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que son actos administrativos pero que una vez otorgada la propiedad sobre los derechos de aguas
ese derecho es transable en el mundo privado. Las concesiones de pesca o de agricultura son
también actos administrativos pero el dueño de la concesión tiene un derecho de propiedad por esa
concesión, es decir, una fuente pública de concesión es la que habilita a privatizar este recurso
natural de manera que pueda poseer todos los atributos de la propiedad privada (Uso, goce,
disposición).
El derecho de los recursos naturales sin duda alguna es una disciplina en que inciden fuertemente
otras ramas del derecho, como por ejemplo el Derecho administrativo, Constitucional, Civil,
Tributario, Internacional púbico, mercantil, etc.
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B) Recursos Renovables: Son aquellos que provienen de recursos renovables, por ejemplo, el
viento, el agua, el sol (Energía eólica, solar, etc.) Lo que determina si es renovable o no es
si la esa renovación se produce a la misma velocidad de la tasa de explotación, o
cronológicamente en un tiempo asimilable. Por ejemplo el petróleo es renovable pero no se
renueva en el mismo periodo en que se explota.
C) Recursos Agotables: teóricamente todos los recursos son agotables. A propósito de esta
clasificación se estudia Asunto camarón-tortugas de la Organización Mundial del
Comercio, una cuestión entre E.E.U.U y México en que se utilizaba la técnica de la pesca
de arrastre en donde se pescaban camarones, pero las tortugas son depredadores de
camarones al pescar los camarones también caían en las redes las tortugas. En este caso se
hizo la distinción diciendo que las tortugas son recursos renovables pero eso no significa
que no sean agotables, es decir, si uno explota un recurso a una mayor tasa que su tasa de
renovación necesariamente ese recurso va a terminar siendo agotable. (No explica sobre los
recursos no agotables, sin embargo algunos ejemplos son el sol, el viento, y son aquellos
que no se extinguen o gastan con el uso ni el paso del tiempo y pueden proporcionar
energía con mucho menor impacto ambiental en relación a la energía que se produce por
combustibles fósiles).
Decíamos que los recursos naturales pueden ser renovables o no renovables, agotables o
inagotables, podrían ser bienes local, bienes globales compartidos o bienes comunes a toda la
humanidad, o bienes de regulación de gobernanza global o local, es un criterio de clasificación
general en el derecho internacional.
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Un bien puede ser local y a su vez puede ser de gobernanza global, por ejemplo las especies en
peligro, no hay relación de género especie.
Otra clasificación que responde al criterio de la propiedad de los RRNN permite distinguir entre:
1. Bienes comunes a todos los hombres.
2. Bienes de dominio público, que son los bienes nacionales de uso público, que se conocen
en la legislación nacional.
3. Bienes que son de dominio estatal, la propiedad la tiene el Estado pero que son de uso
público.
4. Bienes de dominio privado.
Los recursos pueden estar en cualquiera de estos cuatro estatutos, luego tenemos cómo se regula
cada uno de estos estatutos.
Esas dos grandes clasificaciones quisiera comprender por una parte, por eso dejamos enrielada la
pregunta: ¿qué se puede considerar como un recurso natural? Una segunda pregunta es ¿los
bienes tienen una regulación sistemática?
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No tenemos muchos recursos naturales compartidos, pero en la cordillera hay una serie de recursos
mineros, por ejemplo, el proyecto Pascualama, es una mina que se comparte entre Chile y
Argentina, es oro que está en la cordillera, parte de la piedra está en Chile y la otra en Argentina, es
un recurso que se regula la explotación entre dos Estados a través de un tratado minero, que se
negoció y redactó a partir de la exploración de Pascualama y luego hay un protocolo específico para
la explotación. Otro recurso de tipo compartido es el río Uruguay que es compartido entre
Argentina y Uruguay, el cual tiene un estatuto específico de regulación. Hay otros casos de recursos
compartidos que no están regulados pero están bajo la base de ciertos principios, es el caso del Río
Silala, Chile demandó ante la Corte Internacional de Justicia por la explotación sustentable que
considera de uso compartido, Bolivia niega que sea compartido y dice que es un manantial, y se
cortó artificialmente para que bajara a chile, si se considera un río de uso compartido no está
regulada su explotación pero si está sujeto a determinados principios.
Entonces la soberanía se clasifica en:
- Soberanía única.
- Soberanía compartida.
- Recursos que se explotan en beneficio de la humanidad [Por ejemplo los recursos de la zona,
los fondos marinos oceánicos más allá de la soberanía del estado o los recursos del espacio
extra terrestre, hay una serie de recursos que están en la luna u otros cuerpos celestes que
pueden ser en beneficio de la humanidad].
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y Reino Unido se negó a esa delimitación y siguió pescando en las zonas que ahora eran de
soberanía noruega, esta es una cuestión de pesquerías, de administración de recursos naturales que
puede ser compartido o no, es un caso de delimitación de fronteras.
El caso de focas peleteras si se trata de la administración de recursos compartidos.
El caso de la soberanía permanente de los recursos naturales surge como una respuesta de estados
de reciente descolonización, frente a la pretensión de dominación económica extranjera por parte de
los países descolonizados.
La resolución 1803 consiste en una manifestación política [no obligatoria] que posee dos
características que son particulares:
1. Solo se refiere a los recursos naturales, no hace distinción si son renovables o no;
2. La segunda característica es que no impone deberes, solo derechos, más adelante se
agregará el deber de conservación. No hay una obligación de conservar el recurso, ni
siquiera una obligación política de conservar el recurso.
En 1972 surge la declaración de Estocolmo, en donde se agrega un límite a la explotación de los
recursos naturales, que es el deber de prevención del daño transfronterizo, es decir, el Estado tiene
la soberanía permanente sobre los recursos, tiene las facultades para determinar el acceso, uso y
aprovechamiento del recurso, pero a la vez tiene la obligación de prevenir el daño transfronterizo.
Es una obligación que se incorpora desde una perspectiva ambiental. Y se reitera en la declaración
de Río, y luego sirvió de base para la regulación ambiental nacional.
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de soberanía permanente sobre los recursos naturales con el objeto de obtener utilización óptima y
que no cause daño en los intereses legítimos de los demás Estados. No señala qué se entiende por
recursos naturales compartidos, cuándo se entiende por recurso natural compartido, o qué recursos
se entienden compartidos. Ha sido el programa de naciones unidas sobre medio ambiente el que ha
definido de groso modo qué recursos naturales deben ser considerados compartidos, por ejemplo,
los ríos de uso compartido, las cadenas montañosas, bosques, aras de conservación, especies
migratorias, [al menos estas se consideran, es más amplio].
Lo importante más que la consideración ambiental es el balance de intereses, porque todos los
Estados tienen interés en la explotación de recursos naturales y más aún todos los Estados tienen
interés más allá en la explotación racional y optima, cuando la explotación es óptima todos salen
ganando. Por eso es relevante en materia de recursos naturales siempre la regulación.
En la década de los 60 se escribió un artículo que ha sido la base de la idea de regulación de
recursos naturales, para evitar lo que se podría denominar la pesca o caza milagrosa, es decir, el
primero que explote los recursos naturales es el que gana, los explota y los demás pierden, pero
cuando los recursos naturales se agotan todos pierden. Lo que hace la regulación de los recursos
naturales lo que hace es que se debe utilizar de forma óptima para que no se agoten.
Podríamos dar otro concepto de propiedad común en los casos en que lo recursos se encuentran más
allá de la jurisdicción del Estado, es el caso del altamar.
19-03-2018
Régimen Internacional de acceso y uso de recursos naturales.
La clase anterior señalábamos que los 3 conceptos claves de los recursos naturales son el concepto
de acceso, uso y aprovechamiento, los cuales vienen dados desde el Derecho Internacional desde el
concepto propio de soberanía y desde el derecho interno del concepto de propiedad. Se analizarán
los recursos naturales desde la perspectiva de la Soberanía (Derecho Internacional) y desde la
perspectiva de la Propiedad (Derecho Interno).
Regla general: Los Estados tienen el derecho de controlar el acceso y uso de los recursos naturales
que se encuentran dentro de su territorio sin interferencia externa alguna y si los recursos naturales
se encuentran en territorio del Estado este tiene la capacidad o facultad de disponer el acceso, uso y
aprovechamiento de esos Recursos Naturales, sin embargo esta regla posee 4 excepciones:
1. Reglas de acceso común a determinados Recursos Naturales: dicen relación con aquellos
Recursos naturales que no se encuentran en la jurisdicción de ningún Estado (Por ejemplo
los que se encuentran en alta mar).
Hasta hace 50 años atrás o 30, estas reglas de acceso común a determinados recursos
naturales estaban sin regulación a nivel internacional y por lo tanto cualquier Estado podría
aprovecharse de estos recursos. Estas reglas de acceso común a los recursos naturales se
crearon (especialmente las de alta mar) por una consideración ambiental o más bien de
sostenibilidad, vale decir, que la pesca fuera sostenible. Lo anterior sobre la base de una
teoría bastante extendida que emana de un artículo de la década de los años 60’ que se
llama “tragedia de los comunes” (Tragedy of the commons), del año 1968), es decir,
cuando los recursos son comunes y no hay una regulación sobre estos recursos el que
captura primero es el que le quita las utilidades a los demás actores y agota el propio
recurso. Para evitar esta tragedia de los comunes se crea esta regla de acceso a nivel
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internacional (Cabe destacar que la tragedia de los comúnes tiene carácter económico más
que jurídico).
La CONVEMAR (Convención de Naciones Unidas sobre derechos del Mar) en el año 1982
reguló la pesca en alta mar y el acuerdo de New York de 1995 que complementó la
declaración de la ONU sobre derechos del mar regulo la pesca de especies altamente
migratorias. Si uno tiene una especie que viene de alta mar y llega y habita en una
temporada determinada a la Zona Económica Exclusiva de un Estado, para evitar que el
Estado pierda la pesca sobre la ZEE se regula el acceso y pesca de ese tipo de especie.
La regulación del espacio exterior, en conformidad al acuerdo de 1967, tiene un régimen
internacional de libre acceso a los recursos y además se consideran los recursos del espacio
exterior como patrimonio común a toda la humanidad y no están sujetos a reglas de control,
pero a pesar de que es acceso común cualquier Estado puede acceder a los recursos
naturales que se encuentran en el espacio exterior, los resultados de la investigación
científica que se obtienen respecto a ese recurso deben ser compartido con toda la
humanidad. (Por eso pasa en algunas ocasiones cuando se descubre una estrella o una
supernova y sale una imagen en los medios de comunicación ello significa que estos
descubrimientos {Resultados de la investigación científica} son públicos).
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público. Este tratado pugna muchas veces con la posibilidad de una empresa o un particular
sobre alegar el derecho de propiedad intelectual sobre determinado recurso fitogenético.
3. Reglas de control compartido sobre Recursos Naturales que son comunes a dos o más
Estados: aquellas reglas que se refieren a recursos naturales que son comunes a dos o más
estados. El principio básico en esta excepción es que los recursos naturales deben ser
compartidos de acuerdo a los estándares y procedimientos administrativos, es decir, debe
haber un uso equitativo y sostenible que permita un aprovechamiento igualitario para los
dos Estados que comparten el recurso. El límite consiste en el deber del Estado de prevenir
el daño transfronterizo. Un caso clásico es el caso de los ríos de cursos compartidos. (Por
ejemplo si un Estado quiere instalar una central hidroeléctrica. Este principio no prohíbe su
instalación, sino que obliga a realizar un estudio de impacto ambiental sobre el río para
prevenir el daño transfronterizo). Desde allí se recoge el concepto Due Diligence: que
significa debida diligencia, es decir, que se debe utilizar el procedimiento adecuado que se
debe seguir para evitar el daño transfronterizo.
4. Reglas de control exclusivo sobre determinados Recursos Naturales que no se encuentran
dentro del territorio del Estado: Un ejemplo es la Zona Económica exclusiva que es un
espacio que no pertenece al Estado pero si corresponde a un espacio en donde el Estado
tiene determinadas facultades (explotación, exploración y conservación).
Limitaciones a la soberanía del Estado sobre la explotación de los recursos naturales (6):
Se estructuran sobre la base del concepto de interés general y especialmente del concepto de
protección de Medio Ambiente. Estas limitaciones son:
1. PRINCIPIO PREVENTIVO:
Que es un concepto clave en materia del Derecho Internacional del Medio Ambiente y se desarrolla
e inunda el régimen relativo a la explotación de los Recursos Naturales. Es un principio que se
desarrolla en una primera etapa en desarrollo jurisprudencial, habíamos hablado que existían
algunos casos que reflejaron la necesidad relativa a que actuar respecto al medio ambiente debía
hacerse antes que el daño se produzca, es decir, que la concepción general de responsabilidad
ambiental sugiere que la responsabilidad se genera solo al momento de producido el daño (la lógica
es no hay responsabilidad sin daño, dogma que proviene del derecho Civil) Sin embargo, el derecho
ambiental no funciona de esta forma, utiliza lógica distinta, la responsabilidad en materia ambiental
funciona por el hecho de no haber prevenido adecuadamente el daño, porque el deber del Estado es
prevenir el daño ambiental. Así se tradujo en los primeros tres casos ambientales:
- El primer caso es entre Reino Unido y EEUU denominado “Caso focas peleteras” a finales del
siglo XIX y en este caso la lógica es que el particular o el Estado permitía la captura de las
focas pero qué pasaba cuando esas focas las capturaba un tercer Estado dentro en altamar, es un
caso curioso porque lo que interesa en este juicio arbitral es que los árbitros tenían la facultad
de elaborar un tratado, entonces EEUU alegaba que su demanda era por una figura que ellos
denominaron de administración fiduciaria, EEUU decía que si ellos demandaban y pedían a
Canadá que deje de capturar las focas en alta mar es porque EEUU administra los recursos en
beneficio de la humanidad (Es una tesis que el tribunal arbitral no aceptó pero que después
sirvió como fundamento para muchos litigios ambientales). Canadá decía que en realidad era
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una captura que se realizaba en alta mar, es decir, mar libre, por lo tanto era legítimo cazar
focas. El problema que se producía era el siguiente: las capturas que hacían los buques era una
captura no sostenible, científicamente se estaban perdiendo focas. En ese arbitraje los árbitros
podrán elaborar un tratado y los Estados podían aceptarlo. Eso fue lo que hicieron: Los árbitros
elaboraron un tratado que señalaba una zona de exclusión mayor, ya no se podía capturar dentro
de las 3 millas, sino que se hizo una zona de exclusión de 60 millas en donde los buques
canadienses podían capturar focas, entonces con eso el tratado podía asegurar que las focas
podrían reproducirse y desarrollarse, de esta manera aumentar su población y posteriormente
ser cazadas. Pregunta ¿Se logra ese objetivo con esa medida? Hay que tener en cuenta que un
tratado se aplica solo a las partes (Res inter alios acta, aliis nec prodesse, nec nocere potest).
