DROIT PUBLIC DE L’ECONOMIE

I – Historique.
Les relations Etat / Marché ont connu une évolution importante avec plusieurs types de couples. Par
exemple on a repéré au XVIIème siècle des mécanismes juridiques appliqués à l’économie que l’on
a dénommé le « colbertisme ». La particularité du colbertisme est le développement de certaines
productions dans le cadre d’une ébauche de politiques économiques mais dont le but est surtout
d’assurer la puissance de l’Etat. Dans cette relation l’Etat intervient peu et quand il le fait c’est
essentiellement dans sa fonction de police, accessoirement dans la fonction de la monnaie. La période
de l’AR, déjà, connaissait une forte production règlementaire qui avait pour but de régulariser la
production. Il s’agissait de contrôler les activités. A la fin du XVIIIème la tradition
d’interventionnisme va se doubler d’une poussée de libéralisme. L’interventionnisme économique
doit tenir compte de plusieurs facteurs. La Loi le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 supprimait les
corporations. La conséquence est la suppression des intermédiaires qui contribuaient à la régulation
économique. En particulier avec la limite que les corporations apportaient aux métiers. A la fin du
XVIIIème siècle les opérateurs sont directement au contact des autorités publiques. Ensuite le décret
d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 reconnaît une liberté économique assurée aux opérateurs dans le
cadre d’une règlementation. En 1776 était publié l’ouvrage d’Adam Smith « Recherche sur la nature
et les causes de la richesse des Nations ». Il y a à la fois dérégulation et augmentation de la
règlementation. Les autorités publiques voient leur rôle évoluer mais toujours dans le cadre d’un
objectif de maintien du bon ordre économique par une mission de service public. A la suite de la
seconde guerre mondiale on assiste à un tournant vers l’interventionnisme. Cet interventionnisme
coïncide avec l’application des théories libérales. Mais les crises permettent des politiques
d’intervention économique telles que les prônent Keynes. Une police des prix a été instaurée qui a
duré jusqu’en 1986. On constate aussi une forte augmentation des institutions à caractère
économique (offices de gestion des stocks agricoles). C’est la période où s’impose le modèle des
agences américaines avec les AAI. Un vaste secteur public est constitué avec des entreprises publiques
qui comportent un capital qui est totalement, majoritairement ou partiellement public. Ce secteur
public est issu de trois vagues de nationalisation : 1936, l’après-guerre avec des nationalisations
sanction, 1982 où seront particulièrement concernés les secteurs bancaires et de l’assurance. Dans les
années 1980 s’impose une synthèse du néolibéralisme et de l’interventionnisme. Cette synthèse
provient d’abord de l’alternance politique. Influe aussi dans le sens de cette synthèse le caractère
libéral de la pression communautaire. Des privatisations ont lieu occasionnellement (Jospin). La
nouveauté est que l’opérateur public n’est plus considéré comme ayant une place secondaire par
rapport à un secteur privé qui présenterait une carence. Le changement apparaît dans la décision du
Conseil d'Etat CE, 2006, Ordre des avocats du barreau de Paris. Désormais la politique publique
économique est complémentaire et uniquement justifiée par un intérêt public.

II – L’intervention par l’administration.

Quelle est la place de l’administration dans le marché ? De manière concrète le rôle de l’Etat passe
par son administration et longtemps l’Etat français mettait en avant un principe d’interdiction faite
à l’administration de concurrencer l’activité privée. Il n’était pas possible de maintenir des
opérateurs publics sur un marché où des opérateurs privés étaient déjà présent. La France a connu au
début du XXème siècle une période dite de « socialisme municipal ». Le Conseil d'Etat a cherché à
faire barrage avec l’arrêt CE, 1901, Casanova. Pour le Conseil d'Etat cette intervention publique était
soumise à des « circonstances exceptionnelles ». Deux décrets-lois sont intervenus : 5 novembre et
28 décembre 1926 qui incitent les CT à jouer un rôle dans l’économie. Et dans CE, 1930, Ville de
Nevers le Conseil d'Etat qui n’approuve pas ces décrets-lois a une position plus souple qu’avant et
pose le principe de la subsidiarité de l’initiative publique par rapport à l’initiative privée. Pour pouvoir
intervenir sur le marché deux conditions cumulatives sont nécessaires : l’existence d’un intérêt public
et la carence de l’initiative privée. L’opérateur public peut aussi satisfaire ses propres besoins (CE,
1970, Unipain). Cette jurisprudence pose le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, elle
est réinterprétée par CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris). Ce faisant le Conseil d'Etat
érige l’initiative publique en initiative complémentaire de l’initiative privée et désormais pour être
régulière l’intervention publique doit répondre à la présence d’un intérêt public et d’un IP
exclusivement. C'est-à-dire que l’IP peut résulter de la carence de l’initiative privée mais ce n’est pas
le seul cas de figure. Désormais deux conditions sont nécessaires pour fonder la licéité de
l’intervention d’un opérateur public : intérêt public et respect des règles de compétence. Cette
jurisprudence confirme bien qu’il existe un domaine d’intervention naturel des opérateurs publics,
domaine dans lequel le principe d’intervention n’est soumis à aucune condition. C’est un domaine
qui existait déjà auparavant dans certaines matières comme l’hygiène, l’assistance médicale. A partir
de l’arrêt Ordre des avocats ce domaine d’intervention naturel est « bordé », il est limité « aux
activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont les personnes publiques sont
investies et pour lesquelles elles bénéficient de prérogatives de puissance publique ». On note
cependant qu’il existe des activités relevant d’un SP et qui sont qualifiables d’activités économiques
et dont on doute cependant qu’elles appartiennent à ce domaine d’intervention naturel. La remise en
ordre des questions à examiner intervient de la manière suivante : il faut d’abord s’interroger sur la
licéité de l’action publique et si cette licéité est acquise il faudra s’interroger sur la conformité de
l’intervention aux règles qui la régissent du fait du droit de la concurrence. Les modalités de
l’intervention publique ne sauraient contrevenir aux règles qui prohibent aux pratiques
anticoncurrentielles. D’abord sont exclus les abus de position dominante. Doivent également être
combattues les ententes.

PARTIE 1 : LES SOURCES DU DROIT PUBLIC

DE L’ECONOMIE.
Se pose ici la question de la spécificité du DPE. S’agit-il d’une matière spécifique par rapport au droit
administratif ? Le DPE utilise les mêmes notions que le droit administratif, les mêmes procédures. Ce
qui intervient en DPE c’est de la règlementation. Très peu de jurisprudence pendant longtemps, le
juge administratif ne censurait pas l’action règlementaire, il aurait parfois pu le faire. Si bien qu’il est
difficile de trouver du contentieux sur l’opportunité des décisions économiques de l’administration.
Le juge n’était notamment pas formé sur les matières économiques. Aujourd'hui les juges font
prévaloir le droit communautaire qui est très développé sur le droit interne.

Sous-Partie 1 : Les sources internes du droit public

de l’Economie.
La mondialisation et l’étude des marchés permettent de découvrir l’Economie en tant que liberté. En
fait l’Economie comporte peu de protection. Tout en étant affirmée la liberté économique fut
longtemps laissée de côté afin d’assurer un développement économique important grâce à une forte
implication de la puissance publique. Portant sur une liberté fondamentale le droit administratif de
l’Economie apparaît dans le droit interne à trois niveaux : CLR.

Chapitre 1 : La Constitution et le DPE.

En ce qui concerne l’activité économique la Constitution est plutôt neutre contrairement à d’autres
constitutions.

Section 1 : La neutralité économique de la Constitution

française.
Peu d’éléments relèvent du corps de la Constitution. L’article 1 (« République sociale »), l’article 10
(CECE), les dispositions économiques se trouvent dans le Préambule de 1946 (droit de travailler,
d’obtenir un emploi, droit de grève, droit de participation à la gestion des entreprises, alinéa 9
également). Par rapport à la Constitution plusieurs lois prenaient en charge la matière économique en
particulier la loi de 1982 sur la planification, les lois de 1995 et 1999 sur l’aménagement du territoire.
De par leur existence on a assisté peu à peu à une intervention du Conseil constitutionnel qui a élargi
le bloc de constitutionnalité et donc qui a élargi les normes constitutionnelles applicables. C’est ainsi
que le juge constitutionnel a promu de grands principes du DPE tirés du Préambule. Désormais ces
principes ont valeur constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel a déduit du principe général décris
dans l’article 4 de la Constitution la consécration du principe constitutionnel de la liberté
d’entreprendre. Malgré sa neutralité la Constitution inclut deux principes : l’égalité et la sécurité
juridique.

I - Le principe d’égalité.
Il s’agit d’un principe clairement affirmé par le droit français. Pour le Conseil constitutionnel le
principe constitutionnel d’égalité devant la loi inclut d’autres aspects comme par exemple l’égal accès
aux services publics et l’égalité devant les charges publiques. Pour le Conseil d'Etat le principe
d’égalité est un PGD dont le respect d’impose à l’autorité administrative (CE, 1951, Société des
concerts du conservatoire). La portée de ce principe général du droit est cependant relative car
l’égalité ne s’applique qu’en l’absence de situations différentes et sous réserve de discriminations qui
répondraient à l’intérêt général.

A / Egalité et encadrement de l’Economie.

Pour le Conseil d'Etat l’égalité relève d’une jurisprudence classique, le juge vérifie que les différences
reposant sur une loi soient :

 Justifiés par des différences de situation appréciables.

 En rapport avec l’objet de la norme
 Que cette différence ne soit pas manifestement disproportionnée par rapport aux différences de
situation qui les fondent.

S’agissant de l’encadrement économique, l’application du principe est traditionnelle : CE, 1985, SA

des pompes funèbres réunies. Le Conseil d'Etat déclare illégale une discrimination entre les
entreprises concessionnaires d’un SP et d’autre part les autres entreprises pour ce qui est de la
règlementation des prix. Le Conseil constitutionnel applique le principe en matière de nationalisation.
Ainsi dans sa décision du 16 janvier 1982 il affirme qu’il n’y a pas lieu de prévoir des dérogations
pour les banques à capital social ou pour les banques appartenant à des sociétés mutualistes. Pour le
Conseil d'Etat l’intervention publique est sélective par nature.

B / Egalité et accès au Service public.

Le principe d’égalité d’accès des usagers au SP est capital. Le Conseil d'Etat considère que
l’administration ne peut pas faire de différence entre les usagers sauf dans les cas où ces différences
sont fondées. Comment sont-elles fondées ? Sur une différence de situation des usagers par rapport
au service ou encore sur un intérêt général étroitement lié au fonctionnement du service (CE, 1974,
Dénoyez et Chorques). Les discriminations tarifaires peuvent exister par exemple pour la distribution
de l’eau. Il est impossible certes de distinguer dans la distribution de l’eau les résidents et non-
résidents. Par contre il est possible de prévoir une tarification différente pour les propriétaires de
piscine. En matière de service public administratif le Conseil d'Etat a connu une jurisprudence
hésitante puis il a admis la prise en compte du niveau de ressource des usagers. C’est le cas pour les
inscriptions au conservatoire de musique (CE, 1997, Commune de Gennevilliers).

II – Le principe de sécurité juridique.

Il pourrait jouer un grand rôle dans le domaine de l’Economie. Déjà le Conseil constitutionnel ne le
consacre qu’en matière répressive avec le principe de non-rétroactivité de la loi. Par rapport à une
notion assez voisine on peut constater qu’aucune norme constitutionnelle ne garantit non plus un
principe de « confiance légitime » (DC, 30 décembre 1996). Le Conseil constitutionnel ne reconnaît
pas en matière contractuelle de liberté s’appliquant au principe de sécurité. La méconnaissance de la
liberté contractuelle ne peut être invoquée devant le Conseil constitutionnel que si elle porte atteinte
à des droits et libertés qui soient déjà constitutionnellement garantis. Il n’en reste pas moins qu’en
matière économique on trouve un besoin de sécurité tout particulièrement. La sécurité juridique
est par exemple une condition pour l’existence du crédit. Elle est aussi importante en matière fiscale.
Mais pour autant elle ne constitue pas une règle juridique autonome, ce n’est qu’une
« préoccupation » plus ou moins mise en œuvre au travers de principes juridiques reconnus. Elle se
décompose en trois principes :

A / Le principe de non-rétroactivité.
C’est l’idée qu’une règlementation nouvelle ne peut pas déployer ses effets juridiques dans le passé.
Malgré son importance en matière de protection des situations juridiques, ce principe n’est reconnu
constitutionnellement que dans le domaine répressif. En dehors de ce domaine la non-rétroactivité ne
s’impose à l’autorité administrative qu’en tant que PGD (CE, 1948, Société du journal l’Aurore).
Des exceptions existent que l’on peut regrouper en deux catégories : les exceptions par volonté
législative (CE, 1998, Entreprise Chagnaud) et les exceptions prétoriennes notamment lorsque la
rétroactivité est nécessaire à l’action de l’administration (CE, 1951, Syndicat général des planteurs
de canne à sucre). En général dans la pratique du droit de l’économie les atteintes au principe de
non-rétroactivité sont peu nombreuses.

B / Le principe de non-application immédiate.

Ce principe semble consacré par le Conseil d'Etat mais avec une portée réduite. Le Conseil d'Etat
semble consacrer un principe de non-application immédiate des règlementations nouvelles. Ainsi une
règlementation nouvelle ne saurait s’appliquer à des conventions antérieurement conclues (CE, 1971,
Amaury). Par ailleurs pour le Conseil d'Etat la distinction d’une situation antérieure et d’une situation
postérieure à une règlementation ne viole pas le principe d’égalité devant la loi (CE, 1984, Sieur
Dumont). La portée du principe est cependant réduite et il est admis que le législateur mais également
le pouvoir règlementaire peuvent y déroger (CE, 1984, SCI du Chemin vert). En outre dans le silence
de la règlementation le juge admet une application immédiate de celle-ci lorsqu’elle vise à renforcer
la protection de l’ordre public.

C / Le principe de « confiance légitime ».

C’est un principe qui vient du droit communautaire mais en réalité le droit communautaire l’a tiré du
droit allemand. La CJUE en fait état. Ce principe protège la confiance que l’opérateur économique
peut penser avoir dans le maintien de la situation créée par un certain Etat de droit. Ce principe
est lié à deux conditions : il faut d’abord une « espérance fondée » (raisons suffisantes de croire dans
la pérennité d’une règlementation) et il faut que la confiance de l’opérateur ait été affectée par une
modification importante mais surtout imprévisible de la situation juridique. Le principe trouve
essentiellement à s’appliquer en cas d’une remise en cause d’une règlementation avant le terme
expressément fixé par celle-ci ou en cas de modification bouleversant une activité économique de
façon imprévisible sans aménagement de transition. Le Conseil constitutionnel rejette ce principe et
aucune norme constitutionnelle ne le garantit. Des tentatives toutefois : La CAA de Nancy a réformé
un jugement de première instance qui admettait ce principe, jugement qui émanait du TA de
Strasbourg (TA, 1994, Entreprise de transport FREYMUTH).

