independiente
del hombre, en un medio terrestre o acuático, sin importar cual sea su fase de desarrollo,
exceptuados los animales domésticos y los domesticados, mientras conserven, estos últimos la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.”
Es decir, aquellos animales que no se encuentran domesticados, se entienden como fauna
silvestre.
Y los recursos órgano silvestres, que es un concepto de descarte, y las especies hidrobiológicas
que es un “organismo en cualquier fase de su desarrollo, que tenga en el agua su medio normal
o más frecuente de vida. También se las denomina con el nombre de especie o especies.”

Requisitos de la ley de caza


 Debe obtener un permiso o un carnet de caza que lo otorga el servicio agrícola y ganadero
 Si la caza se va a realizar en un lugar privado, además se requiere autorización del dueño
 Aprobar un examen

IV. AUTORIZACIONES DE PESCA: Es el principal instrumento regulatorio a través del cual se


regula el acceso y uso de los recursos pesqueros.

La ley de pesca dispuso distintas autorizaciones de pesca:


a. Pesca extractiva
b. Pesca de investigación

Y en las autorizaciones de pesca se distingue entre:


a. PESCA EXTRACTIVA
b. PESCA INDUSTRIAL: En el régimen general, se requiere autorización por cada nave
que se encuentra inscrita. La autorización se refiere a la nave, a la zona determinada y a
la especie. En la ley de pesca actual, la autorización se hace por tiempo indefinido y es
intransferible.
c. PESCA ARTESANAL

Esto con independencia de todas las críticas que puede tener la ley de pesca, pero cualquier
ley de pesca en general tendría este tipo de autorización.
En ciertos regímenes especiales o restringidos que contempla la ley de pesca, en aquellos
casos en que el recurso se encuentra en plena explotación, es decir, que se encuentren todos
los permisos concedidos hasta su explotación sostenible, caso en el cual no se otorgan
nuevos permisos. Si la pesquería se encuentra en recuperación, son permisos especiales. Y
una pesquería que se encuentra en desarrollo incipiente en la investigación, es decir, que no
se sabe cuál es la tasa de explotación.

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FABI & VAL SE AMAN

Segundo bloque
Reglas aplicables a recursos comunes a todos los hombres

Ahora veremos una categoría internacionalizada de reglas que son aplicables a recursos de todos los
hombres, recursos que se sitúan en alta mar y que se sitúan en la zona, es decir, los fondos marinos
oceánicos más allá de la jurisdicción del Estado y que tienen relevancia por diversas razones.
En el caso del alta mar tiene importancia por la pesca de alta mar, se sabe que el alta mar en
términos generales es mar libre, por tanto cualquier Estado podría pescar en alta mar lo cual tiene
un correlato de complejidad para los Estados en desarrollo, evidentemente las especies marinas no
reconocen limites convencionales y así podemos identificar desde el punto de vista hidrobiológico
dos especies que son relevantes para efectos de la regulación de pesca en altamar, una es la especie
transnacionales que son especies que se mueven entre zonas ya sea alta mar, zona económica
exclusiva o entre zonas económicas exclusivas, y las especies altamente migratorias, es decir, que
migran desde un espacio marino de un Estado y cruzan el altamar para llegar al espacio marino de
otro Estado, ya sea zona económica exclusiva o de soberanía.
Por lo tanto, en ese tránsito que hacen las especies transnacionales el estatuto del mar libre hace que
esa especie altamente migratoria corra el riesgo de ser cazada en alta mar impidiendo o reduciendo
la posibilidad de captura de los Estados que tienen facultades sobre la zona exclusiva, para evitar
ese tipo de problemas se ha dispuesto una regulación determinada de altamar.
Luego en el caso de la zona que son los fondos marinos oceánicos más allá de la jurisdicción del
Estado tiene importancia porque hay lugares determinados dentro de la Zona que son muy ricos en
poli metales, en la explotación de minería submarina, ahora bien el estatuto de la zona es el estatuto
de patrimonio común de la humanidad, entonces teóricamente los minerales que se explotan en la
zona no son apropiables porque se encuentran situados en una zona que es patrimonio común de la
humanidad, y su explotación debe hacerse en beneficio de la humanidad, y por lo tanto, tiene una
forma de acceso, uso y aprovechamiento particular, el acceso a los recursos naturales situados en la
zona tienen un regulación particular.

Alta mar
En esta necesidad de regulación de la pesca en alta mar existen 3 principios básicos:
1) Libertad de los mares: cualquier buque de cualquier Estado tiene la facultad de pescar en alta
mar sin necesidad de autorización de otro Estado.
Principios de tipo ambiental:
2) Principio precautorio: consiste que ante la falta de certeza científica relativa a la disponibilidad
del bien, o de la tasa de sostenibilidad del recurso no puede servir de argumento para actuar o
para dejar de actuar, es decir, no debe servir de argumento para dejar de proteger el recurso,
ningún Estado puede ampararse en que no sabemos cuál es la tasa de sostenibilidad permite su
captura indiscriminada, el principio precautorio obliga a tomar medidas de conservación de la
especie aun cuando no se sabe la sostenibilidad de la captura de esa especie.
3) Enfoque eco sistémico: este enfoque exige que la determinación de la captura sostenible de un
recurso determinado se analice en relación con todo el entorno con el que interactúa, es decir, la
determinación de la sostenibilidad de la pesca de un recurso debe hacerse en consideración a la
sostenibilidad de todos los restantes recursos que tienen contacto con él, para precisar el
enfoque eco sistémico se opone al enfoque por componente, este enfoque hace que determina

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FABI & VAL SE AMAN

los límites sostenible de captura, solo en relación con la capacidad de reproducción de la


especie.
Por ejemplo si lo que vamos a determinar es la tasa de sostenibilidad de la captura del pez
espada, el enfoque por componente determina su captura sostenible en función de su capacidad
de reproducción, si reproducción son 100 toneladas al año, su límite de captura estará en 100 o
99 toneladas, el enfoque eco sistémico exige que se haga tomando en cuenta el ecosistema en el
que convive, es decir, con sus depredadores y los alimentos que el pez espada utiliza tanto en la
flora como la fauna submarina, exige determinación más profunda de la interacción con el
entorno, el enfoque eco sistémico tiene años en la regulación internacional, también fue
incorporada en la tan criticada reforma de la Ley de Pesca, la que incorpora el enfoque eco
sistémico todavía aplica de forma insipiente, ya que todavía los límites de captura de la ley de
pesca se centra por el enfoque por componente, SERNAPESCA todavía busca la forma de
determinar los límites de captura en la jurisdicción del Estado con el enfoque eco sistémico.
Y así sobre la base de estos principios se han ido identificando distintos regímenes unos
generales y otros específicos, por ejemplo el acuerdo “Acuerdo sobre las poblaciones de
especies transzonales y altamente migratorias y otros acuerdos relacionados” que son del año 94
que están íntimamente relacionados con la convención de las Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar, este acuerdo es un conjunto de tratados de tipo abierto, es decir, cualquier estado
puede suscribirlo, y fue el que permitió por su parte la entrada en vigencia de la Convención de
Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, la cual fue la gran regulación de los mares y océanos,
involucró a prácticamente todos los países del mundo, y tuvo toda la regulación relativa a las
zonas de soberanía y zonas de jurisdicción, las facultades del Estado en el mar territorial, zona
exclusiva, además es un tratado que reguló la contaminación de los mares y océanos, en fin es
el mayor codificación de Derecho del Mar.
En la entrada en vigor del Derecho del mar demoró 13 años, comenzó en el año 1995 y el gran
tema por el cual la convención de Naciones Unidas no entraba en vigor era el problema de las
especies transzonales y altamente migratorias, los Estados en desarrollo se oponían a la
inexistencia de una regulación justamente porque limitaba sus posibilidades de pesca en las
zonas que tienen jurisdicción, y este convenio permitió que los Estados en desarrollo que
faltaban ratificar el convenio.
Un segundo convenio es el Convenio específico para la conservación y Ordenamiento de los
Recursos Pesqueros en Alta Mar en el Océano Pacifico Sur, que es un convenio que está
básicamente suscrito y administrado por los Estados que tienen actividad de pesca en el pacifico
sur, estamos hablando de países sudamericanos, ecuador, Perú, chile, Oceanía y parte de Asia.
Y el tercero son los Convenios sobre contaminación marina proveniente de buques o de fuentes
terrestres.
Eso en cuanto a la regulación del Alta mar y recursos vivos.

La zona
Aspectos generales relativos a la zona.
La zona es considerada por la convención de naciones unidas como patrimonio común de la
humanidad y sujeta a la administración y control de una entidad creada al efecto, que se denomina
la AUTORIDAD sobre la zona, es decir, los fondos marinos más allá de la jurisdicción.

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FABI & VAL SE AMAN

A su vez hay que señalar que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar
contempla un mecanismo de solución de controversias, que es el tribunal internacional sobre
Derecho del Mar, que es un tribunal que está situado en Hamburgo Alemania, que es el encargado
de solucionar pacíficamente las controversias que se generen sobre la base de esta convención.
Chile ha utilizado este mecanismo a fines de los años 90’ principio de los 2000 la comunidad
europea hizo un proceso de veda del pez espada en la zona de control de la Unión Europea,
obligando a los buques españoles buscaran el pez espada en otros lugares, y un lugar que se les
ocurrió ir a buscar fue en los límites del alta mar y Chile, la autoridad chilena lo que hizo fue
prohibir el atraque de buques con pez espada en puertos chilenos, para evitar la disminución del
recurso, la unión europea demandó a chile en la organización mundial de comercio y dijo que esta
era una restricción al comercio y es una medida prohibida por el derecho de la OMC, que es el
derecho que más se invoca por Donald Trump cuando sube aranceles, ahí se activa el mecanismo de
solución de controversias de la OMC, Chile siendo demandado lo primero que hace es decir “bueno
cual es la estrategia de respuesta de esta demanda por la prohibición de captura de pez espada y
posterior atraque de buques factoría en puertos chilenos”, lo que hicieron fue en vez de contestar
demandaron a la UE en el tribunal de Derechos del mar por incumplimiento de la EU de sus
disposiciones sobre sostenibilidad de los recursos, sometió el litigio al tribunal internacional sobre
Derechos del mar, fue una decisión estratégica, se llegó a una negociación, lo que llegó a una
discusión sobre la elección de foros, la controversia se puede solucionar de distintas formas.
Otro caso más conocido a nivel de opinión pública, cuando se embargó el buque “Ara Libertad” en
Ghana, es un buque escuela argentino el cual estaba en su crucero de instrucción llega un día a un
puerto ghanés y resulta que llega un receptor judicial y embarga el buque para pagar las deudas del
Estado argentino de los fondos buitres. Argentina hace años cayó en quiebra era incapaz de pagar
sus deudas, tuvo que renegociar con todos sus acreedores, y esas condiciones de pago no fueron
muy buenas para sus acreedores, lo que hacían estos era vender esa deuda a inversores a precios
rebajados y se encargan de cobrar (esos son los fondos buitres), y demandaron a Argentina en
Estados Unidos, un tribunal de EEUU reconoció la deuda y lo mandaron a cobrar con una orden
para embargar el buque Ara Libertad, lo pidieron ante la CS de Ghana, y este otorga el embargo,
cuando llega lo embargan y dicen que lo van a rematar. Lo que hizo la cancillería argentina en vez
de defenderse en el juicio sobre el embargo, demandó en el tribunal internacional de Derecho del
Mar para señalar que los buques de guerra están sujetos a inmunidad de jurisdicción, por tanto son
inembargables bajo todas las normas del derecho diplomático, bajo la convención de Naciones
Unidas de sobre el Derecho del Mar y en general todas las normas de Derecho Internacional, es
decir, Ghana inobservó todo el Derecho Internacional.

El Tribunal de Derecho del Mar tiene dos funciones:


- Contenciosa.
- Consultiva.
Contexto
Durante mucho tiempo no se aplicó la función consultiva del Tribunal de derecho del mar, pero en
este caso si que se sometió una consulta relativa a las actividades mineras en la zona, ¿Cuál es el rol
de la autoridad? ¿Cuál es el rol de los Estados patrocinantes? ¿Cuál es el rol de patrocinado?
El tema es insipiente por el desarrollo de estas actividades en esta zona, ¿Cuál es el desarrollo de
actividades de prospección y exploración de minerales o hidrocarburos?

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FABI & VAL SE AMAN

Un Estado o un particular (patrocinado) pueden solicitar una autorización a la autoridad, si es un


patrocinado el que la solicita para hacer actividades actividades de prospección, explotación y
explotación en la zona deben hacerse bajo el patrocinio de un Estado parte de la CONVEMAR,
entonces el Estado tiene que necesariamente otorgar el patrocinio al privado para que pueda
solicitar la autorización a la autoridad, si un particular solicita este patrocinio ¿es lo mismo pedirle
patrocinio a Alemania o a Francia o EEUU, es lo mismo que pedírselo a las Islas Mauricio o a
Chile? ¿Esos Estados están sujetos a las mismas obligaciones? ¿Cuáles son las obligaciones del
Estado para que el particular comience sus actividades en la zona? Desde el punto de vista
ambiental en materia de prospección y exploración en la zona ¿Qué principios debiesen aplicarse?
La cuestión sería que si los Estados, o el régimen de la zona están sujetos al principio de
responsabilidades comunes.
¿Cuál sería la consecuencia de asumir el principio de responsabilidad? ¿Qué consecuencia tendría
concluir que en el régimen de la zona en materia de patrocinio rige el principio de responsabilidad
común al territorio?
Pensemos que somos abogados de una empresa que solicita patrocinio de un Estado, ¿Cuál es el
criterio que utilizamos para solicitárselo a ese Estado? Al que tenga menos exigencias, la
consecuencia sería que esos patrocinios están regidos por la legislación de cada Estado, cuanto
cobrará por ese patrocinio. El tema de fondo o el problema de las responsabilidades comunes o
diferenciadas en este régimen es que se habilita para llevar a cabo un proceso de Dapin Ambiental,
el Estado que defina como estrategia que parte de sus ingresos, de sus actividades patrocinar o
incentivar el patrocinio, lo que haría sería relajar las condiciones ambientales, y eso produce que la
zona sea protegida en lo mínimo lo cual es un problema, por lo tanto, es el fundamento a partir del
cual se solicita la consulta al tribunal del mar, lo que busca saber los Estados más pequeños es saber
cuáles son las condiciones que exige el Estado patrocinante.
Entonces tenemos el marco que hay detrás de esta consulta:
• La regulación de los fondos marinos y oceánicos
– Patrimonio Común de la Humanidad
– Explotación en beneficio de la humanidad, prestando especial consideración a los intereses y
necesidades de los Estados en desarrollo.
Lo cual tiene que ver con el aprovechamiento del recurso, en cómo se beneficia tanto el Estado
patrocinante, el patrocinado, y otra parte va a un fondo para prestar consideración a los Estados
en desarrollo.
• Actuación de la Autoridad a nombre de la humanidad, administra la zona y da las
autorizaciones correspondientes.

Pregunta al TIDM
¿Cuáles son las responsabilidades y obligaciones jurídicas (obligaciones principales) de los Estados
Partes en la Convención con respecto al patrocinio de actividades en la Zona de conformidad con la
Convención, en particular la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar?

