LA PONDERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

LA PONDERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La colisión entre derechos que se encuentran en un mismo nivel de importancia, como los
consagrados en la Constitución, crea un conflicto que debe ser resuelto de forma consiente y
clara por el Operador Judicial, realizándose un cuestionamiento profundo, sopesando la
necesidad de satisfacción de ambos derechos, entendidos como normas de carácter
fundamental, los cuales deben ser garantizados en la mayor medida posible, en tanto ostentan
igual grado de importancia y en el enfrentamiento entre estos se busca que uno ceda ante el otro
sin dejar inoperante al cedente, proceso valorativo identificado como ponderación.

De otra parte, las antinomias normativas o contradicción entre normas, son resueltas con
criterios diferentes a los clásicos (principio de jerarquía de las normas, principio cronológico y
principio de especialidad) siempre y cuando estas antinomias sean internas o en abstracto,
pues con ellas sería fácil por parte del operador judicial resolver las situaciones, verbigracia
cuando se permite la tortura dentro del ordenamiento legal más sin embargo la constitución lo
prohíbe, en este evento por principio jerárquico se soluciona ya que la constitución es norma
superior. Por el contrario, si se trata de antinomias externas o en concreto, es decir, cuando
hay conflicto entre dos principios o derechos constitucionales, se debe acudir a un
discernimiento como lo es el juicio de ponderación, el cual ofrece una solución valida y aplicable
en cada caso particular.

Este juicio de ponderación, no es más que buscar el equilibrio entre los principios o derechos
enfrentados, ya siendo conciliados de forma armónica, o cediendo uno frente al otro, claro está,
sin desconocer la importancia del principio o derecho cedido, pues lo que se busca es una
solución ajustada a un problema específico, el cual no admite ser tomado como base a
situaciones similares, ya que la ponderación varía de una situación a otra por las circunstancias
que la rodean.

En los últimos años, el Estado colombiano busca la protección de los derechos, garantías y
principios de los individuos que habitamos en territorio nacional, es por eso que a través de las
diferentes acciones constitucionales se establecen mecanismos para conservarlos, sin
embargo muchas veces se presentan conflictos o colisiones entre derechos constitucionales
del mismo nivel, verbigracia la salud y la diversidad de credos, la seguridad del Estado y el
derecho a la intimidad, en materia penal por ejemplo, el derecho a la libertad del procesado y el
derecho a la justicia para la víctima, si bien es cierto ambos principios son importantes, se debe
sopesar, la necesidad de anteponer uno sobre el otro, en muchas ocasiones el derecho del
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procesado se encuentra por encima de el de la víctima, como quiera que la libertad de un
individuo se predica como garantía constitucional, es de entenderse que estamos hablando de
un caso en donde no se de libertad frente a vencimiento de términos, aquí se pondera la
libertad del procesado y los derechos de la víctima frente a un injusto penal.

El juicio de ponderación no es una regla matemática, es decir, si colisionan dos derechos

como la salud y la libertad de credo no significa ello que siempre que se presente conflicto con
estos dos derechos fundamentales la libertad de credo sucumba ante la salud, puesto que
la ponderación es sopesar en casos particulares cual derecho pesa más sobre el otro, y no
puede en casos similares aplicarse la misma ponderación como quiera que las circunstancias de
cada situación varían.

A lo anterior podemos abonar que el juicio de ponderación requiere un estudio para el

evento en el cual va ser aplicado y parte su estudio a través del test de proporcionalidad en
donde se observan y analizan aspectos ineludibles, “la regla que establece las condiciones y
requisitos por los cuales un principio debe preceder a otro de conformidad con las
circunstancias concretas, debe ser elaborada verificando ciertos requisitos de procedencia que
vienen a delimitar la factibilidad de la ponderación en cada caso”, continua con su explicación
llevándonos finalmente a establecer que se debe realizar un juicio de razonabilidad o test de
proporcionalidad, lo que supone analizar las condiciones para que un principio constitucional
prevalezca sobre el otro en conflicto, o si resulta posible equilibrarlos de tal forma que
ninguno deba ser completamente opacado en el caso concreto, ello mediante los
subprincipios de:
1) Idoneidad o adecuación
2) Necesidad
3) Proporcionalidad en sentido estricto, que requiere evaluar el juez constitucional previo a
resolver el asunto que se le plantea.