Section 2 : La liberté d’entreprendre.

Conseil d'Etat et Conseil constitutionnel ne se réfèrent pas à la même terminologie.

I – La reconnaissance de la liberté d’entreprendre comme principe

constitutionnel.
La Constitution interdit les mesures législatives qui supprimeraient la liberté du commerce et de
l’industrie comme principe de l’organisation économique ou qui restreindraient cette liberté de
manière exagérée. Selon Delvolvé la liberté d’entreprendre constitue « la plus large et la plus haute
des libertés économiques ». Cela tient à sa valeur, à sa portée, à son contenu.

II – La valeur.
Consacrée par DC, 1982, lois de nationalisation le législateur peut restreindre de façon importante
cette liberté mais elle s’impose tout de même. La liberté d’entreprendre trouve son fondement dans
l’article 4 de la DDHC lequel ne cite que la liberté en général mais que l’on combine avec l’article 17
qui consacre la protection du droit de propriété. Sa portée n’est pas absolue, elle ne s’exprime que
dans le cadre d’une règlementation issue de la loi (DC, 22 juillet 1982). Seules sont interdites les
« restrictions arbitraires ou abusives ». Ultérieurement le Conseil constitutionnel va préciser que la
liberté d’entreprendre n’est « ni générale ni absolue » (DC, 20 janvier 1993). Le Conseil
constitutionnel a jugé un temps que la liberté d’entreprendre ne peut exister « que dans le cadre d’une
règlementation instituée par la loi ». Cependant cette formulé semble abandonnée par la
jurisprudence récente qui traduit un renforcement de la protection constitutionnelle de la liberté
d’entreprendre. Ceci est confirmé par la décision du Conseil constitutionnel DC, 27 juillet 2000 qui
concerne la loi sur la liberté de communication. Dans cette décision le Conseil constitutionnel fait
référence à l’idée d’IG ou encore d’OVC. Le législateur conserve la possibilité de concilier la liberté
d’entreprendre avec des objectifs à valeur constitutionnelle : c’est le cas par exemple de la sauvegarde
de l’ordre public, du respect de la liberté d’autrui, de la préservation du caractère pluraliste des
courants d’expression socio-culturelle ainsi que de la protection de la santé publique. La liberté
d’entreprendre doit être rapprochée de la liberté du commerce et de l’industrie consacrée par le
Conseil d'Etat. On peut y voir la consécration d’une même liberté à des niveaux différents. Le Conseil
constitutionnel ne se réfère pas à la liberté du commerce et de l’industrie. Mais celle-ci n’existe pas
en plus de la liberté d’entreprendre. Il n’est pas certain non plus que la liberté d’entreprendre englobe
la liberté de concurrence qui est généralement présentée comme étant le corollaire de la liberté du
commerce et de l’industrie.
Section 3 : Le problème de la place de la liberté du commerce
et de l’industrie.
C’est cette liberté qui détermine les limites générales de l’intervention publique dans l’Economie.
Cette détermination est très liée à la jurisprudence du Conseil d'Etat Ville de Nevers. Mais on trouve
des analyses divergentes. On voit bien que cette liberté se prolonge dans le domaine économique mais
pour certains l’analyse doit se faire à deux niveaux : sur le plan du contenu les deux notions ne se
recouvreraient pas, la liberté du commerce et de l’industrie par rapport à la liberté d’entreprendre
aurait plutôt un contenu professionnel (elle serait marquée par une police sur les activités, sur les
professions. Elle touche par exemple le choix de l’activité professionnelle, l’établissement de
l’activité, son mode d’exercice, l’éthique  CE, 1998, Association des pêcheurs au filet).

I – Le régime historique.
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie est considéré comme consacré par le décret
d’Allarde dont l’article 7 prévoit la « liberté d’établir les professions ». C’est la fin des corporations.
La juridiction administrative va plus tard reprendre la reconnaissance de cette liberté dans deux arrêts
du même jour : CE, 1951, Daudignac dans lequel le Conseil d'Etat prévoit qu’en l’absence de loi il
est illégal d’instaurer un régime d’autorisation préalable pour exercer une profession et CE, 1951,
Fédération nationale des photographes filmeurs. Par ailleurs le législateur se réfère expressément
à la liberté du commerce et de l’industrie. Dans la loi du 2 mars 1982 il est écrit que les communes
ne peuvent intervenir en matière économique que « sous réserve du respect de la liberté du
commerce ».

II – La valeur juridique.
Le Conseil d'Etat qualifie la LCI comme « liberté publique » (CE, 1960, Martial de Laboulaye).
Conformément à l’article 34 de la Constitution seul le législateur est compétent pour porter atteinte
aux garanties fondamentales accordées aux citoyens. Plus largement le Conseil d'Etat invoque aussi
le principe de liberté du commerce. De ce fait la liberté du commerce et de l’industrie est un principe
qui a une valeur législative ou du moins supradécrétale. Elle ne paraît pas devoir acquérir sous cette
terminologie une valeur constitutionnelle dans la mesure où le Conseil constitutionnel lui se réfère
à la liberté d’entreprendre.

III – Le contenu.
L’expression liberté du commerce et de l’industrie a un contenu polysémique. Ceci entraîne trois
séries de conséquences :

 La liberté d’exercer des activités économiques privées : est une liberté en principe privée de se
livrer à toute activité commerciale et même à toute activité économique. Longtemps seules les
personnes privées ont eu cette liberté. Pour le Conseil d'Etat même les termes du décret d’Allarde
ne justifie pas une reconnaissance de la même possibilité pour les personnes publiques. Cela
signifiait que les autorités administratives ne pouvaient imposer à l’accès et à l’exercice des
activités économiques d’autres contraintes que celles qui résultent de la loi de protection de l’ordre
public. La police des activités économiques relève de régimes qui doivent trouver leur fondement
dans la loi. Sans habilitation législative pas de restriction. Hors habilitation législative l’autorité
administrative ne peut agir que dans le cadre de la police générale c'est-à-dire avec pour but la
protection de l’ordre public.
 La liberté de concurrencer des activités économiques privées et pas seulement des activités
dépendant de la liberté du commerce et de l’industrie a comme conséquence que les autorités
administratives ne doivent pas fausser le marché. Ainsi une commune ne peut pas accorder sa
garantie d’emprunt à une entreprise même si celle-ci à la forme d’une SEML. Longtemps les
activités économiques publiques ne pouvaient pas concurrencer les activités privées mais en fait
la formulation rigoureuse faisant référence à des « circonstances particulières » était appliquée de
manière souple. Des deux conditions (carence de l’initiative privée et lien avec l’IG) c’est la
deuxième qui l’a emporté. De ce fait il y a un rapprochement de plus en plus important entre
certaines matières reconnues d’IG (logement social, l’hygiène publique…). La liberté du
commerce et de l’industrie est expressément qualifiée de PGD dans CE, 2003, Fédération
nationale des géomètres experts. C’est une liberté publique au sens de l’article 34 de la
Constitution. Seul le législateur est compétent pour instituer un monopole, un régime
d’autorisation préalable ou pour fixer le principe d’une règlementation. Cette liberté du commerce
et de l’industrie ne se limite pas à sa dénomination, elle s’étend à tout type d’activités
économiques.
 Le principe de libre concurrence entre personnes publiques et personnes privées est explicité par
la jurisprudence CE, 1997, Million et Marais selon laquelle le droit de la concurrence est
directement opposable aux actes administratifs. Le principe est imposé dans l’avis CE, 2000,
Société Jean-Louis Bernard consultant et les personnes publiques entrent dans le marché avec
la décision CE, 2000, Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau.

Section 4 : Le droit de propriété.

I – L’origine historique.
On parle de propriété publique, le CGPPP consacre l’idée d’une propriété publique. Pour le Conseil
constitutionnel les droits de propriété dont les personnes publiques sont les titulaires sont les mêmes
que ceux dont bénéficient les personnes privées. Quatre ans après avoir consacré dans la décision de
1982 sur les lois de nationalisation le droit de propriété des personnes privées, le Conseil
constitutionnel applique pour la première fois l’article 17 de la DDHC aux personnes publiques (DC,
1986, loi de privatisation). L’extension aux personnes publiques est confirmée à plusieurs reprises
avec des formulations qui varient. Ainsi QPC, 17 décembre 2010, Région Centre et région Poitou-
Charentes  Le Conseil constitutionnel se réfère à l’article 17 de la DDHC et P. Yolka dans son
commentaire au JCPA écrit : « la propriété étant un droit inviolable et sacré nul ne peut en être privé
si ce n’est lorsque la nécessité publique légalement constatée l’exige évidemment et sous la condition
d’une juste et préalable indemnité ». Le Conseil constitutionnel utilise également mais de manière
moins nette, à partir de 2008, la référence à l’article 2 de la DDHC : « le but de toute association
politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la
liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ». Le Conseil constitutionnel a jugé que
malgré l’évolution du droit de propriété depuis 1789 ces dispositions protègent toujours les droits de
l’homme : « ces principes ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère
fondamental du droit de propriété qu’en ce qui concerne les garanties données au titulaire de ce droit
et les prérogatives de la puissance publique ». Cette évolution est relevée dans le rapport public de la
Cour des comptes pour 2008. Il dégage les objectifs poursuivis par l’Etat actionnaire : « celui-ci vise
à s’assurer la maîtrise de la politique industrielle, le renforcement de l’industrie française, la
préservation de l’indépendance énergétique ou encore la constitution d’opérateurs de dimension
nationale avec des filiales internationales ». La crise en 2008 a incité l’Etat à prendre des
participations minoritaires dans le secteur privé et en particulier dans le secteur bancaire visant ainsi
une prise de capital dans des entreprises incontournables de l’Economie.

II – La valeur juridique du droit de propriété.

La propriété définie dans l’article 544 du Code civil donne une version « absolutiste » de la propriété,
ce n’est pas celle qui est visée par la DDHC. Le Conseil constitutionnel s’est montré prêt à protéger
toute une déclinaison de droits liés à la propriété :

 Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 juillet 1994 s’est dit protéger « les droits réels
sur le domaine public ».
 Il protège la propriété publique dans sa décision DC, 1991, Lutte contre le tabagisme et
l’alcoolisme. Il protège ainsi une propriété étendue à des aspects nouveaux. Ainsi c’est « le droit
pour le propriétaire d’une marque de fabrique, de commerce ou de science d’utiliser celle-ci et
de la protéger dans le cadre défini par la loi et par les engagements internationaux de la France ».
Le Conseil constitutionnel admet des restrictions à la propriété à condition qu’elles ne soient pas
 disproportionnées (DC, 7 décembre 2000, Loi SRU). Les restrictions apportées au droit de
propriété ne peuvent être justifiées que par des raisons d’IG. Ainsi dans sa décision DC, 20 juillet
2000 sur la loi relative à la chasse : « l’interdiction de chasse un jour par semaine ne porte pas au
DP une atteinte exagérée mais une telle interdiction doit être justifiée par un motif d’IG ». Le
Conseil constitutionnel et également la CEDH distinguent bien les cas de dépossession générale
qui privent de la propriété (comme les nationalisations) et les cas de simple restriction ou limitation
de la propriété. Mais parfois les restrictions partielles peuvent atteindre un tel niveau. Dans sa
décision DC, 9 avril 1996, Statut de la Polynésie Française il assimile une dénaturation du DP
à une privation de ce droit en s’appuyant sur l’article 17 de la DDHC. Donc le Conseil
constitutionnel s’engage dans la protection « des droits du propriétaire » et pas seulement du droit
de propriété.

III – Portée.

A / Nationalisations.
Celles-ci sont fondées juridiquement sur l’alinéa 9 du Préambule de 1946. L’article 34 de la
Constitution fait du législateur l’autorité compétente pour fixer les règles les concernant. La définition
du Conseil constitutionnel est contenue dans la décision DC, 1984, Etablissements de crédit : « la
nationalisation au sens de l’article 34 de la Constitution implique que le transfert de propriété d’une
entreprise résulte d’une décision de la puissance publique à laquelle le ou les propriétaires sont
obligés de se plier. La prise de participation dans le capital d’entreprises ne saurait, en raison du
caractère contractuel de l’opération, constituer une opération de nationalisation ». Les
nationalisations vont souvent dans le sens d’une politique économique. Dans sa décision du 16
janvier 1982, Lois de nationalisation le Conseil constitutionnel a commencé par admettre que les
nationalisations elles aussi relevaient de la privation de liberté au sens de l’article 17 de la DDHC. Le
législateur fonde les nationalisations sur une idée de nécessité publique qui serait liée par exemple à
la lutte contre le chômage, aux efforts en faveur de la croissance et face à lui le juge opère un contrôle
sur le caractère juste et nécessaire de l’opération ; c’est ainsi que les motifs ayant mené à la
nationalisation ne doivent pas faire preuve d’erreur manifeste d’appréciation. Ni la Constitution ni le
Conseil constitutionnel ne fixent jamais les parts respectives secteur public / secteur privé dans une
branche. Le Conseil constitutionnel ne précise pas la manière dont il apprécierait la Constitution.
Ainsi en 1982 plus de 80% de la branche nationalisée des secteurs bancaires et des assurances sont
tombés dans le secteur public. Le Conseil constitutionnel n’en n’a pas pour autant considéré qu’il ne
restait plus de secteur privé ouvert à la liberté d’entreprendre ; il y a des auteurs qui ont parlé d’un
« secteur privé constitutionnel minimum ».
 B / Les nationalisations et la portée juridique de l’alinéa 9 du Préambule de
1946.
L’alinéa 9 est le fondement juridique des nationalisations. Le Conseil constitutionnel applique ce texte
pour légitimer l’intervention économique de l’Etat dans plusieurs de ses décisions (par exemple la
décision sur le programme de privatisation de TF1 en 1986 ou la transformation d’EDG/GDF en SA
en 2004…). Mais d’autres décisions ne se rapportent pas à cet alinéa. Ainsi le Conseil constitutionnel
dans sa décision DC, 2003, Loi relative à l’archéologie préventive il précise : « l’existence d’un
service public national remis à un EPA ne revient pas à lui confier un monopole qui reviendrait à
interdire à des entreprises privées de venir le concurrencer dans ses activités ». D’ailleurs la loi peut
prévoir le recours à des personnes privées dès lors que cette intervention ne nuit pas à l’IG et que ce
recours est entouré de garanties. Ainsi pour la réalisation de fouilles archéologiques préventives
prescrites par la loi, la personne qui projette de faire des travaux peut faire appel soit à l’établissement
public en charge de cette mission soit à d’autres administrations soit enfin à des organismes privés
associés au SP. Quant à l’enseignement privé : l’interprétation générale rend compatible les
dispositions de l’alinéa 9 et une interprétation par le Conseil constitutionnel de l’alinéa 13 du
préambule de 1946 qui prévoit que « l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïc est un
devoir de l’Etat ». On peut en déduire qu’organiser un enseignement public et laïc représente un SP
constitutionnel mais ne permet pas d’associer les établissements d’enseignement privé au secteur
public.