¿Cuál es el alcance de la responsabilidad (obligación secundaria) de un Estado Parte de un Estado


Parte por el incumplimiento de las disposiciones de la Convención, en particular la Parte XI, y la de
1994, por una entidad a la que haya patrocinado en virtud del Artículo 153, párrafo 2 b) de la

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FABI & VAL SE AMAN

Convención? ¿Cuál es la responsabilidad del Estado patrocinante si su patrocinado incumple con las
normas de la Convención?

¿Cuáles son las medidas necesarias y apropiadas que debe adoptar un Estado patrocinador para
cumplir su responsabilidad en virtud del Convenio, en particular el artículo 139 y el Anexo III, y el
Acuerdo de 1994?

• Cuestiones a tratar por el Tribunal:


– Las obligaciones de los Estados parte al asumir el patrocinio de contratistas para actividades en
la zona
– El alcance de la responsabilidad del Estado patrocinante en caso de incumplimiento de la
CONVEMAR por parte del contratista
– Qué medidas se consideran “necesarias y apropiadas” para el cumplimiento de las
responsabilidades determinadas por la CONVEMAR

El problema técnico
 La atención se pone al equilibrar las obligaciones que tienen los Estados al patrocinar, es
decir, la capacidad de los Estados desarrollados y en desarrollo para hacer frente a una
eventual responsabilidad internacional.
 Y que no cree una consecuente barrera de entrada para el patrocinio de Estados parte más
pequeños que puedan patrocinar a las actividades que se pueden realizar en la zona, a
empresas contratistas.
Si las condiciones fuesen muy exigentes ese Estado no podría patrocinar a una empresa.

Aproximación del TIDM


La norma en conflicto es el Art. 139 párrafo 1 CONVEMAR: Los Estados parte estarán obligados a
velar por que las actividades en la Zona, […] se efectúen de conformidad con [la Parte XI de la
CONVEMAR]. ¿En qué consiste la responsabilidad de velar?

Y el art.153 Nº 4: Los Estados partes prestarán asistencia a la autoridad adoptando todas las
medidas necesarias para lograr [el cumplimiento de las disposiciones pertinentes]
Esa es la interpretación que tienen que hacer los tribunales.

Por último el Estado patrocinante dice en su Art. 4 párrafo 4, Anexo III: Un Estado patrocinante no
responderá de los daños causados por el incumplimiento de sus obligaciones por un contratista […]
si ha dictado leyes y reglamentos y adoptado medidas administrativas que, en el marco de su
ordenamiento jurídico, sean razonablemente adecuadas para asegurar el cumplimiento por las
personas bajo su jurisdicción.
Se entiende nuevamente: ¿Qué se entiende por medidas razonablemente adecuadas?

Responsabilidad de velar
• Consiste en un mecanismo para que las normas de la CONVEMAR sean efectivas para
contratistas patrocinados en el derecho doméstico y de esta forma, es una obligación de
medio, y no de resultado.

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FABI & VAL SE AMAN

Obligación de velar
• No es una obligación de cumplir una obligación, es una obligación de medios, y no de
resultado. Lo que implica que aun si el patrocinado violare la obligación que le impone la
convención eso no significa que el Estado debe hacerse responsable de ese incumplimiento.
• Si fuese una obligación de resultado el solo hecho de constatar la obligación de la
convemar, implicaría la responsabilidad del Estado, pero en el caso de ser una obligación de
medio el solo hecho de violar la convención no implica necesariamente la responsabilidad
del Estado, allí rige el concepto de debida diligencia.
• En caso de violación de norma por parte del contratista, se debe medir si el Estado cumplió
su obligación de “velar” por el cumplimiento por parte del contratista
• Es una obligación de “conducta”, y de “debida diligencia”, debida diligencia ambiental en
que el Estado se ha preocupado de que el daño no se produzca, si ha sido diligente aun
cuando el patrocinado ha incumplido.
Si no ha actuado con debida diligencia si sería responsable.

Contenido de obligación de la debida diligencia


• Punto de partida, Sentencia CIJ Pulp Mills on the River Uruguay, e ILC:
Planta de celulosa en Uruguay, en el cual se señala que las obligaciones de debida
diligencia tienen dos dimensiones específicas:
– Adoptar medidas legales o administrativas dentro del marco de la debida
diligencia el Estado debe adoptar las medidas legales o administrativas.
– Asegurar su cumplimiento no basta con adoptar medidas, es decir, debe tener
normas legales o administrativas que aseguren el cumplimiento de estas
obligaciones, se refiere

Contenido del deber de debida diligencia


Cuando se refiere a la debida diligencia el Tribunal de Derechos del Mar dice que el estándar es
diferenciado según el tipo de actividades que ejerce, si está en la etapa de prospección de recursos
polimetálicos, si está en la etapa de exploración o de explotación.
En consecuencia aquí elimina o excluye el principio de responsabilidades comunes pero
diferenciadas, y solamente define la diferencia del estándar de debida diligencia en el tipo de
actividad con independencia del Estado que lo patrocina.
Aquí hay que distinguir dos situaciones específicas:
- Por un lado la CONVEMAR, es una situación en la que los Estados que son parte de la
convemar, cuando existe una violación de ella es un problema de Derecho Internacional relativo
a la interpretación y la aplicación de la convención.
- Una segunda situación es la relación del Estado con su patrocinado que deja de ser una cuestión
de derecho internacional pasa a ser una cuestión de derecho interno, ¿Cómo el Estado hace
valer esa responsabilidad a su patrocinado? No es problema del patrocinado si el Estado cumple
o no con el estándar, porque ese es un problema del Estado frente a la autoridad, sino que lo que
habrá que determinar es incumplida que sea la CONVEMAR o violada que sea, ¿esa violación
es responsabilidad del Estado por no cumplir el estándar? ¿O es responsabilidad del privado por
no cumplir con el contrato de patrocinio?

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FABI & VAL SE AMAN

Obligaciones directas
Ahora como el contenido del deber de debida diligencia no depende del Estado, sino que depende
de la actividad la CONVEMAR define e identifica determinadas obligaciones que tiene el Estado y
las enumera, entre las más importantes están:
– Asistencia a la Autoridad en el ejercicio de control.
– Obligación de adoptar un enfoque precautorio.
– Aplicación de las mejores prácticas ambientales (independiente del grado de
desarrollo que tenga el Estado).
– Adopción de medidas para asegurar la provisión de garantías en caso de acciones
de emergencia ordenadas por la Autoridad (debe tener y exigirle al particular o al
patrocinado que tenga medidas en caso de emergencias).
– Asegurar los recursos para compensaciones en caso necesario.
– La obligación de evaluar los impactos ambientales (principio preventivo).

Siempre la actividad de prospección, exploración o explotación de la zona debe estar precedida de


una Evaluación Ambiental en el Estado que lo patrocina.
También hay que decir que en el caso de las evaluaciones ambientales probablemente la obligación
más visible debe tener un estándar determinado, la Corte de Justicia también dice que el estándar de
esta evaluación con carácter general está dispuesto por las normas de cada país, dentro de su
derecho interno.
El tribunal de Derecho ambiental especialmente en la regulación de la zona dice que la evaluación
tiene que tener un estándar común cuando se habla de las obligaciones de prospección, exploración
y explotación de las actividades en la zona.
Por ejemplo, el Tribunal de derecho del mar además de la obligación de hacer una evaluación de
impacto ambiental exige la obligación de incluir en la evaluación el enfoque ecosistemico,
pensemos en Chile, aquí las evaluaciones no contienen un enfoque precautorio, las autorizaciones
que hace la autoridad no pueden basar una negativa en el principio precautorio, porque la ley 19300
no lo contempla de esa forma, entonces si eso lo llevamos a actividades en la zona y se incoporaran,
no tendríamos la posibilidad con las normas actuales de cumplir las obligaciones que señala el
Tribunal de Derechos del Mar para poder velar por el cumplimiento la Convención de las Naciones
Unidas sobre Derecho del Mar.
Si bien todavía son incipientes las autorizaciones que se han ido pidiendo por esta norma que dice
que las utilidades deben repartirse entre los intereses y necesidades de los Estados en desarrollo, que
implica quien explote recursos no va a tener todas las utilidades del recurso, una parte va al fondo
común.
Si miramos el acceso, uso y aprovechamiento en la zona (fondos marinos oceánicos más allá de la
jurisdicción) está restringido a los Estados que tienen este patrocinio del Estado bajo la regulación
de la autoridad, bajo la regulación de los usos y bajo las condiciones que determine el Estado en su
deber de debida diligencia.

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FABI & VAL SE AMAN

16.04.18 primer bloque

La clase parte preguntando ¿Cómo funcionan las relaciones jurídicas en materia de Medio
Ambiente? ¿Cómo se generan las relaciones jurídicas en materia de responsabilidad? Por ejemplo
uno va conduciendo mirando el teléfono y choca por alcance. ¿Cómo funciona la relación jurídica
en este caso? Lo primero es determinar quien fue responsable, y en el caso de que yo sea
responsable podría llegar a un acuerdo con el afectado pues si este inicia un proceso judicial en mi
contra del cual yo saldré perjudicado. Que yo sea responsable significa que tengo una obligación de
carácter patrimonial que se traduce en la indemnización de perjuicios, sin embargo lo primero es la
reparación del daño (restituio in integrum) es decir, volver las cosas a su estado anterior a la
ocurrencia del hecho y de no ser ello posible recién se habla de la reparación por equivalencia en
que una de sus modalidades es la indemnización. Pero, ¿entre quién surge esta relación jurídica?
¿Puede el Estado cobrarme? No podría, pues el afectado es un particular, y se trata de una
obligación civil que se genera desde la producción de un daño. Ahora qué pasa en un homicidio,
¿Es la misma relación jurídica en el choque sin lesiones que en el homicidio? La diferencia es que
se protege un interés público. En el homicidio ¿Puede un privado exigir la responsabilidad o solo el
Estado? Pueden ambos, sin embargo existe un representante del interés público. El tipo de
responsabilidad que se persigue es otro pues en el homicidio no se persigue la responsabilidad
patrimonial privada, existe una sanción, y la reparación no tiene el concepto de sanción, sino que es
volver las cosas al estado anterior. En el caso penal hablamos de una sanción. En el daño civil existe
una relación jurídica entre dos personas que deriva del hecho dañoso. En el derecho penal hablamos
de la protección de un bien jurídico, de un interés público, pero ¿Dónde se sitúa el concepto de
responsabilidad por daño ambiental? Si se produce un daño al medio ambiente, ¿nos acercamos al
derecho privado o al derecho público? Nos acercaríamos al derecho público pues existe un interés
público protegido o interés del Estado que es la protección del Medio ambiente. En el ámbito
nacional esto queda resuelto porque eso significa que existen instituciones que están asociadas a
esta protección, por ejemplo el Servicio de Evaluación de Ambiental (SEA) que es un organismo
que materializa el principio preventivo. El Estado crea instituciones para proteger el interés público
de forma previa y durante el desarrollo de proyectos mediante un ente fiscalizador la
Superintendencia de Medio Ambiente que supervisa y sanciona en el caso que se transgredan
normas relativas a la protección del medio ambiente. Además si el hecho constituye un delito
ambiental en los términos del código penal también el Ministerio Público interviene.
Pero pensemos en el concepto de cambio climático, que es un fenómeno a nivel mundial. En el
derecho civil existe una relación víctima-victimario más o menos determinada, lo mismo en el
derecho penal. Pero en la protección del medio ambiente en materia de cambio climático ¿Existe un
victimario? Por ejemplo, uno de los efectos del cambio climático podría ser el hundimiento de una
Isla. Pensemos en la Isla de Tuvalu, ¿Puede este Estado demandar por los daños que se produzcan
por cambio climático? No se podría pues no se ha producido el daño, y la estructura teórica de la
responsabilidad comienza desde el daño y lo que se indemniza es el daño causado. Si no se ha
producido el hecho dañoso no se podrá demandar. Pero cuando se produce el hecho dañoso, se
hunde la Isla y el Estado deja de existir, sabemos que es un País determinado quien causó el daño
¿Puede Tuvalu demandar? No podría por falta de legitimidad activa, el Estado ya no existe pues
pierde sus elementos esenciales (Territorio, Población y organización política) se acaban los
elementos del Estado y desde el punto de vista del Derecho Internacional es una hipótesis de

53
FABI & VAL SE AMAN

extinción de Estado. El caso de cambio climático demuestra la importancia del Principio Preventivo
como norma básica del Derecho Ambiental.
El derecho ambiental Chileno nace desde los principios del Derecho internacional del Medio
Ambiente, nace desde sus aspectos sustantivos. Por lo tanto es necesario hacer una mirada desde los
principios del derecho del medio ambiente que rigen la explotación sostenible de los Recursos
Naturales. Nos encontramos que con carácter general en el derecho internacional del medio
ambiente esta relación de víctima-victimario no es directamente aplicable en el caso del derecho
internacional del medio ambiente, la relación víctima victimario no es suficiente, pero tampoco es
suficiente sostener la existencia de un interés público internacional ni tampoco de un representante
de ese interés público internacional. En el DIMA se puede reconocer que la protección del Medio
Ambiente es muy relevante para la propia subsistencia del ser humano pero lo que no ha sido capaz
de lograr el derecho internacional del medio ambiente es crear una institucionalidad que represente
ese interés público internacional. Basta mirar cuantos estados existen (195, según la ONU) y
cuantas organizaciones internacionales existen y entre ellas no existe ninguna que se dedique
exclusivamente al interés público internacional. Es el único caso en que no existe organización
internacional dedicada al Medio Ambiente, existen derivadas de tratados internacionales sobre el
medio ambiente, pero no son exclusivamente dedicadas al interés público internacional de
protección al medio ambiente. Los Estados son reticentes a crear una organización internacional
como la Organización Mundial de Comercio o la Organización Mundial de la Salud pero que se
dedique solo a la protección del medio ambiente ya que esto podría frenar el desarrollo de Países.
Los que más se opondrían a esta medida serían los Países en desarrollo pues ellos son los que más
necesitan desarrollar industrias y contaminar. Las grandes potencias (que ya se desarrollaron y ya
contaminaron) son quienes quieren mayor regulación sobre el medio ambiente, porque tienen
mayores estándares ambientales y estos tienen incidencia en una mayor o menor velocidad del
desarrollo y la cuestión es que los Estados en desarrollo necesitan aumentar su contaminación para
desarrollarse y las tecnologías limpias encarecen más ese proceso de producción. Cuando han
existido conflictos entre Países desarrollados y medio ambiente se ha preguntado ¿Por qué EEUU se
opone al cambio climático? Eso no es un conflicto entre Estados desarrollados y Estados en
desarrollo, es un conflicto entre EEUU y China, por ello cuando Trump dice que el cambio
climático es un cuento chino tiene razón porque hoy en día los chinos han desarrollado las
tecnologías limpias que EEUU y si EEUU le da apoyo al tratado de cambio climático paralelamente
promocionaría la industria de energía renovable de china, es un problema económico entre dos
Estados desarrollados. En realidad el derecho internacional del medio ambiente y su relación
víctima-victimario y si existe alguien que protege el interés público y si hay un interés privado, es
una relación compleja que ha llevado a crear una serie de principios para solucionar este tipo de
cuestión y esos principios a su vez han ido permeando las legislaciones nacionales de todo el mundo
y por supuesto la de Chile.
El concepto básico detrás del derecho ambiental y del derecho internacional del medio ambiente es
el concepto de Gestión Ambiental. Cuando un particular quiere desarrollar un proyecto de
extracción de recursos naturales lo que hace es gestionar la empresa desde el punto de vista
económico, gestionar la contratación de trabajadores, para transportarlos, para transportar los
recursos que extrae etc. Así ha sido tradicionalmente pero en ningún momento de estos pasos las
empresas tenían dentro de sus conceptos la gestión del medio ambiente (Hasta antes de 1993), la
gestión del entorno en donde se explotaba el recurso natural, solo importaba la explotación del