Aquí se producen dos situaciones: los buques canadienses ni norte americanos pueden cazar en
las 60 millas pero pueden pescar otros Países dentro de esas millas pues el tratado solo tiene
efecto inter partes. La segunda situación es que a esa época no estaba regulado (ni en la
actualidad) la matrícula de los buques, entonces un dueño de un Buque puede matricular su
buque en cualquier país (Por ejemplo un Canadiense matricula su buque en México y puede
cazar dentro de las 60 millas). Por lo tanto no tiene un efecto práctico el tratado porque el
problema sigue. La lección de esto es que se debe crear una resolución que sea obligatoria para
todos. Y así es como va surgiendo el Derecho Ambiental, por ello los tratados ambientales se
aplican a todos, admiten la mayor cantidad de Estados Posibles (o a casi todos). Por ello cuando
se va a proteger una especie o un ecosistema lo que se necesita es la concurrencia de la mayor
cantidad de Estados que estén involucrados en ese ecosistema o de esa zona. Por ello el
Derecho Ambiental avanza lento, porque requiere de la concurrencia de la mayor cantidad de
Estados posibles. Con esta idea la cuestión es que el Estado va comprometiendo
progresivamente la prevención del daño ambiental, pues este es el objetivo del caso de las
Focas. Los otros casos fueron en la misma línea. Así se fue desarrollando este principio
preventivo que se termina por reconocer en la declaración de Estocolmo de 1972 y luego se
reafirma en la declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992. En toda esta
dinámica el principio preventivo ha sido reconocido como una norma consuetudinaria de
Derecho Internacional.
- En estos casos por ejemplo el Trail Smelter Case de la década de los 80 de daño transfronterizo
por uso compartido de los Ríos, o el Caso de ilegalidad del uso de armas nucleares, o en otro
caso entre Hungría y Slovakia (Gabčíkovo–Nagymaros) que reconoció la obligatoriedad como
norma consuetudinaria del Principio preventivo y que se reflejó en los casos de las papeleras del
río Uruguay y de Costa Rica – Nicaragua en donde queda sentado que el principio preventivo es
prácticamente una Norma consuetudinaria de Derecho Internacional. La obligación que deriva
del principio consiste en adoptar las medidas adecuadas para el control y regulación de las
fuentes de contaminación ambiental global o el daño transfronterizo producida dentro del
territorio sujeto a su jurisdicción es decir, adoptar medidas para evitar contaminación más allá
de la frontera del estado o más allá de la jurisdicción de cualquier Estado.
- El caso Lotus es otro ejemplo de 1927 relativo al concepto de soberanía (A veces este concepto
se trata como un núcleo duro del estado, a tal punto que las limitaciones a la Soberanía del
Estado no se presumen). El caso Lotus trata de un choque entre un buque Francés y un buque
Turco, este último se hunde y el buque Francés se ve obligado a parar en Estambul y las
autoridades turcas toman al capitán Francés y lo procesan por homicidio involuntario y los
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Franceses alegan que los turcos no tienen jurisdicción sobre el Estado sino que las autoridades
Francesas son las que la tienen. La corte permanente de Justicia internacional (que antecede a la
CPI) dijo que las limitaciones a la soberanía no se presumen por lo tanto si las autoridades
Francesas no han cedido la soberanía para juzgar a sus nacionales fuera de su territorio entonces
los turcos no pueden hacerlo. Pero en materia ambiental (y en otras también) la soberanía no es
un concepto absoluto, no es un conjunto de derechos, sino que también contiene obligaciones y
especialmente en materia ambiental el Estado tiene la obligación de impedir de que se utilice su
territorio para producir daño en otro territorio. (Por ejemplo en el caso del estrecho Corfu de
1951, en este caso Albania instaló minas submarinas y pasó un buque militar británico y se topó
con una mina y el buque fue destruido. La Corte internacional de justicia señaló que un Estado
no podía permitir utilizar su territorio para dañar bienes de otro Estado, por lo tanto, la
soberanía es un concepto que además de derechos trae obligaciones, fundamentalmente la
obligación de prevenir y proteger a otros Estados en su territorio. Con esas consideraciones se
llega a la declaración de Estocolmo de 1972 que es el primer instrumento internacional de
relevancia en materia ambiental. El contexto de la declaración de Estocolmo es el siguiente:
Luego de la 2ª guerra se desarrolla un proceso de reindustrialización en Europa que es
promovido por E.E.U.U (mediante el plan Marshall, que, más allá de su trasfondo político, tenía
como objeto ayudar económicamente a los países Europeos quienes eran los únicos que
compraban sus productos) pero para reindustrializar un país se necesita contaminar, en eso
consiste la industrialización, en realizar actividades que contaminan para producir. Al
reconstruirse los países se produce una gran contaminación. A partir de ahí se desarrolla una
idea que señala que la reindustrialización en esas condiciones no era sostenible, no iba a
producir el efecto que se deseaba que era generar un bienestar en la población.
Así se promueve una gran reunión de los Estados para generar nuevas bases sobre las cuales
construir un desarrollo y esas nuevas bases se crearon en Estocolmo con la declaración
política que establece principios sobre los cuales se va a sustentar el desarrollo económico en el
futuro. Uno de los principios claves fue el principio preventivo que viene de la mano con la idea
del principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales. Se redactó de la siguiente
manera: “Junto con declarar el derecho soberano de explotar sus propios recursos en
aplicación de su propia política ambiental, las actividades que se lleven a cabo dentro de su
jurisdicción o bajo su control no deben perjudicar al medio ambiente de otros Estados o de
zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”. Esta fórmula se repite de nuevo en el
convenio de diversidad biológica y en la declaración de río. Lo anteriormente citado
corresponde al artículo 21 de la declaración de Estocolmo en donde se reconoce el principio de
soberanía permanente sobre los recursos naturales, también reconoce la idea que el Estado debe
preocuparse que las actividades que se ejercen bajo su jurisdicción y bajo su control no
provoquen daño en otros Estados o más allá de su jurisdicción.
Todas estas formulaciones implican dos cosas:
1. Los estados no solamente deben reparar el daño ambiental sino que adoptar medidas
preventivas, deben adelantarse a la producción del daño;
2. Y además se contiene además la obligación de actuar con debida diligencia, que
contiene un estándar diferenciado de acuerdo a la realidad de cada país. El due
diligence ambiental debe asociarse a otro principio básico de responsabilidades
comunes pero diferenciadas. Los principales convocantes de la declaración de
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preventivos de descontaminación, y las normas sobre responsabilidad que son los pilares sobre lo
cuales se construye el derecho ambiental.
3. OBLIGACIONES PROCEDIMENTALES
Un tercer elemento viene dado por las obligaciones procedimentales, las cuales se refieren a
aquellos elementos que el Estado debe tener en consideración para realizar una debida diligencia en
la explotación de los recursos naturales.
El derecho del Internacional del Medio Ambiente está compuesto de obligaciones tanto sustantivas
(ppio preventivo) pero también de normas procedimentales o adjetivas, por ejemplo los principios
que se derivan de lo que se denomina la democracia ambiental, la cual contiene 3 principios que
juegan entre sí: el ppio de acceso ambiental, principio de participación ciudadana, y el ppio de
justicia ambiental, son obligaciones procedimentales, porque el Estado debe disponer todos los
medios para que todas las personas puedan acceder a la información ambiental, para participar en
las decisiones ambientales, y que puedan acceder a la justicia ambiental, los cuales generan el
triángulo de la democracia ambiental, no puede haber adecuada participación ciudadana si no se
tiene acceso a la información, no se puede tener información no se puede participar adecuadamente,
si una persona participa debe tener las garantías de que esa participación sea considerada en la
evaluación ambiental, y si considera que no ha sido adecuadamente tenido en cuenta debe tener
acceso a que un tribunal le diga si la autoridad tomó debidamente en cuenta la participación o no, y
así se ve cumplida la obligación de acceso a la justicia ambiental.
La Evaluación de Impacto Ambiental es un procedimiento de naturaleza administrativa y en ese
procedimiento es que se deben realizar todas las consideraciones para determinar los impactos
ambientales de un proyecto o de una actividad, es decir, frente a la posibilidad de daño significativo
el Estado debe realizar una Evaluación de Impacto Ambiental para prevenir los daños que se van a
producir y una vez anticipados estos daños establecer medidas de mitigación, compensación, o de
reparación.
¿Cómo mitigo los daños que yo identifico? Por ejemplo, si voy a poner una central termoeléctrica
que emite determinados componentes al medio ambiente, cómo mitigo esa emisión, si por el
contrario pongo una central hidroeléctrica y resulta que para instalarla debo cambiar el curso de un
río, cortar una serie de árboles, ¿Cómo compenso esa tala de árboles? Yo podría comprometerme a
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poner otros árboles de la misma especie en un sector similar, o si el daño no se puede ver reparado,
si yo instalo una central eólica y altero un paisaje, ese paisaje no es reparable, pero puede ser
asimilado con otras medidas, por ejemplo poner un mirador como medida de compensación, es un
servicio eco sistémico asimilable, todo eso se hace en el procedimiento de evaluación de impacto
ambiental, pero lo importante es que hay una obligación del Estado de realizar esto.
Otra obligación es Notificar en casos de emergencias ambientales, entendiendo que las medidas
que se pueden adoptar para hacer frente a la emergencia no necesariamente solo van a provenir del
Estado sino que pueden provenir de la cooperación con otros Estados, como por ejemplo, con los
incendios del año pasado, Chile se vio en la imposibilidad de atacar solo esos incendios, tuvo que
recurrir a la ayuda.
Procedimientos de notificación y consulta de riesgo ambiental transfronterizo, los Estados deben
tener un sistema de notificación y consulta para poder prevenir este tipo de daños, por ejemplo el
protocolo para la explotación de pascua lama y sus minerales, hay un procedimiento de notificación
y consulta de los riesgos ambientales, de qué es lo que está pasando.
El principio de solución pacífica de controversias, cuando hay posibilidad de daño ambiental, o
hay incumplimiento de normas o de tratados en materia ambiental existe este principio de solución
pacífica de controversias, donde los Estados pueden resolver sus controversias a través de
mecanismos establecidos.
Principio de respeto a derechos e intereses de los pueblos indígenas: consiste básicamente en el
Convenio 169 de la OIT, en el seno de la Organización Internacional del Trabajo es que se ha ido
elaborado normas de obligaciones del Estado respecto a los pueblos originarios y especialmente en
materia de explotación de los recursos naturales que se explotan en sus territorios, como la
obligación de consulta, se refleja cuando un proyecto o una medida legislativa o administrativa les
afecte directamente a los pueblos originarios el Estado debe consultarle, el Convenio 169 también
tiene disposiciones sobre la propiedad indígena y disposiciones sobre los recursos naturales que se
encuentran en la propiedad indígena, y en realidad el convenio 169 extrapola el principio de
soberanía permanente sobre los recursos naturales, dice si el Estado tiene soberanía permanente
sobre los recursos naturales el convenio 169 de la OIT también dispone que los pueblos originarios
también son dueños de los recursos naturales y tienen derecho a explotarlos de manera sustentable.
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es decir, versus el derecho de propiedad, este derecho puede ser público o privada, si un bien es
fiscal o puede ser privado.
La propiedad privada por una parte sabemos que se concibe como un derecho subjetivo en que el
titular de la propiedad posee derechos y obligaciones, y también puede concebirse con la tesis de
pluralidad de propiedades, cada una con su propio régimen. Cualquiera de estas propiedades tienen
una protección constitucional según el art. 19 N° 24 puede haber propiedad de diversas especies,
como los bienes corporales o incorporales, es decir, una propietarización del derecho de propiedad,
se tiene derecho de propiedad incluso sobre el derecho de propiedad, este incluye el derecho de
propiedad sobre los recursos naturales, sabemos que la Constitución tiene un régimen específico
sobre sobre la propiedad minera, sobre los derechos de aguas, y sobre el derecho a la propiedad
intelectual y artística. Nos interesa mucho el derecho a la propiedad minera y de aguas porque son
los recursos que representan los recursos naturales. Pero también la propiedad intelectual nos
interesa porque tiene la posibilidad de que en casos se puede inscribir la propiedad, por ejemplo de
un recurso genético, el cual después será declarado de dominio público, o que entre dentro del
ámbito internacional, allí ocurre una distinción, ¿qué pasa con ese derecho de propiedad intelectual?
Por una parte y por otro ¿Qué ocurre con los estatutos del dominio público?
Dominio Público
Se pueden distinguir dos vertientes de la propiedad del dominio público. Puede ser un dominio
patrimonialista o un dominio funcional.
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propiedad privada, por tanto cuando el Estado es propietario de un recurso natural, ya sea porque el
recurso está en un bien público o fiscal lo puede explotar por sí mismo o por medio de terceros.
Sin embargo, desde el derecho administrativo el dominio público no puede ejercerse como si fuere
un privado, en teoría el Estado no puede ejercer el mismo dominio público como si fuese un
privado, ya que este cuando ejerce su derecho de propiedad y cuando rentabiliza su derecho a
propiedad lo hace con ánimo de lucro, el Estado también quiere rentabilizar su derecho a propiedad,
pero no busca rentabilizarse a sí mismo, no obstante en cambio tiene un fin objetivo, teleológico, es
decir, no está sujeto a limitaciones que el privado tiene, en el caso del dominio público sobre los
recursos naturales es el Estado el que determina el acceso uso y aprovechamiento de los recursos
naturales.
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La explotación también satisface un interés público, lo que no significa que no satisfaga intereses
privados, si se entrega en concesión un bien a un privado, es porque el privado no solo se va a
beneficiar de las utilidades que se deriven de la explotación sino que además esa explotación servirá
para el interés público. Podrá haber discusiones si finalmente prevalece el interés privado o el
público en la explotación de un determinado recurso, por ejemplo, en las concesiones de derecho de
aguas, la pregunta es si las concesiones de derecho de aguas terminan satisfaciendo un interés
público o predomina el interés privado en ese derecho de aguas.
Este interés público puede traducirse en un uso público (uso de todos los administrados, sin
distinción), o en un servicio público (el bien queda afecto a una función pública que presta
una persona jurídica).
¿Por qué se habla de la mercantilización del derecho de aguas?
El otorgamiento de un derecho de aguas puede hacerse por vía originaria o por vía derivada, por vía
originaria implica que yo solicito a la autoridad que me dé una concesión sobre determinada
cantidad de agua (litros por segundo) emanada de tal fuente (río o cuenca) yo acreditando que hay
agua puedo solicitar los derechos, debo manifestar para qué quiero el agua, no es necesario que se
cumpla ese uso, ese derecho no está asociado a la tierra, una cosa es que una persona sea propietario
de un bien raíz y otra es que tenga agua para regar, es distinto, hay una disposición del código de
aguas que dice que si usted cava un pozo y encuentra agua puede usarla, pero para consumo
domiciliario, no para regar. Entonces el tema es que si por vía originaria acredito que hay agua y
cumplo con las otras obligaciones la autoridad me puede conceder los derechos de agua. Por otro
lado, ese derecho que se me concede, esa concesión entra en el patrimonio, se es dueño de ese
derecho de aguas, es un derecho real y permanente (indefinido) que se otorga a título gratuito, no
caduca, no tiene plazo, es transferible, transmisible.
