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RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Puede hablarse de responsabilidad cada vez que resulte incumplido un deber de
carácter jurídico: podemos hablar de responsabilidad política, responsabilidad
administrativa responsabilidad fiscal o responsabilidad corporativa. Sin embargo, la
responsabilidad criminal es la que encuentra con la civil más zonas de contacto.

EVOLUCION HISTORICA DE LA DISTINCION

Un análisis histórico del fenómeno de la responsabilidad civil nos remonta a la época
de la venganza privada, donde la responsabilidad civil era algo desconocido. En la
práctica de las composiciones voluntarias, la víctima tiene la posibilidad de admitir
que su adversario le entrego una suma de dinero con la que consentirá el perdón. De
la composición voluntaria se pasa así a la composición legal o forzosa.
La distinción entre responsabilidad civil y responsabilidad penal quedó servida desde
el momento en que la acción represiva pasa de manos de la víctima a manos de la
autoridad pública: todo delito da lugar a una acción pública, y puede también
originar una acción privada o civil.

LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS DOS ÁMBITOS

En toda sociedad civilizada y conductas ilícitas que son merecedoras de la aplicación
de una pena, mientras que otras sólo dan lugar a la obligación de indemnizar a la
víctima por el daño que se ha causado. De ahí derivan todas las diferencias:

En cuanto a la antijuricidad
Los bienes amparados por el derecho penal son predominantemente públicos. El
propio Estado es quien organiza la represión, por medio de la amenaza de la pena,
de los actos que, además de culpables, son típicamente antijurídicos.
El ilícito civil viene a presentarse como comportamiento dañoso no tipificado por la
ley penal. Su sanción sólo se dará si lo desea la víctima, consistirá en la mina
obligación de resarcir.
El derecho penal se ve presidido por la rigidez del principio “nullum crimen sine
lege”, mientras que el derecho civil por el “alterum non laedere”.

En cuanto a la culpabilidad
La apreciación de la culpabilidad penal ha de atender a un minimum ético, cosa que
no sucede en el derecho civil, en donde cada día se pueden observar más supuestos
de condenas de quienes en su conducta no tienen nada de reprobable.
La infracción penal descansa una conducta humana: basta, para que el acto sea
imputable, una voluntad realmente culpable, que no hace falta que haya traído
consigo daño resarcibles. Poco importa al derecho de la responsabilidad civil si el
daño sino causado con ocasión de un delito uno: si no hay responsabilidad civil, serán
razón de la ausencia de perjuicio no de la ausencia de culpa.
El delito en sí mismo la única consecuencia que produce es la sanción penal. El hecho
de que con ocasión de un delito se produzcan además daño resarcibles, no modifica
un ápice de la naturaleza jurídico-civil de la obligación de reparar.
El derecho penal tiene en cuenta las inclinaciones personales, las cualidades del
agente, sus conocimientos y habilidades, y si se utilizan mecanismos de mediación
ajenos a la persona cuyo comportamiento se analiza, desde luego ello sucede en
menor medida que en derecho de daños. Al enjuiciar un supuesto de responsabilidad
civil bastará con comparar la actuación del sujeto con el paradigma abstracto que el
tráfico diario exige en cada concreta actividad y en cada circunstancia concreta de
personas, tiempo y lugar, o con la diligencia común. Si la responsabilidad civil va

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tener carácter exclusivamente patrimonial, los módulos de análisis son objetivos y
abstractos.

CONSECUENCIAS DE LA DISTINCION
Primera. No es preciso que concurra ningún tipo de daño para que haya condena
penal. Hasta el año más inocente ocasionar a un deber de resarcimiento si existe
relación causa y una de cuando factor de atribución patrimonial. Interesa más la
entidad del daño que la gravedad de la conducta del que lo causó.
Segunda. La responsabilidad criminal constituye una relación generalmente
jurídico-pública que excede del ámbito de la libre disposición de los particulares.
El Estado pone en marcha la aparato represor del derecho penal, no se pone en
marcha el mecanismo de resarcimiento de los daños y perjuicios y la víctima no lo
desea.
Tercera. El estado puede decretar el indulto pero ello nunca podrá comportar el
perdón de la responsabilidad civil.
Cuarta. Nada impide que las consecuencias civiles de un delito o falta puedan ser
objeto de negociación. Ya que la responsabilidad civil tiene naturaleza privada, no
cabe conceder una indemnización mayor que la solicitada por el perjudicado.
Quinta. Dado el carácter personal de la responsabilidad penal y la naturaleza
patrimonial de la responsabilidad civil, a nadie debe escandalizar que haya quien
esté obligado legalmente responder civilmente por el hecho ajeno o que la
responsabilidad civil pueda ser cubierta por una póliza de seguro. No puede haber
responsabilidad penal por el hecho de otro.
Sexta. La responsabilidad criminal se extingue por la muerte del culpable mientras
que la responsabilidad civil se transmite a los herederos del responsable.
Séptima. Si como consecuencia del principio de tipicidad, a nadie puede imputarse
un ilícito penal sin que exista una norma que lo prevea, es lógico que se encuentre
prohibida la analogía; mientras que en la responsabilidad civil no está precluida la
analogía.
Octava. En la responsabilidad penal la culpabilidad se erige como criterio básico de
atribución. No hay responsabilidad criminal sin culpa aprobada. En la
responsabilidad civil no será la culpabilidad sino uno más de los motivos por los que
aún patrimonio pueden serle atribuida es las consecuencias de un daño. La
responsabilidad civil no pero al principio de presunción de inocencia, sino la
presunción de culpa.
Novena. La conducta del perjudicado, que colabora a la causación del daño o que
agrava ya el producido, o la culpa exclusiva de la víctima, son instituciones
cotidianas del Derecho de la responsabilidad civil. Sin embargo, una cosa son las
consecuencias patrimoniales del hecho, y otra el que una conducta constitutiva de
delito deje de serlo porque el sujeto pasivo haya participado también en la
producción del desenlace.
Décima. La acción penal viene a ser ejercida por le Ministerio público, es la víctima
quien ejercitará a la acción civil. El sistema español prefiere que sea el propio juez
penal quien se pronuncie también sobre la responsabilidad civil, en aquellos casos en
que un comportamiento constitutivo de delito o falta haya acarreado también la
lesión de un interés privado. Es la llamada “responsabilidad civil derivada de delito”.
Undécima. La responsabilidad civil nos materia que goce de reserva de Ley
Orgánica.
Duodécima. En responsabilidad civil no opera el principio de retroactividad de la
norma penal más favorable al reo, sino que siembra de jugar la norma aplicable a
la fecha de producción del daño. La responsabilidad civil derivada del delito no
pierdes una tura lesa civil, está sujeta al principio de irretroactividad
Decimotercera. No existe ningún inconveniente para que la culpa se presuman el
ámbito civil, pues la presunción de inocencia sólo operan el derecho sancionador.

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 LOS ACERCAMIENTOS ENTRE LAS DOS ESFERAS DE
RESPONSABILIDAD
Los difusos limites entre el ilícito penal y el civil en algunos delitos
Determinados asuntos discurren por la vía penal o civil y de ello solamente depende
de que el perjudicado haya optado por la demanda o haya preferido la querella.
Conforme a la ley, el juez civil debería detener el enjuiciamiento y poner los hechos
en conocimiento de la justicia penal, no pudiendo proseguirlo hasta que no recaiga
sentencia criminal.
Las agresiones a los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen
encuentran una protección penal cuya frontera con la regulación civil es
prácticamente inexistente.
La injuria es la acción o expresión que lesionan a dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; mientras que la
difamación es la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través
de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra
persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
La víctima decidirá si nos movemos en un terreno o en el otro, escogiendo entre
tratar de obtener una indemnización por la vía civil o querellarse y perseguir al
infractor por lo penal para obtener, junto a la indemnización o una incriminación.

- El alzamiento de bienes y la rescisión por fraude de acreedores

La conducta del deudor que provoca su propia insolvencia regalando sus bienes para
evitar la persecución de sus acreedores, constituye un buen ejemplo de lindero
imposible de establecer entre el Derecho civil y el penal. El remedio civil lo
constituye la rescisión de la donación por fraude de acreedores y el consiguiente
regreso al patrimonio del deudor de lo que no tenia que haber salido de él. Si ha
pasado a la historia la vieja consideración de este delito que se fijaba en la “fuga del
deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio”, de manera que “en la
actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor
hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades
para hallar bienes con los que poder cobrarse”, en la práctica lo difícil es trazar el
lindero entre el tipo penal y la conducta solo merecedora de respuesta civil.
El mayor problema no lo constituye el hecho de que las normas penales no exijan
ninguna otra condición. Desde el punto de vista técnico, el problema se sitúa en otro
orden de cosas: en Derecho civil, la acción pauliana que se ejercita cuando el crédito
ya ha vencido y el fraude se comete después para evitar que el acreedor cobre, se ve
acompañado por otros supuesto más complejos. Pensemos en la situación: antes de
que venza y sea exigible la deuda contraída en su día, el fraude tiene lugar en
previsión de la inminente llegada del término. Es antigua la discusión acerca de si en
estos supuestos procede o no la acción pauliana. La respuesta ha de ser afirmativa, si
se tiene en cuenta que, cuando después de contraída la obligación, el deudor resulta
insolvente, y salvo que garantice la deuda, pierde todo el derecho a utilizar el plazo.
Pero para ello será necesario que el acreedor conozca la insolvencia. Y es que lo más
habitual será que conozca el fraude no antes de la llegada del vencimiento del
crédito. Contar el plazo desde la enajenación fraudulenta lleva a la tesitura de que
la acción ya expiró sin que el que la podía ejercitar supiese del propio nacimiento de
la acción: así será si desde el momento del fraude hasta la expiración del término
existe un lapso superior a cuatro años y el acreedor defraudado conoce el acto
cuando el término haya vencido ya. La pérdida del beneficio del plazo y la
exigibilidad automática de la deuda se había producido desde que el deudor devino
insolvente, con lo que seguirá conservando la esperanza de una acción de
cumplimiento frente a la que no habrá bienes con los que cumplir, por haber
escapado fraudulentamente del patrimonio del deudor aquellos cuya restitución no
cabe por haber caducado la acción pauliana.
Frente a la tesis que sitúa el dies a quo en la celebración del acto fraudulento se alza
la de quienes entienden que el plazo de la acción pauliana sólo cuenta desde el
momento en que la deuda es exigible, o la de quienes prefieren escoger el momento

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de la verificación de la insolvencia o el del conocimiento por el acreedor de la
celebración del acto defraudatorio. El legislador penal no lo duda: puede existir
delito de alzamiento de bienes cuando se contrae una obligación y, antes de que
llegue su vencimiento, el deudor realiza actos de empobrecimiento patrimonial. Si el
deudor se alza con los bienes después del nacimiento de l deuda, el ordenamiento
penal confiere al acreedor la posibilidad de accionar por delito para que no tenga
que esperar impasible la llegada del vencimiento.

- El problema del delito de daños por imprudencia

Durante la vigencia del Código penal de 1973, la doctrina penalista española
entendía que cualquier hecho originador de daños materiales de los que obligan a
indemnizar también venía teóricamente a constituir delito en caso de comisión
imprudente.
¿Cuál era la línea divisoria entre el ilícito penal por imprudencia que origina daños en
las cosas y el puramente civil? Como indicaba FERRANDIS VILELLA antes incluso de
que se produjera la reforma de 1967, “un análisis detenido de los Códigos civil y
penal lleva a la sorprendente conclusión de que apenas existe posibilidad de
imaginar daño alguno ocasionado por acto u omisión ilícita en que intervenga culpa o
negligencia que no sea objeto de sanción penal”. La ley de 12 de abril 1965 admitió
la posibilidad teórica del daño culposo.
Algo se arreglaron las cosas con la reforma del Código penal operada en 1989. Con
anterioridad, los artículos 597 y 600 del Código penal de 1973 trataban de las faltas
de daños en las cosas, en choque frontal contra el principio de intervención mínima
del Derecho penal, pues cabía imaginar desde el delito de daños en su modalidad
dolosa hasta la más insignificante falta culposa de daños. La reforma de 1989,
haciéndose eco de las quejas de los colectivos judiciales, excluyó determinadas
conductas al Código penal, dejando que siguieran siendo merecedoras de persecución
penal las conductas más graves contra la propiedad.
Sin embargo, la solución no dejó de ser criticable, pues se hacía depender el tipo
penal de las coberturas de los contratos de seguro, y resultaba que:
a. Los daños causados por imprudencia temeraria que excedían de la cuantía del
Seguro Obligatorio eran constitutivos de delito.
b. Esos mismos daños se integraban en la calificación de falta si eran realizados por
imprudencia simple con infracción de reglamentos.
c. La imprudencia con resultado de daños materiales quedó despenalizada si la
cuantía de los daños no sobrepasaba la cobertura del Seguro Obligatorio.
d. Quedaban despenalizados igualmente los daños ocasionados por imprudencia
simple sin infracción de reglamentos, cualquiera que fuera su cuantía.
El problema tiene una dimensión menor con el Código penal vigente, que ha
preferido abandonar el sistema del tipo común del “crimen culpae”, optando por uno
de “crimina culposa”: sólo es punible la imprudencia cuando expresamente lo
disponga la ley. El esquema es ahora así:
a. Es delito la causación dolosa de daños en propiedad ajena, con una pena de multa
más grave si la cuantía es superior a 400 euros.
b. La causación gravemente imprudente de daños resulta también punible si es en
cuantía superior a 80.000 euros, exigiéndose para este caso denuncia previa, y
otorgándose efectos remisivos de la responsabilidad penal al perdón del ofendido.

- La apropiación indebida de dinero o cosa fungible y el incumplimiento del

contrato
Con arreglo al artículo 252 CP, cometen delito de apropiación indebida “los que en
perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores
o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o
custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que
produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido”. Es
preciso, para saber qué conductas son punibles y cuáles se limitan a constituir un
simple incumplimiento de contrato, distinguir los títulos con base en los cuales el
apropiante ha recibido la posesión.

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Sólo pueden ser títulos relevantes los que transfieren la simple posesión de la cosa.
En cambio, no puede cometer este delito el que recibe dinero u otra cosa fungible en
préstamo mutuo o depósito irregular, pues se trata de contratos que transmiten el
dominio y generan la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y
calidad. Resulta muy clarificadora la doctrina de la STS 2ª de 9 febrero 1984:
“adquirida la propiedad de dichos bienes, mal puede el nuevo titular de los mismos
adueñarse de los que ya es propio (…) Si dichas cosas se invierten de modo distinto al
anunciado o convenido, se producirá a lo más, y en el caso de que no se restituya la
cantidad prestada, un incumplimiento contractual de trascendencia civil pero sin que
pueda criminalizarse la referida conducta”.
Pero la mención en el artículo 252 al dinero y al título productor de la obligación de
entregarlo o devolverlo introduce inevitables dudas. Habrá apropiación indebida si el
dinero entregado lo ha sido como cosa específica y determinada, pues en tal caso el
dinero no es bien fungible, y el depositario que lo recibe ha de devolver la misma
cosa que se le confió. Pero el dato decisivo no es tanto el carácter fungible o
infungible de las cosas como el título bajo el que éstas reciben, pues si la entrega
por su dueño ha tenido lugar como herramienta al servicio de otra relación jurídica
no conectada con la posesión del mismo, habrá apropiación indebida. De ahí que
pueda haber apropiación indebida asociada a los contratos de mandato, de sociedad
o de arrendamiento de servicios y el artículo 252 habla también de comisión y de
administración. Cometen así apropiación indebida el Procurador o el Abogado que se
apropian la provisión de fondos o el administrador de fincas que se apropia de dinero
de los copropietarios.
A ello cabe añadir los resultados a que conducen determinadas leyes civiles
especiales, que parecen extender el delito a supuestos de incumplimiento
contractual. Si nos detenemos en la prenda sin desplazamiento, se comprueba que la
línea de algunas sentencias es la propia de una clara prisión por deudas. La STS 2ª de
5 mayo 1990 señala que ese incumplimiento no tiene cabida en el delito de
apropiación indebida, pues si el objeto de éste es la propiedad, lo que no que cabe
es que quien ya es propietario se apropie indebidamente de algo que es suyo.
En cambio, la STS 2ª de 10 octubre 1991 al tratar de un caso de prenda sobre cosecha
esperada, entiende que la venta por el pignorante de la cosa pignorada sin
autorización del acreedor pignoraticio supone una conducta de apropiación indebida.
En fin, no extraña que se haya dicho que el legislador tiene la permanente tentación
de superponer el parapeto punitivo a los instrumentos civiles de defensa del derecho
de crédito.

- La estafa y el dolo civil

Los contratos celebrados mediando engaño por parte de una de las partes es otro de
los linderos entre el Derecho penal y el Derecho de obligaciones. El tipo básico se
encuentra en el artículo 248 CP, a cuyo tenor son reos de estafa “los que, con ánimo
de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a
realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. Y a los efectos que aquí
interesan, conviene referirse al artículo 251 CP, que describe la estafa cometida por
“quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de
disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya
ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de
tercero”, o por “el que dispusiera de una cosa mueble o inmueble ocultando la
existencia de cualquier carga sobre la misma”, así como la que comete “el que,
habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la
definitiva transmisión al adquiriente, en perjucio de éste o de un tercero”. No falta
tampoco la tipificación de la conducta llevada a cabo por quien celebre en perjuicio
de otro un contrato simulado. Desde la perspectiva del Derecho privado, el CC
entiende que existe dolo “cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte
de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas,
no hubiera hecho”, de modo que el contrato en que concurra este vicio del
consentimiento es anulable.

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La espina dorsal del delito de estafa es el engaño. La ambigüedad del concepto de
engaño impide edificar una dogmática discriminadora. Decía el penalista francés
GOYET: “la simple mentira es insuficiente para constituir la maniobra fraudulenta.
(…) En estos casos no hay sino dolo civil”. Pero si el criterio es la entidad o calidad
del engaño, no puede resultar más inseguro el dato ni más imprecisa la frontera.
Un buen indicio es el que, en los casos fronterizos, desliza el supuesto al terreno de
la estafa cuando el comportamiento encaja de por sí en otro tipo delictivo.
Si se entiende que el engaño ha de ser medido en relación con la normal diligencia
de un ciudadano medio: ello llevará a decidir que no habrá estafa si el perjudicado
tuvo medios suficientes para comprobar la veracidad de cuantas aseveraciones le
hacia a su cocontratante, pues la causa relevante del perjuicio ha sido más su
indolencia que el propio engaño.
Para que exista estafa, tendrá que apreciarse un engaño coetáneo con el nacimiento
de la obligación, pues “el mero incumplimiento contractual no es bastante para
integrar el elemento típico del engaño requerido por la estafa”. Y lo que no tiene
sentido es que se tipifique como delito, sin exigirse nada más, la celebración de un
contrato simulado con perjuicio de tercero, cuando para resolver el asunto ya hay
una buena respuesta en el Derecho civil en forma de nulidad contractual por ilicitud
de causa.
Sucede que un tipo tan multifacético como la estafa se resiste a las descripciones de
carácter negativo, pues no se trata tanto de dejar fuera del tipo a esta o aquella
conducta, sino de determinar cuando el engaño es penalmente relevante. El
problema tiene unos componentes contradictorios: mientras a veces se comprueba
que quedan dentro del campo penal supuestos cuya solución correcta se encuentra
en el Derecho civil o mercantil, la propia complejidad de los mecanismos del
mercado hace que grandes operaciones de sofisticada ingeniería contractual y
financiera, aumentan los obstáculos que impiden aislar la mecánica defraudatoria, lo
que invita a que los jueces simplifiquen supuestos de astutas estafas, pasando a
simplificarlos como problemas inter partes de relevancia estrictamente jurídico-
privada.

El delito de impago de prestaciones, o la resurrección de la prisión por deudas

Una novedad incorporada al Código Penal de 1973 es el nuevo artículo 487 bis, que
dispone pena privativa de libertad y multa para quien dejara de cumplir con
determinados pagos establecidos en convenio regulador judicialmente aprobado o en
resolución judicial. Una norma que se hizo a golpe de periódico, con frivolidad e
improvisación.
Una vez más se prefería recurrir a la ley penal antes que utilizar la imaginación
suficiente para mejorar o clarificar los mecanismos que conocía ya el Derecho de
modo que su puesta en práctica resultara auténticamente incondicionada: “Se
incorpora al Código Penal una nueva modalidad del abandono de familia, consistente
en el impago de prestaciones económicas establecidas por convenio o resolución
judicial; se busca así la protección de los miembros económicamente débiles de la
unidad familiar”.
El Código penal de 1995 recogió la figura en el artículo 227:
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no
consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus
hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los
supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio,
proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con
la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra
prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos
previstos en el apartado anterior.
El precepto se refiere a “cualquier tipo de prestación económica”, mientras que en
el apartado 2 se establece el mismo castigo cuando se trate de “cualquier otra
prestación económica establecida de forma conjunta o única”.

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La penalista PÉREZ MANZANO ha estudiado el delito de impago de prestaciones
instaurado por la reforma penal de 1989, y entendido que la intervención del
legislador en el campo penal para dar solución a estos problemas no supone la prisión
por deudas. Indica que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y
políticos de 1962 afirma que “nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder
cumplir una obligación contractual”. Pero esta figura delictiva no supone la prisión
por deudas:
a. Implica que el cumplimiento de una obligación puede justificar la intervención
penal. Este argumento no es nada convincente, pues en tales delitos no se castiga
el incumplimiento de las respectivas obligaciones. El simple impago de una
obligación civil ha de traer consigo exclusivamente la reacción de la ley civil. A
ello podrá acompañarse la reacción penal si se dan las circunstancias para el
encaje de conducta en otros tipos delictivos.
b. El artículo 11 del Pacto pretende evitar que los económicamente débiles puedan
ser encarcelados porque no pueden pagar sus deudas, pero en las nuevas figuras
delictivas, si el obligado deviene insolvente estaremos ante una causa de
exclusión de la conducta punible, por lo que no se trata de una prisión con
deudas. “Se trata de evitar que las desigualdades económicas produzcan una
situación de desigualdad jurídica como la que se produciría si los pobres entran
en prisión con mayor facilidad que los ricos”.
c. El Pacto se refiere a obligaciones contractuales, y a las prestaciones económicas
derivadas de las causas de separación, nulidad o divorcio no son obligaciones
contractuales, pues el matrimonio no es un contrato. Pero el caso es que en el
Derecho de familia existen mecanismos cuya correcta utilización podría evitar el
recurso a penalizar las conductas de incumplimiento.
La reflexión de la Fiscalía General del Estado en la consulta 1/1993, de 16 de marzo,
que en relación con el artículo 487 bis del Código derogado, decía: “Es preciso
reconocer, en el plano de la reflexión teórica, que el actual artículo 487 bis es de
difícil justificación a la vista de los principios inspiradores de un derecho penal
moderno”.

Los llamados “daños punitivos”

La expresión “daños punitivos” es una mala traducción del ingles; la más correcta es
“indemnizaciones punitivas”.
Los “punitive damages” son una vieja institución del Common Law. Cuando la
conducta del demandado ha sido deliberada y reviste caracteres de auténtico
ultraje, incorpora a la acción de daños y perjuicios un componente sancionador o
ejemplar. El propósito de que el causante del daño no vuelva a incurrir en
similares conductas, al tiempo que se disuade a terceros de hacer lo propio.
Además de la razón adicional de compensar a la víctima por los componentes morales
del daño y los gastos originados por el litigio.
“Cuando el demandado ha calculado que el dinero que sacara de su acción
probablemente excederá de la indemnización en juego, es necesario que la ley
muestre que no se puede ser impunemente violado. Los daños ejemplificativos
pueden ser correctamente impuestos cuando sea necesario enseñar al causante de
los daños que romper la ley no compensa”.
Se requiere algo más que la simple causación de un daño. Los problemas prácticos
que ocasiona su aplicación son de carácter constitucional, ya que están en juego los
principios de “nullum crimen, nulla poena sine lege” y el “non bis in ídem”. Los
daños punitivos constituyen una forma de introducir el castigo en el campo de la
responsabilidad civil, y de hacerlo además por el solo capricho del jurado y sin las
garantías de que goza todo acusado en un proceso criminal.
Hay que añadir los siguientes problemas prácticos:
- ¿Qué proporción ha de guardar la suma en relación con el componente no
punitivo de la condena? El resultado es una verdadera lotería judicial.
- ¿Puede el empresario ser condenado por el trabajador?
- ¿Se ven cubiertas las condenas de daños punitivos por el seguro de
responsabilidad civil?

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- ¿Heredan el castigo los herederos del responsable?
Esta medida no es ya de devolver a la víctima la situación anterior al daño, sino de
darle una posición mejor o mucho mejor.
Aunque en el derecho español no se puede hablar de función punitiva de la
indemnización por daño moral, no hay que perder de vista ciertas realidades. La Ley
Orgánica 1/1982 para los daños al honor, a la intimidad y la propia imagen establecía
que “también se valorará el beneficio que hayas tenido el causante de la lesión como
consecuencia de la misma”. Se estaba tomando en cuenta un daño absolutamente
ajeno al daño causado a la víctima que otorgaba un carácter disuasorio y punitivo.
En la redacción actual el perjudicado puede pedir la apropiación del lucro obtenido
por el agresor con la intromisión ilegítima en sus derechos, el legislador ha
ahuyentado las indemnizaciones punitivas.
Existe una manifestación de daños punitivos en el derecho español en materia de
daños sufridos por el trabajador como consecuencia del incumplimiento por el
empresario de las medidas de prevención de los riesgos laborales, es el recargo de
prestaciones. La prestación que ha de pagar la Seguridad Social al trabajador por un
accidente de trabajo se debe incrementar en un porcentaje cuando ha existido en
fracción de las medidas de prevención de riesgos laborales. El resultado lo paga el
empresario infractor, a la cantidad resultante se le añade la suma de lo que tenga
que pagar el sistema público, a modo de pena privada.
La jurisprudencia sido reacia el reconocimiento de la fórmula. Si se quiere castigar y
se está autorizando para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien
sufre un daño sumas que sean superiores a este daño, porque en tal caso se le está
enriqueciendo. Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilícito exacciones
más allá del importe del daño, lo justo es que está sumas vayan a parar al Tesoro
Público.

La responsabilidad penal objetiva y la “socialización” de la responsabilidad penal

Los delitos contra la seguridad en el trabajo contra el medio ambiente, en los que
legislador ha llegado utilizar la responsabilidad penal allí donde sólo existían antes
de la administrativa o la civil como medio de disuasión.
La responsabilidad civil evoluciona desde un sistema subjetivista en la que la culpa
era el elemento principal de la responsabilidad, hacia un sistema protagonizado
ahora por el daño sufrido por el propósito de resarcir a cualquier precio, siendo un
movimiento similar en el terreno penal. No son pocos los casos en los que la
responsabilidad penal aparece desligada de todo tipo de culpabilidad subjetiva.
Se trata de huir hacia el derecho penal cuando no se sabe cómo resolver un
problema. Con todo, el derecho penal se encuentra mejor equipado que el civil para
cumplir la difícil función normativo-preventiva de la sociedad de regeneradora del
sujeto desviado. Las consecuencias de la responsabilidad penal jamás son
asegurables.

Los cauces procesales de acercamientos: las absoluciones penales camufladas

El derecho inglés encomienda la jurisdicción criminal la tarea exclusiva de resolver
sobre la imposición de la pena, mientras que los daños han de ser objeto de
reclamación aparte. Nuestro ordenamiento, salvo que la víctima exprese una
voluntad diferente, opta por economizar gastos y tiempo, al encomendar al juez del
delito del conocimiento de la pretensión indemnizatoria. Con sentencia
condenatoria, el juez penal está obligado a pronunciarse también sobre la
responsabilidad civil. Por el contrario, la sentencia absolutoria: aunque existan
daños resarcibles, el juez termina su labor al negar la existencia del delito cuya
pretendida comisión original procedimiento; si la víctima de los daños deseas dar su
resarcimiento, deberá acudir, con posterioridad a la solución, al juicio civil.
En los juicios de faltas, se ventilan cantidades astronómicas. Como el tipo de proceso
penal que se le va a seguir no depende de la magnitud de la cuestión civil, ciertas
cantidades que si se reclamación por la vía civil determinaría la apertura de un
procedimiento largo, pueden ser obtenidas cómodamente en un juicio que es breve.

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Los jueces penales se han de sentir frecuentemente inclinados o propensos a imponer
una condena, aunque sea insignificante, que les de paso para pronunciarse también
sobre la cuestión civil; con ello no abrigan a la víctima entablar un proceso posterior
a lo que tendría que haber sido una sentencia absolutoria.
Se trata de absoluciones penales camufladas en las que todos los implicados quedan
contentos: el responsable penal, que con un simple desembolso de la multa con una
privación del permiso de circulación durante un mes, ve todo solucionado en el juicio
de faltas, pues además habrá un asegurador que pague la indemnización; y la
víctima, que cobra bien y rápido. Basta con una pequeña condena para que se tenga
que acordar en la propia sentencia penal esa indemnización.
A veces el juez penal se puede sentir inclinado a rebajar una pena para compensarla
con mayor severidad en la indemnización.
La confusión entre la responsabilidad es civil y penal se ve potenciada desde el
momento en el que un alto porcentaje de procesos penales de la víctima no hace
declaración alguna sobre la acción civil. Le basta con guardar silencio, porque
equivale ejercitar acciones, lo cierto es que el único que pone en marcha la
pretensión civil es el Ministerio Fiscal.
La ventaja del sistema español en términos de economía procesal es que es el
Estado, a través del Ministerio Público, quien ejercita realmente la acción civil, sin
necesidad de constitución del perjudicado como parte ni manifestación de voluntad
alguna. Aunque hay inconvenientes: la constante utilización bastarda de la justicia
penal con el único propósito de exigir el resarcimiento del procedimiento penal; en
nuestro código penal existen normas sobre responsabilidad civil, esto es una
singularidad del sistema español que proporciona a la justicia penal una síntesis de
derecho civil, lo que le resulta cómodo, pero que trae consigo unos resultados
extraordinariamente ortopédicos. Muchos jueces penales ven en la responsabilidad
civil una especie de prolongación del castigo, lo que desvirtúa el papel que toda
responsabilidad civil está llamada a cumplir.

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 CAPÍTULO II. RESPONSABILIDAD CIVIL PURA Y RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA
DE DELITO: UNA INJUSTIFICADA DUALIDAD NORMATIVA

I. EL SISTEMA DE LOS ARTÍCULOS 1092 Y 1093 DEL CÓDIGO CIVIL

1. Las razones históricas de un error

El art. 1089 C.civ. enumera los hechos o fuentes de los que puede nacer una
obligación civil. Después de citar como hechos generadores de obligación a la ley,
los contratos y los cuasicontratos, concluye con la expresión “y de los actos y
omisiones ilícitos o en que intervengan cualquier género de culpa o negligencia”.
Con esta expresión quiso el legislador civil referirse a dos fuentes de obligación
pretendidamente distintas: se ha querido situar, por una parte, el acto ilícito
penal que, cuando origine daños resarcibles, generará la correspondiente obligación
civil (arts. 109 y ss.) y, por otra, el acto que, habiendo ocasionado también daños
en el patrimonio ajeno, no sea constitutivo de delito o falta (y que obligará
igualmente a su reparación, conforme a lo dispuesto en los arts. 1902 y ss. del
Código civil). Dos remisiones, que parecen responder, por lo tanto, a dos fuentes de
obligación civil diferentes: la derivada del ilícito penal y la procedente del ilícito
puramente civil. El binomio, traducido en términos de responsabilidad, lleva a
hablar de responsabilidad civil derivada de delito o de falta, y de responsabilidad
civil simplemente, pura. Lo cierto es que eso que el Código civil ha establecido
como dos fuentes autónomas de obligación, no son en realidad más que una sola.
Responsabilidad civil pura y responsabilidad civil derivada del delito son
exactamente lo mismo. No existe propiamente eso que se da en llamar
“responsabilidad civil derivada del delito”: la responsabilidad civil deriva sólo
del daño, y el hecho de que la acción que lo generó sea además constitutiva de
infracción penal en nada modifica la naturaleza de la obligación. Como tampoco la
modificará el que el hecho tenga repercusiones en otros sectores del ordenamiento.
Las normas que sobre responsabilidad civil hay en el Código penal y en la Ley
Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores son normas
incuestionablemente civiles. La injustificable dualidad de regímenes sólo tiene
como explicación una razón histórica que desembocó en un grave error. Desde que
la Constitución de 1812 ordenara en su art. 258 que los Códigos civil, criminal y de
comercio habían de ser unos mismos para toda la monarquía, hasta 1889, fecha de
promulgación de nuestro Código civil, los intentos de codificar la legislación civil
fueron resultando sucesivamente infructuosos. Pero los obstáculos existentes no
impidieron que ya en 1822 España contase con su primer Código penal. En 1848, el
legislador penal creyó conveniente, a la vista de la tardanza, introducir en el
articulado del Código algunas normas que viniesen a regular la responsabilidad civil
que se origina cuando un delito o falta trae consigo daños en el patrimonio ajeno.
De esta manera, el Código penal contuvo desde entonces una serie de normas de
carácter genuinamente civil, pero que fueron colocadas allí y entonces, a la espera
sin duda de que el esperado Código civil viera la luz.
Promulgado el Código civil en 1889, lo lógico habría sido derogar tales normas y
vaciarlas en el propio Código civil, que fue todo lo contrario de lo que se hizo: el
art. 1092 se remitió al Código penal, que ha seguido hasta la actualidad regulando
indebidamente las consecuencias civiles del delito, reservándose en cambio el
Código civil la regulación de esos mismos (ahí está el problema) daños para el caso
en que no se hubiesen ocasionado junto a la comisión de un delito o falta. No existe
una responsabilidad civil derivada del delito y una responsabilidad civil pura, sino
sencillamente, responsabilidad civil, tan civil y tan pura en el caso de que el daño
haya sido causado con ocasión de un delito o falta como en el caso de que no haya
sido así. Aquello que, interesa al Derecho civil nunca podrá encontrar su
fundamento ni su origen en un delito: éste, como tal, sólo tendrá consecuencias en
el orden penal; si además ha causado daños resarcibles, serán éstos, y no el delito,
la verdadera fuente de la obligación. Las obligaciones civiles nacidas del delito lo
son independientemente de su valoración punitiva, es decir, que existirían

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igualmente aunque el Código penal no se ocupara de ellas. No son tales
obligaciones civiles consecuencias de un acto que resulta estar tipificado en la ley
penal , sino consecuencia de un acto que, tipificado o no, originó un daño
resarcible. Había transcurrido ya casi medio siglo desde que aquellas normas civiles
fueron introducidas en el Código penal, y tal vez por una especia de respeto mal
entendido hacia el legislador penal, prefirió el civil dejar las cosas como estaban. Y
no porque no faltaran las advertencias contrarias.

2. El Código penal de 1995, o la continuación del error, más de un siglo después

La doctrina moderna es unánime: es garrafal el error cometido entonces con la

perturbadora remisión del art. 1092 C.civ. a unas normas civiles que fueron
incorporadas al Código penal medio siglo antes para tapar agujeros mientras los
hubiese. Pero aún más lamentable es que más de un siglo y cuarto después no se
aprecie la más mínima intención reformadora, o que cuando se aprecia, la misma es
abatida sin ninguna argumentación convincente. Y todavía peor es que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo venga actuando sin caer en la cuenta, o
cayendo sólo de vez en cuando, de que la responsabilidad civil a que se refiere ese
absurdo art. 1092 es precisamente la misma del art. 1093. Cuando, no precisamente
por afán corporativista, desde el Derecho civil se reclama que las obligaciones
civiles derivadas de hechos delictivos se regulen dentro del Código civil, no
estamos abogando en ningún caso por la supresión de la competencia civil de la
jurisdicción penal. Son evidentes las ventajas de un sistema que, por economía
procesal, ordena al juez penal que, cuando dicte sentencia condenatoria, se
pronuncie también por la responsabilidad civil, siempre que la víctima no se haya
reservado la acción para un procedimiento civil posterior ni haya renunciado a su
exigencia. El problema, pues, no es de jurisdicción competente, sino de normativa
aplicable. Lo que se pide es que el juez penal aplique el Código civil, como sucede,
por ejemplo, en Italia. De hecho, el art. 105 del Borrador de Anteproyecto de Parte
General del Código penal de octubre de 1990 disponía sabiamente que “la ejecución
de un hecho descrito por la ley como delito o falta origina la obligación de reparar
los daños y perjuicios por él causados en los términos previstos en el CC”. Por fin
iba a suceder en España lo que sucede en todos los países que ven la posibilidad de
que la responsabilidad civil se trate en el proceso penal: que el juez penal pueda
condenar penal y civilmente utilizando para lo primero el Código penal y para los
segundo el Código civil. Los autores del Borrador de Anteproyecto de 1990 tenían,
pues, muy claro lo que no sólo los civilistas han reclamado y no sólo en los últimos
años. Es urgente y preciso unificar las normas sobre responsabilidad civil,
concentrándolas en un solo cuerpo legal, que debería ser el Código civil, con
absoluta independencia de que traigan su causa de un acto delictivo o no, y de que
medie un comportamiento doloso o culposo. Admitida la distinta finalidad de la
pena y de la llamada entre nosotros responsabilidad civil, la lógica aconsejaría
eliminar del Código penal sustantivo, de todo lo referente a las consecuencias
civiles. Naturalmente, tal eliminación no implica para nada, el abandono a su
propia suerte de la víctima del delito, pues, mientras no haya una reforma del
sistema procesal, es claro que se iba a continuar encontrando la reparación del
daño en el propio proceso penal, salvo que el perjudicado desee acudir por alguna
razón, haciendo la expresa reserva de acciones, a un proceso civil posterior.
Por fin se veía la luz, aunque fuese en un Borrador de Anteproyecto. Pero la luz
duró bien poco, pues algunos círculos judiciales pensaron que la iniciativa del
Borrador de Anteproyecto de Parte General, al llevar la responsabilidad civil al
Código del mismo nombre, suponía quitar a la jurisdicción de lo criminal algo que, a
pesar de su contenido civil, siempre había sido “suyo”, lo que, unido a los
inveterados temores de muchos jueces penales cada vez que tienen que “salir de su
Código” para encontrar la “parte no penal” de sus razonamientos, convertía tal
iniciativa en algo que, sencillamente, no podían tolerar.
No hubo nada más que leer la opinión de la Asociación Profesional de la
Magistratura, Gabinete de Estudios y Documentación o la de Jueces para la

11
Democracia, que acusaba al Borrador de 1990 de querer despreocuparse de las
víctimas, al expulsar la responsabilidad civil del procedimiento penal. Fueron tantas
las quejas que ya en el Anteproyecto de Código penal de febrero de 1992 se dio
marcha atrás, y se introdujeron una veintena de artículos (111 y ss.) sobre
responsabilidad civil.
El resultado, pues, sigue siendo hoy día la dualidad normativa. Si el art. 109 C.pen.
fuera el único que el nuevo Código dedicase a la responsabilidad civil, sería un
precepto verdaderamente ejemplar: “La ejecución de un hecho descrito por la
Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, en los
términos previstos en las Leyes”: (se ha suprimido en la redacción actual la
mención de las faltas, que han sido desterradas del Código penal en la reforma
introducida por la L.O. 1/2015, si bien algunas de las que antes eran faltas son
ahora calificadas como “delitos leves”). El texto se limitaría, como sucede en
cualquier ordenamiento en los que la responsabilidad civil se puede determinar en
el proceso penal, a anunciar que si el hecho delictivo trajo consigo consecuencias
dañosas, éstas habrán también de atenderse, y deberán serlo en los términos
previstos en las Leyes. El perjudicado podría optar, por acumular la acción civil al
proceso penal o por exigirla ante la jurisdicción civil en un procedimiento posterior,
pero las normas sustantivas serían en todo caso las contenidas en el Código civil o
en las leyes civiles especiales.
En nuestro país, la comodidad de jueces penales, fiscales y acusaciones
particulares, es la única “razón de peso” de la actual regulación dual. Los temores
manifestados por el colectivo judicial, así como las críticas al Borrador de 1990,
representan la confirmación expresa de la completa inexistencia de argumentos
técnicos a favor de que la responsabilidad civil continúe en el Código penal. El
Proyecto de Código penal de 1992, para querer justificarse, indicó en la Exposición
de Motivos que “en los sistemas penales contemporáneos, la reparación civil del
daño o del dolor causados no es únicamente un resarcimiento material, sino que se
integra en el conjunto de la reacción penal, y, por lo tanto, resulta oportuna su
regulación conjunta con el sistema de penas, sin perjuicio de preservar la
naturaleza civil substancial de la misma”. El Código penal nos volvía a colocar en
mitad del siglo XIX.
Y como no admite el menor género de dudas, volvió a reproducirse en el Código
penal de 1995 y se sigue reproduciendo hasta la actualidad. Con más desgana que
confianza, se lee sin embargo en el último párrafo de la aludida Exposición de
Motivos, que “el Gobierno no tiene aquí la última palabra, sino solamente la
primera. Se limita, pues, con este Proyecto, a pronunciarla, invitando a todas las
fuerzas políticas y a todos los ciudadanos a colaborar en la tarea de su
perfeccionamiento”. Actitud sin duda muy democrática, pero que tiene aspecto de
ser más una fórmula de rentabilidad retórica que una verdadera declaración de
intenciones. Para los jueces penales resulta mucho más cómodo contar dentro del
Código penal con un compendio de reglas civiles más o menos afortunadas, a modo
de apretado resumen de Derecho civil patrimonial, que tener que bucear en los
procelosos pantanos del Código civil y de las leyes civiles especiales, que les suelen
resultar lejanos e incómodos.