2 hypothèses concernant l’alinéa 9 :

 « Les biens et entreprises ayant le caractère de monopole de fait doivent devenir la propriété de
la collectivité ». Dans cette situation le Conseil constitutionnel a plus ou moins utilisé un
raisonnement économique. Le Conseil d'Etat quant à lui a une analyse différente. Dans l’avis qu’il
rend le 11 mai 2006 sur les privatisations dans le secteur du gaz GDF n’est pas considéré être dans
une situation monopolistique car d’après le Conseil d'Etat le marché qu’il faut considérer n’est pas
celui de la fourniture du gaz mais celui de la fourniture de l’énergie en général. Cela permet au
Conseil d'Etat de dire qu’il n’y a pas de monopole de fait au sens du Préambule.
 « Tout bien toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert le caractère d’un service public
national doit devenir la propriété de la collectivité ». Mais il n’existe pas de SP par nature, de
définition objective du SP. Le SP c’est l’activité érigée comme telle par le Parlement. Quand le
Parlement a créé de telle manière un SP il peut tout aussi bien le supprimer. C’est l’analyse suivie
par le Conseil constitutionnel et une fois défendus ces caractères l’alinéa 9 n’a plus à jouer. Ainsi
dans les affaires où il intervient le Conseil constitutionnel a estimé que ne constitue pas des SP
constitutionnels les distributions du crédit, l’activité des exploitations des autoroutes, le service
public de distribution du gaz.
 Chapitre 2 : La loi et le DPE.
Section 1 : La loi comme garantie des libertés.
I – La loi garante de la liberté du commerce et de l’industrie.
En se référant à la jurisprudence CE, 1960, Martial de Laboulaye et CE, 1991, Association fédérale
des consommateurs et société Tousalon on voit bien que le juge supprime les menaces
administratives qui pouvaient atteindre la liberté du C&I sans autorisation de la loi. Si le pouvoir
règlementaire crée un diplôme donnant accès à une profession cette profession va vouloir être réservée
aux seuls détenteurs de diplôme mais c’est à la loi d’imposer cette limitation. De nombreuses
limitations règlementaires venant limiter la liberté du C&I découlent de la loi. Ainsi dans le cadre des
POS le Code de l’urbanisme permettait de limiter la liberté du C&I pour certaines libertés. Mais il
était nécessaire qu’une loi soit intervenue et qu’elle prévoit explicitement, à la fois les applications et
à la fois les limitations qui seront apportées par la voie du règlement. Les limitations règlementaires
se font donc par habilitation législative. Autre possibilité : la compétence règlementaire détenue par
les autorités de police peut ainsi permettre des limitations, la loi peut définir des régimes juridiques
qui vont du moins sévère au plus contraignant. Peu contraignante est l’exigence d’une autorisation
pour les établissements classés (débits de boisson, ouverture d’un kiosque à journaux). Plus sévère
est l’exigence d’une autorisation préalable (il peut s’agir de licences professionnelles, de permis,
d’accords. Le plus souvent dans cette activité d’autorisation l’administration se trouve dans une
situation de compétence liée. L’agrément ensuite. L’interdiction (certains biens sont interdits). Il
arrive aussi que lorsque l’administration interdit une production elle le fait pour en favoriser un autre
(arrêt La fleurette qui interdit la production d’un substitut de produit laitier). La situation de
monopole ensuite, de moins en moins fréquente puisque démantelée petit à petit par le droit
communautaire (monopoles qui ont existé pour des raisons fiscales, administratives…).

II – La loi et la détermination du caractère public ou privé d’une

activité économique.
A / Le législateur et le mouvement des nationalisations et des privatisations.
Tant pour les nationalisations que pour les privatisations le Conseil constitutionnel rappelle que le
choix du législateur est discrétionnaire. Le juge ajoute « cette disposition laisse au législateur
l’appréciation de l’opportunité des transferts du secteur public au secteur privé et la détermination
des biens ou des entreprises sur lesquels ces transferts doivent porter… Il lui appartient de poser des
règles dont l’application incombera aux autorités ou aux organes désignés par lui ». Le Conseil d'Etat
a eu la même attitude par rapport à la privatisation des autoroutes.
 B / La création de services publics par le législateur.
Le législateur détermine le contenu de la liberté du C&I. Il place les limites que les collectivités
peuvent y apporter. En particulier par la création de SPIC, de service d’intérêt économique général
ou d’activités in house. Les dispositions gouvernementales permettant aux CT d’intervenir en matière
économique ont selon le Conseil d'Etat « à être interprétées à la lumière de notre jurisprudence ». Le
Conseil constitutionnel dans son avis du 2 mars 1982 rappelle que l’intervention des CT ne peut se
faire que « sous réserve du principe de la liberté du commerce et de l’industrie » et dans cette
jurisprudence, dans les années 80-90, les CT ont davantage de latitude lorsqu’il s’agit d’intervenir
dans le milieu rural. D’une manière générale de nombreuses lois définissent les secteurs
d’intervention des collectivités publiques (lois concernant les SEML et SPL par exemple). Egalement
la loi peut autoriser les collectivités publiques, pendant toute la fin du 20ème siècle, à s’interposer entre
les agents économiques privés en accordant des aides. Dans les années 1980 de telles aides ont été
largement utilisées par les communes (aides indirectes), c’était un argument électoral important en
période d’élection municipale. Tous ces outils juridiques sont désormais contraires au droit de la
concurrence, le droit communautaire les a bannies.

Section 2 : La loi expression de l’action économique de

l’Etat.
On a l’impression que la puissance publique intervient de moins en moins dans l’Economie. Mais
quand elle intervient elle le fait sous forme législative le plus souvent (loi Macron).

I – La loi et les moyens financiers.

Aux objectifs économiques correspondent des moyens budgétaires contenus dans la loi de finances
votée par le Parlement. C’est à cette occasion que l’on voit apparaître de nombreux fonds qui
pratiquent des opérations financières (création en 1985 du FADT). Le budget est l’élément privilégié
pour dédier certaines dépenses publiques à certains secteurs d’activité (c’est l’interventionnisme fiscal
moins répandu aujourd'hui du fait du droit de la concurrence).

II – Les lois spécialisées.

Lois de Plan. Les lois cadres définissent dans un domaine les objectifs à moyen et long terme ainsi
que les moyens financiers qui vont avec. Toutefois le caractère obligatoire de ces lois reste assez
vague, elles ont longtemps permis des actions dans certains secteurs.
Les lois de délégation : d’une manière générale c’est par de tels moyens que le gouvernement peut
mener une action économique.

Chapitre 3 : Le DPE et le pouvoir règlementaire.

Plusieurs auteurs prétendent le droit public économique « traditionnellement subalterne ». Les
sources règlementaires sont particulièrement nombreuses dans le domaine du DPE. Ces sources
attestent de la souplesse de ce droit. Souplesse qui va de pair avec les nécessités des phénomènes
économiques. La place du règlement en matière économique est importante non seulement de par son
contenu mais également de par sa quantité. Elle est en outre importante de par ses détenteurs. En effet
l’exécutif a un rôle fondamental et c’est dans la règlementation qu’un gouvernement essai de moduler
les effets de la législation économique.

Section 1 : Le pouvoir règlementaire en matière économique

et le Premier Ministre.

I – Les principes généraux.

On les trouve dans la Constitution : l’article 20 : « le gouvernment détermine et conduit la politique
de la Nation », l’article 21 : « le PM détient le pouvoir règlementaire et nomme aux emplois civils et
militaires », l’article 13 : « le PDR signe les ordonnances et les décrets élaborés en Conseil des
ministres ». C’est bien le PM qui se voit confier le pouvoir règlementaire sous réserve de l’article 13
(CE, 1969, Société distillerie Brabant  dans cette affaire le Conseil d'Etat a refusé d’accorder,
alors que le commissaire du gouvernement le réclamaient, la possibilité aux ministres de prendre des
mesures règlementaires pour encadrer les compétences discrétionnaires que la loi leur reconnaît en
matière d’intervention économique. De plus le Parlement ne peut attribuer le pouvoir règlementaire à
d’autres autorités que celles étatiques.

II – Le développement du pouvoir règlementaire des ministres.

C’est le pouvoir règlementaire ordinaire. Il est lié à l’organisation de leurs services (CE, 1936,
Jamart). En matière économique il y a trois domaines ordinaires : la règlementation des activités
privées, la règlementation des activités publiques, l’imposition aux acteurs de charges financières. Et
c’est cela qui fait l’objet de délégations législatives. Ainsi l’ordonnance de 1944 délègue au Ministre
de l’agriculture le pouvoir règlementaire concernant l’organisation des marchés. Une délégation
législative a également permis au Ministre des transports d’intervenir par la voie du règlement dans
la politique des transports. Mais le grand bénéficiaire des délégations c’est le Ministre des finances.
En matière d’activités privées la compétence du gouvernement a été largement étendue par la décision
DC, 1959 qui introduit la théorie de la législation antérieure. Pour ce qui est des activités publiques
le gouvernement dispose de larges pouvoirs (constituer des filiales où les personnes publiques sont
majoritaires, imposer des charges fiscales supplémentaires…). Les ministres n’ont pas un pouvoir
règlementaire autonome sauf exceptions. Ils participent au pouvoir règlementaire autonome du PDR
d’un côté, du PM de l’autre. Il existe trois exceptions : d’abord les ministres peuvent en tant que chefs
de service prendre des mesures d’organisation du service à portée générale ; ensuite les ministres, en
tant que supérieur hiérarchique, peuvent prendre des circulaires à caractère impératif, dans le même
cadre ils peuvent aussi utiliser leur pouvoir d’instruction ; enfin les ministres peuvent être
bénéficiaires de délégations par habilitation législative. On voit donc bien l’importance des
exceptions mais le principe demeure intangible : le juge ne veut pas accorder à de « simples »
ministres un pouvoir règlementaire général.

III - L’émergence d’autorités règlementaires en matière

économique.
Dans le passé de nombreux organismes publics d’intervention détenaient également un pouvoir
règlementaire. L’office des céréales fixa le prix du blé de manière règlementaire. Plusieurs
productions sensibles ont vu l’installation d’une règlementation par un fonds et demeurent encore des
organismes qui se contentent de faire des propositions au Ministre de l’Agriculture qui ensuite agit
par la voie règlementaire. Une autre évolution importante vient de l’émergence d’AAI qui du fait
de la loi peuvent disposer d’un pouvoir règlementaire. Dans une décision DC, 17 janvier 1989
portant sur le CSA le Conseil constitutionnel affirme que le pouvoir qu’exerce une autorité autre que
le PM pour fixer des normes mettant en œuvre une loi, ce pouvoir est conforme au droit à condition
que l’habilitation ne concerne que des mesures à portée limitée c'est-à-dire d’une part dont le domaine
reste étroit et d’autre part à condition que ce domaine étroit ne porte pas sur des matières importantes.
Dans une décision de 1993 le Conseil constitutionnel apprécie l’habilitation donnée à la Banque de
France pour fixer les normes destinées à concourir au contrôle de la masse monétaire. L’habilitation
est là aussi conforme car elle ne concerne que des mesures circonscrites tant par leur champ
d’application que dans leur contenu. Le Conseil d'Etat a admis une habilitation semi-tacite à adopter
des actes règlementaires à propos de l’examen de décisions générales prises par l’autorité de
régulation des télécommunications (l’ART devenue l’ARCEP) fixant la procédure d’attribution des
préfixes téléphoniques (CE, 1998, Société AXS Telecom). En ouvrant cette possibilité le Conseil
d'Etat envoie un signe particulièrement important : il montre qu’il accepte que soit facilitée la
règlementation d’activités complexes, l’intervention de ces AAI ne doit pas conditionner l’exercice
du pouvoir règlementaire du PM. Le pouvoir normatif par ailleurs est également reconnu à des
organismes purement privés (organismes de certification de droit privé) qui apportent des limites à
l’activité économique de l’administration. Bien qu’avec des limitations le pouvoir règlementaire peut
embrasser une activité économique étendue. D’ailleurs on peut voir là une filiation avec l’arrêt du
CE, 1942, Montpeur.

Section 2 : Les limites de l’action administrative économique.

Elles sont apportées par les nécessités de l’action publique. Longtemps la jurisprudence a modulé
l’exigence de l’initiative privée.

I - La limitation par rapport à l’ordre public.

Application de la jurisprudence Daudignac. L’ordre public est tout à la fois la limitation du
fondement de la légalité et de limites à la compétence de l’administration en matière de police. L’ordre
public économique a aussi un contenu et rejoint la notion plus large d’intérêt général économique.

II - Le déclin de l’exigence d’une carence de l’initiative privée.

C’est à partir de la jurisprudence Ville de Nevers que l’on constate que le moyen touchant à l’absence
de l’initiative privée reste lettre morte. Ce moyen est proposé aux juges mais celui-ci ne l’utilise pas.
La jurisprudence a tendance à mettre l’accent sur la non-conformité de l’organisme public à la gestion
de l’activité qui empiète sur l’initiative privée (CE, 1970, Société Unipain). En principe l’action
concurrente à l’initiative privée doit être limitée à la satisfaction des besoins propres de l’autorité
publique (CE, 1984, Département de la Meuse contre Poilera et CE, 1994, Commune Clairvaux
d’Aveyron et TA Grenoble, 1988, Commune de La Clusaz). En principe l’activité concurrente à
l’initiative privée doit dans cette jurisprudence être limitée à la satisfaction des besoins propres de
l’autorité publique et par exemple France Telecom avait saisi le TA de Nancy contre une décision de
la communauté urbaine du Grand Nancy de créer une boucle locale de télécommunication. Le TA a
jugé « la circonstance qu’en l’absence d’intervention de la communauté urbain aucune concurrence
n’existait sur la boucle locale de télécommunication ne saurait justifier l’opération projetée dès lors
qu’il n’existe pas de carence de l’initiative privée mais seulement un secteur privé insuffisamment
concurrentiel sur ce segment de marché ». La moindre vision d’ensemble de la carence de l’initiative
privée pour une partie de la jurisprudence va se concrétiser par l’importante décision CE, 2006, Ordre
des avocats au barreau de Paris.
 Section 3 : La politique de dérèglementation.
On parle aujourd'hui de simplification.

I – La dérèglementation.
A / La notion.
Elle ne se situe pas exactement à l’inverse de la règlementation. La dérèglementation c’est plutôt
l’ensemble des mesures qui ont pour objectif de limiter le volume et l’importance des règlements. La
dérèglementation peut être quantitative ou qualitative. Quand elle est qualitative elle touche à la place
du droit et de l’Etat dans les relations économiques. Mais il peut arriver aussi qu’elle n’ait qu’un objet
économique en redonnant le soin de réguler aux agents économiques privés et dans ce cas la
dérèglementation n’implique pas la fin de la règlementation. La dérèglementation ne va pas non plus
nécessairement de pair avec la dérégulation. La dérèglementation peut œuvrer dans le but de clarifier
la règlementation. La dérèglementation n’a pas pour but la suppression ou l’affaiblissement du droit.
Dans ce positionnement de la dérèglementation par rapport à la règlementation on peut dire que la
dérèglementation recherche la promotion du droit, c’est un redéploiement de la règlementation.

