FONTES DO DIREITO

“Fonte jurídica” seria a origem primária do direito, sendo a fonte real ou material, ou
seja, os fatores reais que condicionaram o aparecimento da norma jurídica. Kelsen
admite esse vocábulo, mas não o considera científico-jurídico porque, com esse termo,
estão todas as representações que, de fato, influenciaram a criação do direito, fontes
que se distinguem do direito positivo por não serem vinculantes. Emprega-se também
“fonte do direito” como o fundamento de validade da norma jurídica. A teoria kelsiana
libera da análise aspectos fáticos, teleológicos e morais que estejam ligados ao direto,
só as normas são suscetíveis de indagação teórico-científica. O fundamento de
validade de uma norma, para ele, apenas pode ser a validez de uma outra,
denominada norma superior. Logo, é fonte jurídica a norma superior que regula a
produção da norma inferior. Assim, a Constituição é a fonte das normais gerais, e uma
normal geral é fonte, por exemplo, de uma sentença judicial que aplicará uma norma
individual. Em um sentido jurídico-positivo, fonte jurídica só pode ser o direito, pelo
fato que ele regula sua própria criação, a aplicação do direito seria,
concomitantemente, a sua criação. Nessa concepção, fonte jurídica seria a norma
hipotética fundamental que confere o fundamento último de validade da norma
jurídica. Como não é possível encontrar no ordenamento jurídico o fundamento
positivo da constituição, essa norma básica foi, por Kelsen, denominada constituição
no sentido lógico-jurídico para diferenciar da Constituição no sentido lógico-positivo.
Para Savigny, da escola histórica, a fonte do direito seria o espírito do povo. Com o
Estado Moderno e a pretensão de monopólio estatal, o Estado acaba sendo a principal
fonte de direito, as vias de produção são inúmeras (legislativo, estatutos, portarias).

De acordo com Carlos Cossio, o jurista deve se ater tanto às fontes materiais como às
formais, preferindo falar de fonte material-formal, já que toda fonte formal tem, de
modo implícito, uma valoração. A fonte material ou real aponta a origem do direito,
por isso é fonte de produção, aludindo a fatores históricos, éticos etc, que produzem o
direito. A fonte formal lhe dá forma, são os modos de manifestação do direito.

As fontes formais podem ser estatais e não estatais. Estatais: legislativas e

jurisprudenciais. As não estatais são as consuetudinárias, o direito científico e as
convenções em geral ou negócios jurídicos. O costume, a lei, o decreto, não são
produtores do direito, mas consistem no próprio direito, que brota de circunstâncias
políticas, históricas, geográficas, axiológicas (fontes materiais), que se completam com
um ato volitivo do Poder Legislativo, Executivo, Judiciário etc (fontes formais). Por isso,
alguns doutrinadores dizem que as fontes formais são canais por onde se manifestam
fontes materiais.
FONTES MATERIAIS:

Fontes materiais ou reais não são só fatores sociais, mas também valores de cada
época (ordem, segurança, paz social, justiça), são elementos que emergem da própria
realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurídico. Há um pluralismo
de fontes reais do direito, pois se o direito coexiste com sociedade, tudo que pode
influir sobre esta pode influenciar aquele. Montesquieu falava do espírito das leis, que
elas formam um conjunto, e que devem ser relativas às condições físicas do lugar, à
religião, ao comércio e etc, formando o espírito das leis.
LEGISLAÇÃO:

O conceito e a noção de lei não são fáceis de serem determinados, mas é importante
manter em vista o princípio da legalidade: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude da lei; e há diferenciação entre lei e norma,
norma é uma prescrição, lei é a forma que se reveste a norma dentro do
ordenamento. Esse revestimento está sendo usado no sentido de que a lei é formada,
atendendo a uma série de procedimentos institucionalizados que culminam numa
promulgação solene e oficial. As prescrições não obrigam, não constituem direito, pois
falta-lhe o caráter legal, que tem sua fonte da legislação, isto é, no complexo de
procedimentos que as promulgarão como lei. A prescrição chegar a ser uma lei
significa que ela está no mais alto grau de institucionalização. – Tércio.
Hodiernamente, lei formal é o conjunto de normas que estabelecem os meios judiciais
de se fazerem valer aqueles direitos e obrigações e lei material é o conjunto de normas
que prescrevem diretamente obrigações e direitos subjetivos. A lei é diferente de
norma, que se associa mais a uma estrutura lógica e interpretações de texto. É o
principal instrumento do Estado para a manutenção do seu poder e também atua na
auto-determinação dos povos, porque, com a criação de leis, quem criavam as leis
eram os próprios cidadãos, que elaboravam de acordo com o que eles viviam, não era
algo que vinha externamente. Por exemplo, no Brasil Colônia, quem faziam as leis
eram os portugueses, o Brasil recebia as leis de Portugal, e depois, quando o povo
brasileiro passou a criar suas próprias leis foi uma forma de auto-determinação.
A lei seria uma forma de expressão da norma jurídica (a norma como ideia);
racionalização da produção do direito. Agrupamentos de leis: código – uma forma
abrangente, que faz um tratamento completo, trata de forma sistemática uma
matéria. Coleção – apenas um agrupamento como o Vade Mecum, que reúne vários
códigos, o civil, penal e etc. A consolidação – uma espécie de compilação de leis
preexistentes, retirando do contexto antigo, reformulando-as como um todo.
Diferentemente do código, não é uma inovação legal, mas uma espécie de
consolidação da matéria legal existente, como a consolidação das Leis de Previdência
Social.
Vacatio Legis é o período entre a publicação da lei e sua vigência, período de 45 dias,
que em território estrangeiro é ampliado para 3 meses. Ninguém pode executar algo
ilícito alegando que não conhece a lei, art 3 do LINDB – lei que diz que uma pessoa não
pode alegar que não conhece a lei e por isso realizou tal ato (lei de introdução às
normas do direito brasileiro) e artigo 21 do código penal.