II. LOS PROBLEMAS DE LA REGULACIÓN DUAL

1. Diferencias normativas entre los dos regímenes: presentación general

Bajo el imperio del Código penal de 1973, las diferentes regulaciones que, para la
misma cosa, se hallaban en los arts. 1902 y ss. C.civ. y 19 y ss. C.pen. han traído
consigo una serie de disfunciones que hacen de nuestro sistema el más complicado
e inseguro del planeta. Con el Código penal de 1995, las diferencias se mantienen, y
hasta se introdujeron otras nuevas. Las diferencias son, en síntesis, las siguientes:
a) En materia de carga de la prueba, para exigir la responsabilidad de los
guardadores del inimputable, hace falta demostrar la culpa de éstos (art. 118, regla
1ª C.pen.), como también hace falta demostrar la culpa paterna en esa payasada

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contenida en el art. 120.1º. Entretanto, en el Código civil la culpa de los padres de
presume. Hasta 1983, en el Código penal también se presumía esta culpa de los
guardadores, siendo coincidentes ambas regulaciones. Pero a alguna mente preclara
se le ocurrió decir que en un Código penal no pueden existir culpas presuntas
porque eso va contra la presunción de inocencia, sin caer en la cuenta de que la
presunción de inocencia no juega en el régimen de la responsabilidad civil, al no ser
Derecho sancionador. El error lo ha heredado el Código penal de 1995.
b) La responsabilidad del empresario por el hecho de los dependientes es
subsidiaria en el Código penal y directa en el Código civil; lo mismo ocurre con la
responsabilidad de los Centros de Enseñanza no superior.
c) La responsabilidad del Estado es directa en el régimen general y subsidiaria en
el Código penal.
d) La responsabilidad plural se consagra expresamente como solidaria si el hecho
es constitutivo de delito (art. 116 C.pen.), cosa que, al no ocurrir con la regulación
de la responsabilidad civil pura, todo parece indicar que para ella juega el principio
de no presunción de la solidaridad (art. 1137 C.civ.).
Pero hay dos cuestiones en las que el tratamiento dual ha hecho de la
responsabilidad civil “derivada de” delito una especie de ordalía o juicio de Dios.
Esto se refiere, naturalmente, a los problemas de determinación del plazo de
prescripción de la responsabilidad civil y a los atinentes a la responsabilidad por
los daños causados por un menor de dieciocho años y mayor de dieciséis. De las
diferencias de régimen entre la responsabilidad civil “pura” o extracontractual y la
responsabilidad civil ex delicto, destacan estas dos por encima de todas ellas.
Cuando conviene a los intereses del perjudicado, el Supremo suele defender que
“responsabilidad civil pura” y “responsabilidad civil derivada del delito” son
exactamente la misma cosa, y lo que hay es un concurso de normas para así poder
aplicar indistintamente las normas del Código civil y las del Código penal (“iura
novit Curia”). Cuando a la víctima interesa, se utiliza la tesis contraria.

2. El problema de la responsabilidad del delincuente menor de edad

Es conveniente repasar que ha venido sucediendo hasta el 14 de enero de 2001,

fecha en la que entró en vigor de la L.O. 5/2000, de Responsabilidad Penal de los
Menores. Mientras que el art. 1903.2º C.civ. dispone la responsabilidad de los padres
por los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda, en el Código
penal de 1973 tal responsabilidad solamente se daba durante la minoridad penal:
los padres responden por lo que haga el menor de dieciséis años, pero si el mayor
de dieciséis era condenado como autor de un delito o falta, parecía ser él el único
responsable civil, pues “todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es
también civilmente”, y no existía norma alguna que permita establecer una
responsabilidad subsidiaria.
Pues bien, como lo más habitual es que un joven mayor de dieciséis y menor de
dieciocho años sea insolvente, doctrina y jurisprudencia vinieron a discutir durante
un siglo acerca de una aplicación supletoria de las normas del Código civil que
permitieran la condena subsidiaria de los padres. El profesor YZQUIERDO ha
mantenido que tal recurso no es técnicamente posible.
Las remisión del art. 1092 convirtió al delito en fuente autónoma de obligaciones,
pretendidamente distinta del acto ilícito extracontractual, y si se quiere enmendar
un error tan lamentable, diciendo que ambas especies son exactamente la misma
cosa, habrá que hacerlo con todas las consecuencias. Lo que no vale es defender la
existencia de un concurso de normas fundamentadotas de una única pretensión,
que permite, en uso del “iure novit Curia”, comprobar desde el Código penal la
insolvencia del menor y condenar a los padres por medio de la aplicación del Código
civil, y después, a la hora de decidir el problema de la prescripción de la acción de
responsabilidad civil ex delicto, decir que no hay concurso de normas sino concurso
de pretensiones, y que “siendo ambas acciones de distinta naturaleza y
fundamento”, se rigen por distintos plazos, para evitar así la aplicación del
cortísimo plazo anual del art. 1968.2º.

13
Como es absolutamente injusto que de los daños causados por el menor de 18 años
respondieran los padres a veces sí y a veces no, y todo ello sólo en función de un
dato tan absolutamente ajeno al problema de la reparación del daño como es que
el hecho mereciera además una sanción penal, la única solución pasaba (y sigue
pasando) por la unificación normativa. Es eso precisamente lo que viene a hacer, en
parte, el Código penal de 1995, al hacer coincidir la minoría de edad penal con la
civil (art. 20), pero el sistema resultante deja por el camino el propósito unificador,
pues ahora, la Ley Orgánica 5/2000 no opta por declarar, como hace el art. 1903, pº
2º C.civ., la responsabilidad directa de los padres, sino la responsabilidad solidaria
de los menores con sus padres (art. 61.3).
Durante la vigencia del Código anterior, los esfuerzos jurisprudenciales para no
dejar a la víctima sin cobrar fueron verdaderamente encomiables. Nada que objetar
desde el punto de vista de la justicia material, pero sí, y de qué forma, desde la
perspectiva puramente técnica.

2.1. Expedientes de interpretación e integración

En ocasiones, se pretende hallar la solución sin recurrir a las normas del Código
civil, sino por medio de ingeniosas interpretaciones de los preceptos civiles del
Código penal. Con ello, se cumple formalmente el mandato del art. 1092 C.civ. No
se podría invocar el pretexto de la interpretación extensiva, pues ni forzando los
textos cabía encontrar la relación de dependencia paterno-filial o tutelar entre los
casos de dependencia o jerarquía a que iba referido el art. 22 del Código de 1973. Y
tampoco es técnicamente correcto el mecanismo de la analogía. El que sea
insolvente el menor no autoriza para hablar de laguna legal: si nada dice el Código
penal es porque parte de la premisa inicial de que todo responsable criminalmente
lo es también civilmente. Cuando el legislador penal pensaba en la insolvencia del
reo, bien que lo hacía, al establecer la responsabilidad subsidiaria del empresario
por los daños causados por el trabajador; luego si para las circunstancias normarles
no se decía nada, es porque el obligado civilmente era el que era, tuviese tenga 16
años o 36.

2.2. La trampa de la reserva de acciones

Ni siquiera le podía valer a la víctima la reserva de la acción civil para un

procedimiento posterior, pues desde la equivocada perspectiva del Código civil, la
“responsabilidad civil derivada del delito” es algo distinto de la “responsabilidad
civil pura”: para la primera, el art. 1092 remite a las disposiciones civiles del
Código penal, mientras que la segunda se rige por los arts. 1902 y ss. C.civ. La
víctima no tenía más remedio que resignarse al riesgo de que el menor resulte
insolvente, pues con o sin reserva de acciones, los padres no habían de responder
aunque existiera una sentencia penal condenatoria: si medió reserva, sería el juez
civil, y si no la hubo, sería el penal el llamado a aplicar la única norma aplicable,
que no era otra que la del art. 19 C.pen. La reserva tenía como única consecuencia
el cambio de jurisdicción, pero ello no modificaba el origen delictivo del hecho, con
lo que las normas aplicables por el juez civil seguían siendo las mismas: “la reserva
de acciones civiles no faculta al perjudicado para elegir la ley material aplicable,
pues la fijación de la normativa no puede quedar al arbitrio de una sola de las
partes interesadas.
A la luz de un importante núcleo de sentencias, el mejor consejo que cabe dar a la
víctima de un delincuente menor de 16 años consiste precisamente en la reserva de
la acción civil para su ejercicio separado.
El razonamiento del concurso de normas es, impecable desde la perspectiva de la
naturaleza de las cosas, pero riñe con la interpretación autentica del art. 1092 y
con la abundante jurisprudencia del propio Tribunal Supremo que, a la hora de
decidir el plazo de prescripción aplicable a tales acciones, viene sosteniendo, la
tesis del concurso de pretensiones.

14
15
2.3. La trasgresión de las normas procesales

Incluso se ha llegado a dar el caso de que la jurisdicción civil aplique la normativa

del Código civil en un supuesto de responsabilidad ex delicto, a pesar de que no
había existido reserva de acciones, lo que no deja de ser una transgresión de las
normas procesales. El Supremo entiende que el ejercicio de la acción penal agota la
vía civil cuando la sentencia es condenatoria, pero cuando las circunstancias
personales del autor no permiten encontrar un responsable civil subsidiario por no
existir personas de las comprendidas en el art. 22 del Código penal, y el autor está
en alguna de las relaciones intersubjetivas contempladas en el art. 1903 del
Código civil, es posible que el perjudicado, que no ha sido resarcido de los daños
sufridos, ejercite la acción civil directa no subsidiaria, derivada de la
responsabilidad extracontractual por los hechos ajenos que contempla dicho
artículo.
Si la normativa civil contenida en el Código penal es insuficiente para lograr lo que
era justicia, se puede acudir a la jurisdicción civil. El flagrante incumplimiento del
art. 112 LECrim., que cierra la puerta de la jurisdicción civil si el perjudicado no se
reservó la acción para su ejercicio separado, es palmario.

2.4. Las contradicciones de la jurisprudencia

Sorprenden las contradicciones de la jurisprudencia, que a veces decía cosas

diametralmente opuestas ante casos bien parecidos. Dos sentencias de la sala 2ª,
de 12 febrero 1994 y 2 marzo 1994, son una buena demostración.
En el caso de la STS de 12 febrero, el recurrente había sido condenado
subsidiariamente en la sentencia de la Audiencia por los daños causados por su hijo,
autor de un delito de imprudencia, cosa que le parece muy bien al Supremo, que
declara no haber lugar al recurso con base en unas argumentaciones bastantes
exóticas: como el art. 20 del Código de 1973 establecía la responsabilidad civil
directa de los padres del menor de 16 años, no había inconveniente en aplicar la
norma por analogía a un caso como el enjuiciado. La analogía es posible, según la
sentencia, ya que no se trata de una norma penal, sino de estricta naturaleza civil.
No solamente asombra que alguien pueda decir que el supuesto del menor de 16
años guarda identidad de razón con el de mayor de esa edad; es que olvida quien
tal cosa dice que no solamente está precluida la analogía en el terreno penal, sino
también en las normas de Derecho excepcional (art. 4.2 C.civ.), y el mentado art.
20 tenía precisamente tal carácter. En la STS de 2 marzo se da una solución
completamente opuesta. Un menor de 18 y mayor de 16 años había sido condenado,
penal y civilmente, como autor de un delito de violación. La acusación particular
recurre en casación, alegando que la auténtica causa productora de los daños fue el
descuido de los padres del acusado en sus deberes de vigilancia y control. La
sentencia dice que no se puede ampliar el marco de responsables subsidiarios del
art. 22 C.pen., pensado básicamente para relaciones de dependencia laboral a las
que no se puede asimilar las de dependencia familiar, pero dice también que la
responsabilidad civil directa del art. 20.1ª lo es por los daños causados por
enajenados, por menores de 16 años o por los que sufren alteraciones en la
percepción, pero por nadie más: “cualquier ampliación de esta responsabilidad
deberá ser establecida expresamente por Ley”.

2.5. Conclusión

En el fondo, late en toda esta cuestión la aparente incongruencia que supone el que
los padres respondieran cuando el acto ilícito no era constitutivo de delito y no lo
hicieran, en cambio, cuando revestía unos caracteres que, por su mayor gravedad,
encajaban en el tipo penal. Pero, por más que esta idea ofrece seguridad a la
víctima del daño, no se puede decir que el ilícito penal “es más grave” que el civil,
pues desde el punto de vista civil, el comportamiento no es más ni menos grave.
Los padres en realidad no responden del ilícito civil ni del penal en sí del hijo. Los

16
padres responden en ambos casos del daño, no del hecho que lo provoca. Ante un
delito cometido por un menor de 18 y mayor de 16 años antes de la entrada en
vigor de la L.O. 5/2000, había que lamentar que tuviera que ser él y solamente él
quien corriese con la obligación resarcitoria.

3. El problema del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad “ex

delicto”

Sucede muchas veces que la teoría del concurso de normas no favorece el derecho
de la víctima a quedar indemne. Si unas sentencias admiten la aplicación de las
normas de la responsabilidad derivada del ilícito extracontractual civil para dar
paso a la condena subsidiaria de los padres del delincuente, otras, a veces dictadas
por los mismos ponentes, parten de la premisa diametralmente opuesta de que se
trata de acciones de diferente naturaleza y fundamento (concurso de pretensiones),
con la finalidad de escapar de la aplicación del brevísimo plazo de prescripción
establecido en el art. 1968.2º C.civ. Cuando se pretende ejercitar la acción civil
separadamente de la penal, tanto si el resultado del proceso penal ha sido la
absolución, como si lo ha sido el sobreseimiento o la condena, se cuenta con el
escaso margen de un año previsto por el citado precepto. Pero ésta no es
precisamente una opinión mayoritaria. Es el problema de la prescripción el que, sin
ninguna duda, mejor demuestra las consecuencias del peculiar proceso que siguió la
responsabilidad civil a lo largo del proceso codificador español. No hay razón para
decir que cuando España tuvo por fin su Código civil en 1889, la remisión hubo que
entenderla hecha, desde ese momento, al plazo general de 15 años y no al de un
año del art. 1968.2º, que es el que sustituía al trascrito de Las Partidas. Pero como
es extremadamente duro que la víctima de un daño quede sin indemnización por
razones de prescripción, y más cuando el plazo es tan exageradamente corto, la
Sala 1ª del Tribunal Supremo ha ido consolidando una doctrina que, una vez más,
logra hallar la justicia material, pero con grave merma de la técnica jurídica.
En resumen, de lo que se trata es de aplicar el brevísimo plazo de un año cuanto
menos mejor. La maniobra es ésta: si el art. 1968.2º establece el plazo de un año
para “las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el
artículo 1902”, y nada dice sobre las obligaciones civiles derivadas de los delitos,
¿por qué no entender que el art. 1968 opera exclusivamente en los supuestos de
responsabilidad extracontractual “pura“? ¿Por qué no entender que la remisión del
art. 117 del derogado Código penal supuso, desde que se promulgó el Código civil,
la necesidad de aplicar el plazo general de 15 años (recientemente se ha reducido
el plazo a 5 años), propio de las acciones personales que no tengan establecido un
plazo especial de prescripción (art. 1964 C.civ.)?
Naturalmente, ello sólo cabe entenderlo desde la tesis del concurso de
pretensiones. Ahora sí: como se trata de acciones de diferentes naturaleza y
fundamento, tienen plazos distintos. Si iniciado juicio penal con reserva de la
acción civil, concluyese el procedimiento con sentencia absolutoria, el plazo será
de un año, pues entonces la responsabilidad civil ya no será “derivada de delito”
sino “pura”: Pero si el procedimiento criminal terminara con sentencia
condenatoria, la víctima dispondrá de 15 años para ejercitar la acción civil (5 en la
actualidad).
Una cosa es, en fin, la responsabilidad civil “ex delicto” y otra la que se ejercita
para hacer valer “meras obligaciones derivadas de culpa o negligencia”. Éstas y sólo
éstas son las sometidas al plazo anual.
No obstante, el profesor YZQUIERDO no puede estar más en desacuerdo. A su juicio,
una cosa es aplicar la prescripción de modo restrictivo y otra dejar de aplicar los
plazos legales aplicables o aplicar los que no lo son. Como el plazo de un año es
realmente atroz, el Tribunal Supremo recurre a acrobacias argumentales para
dejarlo aplicable al mínimo número de supuestos posible, en un silogismo en el que
falla la premisa mayor: es así que el art. 1968 se refiere literalmente al art. 1902,
y es así que las acciones personales que no tienen previsto plazo especial, se
encuentran sometidas al general de 15 años (5 actualmente), se concluye que la

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responsabilidad civil derivada de delito, se rige por dicho plazo general. Ya bajo la
vigencia del Código penal de 1995, ni tan siquiera existe un precepto que se refiera
a la prescripción de la acción civil “ex delicto”. En suma: si el plazo de un año
previsto de en el art. 1968 C.civ. se corresponde literalmente con las acciones por
daños derivadas de culpa o negligencia no penados por la ley, entonces a la
responsabilidad civil derivada del acto delictivo solamente se le puede aplicar el
plazo de 15 años (5 actualmente). De hecho, el Anteproyecto del Código penal lo
decía de modo explícito. Y que la acción dura 15 años (5 actualmente) constituye
una especia de dogma de fe que, a base de leerlo en las sentencias del Tribunal
Supremo, la mayoría de los autores lo dan por válido sin mayores reflexiones. Pero
es que si responsabilidad derivada de delito y responsabilidad civil extracontractual
son exactamente lo mismo, a ambas se debería aplicar el plazo de un año
establecido en el art. 1968.2º. Y si es excesivamente corto, el legislador tiene que
tomar cartas en el asunto, pero mientras tanto los jueces no pueden recurrir a lo
que se califica como “malabarismos jurídicamente inaceptables” para inaplicarlo
mientras sea Derecho vigente.
Pero lo cierto es que en ningún sitio está escrito que el plazo de prescripción de la
acción civil derivada de un hecho declarado como delito tenga que ser el mismo
que el de la acción penal en cuestión que deriva esa obligación de reparar los
daños. Desde el 1 de julio no existen plazos inferiores a un año en el vigente art.
131.

4. ¿Concurso de normas o concurso de pretensiones?

En resumen, tenemos que bajo el régimen del Código penal de 1973, se decía que
ante la insolvencia del delincuente menor de 18 años, procedía declarar la
responsabilidad de los padres ex art 1903 C.civ. porque “iura novit Curia”, la
responsabilidad civil derivada de delito “es lo mismo” que la pura, y porque lo que
hay, en definitiva, es un concurso de normas. Al mismo tiempo, se decía, y se sigue
diciendo bajo el régimen del vigente Código penal, que el plazo aplicable a la
acción es el de 15 años (5 tras la modificación reciente) y no el de un año porque
“son acciones de diferente naturaleza y fundamento”, porque no hay posible
invocación del principio “iura novit Curia” y porque lo que hay es un concurso de
acciones. Y esto se dijo y se sigue diciendo en todas las ocasiones en que los
Tribunales se pronuncian. El resultado es algo más que una solución de equidad
ortopédica: es un auténtico atraso, sencillamente intolerable. En una enconada
lucha contra la seguridad jurídica, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo, con
base estricta en el Derecho vigente que son acciones de diferente naturaleza y
fundamento, y regidas por distinta normativa si es eso lo que conviene a la justicia
material; o que son exactamente la misma cosa, si conviene lo contrario. Pero
cuando desde el Derecho civil decimos estas cosas, se replica que “eso son
tecnicismos”, y que lo importante es que la víctima cobre, aunque no lleguemos a
saber nunca cuáles son las normas aplicables. Desde luego, el Código penal vigente
aclaró alguna cuestión, pero en otras sigue en su impenitente contumacia. Es en
virtud de la identidad de la naturaleza jurídica de una y otra formas de
responsabilidad como no pocos autores han sugerido insistentemente que el juez
puede escoger libremente las normas de uno u otro Código en que mejor se
acomode la pretensión de resarcimiento. La totalidad de los especialistas desean la
desaparición de las normas civiles contenidas en el Código penal. Pero, por el
momento, el único que no está de acuerdo es el propio Código civil, que se inventó
una “nueva” fuente de obligaciones con el art. 1092, consagrando una duplicidad
normativa que, por más que nos pese, ahí está. Y mientras las cosas sigan así, es
perfectamente legítimo defender por ello la tesis del concurso de acciones, sin
duda más respetuosa con el Derecho escrito que la tesis del concurso de normas,
que sobre la base de una explicación histórica de los lamentables desafueros del
codificador civil, prefiere ignorar lo que el codificador quiso. Algunos de los
problemas son, ciertamente salvables por medio de la sana interpretación. El
concurso de normas, en definitiva, es un lenitivo ocasional, un mal sastre que

18
puede remendar alguno de los descosidos, y ello además con la condición de que el
Tribunal Supremo esté dispuesto a servirse de él en todo momento, y no sólo a
veces. Si no es así, lo más recto que puede hacer la doctrina científica es asumir
resignadamente el Derecho vigente, y no limitarse a ignorarlo. Pero si hace lo
primero, la asunción resignada no es incompatible con la denuncia.

III. VENTAJAS E INCONVENIENITES DEL SISTEMA ESPAÑOL EN MATERIA DE

COMPETENCIA CIVIL ADHESIVA DE LOS JUECES PENALES

El ordenamiento español, a diferencia de lo que sucede en el inglés, opta por

economizar gastos y tiempo, al encomendar al juez penal el conocimiento de la
pretensión indemnizatoria, salvo que la victima exprese una voluntad diferente,
renunciando a las acciones civiles o expresando su voluntad de reservarlas para un
proceso civil posterior. El problema mayor del sistema español no está ahí. El
profesor YZQUIERDO, siempre ha pensado que el que los jueces penales tengan
competencias civiles tiene más ventajas que inconvenientes. Pero los
inconvenientes no deben pasar inadvertidos.

1. La pereza desmedida de la justicia penal

El inconveniente más grave consiste en que muchos piensan que el Derecho civil
aplicable en la justicia penal se limita a los arts. 109 a 122 C.pen y a algún
precepto civil más. La desastrosa utilización que los jueces penales hacen de las
normas civiles se debe a que no se quiere caer en la cuenta de que el Derecho civil
que se debe conocer en el orden penal es mucho más amplio que el contenido
en los 17 artículos de estricto Derecho civil que contiene el Código penal. De
hecho, los jueces penales y los fiscales, tan corporativamente proclives a que siga
habiendo normas de responsabilidad civil en el Código penal, lo son porque eso de
tener que buscar en el Código civil las soluciones es algo bastante incómodo: es más
fácil que exista dentro del Código penal un pequeño resumen que les evite tener
que manejar el Derecho civil patrimonial en su conjunto. Y a base de no manejar
las restantes piezas del sistema es como se resiente, y de qué manera, la seguridad
jurídica.

2. El mal entendimiento de la finalidad que cumplen las normas se

responsabilidad civil

Igual de grave es que muchos jueces, fiscales y abogados penalistas tengan una
concepción de la responsabilidad civil “derivada de delito” teñida de tintes
punitivos, como si se tratara de una prolongación del castigo penal. Es indiscutible
que las normas sobre responsabilidad civil contenidas en los textos penales no son
leyes orgánicas, pues nada tienen que ver ni con los presupuestos del delito o del
estado peligroso ni con sus consecuencias penales, pero lo cierto es que pocos
jueces penales logran separarse de la mentalidad punitiva cuando enjuician los
aspectos civiles del hecho dañoso que acaban de calificar como delito. A ello
contribuye el propio Código penal, que si no se interpreta con cuidado puede dar
lugar al siguiente espejismo: sí tienen, desde luego, rango de ley orgánica aquellos
preceptos que, sin regular propiamente la responsabilidad civil, involucran el
cumplimiento de los deberes en que la responsabilidad civil consiste en las
cuestiones típicamente penales. Pero todo ello no nos puede engañar, pues una cosa
es que la responsabilidad civil se ponga por el legislador al servicio de la política
criminal y otra bien distinta que ello signifique un cambio de la naturaleza o
finalidad de la responsabilidad civil. Serán normas con rango de ley orgánica, por
ser penales, las que, provocan la utilización de la responsabilidad civil como
herramienta para los fines punitivos, pero eso es todo.

19
 3. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD
CIVIL EXTRACONTRACTUAL

LA POLEMICA SOBRE LA ACTUALIDAD DE LA DISTINCION

Examen de los conceptos y cuestiones terminológicas

La obligación de reparar los daños causados a la víctima puede presentarse como
consecuencia derivada de actos de muy diversa índole, reconducidos a dos categorías
diferentes:
A) En ocasiones se trata de supuestos en los que, encontrándose varias personas
vinculadas por una relación obligatoria previa, una de las partes incumple aquello a
lo que se encontraba comprometida. Se habla aquí de responsabilidad civil
contractual: el hecho dañoso viene producido como resultado del incumplimiento de
un contrato, y viene a menoscabar el patrimonio de un acreedor que ya se
encontraba determinado de antemano. La consagración legal de esta forma de la
responsabilidad se encuentra en el artículo 1101 CC: “Quedan sujetos a la
indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier
modo contravinieren al tenor de aquéllas”.
Sólo es responsabilidad contractual en sentido estricto la que obliga a resarcir daños
causados por la conducta incumplidora. En un sentido amplio, el deudor incumplidor
puede verse obligado a soportar una serie de consecuencias bien diferentes y
variadas.
Una y otra solución se ven acompañadas en el artículo 1124 CC, el resarcimiento de
daños y abono de intereses en ambos casos.
B) Otras veces la obligación de resarcir surge entre personas que no se encontraban
vinculadas por una relación previa. Es la llamada responsabilidad civil
extracontractual, también llamada aquiliana. La relación no lo es de una previa
relación obligatoria, sino del genérico deber de conducta de no dañar a los demás. El
precepto básico se contienen el artículo 1902 CC: el que por acción u omisión causa
daño otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño
causado.

Las concretas diferencias del régimen

Sólo a modo de siempre índice de diferencias entre las dos esferas, cabe apuntar las
siguientes:
a. En la esfera contractual existe la presunción de culpa, mientras que la aquiliana
hay que probarla.
b. En sede contractual se admiten graduaciones o moderaciones de la culpa, en la
extra contractual ello nos posible: cualquiera que sea la intensidad de la culpa o
negligencia se incurra en la responsabilidad de integral, por todo el daño
causado.
c. Por el hecho de no haber contacto previo entre el que daña y la víctima, suele
entenderse que en la responsabilidad extracontractual no son admisibles las
modificaciones convencionales de la misma.
d. La responsabilidad por el hecho del dependiente admite en principio, en el
campo extracontractual, la posibilidad de exoneración por parte del principal si
demuestra que fue empleada por el la debida diligencia, mientras que la
responsabilidad del deudor es incondicionada, no admitiéndose la prueba de la
diligencia como causa de exoneración.
e. La responsabilidad plural es mancomunada en el ámbito contractual y solidarias
y son varios los autores de un daño extracontractual. Pero lo cierto es que la
solidaridad se impuesto como regla general.
20
f. La capacidad de obrar es sólo requisito en la responsabilidad contractual, pues la
capacidad para contratar tiene poco que ver con la capacidad de entender y/o de
querer las consecuencias de una pedrada.
g. En caso de concurso de acreedores del responsable, el perjudicado por el daño
extracontractual ostenta un crédito con privilegio general del que no disfrutan los
deudores contractuales.
h. Los plazos de prescripción: 15 años para la responsabilidad contractual y tan
sólo un año para la extracontractual. (5 años para responsabilidad contractual por
la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Razones para una moderada unificación

Es tradicional que los tribunales dispensen un trato de favor muy clara la víctima del
daño extracontractual, el alcance del resarcimiento tiende a ser casi integral. Pero la
indemnización será menor si ese mismo daño se ocasiona como incumplimiento
contractual, como si el hecho de existir un convenio de las partes sugiriera al juez
que se han visto las caras, pudiendo prever los riesgos y las consecuencias del
hipotético incumplimiento.
El contrato supone ese estatuto específico de distribución de riesgos entre las partes
que lo celebran. Pero yo no siempre es así, como los contratos de adhesión, en el que
la autonomía de la voluntad no brilla.
Muchas veces es difícil encontrar la justicia del resultado que se obtiene con
bastantes de las diferencias de trato. Muchas razones llevan a la doctrina sugerir un
acercamiento entre las dos esferas, la unificación de los regímenes del
resarcimiento. Las razones a favor de una aproximación de regímenes son:
a. De orden sustantivo. La existencia de dos regímenes tan distintos estarán
justificada en el seno de una economía poco desarrollada. Si indemnizar significa
tanto como dejar a la víctima en el, colocada en la misma situación en que se
encontraba antes de la causa acción del daño, podrá ver diferencias en lo
accesorio, pero no los principios rectores.
b. De orden sistemático. La responsabilidad contractual contenida en la parte de
los tratados dedican a los efectos de las obligaciones, mientras que la
extracontractual suele venir desarrollada en la sede de fuentes de las
obligaciones. Si entre el agente y la víctima mediaba contrato, la
responsabilidad solamente es la sanción por el incumplimiento de una violación
preexistente. En cambio, no existe vínculo alguno entre las partes antes de que
hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad Iliana; es el propio
hecho dañoso que general obligación, poniendo en contacto a las partes.
En la responsabilidad extracontractual, partimos del daño causado por una persona
otra, es necesario saber qué requisitos deben darse para que nazca la obligación de
resarcir: la acción u omisión antijurídica, el daño, la relación de causalidad entre la
conducta y el daño, y el factor de atribución imputación que permite imputar el
resultado lesivo a minado patrimonio. Estos requisitos son elementos comunes ambas
modalidades de responsabilidad.
c. De orden práctico. Son muy abundantes los casos en los que basta con
comprobar la existencia o no de vínculo contractual entre la víctima para
calificar la responsabilidad. Pero no son pocos los supuestos en los que se pueden
discutir ante que tipo de responsabilidad nos encontramos, y si el régimen de la
responsabilidad Iliana sueles ser más confortable para el perjudicado, pero la
acción cuenta con un plazo de prescripción breve. Surge un doble fenómeno: los
demandantes que, ante daños que pueden encontrar un difícil tratamiento en la
esfera contractual, encajan la reclamación en la espera aquiliana, o los que, ante
una relación extracontractual prescrita, tratan de colorear la contractual lo que
no lo es.

21
 EL AMBITO DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad extracontractual aparece como algo contrapuesto a la

responsabilidad contractual. Principios de la responsabilidad aquiliana constituyen el
derecho común de la teoría de la reparación de los daños civiles, siendo aplicables
cuando no lo sean los que componen el régimen especial de los contratos.
Las normas que tratan de la responsabilidad extracontractual no son exclusivamente
las contenidas en los artículos 1902 y siguientes. Los principios de la responsabilidad
aquiliana son principios comunes y generales en la medida en que se aplicarán
cuando entre las partes no se haya convenido, por medio del contrato, un medio
voluntario específico.
Para que exista responsabilidad civil contractual es preciso que exista un contrato
válido entra el responsable de la víctima, y que el daño resulte de su
incumplimiento.

Que exista un contrato

- El caso de la “relación jurídica precedente análoga”
De un caso de responsabilidad civil contractual basta con una relación análoga.
Destaca el transporte benévolo o de favor, donde siempre existirá un acuerdo
expreso o tácito entre ambos pero en el se sobre entiende una cláusula de renuncia
exigir responsabilidad alguna al conductor. Se trata de responsabilidad esta
contractual siempre que se trate previamente un transporte de cortesía; no hay
contrato, ser un deber nacido de la benevolencia que no origina relación contractual.
La relaciones entre la Seguridad Social y los afiliados son contractuales, sometidas al
plazo de 5 años.
- La responsabilidad procedente del cuasicontrato
Cuasicontrato es en el que se enriquece sin causa costa de otro, se conviertan deudor
con respecto al empobrecido.
Podremos hablar de responsabilidad contractual cuando el autor del daño y su
víctima no han creado por su voluntad la posibilidad de ese daño. La responsabilidad
derivada del cuasicontrato tiene carácter extra contractual, el plazo aplicable para
exigirla sea el de 5 años, al tratarse de una acción personal que no tiene establecido
un especial plazo de prescripción.

- El daño “in contrahendo”

Se produce daño in contrahendo cuando con motivo de la formación de un contrato,
una de las partes, que confiaban su celebración, queda perjudicado por la ruptura de
los tratos preliminares y la consiguiente falta de perfección del mismo.
IHERING dice que cuando una persona entra en negociaciones con otra para llegar a
la celebración de un contrato, en estos tratos preliminares hay un auténtico pacto
tácito de responsabilidad. La corriente contraria entiende que sólo cabrá hablar de
responsabilidad contractual a partir del momento en que se encuentra cerrado el
periodo de negociaciones preliminares: si uno ha hecho la promesa de celebrar un
contrato y el otro aceptado la promesa, la responsabilidad deriva del incumplimiento
de lo pactado. Pero si tal acuerdo no existió, la víctima del daño deberá situarse
reclamación en el campo de la responsabilidad extracontractual.
El problema no se plantea ante el precontrato: cuando una de las partes se
beneficia, por iniciativa de la otra, de una indiscutible promesa de contrato, válida
durante un tiempo determinado, la responsabilidad tendrá carácter contractual. La
ruptura del precontrato da lugar a responsabilidad contractual, hablaremos en
principio responsabilidad extracontractual cuando de lo que se trate sea de la
ruptura del cinco es negociaciones preliminares.
La ruptura de un trato no puede equivaler a la ruptura de un contrato, pues lo
contrario sería conculcar el principio de la autonomía de la voluntad.

22
- El daño postcontractual
Mientras no haya contrato y desde el instante en que ya no haya contrato, los
problemas de responsabilidad que se originen con ocasión de un contrato futuro
pasado son problemas extracontractuales. ¿Cuándo comienzan y terminan los
contratos? En cuanto a la obligación de seguridad derivada del contrato de transporte
de personas, las obligaciones contractuales comienzan a ser efectivas cuando se hace
de sus dependencias. Un rato le obligan no sólo el cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino también a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe,
al uso y a la ley. Pero la expresión todas las consecuencias, ¿incluye aquellas que
nazcan con posterioridad?

Que el contrato sea válido

Se precisa que el contrato sea válido. La consecuencia general de la invalidez es el
considerar no nacidas las obligaciones previstas y producidas sin causa las
atribuciones patrimoniales tuvieran podido operarse.
Tal ausencia de consecuencias se refiere a las que el contrato estaré llamada tener
en caso de ser válido, pero nada impide que se despliegan otros efectos diferentes. Y
entonces habrá que distinguir entre las pretensiones impugna Torio del contrato,
sometidas a su propio plazo en lo que toca la restitución de prestaciones, de las
pretensiones indemnizatorias que quepa ejercitar para devolver el contratante
perjudicado, no a la posición en la que estarías el contrato fuese válido, sino a la que
ostentaría si no hubiese contratado.
Si la razón de la nulidad se encuentra en la conducta de un tercero que provocó el
vicio del consentimiento, su responsabilidad será claramente extracontractual. Si el
contrato de viene nulo como problema Inter partes y la indemnización se solicita
después de declarar a la nulidad, la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad
hace que el daño sólo pueda ser calificado de extracontractual como si el contrato
no hubiera existido.

Que el contrato vincule al responsable con la víctima

Si una de las partes contratantes ve, con ocasión del contrato, comprometida su
responsabilidad con un tercero, este solamente podrá fundamentar la reclamación al
amparo de las normas extracontractuales.

- La estipulación a favor de tercero

En primer lugar, hay que recordar que el artículo 1257 prevé la posibilidad de que el
contrato contenga alguna estipulación a favor de un tercero. El tercero beneficiario
está asimilado a una contratante y, como tal, exigirá la responsabilidad por el
incumplimiento al amparo de las normas reguladoras del contrato. Sólo son contratos
en favor de tercero aquellos que las partes celebran para atribuir de manera directa
o indirecta a un tercero un derecho subjetivo que le permita exigir el cumplimiento
de la promesa.

- El contrato en daño de tercero

Lo contrario deberá decirse ante los llamados contratos en daños de terceros: la
responsabilidad tendrá normalmente carácter extra contractual, ya se reclame de
manera autónoma, ya se acumulando la pretensión de una acción de nulidad en
aquellos casos en que pueda calificarse este como nulo por ilicitud de la causa.