Déréglementation et dérégulation : la dérèglementation ne va pas nécessairement de pair avec la

dérégulation. Pourtant la confusion est souvent faite. Cela vient de ce que la distinction n’a pas été
faite par rapport aux expériences étrangères en comparant avec le cas français. L’expérience
étrangère type c’est les Etats-Unis où l’intervention directe est peu fréquente. Dans le cas des Etats-
Unis les « agency » ont un fonctionnement quasi-judiciaire et de ce fait, quand dans ce pays est remise
en cause la règlementation, cela remet aussi en cause le système d’encadrement. Aux EU la
dérégulation ne peut être réduite au recul de l’encadrement réglementaire. Elle n’est pas une simple
diminution quantitative des règlements. Dans le cas français il faut faire la distinction et spécifier si
l’on veut opérer une dérèglementation ou bien si l’on désire déréguler, ce qui est plutôt le but des
programmes des familles politiques néolibérales.

B / Les motivations de la dérèglementation.

L’idée de départ est que le droit est dévalué de par l’empilement des textes. Cet empilement est vécu
comme une parte d’efficacité par ceux qui prônent la dérèglementation si bien que l’on constate que
la règlementation trop lourde nuit à la régulation. Il est donc nécessaire d’opérer une déflation
législative et plus généralement une déflation juridique. L’entreprise de codification à droit constant
est un exemple.

C / Le contenu de la dérèglementation.
Elle a été accélérée sous l’effet de divers facteurs : l’intégration dans l’UE, la dérèglementation de
certains secteurs, la dérèglementation des prix (l’ordonnance de 1986). On constate qu’elle se réalise
en premier dans ceux des secteurs encadrés où il est possible de faire le plus de bénéfices. Ces secteurs
reviennent au privé et à la concurrence. Donc il existe en France un mouvement de balancier entre la
dérèglementation et la rerèglementation. La mise en place des AAI a accompagné la
dérèglementation. Celle-ci a entraîné un changement de nature de la règlementation et de la
régulation. La crise économique et financière mondiale a entraîné de la part des gouvernements des
réactions diverses et la France appartient aux pays qui ont choisi de réagir par la rerèglementation.
En matière bancaire la séparation des banques d’investissement et des banques de dépôt était
demandée lors de la campagne présidentielle de 2012 par le candidat Hollande. Cette exigence de
séparation n’est pas nouvelle. La banque traditionnelle d’affaires n’ayant pas eu assez de fond pour
financer la révolution industrielle, elle va développer les dépôts qui permettent de collecter l’épargne
dormante. C’est ainsi que se sont créées les banque de dépôt modernes. Dès le 19ème siècle, en 1882,
a lieu le premier krach boursier qui lie les deux types de banque : c’est une banque de dépôt qui a trop
prêté pour investir. Cette banque fait faillite. Cet épisode est raconté dans « l’argent » de Zola. C’est
à ce moment que le directeur du Crédit Lyonnais (H. Germain) rédige sa doctrine qui correspond
aux précautions qu’il avait lui-même prises pour sa banque et en particulier il exigeait le maintien
d’un « matelas » de fonds qui ne soit pas investi et qui puisse ainsi répondre à d’éventuels retraits
massifs. La doctrine Germain impose un cloisonnement entre banque de dépôt et d’investissement.
Jacques Delors supprime en 1984 la distinction banque de dépôt / banque d’investissement. Plus de
doctrine Germain. Les activités ne sont plus cloisonnées, les épargnants plus protégés. C’est une
législation dérégulatrice qui fait le lit de la crise des subprimes. La loi du 28 juillet 2013 est souple,
elle n’oblige pas à revenir à la distinction dépôt / investissement mais demande aux banques de créer
des filiales qui permettront de cloisonner activités de dépôt / activités d’investissement.

Sous-Partie 2 : Les sources communautaires et

internationales du DPE.
Chapitre 1 : Le droit communautaire : source du DPE.
Le DPE a été fortement perturbé par le droit communautaire. L’avenir aussi est perturbé par cette
influence. Au final ce sont des pans entiers du droit administratif tant droit administratif général
que spécial qui sont atteints par cette évolution et ceci dans les aspects les plus spécifiques du droit
administratif. L’action économique conduite directement ou indirectement par l’Etat appelle de la
part du droit communautaire l’affichage de sa neutralité. A cette tonalité s’ajoute les orientations de
la Commission (ouvertement libérales). C’est également le cas de la plupart des EM. Cette
constatation appelle une explication : la communauté ne pouvait se constituer d’abord et s’élargir
ensuite sur d’autres bases que celles d’une neutralité. Un point commun existe cependant dans tous
les EM : ils connaissent une sorte d’économie mixte où l’on trouve à la fois un secteur privé et un
secteur public. Cette idée se trouve juridiquement exprimée dans l’article 345 du TFUE : « les traités
ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les EM ». Donc les EM sont libre du choix de leur
organisation économique, de la ligne de partage entre secteur public et privé ; de même que de la
place donnée aux entreprises publiques ou à l’importance de la planification. Le fédéralisme
fonctionnaliste qui irrigue la construction européenne implique qu’avant tout projet de politique
commune le droit de l’UE fédère d’abord une communauté d’intérêt économique et beaucoup
d’intérêts nationaux sont en jeu (intérêt budgétaire, l’intérêt à un développement plus favorable de
l’Economie). Quel est le rôle de l’Etat dans l’opposition des différents concepts de gestion de
l’Economie ? Dès la signature du Traité de Rome le programme de l’intégration européenne
fonctionne comme un programme de libéralisation économique qui était censé accentuer la
prospérité. La compétence de l’UE a une influence indéniable sur l’Economie. Etant le droit de
l’intervention publique le DPE est donc visé par le droit communautaire et en premier lieu par les
traités. Cette source est d’autant plus importante que le droit communautaire est largement invocable
par les justiciables devant les juges nationaux.

Section 1 : Le contenu des principes communautaires.

Le droit communautaire appliqué à l’Economie implique à la fois l’exigence d’un marché libre entre
les parties et un ensemble de politiques économiques qui viennent libérer la concurrence.

I – La libre circulation.
Elle concerne un marché intérieur incomplet avec quatre libertés : libre circulation des
marchandises, personnes, capitaux, services. En droit administratif l’effet le plus remarquable est
le devoir de reconnaissance d’actes administratifs étrangers qui découlent de la formation de ce
marché intérieur. En principe la légalité d’une activité économique dans l’un des EM entraînerait sa
légalité dans toute l’UE. C’est ainsi que se sont créés des actes administratifs dits « actes
administratifs transnationaux ». Le principe matériel qui se trouve derrière cette construction c’est le
principe dit du « pays d’origine ». Puis la Commission s’est décidée à éliminer les derniers obstacles
dans le domaine des services étant donné que dans les autres domaines (en particulier le domaine des
biens) l’évolution est allée très vite. Dans le domaine du droit administratif cela impose des
obligations de coopération entre les administrations nationales à la fois lorsqu’elles autorisent des
prestataires mais aussi lorsqu’elles surveillent ces prestataires. On utilise souvent le système du
guichet unique.
 II – La libre concurrence.
Le marché intérieur est complété par le droit de la concurrence afin d’éviter que le gain d’intégration
acquis par l’abolition des frontières des Etats soit compensé de manière négative et donc perdu du
fait d’obstacles établis par le pouvoir économique des entreprises. Ainsi les articles 101 et 102 du
TFUE ainsi que le règlement sur les règlementations établissent un régime clair et sévère contre les
entraves de la libre concurrence. La concurrence non faussée a été éliminée de la norme centrale sur
les objectifs de l’Union (article 3 TFUE). Mais elle a été conservée au même niveau de droit originaire
dans le protocole numéro 27 sur le marché intérieur et la concurrence. Il reste à surmonter des défis
complexes au niveau administratif, à ce niveau la réforme la plus profonde consiste dans la
décentralisation du contrôle de la concurrence non faussée par le règlement 1/2003 qui a opéré le
transfert des compétences de contrôle aux autorités de concurrence nationale. Il a procédé en
modifiant le régime des légalisations particulières par la Commission en un système de légalisation
générale avec des compétences d’intervention des autorités nationales et de la Commission. Certes
cette modification a été critiquée mais elle a mené à la construction d’un important élément du droit
administratif en Europe : le réseau européen de concurrence. Ce réseau vise à établir une
coopération étroite entre les autorités nationales d’une part et avec la Commission d’autre part. On
constate dans les faits que l’évolution de la pratique administrative se fait lentement mais
efficacement. La Commission a tendance à respecter les obstacles mis à la libre concurrence en
admettant leurs effets favorables à l’Economie. Mais la CJ a une attitude plus sévère et dénonce
l’intrusion des intérêts particuliers dans le régime de libre concurrence. La libre concurrence a donné
lieu à une importante jurisprudence de la CJ. Elle a entraîné également l’élaboration d’une législation
interne, cela a entraîné quatre conséquences principales : la non-discrimination entre nationaux et
ressortissants dans les activités économiques, l’absence de politiques économiques discriminatoires
de par des aides qu’apporteraient l’Etat (soutien à la recherche aéronautique…), la suppression
progressive des monopoles nationaux, la CJ a une interprétation extensive du Traité ce qui dote la
Commission d’un véritable pouvoir normatif autonome (la CJ en vient à considérer que le Traité
confère à la Commission le pouvoir d’édicter des règles générales précisant les obligations résultant
du Traité et s’imposant aux EM).

Section 2 : Les effets du droit communautaire sur le rôle de

l’Etat dans l’Economie.
I – Les enjeux.
Il existe un conflit qui pèse sur l’opposition entre les idées néolibérales et les soucis plus proprement
mercantilistes de l’autre. Cela vient brouiller l’orientation du droit européen dès l’origine de celui-ci.
Quelle est la profondeur du modèle économique européen ? Y-a-t-il dans les textes des obligations
relatives au secteur public et privé ? Quelle évolution peut-on constater après des années d’application
du droit communautaire ?

II – Les dispositions du Traité.

On pourrait penser que la clé de compréhension du rôle de l’Etat dans l’Economie résiderait dans
l’article 345 du TFUE. Mais la Cour utilise peu ce texte.

Section 3 : Le règlement des litiges.

Il est normalement assuré par la CJUE mais deux éléments posent problème : la règlementation
communautaire des aides publiques et d’autre part la règlementation des marchés publics.

I – La règlementation des aides publiques.

Les aides publiques sont prohibées par principe. Jusqu’en 2008 la notion communautaire d’aide
publique relevant de l’interdiction était largement entendue. En effet la CJ interprétait le plus
largement possible l’interdiction concernant l’origine de l’aide et celle concernant la forme de l’aide ;
il est à noter cependant que le droit communautaire ne distingue pas aide directe et aide indirecte. La
France a été ainsi amenée de par l’article 87 du Traité à réformer son droit des aides notamment par
la loi du 13 août 2004. La règlementation communautaire sur les monopoles nationaux à caractère
commercial concerne la remise en cause par le droit communautaire de l’EPIC. Toujours dans le but
d’élaborer un marché unique la Commission européenne a mis en cause également le statut d’EPIC
dans les domaines d’activités ouverts à la concurrence (énergie où EDF a été sanctionné  CJCE,
2003). La Commission a également mis en cause le statut d’EPIC utilisé dans diverses activités de
recherche scientifique (laboratoire national de métrologie et d’essais).

II – La règlementation des marchés publics.

Les marchés publics sont visés par toute une règlementation qui passe par les directives s’appliquant
aux EM. On assiste à toute une évolution. Dans les années 70-80 les premières directives
européennes avaient une définition étroite des MP, définition proche de la définition organique des
marchés financiers.

Chapitre 2 : Les sources internationales du DPE.

Le droit international économique public prend de l’importance avec deux règles principes : il ne
s’applique en principe qu’aux Etats qui sont les seuls sujets du droit international et il n’oblige les
Etats que sous réserve de réciprocité.

Section 1 : L’origine du droit international public de

l’économie.
I – Conventions et accords économiques internationaux.
Il faut d’abord citer l’organisation mondiale du commerce qui a succédé au GATT à la suite des
accords de Marrakech entrés en vigueur le 1er janvier 1995. C’est une source multilatérale et des
accords internationaux multilatéraux ont été contractés dans cette matière. De même que le GATT
auparavant l’OMC rassemble l’immense majorité des Etats.

 Le fonctionnement de l’OMC : c’est un forum de négociation continue sous forme de « rounds ».

Le but est de rabaisser périodiquement de manière générale et progressive les droits de douane.
Les « rounds » portent aussi sur la prohibition des restrictions qui seraient de nature à troubler la
concurrence internationale. Le GATT avait beaucoup souffert de la concurrence entre les EU, le
Japon et l’Europe. D’où sa transformation en OMC. Il intervient aussi en aval par le truchement
d’un organe de règlement des différends (ORD).

 Le domaine de l’OMC s’est petit à petit élargi : il comprend non seulement le commerce des
marchandises mais aussi celui des services et le domaine de la propriété intellectuelle. GATT et
OMC ont progressivement libéralisé les échanges économiques internationaux et ceci
notamment par l’abaissement progressif des droits de douane par la lutte contre les autres formes
de restriction aux importations, par l’interdiction du dumping et par la règlementation des
subventions aux exportations. La non-discrimination entre Etats a pour conséquence l’application
généralisée de la « clause de la Nation la plus favorisée » qui signifie qu’à partir du moment où
un pays a négocié avec un autre pays des conditions d’échange plus favorables n’importe quel
autre pays peut demander à bénéficier des mêmes conditions. Des exceptions sont acceptées et
tiennent souvent à des relations historiques (la France a des liens particuliers avec les pays de son
anciens Empire). Parmi les exceptions admises il peut y avoir des solidarités régionales
(l’intégration de l’ALENA par rapport au continent américain). Constituent des objets d’étude les
mesures liées à la culture, à l’agriculture, à la protection de l’environnement, à la santé publique.
Tous ces domaines sont particulièrement conflictuels dans les relations entre l’UE et les EU.
 Le rôle de l’OMC : elle joue un rôle de dérèglementation du commerce mondial plus qu’elle ne
joue un rôle d’organisation. La politique économique des EM est assujettie au respect des règles
de l’OMC et il n’est pas possible de méconnaître les règles l’octroi d’aides publiques ainsi que la
passation des marchés publics. Par ailleurs l’élargissement du domaine d’activité de l’OMC
accroit les risques de conflit des normes supranationales entre elles. En effet il est nécessaire
de confronter les règles de l’OMC avec celles édictées par des organisations internationales
sectorielles. Il est également nécessaire de rendre compatible le système commercial mondial avec
différents systèmes régionaux très avancés comme par exemple l’UE.

II – Les organisations internationales économiques.

Les Etats n’agissent pas par voie de règles de décision mais du fait de recommandations. Les
recommandations issues des organisations internationales (OMC) ne doivent leur succès dans
l’application moins à leur valeur juridique qu’à leur autorité tirée de leur pertinence. Il arrive même
que les Etats s’engagent dans ce que l’on appelle les « déclarations simples » et c’est le cas tout
particulièrement dans le cadre de l’assemblée générale des Nations unies.