Pode ocorrer cessação da validade (dogmática) e da eficácia (extradogmática) das leis.

A cessação dogmática da validade pode ser por vigência temporária determinada ou
indeterminada, determinada se tiver uma data de validade, ou seja, já for divulgado
que aquela lei perderá sua vigência em determinado dia, e também indeterminada, se
for ligada ao fim de um evento, como a ditadura, que não se sabe ao certo quando
ocorrerá. A revogação pode ser total e parcial, na revogação total pode ser por ab-
rogação, norma é retirada por completo e nada posto no lugar, e por sub-rogação,
normal também retirada por completo, mas com outra colocada no lugar. Na
revogação parcial pode ser por derrogação e modificação, na derrogação uma parte é
retirada e nada colocado em seu antigo lugar e na modificação algo é colocado, ou
seja, modifica a norma. A repristinação da lei (art 2 do LINDB) diz que revogar uma lei
revogadora não implica na primeira lei revogada voltar a entrar em vigor.

A cessação extradogmática da eficácia das leis não faz com que ela seja retirada do
ordenamento, influencia apenas na eficácia e não na validade (alguns autores como
Kelsen afirmam que uma lei sem eficácia não é uma lei). Isso pode ocorrer por 3
motivos, caducidade = perda do objeto da lei, por exemplo, uma lei sobre o telegrafo
perde a eficácia por ele não ser mais utilizado. Por desuso = nem a sociedade nem as
instituições observam mais essa norma. Costume contra legem = criação espontânea
da sociedade de um costume jurídico contrário a uma lei.
JURISPRUDÊNCIA:

Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes nos tribunais,

resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma
geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. É, para Miguel Reale, a
forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição,
em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. A obra dos
tribunais, havendo uma série de julgados que guardem entre si certa continuidade
e coerência, converte-se em fonte formal do direito, de alcance geral, pois suas
decisões se incorporam na vida jurídica, sendo consideradas pelas pessoas e
passando a integrar o direito vigente sob a dominação de jurisprudência. Distingue-
se o costume judiciário do costume popular, visto que este é criação da consciência
comum do povo. É normal geral como a lei, mas dela se distingue pela sua maior
flexibilidade e maleabilidade e é obrigatória e válida não pelo seu caráter geral,
mas por sua normatividade. Atua como norma aplicável a todos os casos que
caírem sob sua égide, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação
jurisprudencial. É fonte não só porque influi na produção de normas jurídicas
individuais, mas também porque participa do fenômeno de produção do direito
normativo. Acaba impondo ao legislador uma nova visão dos institutos jurídicos,
forçando a expedição de leis que consagrem sua orientação. Além de uma
importantíssima fonte de normas jurídicas gerais, é também uma fonte subsidiária
de informação, atualiza o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual
que atende aos reclamos das necessidades do momento do julgamento e
preenchimento de lacunas. Existem países de common law e civil law, os de civil
law (países romanistas) dizem que a primazia é toda a lei, a jurisprudência não é
nada mais que a interpretação da lei, o juiz vincula a lei e não a outros
precedentes. Já nos de common law (anglo-saxônico) a jurisprudência é acima da
lei, a primazia está nos casos, os precedentes são argumentos válidos. A técnica de
unificação da jurisprudência é a súmula, que reúne vários precedentes e forma-se a
súmula, que tem a força de uma norma, pois vários tribunais, até mesmo o STF,
julgam de acordo com as súmulas.
PRÁTICA CONSUETUDINÁRIA:
Decorre da prática reiterada de certo ato com a convicção de sua necessidade
jurídica. A lei, apesar de tão extensa, nunca poderá conter toda a infinidade de
relações emergentes da vida social que necessitam de uma garantia jurídica,
devido à grande exuberância da realidade, tão variável de lugar para lugar. Por
isso, diante da insuficiência legal, é importante tê-lo ao lado quando impossível a
analogia.
Aftálion cita dois elementos para o costume, um material e um espiritual. Para
Savigny há no costume dois elementos: um objetivo – o uso, e um subjetivo – a
convicção jurídica. Porém só a convicção é essencial, o uso é apenas o valor de
prova. Já para Jellinek a constante repetição é que dá origem à juridicidade do
costume, colocando a convicção em segundo plano. Porém, sem a formação de
uma convicção jurídica, o costume não pode ser tido como jurídico, seria um
simples uso social. Para a maioria dos juristas, incluindo Miguel Reale, o costume é
formado pelos dois elementos que integram o processo total da formação do
direito consuetudinário.