- Víctima causahabiente a título universal de uno de los contratantes

Si el principio de relatividad del contrato hace que la eficacia de éste se limite a las
partes “y a sus herederos”, todo parece indicar que los causahabientes del
contratante, al menos si los son por título mortis causa, deberán actuar como si del
propio causante se tratara.
La aplicación de la normativa del contrato a los herederos de las partes plantea en la
práctica el delicado problema del fallecimiento de una persona que resulta del
incumplimiento del contrato que ella misma celebró. Una cosa será el daño que la

23
muerte provoca en sus allegados iure proprio y otra los daños sufridos por el que
luego murió, que ingresaron en su herencia y se transmitieron a los herederos iure
hereditatis. El daño moral es extracontractual, pero los gastos clínicos del
accidentado, reclamables al transportista de personas, entran en la herencia como
daños derivados de contrato.

- Víctima causahabiente a título particular de uno de los contratantes

Cuando el artículo 1257 amplia el círculo del contrato a los causahabientes de las
partes, no lo hace a cualquiera causahabientes, sino tan sólo a los que lo son por
título mortis causa. El problema no se plantea cuando un tercero asume la posición
de parte merced a un negocio de cesión de créditos o un supuesto de subrogación
legal: tanto una como otra transfieren al tercero, el crédito con todos sus accesorios.
Como nuevo acreedor que es, exigirá el cumplimiento del contrato o en su caso la
responsabilidad por el incumplimiento. Tampoco cuando se nos presenta un caso de
ejercicio de acción subrogatoria, pues los terceros actúan contra los deudores de su
deudor el nombre de este y para que cumplan con este, siendo un problema de
simple legitimación procesal.
¿Puede el tercero, ajeno al contrato, fundar sobre la inejecución del mismo una
acción de responsabilidad contractual? La respuesta es afirmativa. Como presupuesto
para el juego de la excepción, debe tratarse de terceros que, habiendo a su vez
contratado con una de las partes del “contrato primitivo”, sufren las consecuencias
del mal cumplimiento de este. Únicamente quedan marginados de la eficacia de los
contratos los terceros que son completamente extraños a los contratantes por lo que
el causahabiente a título particular está ligado por los contratos celebrados por el
causante de la transmisión con anterioridad a esta.

- Responsabilidad de los terceros para los contratantes

La calificación que ha de darse a la responsabilidad de los terceros para con los
contratantes sólo puede ser extracontractual. En lo que se refiere al deudor, se
rompe el nexo causal como si se tratase de un supuesto de fuerza mayor.
¿Cómo y frente a quién habrá de responder el tercero? Según el tercero actúe como
autor del incumplimiento, o actúe como cómplice:
a. Si una persona ocasionó un accidente ferroviario, y el médico que viajaban el
tren no puede llevar a cabo una operación quirúrgica, está claro que no habrá
responsabilidad del facultativo para con el paciente que le contrato. Pero el daño
sufrido por el paciente no deberá ser tampoco resarcido por el tercero si no en la
medida en que hubiera sido previsto tal resultado, pues sólo en esa medida el
hecho que rompió el nexo causal y exoneró al deudor puede al mismo tiempo
guarda relación de causalidad adecuada con un daño tan remoto tan indirecto,
como es el ocasionado a la acreedor. La responsabilidad del tercero, cuando la
haya, tendrá carácter extracontractual.
b. Cuando el tercero es cómplice, la responsabilidad es extracontractual; aunque se
generan ambos tipos de responsabilidad: la contractual del deudor que incumple
el contrato por medio de la celebración de otro, y el extracontractual del
tercero.
Todo bien a resolverse en la práctica por la vía de la acumulación de acciones. Cabe
destacar la tutela aquiliana de los derechos de crédito, donde se produce la tutela
aquiliana del acreedor para los casos de intervención de tercero que provoca el
incumplimiento por parte del deudor de una obligación de hacer o no hacer. Ese plus
de protección se dará cuando el tercero colabora en el cumplimiento, no cuando lo
provoca de manera exclusiva, pues en tal caso, lo que no habrá de ningún modo es
responsabilidad del deudor, al haberse roto el nexo de causalidad por la intervención
de aquel.

Que el daño resulte del incumplimiento del contrato. Las llamadas “obligaciones
de seguridad”

24
No será contractual el daño que experimenta el inquilino cuando quien le atropelló
por la calle es precisamente su arrendador. Contrato válido que vinculaba las partes
a de ocasionar un daño que resultado precisamente del incumplimiento del contrato.

- Casos en que el contrato y su ejecución vienen a constituir sólo la ocasión

accidental para que el daño se produzca
En una disputa entre prestamista y prestatario, se trata de daños extracontractuales,
pues entre el daño y el contrato debe existir una relación que no sea puramente
fáctica: no basta con comprobar que sin el contrato el daño no se habría producido.
En principio, los contratos obligan a más de lo expresamente pactado (art. 1258),
pero no es fácil extender sus consecuencias a cualesquiera bienes o derechos que son
extraños a la prestación.
Si en la responsabilidad contractual se extiende por daños extrínseco el que tiene
lugar en bienes y derechos distintos al que se lo objeto de la prestación, no cabe
afirmar que los daños extrínsecos son daños extra ¡contractuales por el hecho de ser
extrínsecos.

- Casos en los que se incumple una obligación inequívocamente estipulada, pero el

daño se producen bienes de la personalidad
En cuanto a la responsabilidad de extracontractual derivada del delito, entre el
médico y su paciente puede existir un contrato de servicios, pero cuando el
incumplimiento del contrato trae consigo la lesión de los derechos de la personalidad
del paciente, está justificado aplicar las reglas extracontractuales. Cuando el
profesional no hace uso de los recursos propios de la lex artis, no es que estén
cumpliendo una obligación específica con el cliente, si no unos imperativos legales y
profesionales.
Poco importa que los deberes y procedimientos a que deban sujetarse los
contratantes se encuentren previstos en el pacto provengan de la ley, de los usos
profesionales o de la reglas de la deontología. Si hubo vínculo, la obligación
encuentra en el contrato su única fuente posible, y las normas han de ser las
contractuales, pues el contrato crea una situación particular, querida
explícitamente, la cual es absorbente y excluye a aquella más general que la ley crea
por su cuenta, a falta de pactos particulares.
Es cierto que pocas veces un contrato prevé absolutamente todas las conductas que
deberán ser observadas. Pero si sólo son contractuales los daños ocasionados como
consecuencia de la no observancia de lo pactado, ¿a que queda reducido a la labor de
integración contractual prevista en el artículo 1258? Toda falta o insuficiencia de
estipulaciones ha de verse completada imperativamente con la ampliación de lo
pactado a todas las consecuencias que, según la naturaleza del convenio, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley, hasta el punto de que, en el caso de que
las partes establecieran una cláusula contraria alguna de estas pautas, no sólo sería
lícito, sino obligado para el juez buscar el derecho objetivo superior a la voluntad de
los contratantes.
La conclusión está muy clara: no es la naturaleza del bien (material/moral o
corporal) lo que decide si el daño es contractual o extracontractual, sino si existía
entre el agresor y la víctima un contrato en cuyo círculo de previsiones, expresas o
no, figuraba ese bien ahora dañado por el incumplimiento.

- Casos en los que el daño tiene lugar por el incumplimiento de una prestación
accesoria íntimamente ligada la naturaleza del contrato. Las llamadas
obligaciones de seguridad
El contenido del contrato va mucho más allá de las estipulaciones previstas por las
partes. La compañía de transportes, no sólo se obliga la prestación en que el
transporte consiste, sino también a velar por la seguridad de los viajeros. Una cosa
son los deberes de prestación y otra los deberes de protección. Tan autónomos son
unos de otros, que pueden funcionar independientemente, hasta el punto de poder
ocurrir que el deudor haya cumplido escrupulosamente la prestación propiamente
dicha, y sin embargo, haya dejado de observar esos deberes de protección añadidos.

25
En el contrato de transporte, el viajero puede intentar una acción de
responsabilidad contractual no sólo cuando el transporte sin cumple, si no también
cuando resulta herido como consecuencia de un accidente provocado por el
transportista, o caiga enfermo por causa de una insuficiente calefacción.
En el terreno de las actividades profesionales, el principio de la buena fe asegura al
cliente que el profesional no sólo se compromete a cumplir sus deberes puramente
técnicos, sino también a tenerle informado, no violar el secreto profesional, no
enriquecerse a sus expensas, evitarle perjuicios al resolver el contrato, etc.
En el contrato de trabajo, son compatibles la indemnización que proceda por
aplicación de las leyes especiales y la procedente del incumplimiento por parte del
empresario de su deber de garantizar a sus empleados el trabajo en condiciones de
seguridad. El empresario se encuentra obligado en virtud del contrato de trabajo
adoptar las precauciones necesarias para que los accidentes no se produzcan.
Igualmente ocurre en los contratos de enseñanza, en el contrato de hospedaje, en el
contrato de compraventa, y en los contratos de arrendamiento, comodato y
depósito.
La teoría de la obligación de seguridad no ha comenzado a tener alguna cogida en
España hasta hace pocos años, si en los casos en que el daño tiene lugar como
consecuencia del incumplimiento de una prestación claramente pactada, se afirma
comúnmente su carácter extracontractual si afecta a ciertas categorías de bienes;
con mayor motivo se suele otorgar la misma calificación si el perjuicio viene a
causarse como consecuencia del incumplimiento de una obligación accesoria no
expresamente pactada.
El TS afirma que “no es bastante que hay un contrato entre las partes para que la
responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana,
sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la
rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial”.
Hay ocasiones en que no se podrá indemnizar, bien porque el incumplimiento viene a
subsanarse con la obligación de cumplimiento específico o bien porque la acreedor
sólo consigue demostrar perjuicios meramente contingentes o ganancias dejarás de
tener que sean meras expectativas.

¿PUEDE UN DAÑO SER CONSIDERADO CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL AL MISMO TIEMPO? EL PROBLEMA DE LA
CONJUNCION DE RESPONSABILIDADES

La cuestión de que acción corresponde a entablar cuando un año susceptible de ser

encuadrado en ambas esferas de la responsabilidad.
Un mismo hecho, de único autor, genera la responsabilidad de ambos tipos y por
distintos títulos. En tal caso, procede la acción de responsabilidad contractual contra
la primera y la responsabilidad aquiliana contra la segunda.
En los casos fronterizos, existan regulaciones distintas para envases para el de
responsabilidad y zonas de discusión y polémica entre ambas. ¿Que acción
ejercitaremos ante un daño situado en esas pretendidas zonas fronterizas?

Teoría del concurso de pretensiones

La responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, ¿constituyen
pretensiones de la naturaleza y fundamentos son en realidad la misma pretensión
que tiene como finalidad daño? El concurso de pretensiones se basa en la doctrina de
la individualización, y supone que toda causa petendi se integra por el elemento
fáctico y el normativo. El concurso de normas se sustenta sobre la doctrina de la
sustanciación, que presenta la causa petendi como algo exclusivamente integrado
por el elemento fáctico.
La teoría del concurso de pretensiones presenta dos posibilidades: la que concede el
actor una opción por la utilización de una vía o de la otra, a su conveniencia, y la

26
que entiende que no solamente son desperté acciones diferentes, sino también
incompatibles.

- Teoría de la opción
En los casos fronterizos estamos ante dos pretensiones jurídicamente distinto y
autónomas. La víctima debe entonces escoger entre una otra vía, y una vez
efectuada la opción, no podrá posteriormente ampararse en la posibilidad de
excluida: ello supondría venir contra sus propios actos y modificar la causa petendi.
La opción vinculé igualmente al juez, que no podrá aplicar las normas contractuales
y la victimó si tuvo su pretensión en el terreno aquiliano, pues ello supondría dictar
una sentencia con vicio de incongruencia. Tampoco podrá plantearse recurso ante la
instancia superior cambiando la calificación dada inicialmente a los hechos.
Si la demanda es rechazada, la víctima podrá en un nuevo proceso utilizar la vía que
excluyó primitivamente, pues, si se trata de pretensiones diferentes, no hay cosa
juzgada ni litispendencia. En definitiva, la existencia de contrato no excluye la tutela
aquiliana del crédito: pero esta se da, no para reforzar la protección normativa de la
acreedor, sino para permitir relación por la vía que desee.
La idea del derecho de opción es la consecuencia directa de la doctrina de “la
rigurosa órbita de lo pactado”.
Detrás de toda la polémica está el problema de que la responsabilidad
extracontractual tiene asignado un plazo brevísimo. La víctima que ve horrorizada
que la acción se encuentra prescrita, tratará de encajar el supuesto en el molde de
la responsabilidad contractual, que cuenta con un generoso plazo de prescripción, si
bien ello podrá traer consigo un tratamiento menos favorable en cuanto a la
extensión del resarcimiento, viéndolo limitado sólo aquellos daños que, siendo
consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento, hayan sido previstos por las
partes o hubieran podido serlo.

- Teoría de la absorción o incompatibilidad

Se trata de pretensiones distintas y con regímenes jurídicos separados, no cabe la
opción, si no sólo colocar a cada régimen el lugar que le corresponde. El demandante
ve excluida la acción extracontractual si existía una previa relación obligatoria que le
vinculada con el demandado: la norma genérica de la responsabilidad aquiliana deja
de desempeñar su función frente a la norma específica que, tutelando el mismo
interés, ha sido la deseada por las partes. No es serio que, según las necesidades o
conveniencias, la víctima opte por situar su pretensión en la órbita extracontractual,
en la que obtendrá un mayor resarcimientos y todavía no transcurrido el plazo
prescriptivo, o por resignarse indemnización sólo del daño contractual previsible si el
plazo ha transcurrido ya. Cuando los contendientes están ligados por un vínculo
contractual, sea este expreso o sea tácito o incluso presunto, no se aplicarán, por
tanto, los preceptos que disciplinan la responsabilidad extracontractual, pues ambas
responsabilidades, por las diferencias de regulación legal sobre todo en materia de
prescripción, no pueden coexistir y ser exigidas a la vez.
El contrato absorbe todo aquello que se encuentra en su órbita natural, y los daños
ocasionados en el marco del contrato encuentran su eventual reparación con arreglo
a la normativa contractual.
Es jueces estuviesen siempre dispuestos a dar al artículo 1258 la aplicación que se
merece, no haría falta que los demandantes jugasen con los dos regímenes.

27
Teoría del concurso de normas: la yuxtaposición de responsabilidades y la
denominada “unidad de la culpa civil”
No hay dos pretensiones, sino una sola, pues sí, en general, cabe decir que la causa
petendi está integrada exclusivamente por elemento fáctico conjunto de hechos,
entonces el demandante nada etiquetar la demanda, si no limitarse a exponer los
hechos en que basa la pretensión resarcitoria. El no es que no de calificar los hechos,
y aunque lo haga, su elección no vincula al juez, que puede actuar con absoluta
libertad en virtud del principio iura novit curia, de modo que si la reclamación no
encaja en el campo pretendido por el actor, podría intercambiarlos argumentos y
darla acomodo en la otra esfera, sin que ello suponga vicio de incongruencia.
No existen entre la responsabilidad contractual y extracontractual esenciales
diferencias y si fundamentos y finalidades comunes.
a. Por una parte, aun existiendo contrato, el actor al alegado, y el demandado
aceptado, el artículo 1902, por lo que el tribunal de instancia uno debe entender
ejercitar la acción contractual (o lo que es lo mismo, no juega el principio iura
novit curia porque el jugador se ve vinculado por la relación jurídico-procesal
establecida por las partes). TEORÍA DE LA OPCIÓN.
b. Por otra parte, entiende lícito alegar ambos bloques normativos, y dice que está
bien aplicado el artículo 1902 aunque en la demanda por argumentos invoquen
artículo sobre la responsabilidad contractual. TEORÍA DEL CONCURSO DE NORMAS.
La STS de 18 de febrero de 1997 parte de la base de que no existan las pretensiones
independientes. El paciente murió tras contraer el sida y la hepatitis C después de
que se le tratará con anticoagulante la trombosis venosa consecutiva a la artroscopia
realizada en su rodilla.
El actor sustento su reclamación sobre los artículos 1902 y siguientes. La sentencia
condenatoria argumento en todo momento con base en los preceptos reguladores de
la responsabilidad contractual, entendiendo que de carácter contractual es la
relación existente entre paciente y la entidad gestora de la prestación de asistencia
sanitaria, en tanto que aquel sea persona afiliada el régimen general de la Seguridad
Social. En nuestro caso, el Instituto Catalán de Salud estaba obligado
contractualmente a proporcionar la asistencia sanitaria en sus centros, y
precisamente lo que vino a dar supone incumplimiento contractual, o mejor un
incumplimiento defectuoso, pues quien prestó asistencia médica al actor originario le
administra un medicamento a tal punto deteriorado que determinó la inoculación en
el organismo del paciente de dos enfermedades gravísimas, como son la hepatitis C y
el síndrome de inmunodeficiencia adquirida.
Parte de la argumentación mantenida por el Instituto Catalán de la Salud en el
recurso de casación consistía precisamente lo que a su juicio constituía el vicio de
incongruencia de la sentencia recurrida: planteaba una acción extracontractual.
La jurisprudencia permite, sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni
indefensión en los demandados, en determinadas ocasiones, y siempre que, como
sucede en el presente caso, los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de
ambas acciones, la de responsabilidad contractual y la extra contractual, admitir
una otra acción, siquiera, insistimos, no hubiera sido calificado acertadamente la
demanda, pues lo importante es inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal
es alterable por el principio contenido en el brocardo da mihi factum, dabo tibi ius.
En el principio de la unidad de la culpa civil sucede que una cosa es que el concepto
de culpa valga para definir también la culpa extracontractual y otra bien distinta que
cada vez que nos situemos ante un supuesto de los pretendidamente borrosos, se
pueda ejercitar una acción determinada, darle cumplido etiquetaje, configurar la l28
itis y, de repente, como quien no quiere la cosa, caer en la cuenta de que en
realidad se desea ejercitar una acción distinta.
Existe yuxtaposición de responsabilidades: la unidad de la culpa civil, en cuya virtud
del perjudicado por un comportamiento dañoso puede basar su pretensión contra el
dañado con la invocación conjunta acumulativa de la fundamentación jurídica propia
de la responsabilidad extracontractual y de la responsabilidad contractual. Pero esta
pretendida yuxtaposición de acciones no es viable en los ordenamientos que, como el
español, parten el presupuesto de que ambas formas de reclamación constituyen

28
pretensiones jurídicas diferentes. No parece bueno para la seguridad jurídica que el
demandante o el propio órgano jurisdiccional, y hasta en pleno uso procesal del
pleito, pueden variar los fundamentos de derecho modo de un libro de hojas
intercambiables según los intereses o la discrecionalidad del juez.
Dos acciones que cuentan con dos platos distintos de prescripción son dos
acciones de distinta naturaleza y fundamento. Otra cosa es la diferencia de los
plazos que urge modificar, pues son muchos los problemas que quedarían superados
superada esa abismal diferencia que mantiene incomprensiblemente nuestro
Derecho.

LA UNIFICACION DE REGIMENES DE RESPONSABILIDAD.

REFLEXION FINAL
Una regulación unitaria que permita la víctima encontrar el resarcimiento de
aquellos años que guardan una adecuada relación de causalidad con la conducta del
agente convertiría a la responsabilidad civil contractual y a la extra contractual en
dos campos con sus problemas fenómeno lógicos particulares, pero sometidos, ya no
reglas comunes, sino a la misma normativa.
Las razones a favor de la diversificación se pueden encontrar en el hecho de que
quien se obliga voluntariamente está en situación de calcular el riesgo que asume en
el caso específico de incumplimiento, mientras que fueras una específica obligación
es menos pero sin la posibilidad de calcular los innumerables riesgos de resarcimiento
por daños causados a terceros como consecuencia de nuestro actuar. Pero hay que
hacer ver que la proliferación de los contratos de adhesión, contratos-tipo, contratos
normativos, y tantas formas de contratación que poco o nada se parecen al modelo
romano acerca considerablemente la espera de la contratación al ámbito de la
responsabilidad aquiliana. Cuando los contratantes tienen la ocasión de pactar, de
asumir los riesgos conscientemente, de verse las caras, en una palabra, la regulación
por ellos querida desplazar a las normas extracontractuales; y allí si es lógico seguir
manteniendo la dualidad de sistemas. En un contrato a la romana cada cual tiene el
deudor que buscó y quiso, tanto más nos alejamos del modelo de la autonomía
contractual, tanto más recomendable sería unificar las esferas.
El contenido de las obligaciones de venir impuesto por cada tipo de actividad, sin
que sea relevante la existencia uno de contrato. La existencia de dos prescripciones
para faldas profesionales idénticas carece de fundamento.

29
 CAPÍTULO IV: La Acción u Omisión

I. Modalidad de acción u omisión en las dos esferas de la responsabilidad civil.

Para que exista responsabilidad civil es necesario que una acción u omisión guarde
una relación de causalidad con un daño, se añade a esto el factor de atribución que
permitirá justificar la imputación del daño al correspondiente patrimonio (estos
elementos son necesarios).
Aquí nos centraremos en el primer elemento, la acción u omisión dañosa, que se
enfoca de distinta forma si hablamos de;
- Responsabilidad contractual; cualquier forma de incumplimiento que trae
consigo daños.
Deben considerarse también las omisiones como causa de incumplimiento de las
obligaciones (omitir lo que se debía hacer o hacer lo que debía omitirse)
- Responsabilidad extracontractual o aquiliana; agresión injustificada de un bien,
derecho o interés de otro. Aquí el concepto de omisión es más complejo, pero
sigue dándose el deber de indemnizar los daños causados
Es frecuente confundir acción con acción culposa, debemos empezar analizando la
acción u omisión prescindiendo de otros elementos de responsabilidad. Del mismo
modo no debemos confundir la falta de la acción dañosa con la falta de relación
causal que son dos cosas distintas (en cuanto que puede haber una acción dañosa
pero no una relación causal que la vincule).

En los tribunales de todo el mundo se tiende a sancionar las abstenciones dañosas

con los mismos efectos que las acciones. Algo que se aprecia en las condenas por
negligencia médica (en los casos de falta del consentimiento informado del paciente)
Cuando hablamos de actos involuntarios, de si generan responsabilidad civil, al
profesor le gusta la idea de dejar en manos del juez la utilización de la equidad.

II. Consideraciones sobre el concepto y función de la antijuridicidad.

A juicio del profesor Yzquierdo como de Pantaleón (y en contra de la doctrina

mayoritaria), en nuestro Derecho, la antijuridicidad no es un elemento de la
responsabilidad civil, a diferencia del campo de la responsabilidad penal donde es
imprescindible. No solo porque el 1902 CC no hace referencias a este elemento sino
porque todos los intentos de dar una descripción son rechazables a su juicio
(teorías):
a. La más elemental sostiene que el daño es ilícito cuando es producto de la
violación de una norma jurídica imperativa o prohibitiva. Existe innumerables
actos dañosos que dan lugar a responsabilidad civil sin darse un mandato legal
que los reglamente, prohíba o condene.
b. Otra afirma que el daño es antijurídico cuando lesiona un derecho subjetivo
ajeno. Poco convincente porque pueden darse atentados contra un valor
material o personal no definido como un auténtico derecho (Ejemplo, no sería
resarcible el daño de perder el trabajo porque un tercero quema la nave de la
empresa)
c. Lo mismo se dice de la tesis que sujeta que la antijuridicidad está en la violación
de cualquier interés jurídicamente protegido o merecedor de tutela por la
vaguedad de los términos que impide la precisión.
d. Otra posición es la que encuentra la antijuridicidad colocando la importancia no
en el daño sufrido por la víctima sino en la conducta del agresor. La ilicitud se
encontraría pues en la violación de los deberes de corrección social y las
obligaciones relativas a un comportamiento correcto, no descritas en la ley por
lo elemental de esta para el presupuesto de convivencia. Habríamos de decir que
en nuestro CC no se habla de antijuridicidad como tampoco se hace en el francés
sino que se ha intentado encajar ese elemento en la culpa ya que el art 1902 sí
habla de culpa o negligencia.

30
Esto no deja de estar equivocado por cuanto al hablar de antijuridicidad no debe
importarnos la imputabilidad del autor del hecho, solo la contradicción entre el
hecho y el ordenamiento jurídico.
Así si el ilícito consiste en el incumplimiento de un contrato hablamos de acto ilícito
contractual, y si es violatorio de un deber general de no dañar estamos ante un acto
ilícito extracontractual.

En otras ocasiones se intenta identificar la antijuridicidad con el nexo de causalidad

o con la culpa (ejemplo; Niña de 2 años cuya mano queda atrapada en una escalera
mecánica, se absuelve al Corte Inglés aduciendo que no había relación de causalidad
entre el daño y la conducta del propietario). Sí hay nexo causal en este caso pero la
sentencia quería decir que la conducta no era ilícita (Yzquierdo prefiere decir que no
era negligente).
Para el profesor parece más correcto decir que puede haber responsabilidad por
actos lícitos, por eso no entiende la inclusión de antijuridicidad en la responsabilidad
civil. Es más sencillo decir que todo daño no justificado debe ser reparado. Destaca
la idea para los casos de legítima defensa (STS 28 junio 1996), el daño no es
resarcible por estar justificado que lo súfrala víctima.

III.La causa de justificación.

La antijuridicidad se presenta como un elemento negativo. Es resarcible el daño no

justificado, el que no tiene por qué soportar la víctima.

1. Los daños consentidos por la víctima: “volenti non fit iniuria”

Es en principio lógico que no deba responder quien causa el daño con autorización
del que lo ha de sufrir. Pero una cosa es la conducta del perjudicado en la producción
de su propio daño (Cap VI, III.3) y otra la asunción previa de un riesgo inherente a la
actividad de que se trate (esto último nos lleva a antes de la producción del daño, o
mucho antes).
Hay casos en los que la propia víctima incrementa el riesgo que lleva una
especialidad deportiva y que dan lugar a una doble inculpación (por ejemplo no
seguir las instrucciones dadas por el monitor, teniéndose por causante del daño a la
propia víctima).
Pero lo que aquí interesa son los daños producidos en la actividad deportiva que
tengan que ver con una intervención de la víctima que es anterior a la causación del
daño (ejemplo; es víctima porque quiso aprender a esquiar, teniendo en cuenta que
la nieve resbala y lo que supone un choque a gran velocidad)-> Lo consentido no hace
daño, por lo que no responde quién lo causa con el consentimiento de la víctima.
En derecho penal el consentimiento no hace perder al hecho delictivo el carácter de
tal (dado que la represión tiene un interés general no individual). A diferencia de
esto en el ámbito de la responsabilidad civil prepondera la voluntad del perjudicado.
Se entiende que este principio se aplica sin problemas en el campo de bienes de
carácter material pero encuentra dificultades en los bienes o derechos excluidos de
la facultad de disposición, en este sentido la aceptación del riesgo para bienes y
derechos de la personalidad resulta irrelevante.
Aunque hay cuando el consentimiento se otorga en un marco permitido por la ley
(honor, intimidad, propia imagen; publicaciones, cromos, Gran Hermano…) siendo el
consentimiento revocable (previa indemnización al cesionario).Distinto es el caso en
que uno autoriza a otro ser deshonrado con o sin precio.
En cuanto a la vida e integridad física; no pueden aceptarse pactos dispositivos
(exceptuando casos de intervenciones quirúrgicas, lo extraído puede usarse para
obtener tejidos, investigación, fines comerciales…)
Para el caso de actuaciones médicas no estamos tanto en el principio “volenti non fit
iniuria” como en una genérica asunción de riesgos típicos que tendría virtualidad
exoneradora de reunir el requisito del consentimiento informado. Cuando el éxito de
la intervención no pudiese asegurarse no hará falta la mediación de la aceptación de

31
los riesgos para que no responda el cirujano (siempre que no hubiese culpa por su
parte). No puede autorizarse el ser descuidado.
Existe una tácita aceptación entre los que practican un deporte arriesgado para las
eventualidades previstas y dentro del cauce de lo posible (boxeo, hockey…), que no
solo puede alcanzar a los daños corporales sino a los materiales (quién sufre un
traumatismo y no vaya a reclamar responsabilidad civil por ello, poco lo hará
también por la ropa que ha podido rompérsele). Y esto es aplicable a deportes menos
agresivos como el golf (STS 9 marzo 2006), tenis, windsurf, montañismo…
Para los bienes materiales la cláusula exoneradora debe situarse precisamente en
este principio que tratamos, y siempre que la aceptación se haga de forma
totalmente libre (descontando el tema de deportes visto en el párrafo anterior, aquí
nos centramos más en daños meramente materiales).

2. La legítima defensa y el estado de necesidad

No se prevé esto en el CC español al no partir realmente de la antijuridicidad como sí

hace el italiano o el suizo.

2.1.Legítima defensa

En los casos de legítima defensa queda precluida la responsabilidad civil,

pues, comparando el daño producido con el daño que se pretendía evitar,
vemos que el agente tiende a conservar un interés mediante la reacción
contra el interés del agresor, siendo así que lo que prima es aquél.
En el caso del CP y su responsabilidad civil derivada de delito encontramos el
118 CP que no hace referencia al caso de responsabilidad civil en caso de
legítima defensa pero se entiende que la exención de la responsabilidad
criminal trae la exención de la civil (art 20 CP)

2.2.Estado de necesidad

A diferencia de la legítima defensa el 118.3 CP señala que la exención de la

responsabilidad criminal por estado de necesidad no comprende la exención
de la responsabilidad civil, van a ser “responsables civiles directos las
personas en cuyo favor se haya precavido el mal en proporción al perjuicio
que se les haya evitado”.
El agente obra para evitar un mal propio o ajeno y con ello lesiona un bien
jurídico de otra persona. Requisitos del estado de necesidad son; mal causado
no debe ser mayor que el evitado, situación de necesidad no provocada
intencionalmente por el sujeto, que el necesitado no tenga obligación por su
oficio o cargo de sacrificarse.
No hablamos realmente de responsabilidad civil en este caso, hablamos más
bien de una indemnización, compensación, resultado de un juicio de equidad
(no de los daños causados), dejándose a la justa apreciación del juez en el
caso italiano.
Esta compensación es resultado de un perjuicio justamente causado pero que
ha de compensar (ejemplo; rompen cristal de una farmacia para obtener el
medicamento que necesita un anciano para no morir). No hay antijuridicidad
(para los partidarios de esta) ni daño injusto en la acción, pero si algo que
compensar (en el caso del anciano, se debe compensar al farmacéutico no el
valor del cristal ni el lucro cesante… sino lo que el juez estime).

3. Daños causados por el ejercicio del propio derecho. El abuso del derecho.

Cabe pensar que si los derechos subjetivos atribuyen a su titular unas facultades de
actuación eso justificaría el daño que sufra un tercero como consecuencia del uso de
tales facultades (quién usa su derecho no daña a nadie).

32
Sin embargo la doctrina del abuso del derecho está corrigiendo estas afirmaciones.
Todo ello a partir de la STS 14 febrero 1944 ya que antes el 1902 no permitía incluir
en la hipótesis el abuso de derecho (el consorcio de la Zona Franca de Barcelona
tenía una concesión para extraer arenas de la playa del litoral, el gran volumen de
extracción produjo, en 1935 por un desbordamiento, importantes daños a una central
eléctrica).
Partiendo del axioma romano que se resume en el “quién usa su derecho no daña a
nadie, hay que suavizarlo entendiendo que el alcance no es literal y absoluto, se
considera ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo.
Se prohibían así los actos de emulación que son aquellas conductas cuya finalidad es
molestar a otro sin beneficio propio.
Se afirma, con discrepancias doctrinales, el hecho de que los derechos subjetivos,
debido a la precisión de sus límites legales hacen que incurra en responsabilidad el
que obrando al amparo de un aparente ejercicio de su derecho traspasa los linderos
impuestos por la equidad y la buena fe, con daño para terceros. Esto es precisamente
lo que ahora recoge el art 7.2 CC;
a. Uso de un derecho, objetiva o externamente legal
b. Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica
c. Inmoralidad o antisocialidad de ese daño.

No hay que olvidar que estamos ante una idea cuya aplicación ha de ser excepcional.
El que usa de su derecho dentro de los límites legales no tiene que indemnizar si
daña a otro. Sólo si sobrepasa esos límites impuestos por la buena fe, y lo hace
manifiestamente, esa producción de daños provocará la responsabilidad civil. Tendrá
atribuida la sanción de nulidad si es que no se prevé otra cosa, no debiendo incurrir
en ningún caso en el llamado “abuso del abuso” mostrando un celo excesivo viendo
abusos de derecho “donde no los hay”

33
 CAPÍTULO V: EL DAÑO
I. EL CONCEPTO DE DAÑO

1. El daño y la certeza de daño.

El daño o perjuicio se presenta como primer elemento constitutivo de la

responsabilidad civil, es necesario que exista algo que reparar.
La diferencia con el responsabilidad penal o criminal radica en que para que el
Derecho Penal actúe, basta con que se manifieste una voluntad delictiva, sin que
concluya la ejecución iniciada. Por ello se castiga también el delito cometido en
grado de tentativa (art.16 CP). Sin embargo, por muy grave que sea una conducta o
muy severa la sanción penal que merezca, no habrá responsabilidad civil sin un
perjuicio resarcible.
A pesar del protagonismo que puedan tener la culpa o la negligencia en el
campo de la responsabilidad civil, el daño constituirá siempre el elemento principal.
Con tal papel se presenta en el art. 1101 CC (responsabilidad contractual) y el art.
1902 CC (responsabilidad extracontractual).
El concepto unitario de daño constituye una labor difícil, dado su diversidad
de manifestaciones y matices. La RAE define la acción de dañar como “causar
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”. En Derecho no se consideran
los daños en sí mismos, sino en sus efectos de cara a la responsabilidad. Díez-Picazo
dice que un concepto de daño debe englobar no solo el daño en sí mismo, sino
también los factores que tienen que ver con la posibilidad de evaluarlo y repararlo.
El daño, para ser resarcible, no basta con que sea meramente eventual, sino que
debe una certeza, siquiera relativa.

2. Concepciones de la diferencia y real-concreta del daño. El precio de afección.

La cláusula general del art. 1902 CC parte de que cualquier daño causado
pueda ser objeto de una pretensión resarcitoria si en el caso hubo culpa o dolo, o si
se dio un adecuado factor de atribución.
Interesa la clasificación entre daño común y daño propio:
➔ Daño común se entiende el que experimenta cualquier persona con motivo
del hecho dañoso.
➔ Daño propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que
le son particulares.

CONCEPCIONES:
➢ Una primera concepción mira las cosas desde la perspectiva de que la
responsabilidad civil exige la antijuricidad de la conducta, siendo así que se
encontrarían protegidos los derechos subjetivos absolutos, y no los de
crédito. La protección se dispensa así a la propiedad, a los derechos reales y
a los derechos de personalidad, y se parte de la base de que el sistema
tiende a proporcionar a la víctima en forma de indemnización un auténtico
subrogado del derecho subjetivo lesionado. La responsabilidad civil tiene la
función de reintegración de derechos, ellos determinará entonces que el
daño patrimonial tendría que ser como mínimo igual al valor objetivo o de
mercado del bien destruido o deteriorado, idea que en nuestro Derecho no se
puede compartir.
➢ Una variante es la teoría de la diferencia, que entiende por daño la
disminución patrimonial, en términos aritméticos, que resulta de comparar el
valor actual del patrimonio y el valor que éste tendría si el hecho dañoso no
se hubiera producido.
Esta teoría contempla el daño en abstracto y desprecia las singularidades concretas a

34
cada evento dañoso, introduciendo con ello serios problemas.
Además, aceptar dicha teoría conlleva admitir que siempre que exista junto a la
conducta del dañante un curso causal alternativo y posterior que habría producido
como resultado el mismo daño o superior, no habría obligación de indemnizar.
➢ Debe asumirse una concepción subjetiva del daño que tome en
consideración las circunstancias concretas del interés del perjudicado. La
labor de medida del daño ha de ser delicada y tener siempre en cuenta la
extensión del interés agredido con arreglo a módulos objetivos y con arreglo
también al interés real del sujeto que experimenta la agresión.
Pero no se puede llevar al concepto de daño todo cuanto suponga introducir en él
unos requisitos o condiciones que no afectan propiamente al concepto, sino más bien
a la valoración y, consecuentemente, a la resarcibilidad del mismo.
Una cosa es el daño y otra el daño resarcible, que es en definitiva el que interesa al
jurista cuando llega el momento de valorar y reparar.

II. PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LOS DAÑOS

1. Daño presente o actual, daño futuro, daño continuado y daño sobrevenido.

Todo daño es efecto o consecuencia de una acción u omisión,

cronológicamente siempre es posterior al suceso en que tal acción u omisión vino a
consistir. Pero cuando hablamos de “daño presente o actual” y de “daño futuro”, el
momento de análisis es el de la resolución judicial que decide la concurrencia de
elementos de la responsabilidad y decide la procedencia del resarcimento.

Daño presente: El que se alegó y probó en dicho análisis.

Daño futuro: Como resultado de ese análisis, los daños futuros son los que el
juzgador declare que en el futuro acaecerán. No deben confundirse con los
daños sobrevenidos. En el daño futuro hay , por ejemplo, una secuela
permanente que exigirá de la víctima un desembolso constante para su
tratamiento médico, unos gastos que se sabe con seguridad que deberá
acometer en el futuro.
El daño futuro es un efecto que, aun no habiendo ocurrido todavía, la regla de la
experiencia común permite augurar que ocurrirá con certeza. Son daños que con
certeza actual se deduce que acabarán acaeciendo.
Daño sobrevenido: Los llamados daños sobrevenidos o daños nuevos son
aquellos que, guardando relación de causa a efecto con el evento dañoso
primitivo, se manifiestan con posterioridad a la emisión de la resolución y sin
que ésta pudiera tenerlos en cuenta. Por ejemplo, una dolencia física que se
agrava con posterioridad produciendo una secuela añadida.
Daño continuado: Los daños continuados son los que constituyen una
prolongación del daño actual.

Lo importante, en fin, no es tanto que el daño sea actual o futuro, sino que
una vez más, sea cierto y no meramente eventual.

35
2. Daño inmediato y daño mediato.

Esta distinción no se efectúa desde el punto de vista del contenido del daño,
sino que ve las cosas desde las consecuencias:
Daños que son consecuencia inmediata del actuar del agente.
Daños que son consecuencia mediata, indirecta o remota, pero se trata más
de un problema de relación de causalidad que de la tipología de los daños.
El art.1107 CC distingue en materia de responsabilidad contractual según la
gravedad del comportamiento: “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de
buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la
obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de
la falta de cumplimiento de la obligación.”
Los daños inmediatos serán resarcibles en ambos casos del artículo; lo serán siempre
para el deudor doloso y , para el incumplidor de buena fe, sólo en la medida en que
fueran previsibles.
3. Daño directo y daño indirecto “o de rebote”.
Daño directo: Los daños que son consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento obligacional. Se alude a estos daños cuando quien reclama su
reparación o compensación es precisamente la persona que directamente los
ha padecido en su persona o bienes.
Daño indirecto: Los que sólo son consecuencia mediata, no siendo imputable
al deudor incumplidor por no guardar relación causal adecuada con su
comportamiento. El daño indirecto o “de rebote” lo sufren los familiares y
allegados del fallecido por la acción dañosa, los familiares y allegados del
gravemente lesionado...