En efecto, cuando los fundamentos de dos normas o disposiciones llamadas a resolver un mismo
asunto son incompatibles entre sí (pues obedecen a valores o principios que riñen entre ellos), la
solución para el juez en un Estado Social de Derecho consiste en establecer el grado de satisfacción
de uno y el correlativo menoscabo del otro, y viceversa, para concluir cuál deberá aplicar, en virtud
de su mayor relevancia, según las circunstancias particulares conocidas. Así lo ha explicado la
Corte Constitucional:

“La doctrina constitucional asegura que, frente a la jerarquía equivalente de los principios

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constitucionales, los conflictos emanados de su aplicación deben resolverse a partir del balance de
sus mutuas implicaciones. Esta alternativa parte del reconocimiento de que la Constitución Política rige
como un todo sistemático y armónico, en el que ninguna sección ostenta una primacía formal sobre
la otra. El juicio de ponderación obliga así a considerar los elementos circundantes a cada principio en
pugna, para determinar, luego de un análisis de alcances y consecuencias, derivado del peso mismo
de cada principio, a favor de cuál debe resolverse la colisión.

”La finalidad del juicio de ponderación es la maximización de los principios involucrados en las normas
en disputa –cuando el análisis se hace respecto de normas jurídicas–, de manera que ninguno de
los extremos resulte anulado, sino meramente atenuado por el que lo enfrenta”.

Ahora bien, es cierto que el principio contemplado en el inciso final del artículo 44 de la Carta
Política señala que los derechos de los niños (entre los cuales se encuentra el de “tener una familia y no
ser separados de ella”1)

“prevalecen sobre los derechos de los demás”.

COLOMBIA ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

En un Estado Constitucional de Derecho, como en el que nos encontramos, las normas se

interpretan conforme a la Constitución y acorde con los tratados sobre Derechos Humanos
ratificados por Colombia, toda vez que el Estado los ha incorporado a su derecho interno, siendo
de obligatoria observancia por todas las autoridades de la nación, no solamente por las Fuerzas
Militares y de Policía, sino que en especial por los funcionarios judiciales de todo orden.

“Con la Constitución de 1991 se da un giro, de cómo debía verse el Estado de derecho con
la connotación social, esta característica, implementa una serie de reconocimientos
especiales a los ciudadanos. El Estado constitucional democrático se solidifica sobre unos
pilares de libertades, siendo estas individuales y colectivas, lo que está claro es que a la
hora de tutelar estas libertades con ellas mismas se van consolidando garantías
fundamentales, las cuales trazan los paradigmas de un Estado creado bajo aristas de libertad,
orden y justicia social, así, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la
constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la
esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la
obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que
representan.”

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Inciso 1º del artículo 44 de la Constitución Política
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La “constitucionalización” es una propiedad gradual, de modo que puede hablarse de

ordenamientos con un mayor o menor grado de constitucionalización, en la medida en que
concurran en él un número mayor de las condiciones señaladas o que éstas se manifiesten con
mayor intensidad. Al respecto, se ha señalado un total de siete condiciones de
constitucionalización de un ordenamiento.

1) “Una constitución rígida: la “rigidez” no se entiende aquí necesariamente como la

imposibilidad de reforma constitucional (sea total o parcial), sino que es suficiente con que
exista algún procedimiento agravado de reforma; esto es, que la constitución se halle
“protegida” frente a la legislación ordinaria.

2) La garantía jurisdiccional de la Constitución: para que la constitución tenga realmente

primacía sobre la legislación ordinaria no basta con un procedimiento agravado de reforma, si
no existe ningún mecanismo de “protección” frente a la vulneración de los preceptos
constitucionales. Por eso se requiere algún mecanismo de control de la constitucionalidad,
que puede adoptar muchas formas distintas: puede ser a priori (antes de la entrada en vigor de
la ley) o a posteriori (una vez que ésta entra en vigor); in concreto (ejercido por cada juez en el
ámbito de sus competencias –muchas veces esto se conoce como ‘control difuso’-) o in
abstracto (ejercido por un órgano centralizado, como por ejemplo un Tribunal
Constitucional –el ‘control concentrado’-); puede tener también efectos sólo para el caso concreto
enjuiciado, o por el contrario, efectos erga omnes (para todos los poderes públicos). El
modelo de control de constitucionalidad de cada ordenamiento concreto es una combinación
de las anteriores características, si bien no todas las combinaciones son posibles.