Le FMI joue un rôle important en matière économique, il est le garant monétaire international basé
au moment de sa création en 1947 sur ce que l’on appelait le « gold exchange standard » qui est le
niveau auquel chaque monnaie était convertible en or. Ce système d’échange n’existe plus et
paradoxalement le FMI est un fond assez riche, les contributions que les Etats lui apportent ont été
renforcées et ceci après la crise de 2008. Donc le FMI doit garantir les banques contre la faillite et
aussi aider les Etats contre leur propre faillite.

Ces organisations internationales introduisent des normes dans domaines nouveaux liés aux échanges
de services, aux investissements liés au commerce, et tout particulièrement la lutte contre les
contrefaçons. Toutes ces organisations participent à une régulation internationale commerciale.

III – La jurisprudence de la CEDH en matière économique.

Cette jurisprudence a incontestablement une influence. La Convention telle qu’elle est interprétée par
la Cour s’intéresse aussi à l’encadrement juridique de la présence des personnes publiques dans
l’économie. Les principales dispositions concernées sont les articles 6 et 8 de la CEDH, l’article 1 er
du protocole additionnel numéro 1 et le protocole additionnel numéro 12.

 L’article 6 : l’application de cet article à des autorités administratives non juridictionnelles est à
l’origine d’une profonde réorganisation des autorités de régulation indépendante. Cette influence
est cependant moins présente dans la régulation des activités économiques, moins présente que ce
 que l’on aurait pu penser particulièrement par rapport à la régulation des marchés financiers. Mais
cette juridictionnalisation de la régulation et son influence sur le rôle original des autorités
indépendantes ne doit pas être minimisé et va s’en doute d’accroître.

 Plusieurs aspects de l’article 8 sont susceptibles de s’appliquer au DPE : c’est d’abord le respect
du droit à une vie privée « sociale ». Ce droit étant applicable aussi bien aux entreprises et ayant
une influence sur les procédures (procédures d’enquête…). La même disposition implique aussi
le droit à un environnement sain ce qui est susceptible de jouer un rôle sur certaines activités
économiques qui ont une incidence sur l’environnement.

 L’article 1er du protocole additionnel numéro 1 : il consacre le droit au respect de ses biens pour
toute personne physique ou morale. Notion large qui inclut aussi bien les biens détenus que les
intérêts économiques ou même certaines créances virtuelles pour lesquelles le requérant disposait
d’une espérance légitime. Cet article peut donc avoir une influence dans le champ de la propriété
publique et dans celui des aides publiques.

 Enfin l’interdiction des discriminations par la CEDH peut laisser prévoir l’évolution vers une
intensification des liens entre DPE et droit européen des droits de l’homme. L’interdiction des
discriminations procède de deux dispositions qui intéressent le DPE. L’article 14 qui n’a pas
vocation à poser une règle autonome applicable indépendamment d’un autre droit. La seconde
disposition procède du protocole additionnel numéro 12 qui a une portée différente. Elle édicte
une interdiction générale et autonome de toute forme de discrimination. « Sous la poussée
conjuguée du droit européen des droits de l’homme et dans une moindre mesure du droit
communautaire un renversement s’est opéré dans la hiérarchie des intérêts portés par le droit
administratif. L’intérêt général riche d’exorbitance a progressivement cédé le pas à la garantie
des intérêts individuels au point d’être aujourd'hui transcendé voire individualisé ».

Section 2 : Les effets du droit international public de

l’économie dans le droit interne.
I – Le droit conventionnel.
La question ne se pose plus : le droit international est bien source de droit administratif. Mais la
question est de savoir jusqu’à quel point ? Le juriste suit l’insertion de la norme internationale et cette
insertion dans le bloc de légalité fait de cette norme internationale par rapport au droit administratif
une source directe et formelle. Mais elle influe aussi sur l’élaboration et sur l’interprétation du droit
public. Les modalités d’incorporation ne sont pas analysées de la même manière par tous les tenants
de la doctrine que l’on dit divisée d’un côté en doctrine moniste et de l’autre en doctrine dualiste.
Les monistes insèrent les normes d’une manière quasi automatique dans le bloc de légalité et cette
théorie dite de l’incorporation influence les constitutions principalement de la Pologne, du Portugal
et de l’Espagne. Au contraire pour les seconds l’acte de réception de ce droit implique une
transformation. Cette théorie de la transformation est plus nette pour l’Allemagne, pour l’Irlande et
pour l’Italie. Ce débat est plutôt théorique et il faut noter aussi qu’il concerne le droit international
mais pas le droit communautaire et que le fait qu’aucun ordre juridique national n’est totalement
déterminé dans un sens ou dans un autre. En général le cas de la France est interprété comme étant
moniste à travers l’article 55 de la Constitution. Une fois intégré au droit interne le droit peut être
considéré comme une source directe de la légalité administrative. Et le droit international étant
obligatoire pour les autorités publiques une fois intégré il faut encore préciser quelle est son
applicabilité. Deux possibilités pour l’applicabilité : l’applicabilité immédiate qui concerne la norme
qui n’est pas réceptionnée ni non plus transformée mais qui est insérée d’une manière quasi-
automatique. L’application immédiate concerne les autorités étatiques. L’applicabilité directe au
contraire établit un rapport entre la norme internationale et l’individu qu’il soit usager, administré ou
citoyen. Et il peut y avoir applicabilité directe sans qu’il y ait applicabilité immédiate. En pratique le
rôle du juge est majeur : il vérifie d’abord que la norme, qu’elle soit conventionnelle ou non,
appartient de façon régulière à l’ordre juridique interne. Son caractère obligatoire doit être vérifié à la
fois en vertu du droit international et en vertu du droit interne. Puis le juge vérifie que la norme peut
bien être d’effet direct pour les individus c'est-à-dire que la norme vise les individus tout en étant
précise et complète.

Le rôle du droit international sur le droit administratif est croissant même s’il faut le mettre à part du
droit de l’UE. Le juge se refusait à admettre un contrôle de conventionnalité de peur d’entrer en conflit
avec le législateur. La décision Nicolo a bouleversé cette jurisprudence. Le juge admet la primauté
du droit international sur la loi postérieure. Le Conseil d'Etat ouvre la voie en 1989 a une garantie de
l’acceptation du contrôle de conventionnalité. En 1990 il ouvre la voie à la reconnaissance du pouvoir
d’interprétation des normes internationales et en 1997 de leur effet direct.

Les sources internationales sont donc davantage présentes, elles créent des obligations pour
l’administration à l’égard des particuliers. Plus limitée est la place de la coutume et des actes
unilatéraux.

II – Le droit non conventionnel : les effets du droit de l’UE sur le

droit économique.
L’article 55 de la Constitution concernant les normes internationales soumet l’applicabilité à trois
types de conditions : la régularité, l’applicabilité par l’autre partie et la pertinence de leur champ
d’application. Le droit de l’UE bénéficie de conditions d’applicabilité plus légères : la condition de
réciprocité n’est pas opposable au droit de l’UE exception faite de la réciprocité dans l’engagement.
Autre condition : les conditions de formation et d’introduction en droit interne qui sont présumées
remplies. Enfin le juge administratif opère au sujet de l’invocabilité des normes une distinction entre
droit international et droit de l’UE. Le juge administratif autonomise le droit de l’UE souvent de
manière de manière désordonnée, il calque son traitement sur celui élaboré pour le droit international
classique.

PARTIE 2 : LES ORGANES DU DPE.

Sous-Partie 1 : Les services de l’Etat.
Chapitre 1 : L’administration économique centrale.
Section 1 : Le Ministère de l’Economie et des Finances.
Noms qui varient selon les gouvernements. Depuis août 2014 il s’intitule le Ministère de l’Economie,
de l’Industrie et du Numérique. L’autre partie du Ministère s’intitule Ministère des Finances et des
comptes publics.

I – La place du Ministère de l’Economie et du Ministère des

Finances.
Constamment réformé le Ministère en charge de l’Economie rappelle des règles traditionnelles : la
neutralité, l’équité, la justice. D’autres buts sont venus s’y adjoindre : la transparence, la
simplification, les technologies nouvelles, le dialogue, l’expérimentation, efficience, efficacité et
performance. Ces missions sont pour la plupart régaliennes avec une place centrale dans le
gouvernement. Le Ministère de l’Economie assure le recouvrement, le Ministère des finances est
chargé lui de la surveillance des grands équilibres financiers et budgétaires. Le Ministère de
l’Economie assure les contacts avec les professionnels, il contrôle les acteurs économiques, il
surveille le domaine boursier et protège les particuliers.

II – Les services.
Selon les formations gouvernementales, leur organisation et leur rattachement diffèrent mais il existe
des constantes. Quelle que soit l’organisation on peut distinguer d’un côté les services de contrôle et
de l’autre les services de détermination budgétaire.

A / Les services de contrôle.

1) L’inspection générale des finances.

Mission de contrôle, d’audit, d’étude, de conseil, d’évaluation en matière administrative, économique

et financière. Elle peut recevoir des missions du PM et elle peut également être autorisée à effectuer
des missions à la demande d’autres autorités nationales (organismes publics, de collectivités
territoriales, de fondations ou d’associations, d’Etats étrangers, organisations internationales, de
l’UE…). L’IGF est placée sous la double autorité des deux ministres : celui de l’Economie et celui
des Finances. L’IGF contrôle également les services extérieurs du Ministère et les services de la
comptabilité administrative. Elle évalue l’efficacité des services.

2) Le service de contrôle de l’Etat.

On y trouve environ 180 agents. Le service de contrôle de l’Etat est chargé des investigations sur
pièces. Il dresse des rapports annuels et en particulier sur les entreprises où l’Etat possède des actions.
Il contrôle les organismes professionnels qui perçoivent des taxes ou des redevances obligatoires. Le
service de contrôle de l’Etat contrôle des dépenses engagées. Ses fonctions sont exercées aussi au sein
des autres ministères par des contrôleurs financiers.

B / Les services de détermination du budget.

 Relève toujours du Ministère des Finances le Conseil général de l’Industrie, de l’énergie et des
technologies. Compétent en matière de ressources minières et minérales par exemple.

 La direction générale du Trésor dépend du Ministre de l’Economie pour lui proposer et conduire
sous son autorité des actions de politique économique ai niveau du pays, pour les défendre tant en
Europe que dans le monde. Pour ces missions la DGT dispose à la fois du réseau des services
économiques à l’étranger et sur le territoire français du réseau des directions régionales du
commerce extérieur. La DGT est également chargée d’effectuer les opérations de caisse et de
banque que comporte la gestion des finances publiques. Ce service fait aussi la liaison entre les
agences publiques qui sont partie prenante sur le marché de l’argent. Le Trésor n’est plus le
banquier de l’Etat mais suit les investissements français à l’étranger ainsi que les emprunts
internationaux. C’est également lui qui collecte l’impôt pour les CT, les fonds de ces CT sont
déposés auprès du Trésor public.
 Quant à l’agence des participations de l’Etat c’est un service à compétence nationale qui exerce
quatre missions principales : incarner et exercer la mission d’actionnaire ; exercer l’intégralité des
fonctions de l’Etat actionnaire ; améliorer l’efficacité de la fonction d’actionnaire ; donner à cette
fonction toute sa transparence.

 La direction chargée des affaires juridiques coordonne à la demande du Ministre l’élaboration

des textes législatifs et règlementaires, assiste les directions dans l’élaboration des études qui
précèdent les textes. Elle propose aux Ministres des réformes pour la législation ou pour la
règlementation. Enfin elle analyse et élabore la règlementation relative à la commande publique.

 L’INSEE collecte, analyse, diffuse des informations sur l’Economie et la société française. Il
organise aussi le recensement de la population. Il produit les indicateurs essentiels de l’économie
nationale, les données de la comptabilité nationale, l’indice des prix et de nombreux indicateurs
conjoncturels. Auprès des ménages il réalise des études portant sur le logement, la santé, l’emploi
et les conditions de vie des familles. Il interroge aussi les entreprises et les grands acteurs de
l’activité nationale.

 La DGCCRF veille à la régulation, au bon fonctionnement des marchés. Elle améliore les règles
de fonctionnement, les applique et élabore des mesures d’urgence ou de sanction le cas échéant.

 La Direction générale de la compétitivité, de l’Industrie et des services met en œuvre des

actions et des mesures notamment financières, juridiques et scientifiques propres à créer un
environnement favorable à la création des entreprises et à leur développement et ceci notamment
pour les PME. Elle s’occupe également des techniques de l’information, des communications
électroniques et des professions libérales.

 D’autres directions enfin forment un tout en alliant plusieurs actions (contrôle général économique
et financier, TRACFIN qui lutte contre le blanchiment d’argent).

Section 2 : Les autres institutions économiques au niveau

étatique.
Il existe souvent des ministères économiques autres comme l’Agriculture, les transports, l’Industrie,
le Tourisme. Auprès du PM il existe des services à caractère économique qui sont très utiles pour le
secrétariat général du gouvernement. Le Conseil d’analyse économique par exemple.
 Chapitre 2 : L’administration économique
déconcentrée.
La cellule de base des services extérieurs en matière économique est le département mais au niveau
régional on repère aussi des services de réflexion et de coordination. Depuis le décret du 20 janvier
1997 on constate une forte tendance à la déconcentration en plus de la décentralisation.

Section 1 : Les fonctions classiques.

I – Les services déconcentrés du Ministère de l’Economie.
Il y a un système de déconcentration horizontale dans laquelle deux représentants du Ministère de
l’Economie gardent leur autonomie par rapport au Préfet. Echappent ainsi à l’autorité du Préfet la
direction des services fiscaux ainsi que la hiérarchie sur le Trésoriers-payeurs généraux. Un effort
particulier de déconcentration a touché d’abord les domaines généraux comme les dépenses de
fonctionnement, les dépenses relatives aux indemnités, aux prestations, aux allocations… la
déconcentration concerne aussi les attributions spécifiques d’autres services.

 La déconcentration du service du Trésor : les TPG surveillent l’activité des trésoriers classés
au sein des CT et des EP. Le TPG de région est chargé d’un contrôle classique, un contrôle
financier déconcentré. Il maintient les liens entre un Préfet et le réseau du Trésor public. La
déconcentration concerne le recrutement du personnel, les actes de région afférents, les dépenses
ordinaires de l’Etat, les dépenses en capitaux, les marchés publics et les subventions en
investissement en particulier les subventions aux CT.

 La déconcentration de la Direction générale des impôts : relèvent du niveau déconcentré le

traitement pour remise gracieuse, le traitement des dossiers qui jusqu’à un certain seuil ne
remontent plus au Ministère. Un plan de décision est confié à l’échelon départemental pour toute
une série d’aides (par exemple pour les agréments fiscaux…). Le directeur des services fiscaux
voit sa compétence et on autorité constamment renforcés.

 Enfin s’agissant de la déconcentration de la direction des douanes : elle est compétente jusqu’à
un certain seuil pour accorder des visas d’accords d’exploitation et pour la fixation d’amendes
transactionnelles.