4. Daño emergente y lucro cesante.

El art.1106 CC establece que “la indemnización de daños y perjuicios
comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido (daño emergente), sino
también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor (lucro cesante)”.
No debe confundirse el daño emergente con el daño actual ni el lucro cesante con el
daño futuro. Puede existir daño emergente actual y futuro y lucro cesante actual y
futuro.
Ejemplo: En un accidente de automóvil con lesiones corporales serán daño
emergente actual el coste de reposición de un automóvil de características similares
al destruido y los gastos que se hayan asumido de hospital, médicos y farmacia, y
será lucro cesante actual los perjuicios derivados de la imposibilidad de víctima para
trabajar mientras duró la convalecencia y hasta el hecho de que el transportista
hubiera de tener el vehículo parado durante dos años, cuando constituye su medio de
vida.
Constituirán la partida de daño emergente futuro los gastos que deberá acometer
para afrontar el tratamiento de las secuelas permanentes, y la de lucro cesante
futuro las ganancias que quedarán sin percibir por la incapacidad permanente.

5. La pérdida de oportunidades.
La pérdida de oportunidades es un concepto distinto al de lucro cesante. Si en
el lucro cesante estamos ante la certeza de una situación jurídicamente idónea por
parte del sujeto que le permitía esperar unas ganancias en el futuro (y acaso en el
presente), en la pérdida de oportunidades se da la ausencia de tal certeza.
Ejemplos: Una culpa médica impide a un aspirante someterse a un examen, la

36
omisión de un procurador provoca la imposibilidad de continuar un procedimiento y
de ganarlo... (¿se habría aprobado el examen? ¿se habría ganado el pleito?)
Junto a la certeza de que sin el incumplimiento la víctima habría mantenido sus
esperanzas coexiste la absoluta seguridad de que lo que tenía eran eso: esperanzas.
Privar de las esperanzas también supone un perjuicio, aunque este tipo de daños son
meramente hipotéticos y no pueden ser tenidos en cuenta por los Tribunales.
La pérdida de oportunidad constituye una nueva categoría de daño, distinta
conceptualmente del daño emergente que no se ha evitado, distinta del lucro
cesante o ventaja o beneficio final esperado, y distinta del daño moral y distinta
también del daño material.

6. Daño patrimonial, daño moral y daño corporal.

Daños patrimoniales: Recaen en la esfera de los bienes y derechos que
integran el patrimonio.
Daños no patrimoniales: Carecen de notas pecuniarias. Dentro de éstos hay
daños no patrimoniales no personales (los infligidos a la persona jurídica) y
daños no patrimoniales personales, que incluyen:
• Daños corporales: Son resultado de un atentado a la integridad física y
psíquica.
• Daños morales: Son los integrados en los perjuicios causados en la esfera
espiritual de la persona, como es el caso del honor o la intimidad.

III. TRATAMIENTO ESPECIAL DEL DAÑO MORAL

1. Evolución jurisprudencial.
El daño moral constituye uno de los problemas más tradicionales y controvertidos del
Derecho de la responsabilidad civil. Del daño moral nada dice el Código civil, aunque
sí los Códigos penales. El art.113 CP obliga a indemnizar los perjuicios morales.
La ciencia jurídica ha tenido dificultades para admitir la indemnización de unos
daños que, como los morales se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes
inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y
por ello más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados.
No en todos los sistemas jurídicos existe una predisposición semejante al
reconocimiento del daño moral como daño resarcible.
El daño moral sólo admite una definición negativa: es daño moral el que no es
patrimonial, el que experimenta una persona y que no afecta a su patrimonio, ni a
sus ingresos, ni puede cuantificarse económicamente con referencia a un valor de
mercado.
Las reclamaciones por daños y perjuicios morales han estado durante mucho
tiempo condenadas al fracaso. La defensa el honor o de la intimidad ha tenido lugar
hasta hace bien poco en el ámbito del Derecho penal y político.
A lo largo del siglo XX la evolución de la jurisprudencia civil ha ido observando una
línea claramente ascendente en orden al reconocimiento de los derechos que
componen el patrimonio moral. A partir de la conocida STS de 6 de diciembre de
1912 se abre una nueva era en la jurisprudencia española:
✔ Reconocimiento del derecho protegido. La honra, el honor... El menoscabo
de estos derechos.

37
 ✔ Necesidad de regulación. Deben ser apreciados estos daños como uno de los
más graves, que obliga a tenerlos en cuenta al legislador para legislar,
estableciendo una responsabilidad civil.
✔ Amparo del supuesto en las normas ya existentes.
✔ Función de la indemnización. El fin es aproximarse más a la estimación de
los daños morales directamente causados.
✔ La cuestión del “quantum”. El daño moral ha de valorarse por los juzgados
de modo discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo, y en atención
sólo a las circunstancias y necesidades del caso concreto. Solo al Tribunal
sentenciador le corresponde fijar su importe prudencia atendiendo a las
circunstancias. Resultado: La cuantía no se puede revisar en casación.

2. Modalidades o categorías admitidas.

Se ha venido admitiendo en la doctrina una variada tipología de daños morales:
➔ Aparece la noción de “pérdida de agrado”, que va referida a la pérdida de
goces normales y ordinarios de la vida, tales como levantarse, vestirse,
pasear, etc.; un conjunto de sentimientos, molestias y frustraciones
experimentadas en todos los aspectos de la existencia cotidiana en razón de
la lesión y sus secuelas.
➔ Otra categoría es la de “perjuicio estético”, que cuenta con la ventaja de
que puede probarse por sí mismo, al cumplir los requisitos de realidad y
certeza. La fealdad consecutiva a un daño corporal afecta al que la sufre, si
es somática, permanente y visible.
➔ El perjuicio de afecto, que sirve para designar el daño moral que
experimentan determinadas personas vinculadas a la víctima de la lesión o de
la muerte del agraviado y por otra, el daño directamente causado al
propietario del objeto con el que existía una especial y estrecha vinculación.
➔ “Pretium doloris” o indemnización por los padecimientos físicos que la
víctima ha experimentado como consecuencia de su lesión. Entrarían el
malestar, el insomnio y demás manifestaciones dolorosas en el sentido
estrictamente neurológico, pero quedarían fuera los sentimientos de
tristeza, pesar y demás perjuicios psíquicos, que forman parte más bien del
perjuicio de afecto.

3. Posibles funciones de la indemnización (remisión).

Las posibilidades abarcan la pena privada, la suma simbólica representativa
de una mera declaración de derechos y la función compensatoria, que es,
naturalmente, la que conviene mantener.

4. El daño moral derivado del contrato (remisión).

Se opta por encajar la demanda en la órbita extracontractual cuando el daño
moral se causa como resultado de incumplimiento contractual. Cuando el daño tiene
lugar como consecuencia del incumplimiento de una obligación estipulada, o tiene su
encaje en las obligaciones que, aunque nada se haya dicho expresamente en el
contrato, forman también parte de él, no debería haber necesidad de escapar de la
órbita contractual para encontrar la respuesta por la vía aquiliana.
Un contrato obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado, pero también a
todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
El daño moral sólo sera extracontractual si no fuera posible situarlo en la esfera de

38
los bienes que fueron tenidos en cuenta al celebrar el contrato o debieron serlo.

IV. LA PRUEBA DEL DAÑO

El daño es uno de los hechos constitutivos de la pretensión y debe ser probado
por el demandante, conforme al art. 217.2 LEC: Corresponde al actor y al
demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que
ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto
jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
Esto es más sencillo cuando se trata de daños materiales, no lo será tanto cuando
sean daños morales o corporales, aunque no hay que confundir las dificultades que
comporte la prueba del daño con las de su valoración, pues eso es ya tarea del
juzgador.
El art. 385.1 LEC dispone que: Las presunciones que la ley establece
dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.
Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que
parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba.
La ley se ocupa de presumir el daño en determinadas situaciones.

39
Capítulo VI La relación de causalidad

1. Significado y funciones del nexo de causalidad.

1. Formulaciones clásicas sobre el concepto jurídico de causalidad.
Uno de los elementos de la responsabilidad por daños es el de la relación de
causalidad. Entre el hecho del agente y el daño producido debe existir una relación
de causa y efecto. Este es el elemento que produce más problemas en el sistema.
Hay dos métodos de análisis en la relación causal: a) utilizado en la jurisprudencia
alemana aparece la relación de causalidad como un problema que debe resolverse
antes que ningún otro, hay que dilucidar primero si tal efecto dañoso se ha debido a
tal o cual antecedente para con posterioridad investigar en si sus consecuencias
patrimoniales son o no imputables a su autor por concurrir un adecuado criterio de
atribución.
b) en el segundo cuando le antecedente y la consecuencia aparecen claros y solo
una persona figura involucrada en los agentes productores del daño, podrá ocurrir
que el juicio de causalidad sea previo la de culpabilidad. En la mayoría de los casos
sucede que los juicios de causalidad y de imputación tiene que realizarse a la vez,
pues los múltiples matices que la relación causal ofrece no reclaman un tratamiento
objetivos y aséptico, solo basado en el curso regular y ordinario de los
acontecimientos, sino un análisis simultaneo de las condiciones y circunstancias
subjetivas de los intervinientes en la secuencia.
Se mezclan desde un punto de vista técnico problemas de causalidad (fáctica), los de
imputación objetiva, (causalidad jurídica) y hasta lo de los factores de atribución
(subjetiva o por culpa objetiva).
El concepto de la causalidad no es un concepto jurídico sino lógico, fuera de la causa
natural pasamos a la causa jurídica, y dado que el efecto dañoso no suele ser efecto
de una sola causa, sino el resultado de todo un complejo de condiciones, es difícil
decidir detrás de que causa se deja ver una persona imputable ej.: niño al que se le
cae una estatua en un museo : el accidente se produjo, en el plano de la causalidad
física, por la acción del menor, pero en la vertiente jurídica de la causalidad la
creación de aquel riesgo extraordinario por parte de la demandada por colocar una
escultura inestable, se erige en la única causa, con relevancia y eficaz, en la
producción del daño. Dejando sin trascendencia los demás efectos de los demás actos
como la conducta de los progenitores.
La doctrina ha construido diferentes teorías, que no logran resolver por completo el
problema. Las teorías de la causalidad se formularon primeramente en el campo
penal.
-Equivalencia de condiciones (o teoría sine qua non): entiende que si desde el punto
de vista filosófico todas las fuerzas tienen alguna eficacia para el nacimiento del
fenómeno, también en lo jurídico cabe entender que las condiciones son todas ellas
equivalentes, no cabe pues hacer distinciones: todas son indispensables y si faltase
un suceso no habría acaecido. Y si cada condición provoca causalmente la aparición
de las demás y suprimida mentalmente una, el desenlace no se habría producido,
todas ellas en suma, son causa.
El criterio es excesivo pues no es lo mismo causa que ocasión. Crítica de BINDING si
se aplicara consecuentemente la tesis todos serían responsables de todo.
-Teoría de la causalidad próxima: en la cual basta considerar la causa inmediata
(proximate cause), juzgando las acciones según esta última y sin necesidad de
remontarse a un grado más distante. Solo se reconoce así relevancia a la causa más
próxima en el tiempo, esto es, a la inmediatamente anterior a la producción del
daño. Todas las demás se consideran intrascendentes a efectos jurídicos.
La teoría ha tenido muchas críticas pues, la dificultad de establecer cuál ha sido la
condición ultima en un suceso, se añade que no siempre el antecedente temporal
más próximo en la cadena causal es el determinante. El concepto de inmediatez ha
de tener por tanto un sentido lógico más que cronológico.
-Doctrina de la causalidad adecuada: según ella, no todos los acontecimientos que
preceden a un daño tienen la misma relevancia, pero tampoco ha de ser siempre el
más próximo en el tiempo el que deba escoger: el daño debe asociarse con el

40
antecedente que según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa
directa e inmediata. Del conjunto de hechos antecedentes cabe considerar como
causa en sentido jurídico solo aquellos hechos de los cuales quepa esperar a priori,
según criterios de razonable regularidad, de verosimilitud estadística, la producción
de un resultado. Es la regla de la vida y de la experiencia diaria la que determina la
idoneidad del antecedente. Y ese juicio ha de verificarse en abstracto, prescindiendo
de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de
previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por su profesión o de
cualquiera otra circunstancia. No hay causalidad en el sentido singular. El juez debe
preguntar si la acción que se juzga era por si sola apta para provocar normalmente
esa consecuencia.
Esta teoría tiene el inconveniente derivado de su propia abstracción y supone
necesariamente una pluralidad de casos, pues de lo contrario no respondería a lo
que indica la experiencia.

2. La causalidad como “quaestio facti” y la imputación objetiva como “quaestio

iuris”
La principal característica del tratamiento que se le ha dado al nexo causal es que a
la hora de precisar las causas concurrentes que ha tenida que ser en cuenta para
saber que patrimonio ha de responder, no excluye el tiempo en el problema de la
imputación.
Se parte de un concepto global de causalidad jurídica que engloba lo puramente
físico, factico y jurídico. El problema de que si existe o no la relación de causalidad
entre la conducta humana y el resultado dañoso no es un problema jurídico. A lo más
que puede llegar el jurista es a seleccionar entre las concausas aquella o aquellas
que desde el punto de vista jurídico, debe interesar para fundamentar el juicio de
responsabilidad y a determinar cuántas de las consecuencias que casualmente se
encuentran unidas a la acción del hombre pueden ser puestas a su cargo a través de
la obligación de resarcimiento.
Desde este punto de vista “los operadores jurídicos no son productores sino
consumidores de las leyes causales”. Siendo esto así no hay que plantearse el
problema de la selección de factores en sede de la teoría de la causalidad: solo la
teoría de la equivalencia de las condiciones vendría a ser correcta para determinar lo
único que se quiere determinar en este punto, a saber, la existencia o no de una
relación de causalidad entre una conducta y un daño.
Y según ello, la decisión sobre la existencia o no de relación causal es una auténtica
cuestión de hecho, totalmente libre de valoraciones normativas: si hay o no
causalidad es algo constatable, con mayor o menor dificultad, a veces por medio de
leyes experimentales, o en cualquier caso por medio de la teoría de equivalencia de
las condiciones
Una vez decidido que existe relación causal, resta ver si, existiendo varios
protagonistas en la secuencia, ha de ser uno u otro el que responda, y de cuantas
consecuencias. Se trata de categorías independientes y sucesivas, y para esa segunda
reflexión podrían servir el criterio de la adecuación, el de la eficiencia, el de la
proximidad. Pero esto ya es un problema de imputación objetiva no de causalidad
stricto sensu. Es una autentica quaestio iuris cuyo tratamiento uniforme corresponde
adoptar al tribunal supremo.
La primera parte de la secuencia se gobierna por la ley de la física, desde el orden
natural, o curso lógico de las cosas, y solo aparece después el jurista para introducir
la causación material.
Para el segundo paso Pantaleón sugirió que la dogmática civil acogiera los criterios de
imputación objetiva con los que ya trabajaba la justicia penal que son los siguientes:
1º Riesgo general de la vida: no se pueden imputar objetivamente quien causo
heridas leves a otro, los daños que este haya sufrido en un accidente de circulación
en que se vio envuelto el taxi que le llevaba al hospital.
2º prohibición de regreso: impide retroceder en la cadena causal cuando en ella
interfiere la acción dolosa de un tercero.

41
3º criterio de provocación : permite excluir la imputación, por ejemplo, del guarda
jurado que causa daños en una propiedad persiguiendo a un delincuente, siempre
que las condiciones de la persecución de ese provocador fuesen las adecuadas,
teniendo en cuenta las posibilidades de éxito, la oportunidad del momento, los
riesgos reconocibles a priori.
El resultado dañoso si es consecuencia del peligro creado por la acción inicial.
4º el fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad: si hay una
norma incumplida, y sobre ese incumplimiento se quiere basar la responsabilidad, no
cabra imputar objetivamente los daños que caen fuera del ámbito de protección de
esa norma.
5º el criterio denominado de incremento de riesgo: se trata de un criterio que
complementa perfectamente al anterior. No puede imputarse el daño a una conducta
si, suprimida idealmente esta, el daño se habría producido también con altísima
probabilidad rayara en la certeza, y si la conducta no ha incrementado el riesgo de
que se produzca el evento dañoso. ej.: conducir más despacio pero que un suicida se
tire igual va a morir.
6ºcriterio residual y a fin de resolver los casos que no encuentren solución por medio
de la utilización de los criterios expuestos. Pantaleón propone utilizar el criterio de
adecuación que permitirá excluir la imputación cuando, conectando con el daño con
la conducta del autor, aquel seria descartado como extraordinariamente improbable
por un observador experimentado que contara con los especiales conocimientos del
autor y hubiese enjuiciado la cuestión en el momento inmediatamente anterior a la
conducta. Ej. trabajos de soldadura que desprenden chispas que producen por lo
general ignición de materiales combustibles.

3. Puestos de encuentro y desencuentro entre ambos métodos de análisis de la

causalidad. La puesta a prueba de la doctrina de la imputación objetiva.
La jurisprudencia ha hecho mucho uso de los criterios de imputación objetiva, pero
no siempre se explicitan los criterios y se utiliza un lenguaje poco preciso. Reglemo
campos dice que los criterios de imputación objetiva son otra forma de llamar a lo
que tradicionalmente han sido elementos de culpa o negligencia
El problema de mezclar los dos lenguajes es que no se diferencian las cuestiones de
hecho con las cuestiones de derecho de cara al recurso de casación. La causalidad
física no es asunto propio de la casación, la causalidad jurídica (imputación objetiva)
sí.
La causalidad jurídica no debe tener un papel meramente residual, es mejor el
método de análisis donde estableces que es lo que dictan las reglas de la estadística
decidir si entre los factores a, b, c, es normal para un observador imparcial que
opere con módulos de regularidad y verosimilitud, imputar el daño en por, ejemplo
un 85% de los casos al facto b. y a partir de ahí jugar con los restantes criterios para
decidir si la norma en que se pretende fundamentar la responsabilidad tenía como
finalidad evitar ese tipo de daños, o si la conducta ideal alternativa del demandado
habría provocado que el daño no tuviera lugar. Y a lo mejor la opción trae como
resultado imputar a, a o a c. El resultado material es el mismo que lo que de una
manera imprecisa y ambigua se denomina causalidad eficiente. O tesis del buen
sentido
La interferencia de circunstancias extrañas
1. Caso fortuito en sentido amplio: la causa ajena. Diferencia con la ausencia de
la culpa.
Hay ocasiones en las que el daño no puede atribuirse exclusivamente a la acción del
sujeto, sino que han determinado a su causación elementos extraños, como el caso
fortuito o la fuerza mayor, el hecho de un tercero o la acción de la propia víctima. Es
una de las consecuencias de más utilidad en la teoría de la causalidad, que
determinara la exoneración del presunto autor del daño o la exoneración parcial
siempre que entre la conducta del agente y el resultado que la misma habría de
producir se dé la intervención de un acontecer ajeno a la voluntad, de aquel, que
desvía o al menos influye en el curso causal desatado por el acto originario.

42
El problema de la causalidad es también común a ambos órdenes de la
responsabilidad (simetría existente entre los art 1902 y 1101). En la responsabilidad
contractual en ocasiones el casus operara de manera definitiva, extinguiendo la
prestación del deudor y privándole de su derecho a exigir prestación correlativa ej.:
abogado que incendia su despacho y no entrega dictamen que debía dar el día
anterior a que prescribiese la acción, no responderá de daño alguno ante su cliente
pero tampoco pagara sus honorarios.
Otras ocasiones el evento impeditivo actuara de forma transitoria, retardando el
cumplimiento de la obligación y eximiendo de la indemnización por mora: al cliente
le interesa los planos del arquitecto aunque sea tarde. Ha de jugar la regla de la
fractura del nexo causal en cualquier caso en que la interferencia tenga suficiente
virtualidad exoneratoria, incluidas las actividades presididas por el signo de la
responsabilidad objetiva. LACRUZ BERDEJO DICE: no existe frente a la atribución de
responsabilidad, la barrera de no-culpa: el demandado solo puede defenderse
negando la realidad del daño o demostrando ser ajenos la acusación del mismo.
Según el art. 1105 para que exista causa ajena se requiere: que le suceso sea
impredecible o que, aun pudiendo preverse, sea inevitable (lógica la regla de
diligencia prevista art 1104), no hay caso fortuito, aquí hay una diferencia de origen
fenomenológico entre la responsabilidad contractual y extracontractual. En la
contractual la previsibilidad vincula con el mero incumplimiento. Y en la
responsabilidad extracontractual la imprevisibilidad ha de ir referida a una conducta
activa u omisiva de la que previsiblemente puede derivarse un daño para terceros. La
distinción entre obligaciones de medios (o actividad) y obligaciones de resultado no
tiene utilidad más allá de la académica sino se ven las cosas a posteriori ej.: es de
actividad un abogado que conduce diligentemente un litigio (no hay obligación de
ganarlo) pero es de resultado la obligación de entregar un dictamen a su cliente.
La distinción no solo vale en el ámbito de las obligaciones derivadas del contrato,
sino también el ele terreno extracontractual, la utilidad de la misma tiene permite
afirmar que la culpa o ausencia de culpa no tiene relevancia alguna cuando el juez
haya concluido que existía una obligación de resultado. En las obligaciones de medios
se consideran circunstancias, el juicio de responsabilidad habrá pasado por apreciar
la diligencia o imprudencia de la conducta. Cobra entidad propia el concepto de
ausencia de culpa en las obligaciones de medios como cosa diferente (igualmente
exculpatorio) del caso fortuito. En la ausencia de culpa caben los casos en que el
daño no se puede atribuir a la negligencia. En el caso fortuito, hay un daño producido
por una fuerza irresistible conocida. La ausencia de culpa es problema de
inculpabilidad: el caso fortuito es problema de incausalidad. Si para que exista caso
fortuito es necesario un hecho independiente de la voluntad del deudor que le
imposibilite para el cumplimiento, la lógica dice que entre el casus y la culpa existe
una noción, la ausencia de culpa.
Si se trata de una actividad dañosa de las que se gobiernan por la regla general de la
culpa o negligencia art 1902 al demandado le bastara para quedar exonerado con que
no haya quedado demostrada su culpa, aunque haya tenido que demostrar un caso
fortuito para ello. Si son actividades regidas por la responsabilidad objetiva, el
demandado como autor del daño solo quedara exonerado si demuestra que él no fue,
o que el daño lo produjo una causa o circunstancia ajena. Por eso dice el art 1, p2º
TRLRCSCVM “solo quedara exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos
únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña
a la conducción o al funcionamiento del vehículo”

2. excepciones al principio de exoneración por causa ajena.

Existen supuestos en los que se responde a pesar de la causa ajena, hay que reparar
en la regla de la exoneración del art 1105 del código civil quiebra en los casos
expresamente mencionados en la ley y en aquellos en que así lo declare la
obligación. En el terreno contractual existen supuestos como el deudor que incurre
en mora, hay asunción de él, de los casos fortuitos o en caso de deuda de cosa cierta
procedente de delito o falta o cuando un comodatario conserva la cosa más tiempo
del debido. En la responsabilidad extracontractual, encontramos casos en materia de

43
accidentes de circulación como el art. 1 TRLRCSCVM que atribuye al conductor los
daños que cause en las personas, aunque se deban a defectos del vehículo o a la
rotura de alguna de las piezas, lo mismo sucede con el reglamento para la aplicación
de la Ley de Caza.

44
3. La doctrina de la “fuente de peligro aumentado”
No puede admitirse es la idea de que como grandes sectores del campo de la
responsabilidad objetiva se encuentran presididos por la utilización de medios o
instrumentos peligrosos, el simple empleo de dichos instrumentos viene a implicar
una especie de atracción causal de todas las interferencias, basta con que el daño
este en íntima relación con esa actividad peligrosa para que la relación causal no se
interrumpa por la aparición de interferencias extrañas. Una cosa es que en las
actividades presididas por el signo de la responsabilidad objetiva se prescinda del
análisis de la culpa del demandado y otra muy distinta que deba este ver que
también se prescinde del elemento del nexo de causalidad con el objeto de que su
actividad absorbe interferencias ajenas al mismo. Así una cosa es que se prevean
especificas agravaciones de responsabilidad en los casos de actividades peligrosas y
otra que circunstancias como la culpa del perjudicado, el comportamiento de un
tercero ajeno a la actividad, o el caso fortuito no lleguen a afectar al nexo de
causalidad.

III.LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE CAUSA AJENA

1. Caso fortuito y fuerza mayor
El demandado quedara exento de responsabilidad cuando el daño se haya debido a
un suceso que no se pudo prever o que, previsto, era inevitable art. 1105 o lo eran
sus efectos dañosos. EL código civil se refiere en algunas ocasiones al caso fortuito y
en otras a la fuerza mayor y en otras a ambas nociones, así la doctrina viene a
distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor, son escasas las veces en que la
legislación alude al efecto exculpatorio de uno de los dos sucesos con la exclusión del
otro.
VON TUHR dice que la fuera mayor es el evento imprevisible que tiene lugar desde el
exterior de la actividad del deudor. Pero los acontecimientos que componen el
concepto de caso fortuito suelen ser tenidos en cuenta en el curso normal de la vida:
se confía en que no sucedan, pero son algo inevitable, pero forman parte del círculo
de actividades del deudor. En conclusión el legislador regula uniformemente y salvo
contadas excepciones los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor, identificando las
dos nociones.

2. La intervención de terceros
Dentro del concepto genérico de causa ajena, encontramos como segunda categoría
de interferencias en el nexo causal a la intervención de terceros. Son aquellos casos
en que el hecho de un tercero interfiere de tal modo en el curso de los
acontecimientos, que el daño no puede ser atribuido al demandado. Además no tiene
la condición de terceros aquellas personas que por ley revierten la responsabilidad
por sus actuaciones sobre aquella en la que recae la imputación que se examina. Nos
debe interesar que la actuación de tercero exonera de responsabilidad al agente
material del daño, siempre que tal conducta no haya venido predeterminada o
condicionada por la de dicho agente material o haya sido un mero instrumento suyo.
En cuanto al criterio de prohibición de regreso para su aplicación es necesario:
a) Que la inmiscusión del tercero sea dolosa o cuando menos gravemente
negligentemente. En todos los casos habrá que revertir forzosamente los
daños sobre quien puso en marcha el proceso causal, si es que
verdaderamente lo puso en marcha.
b) Que la conducta dolosa del tercero no se haya visto favorecida
sensiblemente por la del demandado, tal vez es una prolongación muy
específica de la doctrina alemana habla del criterio de provocación. Ej.:
policía que daña una propiedad mientras sigue a un ladrón.

45
3. La conducta del perjudicado
3.1La mal llamada “culpa del perjudicado”
El resultado dañoso puede ser consecuencia de una intervención del agente que
concurre con la conducta de la propia víctima. Ha habido opiniones que entienden
que la mera intervención de la víctima rompe el nexo causal, no debiendo responder
el agente por considerarse que su comportamiento, por sí solo, no habría dado lugar
al daño. Nada podría reclamar el perjudicado que haya participado en el daño según
este criterio y no procede distinguir según que su acción sea o no la única causa del
mismo. Actualmente prevalece la idea contraria: el nexo causal se rompe cuando el
daño se ha producido de manera exclusiva por el comportamiento de la víctima, pero
en caso de concurrir con la conducta del agente, se opta por la moderación de la
indemnización. Se considera procedente dejar en manos del juez la aplicación del
mecanismo de la compensación, con la correspondiente moderación de la
indemnización.
La expresión que se ha venido utilizando para referirse a la concurrencia de la
conducta de la víctima es inadecuada; se habla de concurrencia de culpas o de
compensación de culpas, y la cuestión es técnicamente concurrencia de concausas.
Una muestra de que no es de auténtica conducta culposa de la victima de lo que
trata el art. 114 C. pen, sino de simple conducta “si la victima hubiere contribuido
con su conducta”, a la misma conclusión se llega con el art 1 del TRLRCSCVM “en el
caso de daños a las personas, de esta responsabilidad solo quedara exonerado cuando
pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del
perjudicado o a la fuerza mayor”. En general, no debe haber inconveniente en
apreciar la conducta del perjudicado a pesar de ser inimputable y no ser, por ello,
susceptible de culpa.

3.2 Absorción y compensación

Par ver en que ha consistido la forma de ver el problema de la concurrencia de la
conducta del agente con la del perjudicado en la jurisprudencia del tribunal supremo
hay tres hipótesis:
a) absorción de la culpa de la víctima por parte del agente, dada la magnitud de esta
b) absorción de la culpa del agente por la de la víctima
c) por considerar que ambas son similares o equivalentes moderación o reducción de
la indemnización reclamada.
Primero si se da la absorción de la culpa de la víctima es porque esta resulta
insignificante en comparación con la del agente: el resultado habría sido el mismo sin
intervención de la víctima y no tendría culpa alguna.
Segundo: se trata de supuestos en que le agente no incurre propiamente en culpa de
ningún género, lo que hay es culpa exclusiva del perjudicado.
Tercero: hay casos en los que ambas conductas han sido jurídicamente relevantes
para producir el desenlace, y procede por ello una moderación de la responsabilidad.
Así las hipótesis pueden ser resumidas en dos a) o hay culpa exclusiva del
perjudicado que determina la ruptura total del nexo de causalidad y la no
responsabilidad del agente o b) lo que hay son conductas relevantes por ambas
partes que determinan la necesidad de compensarlas y disminuir el alcance de la
indemnización (concurrencia de culpas).

IV.PRUEBA DE LA CAUSALIDAD (Y LA CRISIS DEL REQUISITO)

El damnificado es quien deberá acreditar necesariamente la conexión causal entre la
conducta del agente y el daño sufrido, tanto si la responsabilidad se basa en la culpa
como si se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva o por riesgo. EN el
imperio de la responsabilidad objetiva no cabe la exoneración si el demandado
solamente demuestra que no hubo culpa, pero si cuando se demuestre la ruptura del
nexo causal, es responsabilidad objetiva, no responsabilidad automática.
El que la prueba de la causalidad corresponda al demandante no significa que haya
que pedir a este un especial rigor probatorio: como siempre cabrán las pruebas de
presunciones. La causalidad como el resto de los elementos de la responsabilidad
civil, debe ser probada por el demandante, aunque en circunstancias especiales se

46
pueda favorecer de presunciones legales o hasta presunciones judiciales o de hecho.
Pero al mismo tiempo cuando la prueba de la causalidad es difícil, se vuelve a
retomar la idea de la probabilidad, cabe la condena del demandado, considerándose
por tanto que la relación de causalidad se ha probado, cuando los elementos de
juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad. Es decir ante la
dificultad regreso a la causalidad adecuada.
Por ello la doctrina en los últimos años se ha planteado si no nos encontramos ante
una crisis de la relación de causalidad como requisito de la responsabilidad civil. La
realidad de ese nuevo concepto de daño que recibe el nombre de pérdida de
oportunidades, que nos puso ya sobre la pista de un sistema de examen de causalidad
de carácter puramente probabilístico. En definitiva ya no solo se comprueba cómo se
ha suavizado el rigor de la apreciación de la culpa o negligencia, sino que parece que
estemos ya ante el declive de la certidumbre del daño y el derrumbe causal, ya no se
dice con tanta rotundidad eso de que “el cómo y por qué siguen constituyendo
elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento
dañoso”

47
 RESUMEN LECCIÓN VII Y XI DE RESPONSABILIDAD CIVIL

TEMA 7 Los factores de atribución (I) en la responsabilidad por actos propios

I. Cuestiones terminológicas
II. Factores de atribución: evolución general
1. La inversión de la carga de la prueba
2. El progresivo aumento de la diligencia exigible
3. Reconocimiento legal de la fórmula de la responsabilidad objetiva (remisión)
III. Factores subjetivos de atribución: La culpa y el dolo.
1. La culpa o negligencia
1. Criterios de determinación
2. Particular atención a los casos de negligencia médica: La regla
general y las excepciones de “la mejor posición probatoria” y “el
resultado desproporcionado”
3. La imputabilidad como requisitos.
3.1. Responsabilidad subsidiaria del menor o
incapaz.
3.2. Responsabilidad concurrente.
4. La facultad moderadora del art. 1103 CC.
2. El dolo
2.1.Concepto
2.2.¿Culpa lata dolo aequiparatur?
2.3.La renuncia a la acción de dolo
3. Repercusión de la culpa y el dolo sobre el quantum resarcitorio
3.1.Breve análisis del art. 1107 CC (remisión)
3.2.¿Es aplicable del art. 1107 CC a la responsabilidad
extracontractual?
3.3.¿Por una revisión del art 1107 CC?
I. Factores objetivos de atribución

1. El factor riesgo
2. Las relaciones familiares y cuasifamiliares
3. La equidad
4. El seguro como (pretendido)factor de atribución
5. Los factores asociados al a propiedad o tendencia de una cosa.

I. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS

Tercera operación: decidir si existe una “razón suficiente” para atribuir la

responsabilidad. Aquí ya no hablamos de qué (consecuencias) se responde, sino de
por qué se responde. Las respuestas pueden ser variadísimas. Según PANTALEÓN, la
imputación objetiva no tiene nada que ver con la responsabilidad objetiva. La
imputación objetiva (imputatio facti) del daño es un escalón previo a la imputación
subjetiva (imputatio iuris) del hecho dañoso al responsable, bien con base en el
criterio subjetivo de la culpa, bien en el criterio objetivo del riesgo. La cita es
elocuente, resuelta la imputación objetiva, ahora en la búsqueda de una razón para
atribuir a uno u otro patrimonio las consecuencias de un actuar dañoso (imputación
subjetiva), habrá casos de “imputación subjetiva-subjetiva (la que imputa daños a
título de dolo o culpa) y casos de “imputación subjetiva-objetiva” (imputación de
daños por un título distinto). Es preferible ensayar una terminología diferente y
hablar de “factores de atribución” y no de criterios de imputación subjetiva: unos
serian propios de la responsabilidad subjetiva (solo y la culpa) y otros los de la
responsabilidad objetiva (riesgo, equidad, garantía de seguro, etc.). La expresión
atribución, es desde luego, mucho más neutra que la de “imputación”.

48
II. FACTORES DE ATRIBUCIÓN: EVOLUCIÓN GENERAL.

Si el art. 1902 CC no ha experimentado cambio alguno en su redacción y, a pesar de

todo, las condenas por daños y perjuicios causados por culpa o negligencias son
actualmente numerosas y abundantes.
Nuestro CC es como todos un “hijo de su tiempo”. Y su tiempo es el de la regencia de
María Cristina, la revolución burguesa, con una población que vive más de sus cuatro
quintas partes fuera de las grandes ciudades y con creencias religiosas acendradas, el
liberalismo económico, el sentido individualista de la propiedad. Resulta lógica que
la idea clave de la responsabilidad civil fuese el hecho del hombre, en cuanto
reprobable. La obligación de reparar aparece como consecuencia directa de la
calificación del hecho como algo reprobable, ligero y negligente. Quedaba edificado
el sistema de responsabilidad civil sobre la noción de culpa o negligencia,
entendiendo que su cometido no era tanto asegurar a la víctima de un daño su
derecho al resarcimiento como procurar una moralización de los comportamientos
individuales. No es de extrañar que cuando en estas relaciones sociales aparece un
daño, sólo se dirigieran a los juzgados las demandas en las cuales la imputabilidad
del mismo aparecía clara e inmediata. En caso contrario, la resignación de la víctima
era toda la respuesta que acertaba a da un estado de la conciencia popular que
acostumbraba a tener del caso fortuito una visión amplísima y casi teológica: ha
habido daño porque lo ha querido Dios. La jurisprudencia de los Tribunales haya
sufrido un giro espectacular desde finales del pasado siglo y comienzos del actual.
Hace medio siglo decía DÍEZ PICAZO la raíz ultima del nuevo derecho de daños: la
necesidad social de defender y de amparar a la persona frente a un maquinismo
industrial desencadenado en beneficio de determinadas partes de la sociedad, y sólo
indirectamente, de la totalidad de ella”. Si el aforismo del sistema codificado era
“no hay responsabilidad sin culpa”, la nueva realidad, reclamando una respuesta que
tienda no a castigar los comportamientos negligentes o reprochables, sino a que las
víctimas encuentren a toda costa un patrimonio responsable: “que todo daño quede
reparado”.

1. La inversión de la carga de la prueba

En el art. 1903 ya existía, desde la promulgación del CC, una presunción legal de
culpa en su p.6ª: “La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las
personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen
padre de familia para prevenir daño”. Pero, no existiendo tal presunción legal en el
art. 1902, la práctica ha demostrado que puede utilizarse la previsión del que hasta
2001 fue el art. 1253. “Para que las presunciones no establecidas por la ley sean
apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado
y aquel que se trata de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del
criterio humano”. En la actualidad, la norma se encuentra en el art. 386 LEC: “A
partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a
efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto
existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”. (Son
presunciones de hecho). La experiencia común de un observador imparcial es la que
permite desde un juicio de recta razón, dar por probada la afirmación presumida. El
terreno de la responsabilidad por daños se encuentra frecuentemente abonado para
que juegue este mecanismo de la presunción judicial. "Rep ipsa loquitur": la cosa
habla por sí misma, no es necesario que lo haga el hombre. El demandante no
requiere testigos ni peritos, pues el daño no se puede explicar de otro modo según la
experiencia común, y siempre que no se aporten pruebas contrarias por el
demandado. Probado el daño y la causalidad, son las circunstancias las que dejan ver
el dato que se trata de decidir: la negligencia. Y ahora corresponderá al demandado
demostrar lo contrario. No es que con esta forma de ver las cosas se da la vuelta al
tenor del art. 1902. No olvidemos que la de presunciones judiciales constituye en

49
nuestro ordenamiento una prueba más, del mismo rango y para nada supletoria del
resto. Antes bien, precisamente porque la ley carga sobre la victima la carga de la
prueba de la culpa, ésta ha quedado cumplimentada ex art. 1253 CC (ahora, 368 LEC)
por medio de la prueba de presunciones judiciales o de hecho. Sobre su aplicación al
terreno de la de la responsabilidad médica tendremos ocasión de volver.
En fin, la jurisprudencia del TS ha virado vertiginosamente, desde un inicio en el que
se exigía una prueba completa del daño de la relación causal y de la culpa o
negligencia del agente, a un estado de la cuestión en que basta con probar los dos
primeros elementos referidos, pues la culpa se presume. La STS de 21 octubre 1994
señala "aun cuando la inicial exégesis del art. 1902CC se realiza sobre la idea
subjetiva de la culpa, es de reconocer que ya hace algún decenio que la doctrina en
general, ha venido introduciendo variaciones en dicha posición culpabilísima a través
de una serie de matices que si bien con distintas denominaciones, responsabilidad
objetiva, por riesgo, inversión de la carga de la prueba, etc., van encaminadas al
mismo fin: la atenuación del inicial criterio subjetivista del precepto a través de una
cierta objetivación, con objeto de compatibilizar el desarrollo industrial y mejoría
social de los países con una mayor garantía de seguridad para el ciudadano medio a
través de una más severa responsabilidad para quien utiliza y directamente se
beneficia del instrumento generador del riesgo”.
La inversión de la carga de la prueba de la culpa en sede de responsabilidad civil no
es inconstitucional, pues nada tiene que ver con la presunción de inocencia recogida
en el art. 24.2 CE, cuyo ámbito es sólo el Derecho punitivo o sancionador. Decir lo
contrario obligaría a declarar inconstitucional el pº final del art. 1903 y toda norma
que establezca una presunción de culpa civil. Por lo mismo, no tiene ningún sentido
que las normas civiles del CP exijan prueba de la culpa (civil, se entiende: 118.1ª o
120.1 CP).