A fonte formal é a prática consuetudinária e o costume ou a norma costumeira são

formas de expressão jurídica. A prática reiterada pode exercer influência como um
valor de segurança social para a formação da opinio, que, por sua vez, pode
promover o uso ou abreviar a duração necessária à formação do direito
consuetudinário. O uso deve ser uniforme, constante, público e geral, ter que
haver exercício por um tempo razoavelmente longo, obrigar a todos e alcançar
totalidade dos atos e das pessoas que realizem os pressupostos de sua incidência.
Antigamente já existiram leis para dizer um tempo mínimo de exercício, mas desde
quando se começaria a contar o exercício se as pessoas no início não saberiam que
um dia isso iria vir a se tornar em costume?

É indispensável que a prática seja acompanhada de certa convicção relacionada à

sua natureza jurídica, se não seria uso social. A opinio juris et necessitatis traduz
exigências de certeza, de segurança, de justiça, de utilidade comum, desde o início
do uso. Se o uso gerador do costume não tivesse, desde o início, certa juridicidade,
teríamos de chegar à conclusão que qualquer uso social se transformaria em um
costume juridicamente obrigatório, o que é totalmente absurdo. É necessário que
o costume seja conforme à ideia de justiça, exigência da razoabilidade.

Uma vez determinado o conteúdo do costume, ou seja, verificada a opinio juris et

necessitatis no caso concreto, o magistrado terá que verificar se a norma
costumeira se conforma à ratio juris, que é o critério de valoração e de convicção
comum, sobre que se funda o valor normativo do costume jurídico, e que se
reproduz e se reflete na opinio necessitatis dos interessados como membros de
uma comunidade. Assim sendo, o juiz ao aplicar o costume terá que levar em conta
os fins sociais e as exigências do bem comum. Terá sempre que aferir a justiça, a
razoabilidade, a moralidade e a sociabilidade do costume jurídico, considerando-o
sempre na unidade de seus dois elementos essenciais.

Em relação às leis existem três espécies de costume. O secundum legem está

previsto na lei. O praeter legem se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos
casos omissos, preenchendo lacunas, está contido no artigo quarto da Lei de
Introdução ao Código Civil. É invocado, quando não puder existir a analogia, nas
hipóteses de silêncio da lei sobre determinado assunto. Tem um instituto X que
cumpre uma função Y prevista em lei, mas a sociedade colocou como costume a
função Z, que não fere o ordenamento. O contra legem é aquele que se forma em
sentido contrário a lei, como o linchamento aos bandidos. Maria Helena Diniz diz
que o costume contralegem pode ter força normativa, apesar da maioria dos
autores discordar.

A visão positivista do costume diz que ele só tem força normativa se a lei disser
isso. Aqui no Brasil, na LINDB, um de seus artigos diz que o costume jurídico pode
ser fundamento normativo, se essa lei não existisse já variaria por opinião. Os
positivistas argumentam que é difícil provar que tal pratica reiterada é costume
jurídico e depois de quanto tempo algo já pode ser costume, já existiu uma lei
chamada “lei da boa razão” que dizia que o costume deveria ter 100 anos (para
coisas gerais, e a metade para mercantis), mas não funcionou muito. Os positivistas
usam o termo “teoria da recepção”, como não assumem o costume como fonte
jurídica, dizem que o direito positivo está recepcionando, recebendo o costume.
Dentro do positivismo há várias correntes, no realismo jurídico, que é a corrente
em que o direito é o decidido pelo juiz tem pessoas mais radicais e menos radicais.
Alf Ross diz que o costume jurídico é, antes de mais nada, uma pressuposição. Nós
pressupomos que é um costume, mas só iremos saber se é com a decisão do juiz.
ATIVIDADE CIENTÍFICO-JURÍDICA
A doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos
professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas.