¿Cuál es la lógica? Cuando los derechos no vencen en algún momento la cuenca se va a agotar, es
limitada, trae x cantidad de litros por segundo y si todos la están pidiendo, y no se van venciendo
esos derechos de aguas, no se van liberando derechos de aguas, esa cuenca se va agotando, si se
agota rige el derecho de aguas por vía derivada, que es la propia del derecho civil, puedo vender mi
derecho de aguas, mientras menos agua hay más se valoriza, al punto que una región como
Antofagasta que no hay agua básicamente el litro por segundo cuesta 40 millones de pesos, la 4ta
región administra mucho mejor su agua, hay un embalse en cada cuenca. La actividad minera
consume más o menos en promedio 300 litros por segundo, lo que explica las plantas
desalinizadoras que captan el agua de mar.
En Valdivia a pesar de ser una de las regiones fluviales más lluviosas del mundo y a pesar de ello
no hay agua, están todos los derechos otorgados. No se liberan los derechos de aguas.
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Concepto de concesión
La concesión podemos definirla como un acto de la administración que desde el punto de vista del
derecho a los recursos naturales otorga el uso y goce, o la gestión de un bien que es de dominio
público o que es considerado como un bien nacional de uso público.
Si uno mira la regulación no existe norma que regule las concesiones sobre los recursos naturales en
general, cada recurso natural tiene su regulación específica según el tipo de recurso natural, su
estatuto jurídico determinado, no es lo mismo el estatuto de las minas que de las aguas, o el estatuto
de las concesiones marítimas, o de energías, por tanto cada uno tiene su propia regulación.
Sin embargo, podemos identificar regulaciones comunes:
1. Que constituye una vez otorgada la concesión un uso privativo del recurso natural, cuando
la administración concede a un particular titular de esa concesión tiene el uso privativo de
ese recurso natural.
2. En segundo lugar permite contar con los instrumentos jurídicos para proteger la
explotación.
Cuando al particular titular se le otorga la concesión sobre un mineral determinado también
se le otorga las servidumbres necesarias para llegar a ese recurso, para hacer los caminos
para llegar al recurso, poner el tendido eléctrico, las aguas, etc. Es decir, la concesión
también otorga instrumentos para asegurar la explotación.
3. Tercero, es un acto administrativo, por tanto es revocable (habría que ver en qué términos
podría revocarse una concesión) y en general se dice que es temporal, lo que no quita que
algunas concesiones puedan ser indefinidas en el tiempo (ej. Concesión de derecho de
aprovechamiento de aguas) y eso tampoco quita que las concesiones puedan ser renovadas
permanentemente.
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Public Trust
Existen ciertos recursos naturales que pertenecen a todos, por lo que no puede ser controlado por un
solo individuo, ya sea con titularidad pública, es decir, por la titularidad de una concesión. El título
del Estado es de fideicomiso, en representación del público (de la población), por lo que no puede
ser completamente concesionado a privados, es decir, los límites de una concesión vienen dados por
la calidad del recurso natural que pertenece a la nación toda y por lo tanto no son concesibles, o si
lo son no pueden ser completamente concedidos.
Por ejemplo, los ríos, el mar, la costa. Son bienes que pertenecen a todos y por tanto de otorgar
concesiones no pueden otorgarse concesiones completas. En Chile si otorgan la concesión de la
costa no puede limitarse el acceso a una playa. Los ríos se pueden otorgar derechos de
aprovechamiento de aguas pero no se puede otorgar la concesión de un río completo.
¿Entonces cuáles son los requisitos para delimitar los recursos naturales en esta doctrina?
1) Que se encuentre disponible para el uso del público en general.
2) Que sea inalienable.
3) Que se mantenga para usos ciertos y particulares tipos de uso.
Stewardship
El titular de un recurso natural es el administrador del mismo, que representa los intereses de la
sociedad presente y futura, sus beneficios y valores ecológicos.
Un recurso natural está sujeto a la administración, por lo tanto, el titular del recurso natural tiene los
deberes de conservación y preservación, es decir, la conservación implica que esa explotación del
recurso natural sea compatible con la propia existencia del recurso, y la preservación consiste en
que el recurso natural no debe ser tocado, por ejemplo, si se otorga concesión sobre un parque
nacional, a lo mejor el parque tiene obligaciones de conservación se permiten actividades dentro de
él, pero también tiene obligaciones de preservación en el parque, es decir, el parque no puede ser
explotado en la práctica por ejemplo si dentro de un río instalo una central mini hidroeléctrica
estaría explotando el recurso del parque.
Hay que tener en cuenta que el titular en esta doctrina de la explotación del recurso tiene obligación
de administrar en beneficio de la sociedad presente como de las futuras.
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Esta función social está consagrada en nuestra Constitución art.19 n°24 el cual dice que la función
social de la propiedad permite estos 4 factores:
- La función social se produce para el interés general de la nación,
- En materia de seguridad nacional,
- En materia de utilidad y salubridad pública,
- O la conservación del patrimonio ambiental.
Bajo el fundamento de la conservación del patrimonio ambiental se puede limitar, restringir e
incluso se puede eventualmente el Estado expropiar un bien particular.
Podemos señalar que dentro del marco de la función social de la propiedad se debe mantener
siempre la posibilidad del titular de acceder, usar y aprovechar el recurso. De lo contrario, se está
frente a una privación con las consecuencias correspondientes.
No está consagrada, pero existe reconocimiento tácito en el código civil, hay normas que dan
reconocimiento expreso, por ejemplo, en las que el vecino poda el árbol cuando traspasa mi
propiedad a su propiedad, en esos casos provoca un perjuicio en propiedad ajena.
Sostiene la exigencia que impone el ordenamiento jurídico de ejercer racionalmente los derechos
subjetivos de forma de no causar daño o molestias a otro. Esto equivale a que la explotación del
derecho de propiedad no puede hacerse en perjuicio de la propiedad ajena.
Teniendo esto en cuenta, vamos a ver la regulación constitucional y luego la legal a partir de la cual
se otorga la concesión de recursos naturales específicos, ya decíamos que no existe sistematización
relativa a los recursos naturales.
Por lo tanto, entramos al esquema del marco constitucional y legal de los distintos recursos
naturales concesibles.
En este sentido si miramos la regulación constitucional, la CPR no tiene norma específica al acceso,
uso y aprovechamiento de los recursos naturales.
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En esta contradicción que señalamos entre la Convención y la ley 19.300, la CS dice que la ley
19.300 no es que sea contradictoria sino que lo que hace es asegurar la mantención de las
condiciones que hacen posible la evolución de especies y ecosistemas del país, es decir, es
compatible desde ese punto de vista con el concepto de preservación de la convención sobre
protección de flora y fauna y bellezas escénicas, podría ser criticable, pero lo que la CS busca hacer
es compatibilizar una posible contradicción.
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Una cosa que se discute en el proyecto Dominga es que en el caso del puerto lo que se hace es que
una zona de preservación se transforme en una zona de sacrificio. Por eso lo importante es la idea
de la planificación del territorio, determinar qué zonas serán para explotar las energías, que zonas se
destinan a la preservación, que zonas serán urbanas, etc. Con carácter general las concesiones se
otorgan sin que exista una determinación previa del Estado del acceso, uso y aprovechamiento del
recurso de que se trate. No existe una real planificación del recurso, pero si existe el PROT (plan
regional de ordenamiento territorial) que sin embargo no es normativo, solo es un plan indicativo. O
los planes de desarrollo urbano son indicativos.
NO EXISTE CON CARÁCTER GENERAL UNA PLANFICACION DEL ACCESO, USO Y
APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES, las concesiones se otorgan sin tener
esta base detrás de planificación territorial.
Salvo lo que es lo que se denomina la política nacional de uso del borde costero que si está
contemplado en el DS 475 del año 1995 que la ley de pesca y acuicultura le otorga un carácter
normativo y eso es relevante porque determina la concesión marina debe ajustarse a la zonificación
del borde costero, y esta es la única norma que hace aplicable la política nacional de uso del borde
costero para el otorgamiento de concesiones.
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Criterios:
i. Si afectan o no a la seguridad nacional.
ii. Su edificación debe ser concordante con el área del borde costero vigente.
iii. Cumplimiento de los objetivos específicos la política nacional del uso del borde costero.
iv. La mejor satisfacción del interés público.
Aquí no rige la regla de primero en el tiempo primero en el derecho. Y si dos o más solicitudes
cumplen con estos criterios de igual forma hay una norma que permite identificar criterios medio
ambientales para su asignación, por ejemplo, que allá hay una declaración de impacto ambiental,
hay una serie de medidas que exige el reglamento, una serie de informes, una serie de información
pero a partir de ahí tenemos que determinar estos cuatro criterio o sino un quinto criterio ambiental.
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2do bloque
Derecho de propiedad sobre el título de concesión
La titularidad o derecho de propiedad va a revestir de toda la consagración constitucional del
artículo 19 CPR.
• Art. 19 N° 24 inc. 1°: La Constitución asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Se reafirma en el caso de la concesión minera.
• Art. 19 N° 24 inc. 9°: a El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por
garantía constitucional de que trata este número.
Tiene la misma protección del derecho de propiedad del inciso anterior.
• Art. 19 N° 24 inc. Final: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos de conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ello.
Tenemos esta distinción entre bien y derecho de aprovechamiento, y este derecho de propiedad
otorga la protección constitucional, la que a su vez otorga todos sus efectos que confiere el dominio.
La propiedad sobre la concesión de agua y mina le concede el derecho de transmisión, es decir, el
derecho de concesiones transmisibles, transferibles e indemnizables (en caso de expropiación), y se
también se tiene el derecho a renunciar a la concesión, en caso de que la concesión no sea rentable,
por ejemplo, y esa es la razón principal por la que un titular renunciaría.
En el caso de los yacimientos minerales hay una disposición en el código de aguas y en el código de
minería que señala en conjunto que si en el proceso de exploración o de explotación se hallare o se
alumbrare aguas, esas aguas de pleno derecho pertenecen al titular en la medida que conserve la
concesión sobre el yacimiento, esto es lo que se conoce como las aguas del mineral.
Entonces por ejemplo, si el titular solicita exploración, y por ocasión de la exploración descubre o
alumbra agua subterránea, esas aguas pueden ser utilizadas para la explotación del yacimiento
minero, se tienen solo si se mantiene la concesión, es una forma de obtener derechos de aguas de
pleno derecho.
La discusión es qué se entiende por el término “con ocasión de”, es una discusión que ha llegado a
la Corte Suprema, y esta lo ha definido de distintas formas, “qué se entiende que se alumbren las
aguas con ocasión de”, suele pasar (pensar contextualmente que la minería se desarrolla en regiones
mayormente desérticas) que por ejemplo el yacimiento minero está cerca del acuífero (zona de
agua), está dentro de la zona que yo solicito para la concesión de exploración y explotación, ¿se
considera agua del minero?
La CS había mantenido de manera más o menos sostenida la expresión “con ocasión de” debe
comprender el lugar dentro del cual se ha otorgado la concesión, el titular está habilitado para usar
estas aguas, tirar una cañería y usarla para explotación, en general estas aguas se utilizan para
procesos de lixiviación, no son para consumo humano.
Hace algunos años la CS ha entendido que en realidad “con ocasión de” no quiere decir dentro de
los límites de la concesión otorgada, sino que en realidad lo que quiere significar es que a partir del
proceso de exploración se alumbren aguas subterráneas. Entonces si se encuentra en una zona que
aun estando dentro de la concesión y no es parte del estudio de explotación no puede considerarse
aguas del minero, lo cual es relevante porque de serlo se tienen que solicitar la autorización a la
DGA (dirección general de aguas), sino no tiene derecho a usar esas aguas.
Existen dos significaciones de la expresión, la primera es que si las descubro con “ocasión de” no
debo solicitar concesión alguna, y la segunda es que tiene que solicitar la concesión.
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Si se descubre la piedra de mineral y se sigue hacia abajo (en forma vertical), se entiende que el
agua ha sido alumbrada con ocasión de la exploración del mineral, es lo que ha dicho la CS, pero la
DGA ha dicho que con ocasión de si se sigue hacia abajo especialmente para encontrar agua, ha
sido alumbrada especialmente para. Están estas dos tesis en conflicto. La jurisprudencia anterior de
la CS no ha sido vinculante para fallos posteriores. Y esto tiene que ver con la necesidad de explotar
un recurso natural para explotar otro recurso natural, el agua es un recurso natural indispensable
para explotar otros recursos naturales, y estos tienen su regulación definida en la legislación de
minería.
Si miramos el código de aguas y de minería tienen una norma similar, el art. 56 del código de aguas
señala que las aguas del minero son solo en ocasión de explotación, no contempla la ocasión de
exploración, pero el código de minería es el que señala que son aguas del minero con ocasión de
exploración o de explotación, es el código de minería el que amplía la norma, hay un conflicto
normativo entre ambas, hay jurisprudencia constante que señala que es el código de minería es el
que se aplica, por dos razones, una es temporal porque el código de minería es más nuevo, y por el
principio de especialidad.
La DGA tiene la carga de la prueba porque la ley lo asigna de pleno derecho, es el único habilitado
para impugnar esa concesión o el uso de esas aguas, salvo que hayan terceros que tengan derechos
constituidos sobre el acuífero.
En el caso de concesiones geotérmicas, la ley 19.657 reconoce propiedad sobre la concesión,
Derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas alumbradas en trabajos de exploración o
explotación. En el caso de las concesiones geotérmicas el uso de agua es indispensable porque lo
que genera la energía es el vapor de agua, por lo tanto, si uno tiene una fuente calórica y arriba
tengo el acuífero, por el solo hecho de que le otorguen la concesión geotérmica, le otorgan la el
aprovechamiento de aguas sobre el acuífero. Este es otro caso donde la concesión del recurso
natural (energía geotérmica) viene asociada al derecho de aprovechamiento de aguas por el solo
ministerio de la ley, porque de otra forma no se puede explotar la energía geotérmica. Entonces el
derecho de propiedad de la concesión otorga el derecho de aprovechamiento de aguas que se
reconoce con ocasión de la exploración o explotación.
Excepción: en el caso de las concesiones marítimas y de acuicultura, en que señala que se trata de
un acto administrativo que confiere a su titular derechos de uso y goce sobre determinados bienes
nacionales. Sobre los fondos de mar, o sobre un espacio marino determinado, solo confiere el
derecho de uso y goce sobre el espacio.
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5. Obligación de usar los recursos naturales en armonía con el interés público y los derechos de
terceros. Los derechos de terceros pueden ser titulares de la concesión, u otros terceros.
Concesión minera, el art.19 n°24 describe lo que se entiende por objeto de la concesión:
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón
e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no
obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la
ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas”.
Entonces lo que se determina como concesibles son las covaderas, arenas metalíferas, salares,
depósitos de carbón e hidrocarburos, sustancias fósiles, etc. Se exceptúa las arcillas superficiales
que responde a las zonas de las canteras, donde se obtienen piedras para construcción o el ripio. Lo
que forma parte de la concesión aquellos recursos que se definen como recursos minerales.