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FABI & VAL SE AMAN

mismo y todos los medios apuntaban solo hacia la explotación. La gestión ambiental sostenible del
recurso natural no se encontraba dentro de los conceptos de la empresa. Esta gestión realmente
comienza a producirse y a internalizarse dentro de los estados y la empresa hacia mediados de los
80’. Hasta mediados de los 80 hablar de gestión ambiental implicaba necesariamente retroceder en
el desarrollo de una actividad o proyecto. Normalmente en la literatura en la década de los 60, 70 y
80 hablar de medio ambiente significaba necesariamente sacrificar el desarrollo económico. Si un
Estado tiene un PIB de cinco mil dólares es porque produce una cantidad X de bienes y para
producir esos bienes necesita contaminar, porque si quiero producir una zapatilla necesito la energía
necesaria y si quiero producir mil zapatillas debo aumentar más la energía. Para desarrollar un país
necesito contaminar más pues necesito energía. Tradicionalmente el esquema consistía en que si yo
produzco cinco mil dólares necesito contaminar un índice determinado y así va aumentando ese
índice proporcionalmente a la producción del PIB. Sin embargo se producen dos fenómenos. El
primer fenómeno es lo que se denominó la crisis del petróleo en Europa en los 70´, en donde los
mayores productores del petróleo suben el precio al doble de un día para otro, pero la demanda de
petróleo siguió igual, no disminuyó porque la demanda del petróleo se denomina inelástica, con
independencia del precio del petróleo el consumo no disminuye pues siempre se necesita. El
problema es que algunos países no son productores de petróleo, son importadores de petróleo, y a
partir de ello es que estos países comienzan a buscar fuentes alternativas de producción de energías
y comienzan los estudios de producción de energía eólica, solar, de energías que se denominan
limpias.
El concepto de energías renovables no convencionales no surge por una idea de conciencia
ambiental, sino que nace como una idea de abrir a la sustitución del petróleo como fuente de
producción de energía y dejar de depender de otros países. En chile ocurrió lo mismo cuando
Argentina cortó el paso de gas. Ahora en relación al gráfico entre producción de PIB y
contaminación este ha sufrido un cambio, de la mano con la producción del PIB el índice a
comparar es la menor contaminación, es decir, yo como Estado tengo la capacidad de producir
cinco mil dólares pero para ello debo contaminar menos. Si esto lo extrapolamos al concepto de
gestión ambiental podemos ir a la idea de cuál es nuestra fuente de producción de energía para
producir por ejemplo una zapatilla: Podemos utilizar energía en base a gas, o en base a petróleo
(que es la más barata) o vamos a pedir que nos suministren energía que son mucho más costosas
pero que son más amigables con el medio ambiente. De esta forma se refleja el concepto de gestión
ambiental.
El concepto de gestión ambiental tiene como objetivo lograr lo que se denomina la calidad
ambiental, es decir, la obtención de un óptimo de desarrollo de los componentes vivos del sistema
que son aquellos componentes de los cuales el hombre depende para sobrevivir. Las líneas que se
han definido en la legislación nacional para la gestión ambiental son, en primer lugar, la línea de la
prevención del daño ambiental que se refleja en el sistema de evaluación de impacto ambiental.
Pregunta al profesor: ¿La gestión ambiental sería prevenir o amortiguar el daño?, por ejemplo, en el
caso de Dominga, esta tendrá un impacto ambiental pero simplemente tienen planes para amortiguar
ese daño ambiental que es inevitable y que no lo van a prevenir de ninguna forma.
Profesor dice que como en toda actividad contaminante lo que uno adopta en el Sistema de
Evaluación de impacto ambiental en general, uno hace dos cosas: Identificar los daños que la
actividad va a producir y lo que uno hace es adoptar medidas de mitigación, medidas de
compensación y medidas de reparación. Porque el daño puede ser mitigable (como el de una

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chimenea de una central termoeléctrica que emite una cantidad de componentes al sistemas, se
mitiga el daño con la instalación de un filtro en la chimenea) pero hay otros daños que no son
mitigables pero son inevitables que se produzcan, por ejemplo para construir una fábrica yo
necesito cortar 10 hectáreas de árboles, lo que hago es plantar esas 10 hectáreas en otro lugar
compensando el medio ambiente. Hay otros daños que son irreparables, por ejemplo, la destrucción
de un paisaje. Si yo destruyo un paisaje para poner molinos de energía eólica, ¿cómo se puede
reparar ello? Montando una situación asimilable, por ejemplo camino a Santiago en canela 2 se
construyó un mirador. Ese es el contexto, el daño se produce pero se puede mitigar, compensar o
reparar. En eso consiste la gestión ambiental, en identificar los daños y adoptar las medidas
adecuadas para su mitigación, compensación o reparación. A pesar de lo anterior si nos
encontramos con una zona que está al límite de su contaminación nosotros podemos generar planes
de prevención para prevenir que ese medio ambiente termine dañando la salud de las personas, por
ejemplo, tenemos una norma sobre material particulado y su emisión que nos señala el máximo de
material particulado que puede existir en el medio ambiente. Esta norma nos dice que se puede
emitir hasta 100 el nivel de emisión y estamos en el 90 y se proyectan la instalación de 10
termoeléctricas más por lo que se superará el nivel (100) y provocará problemáticas para la salud de
las personas. En estos casos se elabora un plan de prevención para prevenir que se supere ese nivel.
Si ese nivel se supera ya no se habla de prevención sino que de descontaminación.
Otra línea para el desarrollo de la gestión ambiental está en los planes de manejo para mantener los
recursos en términos óptimos.
Lo primero que se define para la gestión ambiental es la política ambiental que va a seguir un
Estado. La política ambiental está conformada por dos grandes factores. El primero son los
principios que lo rigen y define los objetivos. Esa política ambiental aterriza en dos factores, las
normas que pueden ser constitucionales, legales o reglamentarias y las instituciones. Los principios
y los objetivos se reflejan en las normas y se reflejan a su vez en las instituciones que se crean al
respecto. En el caso de la política ambiental tanto sus principios como objetivos vienen dados por el
desarrollo que ha ocurrido en el derecho internacional del medio ambiente y esencialmente el
principio básico que ha permeado todas las legislaciones es el concepto de desarrollo sostenible que
es un concepto que proviene del derecho internacional, es un concepto acuñado en la década de los
80 por un informe de la ONU encargado a la “Comisión Brundtland” (Nombre de ministra noruega
Gro Harlem Brundtland) y el objetivo que se perseguía era poder conciliar los intereses económicos
con los sociales y la protección del medio ambiente. Así el concepto de desarrollo sostenible tiene
un triángulo que está en uno de los vértices el Medio Ambiente, en otro el desarrollo económico y
en el otro el Desarrollo Social.
Por lo tanto un desarrollo sostenible es aquel que es armónico con el desarrollo económico, con el
desarrollo social y con la protección del medio ambiente. Es el marco lógico en donde se sitúa la
política ambiental nacional. Desde el punto de vista de la protección ambiental ¿Cuándo hay
desarrollo sostenible? Cuando la tasa de explotación del producto no supera a la tasa de renovación,
sin embargo no está completo. (Comienza a temblar y termina la clase).

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Segundo bloque

Es distinto la situación en manera de concepto de desarrollo sostenible respecto de la explotación


de recursos renovables o no renovables.
¿Qué pasa con aquellos recursos que no son renovables? ¿Cómo se podría aplicar el concepto de
desarrollo sostenible a la situación de los recursos naturales no renovables?
¿Es posible explotar de forma infinita un recurso que es finito? Podría regularse en el tiempo. Con
carácter general podría ser aplicable a los recursos que no son renovables (inertes)y en el caso de
los recursos no renovables están situados en un lugar determinado, y por lo tanto esa producción de
ese bien no renovable está asociado a un territorio especifico que depende en mayor o menor
medida la extracción de ese bien, pensemos en el Cobre para Chile, la idea ya no es solo pensar en
el control de su gestión hacia el futuro sino que además pensar en la renovación del lugar donde se
explota el bien, en consecuencia el concepto de desarrollo sostenible en recurso no renovables
debería la tasa de explotación del recurso debe ser igual o menor de la tasa de reconversión de las
actividades de los lugares donde el recurso se encuentra, así por ejemplo, si la zona norte depende
del cobre la explotación sostenible del cobre en aquellos casos en que su tasa de explotación sea
inferior a la tasa de reconversión de la zona, de las actividades de la zona; a partir de allí podríamos
medir si la explotación de un recurso es sostenible. El gran ejemplo donde mayormente se vio esto
en Chile, cuando las minas de carbón se cerraron en Lota, se dijo que la explotación del carbón en
Lota desde el punto de vista económico era insostenible y se dejó de explotar. La pregunta era muy
básica, ¿Qué hacemos con Lota? Es un caso en que el Estado llegó tarde y mal, y para reconvertir la
zona tuvieron que capacitar a hombres y mujeres de Lota (panaderos y peluqueras), lo que quiero
decirles con esto, es que la explotación del recurso no renovable tiene que tener una visión a futuro
para que cuando se deje de explotar el recurso la zona tenga una actividad alternativa a la que
dedicarse.
Otro ejemplo de esto es la explotación del cobre en el mineral del salvador, el valor del cobre se
mide según su grado de ley y hoy en día la mina del salvador está en su índice más bajo pero se
sigue manteniendo su explotación por una cuestión netamente social;
El desarrollo sostenible en el caso de explotación recursos naturales renovables, generalmente su
desarrollo sostenible no solo viene dado por la decisión privada de explotarlo, sino que también va
dado por la institución pública que la autoriza, apoyándolo por un lado y por otro sancionándolo
cuando no cumple con las normas ambientales.
Pero en el caso de los recursos naturales no renovables, la cuestión es más compleja, porque el
fuerte del cumplimiento de las metas viene dado por las políticas públicas, no por el privado que
busca explotar el yacimiento pero es al Estado al que se le pide tener la visión a largo plazo y
aumentar la taza de reconversión de la zona a través del otorgamiento de incentivos por parte del
Estado.

Principios del derecho ambiental en chile:

Principios que se han ido elaborando para la configuración de la política ambiental en Chile:

En materia de principios vamos a decir que un primer comentario es que hay una multiplicidad de
fuentes de origen de los principios que informan el derecho ambiental a través de las cuales se

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incorporan los principios en el derecho ambiental, por ejemplo hay principios que vienen del
derecho ambiental, del derecho administrativo, del derecho procesal y del derecho constitucional.
El derecho ambiental es un derecho transversal a muchas otras ramas del derecho, se puede
concebir como un derecho autónomo, los administrativistas lo discuten, dicen que es parte del
derecho administrativo, otros dicen que no, y se puede sostener que es una rama autónoma del
Derecho y también se puede sostener que es una rama que se nutre de distintas ramas del derecho.
Profesor descarta que sea parte del derecho administrativo, porque en su esencia procedimental es
una relación entre el particular que busca realizar una actividad y el Estado que lo autoriza a
realizarla bajo ciertas condiciones.
En este sentido el derecho ambiental se va desarrollando como un derecho nuevo.
Los principios pueden funcionar como principios rectores o como principios directivos de la
política ambiental pero que no se terminan por concretar en cuestiones que sea dogmático jurídico,
por ejemplo, el concepto de desarrollo sostenible es un principio que informa al derecho ambiental
pero no se traduce en una norma jurídica concreta, es más bien un ppio que funciona como una
directiva o como principio rector.
Hay otros que si se traducen en cuestiones dogmáticas como el ppio preventivo que se traduce en el
sistema de evaluación de impacto ambiental.
La ley de bases del medio ambiente de 1994 la cual está inspirada en la declaración de río, no se
puede negar la relación directa con el derecho internacional.
Desde el punto de vista sustantivo, el derecho ambiental es tributario del derecho internacional,
desde el punto de vista adjetivo o de los procedimientos que se elaboran respecto del particular con
el Estado en orden de protección del medio ambiente, es parte del derecho administrativo. Piensen
lo siguiente,, la ley de bases del medio ambiente es del año 1994 y la ley 20.417, entremedio, hay
un par de sentencias de la Corte internacional de justicia de 2010 que señalan que en todos aquellos
casos que el proyecto de actividad sea susceptible de causar daños significativos más allá de las
fronteras del Estado, ese estado debe hacer obligatoriamente una evaluación de impacto ambiental
con estándares determinados tanto en el Estado de origen como en el Estado receptor del daño
ambiental. ¿Nuestra legislación la cumple? Nuestra legislación ambiental no contempla una
hipótesis de daño transfronterizo que puede ser muy relevante. Por ejemplo el protocolo minero
entre Chile y Argentina no contempla esta hipótesis de daño transfronterizo.
Un segundo comentario respecto a los principios es que los principios en sí mismo son conceptos
que requieren ser aterrizados al concreto, por sí mismo no son suficientemente claro y específicos,
por ende pueden tener un enunciado o una obligación distinta según sea el caso concreto y un tercer
aspecto es que en general se vinculan a la dictación de normas específicas pero a partir de la
dictación de normas específicas no está claro si los principios en sí mismo son vinculantes o no.
Por ejemplo, el ppio preventivo se refleja en algunas normas de la ley 19300, la pregunta que surge
a partir de ahí es si ¿el ppio preventivo tendría una obligatoriedad más allá de la expresión
normativa? o si su obligatoriedad se refleja solo en la expresión normativa.
Un caso es el caso de la Central Castilla, la cual es una central que se propuso construir en la región
de Atacama, entró al sistema de evaluación de impacto ambiental, al sistema sólo entro la central
termoeléctrica (una central a carbón) pero se omitió al ingreso del sistema de evaluación ambiental
el puerto que recibía el carbón, entonces el proyecto decía que el carbón iba entrar por el puerto,
esto es lo que se denomina el fraccionamiento de proyecto ,esto es, en aquellos casos que usted
tiene un proyecto de actividad que necesita ser complementado con otro proyecto de actividad, la

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idea es que usted someta todo el conjunto al sistema de evaluación de impacto ambiental y no por
partes. Otro ejemplo son los casos de centrales hidroeléctricos que someten las centrales
hidroeléctricas pero no la línea de trasmisión necesaria para operar la central hidroeléctrica.
Hasta esa época en que la central castilla entro al sistema de evaluación no había una norma que
regulara el fraccionamiento de proyecto, la ley no contemplaba ni una sanción ni una norma que la
permitiera, entonces la pregunta es ¿Le es prohibido al titular someter el proyecto separado o hay
alguna otra norma que le prohíba someter fraccionadamente el proyecto al sistema?, entonces hay
una discusión de que la ley no lo prohíbe y por tanto puedo someterlo separadamente pero la Corte
Suprema dijo que el principios preventivo funciona más allá de la norma legal, también funciona
como un principio obligatorio por si mismo y por ende por aplicación del ppio preventivo uno llega
a la conclusión que está prohibido someter el proyecto de manera separada.