2. El progresivo aumento de la diligencia exigible.

La presunción de culpa combinada con el aumento progresivo de la diligencia

exigible, se convierte en algo dificilísimo de superar: hasta el punto de afirmar que si
ha existido daño, será porque no se adoptaron las medidas de diligencias requeridas
por el caso, y por otra, resulta que esa negligencia se presume, el resultado es
explosivo: acaba instaurando un sistema que, aparentemente es de culpa presunta,
pero que en la práctica prescinde lisa y llanamente de la culpa. Tal ha sido y está
siendo la manera de aplicar nuestros Tribunales el art. 1104 CC al terreno
extracontractual. La siguiente afirmación se ha convertido en casi una fórmula de
estilo de las sentencias: “cuando las garantías adoptadas conforme a
disposiciones legales para prever y evitar los daños previsibles y evitables no
han ofrecido resultado positivo, revela ello la insuficiencia de las mismas y que
faltaba algo por prevenir y que no se hallaba completa la diligencia”. “Si bien el
art. 1902 descansa en un principio básico culpabilista, no es preciso desconocer que
la diligencia requerida comprende no solo las prevenciones y cuidados
reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para evitar el
evento dañoso”. A base de repetir las barbaridades no se consigue que éstas dejen
de serlo. Y es que una cosa es suavizar la carga de la prueba y exigir una diligencia
extrema y otra, prescindir de la culpa como elemento de la responsabilidad. Duró
ciertamente poco, pero ahí tenemos la STS de 9 octubre 2000 dijo que: “la persona
que causa el daño lo hace por dolo o por culpa, pues de no haber uno u otra, no
habría causado el daño”. Por fortuna el Alto Tribunal rectifico el rumbo, al menos
formalmente, pues no hemos vuelto a leer más la frase entrecomillada que
“solamente” se inventaba un nuevo art. 1902 CC.

3. El reconocimiento legal de la fórmula de la responsabilidad objetiva

(remisión).

En determinadas actividades peligrosas, ha sucedido en España, que es el propio

legislador el que se ha ocupado de establecer la fórmula de la responsabilidad

50
objetiva o sin culpa. Ya no es que se suavice la prueba de la culpa o se desplace
sobre el demandado la prueba de su ausencia, es que simplemente, se prescinde de
ella. Naturalmente, de lo que no se prescinde es de la relación de causalidad: el
agente no podrá exonerarse demostrando su exquisita diligencia., pero si podrá
hacerlo en caso de que demuestre una circunstancia que rompa el nexo causal (caso
fortuito, fuerza mayor, conducta de tercero o culpa del perjudicado). Pero además se
trata de actividades que por su riesgo, provocan que el legislador se preocupe
también de asegurar la solvencia del causante de los daños, estableciendo la
obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil que cubra las
indemnizaciones o parte de ellas. No se puede llevar a cabo la actividad de que se
trate sin tener suscrito tal seguro, cuya falta es sancionada administrativamente y
desde la promulgación del CP 1995 también merece sanción penal.

3.1 Accidentes de circulación

El reconocimiento legal de la responsabilidad objetiva en la circulación viaria tiene

lugar en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos
a Motor, 8/2004, de 29 de octubre.
En el que este punto concreto afecta, el art. 1.1 dispone: “El conductor de vehículos
a motor, responsable en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de
los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación”. Hay
que hacer notar que la responsabilidad objetiva solamente aparece en sede de daños
personales y no en los materiales. El precepto sigue diciendo: “En el caso de daños a
la persona de este responsabilidad solo quedará exonerado cuando pruebe que los
daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado
o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se
considerarán caso de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de
alguna de sus piezas o mecanismos”. Para exonerarse no será suficiente probar la
ausencia de culpa, pero tampoco cualquier ruptura del nexo causal. En cambio, “en
el caso de daños en los bienes, el conducto responderá frente a terceros cuando
resulte civilmente responsable según lo establecido en los arts. 1902 y siguientes del
CC, art. 19 del CP y lo dispuesto en esta Ley”. Para que exista responsabilidad, pues
siempre será preciso que el daño sea fruto de la conducta voluntaria o negligente,
valdrá la ausencia de culpa para exonerarse, y también tendrá virtualidad
exoneradora, por ejemplo, el fallo mecánico. Responsabilidad objetiva, en materia
de daños corporales y responsabilidad subjetiva en materia de daños materiales. El
art. 2 establece de la obligación de todo propietario de vehículos a motor que tenga
su estacionamiento habitual en España de “suscribir un contrato de seguro por cada
vehículo de que sea titular, que cubra, hasta la cuantía de los límites del
aseguramiento obligatorio, la responsabilidad civil”.

3.2 Navegación aérea

La Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación aérea rige para los accidentes

producidos en el transporte nacionales, se aplica tanto a los accidentes producidos
en el transporte nacionales, tanto a los accidentes cuyas víctimas sean los pasajeros
(responsabilidad contractual) como a aquellos en que sobrevengan daños a terceras
personas (responsabilidad extracontractual) o a los que cuenten con víctimas de
ambas clases. Para los daños causados a personas o a las cosas que se encuentren en
la superficie terrestre por la acción de la aeronave, en vuelo o en tierra, o por
cuanto de ella se desprenda o arroje (art.119), se establece un régimen de
responsabilidad objetiva, probablemente el más severo que se conoce: “ La razón de
indemnizar tiene su base objetiva en el accidente o daño, y procederá hasta los
límites de la responsabilidad que en este capítulo se establecen, en cualquier
supuesto, incluso en el accidente fortuito y aun cuando el transportista, operador, o
sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia”(art. 120). Tales
límites consisten en una cantidad global por aparato, y otra por víctima y por objeto
transportado. Dentro de los límites el régimen es muy severo: se responde siempre,

51
haya o no culpa... El seguro obligatorio ha de cubrir las cantidades referidas para los
casos de daños a pasajeros y a terceros (art.127). Eso sí cuando se trate de conseguir
una indemnización superior a la cobertura tasada por el régimen de la ley especial,
habrá que demostrar el dolo o culpa grave dice el art. 121. En este sentido, proclama
la STS de 28 mayo 2007 la coexistencia de la responsabilidad objetiva de la I.N.A.
con la responsabilidad por culpa de los arts. 1902 y 1903 CC. Si se prueba la
existencia de culpa grave o dolo en el operador, no será de aplicación el primer
régimen (ni del breve plazo de prescripción de 6 meses que establece el art. 124,
sino el plazo anual del art. 1968. 2 CC).

3.3 Energía nuclear y materiales radiactivos no nucleares.

El art. 4.1 de la Ley 12/2011 de 27 de mato de Responsabilidad civil por daños

nucleares o producidos por materiales radiactivos: “El explotador de una
instalación nuclear será responsable de los daños nucleares definidos en esta ley
durante el almacenamiento, transformación, manejo, utilización en cualquier forma
o transporte de sustancias nucleares. Esta responsabilidad será independiente de la
existencia de dolo o culpa y estará limitada en su cuantía hasta el límite que se
señala en la presente ley”. Al mismo tipo de responsabilidad se somete la
explotación de materiales radiactivos que no sean en sustancia nucleares en el art.
16 conforme al 12, para hacer frente a esta responsabilidad, el explotador debe
establecer una garantía financiera (un seguro u otra garantía autorizada o incluso la
inmovilización de fondos propios).

3.4 Caza.

El art. 33.5 de la ley 1/1970 de 4 abril. Dispone: “Todo cazador estará obligado a
indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto
cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negligencia del perjudicado a
fuerza mayor”. El art. 35.6 a) del Reglamento para la ejecución de la ley de caza
señala que “no se consideran como casos de fuerza mayor los defectos, roturas o
fallos de las armas de caza y sus mecanismos o de las municiones”, Todo cazador se
encuentra obligado a concertar un seguro que cubra hasta el límite reglamentario los
dalos a las personas (art. 1.2 del Reglamento). Si no se suscribe este seguro no podrá
obtenerse la licencia de caza.

3.5 Administraciones públicas.

Régimen de responsabilidad objetiva previsto en el art. 139.1 de la ley 30/1992

LRJPAC “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Publicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
La jurisprudencia se ha ocupado de que la responsabilidad de las Administraciones
públicas no sea tan severamente objetivas como el precepto permite pensar que es.

3.6 Productos defectuosos.

En materia de productos defectuosos no es tan visible la fórmula de la objetivación.

El art. 139 del TRLGDCU y otras leyes complementarias del 1/ 2007, dispone: “El
perjudicado que pretenda obtener reparación de los daños causados tendrá que
probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos”. No se hace
mención de culpa alguna. La prueba del defecto es sólo prueba de identificación del
producto y de las circunstancias en que su uso dio lugar al resultado dañoso, sin que
sea preciso probar más. El fabricante no se podrá exonerar demostrando la no culpa;
ni siquiera le valdrá cualquier modo común de ruptura del nexo causal: la absolución
únicamente cabe si consigue acreditar una o alguna de las causas tasadas de
exoneración que pone a su disposición el art. 140.

52
III. FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN: LA CULPA Y EL DOLO.

Son aquellos que encuentran la razón por la que un determinado patrimonio es el que
debe salir al paso de unas determinadas consecuencias dañosas, en un juicio de
reproche, descuido o ligereza que cabe hacer a la conducta de alguien. Son la culpa
y el dolo, únicos criterios de atribución que se conocían en la responsabilidad
extracontractual cuando el CC se promulgó.

1. La culpa o negligencia

1. Criterios de determinación

La culpa se define en el art. 1104 CC como "la omisión de aquella diligencia que exija
la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar". En el pº2 del mismo artículo se sienta un criterio subsidiario de
mediación de la culpa o negligencia: "cuando la obligación no exprese la diligencia
que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen
padre de familia". El precepto se encuentra redactado tomando como escenario el de
la responsabilidad contractual, aunque no existe inconveniente alguno, a mi juicio,
en aplicarlo al ámbito de la responsabilidad extracontractual. El art. 1104 CC ofrece
dos criterios: uno concreto (la concreta obligación y sus circunstancias) y otro
abstracto (la diligencia media, la del buen padre de familia). Dos criterios, por
completo heterogéneos, y que, son incompatibles en sus propios términos, pues cada
uno por separado serviría para regular la cuestión. Los dos criterios son
contradictorios si se aprecian aisladamente el uno del otro. Lo que sucede es que el
modelo del buen padre de familia es modelo abstracto, una manera de denominar la
diligencia universalmente prestable, un standard que necesita una adaptación o
concreción técnica, y ésta se conocerá aprehendiendo la obligación concreta con sus
circunstancias. Así podremos decir que cuando el deudor ha asumido la obligación
desde su condición de experto, de la naturaleza de la obligación y de las
circunstancias de las personas se deduciría como patrón de medida la diligencia del
buen profesional. Atendiendo a las circunstancias del tiempo y lugar, no se exigirá la
misma diligencia al piloto que atraviesa el Atlántico con unas condiciones
meteorológicas óptimas que al que lo hace bajo los efectos de un ciclón caribeño.
Siempre seremos capaces de contestar a la única pregunta que interesa: ¿Qué
diligencia prestaría un hombre recto y cabal si fuera un piloto de líneas aéreas (o
cirujano o abogado) colocado en tales circunstancias de tiempo y lugar? La
fórmula consiste, en definitiva, en fundir en un modelo único los dos párrafos del
precepto: "si, partiendo del modelo de conducta general del "buen padre de
familia”, extendemos a nuestro campo el contenido en el art. 1104. 1 CC y los
conjugamos, obtenemos, al igual en sede obligacional, un modelo genérico de
diligencia adaptado a las circunstancias del hecho enjuiciado, y lo hacemos así
porque en el ámbito extracontractual no existe un precepto especifico que defina en
que debe consistir la culpa o negligencia. Aplicar el art. 1104 CC no es hacer
analogía, sino más bien aplicación directa. Basta con sustituir la palabra "obligación"
por "actividad" y "deudor " por "agente". Esto no es en absoluto incompatible con la
idea, comúnmente admitida, de que en materia extracontractual rige el modelo de
culpa levísima. En definitiva, si el art. 1089 CC establece que tales obligaciones
nacen "de cualquier género de culpa o negligencia”, será porque, por poca e
insignificante que sea la culpa, nace la obligación de reparar el daño. La
jurisprudencia le ha dado la razón, la suavización del requisito de la negligencia del
causante del daño es algo bien perceptible, pues el TS aplica el art. 1104 en el capo
de la responsabilidad extracontractual con una severidad muy singular, cuando se
describe la previsión y la prudencia para evitar el daño hablando del "cuidado
exigible hasta alcanzar el agotamiento de la negligencia". Eso sí, si la diligencia se
tiene que agotar, eso no quiere decir que también se tenga que agotar en relación
con normas que no son las fundamentadoras de la responsabilidad, "el mero

53
proceder por culpa no es significativo en nuestro sistema”. Si la empresa de piscinas
carece de salvavidas procede negligentemente, pero no responde por ello si un
tercero mata de un tiro a un bañista.

2. Particular atención a los casos de negligencia médica: la regla general y las

excepciones de "la mejor posición probatoria" y "el resultado desproporcionado"

La apreciación de la culpa o negligencia en la práctica jurisprudencial con unas

especificidades muy notables cuando de negligencia médica se trata: 1- A modo de
regla general, salvadas las excepciones, lo normal es que las actividades medicas se
enmarquen en el cauce de las obligaciones de actividad o de medios, el TS concluye
de manera habitual diciendo que no basta, para que aflore la responsabilidad, que
el resultado apetecido por ambas partes de la relación (el éxito, la curación), no se
haya obtenido. El demandante deberá demostrar, por lo tanto, que existió culpa o
negligencia en el facultativo. 2- Argumentación que quiere hacer ver la "mejor
posición probatorio" en que se encuentra un facultativo frente a sus pacientes.
"cuando se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las
partes, sean actoras o demandados, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el
rigor del principio que hace recaer sobre el actor la carga, de probar los hechos
constitutivos de su pretensión, desplazándola sobre la parte que se halle en mejor
posición probatoria, aunque sea la demandada, por su libertad de acceso a los
medios de prueba. Igualmente, menciona de forma expresa la obligación del médico
de contribuir activamente a probar que no existió en su actuar negligencia ni
imprevisión la STS de 28 de julio de 1997.
La LEC señala que "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad
probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". De acceso del
paciente a su historia clínica, "el historial médico no hace fe por sí mismo de los
datos que contiene, los cuales pueden ser contratados con los demás medios
probatorios, pues no tiene carácter intocable". 3-“culpa virtual” o “resultado
desproporcionado”, “aun cuando sea la profesión médica una actividad que exige
diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación, no se excluye la
presunción desfavorable que puede generar un mal resultado, cuando éste,
comparativamente, es desproporcionado con lo usual, según las reglas de la
experiencia y el sentido común, revelando la penuria negligente de medios
empleados, según el estado de la conciencia y circunstancias de tiempo y lugar, o el
descuido en su conveniente y temporánea utilización”. La necesaria prueba de la
culpa del facultativo puede prevenir de la presunción de derivada de un “resultado
desproporcionado”, pero para ello se precisa la prueba efectiva del resultado
desproporcionado, y no basta demostrar que se dio un mero “resultado no deseado”.
Hay daños no deseados pero que son perfectamente encuadrables “entre los riesgos
típicos de la intervención, aun observando el cirujano toda la diligencia exigibles y
aplicando la técnica apropiada”. El resultado desproporcionado precisa que haya un
resultado “clamoroso”, inexplicado o inexplicable. Hay que distinguir bien la culpa
profesional y el error profesional, para que un error genere responsabilidad civil
debe encontrar en su composición el elemento culpa. Por error profesional debe
entenderse, con el comportamiento objetivamente distinto del que exigía la
situación en concreto, pero no necesariamente, culposo.

3. La imputabilidad como requisito.

Para que pueda hablarse de culpa o negligencia es necesario que el agente sea
subjetivamente imputable, o que tenga voluntad libre y capacidad de entender y
querer. De los daños que éste cause responden, sus padres, tutores o guardadores.
Responsabilidad civil del propio incapaz que venga a reforzar o, simplemente, a
acompañar a la responsabilidad de los guardadores por el hecho ajeno. La capacidad
que se precisa en el campo de la extracontractual no es la capacidad de obrar propia
del ámbito contractual.

54
3.1. Responsabilidad subsidiaria del incapaz.

Si no existen padres ni tutores, ni persona alguna obligada a la promoción de la

constitución de la tutela, o existen pero son insolventes, o en el caso en el que unos
u otros logren demostrar que utilizaron la debida negligencia para evitar el daño, hay
a mi juicio suficientes argumentos para defender la responsabilidad subsidiaria del
incapaz: a) Equidad: condena de equidad, es el resultado del examen de las
circunstancias del caso concreto y de la situación económica de las partes. El art. 3.2
CC impide que las resoluciones judiciales descansen de manera exclusiva en la
equidad si no existe ley que expresamente lo permita, y lo cierto, es que en el
Código español no existe tal ley. Lo que el CC destierra es la utilización exclusiva de
la equidad (sin ley), pero no la utilización de la equidad al servicio de la ley: es más,
exige que se tenga en cuenta (“habrá que ponderarse” art. 3.1). b) La analogía con
el art. 20 CP de 1973, establecía la responsabilidad subsidiaria de los inimputables, y
con el vigente art. 118.1.1º, que establece la responsabilidad de quienes lo tengan
bajo su potestad o guarda legal , pero sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiera corresponder a ellos mismos, el precepto viene a constituir una norma de
Derecho excepcional concebida para el ámbito de los actos ilícitos penales, en modo
alguno trasplantable de su estricta esfera de aplicación (art. 4.2 CC). c) relación de
especialidad, se responde civilmente por los actos u omisiones propios del art.
1902CC, pero además, de los actos u omisiones llevados a cabo por determinadas
personas que mantienen con el responsable unas concretas relaciones de
dependencia familiar, cuasifamiliar, laboral, educativa, etc. (art. 1903 CC), así como
de los daños causados por los animales y las cosas inanimadas que uno tiene bajo su
guarda (arts. 1905 a 1910 CC). Pero es que se puede ir más lejos y defender la
responsabilidad directa del menor o del incapaz. No es descabellado surgir la
responsabilidad solidaria del menor que sea susceptible de culpa y de sus padres. Se
trata de dos responsabilidades diferentes, cada una sujeta a sus propios presupuestos
y ambas directas. d) el derogado párrafo 2º del art. 32 CC, “La menor de edad, la
demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la interdicción civil no son
más que restricciones de la personalidad jurídica. Los que se hallaren en alguno de
estos estados son susceptibles de derechos, y aun de obligaciones. Cometido un
acto dañoso por una de esas personas, y no existiendo persona que respondiera por
ello, se generaba en su patrimonio una obligación. En Derecho civil continúa siendo
cierto que los menores y los incapacitados son susceptibles de derechos y
obligaciones, antes y después de la reforma. Resulta ocioso decirlo: si la minoría de
edad o la incapacitación no afectan a la capacidad jurídica, si “ser persona” para el
Derecho consiste precisamente en tener atribuida la susceptibilidad de derechos y
obligaciones, basta con que el art. 32 diga únicamente lo que ahora dice: “La
personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”.
Mientras la personalidad jurídica exista pueden nacer obligaciones en el patrimonio
de toda persona (sea precoz inteligencia o demente furioso).

3.2. Responsabilidad concurrente.

Art. 61.3 LORPM establece que “cuando el responsable de los hechos cometidos sea
un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios
causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este
orden”. En definitiva, si se trata de un menor susceptible de culpa, responderá con
sus padres o guardadores. “Que cualquiera de las personas enumeradas en el art.
1903 sea responsable en un caso concreto por los actos de un menor, en nada obsta
para que él mismo pueda estar también obligado a responder directamente de
acuerdo con el art. 1902 CC.

55
1.4 La facultad moderadora del art. 1103 CC.

El art. 1103 CC establece: “La responsabilidad que proceda de negligencia... podrá

moderarse por los Tribunales según los casos”. Posible reducción del quantum, las
circunstancias del caso, (no la intensidad de la culpa) pueden aconsejar que el juez
condene a menor indemnización que la que marque la cuantificación operada desde
el art. 1107, p 1º. Se discute si el precepto rige sólo en la responsabilidad
contractual o también en la extracontractual. Se trata de resoluciones que, o
proclaman expresamente la aplicabilidad del precepto más allá de las obligaciones
derivadas de contrato o se limitan a decir que el bloque de artículos de la
responsabilidad contractual (1101 y ss.) es exportable al terreno del daño
extracontractual. La cuestión escapa del recurso de casación, por ser algo, que
queda al libre arbitrio de los Tribunales de instancia. No ha de haber inconveniente
en que el TS revise la apreciación que de la concurrencia de conductas haya hecho el
Tribunal inferior. El art. 1103 sólo sirve para, una vez determinado cual es el daño
causado por el agente negligente, se tengan en cuenta las circunstancias del caso, y
pueda el juez moderar equitativamente la indemnización, y no para averiguar cuál es
el daño efectivamente causado una vez descontado el “porcentaje de daño”
producido por la víctima. Es el juicio de equidad lo que no se puede revisar en
casación: decidido que se dan las circunstancias para moderar, la forma de hacerlo es
de la soberanía del juzgador de instancia. Nuestros Tribunales ocultan tras el
concepto de equidad la justificación de la cuantificación de la indemnización y de la
distribución de la suma resultante entre los sujetos causantes del daño. De esta
forma, al no explicitar los criterios utilizados, producen indefensión en las partes.

2. El dolo

2.1.Concepto
En el ámbito de la responsabilidad contractual, el dolo es la conciencia del deudor
de hacerse voluntariamente incumplidor. Bastando con la voluntad de incumplir, de
cumplir tarde o mal. Basta con que él sepa que incumple el vínculo. En cambio, el
dolo extracontractual, (voluntad de dañar), quiere incumplir el deber general de no
dañar, y además es consciente del resultado material que supondrá su conducta
dañosa. Bastará con que exista conocimiento del daño.

2.2.¿Culpa lata dolo aequiparatur?

La equiparación nunca puede ser conceptual, pues está claro que la culpa lata o
grave puede consistir en una conducta deliberadamente descuidada, pero no
intencional ni maliciosa. La dificultad que tiene la demostración de un dolo que con
frecuencia se entiende equivocadamente como intención de dañar, determinó, por
puro pragmatismo, que el Derecho común equiparara a los efectos. Pero ni siquiera
es verdad que la equiparación tenga que operar en todo caso. Ya en el ámbito de la
responsabilidad civil, tampoco está clara la equiparación en términos generales. En
resumidas cuentas, tradicionalmente se ha establecido la equiparación entre culpa
lata y dolo a fin de sentar unos criterios mínimos de imputación de la
responsabilidad, pero eso no significa una equiparación general. “el dolo y la culpa
grave constituyen comportamientos sustancialmente distintos, de los cuales, sólo se
derivará la misma consecuencia jurídica cuando así lo establezca expresamente un
precepto positivo”.

2.3.La renuncia a la acción de dolo.

El art. 1102 a decir que la responsabilidad que procede de él: “es exigible en todas
las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”. La nulidad
de la concreta cláusula de renuncia, no del contrato en bloque, que subsiste en su
integridad sin la cláusula. Esta nulidad parcial será la sanción que corresponda no

56
sólo cuando se ha renunciado a la acción concreta, sino cuando se ha excluido
convencionalmente la aplicación de todo el régimen contractual o de un bloque
completo del mismo. También cuando se ha establecido anticipadamente la cuantía
de la responsabilidad procedente de dolo. De la misma manera que el acreedor
puede dejar prescribir la acción de responsabilidad dolosa, es posible la renuncia a la
acción de dolo cuando el interés a ser indemnizado ya se encuentra en su
patrimonio: la ley sólo precluye la renuncia anticipada. De forma muy expresa
declaraba el art. 1012 del Proyecto de 1851 “... cualquier pacto en que se renuncie
para lo futuro el derecho de reclamarla, será nulo”. En el terreno de la
responsabilidad extracontractual, partimos de la inexistencia de un contrato del cual
puedan “colgar “tales cláusulas.

3. Repercusión de la culpa y el dolo sobre el quantum resarcitorio.

3.1. Breve análisis del art. 1107 CC (remisión).

El art. 1150 Código francés establece que: “El deudor sólo ha de responder de los
daños y perjuicios que han sido previstos o haya sido posible prever al hacerse el
contrato, si el que la obligación se incumpla no se deba a dolo”. En la misma línea,
el art. 1225 del Código italiano señala: “Si el incumplimiento o la mora no se deben a
dolo del deudor, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en
que nació la obligación”. El art. 1151 del Code hace ver que: “Incluso en el caso de
que la inejecución de la convención se deba al dolo del deudor, consecuencia
inmediata y directa, en cuanto que sean consecuencia inmediata y directa” (art.
1223). El art. 1107 CC: “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena
fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la
obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso
de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta
de cumplimiento de la obligación”. La diferencia de trato dispensada por el
legislador al deudor incumplidor “de buena fe” y al deudor incumplidor “doloso” se
sitúa en torno al dato de la previsibilidad de los daños. El deudor, sólo puede
responder de los daños que sean consecuencia de su actuación incumplidora. Deberá
existir relación de causalidad. Y dentro de esos daños necesarios habrá ahora que
distinguir entre “los previstos o que se han podido prever” (que son los atribuibles al
deudor “de buena fe”) y los imprevisibles, del deudor incumplidor doloso.

3.2. ¿Es aplicable el art. 1107 CC a la responsabilidad extracontractual?

Si se responde de más consecuencias dañosas cuando el daño ha sido producto de un

comportamiento intencionado del agente que cuando se ha derivado de una conducta
negligente. En la responsabilidad extracontractual la jurisprudencia dice que se
responde por culpa levísima, de los actos u omisiones “en que intervenga cualquier
género de culpa o negligencia (art. 1089 CC) nace la obligación, y ésta consiste en
“reparar el daño causado” (art. 1902). Todo el daño causado. Pero también hay
jurisprudencia que dice que el art. 1107CC es aplicable en la esfera
extracontractual. Se trata de una norma pensada para el ámbito contractual y sólo
para él, pues en la responsabilidad extracontractual no ha lugar a plantearse si el
agente causó el daño con intención o con una culpa más o menos grave, de modo que
deberá siempre reparar el daño íntegro. En España no han sido pocos los autores que
también limitan la aplicación del art. 1107 CC a las relaciones contractuales (por
todos, CASTÁN TOBEÑAS Y PANTALEÓN) ¿Es indiferente entonces que el
comportamiento haya sido dolosos o culposo? Creo que el art. 1107 CC también debe
jugar en el terreno no contractual: “parece justo, que deba responder de más
consecuencias de sus actos quien obró con ánimo de dañar que el que sólo se
comportó de manera negligente”. No deja de estar situado en sede de teoría general
de la obligación. Pero si sólo se trata de reparar, hay que tener en cuenta
exclusivamente el daño causado, y no que lo haya sido por culpa o por dolo,
admitiendo que el legislador se ha limitado en la responsabilidad aquiliana a

57
establecer el mínimo de culpa a partir del cual se va a responder de todo. Por el
contrario, advertía DE COSSÍO que “las mismas razones que permiten afirmar la
existencia de una acción de dolo sustantiva e independiente en el caso de la
responsabilidad contractual autorizan a sostener que dicha acción, con las mismas
características, se nos ofrece en el campo de la responsabilidad extracontractual o
aquiliana”. Mientras el art. 1107 CC sea Derecho vigente, las diferencias no deberían
encontrar su origen en el carácter contractual o extracontractual de la obligación,
sino en el carácter doloso o no doloso de la conducta. Con ánimo conciliador entre
las dos tesis, el art. 1902 se deduce que la obligación es indivisible: se trata de
“reparar el daño causado” y se trata de hacerlo “sin matices ni restricciones”, pero a
su juicio “la relación de causalidad si está afectada o influida por la gravedad de la
culpabilidad concurrente: se responde de más consecuencias cuando media dolo que
cuando es meramente negligente. Pero, una vez que se han delimitado o definido los
efectos lesivos de que se deben responder, entonces se responde íntegramente, sin
consideración al grado de responsabilidad del comportamiento”. En el momento en
el que el análisis del caso ha permitido concluir cuál es el daño causado, ya no
caben graduaciones. La aportación conciliadora de este autor supone que si no es
fácil de apreciar en la culpabilidad una especia de “etapa posterior” sino de algo
diluido en el propio análisis de la causalidad, ello no solamente vale a la hora de
decidir “quién ha sido” el causante del daño, sino también “de cuánto daño” ha sido
causante.

3.3 ¿Revisión del art. 1107 CC?

Será más conveniente un modelo de consecuencias del incumplimiento contractual

en el cual el deudor responde siempre de todos los daños que cause, haya habido
dolo o culpa en su actuar. Que es justo lo que sucede en el terreno extracontractual,
donde si dice que el dato de la previsibilidad no juega porque el resarcimiento debe
ser integral.

IV. FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN

Factores de atribución que de manera más o menos intensa, no ya es que mitiguen o

suavicen la exigencia de culpa: es que prescinden directamente de ella.

1. El factor riesgo

El factor riesgo, muy típico en la responsabilidad del empresario en su modalidad

riesgo-beneficio. Cuando sobreviene un daño en la esfera de actividad empresarial,
se entiende que ha de quedar reparado, haya o no culpa del empresario en la labor
de selección y vigilancia del personal. Beneficia al propio empresario que se lucra de
su actividad. Parece lógico que tenga entonces que reparar los daños causados quien
se beneficia de una actividad que, al mismo tiempo, representa un riesgo para la
sociedad.

2. las relaciones familiares y cuasifamiliares

Los padres no responden de los daños causados por sus hijos menores, porque hayan
incurrido en negligencia a la hora de vigilarlos o educarlos. Responden
sencillamente, porque son padres, como si la razón de ser fuera la patria potestad
unida a la custodia.

3. La equidad

Carácter sumamente excepcional. Casos en que, no existiendo dolo ni culpa ni otro

factor de atribución concreto que sirva para imputar la responsabilidad, se da una
razón de justicia que aconseja no dejar a la víctima insatisfecha.

58
4. El seguro como (pretendido) factor de atribución

La necesidad del seguro de responsabilidad civil como mediad complementaria. En

determinadas actividades con objeto de garantizar siempre a las victimas un mínimo
de indemnización. El problema es que se ha llegado a decir que el hecho de que
una actividad determinada sea asegurable determina automáticamente a que el
daño producido sea fuente de responsabilidad, lo cual resulta absolutamente
inaceptable. El responsable civilmente del daño no es otro que quien lo haya
causado, y ello es así, exista o no seguro de responsabilidad civil. Otra cosa es que el
responsable haya desplazado su riesgo patrimonial sobre una compañía aseguradora.
Para que surja la primera, antes tiene que haberse apreciado que ha habido daño, y
que éste es imputable precisamente a un responsable, que ha tenido la precaución
de estar asegurado. En la actualidad cuantas más posibilidades de solvencia se dan
para el causante del daño a través de las pólizas de seguro, más altas resultan las
indemnizaciones concedidas por los Tribunales. O sea, que el seguro actúa como
autentico factor de atribución. Es la “responsabilidad por aseguramiento”, parece
como si el simple hecho de estar asegurado una actividad conlleva de manera
automática que el seguro de responsabilidad actué y pague a la víctima lo que, de no
existir seguro, puede que no tuviere que pagar el responsable. La responsabilidad no
nace por estar asegurados, sino con independencia de si lo estamos o no. Desde luego
hay que felicitarse de que el seguro traiga consigo una mayor protección de las
víctimas de los daños cuando han sido auténticamente víctimas. Pero cuando también
se indemnizan verdaderos caprichos o antojos, los excesos se pagan por todos: las
primas de los seguros suben alarmantemente. Con el seguro tienden a desaparecer
los requisitos de certeza del daño, culpa y hasta nexo causal, y en definitiva, tiende
a diluirse la propia figura del responsable, que ya no es en puridad un deudor, sino un
simple suministrador del verdadero deudor de la reparación. “.

5. Los factores asociados a la propiedad o tenencia de una cosa

Es variada la tipología de supuestos en los que la ley llama a responder a alguien,

bien por ser quien ostenta la mera titularidad formal de una cosa, bien por ostentar
un titularidad que, sin ser dominical, si confiere una posesión de suficiente entidad
como para conferir al poseedor un deber de supervisión y control del animal o de la
cosa que daña o que se fabrica con defectos y daña luego de ser lanzada al mercado.

59
CAPÍTULO VIII. LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN (II). EN LA RESPONSABILIDAD POR
ACTOS AJENOS.

I. GENERALIDADES

Según el art. 1903 CC, los supuestos en que una persona se encuentra a responder
por los daños causados por otra son los padres y tutores, los empresarios y los centros
de enseñanza no superior.

El art. 120 CP hace referencia a casos semejantes, pero en este artículo la

responsabilidad tiene carácter subsidiario. La responsabilidad por el hecho ajeno se
regula también en muchos otros artículos, como el 118 CP o el 61.3 LORPM. Cabe
destacar, por tanto, la duplicidad de regímenes.

Notas generales del sistema de responsabilidad por el hecho ajeno:

1. Dependencia: Se refiere a una especial relación de dependencia con el autor

material del daño. Es tan importante que la carga de la prueba se invierte en
el párrafo final del art. 1903, por la culpa in vigilando, culpa in eligendo o
culpa in educando. Aunque el hecho dañoso es ajeno, se responde por una
culpa propia. Esta nota está presente también en el CP.
2. Aparente fundamento de la culpa (no siempre): Basado en el
incumplimiento de las obligaciones que ciertas personas tienen de educar,
vigilar o elegir. Según el CC, no requiere prueba, se presume (corresponde
demostrar que no la hubo). La jurisprudencia demuestra que es difícil
probarlo. El CP (arts. 118 y 120) también presenta un modelo de
responsabilidad por culpa, pero sólo para el caso de padres, tutores y
guardadores. En el CP, sin embargo, la culpa no se presume (en el resto del CP
la responsabilidad es objetiva).
3. Responsabilidad, a veces directa, a veces subsidiaria: La responsabilidad del
art. 1903 es directa y exclusiva de los mencionados en este art. Sin embargo,
la del art. 120 CP es subsidiaria (insolvencia del autor del delito); la del art.
118.1 CP tiene carácter directo; la del art. 61.3 LORPM.
4. Relación numerus clausus (CORREGIDO)
No hay más casos de responsabilidad por el hecho de otro que los
expresamente regulados en la ley, ya sea en el art. 1903 C.civ., ya en los
correspondientes del Código penal (118.1ª y 120.1º), ya en cualesquiera otros
preceptos de otras leyes (infra, VII). El sistema de responsabilidad por el
hecho ajeno es numerus clausus, y no es admisible en este terreno la analogía
para, por ejemplo, hacer responsable a la esposa de los daños causados por el
marido, o al novio por lo hecho por la novia.
Aunque, como veremos, en materia de daños producidos con vehículos de
motor, antes incluso de que el Código penal de 1995 viniera a establecer la
responsabilidad subsidiaria del dueño del coche por el daño causado por el
conductor no propietario (art. 120.5º), ya el Tribunal Supremo había
condenado al dueño por el daño causado por aquel a quien el coche fue
prestado gratuita y ocasionalmente (infra, VI.3). Como hace años hice ver en
mi colaboración en las actualizaciones de los Elementos de LACRUZ, es
curiosa, por el recurso claramente abusivo que hace de los adjetivos que
comprometen a poco, la STS, Sala 2ª, de 4 diciembre 1989 (RJ 1989, 9414),
que declara: «no es necesario que la relación (...) tenga un carácter jurídico
concreto». «Basta que exista cierta dependencia, de modo que la actuación
del responsable penal esté potencialmente sometida a una posible
intervención de dicho responsable civil, aunque aquél haya obrado con alguna
extralimitación».
Lo que sí es posible, a la vista de los pronunciamientos de los Tribunales, es
una interpretación extensiva de las normas de responsabilidad del empresario
por los daños causados por trabajadores a los casos en que existe entre el

60
 responsable y el autor material del daño una relación de dependencia no
estrictamente laboral, sino basada en cualesquiera otros vínculos de
subordinación, jerarquía o encargo (infra, 4.2.C).

II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE PADRES Y GUARDADORES

a. Fundamento de la responsabilidad

El fundamento podemos apreciarlo en el párrafo final del art. 1903: la culpa in

vigilando y la culpa in educando. La doctrina y la jurisprudencia consideran que la
responsabilidad de padres y tutores del CC es subjetiva. Sin embargo, en realidad
podríamos decir que es “la más objetiva de las responsabilidades por hecho ajeno”.
Demostrar la diligencia es prácticamente imposible. Los jueces basan la
responsabilidad sobre la culpa o negligencia.
En ocasiones sí se ve clara la negligencia (el profesor opina que “más bien parece
que la razón de la responsabilidad se encuentra no en la culpa, sino en la patria
potestad”, por el caso de un menor que provocó la pérdida de un ojo de un
compañero y se acabó condenando a la madre, a pesar de que el niño vivía con su
abuelo).

Se da cierta contradicción si pensamos que los padres no pueden ejercer una

vigilancia continua y directa sobre sus hijos (porque estén trabajando, por ejemplo).
El TS afirmó en una sentencia que eso le ocurre a todos los padres, con lo que (opina
el profesor) sería lógico concluir que los padres no responden porque haya culpa in
vigilando, será por otra cosa. “Son responsables, pero no culpables”.

Sólo cuando el menor no ha causado los daños quedan exonerados los padres o
tutores.

El profesor opina que, por ejemplo, no entiende dónde está la falta de diligencia en
los padres en el caso de los niños que fotografían desnudo a un compañero y publican
sus fotos en un tablón de anuncios. No aprecia culpa in vigilando en este caso.

Una cosa es la responsabilidad por culpa presunta (que es subjetiva) y otra la

responsabilidad objetiva que prescinde de la culpa (se limita al análisis de la relación
de causalidad). Si lo que justifica la responsabilidad paterna es la culpa, el criterio
del riesgo es inútil.