Art.13 código de minería: arcillas superficiales y las arenas, rocas y demás materiales aplicables
directamente a la construcción.
Distinción entre sustancias susceptibles o no de concesión minera:
Regla general: se pueden otorgar en concesión las sustancias minerales metálicas y no
metálicas y en general toda sustancia fósil, incluyendo aquella contenida en desmontes,
escorias o relaves abandonados.
También son concesibles las sustancias minerales de valor estratégico como el torio y el
uranio, en el cual el Estado tiene la primera opción de compra.
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A su vez la constitución y la ley de concesiones mineras distinguen entre las sustancias que son o no
susceptibles de concesión minera, la regla general es que se otorga en concesión las sustancias
minerales que son metálicas y no metálicas, y además toda sustancia que sea fósiles, también son
concesibles la sustancias de valor estratégico como es el uranio, pero en estos casos no hay
regulaciones específicas, porque en el caso de las concesiones sobre estas sustancias que se
conciben como sustancias estratégicas es el Estado el que puede explotarlas, en el caso de Chile se
definió que las sustancias que tienen valor estratégico no pueden dejar de ser comercializables pero
en el caso del Estado es el primero que tiene opción de compra sobre estos minerales.
A veces suele pasar que en el caso de la ley de concesiones mineras no distingue la forma en que se
exporta el mineral, por ejemplo, el cobre no solo tiene cobre sino que es un yacimiento que
predomina el cobre, pero ese yacimiento tiene mucho mineral, como ejemplo en los años 90 se
produjo la crisis asiática, en la que bajó el cobre bajo el dólar, las empresas mineras no les convenía
explotar el cobre, sin embargo, convenía la venta de los otros minerales del yacimiento, por ejemplo
el manganeso, Codelco no tuvo perdida gracias a los otros minerales del yacimiento. Hasta hace
algunos años el cobre era refinado y uno de los grandes costos es que las refinerías no son
modernas, son ineficientes, lo que provoca que las empresas mineras (sobre todo las privadas) no
refinen el cobre, sino que lo liquidifican, lo hacen líquido y a través de cañerías entra al barco
directamente y exportan el cobre, y eso provoca que con el cobre se van todos los otros minerales,
exportan un conjunto de otros minerales, incluido el uranio. Es decir, estos recursos que son
estratégicos y son de acceso preferente para el Estado, lo estamos perdiendo, porque perdemos la
oportunidad de refinar y aprovechar los distintos minerales del yacimiento. Chile está perdiendo
minerales porque pierde esa oportunidad porque se evita el proceso de refinación.
Hay ciertos recursos que no son susceptibles de concesión y están regulados en el artículo 7 Código
de Minería:
- Hidrocarburos líquidos o gaseosos. Básicamente petróleo o gas.
- Litio
- Yacimientos situados bajo las aguas de jurisdicción nacional.
- Yacimientos situados en zonas que se determinen por ley como de importancia para la
seguridad nacional.
En esos casos se puede explotar mediante contratos especiales de operación.
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Concesiones geotérmicas
En el caso de las concesiones geotérmicas, sabemos que se obtiene del calor natural de la tierra, que
puede ser extraída del vapor, aguas gases, excluidos los hidrocarburos, a través de fluidos
inyectados artificialmente para este fin.
Energía geotérmica
- Constituye la energía derivada del calor extraído a través de los fluidos geotérmicos que surgen
de procesos naturales o artificiales de acumulación y calentamiento del subsuelo.
- Áreas con mayores recursos geotérmicos accesibles: Aquellas en que el magma se encuentra
cercana a la superficie terrestre, con zonas de corteza terrestre delgada o fracturada es donde
mejor se puede obtener la energía geotérmica.
- Chile es rico en energía geotérmica porque es un país volcánico y sísmico.
- Asociación con fenómenos volcánicos y sísmicos.
La mayor concentración se encuentra en el arco de fuego del cual Chile tiene en toda su
superficie, lo que provoca que seamos volcánicos y sísmico.
- Uso tradicional para fines medicinales y de recreación, y como instrumento de cocción.
- Aplicación para calefacción residencial en el siglo XIV.
- Uso para energía eléctrica desde 1904.
En Chile esta energía se encuentra subexplotada, es decir, podría ser un motor de energía sostenible,
es una energía que todos conocemos (en alguna terma) pero efectivamente se usa para fines
medicinales, recreacionales o para cocción, pero también se le ha dado el uso de calefacción, tema
relevante porque la energía geotérmica no solo se puede utilizar para generar energía eléctrica, sino
que se puede utilizar para calefaccionar, podríamos usar el vapor del acuífero pasarlo por cañerías y
usarlo en las ciudades del sur de Chile, donde se usa tanto la leña que hace que algunas ciudades
sean las más contaminadas, esta sería una alternativa reemplazante.
Es relevante porque no toda la energía geotérmica sirve para la energía eléctrica, depende también
de la intensidad con la que se utiliza el acuífero, por eso por ejemplo podemos obtener energía de
alta entalpía o de baja entalpía, así se clasifica.
• Clasificación:
- Alta entalpía: capaz de generar electricidad. Suele estar situada a mayor profundidad y suele
ser la más cara de extraer.
- Baja entalpía: sirve para usos directos, como calefacción. Uno podría explotar yacimientos
para calefacción domiciliaria.
Entonces también podemos encontrar usos de media o muy baja entalpía. A partir de los 150 c°
nos sirve para electricidad.
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Para poder explotar bien debe estar sellado, cuando no está bien sellado surgen las aguas termales o
los geysers, hay varios campos geotérmicos que se transforman en geysers, que son superficies
fracturadas como volcanes y manantiales o aguas termales.
La energía geotérmica según la ley 19657 la que clasifica como fuentes probables o no probables se
justifican básicamente porque la evaluación del yacimiento es muy similar a un yacimiento minero,
de hecho quién administra los yacimientos y de energía geotérmica es el servicio nacional de
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Etapa de exploración
En la etapa de exploración el ministerio de minería define las fuentes probables y las no probables.
Estudios regionales: existen estudios regionales que determinan que yacimientos son más
susceptibles de explotación. Etapa superficial que permite definir el área de estudio a
detalle. Son estudios geofísicos pero también de rentabilidad.
Estudio a detalle: incluye la geología, geofísica y geoquímica del área acotada. También
cual es el componente del acuífero, tanto los componentes físicos como químicos.
Perforación exploratoria: estas perforaciones se sitúan normalmente entre 1000 y 2500
metros de profundidad.
Etapa de explotación
Considera el proyecto integral de extracción, manejo y acondicionamiento de los fluidos
geotérmicos. Cuando ya se conoce el componente del acuífero y permite extraer el vapor de
agua.
Luego incluye la perforación del pozo, instalaciones superficiales, equipos necesarios y ramal
de vaporductos para conducir el agua del yacimiento.
Proceso de extracción de vapor a través de perforación.
Manejo y acondicionamiento del vapor, a través de la separación de agua y sólidos. Lo
importante es que el agua se separa del vapor de agua y el agua se queda en el acuífero, y lo que
se reduce de la capacidad del acuífero es muy poco porque lo que se extrae es el vapor de agua,
pero luego se reinyecta.
Agua se conduce hacia su reinyección al subsuelo.
Vapor es recolectado por vaporductos y llevado a central, con lo cual se puede producir energía
eléctrica o se puede conducir para calefaccionar en casos de uso domiciliario.
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FABI & VAL SE AMAN
Sabemos que el agua es cíclica, pero no siempre vuelve en las mismas condiciones, por ejemplo, si
usted va a regar un predio, ese predio va a absorber el agua, y el resto se irá a las napas
subterráneas, el agua se sigue recuperando.
Ya decíamos que los derechos de agua se otorgan en un volumen determinado, el titular tiene 10
litros x segundo. Con la reforma del 2005 uno de los objetivos que persiguió es que los derechos
que son indefinidos, que son transmisibles, transferibles se pudieran devolver, o el Estado pudiese
recuperar si no se han usado. Por ejemplo, si el titular pidió 10 litros por segundo, y usa 3, hay 7
litros que no usa y que son derecho de agua meramente especulativo, y puedo negociar esos 7 litros
x segundo.
Entonces para evitar y para reducir esa especulación sobre los derechos de aguas es que se instituyó
una reforma que se denomina el pago de patentes por no uso de derecho de aguas. Si el titular tiene
derecho a 10 litros x segundo y usa 3, esos 7 litros se obliga cada año a pagar patente por no
haberlos usado. Se le castiga al titular, si no paga la patente esos 7 litros x segundo se van a remate
y los pierde. Sin embargo, esta reforma no ha dado grandes números de recuperación, porque la
concesión del derecho de aguas es de uso, goce y disposición, por tanto puedo arrendar esos litros x
segundo, y se ha dado la masificación del arriendo de derecho de aprovechamiento de aguas, ya no
se vende, sino que arriendo y me evito el pago por patente de no uso.
Desde la reforma las concesiones de aprovechamiento de aguas pasan a tener un régimen distinto, el
régimen actual es un régimen temporal.
02.04.18
Complicaciones que otorga la concesión en materia de los recursos naturales:
Aplicación del caso de los recursos naturales que son objeto de reposición
La aplicación del recurso respetando la comunidad de la oposición
La carencia de recursos naturales.
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En materia de energía geotérmica, la ley 19.657 establece que en las concesiones de energía
geotérmica, el objeto principal debe ser la generación de energía. No puede usarse para otros fines:
como la extracción de mineral para venta de material minero.
En el caso de las concesiones mineras, el Código de Minería, señala que la actividad que se realiza
debe ser necesaria para satisfacer el interés público.
Detrás de toda concesión o solicitud de esta, también existe un interés individual,
independientemente de que la ley hable sólo del interés colectivo. Hay un interés económico detrás
del solicitante, y ese también se ve satisfecho. Lo importante no es satisfacer solo el interés
individual, sino que también el colectivo que supone el poder otorgar una concesión.
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Otra obligación del concesionario: usar el recurso de forma compatible con otras actividades y
otros usos del territorio.
Se trata de compatibilizar el uso que se hace la concesión o del territorio en que se emplaza, con
otros usos que el territorio puede tener, por ejemplo: las concesiones que se otorgan sobre la base de
la ley de pesca con las otras actividades que se desarrollan en la misma zona. En las zonas de pesca
se otorgan concesiones sobre los distintos recursos marinos. El concesionario debe utilizar la
concesión de manera compatible con la concesión que se otorga con las otras actividades
económicas que se llevan a cabo en la zona. Se materializa por ejemplo, en el tipo de redes que
utiliza el pescador artesanal o industrial para el tipo de pesca.
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FABI & VAL SE AMAN
que produce contaminación de igual modo, pero no está dentro del catálogo de obligaciones del art.
10, salvo que esa actividad de exploración se haga en un área protegida.
Falta una planificación del territorio nacional que permita solucionar estos problemas.
Desde el punto de vista de la concesión, es ilimitado, y solo puede verse limitado según los
criterios ambientales.
CRITERIO DE SUSTENTABILIDAD: En el caso en que el recurso natural que ud.
explote o la actividad que ud. realice deba pasar por un estudio de impacto ambiental, en la
evaluación, la autoridad puede limitar la extracción o explotación del recurso que se trate,
pero ya no por criterios derivados de la concesión, sino por criterios ambientales derivados
de la idea de SUSTENTABILIDAD.
Puede darse el caso de que teniendo los derechos de agua, desde el punto de vista
administrativo, en caso que la DGA otorgue a la explotación minera 600 litros por segundo,
puede que en la evaluación ambiental el servicio le obligue a limitar la extracción de agua
por no ser sustentable. Se limita el derecho en la concesión por razón de sustentabilidad. Si
extrae más, está haciendo uso de su DAA pero contra la resolución ambiental.
Las excepciones son en torno al volumen. Si usted tiene derecho a extraer 600 litros por segundo
puede hacerlo, aunque no los use para nada, con la limitación señalada en el sistema de evaluación
de impacto ambiental.
Otra obligación: utilizar los recursos naturales en armonía con el interés público de los
derechos de terceros. (está en el límite de lo legal y de lo ético)
El titular de la concesión debe respetar los derechos que puedan verse afectados patrimonialmente
en terceros, y toda la normativa en materia de concesiones contemplan los derechos de terceros
como límite a la explotación de recursos naturales.
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1. Explorar y explotar:
El derecho de apropiación del recurso implica que el concesionario puede hacerse dueño del
producto de la concesión, y tiene todas las facultades del dominio. Puede realizar todos los
atributos del dominio relativo a las sustancias.
En el resto de los casos, se desprende del derecho de propiedad que se tiene sobre las
concesiones.
¿Cuál es el límite a la cantidad que se explota? ¿Cuáles son los criterios para determinar las
unidades explotables? ¿Tiene límites? ¿Cuáles son y dónde están?
Los encontramos en el principio de sustentabilidad, pero ¿Cómo se materializan? Los límites
están situados en la legislación ambiental.
El límite de hasta qué punto o con que intensidad se hace dueño de las sustancias poseídas viene
dado por la necesaria evaluación de impacto ambiental, que se debe hacer en la mayoría de los
casos cuando se explotan los recursos naturales.
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La concesión puede ser arrendada, transferida, otorgado gravámenes sobre ella, alterar su
titularidad, con las limitaciones que la concesión establece, por ejemplo; en casos en que se
traspase la concesión a un tercero, el tercero debe reunir los requisitos necesarios para poder ser
concesionario.
4. Constitución de gravámenes sobre bienes de terceros, como las servidumbres:
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año 1974, y otros planes de manejo específicos para la explotación y recuperación del bosque
nativo que está en la ley N° 20.283.
PLANES DE MANEJO DE LA LEY 19.300: En general, los planes de manejo de la ley 19.300
no se han aplicado mucho. Constituyen un instrumento de gestión ambiental. Y dentro de ese
marco: el sistema de evaluación de impacto ambiental o la educación ambiental (como otro
instrumento de gestión), o la elaboración de normas primarias o secundarias de calidad
ambiental, también se sitúan dentro de los planes de manejo.
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En este caso, el sentido es similar pero contiene un enfoque más expresamente relativo al uso de
aguas y uso del suelo.
Los bosques en la ley 20.283 que contempla la explotación y fomento de la recuperación del
bosque nativo, clasifica los bosques bajo 2 grandes categorías:
ORDENACION: El plan de manejo bajo este criterio es un instrumento que organiza espacial y
temporalmente un conjunto de intervenciones silviculturales necesarias para obtener una
estructuración tal del bosque, que permita el rendimiento sostenido, sin afectar negativamente
su productividad, ni de manera significativa las funciones ambientales del mismo.
El bosque presta un servicio económico pero a la vez eco sistémico, ese es el concepto general
que se maneja. Es relevante tanto su explotación como su conservación.
Hay una diferencia entre estas dos ideas: los planes de manejo de ordenación permiten usos
compatibles con la conservación del bosque, permite explotarse racionalmente el bosque
conservando su calidad necesaria para prestar sus servicios de ecosistema. En el caso de los
bosques de preservación, lo que presta es un servicio eco sistémico propiamente tal, y por lo
tanto, no se permite la explotación del bosque en sí mismo, sino que solo para su preservación,
por ejemplo, para servicios turísticos (talar el bosque solo para hacer senderos o zonas de
camping).