 On trouve à côté de ces trois directions la DGCCRF et la déconcentration est effective puisque
de nombreux dossiers sont gérés au niveau local sans remonter au Ministère.
 II – La déconcentration des autres ministères.
Ainsi en est-il des directions régionales de l’Industrie, de la Recherche et de l’Environnement. Ces
services sont au contact du monde industriel. Ils disposent d’un pouvoir important de contrôle, ainsi
ils instruisent les dossiers des entreprises pour l’aide à l’innovation. La Direction régionale et
départementale de l’emploi, du travail et la main d’œuvre. Ces services jouent un rôle important. Ils
sont chargés d’évaluer l’impact sur l’économie locale des politiques publiques et des aides. Ce sont
eux qui souvent sont chargés d’instruire les dossiers pour l’attribution de certaines aides. On peut dire
qu’au plan local aucun service, aucun département ministériel n’est exclu d’un rôle économique local.
Ce rôle s’explique dans un lien de subordination ou de collaboration par rapport aux activités
économiques des Préfets.

Section 2 : Les fonctions nouvelles.

L’exercice du contrôle des compétences oblige le Préfet à être attentif aux initiatives locales. Pour
que le droit soit respecté le Préfet est amené à freiner certaines initiatives économiques. Le Préfet
anime et coordonne l’action régionale de l’activité économique, il donne son avis pour les
investissements régionaux de l’Etat, il prend part aux décisions pour les investissements de l’Etat
d’intérêt départemental. Par ailleurs le secrétariat général aux affaires régionales et la conférence
administrative régionale jouent un rôle important en matière économique. Les sous-Préfets ont un rôle
également important en matière économique : ils assurent le contact avec les acteurs locaux de
l’Economie et sont aidés par un comité d’initiative locale. Le Préfet de région intervient pour le
zonage économique (c’est une politique publique qui permet d’avoir des avantages différents dans
des zones géographiques particulières. Tous ces éléments vont à l’encontre du principe d’égalité).

Sous-Partie 2 : Le système bancaire et financier.

Chapitre 1 : La Banque de France.
La BDF est un établissement créé par l’arrêté du 28 nivôse an VIII (18 juillet 1800) sous la forme
d’une personne privée (SA par action au départ) dotée d’un capital apporté par des actionnaires
chargée d’émettre des billets en contrepartie d’opérations financières dans un rayon de compétence
parisien. En 1803 la BDF obtient d’abord uniquement pour Paris le privilège exclusif d’émission des
billets. En 1808 ce sont les statuts généraux de la BDF qui sont promulgués. De 1808 à 1848 le
privilège d’émission des billets s’est étendu petit à petit à l’ensemble du territoire français. Et en 1808
les billets acquièrent cours légal (c'est-à-dire qu’une monnaie est garantie et parce qu’elle est garantie
celui qui est payé est obligé de l’accepter). La BDF gère et surveille le cours du franc par l’importance
ou la restriction de l’émission de billets. A partir de 1836 les administrateurs sont désignés pour partie
par l’assemblée générale et pour partie par l’Etat. La loi du 24 juillet 1936 tendant à modifier ou à
compléter les lois et statuts régissant la BDF maintient sa qualité de société privée mais en renforçant
le contrôle de l’Etat. La loi du 2 décembre 1945 qui est relative à la nationalisation de la BDF et à
celle des grandes banques ainsi qu’à l’organisation du crédit prévoit la nationalisation de la BDF.
Désormais il s’agit d’une SA dont l’Etat est l’unique actionnaire. A partir de 1945 elle devient la
« banque des banques ». D’une part elle est la banque centrale et d’autre part les autres banques
secondaires vont venir s’approvisionner en crédits auprès de cette banque centrale. La BDF va
déterminer le taux directeur du crédit dans le pays en prêtant aux banques secondaires à un taux plus
ou moins élevé. Les règles prudentielles obligent les banques secondaires à placer une part de leur
capital auprès de la BDF. Ainsi les banques secondaires doivent geler une certaine part de leur capital.
Actuellement cette proportion de placement obligatoire auprès de la BDF est plutôt basse. De ce fait
les banques secondaires disposent de plus d’argent sans contrôle. L’Etat a ainsi un important moyen
de pression sur tout le secteur bancaire, on peut dire que l’Etat n’a pas vraiment utilisé cette
opportunité. Il a prêté de l’argent au secteur bancaire secondaire avec des contreparties restant à
la marge. On peut dire que depuis 30 ans le secteur bancaire ne joue plus le même rôle que par le
passé. Autrefois si un entrepreneur voulait créer ou étendre une entreprise il montait un dossier qui
passait par les mains d’économistes travaillant dans des banques qui analysaient la faisabilité et
viabilité du projet. La BDF contrôle le crédit des autres banques en décidant du prix auquel elle
rétribue les dépôts que les banques secondaires doivent obligatoirement lui remettre, ceci d’après
les règles prudentielles du secteur bancaire. Elle est aussi un organe de compensation et de
réorganisation. A cette époque c’est elle qui décidait de la masse de monnaie qui pouvait circuler à
l’intérieur des frontières, ce qui a une grande importance dans la politique économique. La BDF
pouvait opérer des restrictions dans la masse monétaire en récupérant et en détruisant la monnaie dans
le but de redonner confiance dans le franc. Une loi du 2 décembre 1945 organise une mission de
police du crédit. En même temps les membres du Conseil de la BDF ne représentent plus une branche
de l’Economie, ils sont choisis pour leurs compétences. Pas plus qu’avant les textes précisent les
statuts de la BDF et on voit qu’elle est nommée « institution » plutôt que société. Le rôle de la BDF
s’est modifiée avec la création de l’UEM, le franc est alors entré dans le « serpent monétaire ». Le
RU n’a pas accepté d’y entrer. Les banques centrales nationales fonctionnent dans le cadre d’un
protocole qui les lie entre elles (c’est le « système européen des banques centrales »). Le Traité de
l’UE a eu comme première exigence que les BCN soient coupées chacune de leur gouvernement de
même que la Bundesbank l’est du gouvernement allemand. A partir de la création de la BCE les
banques centrales nationales des différents pays contribuent à l’eurosystème et sont subordonnées
aux décisions de la BCE.

Section 1 : L’organisation de la Banque de France.

La loi du 4 août 1993 relative au statut de la BDF ainsi qu’à l’activité et au contrôle des établissements
de crédit garantit l’indépendance de la BDF. Cette loi a créé un Conseil de la politique monétaire
distinct du Conseil générale de la Banque.

I – Le Conseil de la politique monétaire.

Il a un statut indépendant. Il peut apparaître comme une AAI. Le CPM examine les évolutions
monétaires et les implications de la politique monétaire élaborée dans le cadre du « serpent
monétaire ». Dans le cadre de l’orientation donnée par la BCE le CPM précise les modalités de la
politique monétaire française. Le CPM comprend le gouverneur de la BDF, deux sous-gouverneurs
ainsi que six membres nommés par décret pour 9 ans. Le choix de ces personnes est fait sur une liste
comprenant trois fois plus de noms que le nombre de membres à dégager. Cette liste est établie par le
Président du Sénat, de l’AN et de la République. Le CPM se réunit une fois par mois, si la majorité
des membres le réclame le gouverneur est tenu de réunir le Conseil dans les 48 heures. Une fois les
membres réunis il statue à la majorité des présents. Les missions des membres du Conseil sont
exclusives de toute autre activité professionnelle privée ou publique, même non rémunérée (la seule
exception est un mandat au CESE ou encore un mandat dans certains organisations internationales).
Les membres du CPM ne peuvent exercer de mandats électifs. S’ils sont fonctionnaires ils devront
être détachés.

II – Le Conseil général de la BDF.

Il administre celle-ci et délibère sur toutes les fonctions relatives à la gestion de l’activité de banque
autres que celles relevant des fonctions du système européen des banques centrales. Le Conseil
comprend les membres du CPM ainsi qu’un représentant élu des salariés de la BDF. Les décisions se
prennent à la majorité des membres présents. En cas de partage le Président a voix prépondérante.
Les décisions adoptées sont définitives à moins que le censeur y fasse opposition. Le censeur de la
BDF assiste aux séances du Conseil. Le Directeur du Trésor peut également soumettre lui aussi des
propositions à la BDF.

III – Le gouverneur.
Il assure la direction de la BDF. Il préside des deux organes. Il met en œuvre les décisions des deux
organes et il pourvoie aux emplois. Il est assisté de deux sous-gouverneurs. Tous trois sont nommés
par décret en Conseil des ministres renouvelables une fois. Ils ne sont révocables que pour faute grave.
 Section 2 : Le rôle de la BDF.
I – Les missions.
L’existence du système européen des banques centrales n’empêche pas la BDF de rester une
institution essentielle à la fois pour la politique monétaire et la politique des changes. La BDF reste
maîtresse des contrôles prudentiels des établissements de crédit, elle veille à la sécurité des
moyens de paiement. La politique monétaire unique menée par la BCE est à la fois une politique de
taux d’intérêt et une politique de règlementation des réserves obligatoires. Les taux d’intérêts sont
préconisés par la BCE en particulier le taux des opérations de refinancement des banques auprès de
la BDF. La BDF et les autres BCN jouent un rôle auprès de la BCE en particulier pour les rapports
entre l’euro et les autres monnaies. La BDF exerce pour le compte de l’Etat des missions d’IG telles
qu’établir la balance des paiements ou une participation à la gestion de la dette publique tout en
organisant les adjudications de valeur du Trésor.

Le gouverneur de la BDF est associé à la réglementation des établissements de crédit (spécificité

française). Le Gouverneur siège au comité de règlementation bancaire et financière qui comprend le
Ministre chargé de l’Economie ainsi que cinq autres membres nommés pour 5 ans par ce même
Ministre. Dans sa décision CE, 1960, Sieur Kampmann le Conseil d'Etat a considéré que lorsqu’il
siège au comité de règlementation bancaire et financière le Gouverneur ne représente pas la BDF, il
agit au titre d’expert.

II – Le cadre juridique des activités de la BDF.

Elle est une institution sui generis et ne se définit que par rapport à elle-même. Elle passe d’un statut
de société à celui d’institution particulière. Le statut de personne privée n’est établi clairement que
jusqu’en 1997 (TC, 1997, Société La fontaine de Mars). La loi du 4 août 1993 qualifie la BDF
d’institution dont le capital appartient à l’Etat. Le TC en 1997 voit dans la Banque de France une
personne morale de droit public. Dans ses conclusions le commissaire du gouvernement met en
exergue quatre éléments qui fondent la qualification de la BDF : il y a la création de l’institution par
les pouvoirs publics, la fondation en raison d’un intérêt public, la sujétion exorbitante du droit
commun pesant sur l’institution et il y a les prérogatives de puissance publique. Une telle qualification
de personne publique n’entraîne pas qu’elle soit un EP. Le caractère de personne publique est
confirmée par un avis du Conseil d'Etat et par CE, 2000, Syndicat national autonome du personnel
de la BDF contre BDF. Le Conseil d'Etat relève que les missions de SP dont est chargée la BDF,
missions qui ont pour objet la mise en œuvre de la politique monétaire, sont pour l’essentiel de nature
administrative sans qu’il soit possible de qualifier la BDF ni d’EPIC ni d’EPA.
Par ailleurs les opérations de la BDF sont réglées par la législation commerciale, elle n’est pas soumise
à la comptabilité publique. Le fait qu’elle possède un capital confère à cette personne publique un
caractère particulier qui la distingue des EP. Application du Code du travail au personnel. Par ailleurs
la Cour de cassation a elle-même jugé que la mission de centralisation des incidents de paiement qui
est dévolue à la BDF constitue une mission de SP se rattachant à la mission générale de surveillance
du crédit. De ce fait les problèmes de responsabilité à l’occasion des fautes commises dans le cadre
de ces fonctions relèvent de la juridiction administrative (Cassation, 2 avril 1998, BDF contre
Société Tray).

Section 3 : L’évolution du système bancaire et financier

français du fait des dispositions communautaires.

I – L’Union économique et monétaire

Le Traité instituant la Communauté européenne prévoyait l’instauration d’une monnaie unique. La
3ème phase de l’UEM en vigueur à partir de janvier 1999 prévoyait d’établir une liste des Etats
respectant les critères de convergence. Les critères de convergence permettent aux Etats d’entrer
dans l’Eurosystème. La BCE avait déjà été créée en 1998 (avant l’arrivée de l’euro en 2002).

II – Le système européen des banques centrales.

C’est la 3ème phase de l’UEM. On y retrouve à la fois la BCE et puis toutes les banques centrales
nationales. Le SEBC doit soutenir la politique monétaire de la communauté européenne, conduire
des actions de change et gérer des réserves officielles. Il doit également surveiller le contrôle
prudentiel des établissements de crédit ainsi que la stabilité du système financier. Son premier objectif
c’est la stabilité des prix. Les Présidents de la BCE ont eu à choisir entre une monnaie avec un taux
de crédit bas qui permette une relance et une monnaie servi à un taux plus élevé ce qui évite l’inflation.
De 2003 à 2011 le choix a été de lutter contre l’inflation. Depuis 2011 le choix se porte vers un taux
bas dans l’espoir de susciter une relance. La mise en œuvre des décisions de la BCE relève des
banques centrales nationales. L’idée est de tendre vers un marché monétaire unifié avec une
monnaie unique et des taux directeurs unifiés. Le problème qui s’est posé est comment peut-on
prétendre avoir une monnaie unique en n’évoluant pas vers l’intégration des décisions autres que
monétaires c'est-à-dire en n’intégrant pas les décisions en matière fiscale, en matière de droit du travail
et en matière de politiques sociales ? C'est-à-dire est-il possible de prétendre avoir une monnaie
unique en n’unifiant pas tout ce qui agit sur une monnaie ? Une monnaie unique suppose une
gouvernance unifiée.

III – La Banque centrale européenne.

La BCE est dirigée par le Conseil des gouverneurs et par un Directoire. Le gouverneur de la BDF est
membre du Conseil des gouverneurs. La BCE est également dirigée par un Directoire composé du
Président de la BCE, du Vice-Président et de quatre autres membres. Le Président de la BCE et les
autres membres du Directoire peuvent être entendus par les commissions compétentes du Parlement
européen.

IV – Le Fonds européen de stabilité financière.