Las sentencias en las que los padres son absueltos se basan no en la no concurrencia
de culpa, sino en que el menor no había causado el daño.

Tenemos que pensar que el menor puede tener un grado de libertad, dependiendo de
su edad, incluso exigido por las normas.

¿Cuál es, entonces, el fundamento de la responsabilidad paterna? Parece ser que es

la patria potestad la que sirve de base, como si entre los deberes del art. 154 CC de
velar por los hijos se incluyese la obligación de responder civilmente por ellos.

b. Requisitos de la responsabilidad

i. Que el acto dañoso sea objetiva y comúnmente negligente

No tendría sentido lo contrario. Esto no significa que la culpa del menor sea
requisito, si es objetivamente negligente (y previsible por sus padres) sí responderán.
Cuanta mayor edad y madurez tenga, más posible será atribuir culpa a la conducta
del menor (la responsabilidad del menor se podrían superponer a la de los padres).

ii. Que los hijos menores “se encuentren bajo su guarda”

61
La patria potestad es lo que une esta responsabilidad (con la reforma de la Ley
11/1981 se suprimió el requisito de la convivencia con los padres). Por tanto, los
poderes de guarda de los padres se mantienen aunque no haya convivencia. Donde
más problemas encontramos con esto es con los hijos de padres separados,
divorciados o cuyo matrimonio haya sido declarado nulo. Para estos casos, el dato de
la convivencia serviría para deducir quién ejerce las funciones de guarda. En los
casos de ejercicio conjunto la responsabilidad se puede suponer de ambos padres (y
la ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno determinará la responsabilidad del
otro).
En el caso de los padres que viven separados, y según el profesor, el art. 156.5 se
refiere exclusivamente a las funciones que sólo puede desempeñar quien tiene el
hijo consigo.

Hay un supuesto excepcional, el de la emancipación por concesión paterna que se

considerase improcedente a la vista de las circunstancias del menor. Podría darse una
conexión entre el daño causado por el menor y la imprudencia de los padres al
conceder una emancipación improcedente. En este caso regiría el art. 1902 en lugar
del 1903 (con las consiguientes dificultades de prueba).

En el caso de patria potestad prorrogada o rehabilitada, los padres siguen

respondiendo en la medida en que los menores (o mayores incapacitados) continúen
bajo su guarda.

iii. La culpa de los padres

Formalmente parece que la negligencia de los padres es el fundamento de la

responsabilidad, pero en la jurisprudencia no es así. Es necesario que el
comportamiento culposo de los padres haya contribuido a la causación del daño. Si
considerásemos la negligencia paterna un verdadero presupuesto de la
responsabilidad tendríamos que atender también al resto de circunstancias (y según
la jurisprudencia no sirven para nada).

c. Daños causados por hijos en situaciones familiares convencionales

i. ¿Es siempre conjunta la responsabilidad o cabe la

exoneración de un progenitor?

Nada debería impedir, según el art. 1903, que demostrada la ausencia de uno de los
padres responda en solitario el otro. Sin embargo, el régimen tan estricto de
responsabilidad objetiva por el hecho ajeno anuda la obligación de resarcir al simple
hecho de la guarda (si queda demostrado que a uno de los padres no le correspondía
la guarda podrá ser exonerado).

ii. Solidaridad de responsables

Es bastante lógico que si seguimos lo dispuesto en el art. 156, ya que la patria

potestad se ejerce por los dos padres, la responsabilidad deba ser solidaria. El mismo
art. 1903 señala que el perjudicado puede acudir contra uno, el otro, o los dos.

No debería haber inconvenientes entre que sean responsables por el art. 1903 o por
el 1902, ni porque se pueda atribuir responsabilidad tanto a los padres como al hijo
menor.

iii. Afección de bienes en función del régimen económico

matrimonial.

62
Dependiendo del régimen económico matrimonial la responsabilidad se concretará de
una forma o de otra:
• Gananciales: La idea general en la doctrina y jurisprudencia es que son los
bienes gananciales los que se encuentran afectos al pago de la indemnización.
• Separación de bienes: Responderán los cónyuges solidariamente, el reparto
interno hecho en proporción a sus recursos económicos.
• Participación: Igual que en separación.

d. Daños causados por hijos de padres separados, divorciados o cuyo

matrimonio ha sido declarado nulo.

Pueden surgir muchas dudas en el caso de los hijos de padres divorciados, separados,
no casados o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, debido a la atribución a un
cónyuge de la custodia y al otro de un derecho de visita (la patria potestad sigue
siendo compartida) ¿Seguirían respondiendo los dos?

La jurisprudencia no nos da una respuesta segura, siempre podremos decir que uno
“vigila” pero que ambos “educan”.

Sería entonces más conveniente usar como criterio de atribución el doble requisito
patria potestad-guarda. Es decir, que deberá ser responsable quien teniendo la patria
potestad se halle al cuidado del menor cuando produce el daño (obviamente, al
padre al que se le priva de la patria potestad o se le inhabilita para su ejercicio no se
le podría hacer responsable). Según el profesor, no es una solución perfecta, pero es
la más coherente. Sin embargo, es importante aclarar que no reina la uniformidad de
criterios.

Es importante distinguir entre separación de hecho (por razones laborales o

profesionales), en la que la responsabilidad seguirá siendo conjunta, del resto de
supuestos, en los que la responsabilidad debería recaer sobre el progenitor que tiene
atribuida la guarda y custodia en el momento de producción del daño (mal puede
vigilar quien no tiene el hijo consigo). La excepción a esta regla se encontraría,
quizá, en los casos en los que se pueda demostrar culpa in educando del otro
progenitor.

e. El diseño de esta forma de responsabilidad civil en las leyes

penales.
i. La transición desde el Código Penal de 1973 hasta la LORPM

Actualmente el art. 1903.2 CC dispone la responsabilidad de los padres por los daños
causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Sin embargo, esto no ha
sido siempre así. En el Código Penal de 1973 esa responsabilidad sólo existía en la
franja de minoría de edad penal: los padres respondían por los daños causados por el
menor de 16 años. Si el mayor de 16 era condenado como autor de un delito o falta,
el único responsable civil era él, dejando desamparado al perjudicado si el menor era
insolvente. Así, para el perjudicado casi era preferible que recayese sentencia
resolutoria para ir posteriormente contra los padres en un juicio civil, en virtud del
art. 1903.

Esto se podría haber solucionado si en el art. 22 CP, donde se enumeraban los

responsables civiles subsidiarios, se hubiesen incluido a los padres y tutores del
delincuente menor.

La solución que se encontró al final fue incluir a los padres y tutores en la lista de
responsables civiles, aunque se hizo de una forma caótica.

63
 ii. Las normas del Código Penal

Con la entrada en vigor de la LORPM Se produjo la modificación de la edad penal,

que pasó a ser de 18 años. Nos interesan aquí dos preceptos del vigente CP; el art.
118.1, que trata la responsabilidad por los hechos de los inimputables (por padecer
anomalía o alteración psíquica que les impida percibir la ilicitud del hecho o por
alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia determinantes de una
grave alteración de la conciencia de la realidad). No se encuentran aquí los casos de
inimputabilidad por razón de minoría de edad, regulados ahora por la LORPM.

1. El art. 118.1: La responsabilidad por los daños

causados por el inimputable penal.

A pesar de ello, el art. 118.1 sí rige para quienes por su estado psíquico se hallen
bajo la potestad o guarda de otra persona.

En la regla 1 del CP de 1973 se establecía claramente que quienes respondían de

manera directa eran los guardadores, y que los autores materiales de los hechos sólo
lo hacían de forma subsidiaria. En el CP vigente el art. Queda redactado de una
forma extraña: unas personas que no responden criminalmente por ser inimputables
son denominadas “imputables”; la responsabilidad civil es “directa” pero acaban
respondiendo “otras personas”... Resultaría así que guardadores legales o de hecho
responderían conjuntamente con los inimputables del daño materialmente causado
por estos últimos.

La interpretación más acorde de este precepto es la misma que acabó regulándose

en el art. 61.3 LORPM. Hay que entender que estos “inimputables” son los que,
siendo inimputables penales, no lo son civilmente. Es decir, aquellos que por tener
suficiente capacidad de entendimiento pueden valorar las consecuencias de sus
actos. Así, ante el daño causado por un niño de corta edad cabría la responsabilidad
directa de los guardadores y si acaso sólo subsidiariamente la del menor. Pero si el
daño lo causa alguien penalmente inimputable pero susceptible de culpa civil, la
responsabilidad sería directa de todos ellos.

2. El art. 120.1: La responsabilidad por los daños

causados por delincuentes mayores de edad, pero
“sujetos a patria potestad o tutela”

El art. 120.1 CP parte de la base de que existe un autor material del daño que, como
responsable criminal, lo es también civil. Su posible insolvencia se salva con la
introducción de unos responsables civiles subsidiarios: los padres o tutores.

Hay quien pretende justificar la norma diciendo que trata de resolver la comisión de
infracciones por hijos que utilizan el vehículo de los padres (se verá más adelante).
Según este artículo, se refiere a los mayores de edad sometidos a patria potestad o
tutela, situación que sólo puede darse cuando el mayor de edad sufre una
enfermedad o deficiencia física o psíquica que le impida el autogobierno.

Por ello, podemos ver el fundamento de este artículo de dos formas:

Primera: Hasta el CP de 1995 no existía coincidencia entre la mayoría de edad penal

y la civil. Por esta diferencia, a la hora de condenar surgían muchos problemas: el
delincuente tenía que hacer frente a las responsabilidades civiles, pero dada su edad
no solía tener recursos propios. ¿Se podría condenar subsidiariamente a los padres?
En el Proyecto de 1992 (en el que la diferencia de mayorías de edad se mantenía)
esto se solucionó con el artículo. Sin embargo, una vez cambiada la mayoría de edad,
el legislador olvidó suprimir este artículo, que ya no tenía campo de aplicación.

64
En suma: Si no hay responsabilidad criminal pero si civil la de los padres o tutores
será siempre directa. Si existe algún caso de responsabilidad criminal del mayor de
edad sujeto a tutela o a patria potestad prorrogada, suya será la responsabilidad civil
directa, respondiendo los guardadores legales sólo de forma subsidiaria.

Segunda: Hay autores que sostienen que este artículo está pensado, como veíamos
antes, para los casos en los que los jóvenes mayores de edad causan daños a terceros
con vehículos de sus padres. Esto no tendría sentido, ya que para eso contamos con
el art. 120 en su apartado 5. Convendría entonces la derogación del 120.1.

iii. El régimen del art. 61.3 LORPM

1. Presentación

Según el art. 3 de la LORPM, los delitos cometidos por los menores de 14 años tienen
el régimen de responsabilidad en el CC. Sin embargo, para los de 14 a 18 juega el
art. 61.3 LORPM. Esta norma resulta mucho más severa que las de los códigos civil y
penal, siendo una responsabilidad objetiva. Podemos apreciar dos cuestiones
problemáticas en este precepto: el sentido de la expresión “por este orden” y el tipo
de moderación prevista para el juez.

2. ¿Responsables solidarios “por este orden”?

Responden solidariamente con el menor “sus padres, tutores,a cogedores y

guardadores legales o de hecho, por este orden”. ¿Implica esta expresión una nueva
forma de solidaridad en al que el menor “forma equipo” con una de las personas que
aparecen en la relación? Existen varias interpretaciones:

Primera: Esta expresión indica un orden excluyente. Se entendería como una

auténtica prelación de responsables. Si existen padres, no es llamado nadie más.
Según el profesor, esto puede desembocar en resultados increíblemente
desproporcionados. Esto significa que la concurrencia de los primeros EXCLUYE a
todos los que vengan después.

Segunda: Se refiere a un control efectivo. La ley llama a quien tenía la guarda del
menor en el momento de producción del daño, pero responderá junto a los padres,
tutores, acogedores o guardadores dependiendo del supuesto. Sería una relación de
responsables “en potencia” (esta es la preferida del profesor)

Tercera: Sería una acumulación de responsables. Sería posible condenar la

responsabilidad solidaria del menor con varios de los sujetos de la lista. De hecho, lo
común es que durante la minoría de edad coincidan los padres y los Centros de
enseñanza.

Llama la atención también que el art. No haga distinciones entre las distintas clases
de acogimiento (que son tres: simple, permanente y preadoptivo). También se
echaría en falta una inclusión de los Centros de internamiento y de enseñanza no
superior.

65
 3. La facultad moderadora del juez

El art. 61.3 plantea que si los padres, tutores, acogedores y guardadores legales no
hubieran “favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su
responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos”. ¿Implica esta
facultad la moderación del quantum total de la indemnización o la moderación del
reparto interno de la deuda indemnizatoria pero conservando el montante?

Según la primera solución, la deuda se vería reducida (reducción ad extra), y es por

la que se suelen decantar las APs, alegando que sería muy raro que, por ejemplo, los
padres ejerciesen acciones de repetición contra los hijos cuando el perjudicado exija
de los primeros la indemnización. Según el profesor, esto no es argumento suficiente,
y lo que permite la norma es la moderación de la cuota en cuanto a las relaciones
internas de los codeudores (la víctima se podrá dirigir a quien considere
conveniente). Por lo visto, no es una interpretación muy popular.

f. Crítica general del cuádruple sistema resultante

Diferencias entre los cuatro regímenes resultantes:

• Art. 1903 CC: Responsabilidad directa de los padres por culpa presunta. No se
exige que el hijo menor de edad vive en compañía de los mismos (no como
para los tutores).
• Art. 118.1.1 CP: Responsabilidad directa de los guardadores, acompañada de
otra también directa de los inimputables penales. La culpa no se presume ni
se exige la convivencia.
• Art. 120.1 CP: Responsabilidad subsidiaria de padres y tutores por daños
causados por delincuentes mayores de 18 años que se encuentren bajo patria
potestad prorrogada (o, dependiendo de la interpretación, hijos que no se
encuentran bajo patria potestad pero viven con sus padres). Sí hace falta
convivencia, y la culpa no se presume.
• Art. 61.3 LORPM: Pensada para daños causados por mayores de 14 y menores
de 18 como consecuencia de conductas penalmente típicas. La
responsabilidad de los guardadores es directa y solidaria con la de los hijos,
no es necesaria la convivencia y es OBJETIVA.

g. Especificidades de la responsabilidad civil en el ámbito de la tutela

y en el resto de las instituciones de guarda

i. En el ámbito de la tutela

En el art. 1903 hay una clara diferencia entre el primer y tercer apartado, ya que
para los tutores se exige la convivencia (así como en el art. 120.1, pero no en el
118.1 ni en el 61.3 LORPM).

Pueden surgir dudas en los casos de tutela plural. No tanto en la distinción entre
tutor de persona y tutor de bienes (la condición de convivencia sólo se daría con el
primero), sino en la pluralidad de tutores de la persona. En este caso, es lógico
pensar que la responsabilidad se comparte entre todos (salvo que se pueda
identificar la responsabilidad de cada uno).

Para los casos de tutela desempeñada por una persona jurídica, se solapan el
régimen de responsabilidad del empresario con el del tutor. Si se trata de tutelas de
una entidad pública, sería de aplicación la ley 30/1992.

En muchos casos, el pupilo no convive con el tutor. Según el profesor, no tendría

sentido hacer responsables a los tutores por los daños causados por sus pupilos
cuando asisten a centros asistenciales para enfermos o deficientes mentales (en el
caso de los padres, la obligación de guarda se traspasa a estos centros).

66
 ii. La responsabilidad del guardador de hecho

¿La responsabilidad de los tutores por los daños causados por los sometidos a tutela
es también aplicable a los guardadores de hecho? El profesor opina que al ser una
figura con un perfil tan difuso no se puede dar una respuesta completa. No es lo
mismo que, existiendo padres y tutor haya también una persona que se ocupa de
hecho del cuidado del menor, que por no existir patria potestad o tutela constituida,
el guardador de hecho se ocupa de su cuidado. Aun así, anota que “es bastante sólida
la idea de que la responsabilidad del guardador de hecho bien podría fundamentarse
sobre la negligencia propia.”

Al menos, para los casos de exención de responsabilidad criminal del art. 118 CP, la
respuesta es afirmativa (así se añaden argumentos en favor del carácter directo de la
responsabilidad de los centros psiquiátricos por los daños causados por los enfermos
que tienen a su guarda).

iii. El curador

La función de un curador no es la guarda de la persona, sino la intervención o

asistencia en casos concretos. El emancipado rige su persona y bienes como si fuera
mayor, y será quien responda de los daños que su conducta cause a terceros.
La ley prevé que la sentencia de incapacitación someta al incapacitado a curatela en
lugar de a tutela, en cuyo caso, y si aborda el terreno personal, podría abordar el
régimen de responsabilidad civil del curador.

iv. El defensor judicial

El defensor judicial (art. 299 CC) puede ser nombrado para amparar los intereses de
los menores o incapacitados que tengan conflictos de intereses con sus
representantes legales, o para los casos en que, por cualquier causa, el tutor o
curador no desempeñasen sus funciones (el nombramiento queda limitado al tiempoq
ue dure la causa).

El profesor opina que sólo se puede sostener la responsabilidad del defensor cuando
actúe para sustituir al tutor.

h. ¿Responsabilidad del propio menor o incapaz? (remisión)

Remite al capítulo VII: nada debe impedir que el propio patrimonio del incapaz salga
al paso cuando no quepa aplicar las normas de responsabilidad de padres o
guardadores. En la práctica resulta más cómodo para el juzgador condenar
directamente a los padres o tutores demandados.

i. Implicación de la negligencia de los propios guardadores del menor

o incapaz perjudicado

Con mucha frecuencia las víctimas de los daños causados por menores son otros
menores. ¿Afecta la inimputabilidad de la víctima que contribuye a la causación del
daño? Según el profesor, lo que importa es que el acto sea objetivamente negligente.
Puede no ser civilmente responsable, pero si contribuyó causalmente al desenlace no
se puede cargar al demandado con la obligación de resarcir. El TS excluye en muchas
sentencias la responsabilidad en casos como los atropellos de menores en
automóviles. También hay que añadir la negligencia de los propios guardadores.
Todos deberían ser responsables solidarios frente a la víctima, pero en la práctica no
suele suceder, ya que son los padres los que suelen reclamar contra terceros. Así, en
muchas ocasiones, las sentencias rebajan la indemnización a pagar por el tercero,
haciendo pagar al niño por la culpa de sus padres.

67
 III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR
SUS DEPENDIENTES

a. Fundamento de la responsabilidad. Diferencia entre la

responsabilidad establecida en el art. 1903.4 CC y la regulada en el
art. 120.4 CP

El párrafo 4 del art. 1903 sienta una responsabilidad directa. Por el contrario, la
responsabilidad civil “derivada del delito” del art. 120 CP es subsidiaria.

Nuestro CC cuenta con un sistema de presunción de culpa (el final del artículo
permite una prueba de diligencia por parte del empresario). La obligación de
responder no nace de la idea de representación del empresario por sus empleados,
sino de la culpa in vigilando o in eligendo del empleador por el enlace existente
entre el daño y la falta de cuidado en la vigilancia o en el proceso de elección.

En el CP, por otro lado, no se hace referencia a ni a la culpa ni a la negligencia en el

art. 120.1 El empresario responde por el simple hecho de ser empresario, no se
permite prueba en contrario. Es un esquema de responsabilidad vicaria (de carácter
objetivo, por tanto).

Distinguimos así entre una responsabilidad directa y por culpa presunta (art. 1903
CC) y otra subsidiaria y objetiva (art. 120 CP). El profesor opina que esta diferencia
(directa/subsidiaria) no está justificada, ya que la subsidiariedad no es requisito
esencial de la responsabilidad vicaria, simplemente característica del CP español.
Difícilmente se encuentra una sentencia civil en la que se permita al empresario
probar su diligencia. La empresa es “un centro de compromisos de hacer cosas bien
hechas”. Los terceros confían en la empresa.

Opina, en definitiva, que el empresario responde por ser empresario (donde esté el
beneficio estará también la carga).

Podríamos pensar en un sistema coherente y ordenado de la siguiente forma: Un

sistema que reconociese que la responsabilidad civil del empresario (provenga de un
hecho constitutivo de delito del trabajador o de un acto dañoso no delictivo):
a) Tiene carácter vicario (no es posible la exoneración por demostración de
diligencia in vigilando o in eligendo).
b) Es directa y no subsidiaria.
c) Requiere inicial declaración de culpa in operando del trabajador.
d) Deja abierta la vía de reingreso o reintegro contra el autor material del daño.

El CC se decanta por las notas B y D mientras que el CP lo hace por las A y C. Aun así,
para el CC, en la práctica, el resultado es el propio de la responsabilidad vicaria.

b. Requisitos de la responsabilidad

Se precisa una serie de condiciones, según el actuar del dependiente, su condición

de tal y las circunstancias de lugar y tiempo de la causación del daño.

i. ¿Inicial declaración de culpa in operando del dependiente?

Condición inexcusable par que opere la responsabilidad. El empresario sólo responde

cuando los daños sean consecuencia de un delito cometido por el dependiente, qué
además resulta insolvente. Es precisa una inicial imputación criminal a título de dolo
o culpa.

68
Este requisito queda claro cuando hablamos de responsabilidad ex delicto, pero en la
aplicación del art. 1903.4 CC no queda tan claro. Si fuese cierto que se trata de una
responsabilidad vicaria, sería un requisito exigible. Pero la jurisprudencia del TS
parece insistir en que la responsabilidad es por culpa presunta, por lo que “si la
responsabilidad del empresario se debe a su propia culpa, con esta ha de valer”.
Sería recomendable una aclaración legislativa.

ii. La relación de dependencia, jerarquía o encargo

No es necesario que medie una relación jurídico-laboral. Tampoco es necesario el

control o dirección técnica. Algunos autores reservan la responsabilidad del
empresario a los casos en los que la falta deriva de una actuación controlable por el
mismo (y no para las que derivan “del ejercicio de su arte”). Este concepto de
“dependencia se traslada de “dirección técnica” a la pertenencia a la “organización
económica” de la empresa: se pasa del control a la titularidad empresarial.

La jurisprudencia ha atribuido responsabilidad en una variada gama de situaciones

distintas a las del contrato de trabajo. Como formas alternativas destacan:

a) Gestión representativa: (poder, mandato, comisión mercantil...). Suelen

tratarse de delitos contra el patrimonio. La jurisprudencia se basa en la
dependencia del mandante y el mandatario. El profesor entiende que tiene
que tratarse de un mandato con representación.
b) Contrato de obra: De gran importancia, no solo en cuanto a los daños
causados sino a los sufridos por empleados del contratista. Existirá
responsabilidad en los casos en los que se deduzca que media una expresa
reserva de control sobre los trabajos del contratista y sus empleados. A veces
se añade también el requisito del provecho económico del comitente (el
profesor opina que es un exceso); o el de la existencia de culpa del comitente
en la elección del contratista (este lo considera lógico).
c) Seguro médico: Por un lado se afirma que los médicos prestan sus servicios
“con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y
técnicos, sin interferencias de las aseguradoras.” Esto supone que en principio
responden por sí mismos. Por otro lado, parece que se quiere buscar “algún
elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la
aseguradora”. Según el profesor, lo lógico sería atender al contrato de seguro
de asistencia sanitaria, que asume directamente la prestación de los servicios
médicos y quirúrgicos. Es más bien una responsabilidad por la deficiente
prestación de un servicio que está obligado a prestar.
d) Sociedad profesional: Régimen contenido en la Ley 2/2007 de Sociedades
Profesionales. De las deudas que se derivan de los actos profesionales
propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los
profesionales, socios o no, que hayan actuado. Se aplican las reglas generales
de responsabilidad (contractual o extracontractual, según corresponda).
Puede resultar un sistema muy riguroso para casos en los que los
intervinientes no están en un plano de igualdad, como un despacho de
abogados en el que hay distintos departamentos temáticos.
e) Ficticia dependencia para casos de encargos familiares, situaciones de
amistad, relaciones de favor: si bien estos supuestos quedan fuera del
derecho laboral, a efectos de responsabilidad civil no se excluye la
dependencia.
En definitiva: “lo que vincula al responsable civil subsidiario no es la naturaleza de la
relación existente con el autor del delito, sino la existencia de esa relación.

iii. La actuación del dependiente en el desempeño de sus

obligaciones: el nexo de ocasionalidad.

69
El daño debe haberse causado en el marco de las actividades propias de la función
del dependiente, debe existir un nexo de ocasionalidad. El daño se produce por su
ejercicio dentro del ámbito de funciones conferido, pero su causa mediata procede
de esa atribución. Basta con que el hecho tenga lugar “con ocasión próxima del
mismo servicio”.

Las pocas posibilidades de exoneración del empresario se encuentran aquí muy

marcadas: tienen que probar que el empleado se extralimitó en su función. Podemos
usar como criterio el de una STS de 15 de noviembre de 1978: si el dependiente
previamente se coloca al margen de la relación de trabajo y entonces comete el
delito, faltaría el requisito de haber obrado con las obligaciones encomendadas. Si,
en cambio, la propia extralimitación constituye el delito, actividad laboral y
actividad delictiva se identifican. En este segundo caso se consideraría que “obran
por su cuenta”.

El problema es que extralimitaciones habrá siempre que se cometan acciones

penales. ¿Qué extralimitaciones son excluyentes? La responsabilidad civil debería
generarse incluso dentro del ejercicio anormal de las tareas del empleado, siempre y
cuando no sobrepasen la esfera natural de la relación. Resulta así difícil proporcionar
una fórmula válida para todos los casos. No valdría, por ejemplo, el simple criterio
del horario o lugar de trabajo (hay daños que se causan fuera de la jornada o del
lugar de trabajo, pero tienen relación directa con las funciones encomendadas).
Tampoco serviría para exonerar al empresario la desobediencia por parte del
dependiente (lo que no quita que sea relevante). Tampoco son seguros los criterios
basados en el manejo de instrumentos de trabajo. Son simples indicios.

Algo que sí hay que tener muy en cuenta es el tipo de delito del que se trate
Algo que sí hay que tener muy en cuenta es el tipo de delito del que se trate, para
apreciar si ha sido un desviado cumplimiento de su función o no (como el portero de
discoteca que mata a alguien, no comparable con el empleado de mantenimiento
que apuñala a un huésped).

El profesor considera que un criterio muy importante podría ser el de si la actividad

dañosa tuvo lugar en el marco de una actuación realizada en exclusivo interés
particular del agente o si por el contrario se trataba de actos situados en el área de
servicio o beneficio para el empresario.

En cuanto a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el contexto es un

dato decisivo. Para los delitos patrimoniales en su especie de defraudaciones
(especialmente estafa y apropiación indebida) se viene usando la teoría de la
apariencia. El empresario ha de responder si el conjunto de funciones propias del
trabajo confieren al subordinado una apariencia externa de legitimidad en todo
cuanto haga en relación con terceros, siempre que se trate de actos pertenecientes a
la función y siempre que tales terceros actúen de buena fe, amparados en la
creencia de legitimidad. Esta apariencia puede ser contradicha.

70
 iv. En el caso de responsabilidad civil “derivada de delito”, la
insolvencia del empleado.

Esta condición se exige para todos los supuestos del art. 120 CP. La responsabilidad
del ya derogado art. 22 era subsidiaria, defectiva o de segundo grado, sólo se exigía
para el caso de que el dependiente no pudiera hacerla efectiva por su insolvencia.
Según el criterio del CP de 1848 se establece un sistema de garantía de la insolvencia
de los dependientes. En ningún momento de nuestra historia coinciden las soluciones
de los CC y de los CP.

IV. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR LOS DELITOS QUE TERCEROS

COMETAN EN SUS ESTABLECIMIENTOS

a. Fundamento de la responsabilidad

El art. 120.3 CP establece la responsabilidad subsidiaria de “las personas naturales o

jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los
que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus
dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las
disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido,
de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.”

La diferencia entre este supuesto y en el resto de los que hemos tratado y vamos a
tratar es que en el art. 1903 CC y el 120 y 121 CP apreciamos una dependencia entre
el autor del daño y el llamado a responder; pero en el art 120.3 el título de
atribución es distinto. El hecho punible ha sido cometido por una persona ajena al
círculo de sujetos cuyas conductas comprometen la responsabilidad de otros por sus
relaciones de jerarquía, dependencia o subordinación. La responsabilidad se orienta
por razón del lugar en el que se ha cometido el hecho delictivo (el establecimiento).
Además, se usa la idea de la culpa: se responde por haber habido infracción de
reglamentos generales o especiales de policía.

b. Requisitos de la responsabilidad

i. La titularidad del establecimiento en el que el delito se

cometió.

Es un factor esencialmente espacial: los titulares de determinados establecimientos

responden subsidiariamente de los daños derivados de actuaciones delictivas
cometidas por cualquier sujeto dentro del ámbito espacial donde aquellos
desarrollan su actividad. Este dato es común en todas las condenas, incluso en las
absolutorias (si el acto dañoso no se produce en el interior del establecimiento,
simplemente no se puede plantear acción contra el empresario; lo decisivo es el
lugar donde el hecho punible se comete).

ii. La infracción de reglamentos de policía o disposiciones de

autoridad.

Es necesario que haya existido una infracción reglamentaria, sea por parte de titular
del establecimiento o por parte de alguno de sus empleados. Lo importante es que se
encuentren dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la
consumación delictiva. Éste requisito permite ejemplos como te relacionados con el
ámbito bancario (caso de las 387 cajas de seguridad). También es aplicable, aunque
de una forma menos razonada, los casos relacionados con irregularidades en el cobro
de cheques (caso de la empleada de banco con el cheque falso).

En el procedimiento penal se dirime la responsabilidad criminal y civil del autor del

delito. El artículo 120.3 CP exige una infracción reglamentaria concreta y definida

71
para que se pueda condenar subsidiariamente a la entidad bancaria. No tiene
sentido, entonces, que esa infracción sea un incumplimiento indeterminado e
inespecífico de un genérico deber de cuidado, o incluso que ni siquiera exista una
infracción.

iii. Relación directa entre las normas infringidas y el derecho

punible.

Las normas infringidas son precisamente las que tienen como finalidad evitar la
comisión de delitos de la naturaleza del caso. Tiene que existir una específica
disposición infringida que crea un marco apropiado para convertir el establecimiento
en un lugar especialmente vulnerable para cometer delitos en su interior. No estamos
hablando de exigencia rígida, simplemente adecuada. El resultado se verá
propiciado por ella, si no, no existiría campo de aplicación.

También tendríamos que estudiar la relación entre las normas infringidas y el hecho
punible. Un banco no debería ser responsable subsidiario por el daño sufrido por una
cliente que entró en crisis nerviosa al presenciar un atraco. No sería una
consecuencia ligada causalmente con la insuficiencia de medidas.

V. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE ENSEÑANZA NO SUPERIOR

a. Evolución legislativa

Antes, el art. 1903.6 CC establecía: “Son, por último, responsables los maestros o
directores de artes y oficios respecto a los perjuicios causados por sus alumnos o
aprendices, mientras permanezcan bajo su custodia.” En el CP no se hizo referencia
expresa hasta la promulgación de la Ley 1/1991.

Podemos apreciar que el responsable era el profesor. Sin embargo la reclamaciones

se dirigían contra el centro basándose en la relación de dependencia que tenía con
él.

Con la reforma de 1991 se modificó el párrafo 6 a su actual redacción. Se modifica el

régimen a fin de establecer que quien responda por los daños ocasionados por sus
alumnos sean las personas o entidades titulares de los centros. No es un resultado
satisfactorio, ya que lo que se buscaba era excluir del régimen de responsabilidad a
los docentes. El sistema entonces queda de esta forma: si el daño es producto de una
defectuosa organización de las actividades del centro, el perjudicado se dirigirá
contra su titular o la empresa. Si ha sido producto exclusivamente de un profesor, no
hará falta demandarle, basta con demandar al Centro escolar, que podrá ejercitar
acción de repetición contra el profesor en caso de dolo o culpa grave.

b. Fundamento de la responsabilidad de los centros por el acto dañoso

de los alumnos.

A pesar de ser prácticamente imposible encontrar sentencias que exoneren a los

padres por haber logrado demostrar una debida diligencia, no ocurre igual con los
centros de enseñanza. Lo más normal es que se les condene, pero las sentencias
absolutorias no son pocas. ¿Qué sentido tiene esto?

En cuanto al delito cometido por el escolar, la reforma de 1991 añadió un párrafo

segundo al art. 22 CP: “Igualmente, será extensiva dicha responsabilidad subsidiaria
a las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no
superior, por los delitos o faltas en que hubiesen incurrido los alumnos del mismo,
menores de 18 años, durante los periodos en que dichos alumnos se hallen bajo el
control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o

72
extraescolares y complementarias.” Se mantuvo hasta enero de 2001, y acabó
suprimiéndose.
Mientras se mantuvo la desigualdad entre la mayoría de edad penal y civil los
supuestos se regían por el art. 22.2 CP de 1973. La responsabilidad era directa y
personal del escolar, y subsidiariamente del centro.
Ya vigente la LORPM, se guardó silencio tanto en el CP como en la propia LORPM. Se
deduce de esto que:
a) Si es mayor de edad, responde el escolar.
b) Si es menor de 14 años, la eventual responsabilidad de los centros docentes se
regirá por el art. 1903 CC.
c) Si es un mayor de 14 pero menor de 18, la responsabilidad podría ser de los
centros de enseñanza en virtud de su connotación de “guardadores de
hecho”. Si no se interpreta así nos enfrentamos ante una laguna legal, ya que
el único responsable sería el menor.
No es aplicable aquí cualquier régimen de docencia, son contextos en los que sería
de aplicación el art. 1902. No se aplica tampoco a los centros de educación superior,
y en relación con los centros públicos, sería de aplicación la ley 30/1992 (en los
centros privados y concertados la responsabilidad es del titular de los mismos).

VI. LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DE UN VEHÍCULO POR LOS DAÑOS

CAUSADOS POR EL CONDUCTOR AUTORIZADO

Al ser tan flexible el concepto de dependencia, la jurisprudencia suele declarar

responsable civil al propietario del vehículo de motor por el delito cometido por
quien lo conducía. No es necesario que de la relación se derive beneficio para el
llamado a responder.

El art. 120.5 CP, en una interpretación restrictiva, consagra la responsabilidad civil

subsidiaria de los titulares de vehículos por los delitos cometidos por sus
dependientes o representantes, así como por los que cometan cualesquiera personas
autorizadas por ellos. Hubiera sido recomendable conectar lo dispuesto en este
artículo con la normativa automovilística. El Texto Refundido de la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor señala que “
esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó
toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.”

Lo importante no es la titularidad del vehículo, sino la detentación (usufructuario,

adquirente por leasing...).

Cabe destacar que si ya ha habido venta y tradición de un vehículo, se habrá

producido un cambio real. Y será el comprador el responsable subsidiario,
independientemente de que haya sido notificado o no a Tráfico.

a. Los vehículos de empresa

Para el apartado 5 deberían jugar los mismos requisitos que se establecen en el 4, en

concreto, el de que la conducción se haya verificado dentro del desempeño de las
obligaciones o servicios. No tiene sentido que el empresario respondiese de los daños
causados al tercero a quien el conductor invita a subir al vehículo de la empresa sin
autorización. Hay quien piensa que el uso particular de un vehículo de empresa no
debería excluir la responsabilidad del empresario. Si bien es cierto que el daño se
produce fuera del desempeño de la obligación, tiene lugar con ocasión del ejercicio
de sus funciones (el profesor ve este razonamiento bastante dudoso).

La STS de 2 de julio de 1990 entiende que el ahora derogado art. 22 CP requiere que
la actividad del conductor forme parte de las funciones encomendadas a él por el
empresario, no debiendo responder este de la conducción imprudente de un
empleado que lo sacó de noche para divertirse con los amigos.

73
También hay que mencionar el caso de la conducción para fines particulares de un
empleado de un taller de reparaciones. El empresario recibe del dueño el control
sobre el vehículo. El TS opina que el empleado utilizó el coche para beneficio propio
y sin permiso, fuera de las tareas encomendadas.

Reviste interés también el caso de la sustitución del conductor habitual del vehículo
por otra persona: si no ha sido autorizado por el empresario, podríamos encontrar
una exoneración por su parte, aunque en ocasiones este tipo de sustituciones son
consecuencia necesaria de la organización empresarial.

b. Los vehículos arrendados sin conductor

La jurisprudencia suele estar de acuerdo en la existencia de la responsabilidad del

arrendador por los daños causados, a pesar de dejar este de tener poder de dirección
y control sobre el vehículo. En ocasiones se emplean cláusulas que prohíben realizar
un determinado uso del vehículo, pero sólo son válidas entre las partes que lo
acuerdan, y el tercero dañado no lo es.

El CP de 1995 ha optado por que los jueces “puedan olvidarse del problema de si
existe o no dependencia entre la empresa y el arrendatario del automóvil”,
asentando una regla de cómoda aplicación práctica.

c. Los vehículos dejados en comodato

En estos casos no suele existir dependencia, ya sea mediando relación jurídica o sin
ella. El CP opta por prescindir de este elemento de dependencia, estableciendo una
responsabilidad por riesgo del propietario.

En una primera fase, la simple autorización del propietario del vehículo no supone
relación de dependencia con el comodatario, así que el art 22 no podía aplicarse.
Esto cambió con el caso de “los novios de Bilbao”. El TS entendió en esa sentencia
que “ se pueden entender incluidos en el artículo 1903 otros supuestos en los que
exista o se genere alguna relación jurídica distinta, como pueden ser las de
comodato”. Basta con que la relación simplemente exista, lo que vincula no es la
naturaleza de la misma, sino su existencia.

Con cierta antelación al caso de los novios, la Sala Segunda entendió que “si el dueño
del automóvil lo deja al procesado, ya tiene su autorización para usarlo, pero si
además lo hace con el expreso cometido de transportar a unas jóvenes, se crea un
vínculo del que surge una dependencia esporádica mientras se usa el automóvil y
dura tal el transporte”. Esto cuenta con una excepción: la “renuncia abdicativa”. El
propietario es responsable si el automóvil se halla bajo su potencial control (cada vez
que se de auna autorización esporádica), pero si el automóvil se cede de forma
permanente no será responsable (como el padre que deja al hijo el coche
indefinidamente).

El profesor opina que el sentido común obliga a interpretar esta manifestación de

responsabilidad por culpa, al margen del proceso de objetivación.