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FABI & VAL SE AMAN
Esto con independencia de todas las críticas que puede tener la ley de pesca, pero cualquier
ley de pesca en general tendría este tipo de autorización.
En ciertos regímenes especiales o restringidos que contempla la ley de pesca, en aquellos
casos en que el recurso se encuentra en plena explotación, es decir, que se encuentren todos
los permisos concedidos hasta su explotación sostenible, caso en el cual no se otorgan
nuevos permisos. Si la pesquería se encuentra en recuperación, son permisos especiales. Y
una pesquería que se encuentra en desarrollo incipiente en la investigación, es decir, que no
se sabe cuál es la tasa de explotación.
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FABI & VAL SE AMAN
Segundo bloque
Reglas aplicables a recursos comunes a todos los hombres
Ahora veremos una categoría internacionalizada de reglas que son aplicables a recursos de todos los
hombres, recursos que se sitúan en alta mar y que se sitúan en la zona, es decir, los fondos marinos
oceánicos más allá de la jurisdicción del Estado y que tienen relevancia por diversas razones.
En el caso del alta mar tiene importancia por la pesca de alta mar, se sabe que el alta mar en
términos generales es mar libre, por tanto cualquier Estado podría pescar en alta mar lo cual tiene
un correlato de complejidad para los Estados en desarrollo, evidentemente las especies marinas no
reconocen limites convencionales y así podemos identificar desde el punto de vista hidrobiológico
dos especies que son relevantes para efectos de la regulación de pesca en altamar, una es la especie
transnacionales que son especies que se mueven entre zonas ya sea alta mar, zona económica
exclusiva o entre zonas económicas exclusivas, y las especies altamente migratorias, es decir, que
migran desde un espacio marino de un Estado y cruzan el altamar para llegar al espacio marino de
otro Estado, ya sea zona económica exclusiva o de soberanía.
Por lo tanto, en ese tránsito que hacen las especies transnacionales el estatuto del mar libre hace que
esa especie altamente migratoria corra el riesgo de ser cazada en alta mar impidiendo o reduciendo
la posibilidad de captura de los Estados que tienen facultades sobre la zona exclusiva, para evitar
ese tipo de problemas se ha dispuesto una regulación determinada de altamar.
Luego en el caso de la zona que son los fondos marinos oceánicos más allá de la jurisdicción del
Estado tiene importancia porque hay lugares determinados dentro de la Zona que son muy ricos en
poli metales, en la explotación de minería submarina, ahora bien el estatuto de la zona es el estatuto
de patrimonio común de la humanidad, entonces teóricamente los minerales que se explotan en la
zona no son apropiables porque se encuentran situados en una zona que es patrimonio común de la
humanidad, y su explotación debe hacerse en beneficio de la humanidad, y por lo tanto, tiene una
forma de acceso, uso y aprovechamiento particular, el acceso a los recursos naturales situados en la
zona tienen un regulación particular.
Alta mar
En esta necesidad de regulación de la pesca en alta mar existen 3 principios básicos:
1) Libertad de los mares: cualquier buque de cualquier Estado tiene la facultad de pescar en alta
mar sin necesidad de autorización de otro Estado.
Principios de tipo ambiental:
2) Principio precautorio: consiste que ante la falta de certeza científica relativa a la disponibilidad
del bien, o de la tasa de sostenibilidad del recurso no puede servir de argumento para actuar o
para dejar de actuar, es decir, no debe servir de argumento para dejar de proteger el recurso,
ningún Estado puede ampararse en que no sabemos cuál es la tasa de sostenibilidad permite su
captura indiscriminada, el principio precautorio obliga a tomar medidas de conservación de la
especie aun cuando no se sabe la sostenibilidad de la captura de esa especie.
3) Enfoque eco sistémico: este enfoque exige que la determinación de la captura sostenible de un
recurso determinado se analice en relación con todo el entorno con el que interactúa, es decir, la
determinación de la sostenibilidad de la pesca de un recurso debe hacerse en consideración a la
sostenibilidad de todos los restantes recursos que tienen contacto con él, para precisar el
enfoque eco sistémico se opone al enfoque por componente, este enfoque hace que determina
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FABI & VAL SE AMAN
La zona
Aspectos generales relativos a la zona.
La zona es considerada por la convención de naciones unidas como patrimonio común de la
humanidad y sujeta a la administración y control de una entidad creada al efecto, que se denomina
la AUTORIDAD sobre la zona, es decir, los fondos marinos más allá de la jurisdicción.
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FABI & VAL SE AMAN
A su vez hay que señalar que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar
contempla un mecanismo de solución de controversias, que es el tribunal internacional sobre
Derecho del Mar, que es un tribunal que está situado en Hamburgo Alemania, que es el encargado
de solucionar pacíficamente las controversias que se generen sobre la base de esta convención.
Chile ha utilizado este mecanismo a fines de los años 90’ principio de los 2000 la comunidad
europea hizo un proceso de veda del pez espada en la zona de control de la Unión Europea,
obligando a los buques españoles buscaran el pez espada en otros lugares, y un lugar que se les
ocurrió ir a buscar fue en los límites del alta mar y Chile, la autoridad chilena lo que hizo fue
prohibir el atraque de buques con pez espada en puertos chilenos, para evitar la disminución del
recurso, la unión europea demandó a chile en la organización mundial de comercio y dijo que esta
era una restricción al comercio y es una medida prohibida por el derecho de la OMC, que es el
derecho que más se invoca por Donald Trump cuando sube aranceles, ahí se activa el mecanismo de
solución de controversias de la OMC, Chile siendo demandado lo primero que hace es decir “bueno
cual es la estrategia de respuesta de esta demanda por la prohibición de captura de pez espada y
posterior atraque de buques factoría en puertos chilenos”, lo que hicieron fue en vez de contestar
demandaron a la UE en el tribunal de Derechos del mar por incumplimiento de la EU de sus
disposiciones sobre sostenibilidad de los recursos, sometió el litigio al tribunal internacional sobre
Derechos del mar, fue una decisión estratégica, se llegó a una negociación, lo que llegó a una
discusión sobre la elección de foros, la controversia se puede solucionar de distintas formas.
Otro caso más conocido a nivel de opinión pública, cuando se embargó el buque “Ara Libertad” en
Ghana, es un buque escuela argentino el cual estaba en su crucero de instrucción llega un día a un
puerto ghanés y resulta que llega un receptor judicial y embarga el buque para pagar las deudas del
Estado argentino de los fondos buitres. Argentina hace años cayó en quiebra era incapaz de pagar
sus deudas, tuvo que renegociar con todos sus acreedores, y esas condiciones de pago no fueron
muy buenas para sus acreedores, lo que hacían estos era vender esa deuda a inversores a precios
rebajados y se encargan de cobrar (esos son los fondos buitres), y demandaron a Argentina en
Estados Unidos, un tribunal de EEUU reconoció la deuda y lo mandaron a cobrar con una orden
para embargar el buque Ara Libertad, lo pidieron ante la CS de Ghana, y este otorga el embargo,
cuando llega lo embargan y dicen que lo van a rematar. Lo que hizo la cancillería argentina en vez
de defenderse en el juicio sobre el embargo, demandó en el tribunal internacional de Derecho del
Mar para señalar que los buques de guerra están sujetos a inmunidad de jurisdicción, por tanto son
inembargables bajo todas las normas del derecho diplomático, bajo la convención de Naciones
Unidas de sobre el Derecho del Mar y en general todas las normas de Derecho Internacional, es
decir, Ghana inobservó todo el Derecho Internacional.
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FABI & VAL SE AMAN
Pregunta al TIDM
¿Cuáles son las responsabilidades y obligaciones jurídicas (obligaciones principales) de los Estados
Partes en la Convención con respecto al patrocinio de actividades en la Zona de conformidad con la
Convención, en particular la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar?
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FABI & VAL SE AMAN
Convención? ¿Cuál es la responsabilidad del Estado patrocinante si su patrocinado incumple con las
normas de la Convención?
¿Cuáles son las medidas necesarias y apropiadas que debe adoptar un Estado patrocinador para
cumplir su responsabilidad en virtud del Convenio, en particular el artículo 139 y el Anexo III, y el
Acuerdo de 1994?
El problema técnico
La atención se pone al equilibrar las obligaciones que tienen los Estados al patrocinar, es
decir, la capacidad de los Estados desarrollados y en desarrollo para hacer frente a una
eventual responsabilidad internacional.
Y que no cree una consecuente barrera de entrada para el patrocinio de Estados parte más
pequeños que puedan patrocinar a las actividades que se pueden realizar en la zona, a
empresas contratistas.
Si las condiciones fuesen muy exigentes ese Estado no podría patrocinar a una empresa.
Y el art.153 Nº 4: Los Estados partes prestarán asistencia a la autoridad adoptando todas las
medidas necesarias para lograr [el cumplimiento de las disposiciones pertinentes]
Esa es la interpretación que tienen que hacer los tribunales.
Por último el Estado patrocinante dice en su Art. 4 párrafo 4, Anexo III: Un Estado patrocinante no
responderá de los daños causados por el incumplimiento de sus obligaciones por un contratista […]
si ha dictado leyes y reglamentos y adoptado medidas administrativas que, en el marco de su
ordenamiento jurídico, sean razonablemente adecuadas para asegurar el cumplimiento por las
personas bajo su jurisdicción.
Se entiende nuevamente: ¿Qué se entiende por medidas razonablemente adecuadas?
Responsabilidad de velar
• Consiste en un mecanismo para que las normas de la CONVEMAR sean efectivas para
contratistas patrocinados en el derecho doméstico y de esta forma, es una obligación de
medio, y no de resultado.
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FABI & VAL SE AMAN
Obligación de velar
• No es una obligación de cumplir una obligación, es una obligación de medios, y no de
resultado. Lo que implica que aun si el patrocinado violare la obligación que le impone la
convención eso no significa que el Estado debe hacerse responsable de ese incumplimiento.
• Si fuese una obligación de resultado el solo hecho de constatar la obligación de la
convemar, implicaría la responsabilidad del Estado, pero en el caso de ser una obligación de
medio el solo hecho de violar la convención no implica necesariamente la responsabilidad
del Estado, allí rige el concepto de debida diligencia.
• En caso de violación de norma por parte del contratista, se debe medir si el Estado cumplió
su obligación de “velar” por el cumplimiento por parte del contratista
• Es una obligación de “conducta”, y de “debida diligencia”, debida diligencia ambiental en
que el Estado se ha preocupado de que el daño no se produzca, si ha sido diligente aun
cuando el patrocinado ha incumplido.
Si no ha actuado con debida diligencia si sería responsable.
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FABI & VAL SE AMAN
Obligaciones directas
Ahora como el contenido del deber de debida diligencia no depende del Estado, sino que depende
de la actividad la CONVEMAR define e identifica determinadas obligaciones que tiene el Estado y
las enumera, entre las más importantes están:
– Asistencia a la Autoridad en el ejercicio de control.
– Obligación de adoptar un enfoque precautorio.
– Aplicación de las mejores prácticas ambientales (independiente del grado de
desarrollo que tenga el Estado).
– Adopción de medidas para asegurar la provisión de garantías en caso de acciones
de emergencia ordenadas por la Autoridad (debe tener y exigirle al particular o al
patrocinado que tenga medidas en caso de emergencias).
– Asegurar los recursos para compensaciones en caso necesario.
– La obligación de evaluar los impactos ambientales (principio preventivo).
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FABI & VAL SE AMAN
La clase parte preguntando ¿Cómo funcionan las relaciones jurídicas en materia de Medio
Ambiente? ¿Cómo se generan las relaciones jurídicas en materia de responsabilidad? Por ejemplo
uno va conduciendo mirando el teléfono y choca por alcance. ¿Cómo funciona la relación jurídica
en este caso? Lo primero es determinar quien fue responsable, y en el caso de que yo sea
responsable podría llegar a un acuerdo con el afectado pues si este inicia un proceso judicial en mi
contra del cual yo saldré perjudicado. Que yo sea responsable significa que tengo una obligación de
carácter patrimonial que se traduce en la indemnización de perjuicios, sin embargo lo primero es la
reparación del daño (restituio in integrum) es decir, volver las cosas a su estado anterior a la
ocurrencia del hecho y de no ser ello posible recién se habla de la reparación por equivalencia en
que una de sus modalidades es la indemnización. Pero, ¿entre quién surge esta relación jurídica?
¿Puede el Estado cobrarme? No podría, pues el afectado es un particular, y se trata de una
obligación civil que se genera desde la producción de un daño. Ahora qué pasa en un homicidio,
¿Es la misma relación jurídica en el choque sin lesiones que en el homicidio? La diferencia es que
se protege un interés público. En el homicidio ¿Puede un privado exigir la responsabilidad o solo el
Estado? Pueden ambos, sin embargo existe un representante del interés público. El tipo de
responsabilidad que se persigue es otro pues en el homicidio no se persigue la responsabilidad
patrimonial privada, existe una sanción, y la reparación no tiene el concepto de sanción, sino que es
volver las cosas al estado anterior. En el caso penal hablamos de una sanción. En el daño civil existe
una relación jurídica entre dos personas que deriva del hecho dañoso. En el derecho penal hablamos
de la protección de un bien jurídico, de un interés público, pero ¿Dónde se sitúa el concepto de
responsabilidad por daño ambiental? Si se produce un daño al medio ambiente, ¿nos acercamos al
derecho privado o al derecho público? Nos acercaríamos al derecho público pues existe un interés
público protegido o interés del Estado que es la protección del Medio ambiente. En el ámbito
nacional esto queda resuelto porque eso significa que existen instituciones que están asociadas a
esta protección, por ejemplo el Servicio de Evaluación de Ambiental (SEA) que es un organismo
que materializa el principio preventivo. El Estado crea instituciones para proteger el interés público
de forma previa y durante el desarrollo de proyectos mediante un ente fiscalizador la
Superintendencia de Medio Ambiente que supervisa y sanciona en el caso que se transgredan
normas relativas a la protección del medio ambiente. Además si el hecho constituye un delito
ambiental en los términos del código penal también el Ministerio Público interviene.
Pero pensemos en el concepto de cambio climático, que es un fenómeno a nivel mundial. En el
derecho civil existe una relación víctima-victimario más o menos determinada, lo mismo en el
derecho penal. Pero en la protección del medio ambiente en materia de cambio climático ¿Existe un
victimario? Por ejemplo, uno de los efectos del cambio climático podría ser el hundimiento de una
Isla. Pensemos en la Isla de Tuvalu, ¿Puede este Estado demandar por los daños que se produzcan
por cambio climático? No se podría pues no se ha producido el daño, y la estructura teórica de la
responsabilidad comienza desde el daño y lo que se indemniza es el daño causado. Si no se ha
producido el hecho dañoso no se podrá demandar. Pero cuando se produce el hecho dañoso, se
hunde la Isla y el Estado deja de existir, sabemos que es un País determinado quien causó el daño
¿Puede Tuvalu demandar? No podría por falta de legitimidad activa, el Estado ya no existe pues
pierde sus elementos esenciales (Territorio, Población y organización política) se acaban los
elementos del Estado y desde el punto de vista del Derecho Internacional es una hipótesis de
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FABI & VAL SE AMAN
extinción de Estado. El caso de cambio climático demuestra la importancia del Principio Preventivo
como norma básica del Derecho Ambiental.