3) La fuerza vinculante de la Constitución: con esta condición se quiere mostrar que en la

cultura jurídica de que se trate, la constitución no ha de verse como una simple proclama
política o declaración programática, sino como una fuente de normas jurídicas vinculantes y
superiores al resto de las normas del ordenamiento. Además, para que se dé esta condición, tal
carácter vinculante se debe extender a la totalidad de sus contenidos; esto es, no sólo a las
normas precisas de contenido institucional o procedimental, sino también a las normas
sustantivas que reconocen derechos y otros bienes constitucionales. En suma, consiste en
la consideración de que todo el contenido constitucional es jurídicamente vinculante.

4) “Sobre interpretación” de la constitución: toda constitución, por extensa que sea, contiene
“lagunas”, al menos en el sentido trivial de que no puede regular la totalidad de la vida
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social y política. Con esta condición se hace referencia a la tendencia en la cultura jurídica de
“extender” la constitución más allá de los límites de su texto estricto (por ejemplo, identificando
“principios y valores básicos”, no explícitos), como si fuera un instrumento que precisamente
regula la vida social y política en su totalidad, lo que conduce de una manera bastante
sistemática a la
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mayor utilización de la interpretación extensiva frente a la literal.

5) La aplicación directa de las normas constitucionales: además de considerar que los preceptos
constitucionales son verdaderas normas jurídicas, vinculantes para el legislador, que no puede
contravenirlas, y de contar con mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes, con
esta quinta condición se incide en que no resulta necesario un desarrollo legislativo previo para
poder aplicar los preceptos constitucionales; en otras palabras, que sus preceptos son
directamente aplicables, sin necesidad de desarrollo legislativo.

6) La interpretación conforme de las leyes: otro claro signo de la “constitucionalización” de

un ordenamiento consiste en que si una determinada disposición normativa legislativa es
susceptible de diversas interpretaciones, pero sólo alguna/s de ella/s es compatible con la
constitución, se prefiera siempre la ‘interpretación conforme’ al texto constitucional. Si a pesar
de que en una interpretación literal la disposición legal sea contraria a la constitución, es
posible una interpretación correctora que la haga compatible con ella, se optará por esta última.

7) La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas: hace referencia a una serie de
factores que tienen en común la utilización de la constitución (o de los órganos de control de
constitucionalidad) como “armas políticas”, argumentos para la toma o justificación de decisiones
políticas o para la resolución de controversias de naturaleza más política que jurídica”.

“Una de las principales funciones del Derecho es la de servir como instrumento catalizador
de los conflictos de intereses en una sociedad, que de dejarlos sin control alguno podrían,
en el peor de los casos, amenazar con la destrucción de la misma sociedad como tal. Para
evitarlo, el ordenamiento jurídico califica normativamente determinados comportamientos,
estableciéndolos como obligatorios, prohibidos o permitidos, y además establece una serie de
autoridades encargadas de su cumplimiento, que a su vez cuentan con el apoyo de un aparato
coactivo organizado que puede llegar a imponer por la fuerza las decisiones de dichas
autoridades jurídicas. No obstante, tales autoridades no pueden sin más tomar decisiones de
manera arbitraria, sino que sus decisiones deben estar justificadas, entendiendo por ello,
usualmente (al menos en la tradición jurídica positivista), que se correspondan con lo que

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establece el ordenamiento jurídico para tales situaciones. En otras palabras, se habla de
decisiones justificadas cuando éstas son ‘conforme a derecho’, esto es, en los casos en
los que el contenido de la decisión coincide con lo que las normas del derecho establecen
para las situaciones del tipo de las que se está considerando en el supuesto concreto”.

Por otro lado, si, al menos en una primera aproximación, parece que la justificación de las
decisiones de las autoridades jurídicas depende de su adecuación al contenido del derecho,
esto presupone lógicamente que para que exista tal justificación el derecho ha de ofrecer una
respuesta determinada a la situación que se está enjuiciando.

REGLAS Y PRINCIPIOS

Conviene ahora, establecer la diferencia entre normas o reglas de menor impacto y principios o
derechos fundamentales, en tanto ambas jerarquías componen nuestro ordenamiento jurídico.
Entonces, las reglas o normas en general establecen con precisión supuestos de hecho con
sus respectivas consecuencias jurídicas, cuando colisionan con otras de igual valor, la
controversia se resuelve a través de las premisas de norma superior, norma posterior y
norma especial, siendo éstas las aplicables al caso en análisis, en el entendido que las normas
de por sí pertenecen a una categoría inferior del ordenamiento.