Originária em Roma quando Augusto concedeu a uma classe de jurisconsultos

(iurisprudentes) o poder de responder a consultas versando sobre problemas
jurídicos. Adriano resolveu, diante disso, que os ditames desses juristas tivessem
força de lei quando uniformes e aceitos por todos os iuriprudentes. Mas a questão
teórica da doutrina como fonte jurídica só surgiu no século XIX com o advento do
fenômeno da positivação do direito que, ao lado da centralização organizada da
legislação surge: uma série de conceitos dogmáticos elaborados pela ciência
jurídica e a construção do sistema jurídico pelo jurista, daí a importância da
doutrina como fonte de cognição.
NORMA
De acordo com Tércio Ferraz a dogmática prepara a decibilidade de conflitos com o
mínimo de perturbação social possível, de modo que ela apareça por meio de
argumentos plausíveis. Kelsen fala que os comportamentos humanos só são
reconhecidos enquanto regulados por normas. A conduta humana pode ter
interpretações objetivas e subjetivas: levantar a mão numa assembleia pode significar
se espreguiçar (subjetivo) ou manifestar-se para computar seu voto (objetivo). Esse
significado objetivo é constituído por uma norma segundo o qual o voto será
computado segundo o erguimento do braço. Objetividade relativa: O que é norma
para um grupo pode não ser para outro. O significado objetivo geral é conhecido por
normas jurídicas. A função da ciência jurídica é descrever o significado objetivo que a
norma confere ao comportamento, abstraindo fatores subjetivos. Jhering identifica a
norma como caráter de orientação da ação humana, imperativo abstrato dirigido ao
ser humano.
Os juristas veem a norma como proposições (1), prescrições(2) ou comunicação(3). (1)
– Dever ser, imperativo de vontade. Se A, deve ser B. (2) – Dever ser, imperativo ou
impositivo de vontade. Comandos de uma vontade institucionalizada, apta para
comandar. (3) Envolve não só a vontade do comando mas, também, diferentes
situações. Relação de subordinação e coordenação. A norma se torna o centro de uma
série de questões: A determinação da vontade normativa, do sujeito e da mensagem.
A dogmática analítica permite ao jurista entender a sociedade normativamente.
Definimos comportamento por estar em situação. A situação pode ocorrer em dois
níveis: relato e cometimento. O relato é a mensagem que emanamos, o conteúdo. Já o
cometimento é a mensagem que emana de NÓS, que muitas vezes é transmitida sem
ser verbalmente.
Na troca de mensagens há a expectativa mútua de comportamentos (obedecer ou não,
com subordinação ou não), o endereçado também tem expectativas sobre as
expectativas do emissor. As situações comunicativas são, então, complexas: tem um
número de possibilidades de ação maior do que a de possibilidades que realmente irão
acontecer. Por isso, é necessário um mecanismo para conferir estabilidade à rede
instável de relações. A dogmática analítica dá preferência, em última instância, à
compreensão do comportamento em termos normativos, estabelecendo relações de
imputação: dada a conduta x, imputar-se-á a ela consequência y. A dogmática analítica
tem caráter predominantemente imputativo, o jurista parte das normas como dogmas,
como premissas que ele não pode trocar.
Existem vários tipos de normas, as costumeiras, morais, religiosas etc e, por isso,
existem conflitos das projeções normativas que resultam da superprodução de
normas. A dogmática tem que lidar com esse problema, a partir do princípio da
inegabilidade dos pontos de partida as normas preponderantes devem prevalecer em
caso de conflito. Essas normas preponderantes são as jurídicas. O caráter de
jurisdicidade das normas está no grau de institucionalização da relação entre o emissor
e o receptor da mensagem normativa. A comunicação se da em dois níveis, o relato e o
cometimento, é nessa relação entre os comunicadores que se pode descobrir o caráter
prescritivo jurídico. Essa relação é baseada na diferença entre eles, e é uma relação
complementar (um manda, um obedece, um acata). Essa relação complementar
manifesta uma espécie de controle do receptor pelo omissor. A relação que caracteriza
qualquer norma é a relação autoridade/sujeito. Uma mensagem emitida admite três
possibilidades: a relação é confirmada, rejeitada ou desconfirmada. A desconfirmação
é uma reação de desconhecimento da relação, elimina a autoridade: uma autoridade
ignorada não é mais autoridade, pois até na reação de rejeição o receptor reconhece a
autoridade, porque para negar é necessário antes reconhecer. É necessário que o
emissor sinta-se respaldado pela confirmação de terceiros. A suposição bem-sucedida
da confirmação de terceiros (consenso social) significa que a autoridade está
institucionalizada. A institucionalização do emissor da norma em seu mais alto grau
numa sociedade nos permite dizer que estamos diante de uma norma jurídica. O que
dá caráter jurídico à norma é a instituicionalização dessa relação de autoridade. O
cometimento jurídico constrói-se por referência básica das relações entre as partes a
um terceiro comunicador: juiz, costume, legislador. Ou seja, o fundamento do direito
não está na força.
A institucionalização das normas, modernamente, depende da inserção delas em
grandes sistemas disciplinares, em torno do Estado. O Estado, no entanto, não é a
única instituição a garantir o consenso suposto e anônimo de terceiros para as normas,
o direito costumeiro invoca para certas expectativas normativas a institucionalização
conferida pela força vinculante. No entanto, genericamente, as normas enquanto
expectativas contrafáticas (não dependem da obediência, ou não, para existirem) de
comportamento são jurídicas por seu grau de institucionalização, de sua inserção em
sistemas normativos que representam, por pressuposição, o consenso anônimo e
global de terceiros (de toda a sociedade). Metacomplementaridade significa que a
relação complementar de autoridade entre as partes está garantida por outra relação
complementar de autoridade, como por exemplo o Congresso, admitindo um
consenso presumido, globo e anônimo muito maior do que com apenas a relação
complementar entre o emissor e receptor. Conferir jurisdicidade a norma é um papel
que, em princípio, não cabe ao conteúdo da mesma. Para Kelsen, os conteúdos em si,
não são jurídicos nem antijurídicos, são neutros. Já autores jusnaturalistas dizem que
não basta a relação esta institucionalizada, mas se exige também certo tipo de relato
ou conteúdo, não apenas o cometimento autoridade/sujeito. Recaptulando: Partimos
da ideia de que os sistemas sociais desenvolvem mecanismos capazes de garantir
dinamicamente certa estabilidade às interações humanas, cuja seletividade está
sempre sujeita à contingência. Expectativas normativas, assim, garantem duração às
interações, em face da passagem do tempo, que modifica, torna contingente as
expectativas em jogo nas interações sociais. Para garantir aquela estabilidade, porém,
não bastam as expectativas normativas, posto que sempre haverá mais normas do que
o suportável. Por isso, encontramos nos sistemas sociais um segundo mecanismo
estrutural, a institucionalização, que confere a certas expectativas normativas uma
preeminência.