Il a été créé en mai 2010 sous une forme particulière : il ne pouvait intervenir qu’après avoir été ratifié
par 90% des EM. Et ce seuil a été atteint rapidement en août 2010. C’est un fonds commun de
créances visant à préserver la stabilité financière en Europe en fournissant une assistance financières
aux Etats de la zone euro en difficulté économique. Il a son siège à Luxembourg mais avait d’abord
été conçu comme une institution éphémère. Et puis à l’instigation de l’Eurogroupe (c'est-à-dire
réunion des dirigeants de la zone euro) un accord a été trouvé pour augmenter sa capacité
d’intervention effective. Il a même été question d’investissements chinois dans ce fonds. La Banque
européenne d’investissement lui fournit la gestion de trésorerie et la gestion administrative. Il fait lui-
même l’objet de notations par les agences et il a souffert de la dégradation des notes de plusieurs pays.
Le FESF qui est en quelque sorte un fonds de secours européen a d’abord été conçu comme un fonds
monétaire européen (pouvoir accorder aux Etats de la zone euro en difficulté financièrement une
assistance). Le FESF a le droit d’acheter de la dette primaire des Etats et en 2011 les européens ont
décidé d’élargir ce rôle avec la possibilité de racheter des obligations d’Etats. Ainsi le FESF participe
au sauvetage des banques, son action est conditionnée à un avis unanime des participants et de la
BCE. Les premières obligations du FESF ont été émises en janvier 2011, vendues à 5 ans. L’emprunt
a été couvert à hauteur de 5 milliards mais avec des propositions qui allaient bien au-delà. Il était
prévu qu’au terme du remboursement de ces obligations le fonds serait remplacé par le mécanisme
européen de stabilité. Toute aide doit auparavant être approuvée de manière unanime par le Conseil
et par tous les EM de l’Eurogroupe. Cela pose parfois des problèmes, par exemple avec les
programmes de rachat illimités de titres souverains.

Chapitre 2 : La Caisse des dépôts et consignations.

Section 1 : Historique.
Elle est créée par la loi du 28 avril 1816. Institution instaurée pour rétablir la confiance, protéger
l’épargne, de gérer les fonds privés indépendants, de gérer les sommes « consignées » et également
de gérer les retraites des fonctionnaires. En 1837 la CDC centralise les fonds des caisses d’épargne.
En 1850 elle prend en charge les fonds de la première caisse des retraites pour la vieillesse. En 1869
sont créées les premières caisses d’assurance-vie ainsi que la Caisse nationale d’assurance en cas
d’accidents qui fusionne en 1959 pour devenir la Caisse nationale de Prévoyance qui est en plus
introduite en bourse en 1998. En 1890 la CDC centralise les fonds déposés chez les notaires. En 1985
on y ajoute l’obligation de centraliser les sommes reçues par les mandataires et administrateurs
judiciaires. D’autres fonctions : une filiale immobilière dès 1954, depuis les années 1990 la CDC
s’intéresse aussi à l’environnement. Elle a d’abord créé une société foncière puis en 2008 dans le
cadre du grenelle de l’Environnement est mis en place un fonds de compensation pour la biodiversité.
Ce fonds de compensation sert à aider les acteurs économiques pour qu’ils puissent compenser les
dommages que peuvent créer les aménagements ou infrastructures nouvelles. En 1966 est créée la
Caisse d’aide à l’équipement des collectivités locales. En 1994 est lancé un programme de
financement des PME. En 2001 est effectué un regroupement des métiers financiers relevant de la
CDC. En 2004 elle rachète la majorité de la société nationale immobilière, en 2005 on lui confie le
registre national des quotas d’émission de gaz à effet de serre.

Section 2 : Le statut et l’organisation de la CDC.

C’est une institution financière publique, personne morale de droit public sui generis. Pour qu’elle
soit indépendante elle est placée sous la surveillance et la garantie de l’autorité législative. Dans cette
commission de contrôle on trouve des personnalités qualifiées et des parlementaires. Les orientations
stratégiques de la CDC sont contrôlées voire critiquées par cet organisme de surveillance. Le directeur
général est toujours un proche du PDR qui le nomme pour 5 ans. Il se retrouve à la tête de 40 000
collaborateurs. Ces collaborateurs sont pour partie des fonctionnaires et pour partie agents de droit
privé.

Section 3 : Les activités de la CDC.

Elle est le numéro un du logement social. La CDC est également banquier du SP de la Justice et du
SP de la Sécurité sociale. Pour toutes les fonctions publiques elle est gestionnaire des régimes de
retraite. Elle finance le développement du territoire. Quand une collectivité territoriale a des projets
de développement la CDC lui fournit à la fois une expertise et un appui financier. Elle investit à long
terme dans des domaines d’utilité publique (couvrir le territoire de la fibre optique ; dans le cadre des
SEML). L’activité de capital-investissement a suscité la création de deux filiales : CDC entreprise
pour les missions d’IG (présente au niveau régional en investissant dans le capital-risque
technologique) et CDC capital-investissement qui intervient pour les activités concurrentielles.
Elle pratique des prêts à très long terme (infrastructures de transport). Elle investit dans des formules
de partenariat public / privé.

Section 4 : Le fonds stratégique d’investissement.

A / Historique.
Il s’intitule aujourd'hui Banque publique d’investissement. Avait été créé en parallèle avec le FSI
OSEO qui était une société anonyme qui est devenu BPI France financement. FSI est devenu
BPIfrance investissement et OSEO est devenu BPIfrance financement. On a regroupé les deux BPI
pour former BPIfrance. En 2008 est créé le FSI par lequel l’Etat prend des participations dans le
capital d’entreprises. Certains ont appelé ce fonds « fonds souverain ». Mais comment est constitué
le capital du FSI ? De participations données par de grandes entreprises. Ces grandes entreprises sont
Orange, Accor, Nexity, Eiffage. Il était prévu de doter ce fonds de 20 milliards d’euros puis plus tard
de 12 mais en réalité il est difficile d’évaluer en avance la valeur du fonds étant donné que certaines
participations peuvent perdre de leur valeur. En 2012 par exemple Telecom a subi une forte
dépréciation. En outre les capitaux sont bloqués parfois libres à l’investissement. Le FSI avait été
prévu en 2008 pour aider les entreprises françaises recherchant des investisseurs stables pour aider à
leur développement. Le capital a été apporté à la fois par l’Etat et la CDC sous la forme des
participations que l’Etat et la CDC détenaient dans des entreprises stratégiques. Tel qu’il avait été
conçu le FSI aurait été au 20ème rang des fonds souverains. En plus des actions qu’il détient le fonds
souverain emprunte de l’argent sur le marché financier grâce à ses garanties, ce qui lui permet de s’en
servir comme levier financier.

B / Les missions.
Il doit soutenir les PME dont les projets sont prometteurs mais qui ont des difficultés pour accéder
au financement. Le FSI doit sécuriser le capital d’entreprises qui sont bien placées. Il doit intervenir
pour aider temporairement des projets industriels novateurs mais sans se maintenir dans le capital. En
effet l’objectif n’est pas de constituer un groupe national industriel intégré. Ce n’est pas non plus
l’objectif de soutenir des entreprises qui ne sont pas viables. Le FSI investit dans des entreprises
reconnues comme rentables. Il n’y a pas de durée type pour l’investissement. Ce qui est important
c’est l’idée que le portefeuille d’actions ne doit pas rester stable, il doit tourner.

C / L’organisation.
Le FSI se présente comme une SA détenue à 51% par la CDC et 49% par l’Etat. Et l’Etat investit dans
le FSI par le biais des agences de participation de l’Etat. D’autres actionnaires français ou étrangers
peuvent entrer dans le capital du fonds à condition que la CDC conserve le contrôle. La direction du
fonds comprend trois instances : un conseil d’administration composé de 7 membres chargés de
déterminer la stratégie générale du fonds et ensuite de la mettre en œuvre. Il est présidé par le
Directeur général de la CDC. Le directeur général dirige le fonds dans le cadre fixé par le CA. Enfin
un comité d’orientation. Certains ont fait remarquer que pour répondre à ses besoins la CDC allait
devoir s’endetter ou tout au moins prendre largement sur ses fonds propres. Il était aussi important de
vérifier la conformité juridique de chaque apport d’une part pour qu’il soit conforme au statut du FSI
et d’autre part pour qu’il soit conforme au droit communautaire des aides. De plus la commission
européenne pourrait être amenée à requalifier en dette publique la dette que creuserait la CDC dans
la mesure où cette institution serait analysée comme un démembrement de l’Etat. D’un point de
vue économique la CDC devra faire des choix stratégiques dans la mesure où ses ressources ne sont
pas analysées.

Chapitre 3 : Les autorités administratives

indépendantes et la régulation.
Jusqu’au milieu des années 1960 on ne rencontrait que d’un côté des relations hiérarchiques et de
l’autre des relations de tutelle. Puis à l’exemple des EU sont apparues des organismes à compétence
propre dépourvus de la personnalité morale et pourtant échappant à l’autorité hiérarchique. Ces
organismes relèvent d’une politique de régulation qui est une alternative à la règlementation et c’est
aussi une prévention du contentieux.

L’indépendance de ces organismes est relative, graduée, les membres sont nommés par le
gouvernement mais ce qui assure l’indépendance c’est qu’en général le mandat est long et non
révocable. De plus en plus les présidents sont nommés par les assemblées parlementaires. Contrôle
juridictionnel et financier. D’ailleurs la personnalité morale n’est pas attribuée dans tous les cas, en
général celles qui ont la personnalité morale sont plutôt des API. La personnalité financière n’est pas
à elle seule un marqueur d’indépendance. Certains organismes étaient déjà indépendants avant d’avoir
la personnalité morale et il y a aussi des exemples de personnalité morale qui se soient retirées
(Commission de régulation de l’énergie). La loi du 1er août 2003 a doté l’autorité des marchés
financiers de la personnalité morale. La Haute autorité de la santé est qualifiée d’API à caractère
scientifique dotée de la personnalité morale. L’agence française de lutte contre le dopage est une
autorité politique indépendante.

Les AAI n’ont pas la personnalité morale mais échappent à l’autorité hiérarchique. Elles ne
prononcent que des avis ou recommandations. Mais elles sont pratiquement toujours suivies d’effets.
Le Conseil constitutionnel a affirmé qu’elles étaient conformes à la Constitution. Certains distinguent
des AAI et les autorités publiques indépendantes qui sont en plus dotés de la personnalité morale.
Il a été nécessaire pour l’Etat de ne pas cumuler dans un secteur la qualité d’opérateur et la qualité
d’autorité de règlementation. La particularité de ces organismes est qu’ils peuvent prononcer des
sanctions. Leur existence indépendante est d’autant plus justifiée que l’Etat, de même que nous
venons de dire qu’il ne peut être opérateur et autorité de règlementation, il ne peut être opérateur et
juge. Quand l’Etat veut être présent dans le marché en intervenant comme un autre opérateur il se doit
de créer une autorité administrative indépendante afin de rompre avec les structures administratives
qui n’ont pas prouvé leur indépendance à l’égard des opérateurs. L’internationalisation de l’économie
est une autre cause de création des AAI. Ces AAI créent une nouvelle forme d’autolimitation de
l’Etat. Par ce vecteur l’Etat rend acceptable le maintien des interventions qu’il continue de faire.
Dépourvues de définition générale ces institutions manquent d’unité d’où les opinions diverses des
spécialistes. Ces institutions ont fait l’objet d’étude (Conseil d'Etat en 2001). Leur flexibilité, variété
cachent une indépendance toute relative dans la mesure où souvent les membres sont nommés par le
gouvernement. Tous les systèmes sont envisageables et on rencontre d’autres types de domination.
Par exemple parfois les membres des instances des AAI peuvent se représenter en fin de mandat et
parfois non. Dans certains cas les durées de mandat sont indéfinies. Les institutions mises en place ne
le sont pas toujours avec précision. On peut dire que c’est dans le fonctionnement que se crée une
dynamique. Par exemple la CNIL a eu beaucoup d’influences sur les réformes législatives en matière
informatique. Une autre distinction est intéressante : c’est celle du type de régulation qui est instaurée.
Il y a d’une part la régulation sectorielle qui est une régulation ex ante c'est-à-dire un ensemble
d’interventions de nature préventive qui cherche à garantir une concurrence loyale et équilibrée. Puis
il y a la régulation où les autorités interviennent ex post afin de sanctionner les opérateurs une fois
que la pratique a été consommée. On remarque que le législateur n’a pas créé de modèle type
d’autorité de régulation. Elles se ressemblent mais toujours avec des différences. Elles forment un
ensemble spécifique avec comme particularité de pouvoir prononcer sanctions et peines. On retrouve
ici le thème des peines posées par une autorité administrative. L’autre élément qui pousse à leur
création est l’internalisation de l’économie (vrai pour le secteur boursier et financier, secteur de
l’énergie). Elles sont dépourvues de définition commune car ces autorités de marché manquent
d’unité. La personnalité morale n’est pas un élément caractéristique de ces autorités car toutes n’en
bénéficient pas. Ces autorités bénéficient de budgets. Le législateur a confié au juge judiciaire le
contentieux de certaines décisions individuelles de la commission des opérations en bourse, de
l’AMF, de l’ARCEP, de la CRE. Ces recours sont en effet portés devant la Cour d’appel de Paris
qui se trouve alors dans une situation particulière. C’est un organe de l’ordre judiciaire qui applique
le droit administratif. Les autorités de marché ont eu une influence sur l’évolution du principe
d’impartialité puisque c’est à l’occasion de leur fonctionnement qu’a été contestée la présence du
rapporteur au délibéré. Depuis les marchés financiers sont contrôlés par une nouvelle autorité :
l’AMF. Il faut voir dans les rapports entre les juges et l’AMF un élément central du droit de la
régulation. Yves Canivet a dit qu’il voyait dans le droit de la régulation : « une force vive du système
de régulation un rouage essentiel du mécanisme et pas seulement une caution du système mis en place
par la loi ».

Section 1 : Les organes de règlementation bancaire,

boursière et financière.
I – Les organes de contrôle.
 C’est le Ministre en charge de l’Economie qui a hérité de la compétence dans ce domaine. Il
travaille avec un comité de règlementation bancaire et financière. Ce comité contrôlait déjà une
source importante du droit des marchés et des capitaux. La règlementation qui en émane est
importante et diverse. Ce comité est saisi pour consultation de tout projet de loi, d’ordonnance et
toute proposition de directive européenne relative aux assurances, au secteur bancaire, aux
entreprises d’investissement. Il fonctionne comme une autorité administrative consultative et
non décisionnelle. Mais si le Ministre veut passer outre son avis il est obligé de demander une
seconde délibération.

 Le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. C’est une autorité
indépendante dépourvue de la personnalité morale qui accorde autorisations ou dérogations aux
établissements de crédit ou entreprises d’investissement. Il agrée les prestataires de services
d’investissement mais peut aussi bien retirer cet agrément. Il est composé du directeur de la BDF,
du Président de la commission bancaire, du directeur du Trésor et 8 membres parmi lesquels un
conseiller d’Etat, un conseiller à la Cour de cassation…

 A côté du CECEI on trouve la commission bancaire, autorité administrative dépourvue de la

personnalité morale qui contrôle le respect par les établissements de crédit des dispositions qui
leur sont applicables. Elle sanctionne les manquements constatés. Elle veille au respect des règles
de bonne conduite de la profession (règles prudentielles). Elle est à la fois une autorité
administrative et une juridiction administrative. Elle est présidée par le gouverneur de la BDF
et comprend le Directeur du Trésor, un conseiller d’Etat, un conseiller à la Cour de cassation et
des personnalités compétentes. Elle a d’une part des pouvoirs à l’égard des établissements
bancaires français sur le territoire français. Pour ces banques elle peut exercer des contrôles sur
pièce et sur place. Elle peut prendre des décisions individuelles (désigner un mandataire). Elle
peut infliger des sanctions aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement, ce qui
montre que toutes les activités bancaires sont concernées. L’importance des sanctions est
progressive selon la gravité de l’acte : cela va de l’avertissement à la radiation de
l’établissement. Elle a également des pouvoirs sur les établissements français relavant d’un autre
 Etat européen. En cas de non-respect d’une règle française administrative la commission bancaire
peut imposer une injonction et elle peut également leur interdire de fournir leurs services en
France.