Por el contrario los principios contienen mandatos de optimización, ejemplo, “toda persona tiene
derecho a la libertad”, los cuales colisionan con otros bienes jurídicos constitucionales tutelados,
ejemplo, en relación con el derecho a la libertad y el derecho a la justicia para la víctima de
un punible, o como se citó antes, entre la libertad del procesado y los fines del Estado frente a
la medida de aseguramiento. Además, los principios son el fundamento de todo ordenamiento
jurídico, actúan como herramienta de interpretación de las normas y se emplean como fuente
integradora del derecho en caso de ausencia o vacíos en la norma específica, siendo a su vez
disposiciones reconocidas como justas o correctas, por lo que no requieren de justificación
adicional, mientras que las reglas sí precisan ser justificadas tanto en su promulgación, como
en su aplicación, a más de ser coherentes en cuanto al aspecto normativo – fáctico y ajustadas
a la legalidad.

“Los principios se caracterizan porque tienen un sentido deontológico, es decir, obligan a un

determinado comportamiento. La validez y la entidad jurídica de los principios tienen el sentido
absoluto de una obligación incondicional y universal” 2(Habermas, 2008). “Aunque con carencia
de precisión, los principios siempre tienen un contenido jurídicamente identificable como
fundamento del sistema jurídico”. “Las c o n t r a d i c c i o n e s e n t r e r eg l a s generalmente son

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Habermas, 2008
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resueltas por los Operadores Jurídicos mediante los clásicos criterios para solución de
antinomias normativas”.

Sin embargo, los criterios jerárquico (ley superior deroga ley inferior) y cronológico (ley posterior
deroga ley anterior) no tienen utilidad alguna cuando la colisión se advierte en normas que se
extraen de un mismo documento legislativo, dado que aquellas detentan el mismo rango de
jerarquía y el mismo tiempo de permanencia en el ordenamiento; ante esta circunstancia, es
al criterio de especialidad (ley especial deroga ley general) al que debe acudirse, siempre
que de los presupuestos de hecho normativos se pueda inferir una relación de generalidad y
excepcionalidad entre las disposiciones en choque.” .

- TESIS 1: Los elementos normativos que entran en conflicto en este tipo de situaciones
no son reglas, sino principios, entendidos como una categoría de normas prescriptivas o
regulativas distinta y autónoma respecto de las reglas.

- TESIS 2: Los conflictos constitucionales no responden al clásico modelo de las antinomias,

porque no son consecuencia de inconsistencias lógicas en el sistema normativo. No se trata
de conflictos o antinomias in abstracto, determinables a priori, sino que son antinomias in
concreto, dependientes de las concretas circunstancias empíricas del caso.

- TESIS 3: Para resolver este tipo de conflictos, los mecanismos tradicionales de resolución de
contradicciones (lex posterior, lex superior, etc.) son inadecuados, y se precisa de un
mecanismo específico y más complejo, denominado ponderación.

La causa de tal exigencia radica en que la Constitución no establece un sistema de prioridades

o excepciones absolutas entre estas normas. Es más, “podría decirse que todas ellas gozan de
la misma <<dignidad>> constitucional y que, por consiguiente, ninguna puede prevalecer a costa
de un sacrificio desproporcionado de las otras”. Justamente este rasgo característico es el que
viene a definir en la teoría del derecho actual, la clara separación de los principios frente a las
reglas: su aplicación no puede ser “todo o nada” pues los principios no excluyen la validez
simultánea de otros principios en conflicto. Por esta razón “…los principios suelen dar lugar a
una perplejidad entre los juristas: son normas jurídicas que no siempre obtienen aplicación
efectiva porque su aplicación puede ser desplazada o derrotada por la aplicación de otras.
Se ha hablado, en este sentido, de los principios como normas derrotables”

Así las cosas, los derechos fundamentales y en general los principios establecidos en la
Constitución jamás serán absolutos y, por el contrario, en algunas circunstancias podrán ser
desplazados por otras normas constitucionales también relevantes “cuyo peso se considere más
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decisivo a la vista de una propiedad que se halle también presente en el caso”. Este es el
sentido de la mentada derrotabilidad. Cabe matizar, desde luego, la identificación de los
derechos fundamentales como principios. Pero, de cualquier modo, es dicha concurrencia de
derechos y la búsqueda de la solución armónica entre éstos, la materia propia de la
ponderación.