Principios contemplados en la ley 19300:


- Principio Preventivo.
- Principio Quien contamina paga.
- Principio de Gradualidad.
- Principio Realismo.
- Principio de Participación (Cooperación).
- Responsabilidad por daño ambiental.

Luego, vamos a ver la ley 20.417 en el que se incorporan otros principios de derecho ambiental:
- Equidad ambiental
- Información ambiental
- Educación ambiental
- Reconocimiento y respeto a las identidades culturas e intereses de los pueblos indígenas y
comunidades tradicionales.

Hay un tercer grupo de principios que no han sido reconocidos expresamente, de los cuales se
discute si pueden ser aplicados en la legislación nacional o no:
- Principio precautorio  tiene su origen en el derecho interno, pero su desarrollo más relevante
se logra en el derecho internacional.
- Principio de equidad intergeneracional en el acceso a los recursos naturales
- Principio de supremacía del interés público en la protección del medio ambiente (in dubio pro
medio ambiente)

El principio preventivo sabemos que tiene su base en la gestión del riesgo, cuando hablamos de un
proyecto de actividad que ingresa al SEIA lo que se identifica son los riesgos de daño. Sin embargo,
hay un cruce entre la ciencia y el derecho, en que la ciencia tampoco puede hacer de todo un riesgo,
hay cosas que la ciencia sabe y otras que no sabe. Por lo tanto la pregunta ya no es como regulamos
o gestionamos el riesgo, sino que ahora es como regulamos la incertidumbre. El ppio preventivo
nos permite regular lo que sabemos que podría ocurrir pero el ppio precautorio nos permite regular
aquello que todavía no sabemos que podría ocurrir. Por ejemplo los alimentos transgénicos
(alimentos genéticamente modificados) que ya vimos. Si yo modifico una semilla para que una
manzana me dure 3 meses en vez de 10 días. La cuestión que la ciencia no sabe es que pasa en el

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organismo, en el cuerpo humano, cuando introducimos un alimento ajeno a lo que normalmente


tiene la semilla y como indagamos los efectos de esa mutación genética en las personas o en la
salud humana y eso es lo que la ciencia no sabe. Otras cosas que no sabe por ejemplo el seno
trasplante es la técnica en la cual se introducen para efectos de renovación de células se introducen
células del cerdo ya que estas tiene un extraordinario potencial para la mayor regeneración de los
órganos humanos, eso es lo que la ciencia sabe, el problema es que pasa en el ser humano con
aquellas enfermedades que puede tener el cerdo que no son transmisibles, permitimos la amplia
incorporación del seno trasplante o lo prohibimos.
Hay cosas que la ciencia no puede responder todavía.

Principio precautorio
El principio precautorio no fue expresamente incorporado en la ley 19.300.
Ha sido aplicado algunas veces por los tribunales nacionales especialmente la CS, ha fallado
(errado) algunas veces el principio precautorio.
Elementos:
1. Amenaza de un daño grave o irreversible.
2. Falta de certeza científica, ya sea por la novedad del proyecto de la actividad, ya sea porque
hay contradicción en los resultados de las investigaciones científicas o controversia de los
datos existente o porque puede faltar datos. Por ejemplo, las antenas de teléfono celular
¿Qué efectos producen los teléfonos en el cuerpo humano? , esas son investigaciones de
largo plazo.

El principio precautorio fue incorporado en la declaración de rio del año 1992 que es una
declaración universal prácticamente concurrieron todos los Estados en donde se negociaron los
principios que habrían de asegurar el desarrollo sostenible.
El ppio precautorio fue incorporado de la siguiente manera: Principio 15 Declaración de Rio:
“Cuando haya peligro de un daño grave o irreversible, la falta de certeza científica no puede servir
de fundamento para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para la
protección del medio ambiente”.

07 de mayo de 2018

Aspectos centrales al derecho ambiental desde la perspectiva ambiental se intenta asegurar una
explotación sostenible y racional de los recursos naturales, el derecho ambiental se estructura en la
base de 3 grandes premisas o 3 grandes bases sobre las cuales opera:
1° Responsabilidad por daño ambiental: quien genera un daño al medio ambiente tiene la
obligación de repararlo, se refleja en una serie de cosas como la responsabilidad pura y simple, la
responsabilidad objetiva que se estructura en diversas legislaciones, en nuestro país quedó como
responsabilidad subjetiva, si se mira la ley 19.300 exige que el daño lleve aparejado el elemento
subjetivo: el dolo o la culpa, cuestión que es rara porque en general la legislación de referencia la
responsabilidad por daño ambiental es objetivo.
Eso también se refleja en otro principio que es el quien contamina paga, que se estructura de la base
quien genera la contaminación debe solventar los gastos de su reparación ex ante, no es quien
contamina paga por el costo de contaminar, sino que descontamina. Responsabilidad una vez
producido el daño.

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FABI & VAL SE AMAN

2° El derecho ambiental en los años 70 se orientó hacia el principio preventivo, esta necesidad de
determinar los riesgos de un proyecto o actividad antes de su ejecución o antes de su operación y
una vez identificados los riesgos el proponente debe identificar los mecanismos para compensar,
mitigar, o reparar en su caso.
Luego la tendencia desde la mitad de los 80 en adelante una visión de adelantar aún más la
protección al medio ambiente y ya no determinarlo por el daño producido o por el riesgo, sino que
ahora determinarlo por la determinación de las incertidumbres, que se produce antes de generarse el
riesgo tenemos incertidumbre, no sabemos qué genera las antenas de teléfono, y frente a eso el
derecho ambiental dice adelántese mas antes del riesgo o a los daños, se debe a ver la falta de
certeza, y eso es el principio precautorio.
En esta línea el ppio precautorio que es hoy un tercer pilar del derecho ambiental, deja de lado la
prevención, sigue existiendo el principio preventivo, pero si este ppio preventivo se sitúa en la
gestión del riesgo, el principio precautorio se sitúa en la gestión de la incertidumbre científica es
decir la prevención determina y adopta medidas frente a lo que se sabe, el ppio precautorio adopta
medidas ante lo que no se sabe.

¿Entonces cómo funciona el principio precautorio?


• Elementos del principio precautorio
– Amenaza de daño grave o irreversible.
Lo primero que debemos identificar ante un proyecto o una actividad es la amenaza de un daño
irreversible ya sea al medio ambiente o a la salud de la población, por ejemplo, la industria
farmacéutica a veces retira ciertos medicamentos porque produce contraindicaciones. Y al sacarlos
de las ventas está previniendo los riesgos por la incertidumbre del daño, y además ya sabe que
provoca ciertos daños. Todos los medicamentos siguen siendo investigado en sus propiedades y en
sus efectos secundarios. Es una aplicación del principio precautorio, porque puede haber una
amenaza de daño grave e irreversible, o amenaza de muerte para una persona.
– Falta de certeza científica, ya sea por novedad, complejidad de sus variables,
controversia sobre los datos existentes, o falta de datos.
Son cuatro hipótesis en las que podemos identificar el principio precautorio, si uno en una situación
ambiental identifica que hay una amenaza a un daño grave o irreversible al medio ambiente.
Una cosa es que haya un daño grave y otra es que sea irreversible.
Y que haya una falta de certeza científica en el nexo causal del potencial daño grave y el potencial
origen de ese daño, porque es una actividad nueva. Ya sea por sus variables complejas, ya sea
porque hay controversia en los datos, hay paper que dicen que hay amenaza y otros que no.
Bajo estas cuatro hipótesis se da elementos del principio precautorio.

Principio 15 Declaración de Río: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como argumento como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio
ambiente”.
Esta Declaración de Río agrega el elemento del análisis de Costo – Beneficio: en este análisis es un
factor clave para determinar qué decisión se adopta en función del ppio precautorio.
Ya poníamos el ejemplo de los organismos modificados genéticamente, como los alimentos
transgénicos. En determinados países los organismos genéticamente modificados puede que

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FABI & VAL SE AMAN

generen más beneficios sociales que costos o perjuicios, puede que haya países que necesiten que
un alimento dure más, en países en situación de hambruna o escasez, el análisis costo beneficio se
toma en cuenta según cada realidad.

Contenido del principio precautorio


• Versión fuerte: “Siempre que exista una amenaza de daño se deben adoptar medidas
precautorias, con independencia de si se encuentra acreditada la relación causal entre la
actividad y el daño potencial, y sin necesidad de realizar un análisis costo-beneficio”
El principio 15 de la declaración de Río se le da por sabido como una versión débil del ppio
precautorio, la versión fuerte del ppio precautorio sostiene que no solo hay que aplicar este
principio, es decir, si el principio 15 dice que el principio precautorio o la incerteza científica no
hay que usarla como argumento, esa es la premisa.
En cambio la versión fuerte dice que la falta de certeza científica debe servir como argumento para
actuar.

Manifestaciones de la versión fuerte


¿Cómo se manifiesta? Existen diversas maneras, entre ellas:
1. Exige como medidas que el proponente del proyecto de la actividad sea quien pruebe que la
actividad es inocua, es decir, funciona como un factor de alteración de la carga de la prueba, no
le correspondería a la autoridad probar que la actividad es contaminante o no, sino que le
corresponde al proponente probarle a la autoridad que la actividad es inocua.
2. Otra posibilidad que da el ppio precautorio en el sentido fuerte es prohibir el proyecto o
actividad mientras no se tenga certeza científica.
3. Una tercera posibilidad del sentido fuerte del ppio precautorio es que cualquiera sea la falta de
certeza la autoridad debe exigir las mejores tecnologías y técnicas, indiferente el costo que esto
tenga.
Como variantes tenemos la alteración de la carga de la prueba, la prohibición y la utilización de las
mejores tecnologías.

• La versión débil
Principio 15 de la Declaración de Rio:
– Incertidumbre no debe usarse como causa para actuar o no actuar.
– Debe hacerse una evaluación costo – beneficio del proyecto o actividad.
– Debe aplicarse en la medida de las capacidades del Estado.

Incorporación en la ley 19.300


El principio precautorio funciona muchas veces como política ambiental, en la legislación nacional
la ley 19.300 no incorpora expresamente el principio precautorio, ni tampoco se incorporó en la ley
19.417, y la verdad es que a partir de ahí se puede discutir si el ppio precautorio es aplicable en la
ley 19.300, el hecho que no se incorpore expresamente en la legislación no quiere decir que no
debe ser aplicado.
Si hay alguna legislación sectorial que incorpora el principio precautorio como la ley de pesca, que
lo incorpora a partir de la protección del monte submarino, cuando se solicitan permisos de pesca

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FABI & VAL SE AMAN

en monte submarino es el proponente o solicitante del permiso o autorización quien debe probar
que la técnica que va a utilizar es inocua.
Una segunda manifestación en la ley de responsabilidad extendida del productor (REP) que
incorpora en el marco de la ley el principio precautorio aunque no lo incluye en la parte operativa
de la ley.
¿Qué pasa en la ley 19.300? si uno lee por ejemplo el manual de derecho ambiental de Jorge
Bermúdez, este sostiene que la evaluación de impacto ambiental está el principio precautorio,
entonces a partir de la incorporación del sistema de evaluación de impacto ambiental de la ley
19.300 se incluye el principio precautorio. Lo cual puede ser discutible en tanto en general la
primera cuestión que se debe tener presente es que el SEIA siempre se debe desarrollar en base a
los riesgos que puede traer el proyecto de actividad, el solicitante o proponente del proyecto de
actividad no tiene la obligación de identificar la incertidumbre dentro del proyecto de actividad que
ellos están proponiendo, ni tampoco la autoridad ni el servicio de evaluación ambiental tendrían la
posibilidad o la facultad de rechazar un proyecto o actividad porque no se cumple con el principio
precautorio, lo hizo la C.S. varias veces con fallas técnicas en el caso de una central de energía, el
SEIA dijo que el proponente de la actividad no se hacía cargo, por tanto el proyecto no podía
llevarse a cabo, y el segundo tribunal ambiental dice que las decisiones de la autoridad no pueden
ser fundados en el principio precautorio, sino que deben ser fundados en el principio preventivo.

Modo de aplicación del principio precautorio


Hay una cierta documentación que proviene de la Unión Europea, una comunicación del año 2001
sobre el ppio precautorio sin tornarlo obligatorio si determina el como la autoridad debiera aplicar
el principio precautorio llegado el caso, por ejemplo, como propone el modo de aplicación del ppio
precautorio:
1. Presupone la identificación de elementos potencialmente peligrosos, y la evaluación
científica no permite determinar el riesgo con la certeza suficiente.
2. Evaluación científica lo más completa posible, y, de ser viable, identificar en cada paso el
grado de incertidumbre científica.
3. Determinar el nivel de riesgo “aceptable” para la sociedad, cual es el nivel de riesgo
aceptable nuevo como la introducción del uso de celulares, la pregunta sería hoy si la
autoridad podría prohibir o retirar todos los teléfonos de la población porque aún no existe
certeza de sus consecuencias, ni de la relación directa que tiene entre el uso intensivo del
teléfono y el cáncer a la cabeza. Estaríamos dispuestos todos a entregarlos por aplicación
del principio precautorio. La aceptabilidad del riesgo es relevante según el tipo de actividad
que se trate, es distinto si nos dicen que retirarán del congreso la ley sobre alimentos
transgénicos, porque el riesgo aceptable es más bajo.
Una vez que se considera necesaria la acción se determinan las medidas necesarias basadas en el
principio precautorio, y estas deben ser:
1.- Proporcionales al nivel de protección elegido. ¿Vamos a retirar todos los teléfonos o
exigiremos determinadas tecnologías?
2.- No discriminatorias en su aplicación. Debe existir la misma disposición de todos los
productos que sean equivalentes, que no se vea como distorsión al mercado.
3.- Coherente con medidas similares ya adoptadas.

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FABI & VAL SE AMAN

4.- Sobre la base del examen de los posibles beneficios y costes de la acción o falta de
ella. Es decir, la incertidumbre debe ser posiblemente reducida. Se determina con los
años que las ondas que generan los teléfonos celulares hasta ahora no son
suficientemente capaces de dañar a la población. No hay relación directa entre la
enfermedad y el uso intensivo del teléfono.
5.- Sujetas a permanente revisión.
6.- Capacidad de aporte de nuevas pruebas científicas para una evaluación de riesgo
más completa.