74
 VII. OTROS CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

Los arts. 1903 CC y sus correlativos presentan una lista numerus clausus, pero existen
otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno:
a) Según el art. 498 CC, el usufructuario responde frente al nudo propietario de
los desperfectos que sufra la cosa usufructuada por culpa o negligencia de la
persona que le sustituya en el aprovechamiento. Las cesiones del derecho no
le liberan de la responsabilidad, está obligado a la diligente conservación. El
daño que sufran las cosas por acción de sustituto no constituye la llamada
“intervención del tercero” (entendida como forma de ruptura del nexo
causal.
b) La ley 49/1960 de 21 de julio sobre propiedad horizontal: el art. 9.1 b)
obliga a cada propietario a mantener en buen estado de conservación su
propio piso o local (en términos que no perjudiquen a la comunidad de
propietarios). Responde también de las personas “por quienes deba
responder”. Se liberará de la responsabilidad si prueba la diligencia, si lo
interpretamos según el art. 1903; pero si consideramos que es una regla
especial, la única forma de exoneración sería la ruptura del nexo causal. El
art. 9 se refiere a las normas que afectan a los propietarios. El apercibimiento
se efectúa contra el ocupante no propietario (no es necesario el
requerimiento previo al propietario para el desahucio; el responsable directo
es el ocupante, el propietario responde cuando la comunidad le requiere para
ejercitar el desahucio y no lo hace).
c) Arrendamientos: El arrendatario es responsable del deterioro causado por
las personas de su casa (art. 1564 CC, que remite el 21.1 de la Ley de
Arrendamientos Urbanos). También responde por el de los invitados,
huéspedes y visitantes.
d) Manifestaciones callejeras: Es un ámbito peculiar. En la redacción actual se
establece la responsabilidad directa de los participantes que causen los daños
y sólo subsidiariamente la de los organizadores, que podrán repetir de
aquellos. El profesor opina que una forma de responsabilidad solidaria sería
más adecuada.

VIII. LAS ACCIONES DE REPETICIÓN

El sistema de responsabilidad por el hecho ajeno del art.1903 no impide al

perjudicado demandar solamente al causante material del daño. Sin embargo, si no
se hace así directamente, el que ha satisfecho la indemnización puede repetir lo que
se pagó.

Llama la atención en el art. 1904 la contradicción con el art. 1903.4 desde una
perspectiva de responsabilidad por culpa presunta. “Si el empresario responde
porque hubo culpa por su parte, no parece razonable que pueda repercutir sobre el
dependiente toda la carga de la indemnización, resultaría entonces que el empleado
es el único responsable efectivo”. Se puede explicar esta contradicción si pensamos
que el empresario responde por culpa in vigilando o in eligendo, y sólo puede
repercutir del empleado la parte que a la culpa in operando de este corresponda
(Esto tiene el inconveniente de la contradicción con el “todo” que señala el art.
1904). El profesor opina que hay que sacrificar el final del art. 1903 para salvar esta
contradicción: se entiende así como una manifestación del riesgo empresarial, la
empresa responde porque es empresa. Le quedará siempre, sin embargo, la
posibilidad de aportar prueba de caso fortuito o de la inexistencia de nexo entre la
esfera de actividades del dependiente y del hecho (así como la acción de reintegro
una vez pagada la indemnización).

El segundo párrafo contiene una diferencia: si cualquier empresario puede repetir lo

pagado, ¿qué ocurre con el empresario escolar y los profesores, que están a salvo de
la acción de regreso salvo prueba de dolo o culpa grave?

75
Por otro lado: ¿es aplicable el art. 1904 CC a los padres y tutores? Según el tenor
literal, no. Se puede mantener, sin embargo, que a los menores que tienen suficiente
capacidad de discernimiento se les puede imputar las consecuencias de sus actos
dañosos, para que así los padres puedan recuperar lo pagado (se podría dar igual
para tutelados). Según el profesor, la acción de regreso de los guardadores no irá
siempre por la vía del art. 1904. Tiene más sentido aplicar el 1145 CC, que permite el
derecho de repetición por la cuota correspondiente (no tendría sentido la completa
exoneración).

Entiende además que se podría extender por analogía el art. 1904 a otros supuestos:
cabeza de familia que indemniza a la víctima de la cosa arrojada por una persona de
la que no está obligado a responder, el propietario de un edificio que responde frente
a la víctima a pesar de haberse producido la ruina exclusivamente por vicios de la
construcción...

76
TEMA 9 LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN (III). EN LA RESPONSASBILIDAD POR EL
HECHO DE LOS ANIMALES Y DE LAS COSAS INANIMADAS
I. Generalidades
II. La Responsabilidad Civil. Por el hecho de los animales:
1. Animales que se tienen bajo la posesión del hombre.

2. Animales silvestres objeto de caza (remisión)

3. Animales silvestres no cazabes

III. La Responsabilidad por los daños causados por cosas inanimadas

1. Los supuestos típicos del CC: arts. 1908 y 1910.

2. Los daños al medio ambiente

3. La responsabilidad civil extracontractual por los daños causador por los

edificios:

3.1. La regla general de la responsabilidad del propietario

3.2 La excepción de la responsabilidad de los agente de las
edificación
3.2.1. El concepto de ruina
3.2.2. El “tiempo legal”
3.2.3. Fundamento de la responsabilidad
3.2.4. Legitimación pasiva
3.2.5. Legitimación activa
3.2.6. Pervivencia del art. 1591 del CC
IV. La responsabilidad Civil por productos defectuosos (remisión)

I. GENERALIDADES

Si los arts. 1902 y 1903 CC regulan la responsabilidad por el hecho propio y por el
hecho ajeno, respectivamente, parece que no debería importar el objeto con el que
el agente ha causado el daño: bastaría con estos dos preceptos para agotar todos los
posibles. Sin embargo, los arts. 1905 a 1910 regulan los daños causados por el animal
o cosa, es decir, las cosas que actúan independizadas de la mano del hombre. Los
arts. 1905 a 1910 completan el marco de la responsabilidad civil extracontractual. El
fundamento de la responsabilidad es una culpa o negligencia presunta: se trata de
cosas que el propietario tiene, posee y gobierna y que al ser elementos de riesgo,
debe salir al paso de los daños que generen, salvo que demuestre haber utilizado
toda la diligencia necesaria para evitarlos.
Si en los arts. 1905, 1908.2ºy 3º y 1910 no existen referencias a la diligencia
equivalentes a las que se encuentran en el resto de los preceptos, es porque la
responsabilidad del propietario es de signo objetivo, bien porque se prescinde de
toda idea de culpa, bien porque, se quiere dar con un responsable dante la enorme
dificultad que puede tener averiguar quién fue el culpable del daño. Se trata de
anudar la responsabilidad a la existencia que tiene para todo poseedor el velar por
los animales o por las cosas que se ponen, que se ponen en funcionamiento y cuyas
características peligrosas obligan a una constante supervisión. Más no se trata de una
responsabilidad necesariamente asociada a la titularidad dominical. Cuando existe un
título posesorio en virtud del cual es otra persona la que ejerce el control o se sirve
del objeto en cuestión, lo de menos es la propiedad del mismo.

II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. POR EL HECHO DE LOS ANIMALES

1. Animales que se tienen bajo la posesión del hombre.

77
Dice el art. 1905 CC: “El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es
responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo
cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o
de culpa del que lo hubiese sufrido”. La posesión de los animales peligrosos que
seguimos llamando “domésticos”, es un problema preocupante que ha llevado al
legislador a exigir la previa obtención de una licencia administrativa, que será
otorgada por el Ayuntamiento del municipio de residencia del solicitante, para lo que
entre otras cosas se requerirá al tenedor del animal un certificado de aptitud
psicológica y la acreditación de haber formalizado un seguro de responsabilidad civil
(art.3.1 de la ley 50/1999). Si el precepto se refiere a la responsabilidad del
poseedor del animal o del que se sirve de él, ello determinará por ejemplo, que no
tenga que responder el que cede la bestia por arriendo, ni el nudo propietario, etc.
“La responsabilidad (STS 28 enero 1986), viene anudada a la posesión del semoviente
y no por modo necesario a la propiedad”. Y por poseedor no hay que entender
tampoco al servidor de la posesión. No será responsable, por ejemplo, el cuidador de
un caballo que cocea y mata a un niño. Es la utilización de los animales en beneficio
propio lo que genera la obligación de resarcir (STS 12 abril 2000). Eso sí, hay que
entender que en principio el propietario es el responsable salvo que exista, como
señala la STS de 26 enero 1972, algún estado de posesión o servicio del animal por
parte de un tercero, una desposesión de suficiente rango como para atribuir a ese
tercero el control y vigilancia del mismo. Cualquier medio de prueba valdrá para
acreditar el dominio, como puede ser la escritura de compra, la existencia de
microchips, collares o marcas de fuego, cartilla sanitaria, etc. Y deberá ser el
propietario quien aporte la prueba contraria de la posesión del terreno para así
exonerarse. Hay que insistir que el propietario no es responsable por ser propietario
del animal, ni siquiera de forma subsidiaria. No deja de llamar la atención la
proliferación de normas autonómicas que imponen una responsabilidad subsidiaria al
propietario del animal, y para más inri “de acuerdo con la legislación aplicable”. Ni
que decir tiene que no todas las CCAA que hacen estas cosas dentro de sus normas
administrativas de Protección de Animales tienen competencias en materia de
Derecho civil. La responsabilidad por los daños causados por los animales es un
ejemplo de hasta qué punto pueden llegar las extralimitaciones autonómicas en
materia de Derecho civil. El art. 1905 penetra claramente en la esfera de la
responsabilidad objetiva: se prescinde de la culpa, y sólo se exonera el poseedor
cuando pruebe la fuerza mayor o la culpa exclusiva de la víctima. De este carácter
objetivo nunca dudó la jurisprudencia. De las formas de exoneración, reviste
particular interés la conducta del perjudicado pues no todos los casos son tan claros.
En cuanto a la fuerza mayor, entiendo que no deben reputarse como tal ni que el
animal se asuste por los estímulos cotidianos de la vida en sociedad (ruidos, luces,
cláxones...), ni los fenómenos meteorológicos habituales (truenos o relámpagos),
aunque otra cosa hay que decir de los fenómenos meteorológicos extraordinarios. No
parece, muy lógico que si el caballo se desboca ante un terremoto o un huracán debe
ello suponer la responsabilidad del poseedor. Entiendo que el art. 1905 CC no deja
lugar a dudas: se refiere a animales vivos, y no es aplicable a los daños
pretendidamente causados por una vaca muerta y que, ya cadáver, se sospechaba
había infectado por hidrofobia a uno de los hombres que la habían transportado. (STS
10 febrero 1959, que aplicó por error este artículo, imponiendo la responsabilidad al
propietario de la vaca).

2. Animales silvestres objeto de caza (remisión)

Establece el art. 1906 CC: “El propietario de una heredad de caza responderá del
daño causado por ésta en las fincas vecinas, cuando no haya hecho lo necesario para
impedir su multiplicación o cuando haya dificultado la acción de los dueños de dichas
fincas para perseguirla.” La responsabilidad se basa en la negligencia del dueño de la
finca o del titular del derecho de caza.

III. LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR COSAS INANIMADAS

78
1. Los supuestos típicos de CC: arts. 1908 y 1910

El art. 1908 CC: “Igualmente responderán los propietarios de los daños causados:
1. º Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida
diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en
lugar seguro y adecuado.
2. º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades.
3. º Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada
por fuerza mayor.
4. º Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos
sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.”
Se trata de un artículo edificado para un Derecho vecinal clásico, de conflictos
intersubjetivos, auténticamente precursor de la responsabilidad por riesgos. El
precepto nos introduce en el fenómeno actual de las agresiones al medio ambiente.
El grado de objetivación no es idéntico en todos los apartados, pues si la previsión de
los apartados 1º y 4º es la de una máquina que no ha sido cuidada con la debida
negligencia, mientras que la caída de árboles no precisa culpa , según el tenor literal
del apartado 3º. El art. 1908.3º no exige la concurrencia de reproche culpabilísimo
alguno: sólo cede la responsabilidad por la causa de fuerza mayor, responsabilidad
claramente objetiva. El ap.3º no permite dudar siquiera del carácter objetivo de la
responsabilidad. El daño causado por el árbol mal cuidado por su propietario podría
encontrar su amparo en el art. 1902 CC, pero como dice la STS de 17 de marzo 1998,
el art. 1908.3º tiene un sentido específico, al no exigirse la culpa del propietario. El
concurso de acciones puede resultar útil en alguna ocasión, STS de 19 de junio 2003.
Los familiares del peatón que había fallecido como consecuencia de que cayera sobre
el un árbol, reclamaban contra la empresa cuyos empleados habían procedido a su
tala, pero el problema es que eran ellos mismos los propietarios del árbol. La
sentencia dice una reclamación al amparo del art. 1908.3º, “no puede ser atendida
desde el momento en que los propietarios del árbol caído son, precisamente, los
actores, por lo que su acción reclamatoria de indemnización por responsabilidad
extracontractual no puede ventilarse a través de este precepto”. Acaso el adjetivo
“excesivos” que acompaña a “humos” en el ap. 2º permitiera una deducción parecida
a la del 1º o 4º, pero lo cierto es que también la jurisprudencia se refiere al mismo
como un supuesto “de claro matiz objetivo”. En general, la doctrina no pone en duda
el carácter objetivo de la responsabilidad por el hecho de los humos y emanaciones.
Se desprecia de manera más o menos velada que lo de “excesivos” quiere decir otra
cosa y además se conviene en la vocación expansiva del precepto, que es el que el
TS ha venido a aplicar también para las inmisiones consistentes en ruidos,
vibraciones o malos olores, para una pérdida de productividad en las cosechas como
consecuencia de la contaminación producida por una empresa minera (STS 7 abril de
1997), o para las molestias consistentes en las nubes de polvo de piedra triturada
provenientes de una cantera (STS de 18 junio 1996). Se ha propuesto también, con
buen criterio, la aplicación el art. 1908. 2º a la contaminación lumínica. Más
recientemente, la STS 12 enero 2011 ha insistido en la idea de que si existe una
autorización administrativa de la actividad industrial ello no excluye la obligación de
reparar el daño que ésta cause. También entiende que resulta de aplicación el art.
1908 CC y que, en general, no es relevante el hecho de que la actividad molesta o
nociva hubiera comenzado antes de que las viviendas afectadas se construyeran. Hay
casos en que las sentencias no aparecen atreverse a poner en atención en ninguno de
los cuatro apartados del art. 1908, aunque no duden de su carácter “numerus
apertus”. Es criticable, que el art. 1908 utilice, sin matiz alguno, la expresión
“propietarios”, lo que debe importar es que ese propietario tenga a su alcance
asumir o participar en la supresión de las cosas. Cuando existe una situación
posesoria por la cual el propietario nada tiene que ver con la actividad llevada a
cabo por el poseedor y no participa en la operativa de éste, no se comprende bien
que el propietario tenga que responder. Por eso estaría justificado que el art. 1908
hablara de responsabilidad de quien tiene el control efectivo de la cosa en cuestión,

79
y permitiendo la demanda contra el usufructuario, el comodatario, el arrendatario
de la cosa, y en general, contra el sujeto que ostenta las facultades de control,
disfrute, o utilización efectiva de la misma. Pero la rigidez del artículo parece pensar
en la responsabilidad directa del dueño, sin perjuicio de que este pueda después
repercutir lo pagado contra otra persona. Queda una pregunta importante, ¿De qué
hay que ser propietario para quien lo sea esté obligado a responder? En lo
referente a las máquinas del ap. 1º, el responsable es el propietario de las mismas,
no el del edificio o instalación en el que el artefacto se encuentre. Para las
sustancias explosivas (cloacas o depósitos de materias infectantes del ap. 4º),
igualmente debe quedar exonerado tal propietario, pues no es el encargado de
tenerlas “en lugar seguro y adecuado”. En cuanto a los humos excesivos del ap.2º, si
el precepto se refiere a su mera emisión, y no a la máquina que los produce, la
responsabilidad ha de ser del titular de la industria o centro que los emite, y no ha
de derivar de la titularidad formal de la máquina. Por último, es la propiedad de los
árboles colocados en sitios de tránsito (ap.3º), que coincidirá normalmente con la
propiedad del terreno en que se hallen, la que debe determinar la imputación. Pero
lo decisivo, no es la propiedad de la finca.
Con frecuencia se podrá decir que, si ya ha existido daño, el art. 1908 CC constituye
un fracaso de las medidas previstas, a modo de tutela preventiva, en los arts. 390 y
590 CC. El primero, obliga a que el dueño del árbol corpulento que amenaza caer lo
arranque y retire; por su parte, el art. 590 CC prohíbe la construcción a menor
distancia de la permitida de pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas,
artefactos que se muevan por el vapor o fábricas peligrosas o nocivas. Por otra parte,
tenemos el art. 1910: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es
responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la
misma”. Resulta obvio que, a) no es preciso que se trate de una vivienda, pudiendo
tratarse de un local, o negocio o de una oficina; b) que “cabeza de familia” no debe
hoy entenderse en su sentido sexista, de tal manera que, si conviven marido o mujer
o pareja no casada ambos son “cabezas de familia”. Y deberá apreciarse si hay un
cabeza de familia o varios, como ocurrirá en caso de matrimonios o de parejas de
hecho; también deberá valorase si existe entre los miembros del grupo
subordinación, caso típico de una familia, o si en cambio se trata, por ejemplo, de
un grupo de estudiantes. Lo que está claro es que, aquí sí, el legislador ha querido
eludir el término “propietario”. Si la vivienda está ocupada en régimen de
arrendamiento, la responsabilidad no corresponde al arrendador sino al que la
habita. Otra cosa sucederá cuando el dueño no haya supervisado la vivienda que
arrendo, como suele ocurrir con las tuberías que después provocan goteras o hasta
inundaciones, en tal caso se responsabilidad es por el art. 1902 no el 1910. Tampoco
es necesario que se trate de cosas “que caen o se arrojan”, pudiéndose tratar de
cualesquiera daños ocasionados por el inmueble a los inmuebles contiguos, incluso no
por cosa que cae o se arroja, sino por extensión horizontal (filtraciones de agua por
grifos que se dejan abiertos, rotura de tuberías, latiguillos, etc.). No se piensen que
las filtraciones de agua procedentes del piso superior solo han de encontrar la
respuesta en el art. 1910: podrá haber responsabilidad del constructor por vicios en
la construcción (art. 1909), o del que llevó a cabo una obra de fontanería en edificio
ya acabado y habitado muchos años antes (art. 1902) o el propietario que no efectúa
las reparaciones necesarias en las tuberías envejecidas (art. 1907), o del
arrendatario que habita la casa y que se dejó el grifo abierto (art. 1910). Más dudoso
es que sea aplicable el art. 1910 a las cosas comunes desprendidas del edificio sujeto
al régimen de propiedad horizontal, donde más lógico parece aplicar el art. 1907 CC.
Pero lo que no puedo compartir es que el precepto se aplique para el caso de la
responsabilidad del hospital por la caída de un enfermo mental que se suicidó
lanzándose desde una ventana, y que vino a caer sobre una pareja de novios: la STS
de 12 marzo de 1975 declaró que el art. 1910 hace responder al ocupante por “lo que
caiga”, curiosa forma pronominal que no hace distinción entre objeto o persona.
Suele decirse que la responsabilidad regida por el art. 1910 tiene carácter objetivo.
Creo no obstante, que no se trata de un precepto que prescinda por completo de la
culpa o negligencia de los intervinientes. El art. 1910 sienta una responsabilidad

80
objetiva, no en sentido tradicional, sino en el de presuponer la existencia de una
acción u omisión culposa de alguien, de una conducta tan negligente como es arrojar
cosas desde un edificio a la vía pública u omitir las medidas de sujeción de las que se
pueden caer.

81
2. los daños al medio ambiente

El art. 45.1 CE declara el derecho a todos a disfrutar de un medio ambiente

adecuado para el desarrollo de la persona, y el deber de conservarlo. En tiempos
nada lejanos hemos contado con dos desgraciados asuntos en nuestro país: La presa
de Aznalcóllar y el hundimiento del petrolero Prestige. El carácter transnacional del
problema, añade serias dificultades al Derecho internacional privado. Los costes
económicos de las medidas de prevención encarecen los productos, y por ello
grandes industrias se instalan en países subdesarrollados cuyos ordenamientos se
preocupan muy poco por el medio ambiente, sino por la disminución de costos, a
cambio de contaminar hasta la extenuación al país pobre. La Ley 26/2007, de
Responsabilidad Medioambiental busca la prevención y evitación del daño ambiental,
pero entendiendo éste como cambio adverso y mesurable de un recurso natural o
perjuicio de un servicio de recursos naturales (art. 2). “Daños a particulares,
respecto a los cuales el art. 5 de la LRMA “no ampara el ejercicio de acciones por
lesiones causadas a las personas, a los daños causados a la propiedad privada, a
ningún tipo de pérdida económica ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de
daños o cualquiera otros daños patrimoniales”. Los perjudicados que hayan quedado
satisfechos por la aplicación de la LRMA no podrán exigir mayor reparación ni
indemnización, y el responsable que hubiera hecho frente a esa doble reparación
podrá reclamar del perjudicado la devolución o la compensación que proceda. La
Directiva 2004/35/CE, señala que el operador responsable está obligado a adoptar
las medidas que repongan el medio ambiente a su estado anterior, y a prevenir y
evitar agresiones ulteriores, sufragando los costes que procedan. Naturalmente, que
se haya reparado un daño particular no exime al responsable de adoptar estas
medidas, ni impiden las actuaciones administrativas encaminadas a ello. La
reparación por daño del particular hay que encomendarla a los arts. 1902 y 1908 CC.
Habrá que verificar el bien jurídico lesionado y los aspectos de identificación de la
víctima y hasta del propio responsable. Si muchas son las dificultades en orden a
determinar la legitimación activa, las que conlleva la legitimación pasiva no se
queda atrás. Por lo que toca a la causalidad y a los criterios de atribución, se trata
de daños previsibles e inevitables, por muy adelantada que se encuentra la
tecnología. Los riesgos del desarrollo no permiten garantizar que determinadas
medidas de precaución, hoy consideradas suficientes desde la perspectiva de los
actuales conocimientos científicos y técnicos, vayan a ser suficientes en un futuro.
A lo más que puede llegar la previsión es a articular un sistema de desembolsos
previsibles. En principio “quien contamina paga”, que parte del explícito
reconocimiento del derecho a contaminar, viendo las sanciones y la remoción de los
agentes contaminantes cuando se sobrepasa el límite autorizado. Ese sistema,
consiste en que a cada nueva industria se le permite un determinado cupo de
emisiones de elementos contaminantes, dentro del cupo global tolerable para la
región o área geográfica concreta. Además, si la industria adopta medidas que sitúan
sus emisiones contaminantes notablemente por debajo de la polución permitida, esa
cuota de “derecho a contaminar” que no se ha utilizado puede ser enajenada a otras
industrias que lo necesiten para sus actividades normales. La indemnización se debe
establecer en proporción a la probabilidad de que las inmisiones se deben establecer
en proporción a la probabilidad de que las inmisiones provocadas por la industria
demandada hayan sido las causantes del daño. El análisis de la relación de causalidad
permitirá en ocasiones la reducción de la indemnización si parte de los daños ha sido
causado por las circunstancias meteorológicas, por una serie causal independiente o
por la propia culpa o conducta de la víctima, y hasta se podrá tener en cuenta la
predisposición de esta a padecer determinadas afecciones. Desde luego no cabe
absolver al demandado por el hecho de que el daño haya sido causado también por
otros agentes que no han sido demandados. Otro problema interesante es el de la
prescripción de la acción: el que un gran número de agresiones medioambientales
se hagan patentes después de un largo período de tiempo y consistan además en
conductas dañosas continuadas, lo que dificulta la determinación del inicio del
cómputo del plazo prescriptivo. El Derecho administrativo ha de aportar un marco de

82
control de las actividades potencialmente contaminantes, ruidosas, molestas en
general, pero siempre desde la lógica perspectiva de la defensa de los intereses
colectivos. Ya dentro del Derecho civil, las soluciones que brindan las acciones de
resarcimiento de daños y perjuicios encuentran dificultades importantes a la hora de
saber que formas de reparación pueden poner el énfasis en las medidas preventivas.
Interesa la reparación, pero mucho más la prevención.

3. La responsabilidad civil extracontractual por los daños causados por los

edificios.

3.1 La regla general de la responsabilidad del propietario

El art. 1907 CC: “El propietario de un edificio es responsable de los daños que
resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniese por falta de las
reparaciones necesarias”. Regla general: la responsabilidad corresponde al
empresario. La excepción de este régimen lo marca el art. 1909, “Si el daño de que
tratan los dos artículos anteriores resultare por defecto de construcción, el tercero
que lo sufra sólo podrá repetir del Arquitecto, o, en su caso, del constructor, dentro
del tiempo legal”. La responsabilidad pasa a ser del Arquitecto o/ y constructor. El
art. 1907 CC se presenta como respuesta al propietario que incumple la obligación de
derribar o reparar el edificio que amenaza ruina (art. 389), y ello, cualquiera que
fuera la causa de tal amenaza.
En la situación actual del edificio obliga en todo momento a su dueño a tomar
medidas. Y siendo la falta de reparaciones necesarias la única acción, parece que el
art. 1907 no será aplicable a los daños causados en una propiedad por obras
realizadas en la propiedad colindante, con lo cual lo aplicable será el art. 1902 o el
1903, y hasta puede que el art. 1909. La responsabilidad del art. 1907 es de carácter
subjetivo, si el hecho mismo de la ruina implica una presunción de que ella se ha
debido a la falta de las reclamaciones necesarias por parte del propietario del
inmueble, correspondiendo a éste aportar la prueba contraria, ello no significa
necesariamente la culpa del propietario, pues la falta de las indispensables
reparaciones puede no tratarse de una omisión culposa, pues la presunción del
precepto es de la causa de la ruina. Si la responsabilidad rígida por este precepto es
de verdad subjetiva, el propietario demandado debería quedar exonerado de la
lesión provocada a un peatón por el accidente. Pero si sólo cabe la exoneración si se
demuestra que la ruina no procede de la falta de las indispensables reparaciones,
resultaría que el propietario habrá de responder frente a la víctima, pues las
reparaciones hacían falta, y siempre las pudo haber acometido a su costa. Si las
causas de la ruina son de origen constructivo o técnico la responsabilidad
extracontractual del propietario debe ceder ante la de los constructores o/y
Arquitectos. De lo contrario, ningún daño derivaría nunca propiamente de vicios de
construcción, sino siempre de la falta de unas reparaciones que precisa todo edificio
mal construido. Otra cosa será una situación de pasividad o de abandono en cuyo
caso si procederá la responsabilidad del dueño negligente, con independencia de que
también quepa plantear la de otras personas. Una responsabilidad subjetiva o por
culpa, presunción de que la ruina se debe a la falta de reparaciones, y hasta
presunción de que la misma es imputable al propietario. La responsabilidad de
constructores y/o Arquitectos no se añade a la del propietario, sino que se sustituye.
No es tampoco que responda el propietario, con ulterior posibilidad de repetición. De
la ruina que no deriva de la falta de reparaciones sino de vicios constructivos
responden quienes estén detrás de tales vicios, siempre que concurran los requisitos
del art. 1909 y siempre que el propietario pruebe que concurren, pues es el quien
tiene la carga de la prueba. El art.1907 es aplicable toda situación posesoria que a
esos efectos sea asimilable al dominio. No al arrendamiento, ya que es el arrendador
el obligado a hacer las reparaciones, estando, eso sí obligado a comunicar al
propietario la necesidad de hacerlas. Una correcta aplicación extensiva aplica el art.
1907 a otras construcciones de carácter permanente, como puentes, presas,
columnas, etc.

83
84
3.2 La excepción de la responsabilidad de los agentes de la edificación

Condiciones para que no sea el propietario del edificio el llamado a responder sino
los agentes de edificación.

3.2.1 El concepto de ruina

No sólo los defectos que hagan temer las pérdidas del edificio o lo hagan inútil para
ser habilitado, sino cualesquiera defectos graves que exceden de las imperfecciones
corrientes, que contribuyen, en fin, a la adecuada habitualidad y responden a lo
previsto en el contrato de obra. La L.O.E. presenta ahora un panorama más
razonable como veremos.

3.2.2 El “tiempo legal”

La acción, en caso de que la ruina no provenga de falta de las reparaciones

necesarias por parte del dueño, sino de defectos de construcción, sólo podrá
ejercitarse contra los intervinientes en la construcción “dentro del tiempo legal”.
Esa referencia al tiempo legal no lo es al plazo de la prescripción establecida para el
ejercicio de la acción, sino al tiempo dentro del cual debe manifestarse la ruina para
que a partir de entonces pueda distinguirte la acción contra los autores de los vicios
constructivos. Es decir, en el régimen del CC, una vez concluida la construcción y
entregada la edificación comienza a contar un plazo de garantía de diez años; si
dentro de ese tiempo sobreviniera una ruina debida a vicios de la construcción, la
victima dirigirá su acción contra el constructor, y su tratara de una ruina provocada
por vicios del suelo o de la dirección. La L.O.E. evita el término ruina, el art. 17. 1
establece diversas acciones de responsabilidad con distintos plazos de garantías,
según el tipo de vicios. Se responderá entonces (art. 17.1): "a) Durante diez años, de
los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la
cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros
elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y
la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en
el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones
que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1,
letra c), del artículo 3.
El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de
ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del
plazo de un año". El plazo de garantía decenal ha sido sustituido por los tres plazos
previstos por éste. Para la responsabilidad extracontractual también la mención del
art. 1909 al "tiempo legal" hay que entenderla en este sentido. ¿Y si la ruina aparece
una vez han transcurrido los períodos de garantía? La responsabilidad sólo puede
corresponder al propietario por la vía del art. 1907 CC, al faltar el requisito de este
régimen excepcional. Pienso que, las cosas no pueden ser así. Lo que sucederá es
que, transcurrido el período de garantía, lo que no juega es el régimen probatorio
presuntivo: habrá de ser el perjudicado quien carga con la prueba de que, aunque la
ruina se ha manifestado después, tuvo lugar con anterioridad. De entender que, a
partir del décimo año, nunca podrá ser condenado un constructor, se daría irritante
paradoja de que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, se contará
desde el día en que pudieron ejercitarse. (Art. 1969CC), pero el afectado solo era
titular de algo parecido a una actio no nata, que ya estaba prescribiendo sin saberlo
él. A mi juicio, aunque el art. 19.1 obligue a la contratación de un seguro obligatorio
de daños o de caución con cobertura durante los distintos periodos de garantía, eso
no puede significar que la ley obliga al aseguramiento con esa cobertura temporal
porque los daños manifestados después no son resarcibles por los sujetos
intervinientes. Sólo quiere decir que al menos los que aparezcan durante el período
de garantía han de ser asegurados. Una vez manifestado el problema dentro del
tiempo legal, es cuándo comenzarán a contar los plazos de prescripción de las
acciones, que en la L.O.E., es ahora el de dos años a contar desde que se produzcan

85
dichos daños (art.18). Será así para las acciones contractuales, naturalmente, la
responsabilidad extracontractual del art. 1909 CC, continua sometida a la
prescripción anual del art. 1968.2º CC.

3.2.3 Fundamento de la responsabilidad.

Se basa en la culpa presunta. Yo pienso que no es así, según creo tiene un carácter
objetivo. Los intervinientes en la construcción siempre podrían eximirse de
responsabilidad demostrando que esos defectos de construcción, no se debieron a su
culpa, pues ellos pusieron en juego toda la diligencia y pericia debida. Estos sujetos
no tienen otra forma de exoneración que la consistente en la ruptura del nexo de
causalidad, de modo que sólo demostrando que la causa de la ruina no fueron los
defectos constructivos podrán quedar exentos de responsabilidad. Es una presunción
de causalidad, y que ésta vaya unida o no al reproche culpabilísimo no interesa.
Según induce a pensar el art. 1909 se requiere la concurrencia de dos condiciones: 1)
que se demuestre los defectos de construcción y 2) Que los desperfectos aparezcan
dentro del tiempo legal, se presume que se ha debido a tales defectos,
correspondiendo a tal constructor y/o Arquitecto demandado/s aportar la prueba
contraria de la causa ajena. Y lo mismo sucede con el art. 1591, no se discute la
responsabilidad objetiva o por el resultado, y ahora en el sistema de la L.O.E. De
hecho la única causa de exoneración, es la ruptura del nexo causal por caso fortuito,
fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado, de carácter, ahora
inequívocamente objetivo.

3.2.4 Legitimación pasiva

Incluidas en el art. 1591 CC junto a contratistas y Arquitectos, otras personas

ignoradas por el precepto, pero que realizan funciones en el proceso constructivo, es
el caso del aparejador o Arquitecto técnico.
La jurisprudencia ampliará el ámbito de responsables pero ahora es la ley la que se
refiere a esas otras personas que intervienen en la construcción: el proyectista que
es quien por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y
urbanística, redacta el proyecto. A él toca responder si los daños derivan de
insuficiencias, incorreciones e inexactitudes del proyecto. Por otro lado, el
constructor, agente que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso
de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de
las mismas con sujeción al proyecto y al contrato (art.11), y que responde
directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos
derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o
incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de la obra y demás personas
físicas o jurídicas que de él dependan. Pero también cuando subcontrate con otras
personas sin perjuicio de la repetición al director de obra que, formando parte de la
dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos,
estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la
define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las
condiciones de contrato, y al director de la ejecución de la obra, y que tiene a su
cargo la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar
cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado (art. 13).
Ambos directores (el de obra y el de ejecución) responden de, a exactitud y
veracidad del certificado final de obra. Del promotor, en el ámbito de la
responsabilidad contractual, dar al contratante perjudicado la oportunidad de
dirigirse contra aquel de quien se adquirió el piso o local. En el ámbito
extracontractual no es viable semejante asimilación del promotor, tampoco son
extrapolables a la esfera extracontractual en las reclamaciones efectuadas al amparo
del art. 1909 CC las entidades y laboratorios de control de calidad, que tienen una
función de asistencia técnica en el control de calidad de proyectos y materiales de
ejecución de la obra y de las instituciones (art. 14). Los suministradores de
productos, que cuentan con laguna legal en cuanto a la responsabilidad contractual.

86
La responsabilidad plural. La responsabilidad cuando sea imputable a varios
intervinientes y se consigue probar el grado de participación de cada uno, será
mancomunada. Pero será solidaria cuando no sea posible la individualización de la
causa de los daños, o cuando quede probada la concurrencia de imputaciones pero no
el grado de intervención de cada agente (art. 17.3).

3.2.5 Legitimación activa

No sólo comitente de la obra, sino los sucesivos adquirientes del edificio. Junto a los
propietarios, también se admitió la legitimación activa del promotor contra el
contratista, pero en sede de responsabilidad extracontractual, la legitimación activa
sigue, lógicamente, las reglas comunes.

3.2.6 pervivencia del art. 1591 CC

El art. 1591 CC y la LOE coinciden en el sector de los edificios, pero no cuando lo

construido es un dique, una presa, una muralla o un refugio natural. Para estas
construcciones hay que aplicar analógicamente la minuciosa delimitación objetiva
del art. 2 LOE impide la analogía, pero sí que el resultado es el absurdo de que las
mismas gozan de un régimen más beneficioso, pues a cualquier vicio reconducible al
elástico concepto de ruina habrá que seguir aplicando la garantía decenal del art.
1591 CC. La voluntad de los redactores de la LOE fue derogar aquel artículo; pero no
se atrevieron a expresarlo, por el lógico temor a no saber bien que se estaría
derogando. Además se comprenden que la LOE nada más que los daños causados en
el edificio, pero no los que se producen en otros intereses del damnificado. El daño
moral y el lucro cesante, no encuentran su resarcimiento en la LOE y habrá que
continuar buscando una solución en los arts. 1591 y 1101 y ss CC. En conclusión: a
esos “otros bienes y derechos del perjudicado” y a las construcciones que no son
propiamente “edificios” es a lo que queda reducida la superficie de aplicación del
art. 1591 CC, pues para los daños en el edificio sí ha existido derogación por obra
de la lex posterior. También para la responsabilidad extracontractual, el plazo
decenal del art. 1591 ha quedado sustituido por los plazos de diez años, cinco años o
un año previstos en el proceso.
La LOE ha supuesto poco cambio en materia de responsabilidad extracontractual de
Arquitectos y constructores, pues el plazo de garantía aplicable continúa siendo el
decenal, aunque ahora la norma que lo regula sea otra.

IV LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

La responsabilidad civil derivada de los daños causados por las cosas inanimadas es la
que se refiere al fabricante de productos defectuosos. (Ley especial: TRLGDCU→
será estudiado en el Capítulo XVII).

87
 CAPÍTULO X: La Legitimación Activa en la Responsabilidad Civil

El principal titular del derecho a exigir la responsabilidad civil es quien ha sufrido el

daño, pero puede existir legitimación activa en cabeza de otras personas directa o
indirectamente perjudicadas.

I. Víctima y perjudicado.

El primer acreedor del resarcimiento es la víctima. Aunque lo normal es que una sola
persona reúna al mismo tiempo la doble condición de ofendido por el delito y víctima
del daño, se trata de cosas bien diferenciadas.
“El agraviado o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un daño
criminal, mientras que el perjudicado es el sujeto pasivo del daño civil indemnizable
o el titular del interés directa o indirectamente lesionado por el ilícito civil
generador de obligaciones que, además, es delito, cualidades ambas que pueden
coincidir o no” (STS, Sala 2ª, de 18 de enero 1980).

Por víctima se entiende comúnmente el perjudicado directo, con lo que el término

perjudicado tendría un significado más amplio, comprensivo de la víctima y de otras
personas que indirectamente han sufrido un perjuicio.

II. La indemnización por causa de muerte.

El Cc no dice nada acerca de quién está legitimado para reclamar los daños que la
muerte ocasiona, pero sí hay norma (civil) en el Cp. El art. 113 Cp establece que “La
indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren
causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a un
tercero”. A pesar de que el precepto se refiera a los familiares y a los terceros como
personas legitimadas para reclamar la indemnización por los daños que hayan podido
sufrir, no cabe duda de que la familia constituye una especie dentro del género de
quienes merecen la consideración de tercero.

Pero una cosa son los daños sufridos por personas distintas de la víctima directa del
daño, cuyas pretensiones indemnizatorias precisarán de la prueba del daño
directamente causado a tales terceros, sean familiares o no, (daño ex iure proprio); y
otra los daños sufridos directamente por la víctima, que, debido al fallecimiento,
ingresan como crédito en el patrimonio hereditario y se transmiten mortis causa,
reclamaciones cuya exigencia solamente precisa que se acredite la condición de
heredero por medio de testamento o del auto de declaración de herederos ab
intestato o el acta de notoriedad (daño ex iure hereditatis).

La STS de 17 febrero 1956 realiza una clasificación de los posibles daños que puede
causar la muerte:
a) Daños patrimoniales, como los gastos de entierro y funeral o los de clínica y
farmacia, etc.
b) El daño moral inferido con la lesión mortal a la víctima.
c) Los daños morales experimentados por las personas allegadas a la víctima,
lesionadas en sus afecciones más íntimas y legítimas.
d) Los daños patrimoniales directos que a esas mismas personas allegadas se les ha
causado al verse privadas de los recursos que con su trabajo les proporcionaba la
víctima.