LA PONDERACIÓN

Aclarado lo anterior, es necesario determinar el concepto de “ponderación”, el cual deviene del

latín pondos que significa peso, dicho significado es de suma importancia, ya que cuando un
juez pondera, su función consiste en sopesar los principios que concurren al caso concreto, y
poder así resolver la controversia suscitada, dando prevalencia a uno sobre el otro, en
decisión debidamente justificada, que no siempre resolverá casos similares con la misma
solución.

El método de la ponderación, es la manera en que se aplican los principios jurídicos,

mandatos que no determinan lo que debe hacerse sino obligan a que algo sea realizado en
la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Bajo ese
entendido la Constitución y los Tratados Internacionales son los enunciados que tipifican los
derechos fundamentales, mismos que se caracterizan por un elevado grado de indeterminación
normativa.

El juicio de razonabilidad o principio de proporcionalidad es un criterio para la valoración

correcta de los argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y
constitucionales, así como para la fundamentación correcta de las decisiones que se adoptan
en el control de constitucionalidad, siempre en procura de una solución justa al caso bajo
análisis.

Entrando en el área del principio o test de proporcionalidad, se debe mencionar que, desde
los orígenes del derecho constitucional alemán, el principio de proporcionalidad se compone
de tres reglas que toda intervención estatal en los derechos fundamentales debe observar
para poder ser considerada como una intervención constitucionalmente legítima, de la que
más adelante se ahondará. Dichas reglas o sub-principios, son:

Idoneidad: hace relación a que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser
idónea – útil para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo.

Necesidad: respecto de que toda intervención en los derechos fundamentales debe

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realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido de entre todas las medidas
que revistan la misma idoneidad para alcanzar su objetivo.

Proporcionalidad en sentido estricto: la importancia del objetivo que persigue la

intervención en el derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado
del derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la
intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para
su titular y para la sociedad en general.

“El juicio constitucional de proporcionalidad constituye el criterio estructural para la concreción de

los derechos fundamentales que puede otorgar una mayor protección constitucional a los
principios y límites al ius puniendi. El Tribunal Constitucional tiene como cometido establecer
qué principios y límites penales se pueden incorporar a las disposiciones o normas de
derecho fundamental y, de esta manera, configurar un sistema de precedentes en el control
constitucional de las leyes penales.”

“Su fundamento histórico se encuentra en el surgimiento del Estado moderno y, en especial, en el

contractualismo iusnaturalista de la Ilustración. La supeditación de los ciudadanos a las
restricciones impuestas por el Estado se fundamenta en la obtención de unos mayores niveles
de libertad y seguridad y, por tanto, demanda que las injerencias del Estado se realicen
solo en casos necesarios y con la magnitud imprescindible. Podríamos convenir que la
superación del derecho penal del Antiguo Régimen se realizó a través del principio de legalidad y
proporcionalidad. “Su primera formulación en el Estado moderno debemos encontrarla en el
derecho penal de la Ilustración con la instauración de las penas abstractas y su cuantificación
temporal y pecuniaria, situación que permitió una imposición mesurada de ‘estas (Ferrajoli, 1995,
P 3983)”.

La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone

un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, “Que
los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba
Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción.

“Para intentar realizar una clasificación de las distintas concepciones de la ponderación,

posiblemente sea aconsejable partir de una primera división fundamental: a) Por un lado,
estarían los autores que la conciben como una actividad discrecional o no sujeta a los
parámetros del control racional. Dentro de este grupo podrían hacerse ulteriores distinciones, a
fin de diferenciar entre quienes adoptarían una posición de tipo intuicionista, en la que la

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Ferrajoli, 1995, P 398
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determinación de la respuesta correcta es una función de una especie de intuición, sentido o
percepción moral, que nos guía hacia dicha respuesta, y quienes adoptarían una posición más
bien escéptica, afirmando que la ponderación consiste en un simple ejercicio discrecional de
expresión de las preferencias del intérprete/decisor. b) Del otro lado, hallaríamos a los autores
que conciben la ponderación como un procedimiento racional y por tanto que precisa de
justificación racional. En consecuencia, en el ejercicio de la actividad de ponderar, el
intérprete/decisor puede ser objeto de crítica basada en consideraciones de racionalidad. Dentro
de esta categoría, como es de esperar, pueden establecerse otras divisiones”.

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