Casos de estudio
Pese a que en chile no se ha incorporado expresamente el principio precautorio, si ha habido casos.
• Asunto Campiche (Rol 1219-2009, de 22 de junio de 2009)
• Rio Cuervo (Rol 2463-2012, de 11 de mayo de 2012)
• Dunas de Reñaca (2138-2012, de 27 de julio de 2012)
• Asunto Tagua Tagua (R-02-2013, de 1 de octubre de 2013)
• Asunto PM 10 (R-22-2014 de 16 de diciembre de 2014) material particulado numero 10.
• Asunto Río Cuervo (R-34-2014 de 2 de julio de 2015)

La corte suprema en “Campiche”, “Río Cuervo”, “Dunas de Reñaca” ha ido oscilando entre una
confusión entre principio preventivo y principio precautorio, los ha asimilado, dándoles en
definitiva una integración en la legislación, en algunos casos los asimila y en otros los confunde, ha
tratado el ppio preventivo como un principio relativo a la de determinación de los riesgos y el
principio precautorio como un principio de determinación de la incertidumbre.
El asunto tagua tagua el servicio rechazó el proyecto por la determinación de los riesgos, el
principio precautorio no correspondía y en realidad el servicio no puede fundar una decisión solo
sobre la base del ppio precautorio.
En el caso del material particular 10 se formuló sobre la norma de calidad ambiental, el segundo
tribunal ambiental lo que hizo fue dar vuelta parcialmente la decisión del ministerio del medio
ambiente sobre el reglamento de la calidad del aire, y lo hizo sin mencionar el ppio precautorio,
pero en el voto separado si se refiere al ppio precautorio y su razonamiento es “si la norma original
del año 2005 se fundó en el ppio precautorio porque no había certeza científica del daño que
producía el material particulado número 10 en la población, o no se sabía bien el nivel de daño que
producía en la población entonces se configuró la norma”, entonces “si ese es el razonamiento para
emitir la norma, para dictar la norma ese mismo razonamiento debe servir para derogarla, la
derogación debió fundarse en el ppio precautorio”, allí viene el problema ya que una de las reglas
básicas del ppio precautorio es que debe progresivamente irse reduciendo la incertidumbre
científica.
Entonces si al año 2005 no había certeza científica lo que producía el material particulado, el año
2014 si debía haber certeza científica, no toda pero si una parte de certeza. Por lo tanto la
derogación puede fundarse en el ppio preventivo que es el que fundamenta los riesgos y no las
incertidumbres.

64
FABI & VAL SE AMAN

¿Cómo se determina la necesidad de aplicar el ppio precautorio?


La versión fuerte del principio precautorio se expresa en una declaración que formularon a raíz de la
declaración de Río, la declaración de wingspread de1998, a raíz de la declaración de río la
comunidad científica quedó disconforme, y elaboraron su propia declaración y publicaron en esta
declaración de wingspread y explican las debilidades del sentido débil del ppio precautorio, y como
se aplica el sentido fuerte, es una declaración con mucha controversia sobre las críticas al ppio
precautorio, pero al versión fuerte sistematizada está ahí.
Si uno podría decir que a pesar que la ley 19.300 y la legislación ambiental no contempla el ppio
precautorio hay dos cosas que debiésemos dejar planteadas: que si pareciera que si recoge el ppio
precautorio, lo primero es que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental tiene dos
variantes: la declaración de impacto ambiental y el estudio de impacto ambiental.
La declaración de impacto ambiental es una declaración jurada, es más sencilla no requiere de un
proceso de participación ciudadana, y otras cosas. Versus la existencia de estudio de impacto
ambiental que es una versión mucho más extendida que el proponente está obligado a definir las
medidas de mitigación, compensación o reparación, existe un proceso de participación ciudadana,
toma mucho más tiempo.
Entonces en estos dos procedimientos para identificar porque procedimiento debe seguirse la
evaluación de impacto ambiental se configura o determina por los impactos que produzca de
acuerdo a lo que estipula el art.11 de la ley 19.300, es decir, según el impacto que genera en la flora
y la fauna, los impactos que genera en la salud de la población, en sus costumbres y formas de vida,
y una serie de otros factores que vamos a revisar, los monumentos históricos, los monumentos
arqueológicos, etc. Si produce impacto en alguno de esos factores que considera el art.11 el
proyecto de actividad debe pasar por un estudio de impacto ambiental y si no pasa por declaración
de impacto ambiental, la ley señala que es el proponente del proyecto de actividad quien debe
probar que no se producen los efectos del art.11, para poder entrar a una declaración de impacto
ambiental y luego de estudio, esa premisa configura una alteración de la carga de la prueba que es
propio del sentido fuerte del principio precautorio, a pesar de que la ley 19.300 no contempla
expresamente el principio precautorio, si lo puede incorporar en esta norma. Y hay una norma en la
ley 20.600 que llama a los tribunales ambientales a adoptar lo que se llama “medidas
provisionales”, es decir, una vez que se le solicita una medida provisional el tribunal podría adoptar
una distinta a la que se le pide, tomando en cuenta otros factores, allí podría haber un sentido del
principio precautorio en la decisión del tribunal.

RESPONSABILIDAD (CONTAMINADOR – PAGADOR)


Cuestiones generales
• Surge ante la insuficiencia del régimen de responsabilidad del derecho común, en materia
de:
– Alteración de la carga de la Prueba, es muy difícil probar la relación causal entre un
hecho y el daño en materia ambiental.
– Falta de consideración de los daños ocasionados a los bienes ambientales no
patrimoniales.
Hasta hace mucho no existía valorización de los bienes, en los 90 empieza a hablar de los servicios
eco sistémicos y de la determinación de la apreciación de un ecosistema determinado, cuánto vale el
ecosistema de punta de choros, se determinan factores para darle valoración económica. Entonces

65
FABI & VAL SE AMAN

frente a esta idea de que una vez que se produce el daño es muy difícil probar el nexo causal entre el
hecho dañoso y el daño ambiental, y el problema de apreciación de los bienes no patrimoniales.

Entonces…el Principio quien contamina paga


• Constituye un método para adscribir los costos de la contaminación a un agente
determinado.
Si por ejemplo tengo una central termoeléctrica y yo por mi mismo no voy a afectar el
ecosistema del mar, pero puede que yo en conjunto con otra actividad si puede dañar el
ecosistema, ya sea porque produce efectos acumulativos, o porque produce efectos
sinérgicos.
Entonces con el principio quien contamina paga se determina los costos de contaminación
por cada agente.
• Es otro principio de política ambiental que está reconocido en el Principio 16 de la
declaración de Río: Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la
internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en
cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el
comercio ni las inversiones internacionales.
Es indispensable determinar los riesgos e incertidumbres del proyecto de actividad, y una
vez hecho, se sitúan los costos la contaminación o del daño ambiental en quien lo produce:
 Las medidas son decididas por la autoridad pública
 Puede traducirse en inversiones en medidas de prevención, de restauración, o de
compensación (Informe Bruntland). O pagos directos.
• Se funda en la idea que el particular que actualmente contamina o que lo haga en el futuro,
debe incorporar a sus costos de producción todas las inversiones necesarias para evitar la
contaminación (Mensaje Ley 19.300) se concibe que quien contamina descontamina.
• Rol del Estado: Fiscalizar adecuadamente el cumplimiento de las normativas dictadas, y de
los sistemas de regulación que se creen, sean directos o indirectos (Mensaje Ley 19.300)
• Teóricamente la mecánica es que el productor del proyecto de actividad debe a su costo
llevar a cabo una evaluación de impacto ambiental, determinar sus propios riesgos y
determinar sus propias medidas de mitigación, reparación y compensación, y esos
compromisos se deben reflejar en un instrumento administrativo que es la resolución de
calificación de impacto ambiental pasa a ser obligatorio para quien esté desarrollando el
proyecto de actividad. Esa es una forma genérica de cómo se expresa.
• Otras formas especificas del principio quien contamina paga, por ejemplo, en la última
reforma tributaria contempla una norma que determina que a partir de la emisión de una
cantidad X de emisiones por parte de centrales termoeléctricas, por cada tonelada de co2 se
debe pagar un monto determinado, entonces lo que se hace es lo siguiente: la central
termoeléctrica tiene una norma de emisión que sitúa el tope en X , pero luego la reforma
tributaria dice que si sube estas emisiones corre el riesgo de ser cerrada, sin embargo, si
emite entre x2 y x1 según el grado de emisión debe pagar un impuesto adicional por cada
tonelada extra de emisión. Los impuesto tienen sentido recaudatorio, y ese sentido también
lo tiene el impuesto verde. Sin embargo, el impuesto verde no puede tener solo el sentido
recaudatorio.

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FABI & VAL SE AMAN

El impuesto a los vehículos nuevos (impuesto verde) entre otros factores viene dado por la
cantidad de contaminación que emite. Sin embargo, la diferencia entre el impuesto verde
versus las centrales termoeléctricas es que si usted va a comprar un auto nuevo no puede
evitar pagar este impuesto verde, en el caso de centrales termoeléctricas la norma está
pensada para que la empresa pueda invertir en unos filtros y tecnologías que existen para
reducir y absorber las emisiones que tienen, la empresa tiene una alternativa: o compro los
filtros o pago el impuesto. Si compro los filtros me ahorro el impuesto, o si no asumo el
costo y lo pago.
En el análisis económico de la empresa será ver si resulta más barato comprar el filtro o
pagar el impuesto, y en el sentido del impuesto verde debiese ser más barato comprar los
filtros que pagar los impuestos, el sentido es reducir la contaminación, por lo tanto, los
impuestos tienen un fin recaudatorio pero el impuesto derivado de quien contamina paga, es
siempre darle la alternativa de quien paga el impuesto de evitar pagar el impuesto y asuma
los costos de evitar la contaminación. Es un incentivo a no pagar impuestos. En esa opción
estoy optándolo por reducir las emisiones.
Si la idea es contamina descontamina, es quien contamina asuma los costos de los
impuestos.

2DO BLOQUE

PRINCIPIO DE COOPERACIÓN

El principio de cooperación tal como hemos visto en clases atrás de a partir de la cooperación
internacional y de la cooperación encrestada que se manifiesta en cuestiones como la obligación de
consultas en ciertos casos o la obligación de hacer recomendaciones en ciertos casos que se
traducen en la idea más genérica del principio de cooperación internacional.
El principio de cooperación que vamos a ver ahora, es el principio de cooperación que se encuentra
básicamente en diversas normas de la ley 19.300.
Entendiendo que, para que sea el principio de cooperación, es decir, la figura clave del principio
de cooperación es entender que en todo proyecto, actividad o guía, hoy en día desde el punto de
vista ambiental, existen 3 actores fundamentales: el estado, la sociedad civil y el proponente del
proyecto de actividad.
Estos 3 actores generan un triángulo en la práctica.
Todo proyecto o actividad que genere un cambio significativo responde ante los actores que son
parte de este triángulo y que de alguna manera permita armonizar a los 3 intereses en juego. Es
sobre esta base que se configura el principio de cooperación en la ley 19.300.
Hay que decir que hay veces en que el Estado es a la vez proponente. Por ejemplo cuando el
proponente es a la vez una empresa estatal, por ejemplo, Codelco. Codelco va a proponer un
proyecto minero y cada vez que el Estado da las autorizaciones es a al vez, pasa a ser un
proponente, pero siempre se distinguen entre estas 2 figuras. El Estado que en su rol al dar las
autorizaciones tiene el deber de fiscalizar y el proponente que en su rol está facultado de llevar a
cabo un potencial proyecto de actividad.
Entonces la cooperación con carácter general involucra las relaciones entre el estado y la sociedad.
La sociedad involucra al proponente y a la sociedad civil organizada.
Uno se puede hacer una serie de preguntas en materia de cooperación, por ejemplo: ¿cuál es la
obligación o hasta qué punto existe la obligación del estado de cooperar? Fíjense que en materia
ambiental, el Estado qué hace el estado en la práctica cuando se presenta un proyecto o una
actividad con un impacto ambiental: puede revisar la legalidad, vetarlo o legalizar.

67
FABI & VAL SE AMAN

Si uno lo mira desde un punto conceptual esto constituye ejercicio de la soberanía del Estado. Por
tanto, la pregunta es ¿por qué el estado antes de autorizar está obligado a participar de manera
cooperativa o no prohibitiva? Y la línea de respuesta viene dada más que por una cosa teórica
general, digamos de una obligación del Estado, sino que viene dado por la necesidad creciente de
dar legitimidad a las actuaciones del estado. Esta legitimidad en los acasos de los conflictos
ambientales viene dado porque la autorización viene dado no solo por el respaldo del proponente
sino que también por el respaldo de la sociedad civil. Es decir, el proyecto puente, también con la
anuencia de la sociedad civil, ayuda a legitimar mucho más que si lo autoriza con la posición
contraria de la sociedad civil.
A partir de eso uno se pregunta hasta qué punto el Estado entrega su soberanía en post de una
cooperación. Ahora, a partir de esto, vendría un segundo cuestionamiento que se pone en el plano
de que si bien asumimos que el Estado entrega o renuncia algo de soberanía para dar pie a una
mayor legitimación social del proyecto, entonces ¿cuál es el límite o dónde está? ¿Vamos a dejar
que sea la sociedad civil la que decida el proyecto? o, dicho en otras palabras, ¿vamos a darle a la
participación ciudadana el carácter obligatorio? o bien, ¿cuándo agota el estado el principio de
cooperación?
Lo que está claro es que este principio es un alternativa las decisiones soberanas del Estado. Habrá
sociedad que tengan menor o mayor espacios de participación ciudadana, en todo caso, en todas las
sociedades tiene una característica en común: Todo espacio de participación ciudadana es
insuficiente para los ciudadanos, lo cual nos lleva a la idea de que con la legislación de la
participación ciudadana esta legislación es esencialmente evolutiva.
Segundo, si se hace un análisis empírico de cualquier comparación de sistema legislativo en el
mundo, podemos llegar a la idea de que, desde un punto de vista sociológico, la efectividad de las
decisiones viene dado por la facultad de imperio.