Os sistemas sociais têm os chamados núcleos significativos, centros integradores de

sentido que conferem à variedade certa unidade aceitável para as interações sociais
(Luhmann). Dentro de uma complexidade, existe outro mecanismo: a pessoa, pessoa
como um feixe de papeis sociais desempenhados por um indivíduo, o mesmo homem
sendo pai, síndico e esposo. Cada papel desempenha uma série de qualidades
institucionalizadas. Em situações mais complexas os sistemas sociais conhecem outros
núcleos significativos, os valores. Valores são símbolos de preferência para ações
indeterminadamente permanentes, ou ainda, formulas integradoras e sintéticas para a
representação do sentido do consenso social. Mas valores ainda são intuitivos e
abstratos, senso melhor falar de outro mecanismo de maior consistência: ideologias.
Conjuntos mais ou menos consistentes, últimos e globais de avaliações dos próprios
valores. As ideologias, mais fechadas e delimitadas do que os valores, funcionam como
mecanismo estabilizador. Em suma, não é qualquer conteúdo que pode constituir o
relato das chamadas normas jurídicas, mas apenas os que podem ser generalizados
socialmente, isto é, que manifestam núcleos significativos vigentes numa sociedade,
nomeadamente por força da ideologia prevalecente e, com base nela, dos valores, dos
papeis sociais e das pessoas com ela conformes (Isso para Tércio, Kelsen por ex não
concorda).
Norma jurídica: um fenômeno complexo