El derecho ambiental Chileno nace desde los principios del Derecho internacional del Medio
Ambiente, nace desde sus aspectos sustantivos. Por lo tanto es necesario hacer una mirada desde los
principios del derecho del medio ambiente que rigen la explotación sostenible de los Recursos
Naturales. Nos encontramos que con carácter general en el derecho internacional del medio
ambiente esta relación de víctima-victimario no es directamente aplicable en el caso del derecho
internacional del medio ambiente, la relación víctima victimario no es suficiente, pero tampoco es
suficiente sostener la existencia de un interés público internacional ni tampoco de un representante
de ese interés público internacional. En el DIMA se puede reconocer que la protección del Medio
Ambiente es muy relevante para la propia subsistencia del ser humano pero lo que no ha sido capaz
de lograr el derecho internacional del medio ambiente es crear una institucionalidad que represente
ese interés público internacional. Basta mirar cuantos estados existen (195, según la ONU) y
cuantas organizaciones internacionales existen y entre ellas no existe ninguna que se dedique
exclusivamente al interés público internacional. Es el único caso en que no existe organización
internacional dedicada al Medio Ambiente, existen derivadas de tratados internacionales sobre el
medio ambiente, pero no son exclusivamente dedicadas al interés público internacional de
protección al medio ambiente. Los Estados son reticentes a crear una organización internacional
como la Organización Mundial de Comercio o la Organización Mundial de la Salud pero que se
dedique solo a la protección del medio ambiente ya que esto podría frenar el desarrollo de Países.
Los que más se opondrían a esta medida serían los Países en desarrollo pues ellos son los que más
necesitan desarrollar industrias y contaminar. Las grandes potencias (que ya se desarrollaron y ya
contaminaron) son quienes quieren mayor regulación sobre el medio ambiente, porque tienen
mayores estándares ambientales y estos tienen incidencia en una mayor o menor velocidad del
desarrollo y la cuestión es que los Estados en desarrollo necesitan aumentar su contaminación para
desarrollarse y las tecnologías limpias encarecen más ese proceso de producción. Cuando han
existido conflictos entre Países desarrollados y medio ambiente se ha preguntado ¿Por qué EEUU se
opone al cambio climático? Eso no es un conflicto entre Estados desarrollados y Estados en
desarrollo, es un conflicto entre EEUU y China, por ello cuando Trump dice que el cambio
climático es un cuento chino tiene razón porque hoy en día los chinos han desarrollado las
tecnologías limpias que EEUU y si EEUU le da apoyo al tratado de cambio climático paralelamente
promocionaría la industria de energía renovable de china, es un problema económico entre dos
Estados desarrollados. En realidad el derecho internacional del medio ambiente y su relación
víctima-victimario y si existe alguien que protege el interés público y si hay un interés privado, es
una relación compleja que ha llevado a crear una serie de principios para solucionar este tipo de
cuestión y esos principios a su vez han ido permeando las legislaciones nacionales de todo el mundo
y por supuesto la de Chile.
El concepto básico detrás del derecho ambiental y del derecho internacional del medio ambiente es
el concepto de Gestión Ambiental. Cuando un particular quiere desarrollar un proyecto de
extracción de recursos naturales lo que hace es gestionar la empresa desde el punto de vista
económico, gestionar la contratación de trabajadores, para transportarlos, para transportar los
recursos que extrae etc. Así ha sido tradicionalmente pero en ningún momento de estos pasos las
empresas tenían dentro de sus conceptos la gestión del medio ambiente (Hasta antes de 1993), la
gestión del entorno en donde se explotaba el recurso natural, solo importaba la explotación del
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FABI & VAL SE AMAN
mismo y todos los medios apuntaban solo hacia la explotación. La gestión ambiental sostenible del
recurso natural no se encontraba dentro de los conceptos de la empresa. Esta gestión realmente
comienza a producirse y a internalizarse dentro de los estados y la empresa hacia mediados de los
80’. Hasta mediados de los 80 hablar de gestión ambiental implicaba necesariamente retroceder en
el desarrollo de una actividad o proyecto. Normalmente en la literatura en la década de los 60, 70 y
80 hablar de medio ambiente significaba necesariamente sacrificar el desarrollo económico. Si un
Estado tiene un PIB de cinco mil dólares es porque produce una cantidad X de bienes y para
producir esos bienes necesita contaminar, porque si quiero producir una zapatilla necesito la energía
necesaria y si quiero producir mil zapatillas debo aumentar más la energía. Para desarrollar un país
necesito contaminar más pues necesito energía. Tradicionalmente el esquema consistía en que si yo
produzco cinco mil dólares necesito contaminar un índice determinado y así va aumentando ese
índice proporcionalmente a la producción del PIB. Sin embargo se producen dos fenómenos. El
primer fenómeno es lo que se denominó la crisis del petróleo en Europa en los 70´, en donde los
mayores productores del petróleo suben el precio al doble de un día para otro, pero la demanda de
petróleo siguió igual, no disminuyó porque la demanda del petróleo se denomina inelástica, con
independencia del precio del petróleo el consumo no disminuye pues siempre se necesita. El
problema es que algunos países no son productores de petróleo, son importadores de petróleo, y a
partir de ello es que estos países comienzan a buscar fuentes alternativas de producción de energías
y comienzan los estudios de producción de energía eólica, solar, de energías que se denominan
limpias.
El concepto de energías renovables no convencionales no surge por una idea de conciencia
ambiental, sino que nace como una idea de abrir a la sustitución del petróleo como fuente de
producción de energía y dejar de depender de otros países. En chile ocurrió lo mismo cuando
Argentina cortó el paso de gas. Ahora en relación al gráfico entre producción de PIB y
contaminación este ha sufrido un cambio, de la mano con la producción del PIB el índice a
comparar es la menor contaminación, es decir, yo como Estado tengo la capacidad de producir
cinco mil dólares pero para ello debo contaminar menos. Si esto lo extrapolamos al concepto de
gestión ambiental podemos ir a la idea de cuál es nuestra fuente de producción de energía para
producir por ejemplo una zapatilla: Podemos utilizar energía en base a gas, o en base a petróleo
(que es la más barata) o vamos a pedir que nos suministren energía que son mucho más costosas
pero que son más amigables con el medio ambiente. De esta forma se refleja el concepto de gestión
ambiental.
El concepto de gestión ambiental tiene como objetivo lograr lo que se denomina la calidad
ambiental, es decir, la obtención de un óptimo de desarrollo de los componentes vivos del sistema
que son aquellos componentes de los cuales el hombre depende para sobrevivir. Las líneas que se
han definido en la legislación nacional para la gestión ambiental son, en primer lugar, la línea de la
prevención del daño ambiental que se refleja en el sistema de evaluación de impacto ambiental.
Pregunta al profesor: ¿La gestión ambiental sería prevenir o amortiguar el daño?, por ejemplo, en el
caso de Dominga, esta tendrá un impacto ambiental pero simplemente tienen planes para amortiguar
ese daño ambiental que es inevitable y que no lo van a prevenir de ninguna forma.
Profesor dice que como en toda actividad contaminante lo que uno adopta en el Sistema de
Evaluación de impacto ambiental en general, uno hace dos cosas: Identificar los daños que la
actividad va a producir y lo que uno hace es adoptar medidas de mitigación, medidas de
compensación y medidas de reparación. Porque el daño puede ser mitigable (como el de una
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FABI & VAL SE AMAN
chimenea de una central termoeléctrica que emite una cantidad de componentes al sistemas, se
mitiga el daño con la instalación de un filtro en la chimenea) pero hay otros daños que no son
mitigables pero son inevitables que se produzcan, por ejemplo para construir una fábrica yo
necesito cortar 10 hectáreas de árboles, lo que hago es plantar esas 10 hectáreas en otro lugar
compensando el medio ambiente. Hay otros daños que son irreparables, por ejemplo, la destrucción
de un paisaje. Si yo destruyo un paisaje para poner molinos de energía eólica, ¿cómo se puede
reparar ello? Montando una situación asimilable, por ejemplo camino a Santiago en canela 2 se
construyó un mirador. Ese es el contexto, el daño se produce pero se puede mitigar, compensar o
reparar. En eso consiste la gestión ambiental, en identificar los daños y adoptar las medidas
adecuadas para su mitigación, compensación o reparación. A pesar de lo anterior si nos
encontramos con una zona que está al límite de su contaminación nosotros podemos generar planes
de prevención para prevenir que ese medio ambiente termine dañando la salud de las personas, por
ejemplo, tenemos una norma sobre material particulado y su emisión que nos señala el máximo de
material particulado que puede existir en el medio ambiente. Esta norma nos dice que se puede
emitir hasta 100 el nivel de emisión y estamos en el 90 y se proyectan la instalación de 10
termoeléctricas más por lo que se superará el nivel (100) y provocará problemáticas para la salud de
las personas. En estos casos se elabora un plan de prevención para prevenir que se supere ese nivel.
Si ese nivel se supera ya no se habla de prevención sino que de descontaminación.
Otra línea para el desarrollo de la gestión ambiental está en los planes de manejo para mantener los
recursos en términos óptimos.
Lo primero que se define para la gestión ambiental es la política ambiental que va a seguir un
Estado. La política ambiental está conformada por dos grandes factores. El primero son los
principios que lo rigen y define los objetivos. Esa política ambiental aterriza en dos factores, las
normas que pueden ser constitucionales, legales o reglamentarias y las instituciones. Los principios
y los objetivos se reflejan en las normas y se reflejan a su vez en las instituciones que se crean al
respecto. En el caso de la política ambiental tanto sus principios como objetivos vienen dados por el
desarrollo que ha ocurrido en el derecho internacional del medio ambiente y esencialmente el
principio básico que ha permeado todas las legislaciones es el concepto de desarrollo sostenible que
es un concepto que proviene del derecho internacional, es un concepto acuñado en la década de los
80 por un informe de la ONU encargado a la “Comisión Brundtland” (Nombre de ministra noruega
Gro Harlem Brundtland) y el objetivo que se perseguía era poder conciliar los intereses económicos
con los sociales y la protección del medio ambiente. Así el concepto de desarrollo sostenible tiene
un triángulo que está en uno de los vértices el Medio Ambiente, en otro el desarrollo económico y
en el otro el Desarrollo Social.
Por lo tanto un desarrollo sostenible es aquel que es armónico con el desarrollo económico, con el
desarrollo social y con la protección del medio ambiente. Es el marco lógico en donde se sitúa la
política ambiental nacional. Desde el punto de vista de la protección ambiental ¿Cuándo hay
desarrollo sostenible? Cuando la tasa de explotación del producto no supera a la tasa de renovación,
sin embargo no está completo. (Comienza a temblar y termina la clase).
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FABI & VAL SE AMAN
Segundo bloque
Principios que se han ido elaborando para la configuración de la política ambiental en Chile:
En materia de principios vamos a decir que un primer comentario es que hay una multiplicidad de
fuentes de origen de los principios que informan el derecho ambiental a través de las cuales se
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FABI & VAL SE AMAN
incorporan los principios en el derecho ambiental, por ejemplo hay principios que vienen del
derecho ambiental, del derecho administrativo, del derecho procesal y del derecho constitucional.
El derecho ambiental es un derecho transversal a muchas otras ramas del derecho, se puede
concebir como un derecho autónomo, los administrativistas lo discuten, dicen que es parte del
derecho administrativo, otros dicen que no, y se puede sostener que es una rama autónoma del
Derecho y también se puede sostener que es una rama que se nutre de distintas ramas del derecho.
Profesor descarta que sea parte del derecho administrativo, porque en su esencia procedimental es
una relación entre el particular que busca realizar una actividad y el Estado que lo autoriza a
realizarla bajo ciertas condiciones.
En este sentido el derecho ambiental se va desarrollando como un derecho nuevo.
Los principios pueden funcionar como principios rectores o como principios directivos de la
política ambiental pero que no se terminan por concretar en cuestiones que sea dogmático jurídico,
por ejemplo, el concepto de desarrollo sostenible es un principio que informa al derecho ambiental
pero no se traduce en una norma jurídica concreta, es más bien un ppio que funciona como una
directiva o como principio rector.
Hay otros que si se traducen en cuestiones dogmáticas como el ppio preventivo que se traduce en el
sistema de evaluación de impacto ambiental.
La ley de bases del medio ambiente de 1994 la cual está inspirada en la declaración de río, no se
puede negar la relación directa con el derecho internacional.
Desde el punto de vista sustantivo, el derecho ambiental es tributario del derecho internacional,
desde el punto de vista adjetivo o de los procedimientos que se elaboran respecto del particular con
el Estado en orden de protección del medio ambiente, es parte del derecho administrativo. Piensen
lo siguiente,, la ley de bases del medio ambiente es del año 1994 y la ley 20.417, entremedio, hay
un par de sentencias de la Corte internacional de justicia de 2010 que señalan que en todos aquellos
casos que el proyecto de actividad sea susceptible de causar daños significativos más allá de las
fronteras del Estado, ese estado debe hacer obligatoriamente una evaluación de impacto ambiental
con estándares determinados tanto en el Estado de origen como en el Estado receptor del daño
ambiental. ¿Nuestra legislación la cumple? Nuestra legislación ambiental no contempla una
hipótesis de daño transfronterizo que puede ser muy relevante. Por ejemplo el protocolo minero
entre Chile y Argentina no contempla esta hipótesis de daño transfronterizo.
Un segundo comentario respecto a los principios es que los principios en sí mismo son conceptos
que requieren ser aterrizados al concreto, por sí mismo no son suficientemente claro y específicos,
por ende pueden tener un enunciado o una obligación distinta según sea el caso concreto y un tercer
aspecto es que en general se vinculan a la dictación de normas específicas pero a partir de la
dictación de normas específicas no está claro si los principios en sí mismo son vinculantes o no.
Por ejemplo, el ppio preventivo se refleja en algunas normas de la ley 19300, la pregunta que surge
a partir de ahí es si ¿el ppio preventivo tendría una obligatoriedad más allá de la expresión
normativa? o si su obligatoriedad se refleja solo en la expresión normativa.
Un caso es el caso de la Central Castilla, la cual es una central que se propuso construir en la región
de Atacama, entró al sistema de evaluación de impacto ambiental, al sistema sólo entro la central
termoeléctrica (una central a carbón) pero se omitió al ingreso del sistema de evaluación ambiental
el puerto que recibía el carbón, entonces el proyecto decía que el carbón iba entrar por el puerto,
esto es lo que se denomina el fraccionamiento de proyecto ,esto es, en aquellos casos que usted
tiene un proyecto de actividad que necesita ser complementado con otro proyecto de actividad, la
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FABI & VAL SE AMAN
idea es que usted someta todo el conjunto al sistema de evaluación de impacto ambiental y no por
partes. Otro ejemplo son los casos de centrales hidroeléctricos que someten las centrales
hidroeléctricas pero no la línea de trasmisión necesaria para operar la central hidroeléctrica.