Formas de manifestación
¿Cómo se manifiesta el principio de cooperación en la ley 19.300?
• Creación de instancias de participación por parte de especialistas privados en consejos o
grupos de trabajo (arts. 74.d, 76, 77 y 78 LBGMA). Que se regulan en distintas normas de
consejo regional en materia de consejos científicos ambientales
• Creación de instancias de participación ciudadana en procedimientos administrativos
ambientales (democracia ambiental). Pronto veremos cómo se manifiesta, pero en materias
de procedimientos administrativos ambientales, ya sea en la evaluación de impacto
ambiental, elaboración de normas primarias o secundarias de normas ambientales, en la
elaboración de normas de emisión, distintos instrumentos de gestión, en todos ellos se
contemplan distintos medios de participación ciudadana.
• Participación en el ejercicio de la potestad administrativa (Ej.: Programa de cumplimiento
del art. 42 LOSMA). Cuando, en los programas de cumplimiento, la superintendencia del
medio ambiente determina que hay incumplimiento en los instrumentos de gestión
fiscalizables, quien está siendo fiscalizado al momento de comenzar el procedimiento
administrativo sancionatorio, la superintendencia tiene 2 posibilidades: 1. Ir a confrontar al
procedimiento administrativo, o 2. Elaborar un programa de cumplimiento.
• Incentivos al cumplimiento ambiental (APL). Por ejemplo, los acuerdos de producción
limpia que constituyen un instrumento de incentivo. Aquellas entidades que por ejemplo no
requieren, por su naturaleza, ingresar el sistema de evaluación de impacto ambiental,
pueden elaborar un acuerdo o programa de producción limpia, el cual identifica sus propias
prácticas ambientales internas. Por ejemplo, el reciclaje, el tratamiento de residuos,

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FABI & VAL SE AMAN

mediciones, monitoreo. Este acuerdo es aprobado por el ministerio de medio ambiente y se


tiene como parte de la normativa de la entidad que la elabora. Por ejemplo, la UCN en
Antofagasta hizo este acuerdo.
• Reconocimiento de entidades certificadoras. Privadas. Por ejemplo, hay determinadas
empresas de menor tamaño que requieren que someter sus proyectos al sistema de
evaluación de impacto ambiental para reducir los costos de este sistema de evaluación,
pueden acudir a entidades certificadoras. Por ejemplo, los procesos ISO-14000.
JUSTICIA AMBIENTAL

Habíamos hablado de la idea de democracia ambiental y los componentes son: acceso a la


información ambiental, participación ciudadana y la justicia ambiental. Pero aquí estamos hablamos
de justicia ambiental en un término distinto. El acceso a la justicia ambiental, en este triángulo que
estamos hablando, se refiere en términos procedimentales, es decir, respecto de un que exista un
tribunal que tenga las facultades y competencias par a resolver los conflictos ambientales. Si es
especializado o no es otro tema.
En cambio ahora hablamos de justicia material que tiene que ver con la EQUIDAD
INTRAGENERACIONAL, es decir, como dice Jorge Bermúdez:
“ eltrato justo y la participación informada a que tienen derecho todas las personas con respecto al
desarrollo, implementación y aplicación de las leyes, regulaciones y políticas ambientales,
independientemente de su raza, color, nacionalidad, o nivel de ingresos”. Es decir, que las cargas
ambientales sean soportadas de manera equitativa y que no sea solo un sector de la población quien
se lleve las cargas ambientales y otros las ganancias o beneficios. Por ejemplo, evitar cosas como
que una comuna del norte de Santiago se lleve la responsabilidad de basureros o desechos que son
de la ciudad de Santiago, entonces serían estas zonas quienes se llevan las cargas ambientales.
Vine a ser el reflejo ambiental de equidad en términos económicos.
¿Cómo se aplica la justicia ambiental? entendemos que hoy día, si uno mira este triángulo (Estado,
sociedad civil y proponente de las actividades), podemos determinar que los conflictos ambientales
no son solamente de carácter ambiental, sino que también tienen un carácter sociales y esto se ve en
la misma noción de desarrollo sostenible.
Esta noción tiene estos 3 componentes que hemos mencionado -económico, ambiental y social- y
los conflictos que se derivan de la concepción o del logro de desarrollo sostenible, por supuesto,
tienen que ver con los factores económicos, ambientales o sociales.
Por lo tanto, los conflictos no son solamente ambientales, sino que también son conflictos socio-
ambientales. ¿Y qué tiene que ver con esto? por lo tanto, ¿Cuál sería la idea de aplicación de la
justicia ambiental? sería a través de estos factores o criterios de aplicación:

A) La zona de separación de usos en conflicto, Entendemos que hay actividades que generan un
riesgo ambiental y hay otras que generan un servicio ambiental, por tanto sería lo principal
identificar los que generan un riesgo por un lado y por otro un servicio ambiental. A partir de ahí,
uno podría concentrar aquellas de usos similares, estas son las denominadas zonas de sacrificio en
donde podemos concentrar las que generan impactos ambientales en un solo espacio. Por lo menos,
concentrar las actividades de riesgo ambientales en una zona.
Desde la distribución territorial, los usos de suelo que suponen riesgo ambiental deben ser
separados de los que otorgan un servicio ambiental. EJ suelos en que ponen centrales
termoeléctricas separarlos de los de zonas de forestación. Se pretende tratar de concentrar usos
similares en un solo espacio, de manera de tratar de centrar los impactos ambientales en espacios
acotados. Los que se denominan zonas de sacrificio.
Donde se instalan estas zonas de sacrificio? Evitar ponerlas en lugares poblados. Como por ejemplo
Ventana (hay 2 centrales termoeléctricas, repositorios de gas licuado)

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FABI & VAL SE AMAN

B) Concentración de usos similares, de forma de concentrar los impactos ambientales en un solo


espacio.
C) Reservas de espacios. Restringir el uso de espacio a determinadas actividades por ejemplo
zonas de preservación, por lo tanto no se permite que se realice ninguna actividad que contenga un
impacto ambiental.
D) Fijación de umbrales ambientales. Como forma de asegurar un estándar mínimo en la
protección ambiental, se determinan normativas ambientales como las normas de emisión,
determinar por ejemplo lo que se incorporó en el año 2005 en el código de aguas: la fijación de
caudales ecológico mínimo (no ha resultado mucho todavía pero está), fijación de rendimiento
máximo sostenible.
Por ejemplo la fijación del caudal ecológico mínimo en las corrientes superficiales de agua. Es
decir, determinar umbrales sobre los cuales no se puede explotar determinados RRNN.
E) Explotación de elementos ambientales: que puede servir o que puede llevar al
aprovechamiento del medio ambiente o que puede en ciertos casos, vulnerar a la justicia ambiental.
Como una forma de llevar a la práctica o, de vulnerar la justicia ambiental. Puede explotar
elementos ambientales como parques naturales, que es una forma de llevar a la práctica la j.
ambiental, o a través de determinadas prácticas vulnerar la j. ambiental (ej: usar lugares que puede
tener fines ambientales como vertedero).
F) Autodeterminación democrática. Es decir, fomentar la participación ciudadana no solamente
en lo estrictamente ambiental, sino también en todo lo que tenga relación con la protección al
medioambiente. La justicia ambiental también está definida por el grado de participación que
puede tener la ciudadanía en determinados lugares. Comisión de uso de borde costero, consejo de
pesca (nacional y regional).

PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN

También como un principio del derecho internacional. Este principio tiene 3 grandes factores, se
refleja en:
i. A nivel interno en límites que se puede imponer al legislador, que vienen derivados de
la premisa siguiente “que las normas o la evolución de éstas siempre deben tender a la protección
del medio ambiente y deben evitar una mayor degradación del medio ambiente”. Debe tender a
reforzar el estándar y no relajarlo. Es la misma lógica que se utiliza en el principio de no regresión
en materia de derechos humanos.
ii. También se refleja a nivel internacional a través de los acuerdos ambientales.
Por ejemplo, el acuerdo de parís (sobre cambio climático) los estados se comprometieron a entregar
sus compromisos nacionales (medidas que iban a adoptar, objetivos de reducción, etc.) y estos
deben ser revisados cada 5 años bajo la idea de no regresión, con la idea de que cada cierto tiempo
los mantenga pero jamás los baje.
iii. Además, se refleja a través de materias de interpretación en relación a lo que hacen
los jueces, ya que estos no pueden aplicar los acuerdos de manera más extensiva de lo que el mismo
acuerdo señala.
En resumen, se refleja tanto en la interpretación de normas como en la de creación de ellas; y a
nivel internacional en virtud de los compromisos asumidos por los estados.
Si bien no tiene una consagración legal, sino que en chile se ve como un principio de interpretación.

DEMOCRACIA AMBIENTAL

Vamos a profundizar en la idea de esta democracia, pese a que ya lo empezamos a ver.


Aquí está la Declaración de Río con su principio n° 10:
El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso

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FABI & VAL SE AMAN

adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas,
incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la
información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

Componentes:
Aquí están los 3 componentes interdependientes entre sí:
 Acceso a la información ambiental,
 Participación en las decisiones con incidencia ambiental
 Acceso a la justicia ambiental.
Hasta aquí el panorama de principios generales en materia de explotación sostenible y racional de
recursos naturales.
Ahora vamos a hacer un panorama o una idea genérica de los instrumentos de gestión ambiental.

INSTRUMENTOS DE GESTIÓN AMBIENTAL

Decíamos la clase pasada que si se introduje en materia ambiental es el concepto de gestión


ambiental, este es el concepto clave que hoy en día los proponentes de actividades deben tenerlo
presente al momento de proponer.
La gestión ambiental se concibe a través de los instrumentos de gestión ambiental. Estos
instrumentos están contenidos en la ley 19.300, es más, el grueso de esta ley son los instrumentos de
gestión ambiental.

Instrumentos de la ley 19.300


1. Educación e investigación ambiental
2. Evaluación ambiental estratégica
3. Normas de calidad ambiental
4. Normas de emisión
5. Declaración de zona latente y saturada
6. Planes de prevención y de descontaminación
7. Planes de manejo
8. Programas de control integrado
9. Programas de monitoreo continuo
10. Regulación especial del suelo
11. Permisos de emisión transable
12. Sistema de evaluación de impacto ambiental
13. Certificación ambiental
14. Acceso a la información pública ambiental
No vamos a verlos todos, sólo algunos. Me interesa, especialmente el que se agrega con esta ley: el
concepto de evaluación ambiental estratégica.

EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA

Hemos dicho que buena aparte de los problemas basales de una adecuada regulación del acceso, uso
y aprovechamiento de los RRNN y, especialmente, del aprovechamiento racional y de manera
sostenible tiene que ver por la falta de planificación territorial.
No tenemos un proyecto comprensivo de todo el territorio nacional en cuanto a su planificación.
Existen planes regionales, pero estos no se estructura sobre la base de un plan nacional.

71
FABI & VAL SE AMAN

¿Por qué es relevante mencionar esto? además porque los planes regionales no tienen realmente un
contenido normativo, sino que tienen más bien un contenido indicativo, es decir, no es estrictamente
necesario ceñirse al plan regional al momento de realizar un plan o actividad. Que se diga que el
borde costero, por ejemplo, está reservado a la preservación o a la conservación, no quiere decir,
necesariamente, que esto sea obligatorio, sino que estos deben darse usos que tengan compatibilidad
con el territorio.
La evaluación ambiental estratégica funciona para esto. Funciona para que los planes territoriales
tengan que ser tenidos en cuenta al momento de llevar a cabo un proyecto de actividad o llevarlo al
procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Definición:
El art. 2 I) bis de la ley 19.300, define la evaluación ambiental estratégica como un procedimiento
realizado por el Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones
ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulación de las políticas y planes de
carácter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de
manera que ellas sean integradas en la dictación de la respectiva política y plan, y sus
modificaciones sustanciales.
Es decir, elaborado un plan de actividad de un ministerio cualquiera o una política de actividad, esta
política o plan, puede ser elaborado estratégicamente, de manera que todos los proyectos o
actividades que ingresan al SEIA deben ser compatibles con ese plan o programa elaborado
estratégicamente. Es un instrumento entonces de políticas, proyectos o planes generalmente
ministeriales.

Elementos:
¿Cuáles son los elementos?
1) En primer lugar es un procedimiento realizado por la autoridad administrativa, por tanto es
un procedimiento administrativo. Con todo lo que esto implica, entre otras cosas, que rige
como norma supletoria la ley de bases de procedimientos administrativos.
2) Segundo, el concepto de “Ministerio sectorial respectivo” debe entenderse como autoridad
competente, en el entendido que en algunos casos es la Municipalidad o GORE quien debe
realizar la EAE.
3) Tercero, la finalidad: incorporación de consideraciones ambientales a políticas, planes y
programas.
4) Por último, constituye un procedimiento administrativo dentro de otro, consistente en la
formulación de políticas y planes de carácter normativo general.

EAE (Evaluación Ambiental Estratégica)


Constituye una técnica de planificación para dar cumplimiento a objetivos de protección ambiental
en planes, políticas y programas.
Art. 8 inc. IV de la ley 19.300: Proyectos o actividades sometidos al SEIA deben considerar las
políticas y planes evaluados estratégicamente. Es una obligación.

Actividades sometidas a EAE


¿Qué se evalúa o qué se somete a este plan de evaluación ambiental estratégica?
La regla general: es que, en el fondo, solamente lo que diga el presidente. Es una facultad del
Presidente, a propuesta del Consejo de ministros para la sustentabilidad (CMS) ellos proponen que
una política o plan determinado que tengan impacto sobre el medio ambiente que deban someterse
a EAE.

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FABI & VAL SE AMAN

Casos especiales (Art. 7 bis ley 19.300 y 3 Reglamento EAE): Estos casos son especiales,
además, porque la ley señala que deben someterse a estas estrategias.
- PROT
- Planes reguladores intercomunales
- Planes reguladores comunales y seccionales
- Planes regionales de desarrollo urbano
- Zonificaciones de borde costero
- Zonificaciones del territorio marítimo
- Manejo integrado de cuencas

Todos estos instrumentos, o sea, de carácter regional o nacional, deben someterse y no necesitamos
que lo proponga el CMS.
Con carácter general, la evaluación ambiental estratégica tiene un sometimiento discrecional. Hay
algunas cosas que uno podría ir discutiendo pero siempre la lógica es que el instrumento que se
vaya a someter debe causar un impacto medioambiental.
Salvo, los casos especiales, todo el resto de planes es a sometimiento discrecional.
Veamos algunas cosas básicas referentes al SEIA para ya verlo a fondo la próxima clase.

SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

El sistema de evaluación de impacto ambiental uno podrá discutir si es o no reflejo del principio
precautorio, pero lo que no se puede decir es que no es un reflejo del principio preventivo.
Este sistema en su esencia también constituye un procedimiento y este también es administrativo,
como está definido en la ley 19.300, que señala: el procedimiento, a cargo del Servicio de
Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina
si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes (Art. 2 j, Ley
19.300).
Es decir, es un contraste normativo y no un contraste ambiental, en donde se examina si esas
normas se ajustan al sistema vigente.
El Art. 10 Ley 19.300 y 3 RSEIA, son los que definen los proyectos o las actividades que deben
ingresar obligatoriamente al SEIA. Son diversas actividades, en donde el art. 10 las enumera y el
art. 3 las define.

LEER EL ART. 10 Y 11 DE LA LEY 19.300 Y TRAERLA


Artículo 10.- Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto
ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema
de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes:
a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la
autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas,
presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración,
significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas;
b) Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones;
c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW;
d) Reactores y establecimientos nucleares e instalaciones relacionadas;
e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías
férreas, estaciones de servicio, autopistas y los caminos públicos que
puedan afectar áreas protegidas;
f) Puertos, vías de navegación, astilleros y terminales marítimos;
g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas
en alguno de los planes evaluados según lo dispuesto en el Párrafo 1
Bis;
h) Proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas
declaradas latentes o saturadas;

73
FABI & VAL SE AMAN

i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y


gas comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas
procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la
extracción industrial de áridos, turba o greda;
j) Oleoductos, gasoductos, ductos mineros u otros análogos;
k) Instalaciones fabriles, tales como metalúrgicas, químicas, textiles,
productoras de materiales para la construcción, de equipos y productos
métalicos y curtiembres, de dimensiones industriales;
l) Agroindustrias, mataderos, planteles y establos de crianza, lechería y
engorda de animales, de dimensiones industriales;
m) Proyectos de desarrollo o explotación forestal en suelos frágiles, en
terrenos cubiertos de bosque nativo, industrias de celulosa, pasta de
papel y papel, plantas astilladoras, elaboradoras de madera y
aserraderos, todos de dimensiones industriales;
n) Proyectos de explotación intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de
recursos hidrobiológicos;
ñ) Producción, almacenamiento, transporte, disposición o
reutilización habituales de sustancias tóxicas, explosivas,
radioactivas, inflamables, corrosivas o reactivas;
o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de
alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de aguas o de
residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios,
emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de
residuos industriales líquidos o sólidos;
p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques
nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de
zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas
marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección
oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita;
q) Aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas
rurales próximas a centros poblados o a cursos o masas de agua que puedan
ser afectadas, y
r) Proyectos de desarrollo, cultivo o explotación, en las áreas
mineras, agrícolas, forestales e hidrobiológicas que utilicen organismos
genéticamente modificados con fines de producción y en áreas no
confinadas. El reglamento podrá definir una lista de especies de
organismos genéticamente modificados que, como consecuencia de su
comprobado bajo riesgo ambiental, estarán excluidos de esta exigencia. El
mismo reglamento establecerá el procedimiento para declarar áreas como
libres de organismos genéticamente modificados.