Resumão: Expectativas contrafáticas, que se expressam por meio de proposições de

dever-ser, estabelecendo-se entre os comunicadores sociais relações complementares
institucionalizadas em alto grau, cujos conteúdos tem sentido generalizável, conforme
núcleos significativos mais ou menos abstratos.
Conceito dogmático de norma jurídica:
A opinião prevalecente na doutrina dogmática é de que a norma jurídica é uma
espécie de imperativo despsicologizado, isto é, um comando no qual não se identifica
nem o comandante nem o comandado, comandos genéricos e universais. No século
XIX, a opinião dominante era de que a norma era um comando psicologizado, que
passou depois a ser mais abrangente e menos restrita. Um imperativo despicologizado
significa que a norma não se identifica com comandos linguísticos na forma
imperativa, mas com formulas gerais, em que o “alguém” não é uma pessoa, mas um
papel social. A proposição vinculante, com caráter impositivo é, para o jurista, uma
base de decisão. Analisá-la e compreendê-la é servir à decibilidade de conflitos.
Distinção entre ato e fato: correr é um ato, a corrida realizada é um fato. Fatos
jurídicos são estados das coisas que entram para o mundo jurídico sem interferência
da vontade humana. Prescindem da ação da vontade humana para entrar no campo
normativo: a idade de alguém, um terremoto, uma relação de parentesco (pressuposta
uma relação sexual, não importa se foi com a intenção ou não de gerar uma vida, mas
basta a prova de que alguém foi gerado por alguém). O fato jurídico é isolado por um
ato de abstração (se abstrai da conduta que levou ou pôde levar à sua ocorrência, o
que importa é só o fato). Já quando se fala de ato jurídico, entende a dogmática tratar-
se da interferência voluntaria no curso da natureza, conforme ou desconforme com o
que diz na lei, falando-se assim de atos ilícitos e lícitos. Quanto à consequência dos
atos ilícitos, discute-se se as sanções fazem parte necessariamente da estrutura das
normas jurídicas. Kelsen diz que são as sanções que caracterizam o preceito
normativo, se a norma é um dever-ser, o que se deve é a sanção. Diz que as normas
jurídicas são imperativos sancionadores e também condicionais, visto que a prescrição
da sanção impera sob a condição de comportamento tal. No entanto, existem normas
jurídicas que não tem sanção, como as normas interpretativas, normas
organizacionais. A respeito disso, Kelsen responde dizendo que existem normas
autônomas e dependentes: as primeiras prescrevem sanções, as segundas apenas
estabelecem um comportamento, estando a sanção correspondente em outra norma.
“Brasil é uma república federativa” depende de outra norma que diz a sanção do
comportamento de que vise modificar o caráter republicano e federativo. Hart tem
uma objeção a isso: afirmar que a norma é essencialmente um imperativo sancionador
é eleger a sanção como elemento fundamental para seu caráter vinculante. Haveria
uma resposta para essa objeção: as normas de competência têm uma sanção: a
nulidade. Muitas normas prescrevem comportamentos sob pena de nulidade. Para
Tércio, a nulidade, salvo casos excepcionais, não é sanção, e sim uma consequência
jurídica. Hoje se fala de sanções premiais, como os incentivos fiscais, cuja a função é o
encorajamento de um ato. Conquanto as normas jurídicas sejam coercivas, nem por
isso são necessariamente coativas. A coercibilidade seria uma característica que diz
respeito à suscetibilidade da aplicação da coação. Isso nem sempre ocorre, o que nos
faz pensar que não há uma relação automática entre coercibilidade e sanção-castigo. A
coercibilidade tem antes a ver com a relação de autoridade institucionalizada. A
dogmática analítica contemporânea tende a excluir a sanção como elemento
necessário da estrutura da norma, a sanção jurídica é considerada elemento
importante, se aceita que sempre vem prescrita por normas, embora nem todas
prescrevam sanções. Pode-se dizer que as normas têm generalidade pelo destinatário
(em oposição a individualidade) e generalidade pelo conteúdo (abstrato em oposição
ao concreto). A bilateralidade no sentido de alteridade também caracteriza a norma,
no sentido de que demarcam as posições socialmente relevantes dos sujeitos. Em
conclusão, podemos dizer que a dogmática analítica capta a norma jurídica como um
imperativo despsicologizado. Direito vinculante, coercivo, no sentido de
institucionalizado, bilateral, que estatui uma hipótese normativa à qual imputa uma
consequência jurídica (que pode ou não ser uma sanção) e que funciona como um
critério para a tomada de decisão (decibilidade).
Tipos de normas jurídicas
Podemos classificar as normas pela relevância, pela subordinação e pela estrutura.
Quanto à relevância, falamos em primárias e secundárias, antigamente isso servia para
avaliar a importância das normas: as primarias eram superiores, por seu valor, às
secundarias. As primárias eram as normas que estabeleciam um preceito para a ação,
e as secundárias as que previam uma sanção. Kelsen inverte o critério. Atualmente,
esse critério é que se uma norma tem por objeto outra norma, ela é secundária, se
tem por objeto a própria ação, é primária. Para Hart as normas primárias são de
obrigações e as secundarias, de câmbio, de adjudicação e de reconhecimento. Essa
terminologia acaba sendo preterida por alguns autores por normas de competência
(estabelecem poderes e procedimentos) e normas de conduta (estabelecem
obrigações). Outros preferem falar (Reale) de normas de organização e conduta.
Quanto à subordinação têm as normas-origem, as primeiras normas de uma série, e as
normas-derivadas, as demais normas da série. Para Kelsen, todo conjunto de normas
remontaria a uma última e primeira norma-origem, a chamada norma fundamental.
Quanto à estrutura, as normas autônomas têm por si um sentido completo e as
dependentes exigem a combinação com outras. Kelsen, de seu ponto de vista, diz que
autônomas são as normas que prescrevem uma sanção a um comportamento,
dependente é uma norma que estatui o comportamento e por isso se liga a outra, que
lhe confere sanção.