 Le comité consultatif du secteur financier qui s’est substitué au Conseil national des assurances
et au conseil national du crédit et des titres par la loi du 1er août 2003.

Tous ces organes ont en commun d’être des organes ayant un pouvoir de contrôle. Il existe d’autres
organes qui servent à la régulation financière et bancaire.

II – Les organes de régulation financière et bancaire.

A / La composition de l’AMF.
Elle est créée en 2003. Auparavant les compétences de l’AMF se partageaient entre la commission
des marchés financiers et la commission des opérations en bourse. La COB avait été créée par
une ordonnance de 1967 sur le modèle américain. Elle était déjà une AAI sans personnalité morale
dont la mission consistait principalement dans la protection de l’épargne, le bon fonctionnement des
marchés et celui des instruments financiers. Elle contrôlait l’information préalable des entreprises
faisant appel à l’épargne. Le but recherché par la COB était d’obtenir la transparence des marchés.
On voulait que seules des entreprises saines viennent collecter des fonds. La COB disposait à la fois
d’un pouvoir de règlementation et d’un pouvoir de décision individuelle. Elle accorde son agrément,
elle dispose d’un pouvoir d’injonction contre lesquelles les particuliers pouvaient former des recours.
Elle avait la possibilité d’émettre des recommandations ou des avis. Les simples avis que cet
établissement émettait avaient de grandes chances d’être suivies d’exécution. Un effet dissuasif était
détenu par un pouvoir conséquent, pouvoir d’enquête, de sanction et dans ce dernier cas la sanction
pouvait être pécuniaire.

L’AMF est composée d’un collège et d’une commission de sanction. Il est possible de créer au sein
de l’AMF une commission comme celle des sanctions. La commission des sanctions est distincte du
collège. Il est possible de créer au sein de la commission des sanctions des sous-commissions. Les
membres de l’AMF doivent respecter les règles en matière de conflit d’intérêt. Ils sont tenus par le
secret professionnel. Cependant ils ne peuvent pas opposer ce secret à l’autorité judiciaire.

B / Le fonctionnement de l’AMF.
La loi qui crée l’AMF en fait une API ce qui signifie qu’il s’agit d’une autorité administrative
indépendante dotée de la personnalité morale. Le collège se réunit sur convocation du Président ou
sur décision de la majorité de ses membres. Décisions sont prises à la majorité des voix avec
prépondérance pour le Président.

C / Les moyens.
Elle dispose d’un service propre avec un secrétariat général. Le personnel est constitué d’un côté par
des salariés de droit public et de l’autre par des agents de droit privé. L’AMF dispose d’une
indépendance financière grâce à des ressources propres. Elle récole les produits des droits fixes et des
contributions (il s’agit de droits fixes ou encore de contributions proportionnelles perçus sur les
opérateurs lorsqu’ils sollicitent l’AMF ou lorsqu’ils font l’objet d’un contrôle. Lorsqu’une entreprise
fait appel à l’épargne publique elle est obligée de passer par ce contrôle qui l’autorise à faire l’appel
public à l’épargne. L’AMF va alors toucher des droits).

D / Les attributions.
Les attributions sont très larges et ont été élargies par la loi de sécurité financière. Les attributions
visent le bon fonctionnement du marché.

 L’AMF dispose d’abord d’un pouvoir de règlementation : elle sert à préciser l’interprétation et
les modalités d’application du règlement général de l’AMF. Cde règlement général détermine les
règles de pratiques professionnelles imposées aux opérateurs faisant un appel public à l’épargne.
Il détermine également les règles relatives aux dispositions d’acquisition d’instruments financiers
émis avec appel public à l’épargne et également les règles de bonne conduite que doivent respecter
les professionnels de la branche. A côté il existe des décisions individuelles qui concernent
l’application du règlement général et des visas de documents divers à l’appui d’opérations avec
appel public à l’épargne.

 L’AMF dispose d’autres attributions : alors que la COB prévoyait cette possibilité l’AMF ne reçoit
pas les plaintes des épargnants. L’AMF utilise la conciliation pour régler des litiges selon des
modes alternatifs. Elle peut recourir à des corps extérieurs pour effectuer des contrôles
(investigations par des CAC). Le collège de l’AMF dispose d’un pouvoir propre d’injonction
directe et le Président de l’AMF peut compléter par son pouvoir d’injonction indirecte, dans ce
cas il demande au Président du TGI de Paris d’ordonner à la personne en cause de mettre fin à
l’irrégularité (pouvoir d’injonction indirect). Toutes ces procédures doivent être complétées par
l’AMF qui peut interdire éventuellement de manière temporaire à l’établissement d’exercer son
activité.
 L’AMF peut prononcer aussi des astreintes pour que ses avis soient suivis d’effets. Elle peut
même demander qu’une somme d’argent soit consignée. Comment s’opère le contrôle des
sanctions ? D’abord, avant la loi du 1er août 2003 il fallait distinguer en matière d’offre publique
d’acquisition et de sanctions administratives de la COB, la Cour d’appel de Paris était
compétence ; en matière d’agrément et de sanctions disciplinaires c’est le Conseil d'Etat qui était
compétent. Ensuite depuis la loi de 2003 la dualité subsiste par rapport aux décisions individuelles
de l’AMF. Les recours contre les décisions relatives aux agréments ou aux sanctions infligées aux
professionnels des marchés financiers relèvent du Conseil d'Etat. Ils doivent être formés dans le
délai de 2 mois après signification de décision de sanction et dans le délai de 10 jours après
publication pour les autres décisions. Les recours contre les décisions de portée individuelle autres
que ceux cités relèvent de la Cour d’appel de Paris saisie dans le délai de 15 jours après publication
de la décision.

Section 2 : L’ARCEP.
Dans la plupart des secteurs un service universel est prévu, il correspond à une offre de prestation
pour tous les consommateurs sur la totalité du territoire à un niveau de qualité prévue et à un prix
abordable pour tous. L’un des premiers secteurs à faire l’objet d’un processus de libéralisation est le
secteur des communications électroniques. La présence d’une autorité de régulation est nécessaire à
cause de la rareté des ressources comme les fréquences hertzienne ou encore à cause de la préférence
pour certains numéros.

I – Composition et ressources de l’ARCEP.

Composée de 7 membres nommés pour 6 ans. 3 membres dont le président sont nommés par décret,
2 par le Président du Sénat, 2 par le Président de l’Assemblée nationale. Les membres nommés par
décret sont renouvelés par tiers tous les deux ans. Indépendance car irrévocables et non renouvelables.
Un quorum de 5 membres pour siéger et les décisions sont prises à la majorité. Incompatibilité stricte
pour les membres. Ils sont tenus au secret professionnel et par une obligation de réserve.

II – Les compétences.
A / Le pouvoir règlementaire.
Les compétences sont nombreuses et variées. Elle intervient dans la rédaction du Code des postes et
communications électroniques et dans la rédaction des décrets ayant trait à ce domaine. Le pouvoir
règlementaire porte sur les droits et obligations relatifs à l’exploitation des différentes catégories de
réseau et service ainsi que les prescriptions applicables aux conditions techniques et financières
d’interconnexion et d’accès ainsi que les conditions d’utilisation des fréquences et réseaux. L’ARCEP
utilise un pouvoir règlementaire dans un domaine plus large. Ainsi l’article L44 du CPCE prévoit
que l’autorité attribue « dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, aux
opérateurs qui le demandent des préfixes et des numéros ». Le Conseil d'Etat a considéré qu’un plan
de numérotation prévoit aussi nécessairement « les règles générales précisant comment ces numéros
et préfixes sont attribués ». Par ailleurs l’article L36-7 du Code prévoit que l’ARCEP définit des
mesures d’encadrement pluriannuel des tarifs et émet un avis public sur la mise en œuvre des tarifs.
Le Conseil constitutionnel accepte de considérer que le pouvoir de définir les mesures d’encadrement
pluriannuel des tarifs relève bien du pouvoir règlementaire et cette habilitation ne porte pas atteinte
à l’article 21 de la Constitution.

B / Le règlement des litiges.

Le Code accorde à l’ARCEP une compétence contentieuse pour régler les différences entre entreprises
en cas de refus d’accès à l’interconnexion, en cas de désaccord sur une convention d’interconnexion
ou d’accès à un réseau. Cette compétence n’enlève rien à la compétence des juges judiciaires ni à la
compétence de l’autorité de la concurrence. Le législateur a choisi d’attribuer à la Cour d’appel de
Paris les recours contre les décisions prises par l’ARCEP dans l’exercice de cette compétence. Le
Conseil constitutionnel a validé cette attribution dans sa décision DC, 23 juillet 1996.

C / Le pouvoir de sanction.
L’autorité peut d’office, à la demande du ministre, d’une organisation professionnelle, d’une
association d’utilisateurs ou d’une personne physique ou morale concernée sanctionner les
manquements qu’elle constate de la part des exploitants de réseau ou des fournisseurs de service
de communication électronique. Le Conseil constitutionnel a été amené à préciser le champ des
infractions relevant de l’autorité. Le pouvoir de sanction tel que modifié dans la loi du 9 juillet 2004
peut être exercé de deux manières : soit après mise en demeure en cas d’infraction d’un exploitant de
réseau ou d’un fournisseur de service de communication électronique soit lorsqu’un exploitant de
réseau ou un fournisseur de service ne se conforme pas dans les délais fixés à une décision de
règlement de différends prise en application de l’article L36-8 du CPCE (l’ARCEP ne peut
sanctionner des manquements aux législations autres que celles issues du CPCE). Pour les violations
des règles de la concurrence c’est l’ADLC qu’il faut saisir. Comme toute autorité administrative
l’ARCEP doit respecter les règles de concurrence dans l’exercice de ses missions. Le Conseil
constitutionnel lui-même relève que pour ces missions de règlement des différends relatifs à
l’interconnexion les décisions de l’ARCEP « pourront trancher des litiges relevant du droit de la
concurrence ». Ce n’est que dans le cas où les opérateurs n’auront pas choisi de saisir l’autorité que
les litiges pourront être portés devant l’ADLC.

Section 3 : Autorité de marché et contrôle du juge.

I – Les principes.
A / Autorité de marché et Constitution.
Concernant les AAI le Conseil constitutionnel n’a admis que la loi confère un pouvoir règlementaire
à une autorité de l’Etat autre que le PM qu’à la condition que cette habilitation ne concerne que des
mesures à portée limitée dans leur champ d’application et dans leur contenu (DC, 1989, CSA). Ces
AAI se voient confier un pouvoir de sanction administrative validé par le Conseil constitutionnel. Il
dit « la loi peut, sans porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs, doter une autorité
administrative de pouvoirs de sanction […] dès lors que, d’une part, la sanction est exclusive de toute
privation de liberté et, d’autre part, que l’exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de
mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ». Ainsi
l’incrimination, aussi bien que la sanction, doit être établie par la loi, la sanction doit être
proportionnée, doit respecter les principes de la défense et de l’impartialité. Une autorité peut donc à
la fois exercer des poursuites, recueillir des charges et éventuellement décider de sanctions sans
violer les principes fondamentaux des droits de la défense. Par ailleurs le Conseil d'Etat cherche à
ménager l’efficacité de la sanction, il a reconnu ainsi l’applicabilité du principe de personnalité des
peines pour les sanctions infligées par le Conseil des marchés financiers. En même temps il juge
qu’une sanction pécuniaire peut être infligée à une société absorbante en raison de faits commis par
une société qui n’existe plus parce que la première l’a absorbée.

B / Les exigences européennes.

La CEDH examine si, dans son ensemble, la procédure utilisée par l’autorité administrative revêt bien
un caractère équitable. La Cour de cassation interprétant les dispositions de la CEDH a estimé que le
principe d’impartialité interdit qu’un même membre de la COB soit à la fois rapporteur de l’affaire et
participant au délibéré du collège (Cassation, 1999, COB contre Oury). La Cour de cassation juge
aussi contraire à l’article 6 la participation du rapporteur au délibéré du Conseil de la concurrence
parce qu’il a également procédé à l’instruction des faits (Cassation, 1999, Campenon Bernard). De
même le Conseil de la concurrence ne peut pas statuer avec des membres ayant déjà statué à propos
des mêmes faits sur une demande de mesure conservatoire (Cassation, 2001, Société Béton de
France).

II – Autorité de marché et contrôle juridictionnel.

L’étendue plus ou moins importante du contrôle juridictionnel est de la part du juge un choix qui
résulte d’une véritable politique. Ainsi le choix d’un contrôle juridique étendu se retrouve par exemple
dans CE, 2004, Société Scott. Le Conseil d'Etat annule les décisions implicites de l’ART rejetant les
demandes de la société tendant à la révision du plan de numérotation. Le juge conserve des méthodes
classiques mais admet la nécessité pour le régulateur d’être investi des pouvoirs nécessaires à
l’exercice de sa mission même si la loi ne les a pas explicitement prévus.

La responsabilité de l’autorité de marché en raison de ses fonctions juridictionnelles : c’est par

exemple le cas de la commission bancaire prenant des décisions dans l’exercice de sa fonction
disciplinaire. La loi du 5 juillet 1972 exige la production d’une faute lourde pour engager la
responsabilité de l’Etat du fait du fonctionnement défectueux de la justice mais la décision du CE,
1978, Darmon pose que ce principe ne s’applique pas à l’ordre administratif.

La responsabilité recherchée dans les fonctions administratives : selon Y. Gaudemet « les autorités
administratives indépendantes qui prolifèrent aujourd'hui ont souvent reçu des attributions de
contrôle parfois noyées sous le vocabulaire flou et plus large de régulation ». Avant 2003 la plupart
des AAI n’avaient pas la personnalité morale, elles faisaient partie de l’Etat. Elles engageaient la
responsabilité de l’Etat avec comme principe que le contrôle ne doit pas être sanctionné comme
l’action. La responsabilité pour l’action relève de la faute simple, celle pour le contrôle relève de la
faute lourde. Chaque fois que le contrôleur est dans sa fonction de contrôle il bénéficie de la
« franchise de responsabilité » que lui assure l’exigence d’une faute lourde. Les théoriciens qui
analysent la responsabilité du fait des activité de tutelle et de contrôle administratif avancent qu’il
faudrait une loi dans les cas où l’on voudrait porter l’intervention administrative au-delà du contrôle
en lui donnant une forme quasi hiérarchique pour que la régularité de l’action administrative soit mise
en cause sur la base d’une faute simple (CE, 1984, Société Pierre et Cristal  s’agissant du contrôle
par la COB la responsabilité de l’Etat ne peut être retenue que pour faute lourde).