Artículo 11.- Los proyectos o actividades enumerados en el artículo


precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental,
si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos,
características o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y
calidad de efluentes, emisiones o residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los
recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa
de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;
d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas
protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales
protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor
ambiental del territorio en que se pretende emplazar;

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FABI & VAL SE AMAN

e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del


valor paisajístico o turístico de una zona, y
f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico,
arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio
cultural.
Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los
efectos adversos señalados en la letra b), se considerará lo establecido
en las normas de calidad ambiental y de emisión vigentes. A falta de
tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados
que señale el reglamento.

14.05.18

Ideas en torno a los instrumentos de gestión ambiental. Se habló sobre la evaluación


ambiental estratégica. Ahora se hablará sobre un instrumento más relevante que tiene
vinculación con el principio preventivo, que es el instrumento de evaluación de impacto
medioambiental.
El SEIA constituye el instrumento preventivo más utilizado, se decía que si se
considera la obligatoriedad de realizar una SEIA para aquellos proyectos o actividades que
generen un impacto significativo. El significado de esto no está claro, pero hay dos cosas
que sí podemos reseñar en esto: el concepto de Impacto Significativo puede estar definido
según los diversos proyectos o actividades, o como un concepto genérico según la autoridad
correspondiente. La legislación nacional optó por listar estas actividades de impacto
significativo, por lo que se debe realzar respecto de ellos la SEIA, en el art. 10 de la ley
19.300.
Habría que dar otro elemento, la Corte Internacional de Derechos Humanos, en una
opinión consultiva, ha dicho que el daño significativo también debe entenderse como aquel
que genera a su vez o puede a generar vulneración de los derechos, como a la vida o
integridad física o síquica.
Conceptualmente, el SEIA se concibe como un procedimiento (es su naturaleza, art. 2 J) de
la ley).
Elementos a tener en cuenta: el concepto se refiere a su naturaleza, a la entidad que lo
administra, luego define las vías de ingreso de un proyecto o actividad que ingresan al
SEIA (declaración y estudio de impacto ambiental).
Por último, que en los numerales se contiene las actividades que deben someterse a este
procedimiento, en estricta relación con el art. 3 del reglamento 40 de 2012 del ministerio de
medioambiente. En él, se especifica las dimensiones que deben tener cada actividad y

75
FABI & VAL SE AMAN

proyecto para someterse al procedimiento SEIA. Por ejemplo, en el proyecto inmobiliario


en zonas que son latentes e insaturadas.
¿Deben todas estas zonas someterse al procedimiento del SEIA? El reglamento especifica
la dimensión mínima.
El otro elemento a tener en cuenta es cuál es el objeto de la SEIA: es determinar si
la actividad o proyecto se ajusta a la normativa vigente. Hay que hacer la salvedad que este
procedimiento no existe para determinar si una actividad es más, o menos, contaminante,
sino simplemente si ésta se ajusta a derecho, a la normativa, nada más.

Declaración de Impacto Ambiental


• Art. 2 f): el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende
realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por
el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su
impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes
Estudio de Impacto Ambiental
• Art. 2 letra i): el documento que describe pormenorizadamente las características
de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe
proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e
interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará
para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos
• Art. 11 Ley 19.300

Entonces, se dijo que los proyectos pueden ingresar por declaración (DIA) o estudio (art. 2
letra i) de impacto ambiental. La primera es una declaración jurada de que el proyecto
cumple con la normativa vigente. La segunda, es un estudio pormenorizado de las
características, proporcionando los antecedentes para predecir, identificar e interpretar el
impacto ambiental; y los medios de mitigación, compensación o reparación, en su caso,
siendo esta una de las principales diferencias con la declaración.

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FABI & VAL SE AMAN

Características del SEIA.


Es de tipo preventiva, debe realzarse antes de la actividad; es cooperativa; integral;
comprensiva; participativa.
a) Preventiva: el proyecto debe someterse al SEIA antes de ejecutarse. Hay varios casos
que surgen en torno a esto. 1) Si el titular decide poner en marcha el proyecto sin
someterse al SEIA, la superintendencia de medioambiente puede exigirle que se someta
al procedimiento. Es una fiscalización, estando bajo la potestad sancionatoria.1 2) Si los
proyectos son anteriores a la ley 19.300, tienen dos características: no requieren
someterse al SEIA, pero a su vez son las más contaminantes. Hasta antes de la ley
20.417, nadie se ocupada de este tipo de situaciones, por lo que en ella se estableció el
art. 11 ter, que reguló este tipo de situaciones. Señala el art. 11 ter que cualquier
modificación que haga el proyecto o actividad deberá someterse al procedimiento,
aceptando o rechazando tal modificación si ésta se ajusta a la normativa vigente. Sin
embargo, igualmente deberá evaluarse todo el proyecto en su conjunto, y no solo la
modificación. De esta manera, se salvaguarda la irretroactividad de la ley, y se logra
que este proyecto antiguo se someta a la normativa vigente. Like a boss.
b) Cooperativa: En el sistema, se considera la participación del titular, las autoridades
(Organismos de Administración del Estado con Competencia Ambiental, u OAECA), y
la comunidad organizada. En el caso de las OAECA, estas pueden solicitar
aclaraciones, rectificaciones o enmiendas a la declaración o estudio de impacto
ambiental. El titular participa incorporando la declaración o el estudio, además de
indicar cuáles son las medidas de mitigación, compensación o reparación; y en el caso
de las declaraciones, puede adquirir compromisos ambientales voluntarios. Sobre la
participación de las comunidades, se volverá a ello más adelante.
c) Integral: porque se examina las alteraciones que puede generar en la totalidad del
medioambiente; en los lugares poblados, flora, fauna, etc. Todos los efectos (Art. 11)

1
Anteriormente se daba la situación en que el Servicio de Impacto Ambiental era consultado sobre si cierta
actividad o proyecto debía o no someterse al SEIA. El problema surgía porque esta facultad no estaba
determinada en la ley, toda vez que era la Superintendencia de Medioambiente quien tiene la facultad de
fiscalizar este tipo de circunstancias. Con ello se producían interpretaciones contradictorias entre el Servicio
y la Superintendencia. Hoy en día el art. 26 del reglamento establece que sin perjuicio de las facultades de la
superintendencia, el servicio podrá interpretar la norma y dar respuesta a la consulta, debiendo informar a
la superintendencia de tal decisión.

77
FABI & VAL SE AMAN

deben ser descritos y examinados dentro de su área de influencia, identificando todos


los efectos que se pueden producir.
d) Comprensiva: porque se considera todas las etapas del proyecto. Ingresa al SEIA en su
fase de construcción, operación y cierre. El proponente debe decir cómo cumplirá con
la normativa en torno a su construcción, al momento de su operación, y cómo cumplirá
en su fase de cierre, evitando que el proyecto se termine y se deje todo en el mismo
lugar.
e) Participativa: la participación ciudadana se define en el SEIA como una forma de
intervención en el procedimiento con el fin de formular consultas, observaciones,
críticas, etc. No tiene límites en cuanto a las personas que pueden participar ni en torno
a las cosas que puede manifestar, otra cosa es cómo se responde ello. Este elemento está
inserto en el principio de democracia ambiental, el cual no puede entenderse sin el
acceso a la información y sin el acceso a la justica.

Aspectos de la participación ciudadana.


Es obligatoria en los estudios de impacto ambiental, no así en las declaraciones, y cuando
se hagan aclaraciones, rectificaciones o enmiendas que afecten de manera sustancia el
proyecto (art. 29 ley 19.300). Una vez que se termina la primera etapa de participación
ciudadana, el servicio elabora un documento (informe consolidado de rectificaciones,
ampliaciones o aclaraciones, o ISARA), que es sometido al titular.
Si en ella se estima que las ISARA’s afectan sustantivamente al proyecto, es decir, se alejan
mucho de lo que fue el estudio, se abre un nuevo proceso de participación ciudadana.
¿Cuándo se entiende que afecta sustantivamente el proyecto? Lo aclara el art. 92 del
reglamento del SEIA. Demás está decir que si esto no ocurre (afectar sustantivamente…),
se acaba la participación ciudadana.
– Alteración significativa en la ubicación de las partes, obras y/o acciones del
proyecto o actividad que afecte a la comunidad o grupo humano
– Generación de nuevos impactos significativos, o;
– Aumento significativo en la extensión, magnitud o duración de los impactos
ambientales generados

78
FABI & VAL SE AMAN

Participación en las declaraciones de impacto ambiental.


No hay procedimiento obligatorio, sino voluntario, que no quita el derecho a la información
(art. 30 bis), consagra el derecho de acceso a la información ambiental.
Es facultativo del director, pudiendo llamarse a participación cuando el proyecto genera
cargas ambientales, existiendo límites sobre las personas que pueden participar,
presentándose en el plazo de 10 días contados desde la publicación del proyecto en el D.O.
• Cuando el proyecto genera cargas ambientales Art. 94 inciso 7° Reglamento).
• Cuando sea solicitado por dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica
o 10 personas naturales directamente afectadas.
• Que se presente solicitud por escrito dentro de 10 días contado desde publicación en
DO del proyecto sometido a DIA.
Si se dan estos 3 requisitos, el director ejecutivo o regional, puede abrir un proceso de
participación ciudadana, no es obligatorio.
De igual manera, el art. 18 quáter contempla una hipótesis de participación ciudadana, y en
este caso se cita a una audiencia especial a tres organizaciones ciudadanas jurídicas
vigentes. En este caso no hay un plazo, sino más bien una citación a una audiencia.
• Participación en evaluación de una DIA de empresa de menor tamaño (Art. 18
quáter letra c)):
– El proyecto o actividad debe localizarse en un área no regulada por
instrumentos de planificación territorial vigente
– No genere cargas ambientales (Art. 30 bis inciso 6)
– Que se cite a audiencia especial a lo menos a tres organizaciones ciudadanas
con personalidad jurídica vigente
– Que se levante un acta

Órganos con competencia ambiental (Arts. 35 y 47 RSEIA)


Junto con la participación ciudadana, el proyecto se somete a los OAECA (art. 35 y 47 del
reglamento). Estos deben pronunciarse sobre determinadas cosas:
1) Sobre el cumplimiento de la normativa ambiental sectorial dentro de la esfera de sus
atribuciones. No pueden calificarla fuera de esta.

79
FABI & VAL SE AMAN

2) Tienen que determinar si se cumple con los requisitos ambientales de los permisos
ambientales sectoriales (PAS); permisos de obra, sanitarios, etc.
3) Si es un estudio, señala si propone medidas que el proyecto se haga cargo de las
circunstancias que él conoce. Si es una DIA, determina si el proyecto genera los efectos del
art. 11, o no.

Permisos Ambientales Sectoriales.


Los permisos se obtienen a través del procedimiento del SEIA (art.8 inc.2 ley 19.300), y los
órganos no pueden agregar nuevos requisitos para el otorgamiento de estas.
Respecto de los PAS, se hace una distinción, de aquellos que tienen solo contenido
ambiental, de aquellos que son mixtos (ambientales y otros).
En este sentido, el reglamento se hace cargo de los PAS ambientales, no de los mixtos; y
los contenidos ambientales de los PAS no pueden ser modificados, ni negados sus permisos
si se presenta la RCA (resolución de calificación ambiental). Los PAS están sistematizados
en el reglamento desde el art. 111 al 130 (los ambientales), del 131 al 160, son aquellos
mixtos, a cargo del servicio.
La norma del contenido de los PAS tiene 4 elementos fundamentales, ubicado en cada uno
de los incisos de cada PAS.
1) El nombre del PAS;
2) La base jurídica que se sustenta el PAS;
3) Requisitos para obtener el PAS; y 4) el contenido que se presenta para pedir el PAS.

2do BLOQUE
Vamos entonces a las formas procedimentales de ingreso al sistema de impacto ambiental

FORMAS DE INGRESO AL SEIA


Hay por lo menos 3 cosas que señalar respecto a la modalidad de ingreso al SEIA:
• Punto de vista de la iniciativa
– Titular decide la presentación de DIA o EIA
– Puede hacerlo forzadamente por resolución de SMA
Ya decíamos que el ingreso puede ser por DIA (declaración de impacto ambiental) o EIA
(estudio de impacto ambiental).
¿Cómo se determina si se ingresa por DIA o EIA?
Hay 3 factores que hay que tener presente para determinar de qué forma ingresa la
actividad.

80
FABI & VAL SE AMAN

Lo primero que hay que saber es que de acuerdo a la ley 19.300 la incitativa o quien
determina si corresponde ingresar por Declaración o por Estadio es el proponente del
proyecto de la actividad. Él es el encargado de señalar si lo que va a presentar es una
declaración o si va a presentar un estudio de impacto ambiental.
El criterio básico es si contiene, el proyecto o actividad, tiene impacto o consecuencias
respecto de los criterios del art. 11 de la ley 19.300. Entonces si el titular, el proponente
estima que no hay una afectación en los términos del artículo 11, ingresa por Declaración
de Impacto Ambiental.
Ahora, esta iniciativa también puede ser forzada por la Superintendencia de
medioambiente. Esta Superintendencia puede forzar para ingresar por una vía u otra. En
realidad, lógicamente, para lo que lo forzaría es para que ingrese por Estudio en caso de ser
necesario.
El Estudio de impacto ambiental es un análisis desde luego mucho más profundo y mucho
más largo de impactos ambientales que genera la actividad.

• Punto de vista de la forma


– Puede ser por DIA o EIA, según si produce los efectos del artículo 11.
Ahí la carga de la prueba, la ley 19.300 determina que es el proponente quien debe probar
que no se produce los efectos del artículo 11. Hay un instructivo de servicio donde
identifica cuales son los criterios para determinar si se producen o no los efectos del art. 11,
y el proponente de la actividad tiene que probar que no se generan estos efectos. Entonces
la vía, por ejemplo, cuando se señala del artículo 11, letra a): no se producen los efectos por
tal y cual razón. Y así por cada letra. Luego, no se olviden, eso se entrega a los o a ella
quienes envían sus solicitudes de enmiendas, rectificaciones o aclaraciones, y en los cuales,
una de las cosas que dicen es si se generan o no los efectos del art. 11.
Y por último, desde un punto de vista del momento.