TEORIA DO ORDENAMENTO OU DOGMÁTICA DAS FONTES DE

DIREITO
Há diferença entre prescrever e mencionar uma prescrição, quem prescreve
estabelece a relação, quem menciona descreve a prescrição. Kelsen distingue, com
isso, norma e proposição jurídica. Na primeira ocorre a imputação de um
comportamento, na segunda, a imputação é descrita. A norma, diz ele, é válida ou
inválida. Proposições são verdadeiras ou falsas. A validade da norma não é uma
qualidade intrínseca, isto é, normas não são válidas em si: dependem de um contexto,
da relação da norma com as demais normas, a validade depende do ordenamento no
qual está inserida. Ordenamento, a princípio, é um conjunto de normas. No
ordenamento não estão contidas apenas normas, como também critérios de
classificação, meras definições, preâmbulos. Além de ser um conjunto de elementos
normativos (normas) e não-normativo, também é uma estrutura, isto é, um conjunto
de regras que determinam as relações entre os elementos. Exemplo da sala de aula: o
conjunto de quadro, apagador, professor e aluno não formam uma sala de aula, mas a
disposição deles, as relações entre uns e outros sim. O conjunto das regras e das
relações por elas estabelecidas é a estrutura. O sistema é um complexo que se compõe
de um repertório (conjunto de elementos) e uma estrutura (relações entre eles
estabelecidas). Ordenamento é sistema.

Existem muitas divergências sobre a estrutura e o repertório, as teorias ora estreitam o

repertório, considerando elementos do ordenamento apenas as normas (Kelsen), ora
reconhecendo nele norma, fato e valor (Reale). Bastante importante é a questão do
ordenamento como sistema unitário, sua concepção como repertório e estrutura
marcados por um princípio que organiza e mantém o conjunto como um todo
homogêneo. Kelsen chama esse princípio de norma fundamental.

A concepção do ordenamento como sistema é uma tendência da Era Moderna.

Resumão: O conceito de ordenamento é operacionalmente importante para a
dogmática, nele se incluem elementos normativos (as normas) que são os principais, e
não normativos (definições, critérios classificatórios etc), sua estrutura revela regras de
vários tipos, no direito contemporâneo, a dogmática tende a vê-lo como um conjunto
sistemático: quem fala em ordenamento pensa logo em sistema. Esse sistema que
estamos falando é o dinâmico (expressão que vem de Kelsen, em oposição ao estático)
pois capta as normas dentro de um processo de continua transformação.

Idéia de sistema normativo e aparecimento do Estado Moderno:

A concepção do ordenamento como sistema é consentâneo com o aparecimento do

Estado moderno. As primeiras manifestações de diferença entre entes privados e
entes públicos datam da Idade Média pelas finanças e guerra, o crescimento de
homens livres altera o problema da organização e gestão financeira na esfera pública e
a complexidade da arte da guerra aumenta as exigências de organização e eficácia.
Max Weber identifica o aparecimento do Estado enquanto forma de dominação
baseada na crença da legalidade, enquanto Maquiavel marca o Estado como poder-
força, garantido pelo direito de soberania. A noção de soberania já existia na Idade
Média, a soberania entre o soberano e o súdito. Na modernidade, no entanto, trata-se
de um poder disciplinar, que ao contrário do medieval é mais contínuo e permanente.
O poder disciplinar confere à soberania do Estado um sentido mais abstrato, mais
racionalizável e duradouro. Antes ela emergia do apossamento da terra e riquezas,
agora ela constitui a possibilidade de apossamento. Exige do Estado uma capacidade
de gestora de bens comuns. As populações passam a ser, simultaneamente, o sujeito
das necessidades, e o objeto nas mãos do governo. Houve a burocratização. O direito
de soberania transforma-se também num direito de sistematização centralizada das
normas de exercício do poder de gestão. O ordenamento visto como sistema dinâmico
tem relação com o fenômeno da positivação, com a institucionalização da
mutabilidade do direito. A positivação assegura uma enorme disponibilidade de
conteúdos ao direito: tudo é possível de ser normado, bem como enorme
disponibilidade de endereçados, pois o direito não depende mais do status, do saber,
do sentir de cada um, embora, ao mesmo tempo, continue sendo aceito por todos e
cada um. Em suma, com a positivação ocorre uma radical reestruturação do direito,
pois sua congruência interna deixa de assentar-se sobre a natureza, o costume, a
razão, e passa, reconhecidamente, a basear-se na própria vida social moderna, com
sua imensa capacidade para a indiferença.
Conceptualização dogmática do ordenamento: validade,
vigência, eficácia e força
Para a dogmática jurídica, para reconhecermos a norma como válida é necessário que
ela esteja integrada no ordenamento. É preciso que a produção normativa esteja
conforme com os requisitos do próprio ordenamento. Publicada a norma, diz-se,
então, que ela é vigente. Vigência diz respeito ao tempo de validade da norma. Vigente
é a norma válida cuja autoridade já pode ser considerada imunizada. Uma norma pode
ser válida mas não vigente, no período entre a publicação e a vigência se chama de
vacatio legis. A dogmática não discute a validade em geral das normas, mas peculiar a
um ordenamento, já a vigência exige a observação de um critério: sua publicação. A
eficácia diz respeito à produção de efeitos. Uma norma é socialmente eficaz quando
encontra na realidade condições adequadas para se produzir efeitos. Se a efetividade
depende de requisitos inexistentes, a ausência deles afeta não na validade da norma,
mas na eficácia. Kelsen diz que uma norma sem um mínimo de validade perde a
eficácia. A obediência não é sinônimo de eficácia, há normas que nunca foram
obedecidas e podem ser consideradas socialmente eficazes. Uma norma se diz eficaz
quando estão presentes requisitos técnicos. Vigor tem a ver com a sua imperatividade,
com sua força vinculante. Uma norma tem vigor quando ela tem força impositiva, não
havendo, em princípio, como subtrair-se a seu comando. É uma expressão dogmática
que manifesta a qualidade imperativa da norma, cuja força pode subsistir mesmo
quando ela já não mais pertence ao ordenamento ou quando, declarada sua
inconstitucionalidade por um tribunal supremo e não determinada suspensão de sua
eficácia pelo órgão competente, continua a ser aplicada pelos tribunais.