Hasta esa época en que la central castilla entro al sistema de evaluación no había una norma que
regulara el fraccionamiento de proyecto, la ley no contemplaba ni una sanción ni una norma que la
permitiera, entonces la pregunta es ¿Le es prohibido al titular someter el proyecto separado o hay
alguna otra norma que le prohíba someter fraccionadamente el proyecto al sistema?, entonces hay
una discusión de que la ley no lo prohíbe y por tanto puedo someterlo separadamente pero la Corte
Suprema dijo que el principios preventivo funciona más allá de la norma legal, también funciona
como un principio obligatorio por si mismo y por ende por aplicación del ppio preventivo uno llega
a la conclusión que está prohibido someter el proyecto de manera separada.
Luego, vamos a ver la ley 20.417 en el que se incorporan otros principios de derecho ambiental:
- Equidad ambiental
- Información ambiental
- Educación ambiental
- Reconocimiento y respeto a las identidades culturas e intereses de los pueblos indígenas y
comunidades tradicionales.
Hay un tercer grupo de principios que no han sido reconocidos expresamente, de los cuales se
discute si pueden ser aplicados en la legislación nacional o no:
- Principio precautorio tiene su origen en el derecho interno, pero su desarrollo más relevante
se logra en el derecho internacional.
- Principio de equidad intergeneracional en el acceso a los recursos naturales
- Principio de supremacía del interés público en la protección del medio ambiente (in dubio pro
medio ambiente)
El principio preventivo sabemos que tiene su base en la gestión del riesgo, cuando hablamos de un
proyecto de actividad que ingresa al SEIA lo que se identifica son los riesgos de daño. Sin embargo,
hay un cruce entre la ciencia y el derecho, en que la ciencia tampoco puede hacer de todo un riesgo,
hay cosas que la ciencia sabe y otras que no sabe. Por lo tanto la pregunta ya no es como regulamos
o gestionamos el riesgo, sino que ahora es como regulamos la incertidumbre. El ppio preventivo
nos permite regular lo que sabemos que podría ocurrir pero el ppio precautorio nos permite regular
aquello que todavía no sabemos que podría ocurrir. Por ejemplo los alimentos transgénicos
(alimentos genéticamente modificados) que ya vimos. Si yo modifico una semilla para que una
manzana me dure 3 meses en vez de 10 días. La cuestión que la ciencia no sabe es que pasa en el
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FABI & VAL SE AMAN
Principio precautorio
El principio precautorio no fue expresamente incorporado en la ley 19.300.
Ha sido aplicado algunas veces por los tribunales nacionales especialmente la CS, ha fallado
(errado) algunas veces el principio precautorio.
Elementos:
1. Amenaza de un daño grave o irreversible.
2. Falta de certeza científica, ya sea por la novedad del proyecto de la actividad, ya sea porque
hay contradicción en los resultados de las investigaciones científicas o controversia de los
datos existente o porque puede faltar datos. Por ejemplo, las antenas de teléfono celular
¿Qué efectos producen los teléfonos en el cuerpo humano? , esas son investigaciones de
largo plazo.
El principio precautorio fue incorporado en la declaración de rio del año 1992 que es una
declaración universal prácticamente concurrieron todos los Estados en donde se negociaron los
principios que habrían de asegurar el desarrollo sostenible.
El ppio precautorio fue incorporado de la siguiente manera: Principio 15 Declaración de Rio:
“Cuando haya peligro de un daño grave o irreversible, la falta de certeza científica no puede servir
de fundamento para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para la
protección del medio ambiente”.
07 de mayo de 2018
Aspectos centrales al derecho ambiental desde la perspectiva ambiental se intenta asegurar una
explotación sostenible y racional de los recursos naturales, el derecho ambiental se estructura en la
base de 3 grandes premisas o 3 grandes bases sobre las cuales opera:
1° Responsabilidad por daño ambiental: quien genera un daño al medio ambiente tiene la
obligación de repararlo, se refleja en una serie de cosas como la responsabilidad pura y simple, la
responsabilidad objetiva que se estructura en diversas legislaciones, en nuestro país quedó como
responsabilidad subjetiva, si se mira la ley 19.300 exige que el daño lleve aparejado el elemento
subjetivo: el dolo o la culpa, cuestión que es rara porque en general la legislación de referencia la
responsabilidad por daño ambiental es objetivo.
Eso también se refleja en otro principio que es el quien contamina paga, que se estructura de la base
quien genera la contaminación debe solventar los gastos de su reparación ex ante, no es quien
contamina paga por el costo de contaminar, sino que descontamina. Responsabilidad una vez
producido el daño.
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FABI & VAL SE AMAN
2° El derecho ambiental en los años 70 se orientó hacia el principio preventivo, esta necesidad de
determinar los riesgos de un proyecto o actividad antes de su ejecución o antes de su operación y
una vez identificados los riesgos el proponente debe identificar los mecanismos para compensar,
mitigar, o reparar en su caso.
Luego la tendencia desde la mitad de los 80 en adelante una visión de adelantar aún más la
protección al medio ambiente y ya no determinarlo por el daño producido o por el riesgo, sino que
ahora determinarlo por la determinación de las incertidumbres, que se produce antes de generarse el
riesgo tenemos incertidumbre, no sabemos qué genera las antenas de teléfono, y frente a eso el
derecho ambiental dice adelántese mas antes del riesgo o a los daños, se debe a ver la falta de
certeza, y eso es el principio precautorio.
En esta línea el ppio precautorio que es hoy un tercer pilar del derecho ambiental, deja de lado la
prevención, sigue existiendo el principio preventivo, pero si este ppio preventivo se sitúa en la
gestión del riesgo, el principio precautorio se sitúa en la gestión de la incertidumbre científica es
decir la prevención determina y adopta medidas frente a lo que se sabe, el ppio precautorio adopta
medidas ante lo que no se sabe.
Principio 15 Declaración de Río: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como argumento como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio
ambiente”.
Esta Declaración de Río agrega el elemento del análisis de Costo – Beneficio: en este análisis es un
factor clave para determinar qué decisión se adopta en función del ppio precautorio.
Ya poníamos el ejemplo de los organismos modificados genéticamente, como los alimentos
transgénicos. En determinados países los organismos genéticamente modificados puede que
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generen más beneficios sociales que costos o perjuicios, puede que haya países que necesiten que
un alimento dure más, en países en situación de hambruna o escasez, el análisis costo beneficio se
toma en cuenta según cada realidad.
• La versión débil
Principio 15 de la Declaración de Rio:
– Incertidumbre no debe usarse como causa para actuar o no actuar.
– Debe hacerse una evaluación costo – beneficio del proyecto o actividad.
– Debe aplicarse en la medida de las capacidades del Estado.
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en monte submarino es el proponente o solicitante del permiso o autorización quien debe probar
que la técnica que va a utilizar es inocua.
Una segunda manifestación en la ley de responsabilidad extendida del productor (REP) que
incorpora en el marco de la ley el principio precautorio aunque no lo incluye en la parte operativa
de la ley.
¿Qué pasa en la ley 19.300? si uno lee por ejemplo el manual de derecho ambiental de Jorge
Bermúdez, este sostiene que la evaluación de impacto ambiental está el principio precautorio,
entonces a partir de la incorporación del sistema de evaluación de impacto ambiental de la ley
19.300 se incluye el principio precautorio. Lo cual puede ser discutible en tanto en general la
primera cuestión que se debe tener presente es que el SEIA siempre se debe desarrollar en base a
los riesgos que puede traer el proyecto de actividad, el solicitante o proponente del proyecto de
actividad no tiene la obligación de identificar la incertidumbre dentro del proyecto de actividad que
ellos están proponiendo, ni tampoco la autoridad ni el servicio de evaluación ambiental tendrían la
posibilidad o la facultad de rechazar un proyecto o actividad porque no se cumple con el principio
precautorio, lo hizo la C.S. varias veces con fallas técnicas en el caso de una central de energía, el
SEIA dijo que el proponente de la actividad no se hacía cargo, por tanto el proyecto no podía
llevarse a cabo, y el segundo tribunal ambiental dice que las decisiones de la autoridad no pueden
ser fundados en el principio precautorio, sino que deben ser fundados en el principio preventivo.
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4.- Sobre la base del examen de los posibles beneficios y costes de la acción o falta de
ella. Es decir, la incertidumbre debe ser posiblemente reducida. Se determina con los
años que las ondas que generan los teléfonos celulares hasta ahora no son
suficientemente capaces de dañar a la población. No hay relación directa entre la
enfermedad y el uso intensivo del teléfono.
5.- Sujetas a permanente revisión.
6.- Capacidad de aporte de nuevas pruebas científicas para una evaluación de riesgo
más completa.
Casos de estudio
Pese a que en chile no se ha incorporado expresamente el principio precautorio, si ha habido casos.
• Asunto Campiche (Rol 1219-2009, de 22 de junio de 2009)
• Rio Cuervo (Rol 2463-2012, de 11 de mayo de 2012)
• Dunas de Reñaca (2138-2012, de 27 de julio de 2012)
• Asunto Tagua Tagua (R-02-2013, de 1 de octubre de 2013)
• Asunto PM 10 (R-22-2014 de 16 de diciembre de 2014) material particulado numero 10.
• Asunto Río Cuervo (R-34-2014 de 2 de julio de 2015)
La corte suprema en “Campiche”, “Río Cuervo”, “Dunas de Reñaca” ha ido oscilando entre una
confusión entre principio preventivo y principio precautorio, los ha asimilado, dándoles en
definitiva una integración en la legislación, en algunos casos los asimila y en otros los confunde, ha
tratado el ppio preventivo como un principio relativo a la de determinación de los riesgos y el
principio precautorio como un principio de determinación de la incertidumbre.
El asunto tagua tagua el servicio rechazó el proyecto por la determinación de los riesgos, el
principio precautorio no correspondía y en realidad el servicio no puede fundar una decisión solo
sobre la base del ppio precautorio.
En el caso del material particular 10 se formuló sobre la norma de calidad ambiental, el segundo
tribunal ambiental lo que hizo fue dar vuelta parcialmente la decisión del ministerio del medio
ambiente sobre el reglamento de la calidad del aire, y lo hizo sin mencionar el ppio precautorio,
pero en el voto separado si se refiere al ppio precautorio y su razonamiento es “si la norma original
del año 2005 se fundó en el ppio precautorio porque no había certeza científica del daño que
producía el material particulado número 10 en la población, o no se sabía bien el nivel de daño que
producía en la población entonces se configuró la norma”, entonces “si ese es el razonamiento para
emitir la norma, para dictar la norma ese mismo razonamiento debe servir para derogarla, la
derogación debió fundarse en el ppio precautorio”, allí viene el problema ya que una de las reglas
básicas del ppio precautorio es que debe progresivamente irse reduciendo la incertidumbre
científica.
Entonces si al año 2005 no había certeza científica lo que producía el material particulado, el año
2014 si debía haber certeza científica, no toda pero si una parte de certeza. Por lo tanto la
derogación puede fundarse en el ppio preventivo que es el que fundamenta los riesgos y no las
incertidumbres.
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frente a esta idea de que una vez que se produce el daño es muy difícil probar el nexo causal entre el
hecho dañoso y el daño ambiental, y el problema de apreciación de los bienes no patrimoniales.
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El impuesto a los vehículos nuevos (impuesto verde) entre otros factores viene dado por la
cantidad de contaminación que emite. Sin embargo, la diferencia entre el impuesto verde
versus las centrales termoeléctricas es que si usted va a comprar un auto nuevo no puede
evitar pagar este impuesto verde, en el caso de centrales termoeléctricas la norma está
pensada para que la empresa pueda invertir en unos filtros y tecnologías que existen para
reducir y absorber las emisiones que tienen, la empresa tiene una alternativa: o compro los
filtros o pago el impuesto. Si compro los filtros me ahorro el impuesto, o si no asumo el
costo y lo pago.
En el análisis económico de la empresa será ver si resulta más barato comprar el filtro o
pagar el impuesto, y en el sentido del impuesto verde debiese ser más barato comprar los
filtros que pagar los impuestos, el sentido es reducir la contaminación, por lo tanto, los
impuestos tienen un fin recaudatorio pero el impuesto derivado de quien contamina paga, es
siempre darle la alternativa de quien paga el impuesto de evitar pagar el impuesto y asuma
los costos de evitar la contaminación. Es un incentivo a no pagar impuestos. En esa opción
estoy optándolo por reducir las emisiones.
Si la idea es contamina descontamina, es quien contamina asuma los costos de los
impuestos.
2DO BLOQUE
PRINCIPIO DE COOPERACIÓN
El principio de cooperación tal como hemos visto en clases atrás de a partir de la cooperación
internacional y de la cooperación encrestada que se manifiesta en cuestiones como la obligación de
consultas en ciertos casos o la obligación de hacer recomendaciones en ciertos casos que se
traducen en la idea más genérica del principio de cooperación internacional.
El principio de cooperación que vamos a ver ahora, es el principio de cooperación que se encuentra
básicamente en diversas normas de la ley 19.300.
Entendiendo que, para que sea el principio de cooperación, es decir, la figura clave del principio
de cooperación es entender que en todo proyecto, actividad o guía, hoy en día desde el punto de
vista ambiental, existen 3 actores fundamentales: el estado, la sociedad civil y el proponente del
proyecto de actividad.
Estos 3 actores generan un triángulo en la práctica.
Todo proyecto o actividad que genere un cambio significativo responde ante los actores que son
parte de este triángulo y que de alguna manera permita armonizar a los 3 intereses en juego. Es
sobre esta base que se configura el principio de cooperación en la ley 19.300.
Hay que decir que hay veces en que el Estado es a la vez proponente. Por ejemplo cuando el
proponente es a la vez una empresa estatal, por ejemplo, Codelco. Codelco va a proponer un
proyecto minero y cada vez que el Estado da las autorizaciones es a al vez, pasa a ser un
proponente, pero siempre se distinguen entre estas 2 figuras. El Estado que en su rol al dar las
autorizaciones tiene el deber de fiscalizar y el proponente que en su rol está facultado de llevar a
cabo un potencial proyecto de actividad.
Entonces la cooperación con carácter general involucra las relaciones entre el estado y la sociedad.
La sociedad involucra al proponente y a la sociedad civil organizada.
Uno se puede hacer una serie de preguntas en materia de cooperación, por ejemplo: ¿cuál es la
obligación o hasta qué punto existe la obligación del estado de cooperar? Fíjense que en materia
ambiental, el Estado qué hace el estado en la práctica cuando se presenta un proyecto o una
actividad con un impacto ambiental: puede revisar la legalidad, vetarlo o legalizar.