• Punto de vista del momento


– Puede ser por ingreso o reingreso
Los estudios pueden ser ingresados o reingresados cuantas veces lo desee el titular. Puede
ser declarado inadmisible, puede ser no admitido a tramitación y el titular tiene siempre la
posibilidad o la oportunidad de volver a someterlo al sistema de evaluación de impacto
ambiental.
Una de las características del sistema es que terminado el procedimiento, cualquiera sea su
vía, no produce estado, decir, este es el equivalente a lo que conocemos como cosa juzgada.
O sea, siempre se puede volver a discutir el proyecto de actividad cuando ha sido
rechazado.
Aquí están las hipótesis del artículo 11 de la ley 19.300:
a) Riesgo para salud de la población.
b) Efectos adversos sobre cantidad y calidad de los recursos naturales renovables.
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración de sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos.
d) Localización próxima a poblaciones, recursos o áreas protegidas, humedales,
glaciares, etc.
e) Alteración del valor paisajístico o turístico de una zona.

81
FABI & VAL SE AMAN

f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, histórico, y, en general


relativos al patrimonio cultural.
Todos los proyectos o actividades están señalados en el artículo 10 de la ley y el artículo 3
del reglamento del servicio de evaluación de impacto ambiental (RSEIA), deben ingresar a
evaluación de impacto ambiental.
Ahora, la modalidad de ingreso va a depender de si produce riesgo para la salud de la
población (art. 11). Si produce cualquiera de estos efectos, entonces el proyecto o actividad
debe necesariamente ingresar por Estudio de impacto ambiental y no por declaración.
Hay que decir que con carácter general, la ley 19.300 no tiene ninguna referencia expresa a
el convenio 169 de la OIT, sino que hay principios que se incorporaron respecto a la
identidad de los pueblos originarios y comunidades tradicionales, etc., pero, sí se estima
que en el caso de los pueblos originarios los proyectos o actividades que se realizan en
territorios indígenas o que cause alteración a las formas de vida de los pueblos indígenas,
entonces deben ingresar por la letra f) referida a la alteración a monumentos, sitios con
valor antropológico, histórico y en general relativos al patrimonio cultural, sin perjuicio de
aquellos efectos relativos a las comunidades humanas, entre ellas también pueden ser las
comunidades indígenas. Esto refleja que la ley es compatible con el convenio de la OIT.
En el caso de algunas empresas de gran tamaño se puede someter una evaluación o
certificación de conformidad, y recuerdo aquí la regla de la consulta de pertinencia que está
en el artículo 26 del RSEIA.

Resolución de calificación ambiental


La evaluación de impacto ambiental termina con un acto administrativo que es la
resolución de calificación ambiental o conocida también para la población como RCA.
Esta resolución es el acto administrativo final y necesario para terminar el procedimiento
administrativo. No nos olvidemos que el procedimiento de evaluación ambiental es un
procedimiento administrativo que termina, en este caso, con una RCA y que obliga a que el
acto sea fundamentado, y debe señalar los recursos que procedan, órgano ante el que
hubiera de presentarse y plazo.
Otra característica de la RCA, es que el EIA o DIA debe aprobarse o rechazarse solo
teniendo en cuenta el Informe Consolidado de Evaluación (ICE).
Y también hay que decir que como procedimiento que es la EIA se encuentra también
regido por los principios procedimentales de el orden consecutivo adecuado, en términos
tales que los actos del procedimiento administrativo se encuentran causalmente ligados, por
lo que si uno de ellos adolece de un vicio esencial que afecta su validez, afecta toda la
cadena. De modo que cualquiera de los procedimientos se encuentre viciado, vicia también
a los actos. Por ejemplo si hay vicios en los ICSARAS (informe consolidado de solicitud de
aclaración rectificación y ampliaciones) no es completo o no sería exigible, por ejemplo
pensemos en la participación ciudadana, ese ICSARA puede ser anulable, y el
procedimiento se retrotrae hasta el último acto válido.

82
FABI & VAL SE AMAN

¿Cuáles son los requisitos y efectos de la Resolución de Calificación Ambiental?


– Si es favorable, debe certificar que se cumple con los requisitos ambientales aplicables.
– Si es favorable, es decir, una vez que la RCA es favorable, ningún organismo del
Estado puede negar las autorizaciones ambientales pertinentes. No nos olvidemos de la
idea de la ventanilla única, entonces los PAS ambientales tienen que ser otorgados, y
los PAS mixtos para solicitarlos no se tienen que discutir los aspectos ambientales sino
que solamente los aspectos técnicos.
– Si corresponde, el certificado debe establecer las condiciones o exigencias que deben
cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad y aquellos bajos las cuales se otorgarán
los permisos.
– Si la resolución es desfavorable, las autoridades quedan obligadas a denegar las
autorizaciones o permisos
– Los organismos del Estado a los que corresponda otorgar o pronunciarse sobre los PAS,
deben informar a la Superintendencia de Medio ambiente (SMA) cada vez que se
solicite, indicando si se adjunta o no RCA, así como antecedentes que permitan
identificar el proyecto o actividad. De esta forma también se facilita la actividad
fiscalizadora de la SMA.
– Titular del proyecto debe sujetarse estrictamente a RCA. Una vez que se le autoriza el
proyecto, esta forma parte de su acervo normativo y cualquier alteración que se le haga
a la RCA es objeto de fiscalización y sanción.
– Plazo de caducidad, 5 años desde que se otorga y si, sin que se haya iniciado la
ejecución del proyecto o actividad transcurrido estos 5 años, entonces será necesario
que se haga una nueva EIA. También es posible que el ejecutante pueda vender el
proyecto y que otro lo ejecute, pero todo tiene que ser dentro de estos 5 años.
Ahora, una pregunta es ¿Cuándo se entiende que está iniciado el proyecto o actividad?
Esta es una pregunta que está abierta, es decir, se entiende en aquellos campos en que se
siga solicitando los permisos, o se entiende en aquellos casos en que simplemente, en la
práctica, materialmente, se ha iniciado la ejecución o construcción del proyecto.
– La RCA no es adoptada por el SEA ya que este administra y a lo sumo a lo que llega es
a proponer una decisión. El informe de ICE termina con una propuesta de, ya sea
probación, rechazo o pongo condiciones. Y es un comité que es creado por el art. 86 de
la leu 19.300 o el director ejecutivo de servicio según se trate de proyectos regionales o
transregional quien define la suerte del proyecto. Entonces, ya vamos a ver cómo está
compuesto el comité del art. 86. Si ustedes ya han estado atentos a la prensase habrán
dado cuenta que apareció este comité bastanteen estos últimos días. El famoso COEVA
(Comisión para el Evaluación) regional, que en los casos de los proyectos regionales es
un comité compuesto por el Intendente y un listado de SEREMIS de cada región. Si el
proyecto es transregional, es decir, involucra a 2 o más regiones, entonces ya no decide
el COEVA, sino que decide en primera instancia es el Director ejecutivo del SEIA,
sobre la base del ICE.

83
FABI & VAL SE AMAN

RCA
 RCA desde el punto de vista como un acto administrativo, es un acto que está
parcialmente reglado.
De manera que tiene elementos reglados en cuanto a la aplicación de elementos jurídico-
ambiental al proyecto o actividad, en tanto, no admite margen de discrecionalidad, sin
embargo, sí admite margen de discrecionalidad con medidas de mitigación, reparación o
compensación. ¿Es ilimitado? Por supuesto que no, no se olviden que la discrecionalidad
administrativa igualmente implica límites.

 Su carácter reglado se desprende de:


Art. 2 letra j) ley 19.300 (definición de evaluación de impacto ambiental)
Art. 16 inc. 4° y 18 inc. 1° para DIAs ley 19.300.
Art. 24 inc. 2°
Art. 59 inc. 4° RSEIA

 Su aspecto discrecional se desprende de las siguientes normas:


Art. 16 inc. 4° ley 19.300 (“si propone medidas de mitigación, compensación o reparación
apropiadas”).
Art. 60 d.2) RSEIA, que permite al Director imponer condiciones específicas para el
desarrollo del proyecto, según sus características.
Art. 60 d.3) RSEIA.

¿Qué características tiene la RCA?


Es un acto administrativo sujeto a modalidad, cuando se fijen condiciones para la ejecución
del proyecto. Cuando se fijan estas condiciones para la ejecución pueden ocurrir 2 cosas o
existir 2 grandes escenarios:
1. Que esas condiciones satisfagan al titular, es decir, son condiciones que son abordables
para el titular, pero también puede ocurrir que;
2. Las condiciones que se le impongan no puedan ser realizables por el titular, ya sea
porque carece del proyecto o porque esas condiciones no son susceptibles de ser cumplidas
cabalmente. Ahora, también se puede dar el escenario en que satisfacen al titular pero no a
los demás agentes que participaron, a los de Participación Ciudadana (PAC), ellos pueden
recurrir de reclamación, ellos como el titular del proyecto.
Es vinculante para la administración pública (Art. 24 ley 19.300)
No causa estado, por lo que no impide que el titular vuelva a someter el proyecto al SEA
La RCA puede ser presunta, en caso de no haber pronunciamiento dentro de los plazos de
los arts. 15, 18 y 18 ter ley 19.300
Es impugnable por vías especiales (recurso de reclamación). No contempla la ley una
instancia superior, por ser el SEIA un órgano descentralizado, por tanto, se contempla una
vía especial a través del Recurso de reclamación.
Sujeta a caducidad (Art. 25 ter ley 19.300), ver art. 73 incs. 2° y 3° RSEIA
Puede ser revisada de forma excepcional (Art. 25 quinquies ley 19.300)
Puede ser fijada en un texto refundido, coordinado y sistematizado (Art. 25 sexies ley
19.300) elaborado por el SEA
Es interpretable por SEA (Art. 81.g) en relación con art. 76 RSEIA).
Hay que decir que la única autoridad que puede interpretar el RCA es el Servicio de
Impacto ambiental, ahora la pregunta es, como es un órgano descentralizado, si puede ser
84
FABI & VAL SE AMAN

sólo el director ejecutivo o también lo COEVA. Una tesis diría que tiene que ser el director
ejecutivo porque eso asegura la unidad de interpretación. La tesis de la Contraloría general
de la república es que esta facultad del art. 82 es que en realidad le pertenece a los COEVA.
Esto último tiene lógica ya que son los que con carácter general crearon o elaboraron los
RCA.

¿Cuál es el contenido de la resolución de la comisión del artículo 86?


Una vez que se elabora el informe de evaluación ambiental por parte del servicio, el
COEVA se reúne, y tiene la exigencia de fundamentar su decisión y hay ciertas cosas
básicas que debe contener el acta de tal reunión.
• Acta debe contener (Art. 59 inc. 2° RSEIA):
– Fecha y lugar de la reunión
– Nombre de los asistentes
– Reseña sucinta de lo tratado en ella
– Acuerdos adoptados, los votos y su fundamento
Sobre esta base el SEA termina por elaborar la RCA. Entonces, procedimentalmente
tenemos la evaluación de impacto ambiental. Los ICASARA alertas. Se reúne el COEVA
y resuelve esta acta y sobre esta acta de crea el RCA.

Problemas del sistema de acuerdo


Veamos algunas críticas que suelen hacerse al sistema de acuerdos que fundamenta todas
las RCA:
La comisión de evaluación ambiental está compuesta por el Intendente, SEREMIS y el
Director regional del SEA.
¿Qué problemas podemos ver en este comité? ¿Está bien estructurado?
Hay tener presente en esta materia el art. 86 de la ley 19.300.
Todo este proceso es algo que se lleva a cabo ante la unidad técnica como la COEVA. Ellos
se rigen por el estatuto administrativo, por tanto, son funcionarios de carácter de exclusiva
confianza y por tanto su jefe directo e inmediato es el Presidente de la república. Por tanto,
el problema es que está traspasando algo que es esencialmente técnico a una entidad que
depende fundamentalmente del poder político, porque pueden ser nombrados y removidos
sin expresión de causas.
Entonces, claro, para muchos, esto es un problema en que se politiza la decisión que en
rigor habría de ser técnica o esperablemente habría de serlo así. Esto demuestra que, al
igual que en el triángulo de desarrollo sostenible, donde no solo hay un componente de
carácter ambiental , sino que también de carácter económico y social; acá hay aparte de un
carácter técnico existe además un elemento político.
El problema de esta perspectiva es cuando se sitúa la decisión política por una decisión
técnica. A lo mejor el problema no es que haya un comité de ministros o haya un COEVA
que decida la elaboración de un proyecto o actividad, a lo mejor sería deseable que lo
hiciera al principio para no hacer perder al proponente que tenga que pasarse 4 a 5 años en
la evaluación de impacto ambiental para que después una actividad que es política le diga
que no. Eso sí, a pesar que la decisión la hace una entidad política, lo hace y se le exige
que lo haga bajo la base de fundamentos técnicos, es decir, la propia ley 19.300 le pone
límites a su discrecionalidad. El único instrumento base que debe tener en consideración el
COEVA para decidir es el ICE y segundo, su decisión debe ser debidamente fundamentada

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FABI & VAL SE AMAN

y sus fundamentos pueden ser evaluado por la entidad jurisdiccional, es decir, los tribunales
ambientales.
• Autonomía decisional
• Límites a la discrecionalidad
• La cuestión de la jerarquía
Hay que tener en cuenta que, el COEVA decida en aquellos casos en que los proyectos no
sean regionales. Si los proyectos son transregionales, quien decide es el Director ejecutivo.
Si es una DIA regional, decide el COEVA y el recurso se interpone ante el Director
Ejecutivo.
El Coeva no es la última instancia, ya que, una vez que este decide… supongamos que
decide rechazarlo, el titular tiene 2 posibilidades:
1. Puede reingresar el proyecto de actividad o bien,
2. Puede reclamar ante la decisión negativa o ante la decisión que le impone exigencias o
condiciones.
Si es una DIA reclama ante la dirección ejecutiva del SEA, salvo que el proyecto sea
transregional, ya que quien decide en este caso en primera instancia es el director ejecutivo.
Por lo tanto, si el proyecto es una DIA transregional se reclama ante el comité de ministros,
integrado por el ministro de medio ambiente, hacienda, agricultura, minería.
En el caso de EIA siempre es presentable el recurso ante el comité de ministros.
Luego, ambas decisiones (Dirección ejecutiva o Comité de ministros) se pueden recurrir a
los tribunales ambientales.

Recursos en contra de RCA


• Recursos a que tiene derecho el titular
– Puede reingresar el proyecto o actividad
– Recurso de reclamación ante decisión negativa o ante decisión que impone
exigencias o condiciones
• En caso de DIA, ante Dirección Ejecutiva de SEA, salvo que sea
transregional, en cuyo caso el superior jerárquico es el Comité de
Ministros
• En caso de EIA, se entabla ante Comité de Ministros
• Luego puede recurrir ante Tribunal Ambiental
Ahora, qué recursos tienen los PAC:
• Recursos a que tiene derecho quienes formularon observaciones en el SEIA:
– En caso de EIA, puede deducirse recurso de reclamación ante Comité de
Ministros. Lo que se llama las reclamaciones PAC
– En caso de DIA con participación, ante el Director Ejecutivo, salvo que sea
transregional.
– Luego se puede impugnar ante Tribunal Ambiental.
Hasta aquí es la prueba del próximo viernes.

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