1 – Validade: qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento, por

terem sido obedecidas as condições formais e materiais de sua produção e
consequente integração no sistema.

2 – Vigência: qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período

que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o
momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua
duração.

3 – Eficácia: Uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção

concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua
observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados, ou
porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para a sua aplicação.

4 – Vigor: Uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, à
impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se a seu império, independentemente da
verificação de sua vigência ou de sua eficácia.
Processo de criação e aplicação normativa:

Essa separação muito certinha entre a criação e a aplicação acontecia mais no começo
da noção de ordenamento para evitar que uma pessoa tivesse poder demais. Mas,
hoje, se sabe que não existe nenhuma aplicação literal da lei, que o juiz que aplica
sempre, de alguma maneira, também está criando. Kelsen diz que o trabalho de
aplicação do juiz é tão criador como o do legislador. Ele interpreta dentro de uma
moldura, o juiz tem que escolher entre as interpretações possíveis, ou seja, também
cria nesse momento de escolha.

Problema da completude: lacunas.

Sabemos que por muito tempo já se acreditou que o ordenamento era completo, ou
seja, não admitia lacunas, tudo que seria juridicamente relevante estaria respaldado
pelo ordenamento. Mas, hoje, se admite que podem existir lacunas sim. Mas as
lacunas não são somente do direito, são relacionais, relacionam a sociedade e o
direito. Muitas vezes a sociedade se modifica e o direito não acompanha, gerando uma
lacuna. Como os crimes contra a internet, antes não eram respaldados pela lei por não
existir a internet como esse meio de comunicação tão eficaz, mas, depois, foi
necessário fazer uma lei para suprir esta lacuna, visto que a sociedade se modificou
nesse aspecto. Outro exemplo: diante da nova complexidade social, novas estruturas
familiares, foi necessária a adesão à guarda compartilhada, o que antes não existia,
depois passou a ser uma lacuna (por ser algo necessário de existir na lei, mas não
existir) e, hoje em dia, já existem leis para isso.

Mas as lacunas podem ser resolvidas sem que precise da criação de outra lei. Uma das
maneiras de resolução é através da analogia, que se compõe da comparação caso a
caso. Um caso paradigmático serve de modelo para outro caso não respaldado pela lei.
Se estamos procurando uma lei para resolver tal problema de uma união estável e não
encontramos, podemos usar a lei que resolve esse problema no casamento e aplicar a
mesma consequência para a união estável, isso seria uma analogia. Também podemos
resolver o problema das lacunas através dos princípios gerais do direito. Outro método
de resolução seria por meio da interpretação: a partir de um expediente interpretativo
pode ampliar ou restringir o sentido que está na lei. Por exemplo, se procuramos uma
lei para resolver determinado caso que uma pessoa estacionou um patinete no lugar
que tinha uma placa de proibido estacionar, podemos usar a lei que diz que não pode
estacionar veículos ali e ampliar o sentido dela (dizendo que não poderia estacionar o
patinete também) ou restringir (dizendo que só reais veículos -como carro, moto,
caminhão- não poderiam ser estacionados).

Boa prova a todos!!! Qualquer dúvida é só falar no wha