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Si uno lo mira desde un punto conceptual esto constituye ejercicio de la soberanía del Estado. Por
tanto, la pregunta es ¿por qué el estado antes de autorizar está obligado a participar de manera
cooperativa o no prohibitiva? Y la línea de respuesta viene dada más que por una cosa teórica
general, digamos de una obligación del Estado, sino que viene dado por la necesidad creciente de
dar legitimidad a las actuaciones del estado. Esta legitimidad en los acasos de los conflictos
ambientales viene dado porque la autorización viene dado no solo por el respaldo del proponente
sino que también por el respaldo de la sociedad civil. Es decir, el proyecto puente, también con la
anuencia de la sociedad civil, ayuda a legitimar mucho más que si lo autoriza con la posición
contraria de la sociedad civil.
A partir de eso uno se pregunta hasta qué punto el Estado entrega su soberanía en post de una
cooperación. Ahora, a partir de esto, vendría un segundo cuestionamiento que se pone en el plano
de que si bien asumimos que el Estado entrega o renuncia algo de soberanía para dar pie a una
mayor legitimación social del proyecto, entonces ¿cuál es el límite o dónde está? ¿Vamos a dejar
que sea la sociedad civil la que decida el proyecto? o, dicho en otras palabras, ¿vamos a darle a la
participación ciudadana el carácter obligatorio? o bien, ¿cuándo agota el estado el principio de
cooperación?
Lo que está claro es que este principio es un alternativa las decisiones soberanas del Estado. Habrá
sociedad que tengan menor o mayor espacios de participación ciudadana, en todo caso, en todas las
sociedades tiene una característica en común: Todo espacio de participación ciudadana es
insuficiente para los ciudadanos, lo cual nos lleva a la idea de que con la legislación de la
participación ciudadana esta legislación es esencialmente evolutiva.
Segundo, si se hace un análisis empírico de cualquier comparación de sistema legislativo en el
mundo, podemos llegar a la idea de que, desde un punto de vista sociológico, la efectividad de las
decisiones viene dado por la facultad de imperio.
Formas de manifestación
¿Cómo se manifiesta el principio de cooperación en la ley 19.300?
• Creación de instancias de participación por parte de especialistas privados en consejos o
grupos de trabajo (arts. 74.d, 76, 77 y 78 LBGMA). Que se regulan en distintas normas de
consejo regional en materia de consejos científicos ambientales
• Creación de instancias de participación ciudadana en procedimientos administrativos
ambientales (democracia ambiental). Pronto veremos cómo se manifiesta, pero en materias
de procedimientos administrativos ambientales, ya sea en la evaluación de impacto
ambiental, elaboración de normas primarias o secundarias de normas ambientales, en la
elaboración de normas de emisión, distintos instrumentos de gestión, en todos ellos se
contemplan distintos medios de participación ciudadana.
• Participación en el ejercicio de la potestad administrativa (Ej.: Programa de cumplimiento
del art. 42 LOSMA). Cuando, en los programas de cumplimiento, la superintendencia del
medio ambiente determina que hay incumplimiento en los instrumentos de gestión
fiscalizables, quien está siendo fiscalizado al momento de comenzar el procedimiento
administrativo sancionatorio, la superintendencia tiene 2 posibilidades: 1. Ir a confrontar al
procedimiento administrativo, o 2. Elaborar un programa de cumplimiento.
• Incentivos al cumplimiento ambiental (APL). Por ejemplo, los acuerdos de producción
limpia que constituyen un instrumento de incentivo. Aquellas entidades que por ejemplo no
requieren, por su naturaleza, ingresar el sistema de evaluación de impacto ambiental,
pueden elaborar un acuerdo o programa de producción limpia, el cual identifica sus propias
prácticas ambientales internas. Por ejemplo, el reciclaje, el tratamiento de residuos,
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A) La zona de separación de usos en conflicto, Entendemos que hay actividades que generan un
riesgo ambiental y hay otras que generan un servicio ambiental, por tanto sería lo principal
identificar los que generan un riesgo por un lado y por otro un servicio ambiental. A partir de ahí,
uno podría concentrar aquellas de usos similares, estas son las denominadas zonas de sacrificio en
donde podemos concentrar las que generan impactos ambientales en un solo espacio. Por lo menos,
concentrar las actividades de riesgo ambientales en una zona.
Desde la distribución territorial, los usos de suelo que suponen riesgo ambiental deben ser
separados de los que otorgan un servicio ambiental. EJ suelos en que ponen centrales
termoeléctricas separarlos de los de zonas de forestación. Se pretende tratar de concentrar usos
similares en un solo espacio, de manera de tratar de centrar los impactos ambientales en espacios
acotados. Los que se denominan zonas de sacrificio.
Donde se instalan estas zonas de sacrificio? Evitar ponerlas en lugares poblados. Como por ejemplo
Ventana (hay 2 centrales termoeléctricas, repositorios de gas licuado)
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PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN
También como un principio del derecho internacional. Este principio tiene 3 grandes factores, se
refleja en:
i. A nivel interno en límites que se puede imponer al legislador, que vienen derivados de
la premisa siguiente “que las normas o la evolución de éstas siempre deben tender a la protección
del medio ambiente y deben evitar una mayor degradación del medio ambiente”. Debe tender a
reforzar el estándar y no relajarlo. Es la misma lógica que se utiliza en el principio de no regresión
en materia de derechos humanos.
ii. También se refleja a nivel internacional a través de los acuerdos ambientales.
Por ejemplo, el acuerdo de parís (sobre cambio climático) los estados se comprometieron a entregar
sus compromisos nacionales (medidas que iban a adoptar, objetivos de reducción, etc.) y estos
deben ser revisados cada 5 años bajo la idea de no regresión, con la idea de que cada cierto tiempo
los mantenga pero jamás los baje.
iii. Además, se refleja a través de materias de interpretación en relación a lo que hacen
los jueces, ya que estos no pueden aplicar los acuerdos de manera más extensiva de lo que el mismo
acuerdo señala.
En resumen, se refleja tanto en la interpretación de normas como en la de creación de ellas; y a
nivel internacional en virtud de los compromisos asumidos por los estados.
Si bien no tiene una consagración legal, sino que en chile se ve como un principio de interpretación.
DEMOCRACIA AMBIENTAL
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adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas,
incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la
información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.
Componentes:
Aquí están los 3 componentes interdependientes entre sí:
Acceso a la información ambiental,
Participación en las decisiones con incidencia ambiental
Acceso a la justicia ambiental.
Hasta aquí el panorama de principios generales en materia de explotación sostenible y racional de
recursos naturales.
Ahora vamos a hacer un panorama o una idea genérica de los instrumentos de gestión ambiental.
Hemos dicho que buena aparte de los problemas basales de una adecuada regulación del acceso, uso
y aprovechamiento de los RRNN y, especialmente, del aprovechamiento racional y de manera
sostenible tiene que ver por la falta de planificación territorial.
No tenemos un proyecto comprensivo de todo el territorio nacional en cuanto a su planificación.
Existen planes regionales, pero estos no se estructura sobre la base de un plan nacional.
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¿Por qué es relevante mencionar esto? además porque los planes regionales no tienen realmente un
contenido normativo, sino que tienen más bien un contenido indicativo, es decir, no es estrictamente
necesario ceñirse al plan regional al momento de realizar un plan o actividad. Que se diga que el
borde costero, por ejemplo, está reservado a la preservación o a la conservación, no quiere decir,
necesariamente, que esto sea obligatorio, sino que estos deben darse usos que tengan compatibilidad
con el territorio.
La evaluación ambiental estratégica funciona para esto. Funciona para que los planes territoriales
tengan que ser tenidos en cuenta al momento de llevar a cabo un proyecto de actividad o llevarlo al
procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
Definición:
El art. 2 I) bis de la ley 19.300, define la evaluación ambiental estratégica como un procedimiento
realizado por el Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones
ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulación de las políticas y planes de
carácter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de
manera que ellas sean integradas en la dictación de la respectiva política y plan, y sus
modificaciones sustanciales.
Es decir, elaborado un plan de actividad de un ministerio cualquiera o una política de actividad, esta
política o plan, puede ser elaborado estratégicamente, de manera que todos los proyectos o
actividades que ingresan al SEIA deben ser compatibles con ese plan o programa elaborado
estratégicamente. Es un instrumento entonces de políticas, proyectos o planes generalmente
ministeriales.
Elementos:
¿Cuáles son los elementos?
1) En primer lugar es un procedimiento realizado por la autoridad administrativa, por tanto es
un procedimiento administrativo. Con todo lo que esto implica, entre otras cosas, que rige
como norma supletoria la ley de bases de procedimientos administrativos.
2) Segundo, el concepto de “Ministerio sectorial respectivo” debe entenderse como autoridad
competente, en el entendido que en algunos casos es la Municipalidad o GORE quien debe
realizar la EAE.
3) Tercero, la finalidad: incorporación de consideraciones ambientales a políticas, planes y
programas.
4) Por último, constituye un procedimiento administrativo dentro de otro, consistente en la
formulación de políticas y planes de carácter normativo general.
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Casos especiales (Art. 7 bis ley 19.300 y 3 Reglamento EAE): Estos casos son especiales,
además, porque la ley señala que deben someterse a estas estrategias.
- PROT
- Planes reguladores intercomunales
- Planes reguladores comunales y seccionales
- Planes regionales de desarrollo urbano
- Zonificaciones de borde costero
- Zonificaciones del territorio marítimo
- Manejo integrado de cuencas
Todos estos instrumentos, o sea, de carácter regional o nacional, deben someterse y no necesitamos
que lo proponga el CMS.
Con carácter general, la evaluación ambiental estratégica tiene un sometimiento discrecional. Hay
algunas cosas que uno podría ir discutiendo pero siempre la lógica es que el instrumento que se
vaya a someter debe causar un impacto medioambiental.
Salvo, los casos especiales, todo el resto de planes es a sometimiento discrecional.
Veamos algunas cosas básicas referentes al SEIA para ya verlo a fondo la próxima clase.
El sistema de evaluación de impacto ambiental uno podrá discutir si es o no reflejo del principio
precautorio, pero lo que no se puede decir es que no es un reflejo del principio preventivo.
Este sistema en su esencia también constituye un procedimiento y este también es administrativo,
como está definido en la ley 19.300, que señala: el procedimiento, a cargo del Servicio de
Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina
si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes (Art. 2 j, Ley
19.300).
Es decir, es un contraste normativo y no un contraste ambiental, en donde se examina si esas
normas se ajustan al sistema vigente.
El Art. 10 Ley 19.300 y 3 RSEIA, son los que definen los proyectos o las actividades que deben
ingresar obligatoriamente al SEIA. Son diversas actividades, en donde el art. 10 las enumera y el
art. 3 las define.
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14.05.18
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Entonces, se dijo que los proyectos pueden ingresar por declaración (DIA) o estudio (art. 2
letra i) de impacto ambiental. La primera es una declaración jurada de que el proyecto
cumple con la normativa vigente. La segunda, es un estudio pormenorizado de las
características, proporcionando los antecedentes para predecir, identificar e interpretar el
impacto ambiental; y los medios de mitigación, compensación o reparación, en su caso,
siendo esta una de las principales diferencias con la declaración.
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1
Anteriormente se daba la situación en que el Servicio de Impacto Ambiental era consultado sobre si cierta
actividad o proyecto debía o no someterse al SEIA. El problema surgía porque esta facultad no estaba
determinada en la ley, toda vez que era la Superintendencia de Medioambiente quien tiene la facultad de
fiscalizar este tipo de circunstancias. Con ello se producían interpretaciones contradictorias entre el Servicio
y la Superintendencia. Hoy en día el art. 26 del reglamento establece que sin perjuicio de las facultades de la
superintendencia, el servicio podrá interpretar la norma y dar respuesta a la consulta, debiendo informar a
la superintendencia de tal decisión.
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2) Tienen que determinar si se cumple con los requisitos ambientales de los permisos
ambientales sectoriales (PAS); permisos de obra, sanitarios, etc.
3) Si es un estudio, señala si propone medidas que el proyecto se haga cargo de las
circunstancias que él conoce. Si es una DIA, determina si el proyecto genera los efectos del
art. 11, o no.
2do BLOQUE
Vamos entonces a las formas procedimentales de ingreso al sistema de impacto ambiental
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Lo primero que hay que saber es que de acuerdo a la ley 19.300 la incitativa o quien
determina si corresponde ingresar por Declaración o por Estadio es el proponente del
proyecto de la actividad. Él es el encargado de señalar si lo que va a presentar es una
declaración o si va a presentar un estudio de impacto ambiental.
El criterio básico es si contiene, el proyecto o actividad, tiene impacto o consecuencias
respecto de los criterios del art. 11 de la ley 19.300. Entonces si el titular, el proponente
estima que no hay una afectación en los términos del artículo 11, ingresa por Declaración
de Impacto Ambiental.
Ahora, esta iniciativa también puede ser forzada por la Superintendencia de
medioambiente. Esta Superintendencia puede forzar para ingresar por una vía u otra. En
realidad, lógicamente, para lo que lo forzaría es para que ingrese por Estudio en caso de ser
necesario.
El Estudio de impacto ambiental es un análisis desde luego mucho más profundo y mucho
más largo de impactos ambientales que genera la actividad.
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RCA
RCA desde el punto de vista como un acto administrativo, es un acto que está
parcialmente reglado.
De manera que tiene elementos reglados en cuanto a la aplicación de elementos jurídico-
ambiental al proyecto o actividad, en tanto, no admite margen de discrecionalidad, sin
embargo, sí admite margen de discrecionalidad con medidas de mitigación, reparación o
compensación. ¿Es ilimitado? Por supuesto que no, no se olviden que la discrecionalidad
administrativa igualmente implica límites.
sólo el director ejecutivo o también lo COEVA. Una tesis diría que tiene que ser el director
ejecutivo porque eso asegura la unidad de interpretación. La tesis de la Contraloría general
de la república es que esta facultad del art. 82 es que en realidad le pertenece a los COEVA.
Esto último tiene lógica ya que son los que con carácter general crearon o elaboraron los
RCA.
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y sus fundamentos pueden ser evaluado por la entidad jurisdiccional, es decir, los tribunales
ambientales.
• Autonomía decisional
• Límites a la discrecionalidad
• La cuestión de la jerarquía
Hay que tener en cuenta que, el COEVA decida en aquellos casos en que los proyectos no
sean regionales. Si los proyectos son transregionales, quien decide es el Director ejecutivo.
Si es una DIA regional, decide el COEVA y el recurso se interpone ante el Director
Ejecutivo.
El Coeva no es la última instancia, ya que, una vez que este decide… supongamos que
decide rechazarlo, el titular tiene 2 posibilidades:
1. Puede reingresar el proyecto de actividad o bien,
2. Puede reclamar ante la decisión negativa o ante la decisión que le impone exigencias o
condiciones.
Si es una DIA reclama ante la dirección ejecutiva del SEA, salvo que el proyecto sea
transregional, ya que quien decide en este caso en primera instancia es el director ejecutivo.
Por lo tanto, si el proyecto es una DIA transregional se reclama ante el comité de ministros,
integrado por el ministro de medio ambiente, hacienda, agricultura, minería.
En el caso de EIA siempre es presentable el recurso ante el comité de ministros.
Luego, ambas decisiones (Dirección ejecutiva o Comité de ministros) se pueden recurrir a
los tribunales ambientales.
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