Por una parte se puede pensar que el fallecido no es propiamente titular de un

derecho a ser indemnizado por su muerte. Desde este punto de vista, los herederos,
por su condición de tales, sólo tendrán derecho a ser indemnizados por los daños
materiales que, sufridos por el causante, se les transmitió. Por su condición de
perjudicados, podrán, ellos u otras personas, reclamar los daños materiales o

88
morales directos, siempre que logren probar su efectiva causación. Ésta es la
conclusión que se desprende de la jurisprudencia de la Sala 1ª: el derecho a la
indemnización por la pérdida de la propia vida no se puede transmitir porque no
llegó a formar parte del patrimonio de la víctima ni por un instante.

En cambio, la Sala 2ª del TS invocó durante mucho tiempo una transmisión del
derecho de la víctima en favor de sus herederos. Pero si ésa ha sido una tendencia
consolidada es porque los Fiscales han ejercitado durante años la acción civil sin
tenerse que preguntar quién es el perjudicado ni quién es el heredero ni hacer
averiguaciones complicadas. Resulta más sencillo y cómodo no hablar de derecho
propio ni de transmisión: vale con una indemnización global concedida “a quienes
sean los herederos”.

Pero las discrepancias han ido desapareciendo, en el último tercio del siglo XX se
aprecia una línea en la jurisprudencia penal idéntica a la que siempre siguieron los
Tribunales civiles. La indemnización “no se hereda, sino que se recibe directamente
por el daño sufrido”, pues sólo los vivos son sujetos capaces de adquirir derechos y,
por ende, transmitirlos. Parece que no hay más indemnización posible que la de los
directamente perjudicados por el fallecimiento, pues mal se puede transmitir a los
herederos lo que el causante nunca llegó a adquirir y hacer suyo.

De entender admisible la transmisión del daño moral, ésta no se articulará con base
al art. 113 Cp (y 1902 Cc para los casos de responsabilidad extracontractual pura),
sino que, se hará con el sustento de los arts. 656, 657 y 1112 Cc. Y de no aceptarse la
transmisión (tesis del TS), el heredero, sólo por su calidad de tal, únicamente podrá
reclamar los daños (patrimoniales) generados en el patrimonio del causante (clínica,
farmacia, etc., y los gastos de entierro y funeral, que serán los únicos imaginables en
caso de muerte instantánea). Naturalmente, queda siempre a salvo que cualquier
perjudicado, sea o no heredero, pueda obtener la indemnización por el daño
directamente sufrido por él como consecuencia de la muerte del ser querido. Pero en
tal caso las normas aplicables serán el art. 1902 Cc (si es responsabilidad pura) o el
113 Cp (para la derivada del delito).
Toda reclamación a título de herederos se deberá efectuar acreditando la condición
de tales, resultado del procedimiento de declaración de herederos (arts. 977 y ss.
LEC). La que se efectúe en calidad de perjudicados precisará, para prosperar, de la
prueba efectiva del perjuicio ocasionado y de los demás elementos de toda demanda
de responsabilidad civil.

En los procesos penales es frecuente que el MF solicite indemnizaciones globales para

los perjudicados. Un mecanismo poco ortodoxo, pero el TS suele convalidarlo con el
objeto de no verse obligado a absolver al responsable.

Dentro del conjunto de perjudicados, es lógico entender que tienen legitimación

activa el cónyuge fallecido, en concurrencia con sus hijos menores y sin preferencia
de aquél sobre éstos. Los hijos tienen legitimación activa con independencia de que
su filiación sea matrimonial o extramatrimonial. No la tendrán el viudo en caso de
separación conyugal, ni los hijos cuando hubieran desatendido sus obligaciones
filiales. Hasta podrá concederse la indemnización a la pareja no casada en
detrimento de la viuda con la que el fallecido llevaba veinte años separado.
Asimismo, puede haber concurrencia de perjudicados por la muerte: como la
legitimación de los padres en concurrencia con el cónyuge viudo, concurrencia de
hermanos y padres, padres y compañera sentimental,…
Pero junto a los parientes, es admisible la reclamación de cualquier persona
efectivamente perjudicada como: la prometida, el convivente more uxorio,
hijastros, la tata, los guardadores legales o de hecho, los futuros adoptantes o hasta
un amigo especialmente íntimo,…; siempre que se muestre la lesión de un interés
jurídicamente protegido, no bastando con la simple prueba de la muerte.

89
III.Los herederos del perjudicado que no llegó a recibir indemnización por los
daños corporales sufridos.

Existen otros daños patrimoniales sobre los que se puede dudar si se transmiten o no
vía hereditaria, se trata de los daños que se han sufrido antes de morir. La sucesión
procesal se da cuando se transmite el objeto del juicio, que es a lo que se refiere el
art. 16 LEC, para lo que bastará con que la cosa o derecho no sea personalísimos. Y si
se conviene en que el daño moral es personalísimo, pero no lo es la indemnización a
que tenga derecho por el mismo, la legitimación de los herederos para postular una
pretensión indemnizatoria por los daños morales padecidos por el causante no se
puede supeditar a que éste hubiera iniciado el procedimiento. Eso sí, nada obsta a
que el propio legislador lo quiera configurar así.

En la jurisprudencia civil y en la penal, al contrario de lo que se lee en la de lo

contencioso-administrativo, se admite comúnmente que el crédito indemnizatorio
por el daño moral se transmite a los herederos de quien lo sufrió.

Como regla conclusiva, hay que entender que las secuelas de un accidente quedan
concretadas con la muerte del perjudicado, y ese crédito, que no habrá nacido de la
sentencia sino del daño, lo pueden hacer valer los herederos, con independencia de
que ellos mismos puedan ser, al mismo tiempo, perjudicados por esa muerte.
Perfecta compatibilidad entonces entre un derecho que se adquiere derivativamente
y otro que es originario.

IV.Los acreedores, los cesionarios de la víctima y los legitimados por subrogación.

1. La acción subrogatoria prevista en el art. 1111 Cc permite remediar la

momentánea insolvencia del deudor confiriendo a los acreedores la posibilidad de
ejercitar las acciones que el deudor tenga contra sus propios deudores, se ha
debatido si ello puede dar lugar a que ejerciten por esta vía subrogatoria las
acciones de resarcimiento de daños. De entender que los acreedores pueden
intentar la vía subrogatoria en el campo de la responsabilidad civil, será sobre la
base de que no pueden cobrar de otra manera, dada la situación de insolvencia de
su deudor, y nunca con la finalidad de que el responsable les pague a ellos lo que
debe al damnificado. El problema es que el art. 1111 Cc excluye la posibilidad de
ejercitar la acción subrogatoria a los derechos inherentes a la persona del deudor.
En los últimos tiempos la acción subrogatoria ha cobrado un interés doctrinal
inusitado, y no pocos de los autores que se han ocupado del particular mantienen
reticencias, entendiendo en términos generales que en los daños morales existe
una inherencia tal a la persona del deudor que queda impedido el ejercicio
subrogatorio de sus derechos, aunque no falta quien aporta argumentos que
pueden servir para apoyar la tesis afirmativa.

Al Prof. YZQUIERDO TOLSADA le parece que la extrapatrimonialidad no constituye

obstáculo alguno, pues la puesta en juego de no pocos derechos
extrapatrimoniales trae como resultado el aumento de las fuerzas patrimoniales
de su titular. Es verdad que el derecho extrapatrimonial lesionado no está en la
garantía patrimonial del deudor lesionado, pero sí lo está el derecho patrimonial
que nace de su ilícita agresión. El inconveniente, de haberlo, debe situarse en el
concepto de inherencia.
Debe quedar prohibida la interferencia del acreedor siempre que sufra quebranto
ese marco estricto que configura la independencia, la autonomía y la libre
determinación de cada uno de nosotros, por más que el derecho en cuestión sea
susceptible de deparar consecuencias económicas. Pero como en esa inherencia
también debe considerarse la autonomía de cada uno de nosotros, lo único que
puede impedir que los acreedores ejerciten la acción de resarcimiento por daños
morales infligidos a su deudor es la voluntad contraria del propio deudor

90
 lesionado. De lo que se trata es de decidir si existe inherencia a su persona en
función de sus propios actos.

Datos para evaluar la inherencia como obstáculo a la legitimación subrogada: a)

que, por disposición de la ley, se trate de un derecho de los que sólo se pueden
ejercitar por su titular; b) que no exista voluntad contraria del deudor. Éste no
podrá impedir la subrogación en la puesta en práctica de acciones tendentes a la
protección de derechos que, por su naturaleza, no son inherentes a su persona.
Pero sí cuando se trata de derechos que, por su naturaleza, sean inherentes a su
persona. Por su naturaleza, no por su esencia, lo que invita a pensar que habrá
casos, y el de los daños morales es uno de ellos, de “inherencia disponible” por el
titular del derecho agredido, que decide que su derecho no sea personalísimo.
Ello determinará, no sólo que si el deudor se opone, no podrán los acreedores
ejercitar la acción contra el causante del daño moral, sino incluso que si el deudor
inició el procedimiento y luego decide no proseguirlo, no puedan los acreedores
continuar la acción en contra de su voluntad. Y, lo que en ningún caso será
admisible es que, una vez recaída sentencia firme que condene al agresor en el
pleito iniciado por el propio damnificado, puedan los acreedores pedir la
ejecución de la sentencia si el deudor omite hacerlo.

2. La cesión del crédito indemnizatorio (art. 112 Cc), cuenta con la ventaja para el
cesionario de que sí será él quien cobre directamente el importe de la
indemnización que se obtenga, a diferencia de lo que sucede con la legitimación
subrogada. Puede cederse el derecho al resarcimiento, pero puede también
cederse el derecho agredido, y ello con o sin cesión del derecho al resarcimiento.

3. Los perjudicados por subrogación son aquellos a quienes la ley sitúa en un lugar
que, en principio, sólo correspondería a la víctima. Un derecho de subrogación
cobra su pleno sentido cuando, efectuado el pago, se procede después contra el
responsable, por ejemplo: casos en los que el Estado, una vez satisfecha la ayuda
prevista, se subroga en cuantos derechos tenga el perjudicado o beneficiario
contra el obligado civilmente.

En el ámbito del contrato de seguro, el asegurador de responsabilidad civil nunca

es parte perjudicada, porque el daño que indemniza el asegurador es
consecuencia de un acto dañoso cometido por el asegurado, al que la póliza
cubre. El asegurador aparece, en cuanto responsable, legitimado pasivamente y,
de tener algún derecho de reintegro de lo pagado, será una pretensión que se
actuará contra el asegurado cuando tal reintegro proceda y siempre en un juicio
aparte. El asegurador que ha liquidado el siniestro podrá actuar como perjudicado
por el delito, al haberse producido en su favor la cesión del “commodum
representationis” prevista en general en el art. 1186 Cc y concretada en el art. 43
LCS.
La diferencia entre este tipo de subrogación y la subrogación común de los arts.
1209 y ss. Cc radica en que para que se entienda producida se necesita, además,
que el asegurador muestre su voluntad de subrogarse en los derechos y acciones
del asegurado. No es una subrogación automática sino que se trata de un derecho
potestativo, que hará valer si le conviene y cuando le convenga, comunicando al
tercero que ha pagado él la indemnización y que con ello ha adquirido los
derechos y acciones que el asegurado tenía contra él.
Hay caso que por expresa prohibición legal, no procederá la subrogación.

91
V. En particular, las entidades que presentaron asistencia sanitaria a la víctima.

Hay una posible especie de legitimados por subrogación que, por mucho que
coincidan en la misma persona las cualidades de asegurado y perjudicado nos
encontramos ante la llamada abstracta cobertura de necesidad.
La subrogación es un mecanismo que ha de encontrarse establecido por la ley, pues
en sede general, los desembolsos del asegurador encuentran su causa en el contrato
de seguro, y no en el acto ilícito del tercero dañador. Y son desembolsos cuya cuantía
ha sido pactada convencionalmente y como contrapartida calculada minuciosamente
en función de las primas satisfechas o a satisfacer, o de otros sacrificios o
previsiones.

El art. 82 LCS dispone que “en los seguros de personas el asegurador, aun después de
pagada la indemnización, no puede subrogarse en los derechos que en su caso correspondan
al asegurado contra un tercero como consecuencia del siniestro”. Pero en el inciso
segundo, el legislador se encarga de establecer la excepción, distinguiendo entre las
indemnizaciones pagadas por el asegurador conforme a las previsiones contenidas en
la póliza y los gastos de asistencia sanitaria.

En la legislación de accidentes de trabajo y SS, las entidades gestoras de la SS no

tienen por cometido cubrir la responsabilidad de un tercero que dé lugar con su acto
dañoso a una enfermedad o accidente, con lo que parece lógico que se les dé la
posibilidad de recuperar los gastos de asistencia sanitaria efectuados, hasta el punto
de permitir su consideración como tercero a los efectos de la acción civil ex delicto.
Son terceros perjudicados todas las personas y entidades que hayan prestado una
asistencia a la víctima, tanto si no existía una obligación previa, como si la había.

VI.Entidades que continuaron presentando salarios a la víctima durante su

convalecencia.

Problema que se plantea cuando la víctima de un daño ha seguido percibiendo,

durante su convalecencia, la retribución correspondiente a su trabajo sin llevar a
cabo su actividad laboral. En la jurisprudencia penal, donde esta cuestión se ha
planteado en ocasiones, se decidió con regularidad que el Estado es siempre un
perjudicado por el delito debido a las retribuciones abonadas, sin contraprestación, a
sus funcionarios.

La jurisprudencia de la Sala 1ª tiene sentado el criterio de que el Estado no puede

llevar a cabo reclamación alguna por los salarios que ha seguido pagando al
funcionario durante el tiempo de baja, salvo que hayan tenido que hacerse
desembolsos adicionales para contratar a otra persona. Al Prof. YZQUIERDO TOLSADA
le parece incorrecta esta tesis, pues el daño a la Administración es completamente
cierto, y hasta admite una doble configuración: la privación temporal de los servicios
del funcionario lesionado y el pago de los salarios sin contraprestación. Piensa
asimismo que sería deseable superar la contradicción existente entre ambas
jurisdicciones, y hacerlo en la línea apuntada por la jurisprudencia penal.

VII. Las administraciones públicas como posibles perjudicados.

Se trata de la eventual legitimación de las Administraciones públicas para exigir

responsabilidades por los daños por ellas sufridos. El problema no presenta serias
dificultades cuando se trata de pagos hechos para atender a un accidentado por
razón del daño infligido a éste o para finalidades semejantes (justo es lo que sucede
con los gastos sanitarios).

Mayores problemas plantea la reparación de los daños causados en bienes de

titularidad pública, cuestión que ha visto mezcladas históricamente las nociones de
reparación y multas o sanciones administrativas. La reglamentación de este tipo de

92
cuestiones debe partir del principio de que, más allá de los casos en que pueda tener
lugar la reparación in natura o a costa del infractor, la ley que ordene la reparación
del daño causado ha de ser la que disponga el concreto destino de las
indemnizaciones.
Existe un régimen de autotutela administrativa que permite ordenar la reposición al
estado anterior y la indemnización de daños y perjuicios, siendo compatibles ambas
medidas y pudiendo ser acumuladas ambas pretensiones al expediente sancionador.

Téngase muy en cuenta que la totalidad de la regulación hace de la responsabilidad

civil un extremo por completo tributario del régimen de sanciones, pues en todo
momento se está hablando de hechos dañosos que al mismo tiempo constituyen
infracciones administrativas. De no haber infracción administrativa, podrá haber
responsabilidad civil, pero nunca podrá la Administración utilizar para imponerla el
procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva de apremio.

VIII.Las acciones colectivas.

Particularmente interesante en el terreno de la responsabilidad civil para los casos

en que toda una colectividad más o menos identificada resulta damnificada por un
agente contaminante o un producto defectuoso. Una solución podría ser convertir al
Estado en acreedor del resarcimiento, de tal manera que puedan asociaciones y
ciudadanos denunciar los hechos, pero siendo el Estado el que exija las
indemnizaciones y destine luego los fondos obtenidos a la atención de los servicios
sociales para la restauración del equilibrio ecológico.
Sin embargo, una cosa debe ser el reconocimiento de la posibilidad por parte de las
Administraciones de reclamar la restauración o reposición del medio ambiente, o el
reembolso de gastos hechos para reponerlo, y otra la reclamación de los daños
irrogados directamente a los particulares, que éstos podrán utilizar por medio de
acciones ordinarias o, de admitirse, a través de asociaciones o hasta de grupos no
personificados. Esto último es lo que conocemos como acciones colectivas, que
deben distinguirse de la acción popular.
Las acciones colectivas “tienen un anclaje más directo con unos intereses
inicialmente difusos, pero que a la larga se traducen en intereses perfectamente
individualizables”. El actor popular no tiene que coincidir necesariamente con el
ofendido por el delito pero en la acción colectiva actúa quien resultó perjudicado por
la acción en cuestión.

En el marco general que traza el art. 7.3 LOPJ está prevista la protección de los
“intereses colectivos”. Esta admisión es general en los ordenamientos que cuentan
con cierto grado de desarrollo, pero donde no hay coincidencia es en el cauce
procesal establecido al efecto. Éste puede consistir en la posibilidad de admitir, más
allá de las acciones individuales, la adhesión al procedimiento de sujetos que no
fueron los que lo iniciaron (es lo que ha venido a hacer el art. 11 LEC).
En nuestro país, el legislador procesal no quiso ir demasiado lejos, la LEC se limita a
regular la legitimación colectiva en el ámbito de la protección de los derechos de los
consumidores y usuarios. Si bien, al ampliarse el ámbito a los “grupos de afectados”,
también podría considerarse la presencia de afectados no consumidores. Pero se echa
en falta la extensión a otros ámbitos como la protección del medio ambiente o la del
patrimonio histórico, que también son bienes constitucionalmente protegidos y que
también reclaman la posibilidad de que las acciones colectivas permitan su defensa
desde el instrumento de la responsabilidad civil. Esos otros intereses sólo se verán
incluidos en el ámbito del art. 11 LEC en la medida en la que tengan relación con la
defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.

*(Mirar correo que envió el Prof. de este epígrafe).

93
 CAPÍTULO XI: La Legitimación Pasiva en la Responsabilidad Civil
I. El agente, el responsable por el hecho ajeno y los herederos de unos u otros.

Legitimado pasivamente en responsabilidad civil lo está el autor del daño, como

también lo están las personas obligadas a reparar los daños causados por otro:
padres, tutores, guardadores, empresarios, Centros de Enseñanza no superior,
poseedores de cosas, animales y edificios, etc.

En aplicación de las normas generales en materia sucesoria, si el responsable ha

fallecido, la deuda indemnizatoria se transmite a sus herederos (arts. 659 y 661 Cc),
pues se trata de una pasivo del sujeto responsable que no tiene la condición de
personalísimo. El problema es que, producida la muerte del afectado, no siempre ha
sido efectivamente impuesta una responsabilidad que, como la extracontractual,
puede ser absolutamente desconocida por los herederos del responsable.

Especialmente ruinosa puede ser la situación para los herederos si a todo ello se
añade que en nuestro país las herencias se entienden aceptadas pura y simplemente
y no a beneficio de inventario. Si el heredero quiere mantener sus propios bienes
separados del caudal relicto para que queden indemnes frente a las reclamaciones de
los acreedores del causante, es necesario que lo solicite, y que lo haga ante el Juez o
ante Notario.
El problema ha sido planteado por DE ÁNGEL YÁGÜEZ: “piénsese en el heredero de un
médico que, habiendo aceptado la herencia de éste sin beneficio de inventario, es
luego demandado por quien alega haber sufrido un daño como consecuencia del
ejercicio profesional del facultativo. Se reclama por el actor una cantidad
elevadísima, que supera considerablemente el haber del caudal relicto”. El autor se
pregunta si una circunstancia así puede dar lugar a una impugnación por parte del
heredero de la aceptación hereditaria que hizo en un momento en el que no había
existido reclamación de responsabilidad alguna. Hay que tener en cuenta que el art.
997 Cc establece el carácter irrevocable de la aceptación y repudiación de la
herencia, pero abre la posibilidad de que una u otra sean impugnadas “cuando
adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento o apareciese un
testamento desconocido”. La atención ha de ser puesta en el error en la aceptación:
los herederos, al aceptar, no sabían que iban a recibir una demanda de
responsabilidad del ahora causante, entablada después de la muerte de éste.

II. Daños causados por varios agentes.

1. ¿Mancomunidad o solidaridad de responsables?

Si se trata de un daño causado por varios agentes, el problema consiste en
resolver si deben responder mancomunada o solidariamente. En la jurisprudencia
del último medio siglo hay una consolidación de la tendencia a aplicar en materia
de responsabilidad extracontractual la regla de la responsabilidad solidaria de los
distintos partícipes en el hecho dañoso. Y es que, aunque el principio de no
presunción de la solidaridad recogido en el art. 1137 Cc resulta de aplicación a
todas las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, (pues viene contenido en el
Título I del Libro IV); el TS viene manteniendo una postura claramente decidida en
favor de la solidaridad, desde 1964, cada vez que varios sujetos son responsables
de un hecho ilícito y no es posible individualizar ni la relevancia de cada acción ni
la responsabilidad concreta de cada cual.
Pero, por abundante que sea la jurisprudencia que consagra la solidaridad y por
muchos que sean los autores que compartan la solución, no existen argumentos
(fuera de los de pura equidad) que permitan sostenerla en nuestro Derecho.

Argumentos en favor de la solidaridad y su refutación:

a) Aplicación del principio de no presunción de solidaridad establecido en el art.
1137 Cc solamente a las obligaciones contractuales. Argumentación

94
 absolutamente infundada, pues dicho art. va referido a la teoría general de la
obligación según se deduce de su ubicación en el Cc. Y, también las
obligaciones que nacen de la culpa o negligencia de los arts. 1902 y ss. son
propias y genuinas obligaciones, tanto como lo son las contractuales.
b) La solidaridad asegura más firmemente el resarcimiento a la víctima. Lo cual es
incontestable, pero cuando ha deseado el legislador civil prestar mayor
protección a la víctima de un daño por el solo hecho de ser éste de origen
extracontractual así lo ha dispuesto, e intentar sancionar sin apoyo legal
expreso una situación de solidaridad con el pretexto de resultar así más
protector resulta inadmisible y gratuito. Además, admitir por esta
argumentación la solidaridad se opondría a uno de los más firmes principio del
Derecho de la contratación: el favor debitionis, a tenor del cual, en la duda,
hay que inclinarse en favor del deudor.
c) El vínculo es solidario “porque sí se deduce de la naturaleza de la obligación”.
Pero aunque se entienda que la conducta de cada uno de los autores tuvo por sí
misma virtualidad suficiente para causar la lesión, lo cierto es que en el caso
concreto no fue la sola la que produjo, sino la concurrencia de todas las
conductas. Una cosa es que en potencia cada conducta reúna las condiciones
de aptitud precisas para dañar y otra que efectivamente, en el acto, el daño
haya sido causado por varios. Como en nuestro Derecho no existe precepto que
establezca la solidaridad de los obligados extracontractualmente (fuera de los
casos a los que resulte de aplicación el art. 116 Cp y los preceptos que en las
leyes especiales reconocen la solidaridad expresamente), la solución pasa por
expresar en plural el art. 1902 Cc y combinarlo con la regla del art. 1137.
Resultado: “Los que por acción u omisión causan daño a otro (…) están
obligados a reparar el daño causado. La concurrencia de dos o más deudores en
una sola obligación no implica que cada uno (…) deba prestar íntegramente las
cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación (o ley)
expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter solidaria”.
d) La solidaridad prevista en el art. 116 Cp puede aplicarse analógicamente a los
obligados por un acto ilícito civil extracontractual de los regulados en los arts.
1902 y ss. Cc. Hay que decir que el sistema de asignación de cuotas previsto en
dicho art. 116 Cp, en relación con una vertebración solidaria de los
responsables dentro de cada clase, constituye una verdadera contradicción. No
existe consorcio en el que sus miembros sean solidariamente “responsables por
cuotas”, salvo que el legislador penal haya pretendido hacer una nueva
construcción de las obligaciones con pluralidad de sujetos ajena a la dogmática
del Derecho civil. No es posible pensar en una “solidaridad por cuotas” sino en
el derecho de repetición, pues lo que la solidaridad significa no es otra cosa
que la posibilidad de que el acreedor reclame la totalidad de la prestación de
uno, de varios o de todos los codeudores, al margen de lo que luego suceda en
la esfera interna. Si se comprueba la tendencia jurisprudencial, correctora de
lo dispuesto en el art. 1137 Cc, a considerar la solidaridad como regla y la
mancomunidad como excepción, no cabe duda de que el Cp siempre ha
constituido una avanzadilla de lo que probablemente acabe en un futuro siendo
una regla general con apoyadura legal.
En opinión del prof. YZQUIERDO TOLSADA, el argumento de analogía con el art.
116 Cp “se salta limpiamente la teoría de las fuentes formuladas en el art. 1.4º
del Cc”: si a los principios generales del Derecho debe acudirse en defecto de
ley y de costumbre, no es éste el caso, dado que hay ley aplicable, el art.
1137. Por otra parte, no se encuentra la identidad de razón con la previsión del
art. 116 Cp, pues la solidaridad se erige en regla de la responsabilidad civil
“derivada de delito” y eso es así no por ser ilícito el acto dañoso sino porque
según la (errónea) perspectiva del Cp, al ser punible un hecho hace que
merezca mayor severidad el trato civil de sus autores. Otra cosa es que de lege
ferenda convenga unificar los regímenes y suprimir del Cp todas las normas
reguladoras de la responsabilidad civil. Pero, de lege lata, cuando el Cc
establece la mancomunidad como regla, no olvida que sólo la obligación o la

95
 ley podrán disponer las excepciones a la misma, y una de esas excepciones es
precisamente la del art. 116 Cp.
La tesis del TS tiene un campo de aplicación del que, en principio, no forman
parte los casos en los que sí cabe determinar la cuota de responsabilidad de
cada uno de los intervinientes o la suma exacta de que cada uno debe
responder. En general, la ley y la jurisprudencia caminan por sendas distintas
en lo que a la responsabilidad plural se trata, pero no sólo en la
extracontractual. No es de recibo que, en el ámbito contractual, el Cc diga que
la solidaridad haya que pactarla expresamente y que ello haya terminado
significando que, sencillamente, cuando dos o más personas aparecen como
codeudores en una misma obligación, se produce siempre una especie de
“comunidad jurídica de objetivos” derivada de una “interna conexión entre las
prestaciones de los deudores”, una “unidad de fin dirigida a la satisfacción del
interés del acreedor”. Sólo se descartará la solidaridad allí donde hay una
casual identidad de fines o de prestaciones.
Cabe precisar que siempre que hay codeudores, es obvio que la existencia de
una sola obligación determina que el fin común sea la satisfacción del crédito.
Pero una cosa es eso y otra alterar de modo tan descarado lo que dispone el
art. 1137 Cp.

2. Solidaridad propia y solidaridad impropia.

En aquellos ordenamientos donde no tiene apoyo la responsabilidad extracontractual

solidaria es donde la doctrina empieza a defender la existencia de una llamada
solidaridad impropia, la cual pretende reforzar la tutela del perjudicado salvando la
ausencia de norma.
Junto al supuesto de los varios coparticipes de un daño aquiliano están los casos del
resarcimiento del causado materialmente por alguien (menores, incapacitados,
trabajadores) con quien por ley concurre el llamado a responder por el hecho ajeno
(padres, tutores, empresarios), así como el supuesto de la responsabilidad del
asegurado autor del daño del asegurador de la responsabilidad civil. Encontramos así
que cada sujeto aparece como autor de una falta distinta, sin que exista concierto
previo de voluntades (típico de la solidaridad propia). Así esta figura (solidaridad
propia) encuentra tiene una serie de consecuencias:
a. Existencia de una representación o mandato tácito entre los deudores solidarios
b. La interrupción de la prescripción perjudica por igual a los deudores solidarios,
con lo que si el acreedor intenta el cobro contra un codeudor no se ve obligado a
realizar el mismo u otros actos interruptivos respecto del resto.
c. Si la sentencia dictada contra codeudores solidarios es recurrida por uno o varios
de ellos no será tampoco firme en relación con los no recurrentes (aprovechan
de la apelación)
d. La constitución en mora de uno de ellos lo es para los demás, basta el
requerimiento a uno para que lo sea para todos.
e. La remisión o condonación de la deuda concedida a un codeudor aprovecha al
resto (igual que la compensación, novación o confusión art 1143)
f. La cosa juzgada respecto de uno tiene valor para los demás extendiendo a éstos
sus efectos, favorables y desfavorables (la actuación procesal de uno se expande
a los coobligados solidarios)
Tales consecuencias no se puede traspasar como tal a la impropia tal como dice entre
otras la STS 14 MARZO 2003. Claro ejemplo es que la demanda contra un deudor
extracontractual no interrumpe la prescripción del codeudor extracontractual
(Ejemplo; demandar al que atropelló no interrumpe la prescripción del asegurador).
A todo esto numerosos autores critican la “existencia” de dicha solidaridad impropia
por tanto la ley no establece nada, el régimen y su origen son impropios…
El CP por otra parte para los casos de coparticipes de un delito entiende que existe
una obligación in solidum (impropia) a la que el propio CP añade esa situación de
solidaridad propia, pero solo desde el momento de la condena, no del delito (la

96
responsabilidad del delito no es de los partícipes sino de los condenados como
autores, cómplices o encubridores en sentencia penal).
No debemos incluir en los casos de concurrencia de responsabilidad por el hecho
propio la responsabilidad por el hecho ajeno poniendo por ejemplo los casos en que
se tenga una acción contra el empleado, donde se suele brindar la posibilidad de ir a
por el empleador, teniendo en cuenta que este siempre podrá repetir contra el
empleado, no dándose la situación inversa, lo que resulta ser una solidaridad
bastante impropia.
En cambio en casos de autoría plural, podemos reclamar todo de uno de los autores,
sirviendo las divisiones establecidas por el juez como base para las futuras
repeticiones.
La solidaridad es de los partícipes en el acto dañoso, la sentencia lo único que hace
es declarar el consorcio que ya existía, no lo constituye.
Recordemos también que las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo
para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada
la deuda por completo (1144.2 CC). Cabe mencionar que en los casos en que haya
prescrito la acción y no se opone tal prescripción, la interpretación diría que esto
vincula a los codeudores pero el profesor Yzquierdo entiende que no en base al 1937
CC.

3. Solidaridad, cosa juzgada y tutela judicial efectiva.

Continuando la idea de los dos tipos de solidaridades (propia e impropia), destaca

que en las últimas STS no se suele decir si se trata de una o de otra lo que da lugar a
gran confusión, también se ven casos en los que se da la posibilidad a los litigantes
condenados en un proceso de abrir un segundo pleito para cuantificar su
responsabilidad o incluso eximirse de ella (algo que sorprende y disgusta al profesor
Yzquierdo).
Está pasando cada vez más frecuentemente en el ámbito de la construcción en las
que se pretende ampliar la esfera de responsabilidad de cada participante para
abarcar la de los demás. Es doctrina que el profesor considera equívoca, debe ser
corregida por mucho que se esté repitiendo y se resume en:
a. Cuando la ruina del edificio se debe a causas no probadas durante el pleito
responden solidariamente todos.
b. Cuando conocidas las causas no sea posible establecer cuota de participación.
c. No existe litisconsorcio pasivo.
d. No produce la condena el efecto de cosa juzgada frente a los ausentes en el
proceso, aunque el condenado podrá ejercer la vía de regreso.
Se aprecia un claro contrasentido entre las primeras premisas y las últimas por
cuanto las primeras extienden la solidaridad a todos los integrantes mientras que las
dos últimas parecen no vincular a los no escuchados.
En un proceso deben estar todos los responsables por cuanto se interponen una serie
de obstáculos constitucionales, solo se puede saber si los participantes son o no
responsables cuando se haya seguido contra ellos un procedimiento con todas las
garantías. De antemano sólo se conoce quien forma parte del consorcio de
participantes en el proceso de la edificación, pero no quién compone el consorcio de
responsables solidarios, que es lo que se litiga dando lugar a la solidaridad de quién
establezca la propia sentencia (aunque estuviese presente antes). Si quién ha
producido daño no está presente en la demanda habrá litisconsorcio pasivo
necesario, hasta entonces se absolverá o condenará únicamente al demandado (el
pleito no busca determinar quiénes son los responsables sino si lo es el demandado).
Si no se acredita que el demandado fue el o uno de los causantes del daño es porque
el juez considera que lo será otra persona no presente en el proceso (en casación
daría lugar a una sentencia absolutoria de instancia no de fondo).

Algo similar se aplica a los casos de responsabilidad por productos defectuosos, se es

responsable solidariamente y el que satisfaga respondiendo podrá repetir frente a los
otros responsables. El perjudicado que desconoce los integrantes de la cadena que

97
fueron responsables podrá dirigirse a uno, así aun probándose su diligencia podrá dar
lugar el litigio a determinar los responsables y por ende llamarlos ya que no pueden
ser condenados sin ser oídos. En la Ley 37/1999 5 de noviembre se precisa que
cuando no se puede individualizar la causa de los daños o quedase debidamente
probada la culpa sin poder precisarse el grado de intervención de cada agente, ahí sí,
se exigirá la responsabilidad solidaria.

III.Afección de los bienes gananciales por la obligación resarcitoria de un

cónyuge.

En España cada vez más profesionales convienen un régimen matrimonial de

separación de bienes, debido a que la víctima de un daño puede agredir bienes de la
sociedad conyugal.
En el régimen de gananciales tenemos las deudas a responder por bienes comunes
(responsabilidad ad extra o provisional) y las que están a cargo de la sociedad de
gananciales (responsabilidad ad intra o definitiva), que son más bien cargas. Así
cuando se paga una deuda privada con bienes de la sociedad de gananciales se
produce un crédito en favor de la comunidad.
Debemos distinguir pues las deudas comunes que empobrecen la sociedad de
gananciales de aquellas deudas que, frente al acreedor, responden los gananciales
pero se ponen a cargo del patrimonio privativo para que luego este reintegre el
importe a la masa ganancial. Así las deudas de gasto común son los gastos originados
por el sostenimiento de la familia pero también los que originen la adquisición,
tenencia y disfrute de bienes comunes.
De tal forma que si se paga una deuda que debe soportar la sociedad, con bienes
privativos de uno se genera una deuda en favor de quién puso los bienes.
Por otro lado el 1366 hace referencia solamente a las obligaciones extracontractuales
que sean propias de un cónyuge (lesiones causadas en la conducción…). En opinión
del profesor la norma incluye toda obligación no contractual, se entiende que el
carácter reparador está incluido, y por ello responderían bienes gananciales (también
las indemnizaciones por incumplimiento contractual dejando de lado el tema
extracontractual).
Para el profesor cambia la cosa cuando hablamos de obligaciones con carácter
sancionador o punitivo ya que deben ser soportadas solo por el patrimonio del
cónyuge infractor aunque la norma dice que lo hace el común, lo que le parece mal
(toda obligación no nacida de contrato ha de comprometer al patrimonio común).

Abordando la zona fronteriza entre la contractual y la extracontractual pueden

producirse problemas en la aplicación del 1366. Cuando aun mediando contrato entre
las partes se condena a resarcir el daño aludiendo a la responsabilidad
extracontractual podría dar lugar a indemnizar con bienes gananciales. Pero esto
queda cubierto por el 1365 2º ya que la deuda proviene del ejercicio profesional.
El precepto no sólo establece la responsabilidad provisional de los gananciales sino
que dispone la deuda como de cargo ganancial (lo que supone una anotación
definitiva en la sociedad). Es una exageración para el profesor ya que debería como
mucho ser de cargo definitivo en el patrimonio privativo del cónyuge autor del daño,
no de la sociedad.
El 1366 requiere
a. Que se trate de una deuda que derive de una actuación en beneficio de la
sociedad conyugal o de la administración de los bienes.
b. Que la obligación no se haya debido a dolo o culpa grave.
Añade además que se seguirá aplicando en los casos excepcionales de los delitos
contra la vida y la integridad física.

98
IV.Daños causados por miembro indeterminado de un grupo.

La situación que se plantea es; se sabe que la acción dañosa procede con seguridad
de uno de los miembros de una colectividad más o menos numerosa, pero se ignora
cuál de esos miembros ha sido el autor del resultado lesivo.
No hablamos de coautoría sino de acción peligrosa común o de culpa conjunta, todo
esto también se aplica a por ejemplo la situación en la que los animales de un
conjunto de personas realizan el daño.
Decir que la responsabilidad solidaria de todos los miembros del grupo, salvo los que
demuestren que no fueron causantes del daño es la “menos mala” de todas las
soluciones considera “de Ángel Yágüez”.
No hay que olvidar que si no hay relación causal no puede condenarse a un o unos
inocentes por un resultado que no consta que sea de su acción, aunque hay autores
que solo dan importancia a si existe o no un seguro de responsabilidad civil.
Hay una serie de casos curiosos; 2 niños con una escopeta de perdigones alcanzan a
un tercero en el ojo y se ratifica que al no saberse quién fue el ocasionador exacto se
desestima la demanda por no darse relación de causalidad. En otro caso dos niños
tiraban piedras a otro y alcanzan a un tercero en el ojo, en este caso si se entiende
la acción culposa no ya en atención a la teoría del riesgo creado sino por la finalidad
de la acción que ya era de primeras dañar otro niño.
El profesor prefiere hablar de responsabilidad colectiva en este caso entendiendo
que en los casos de coautoría hay que decir que es responsabilidad solidaria.

En los últimos tiempos nuestra jurisprudencia ha adoptado la solución de la

responsabilidad solidaria, hay por ejemplo un caso en el que se condena
solidariamente a los padres de 5 niños por ocasionar la pérdida de visión de otro
niño.

99
CAPITULO XII
Vías o cauces de reclamación
I. Cauce extrajudicial para lograr el resarcimiento del daño
1. La transacción
El terreno de la acción judicial es el que tiene mayor complejidad técnica, por ello
es frecuente en el ámbito de la responsabilidad civil el arreglo extrajudicial. Una vez
producido el daño puede mediar un acuerdo entre el responsable y le perjudicado
que evite el pleito o lo finalice art. 1809 cód. Civil.
Esta reparación por vía de convenio o transacción es frecuente en el daño
extracontractual, pues es habitual cuando hubo relación obligacional que las partes
hayan pactado una fórmula para liquidar anticipadamente y preventivamente la
responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato en forma de cláusulas
penales o de declaración de valor. Esto es impensable en el daño aquiliano aun
pudiendo hacer pactos modificativos de responsabilidad no derivan de un contrato.
El contrato de transacción está en el régimen común previsto art 1809 y ss. y sus
aspectos importantes son:
a) Si la victima cree sufrir una determinada lesión, pero más tarde le sobreviene otra
más grave y que es consecuencia de aquella, hay que admitir error, en la
representación de los hechos, que estaba deformada y esto fundamenta una revisión
del alcance de la transacción.
b) La transacción tiene efectos de cosa juzgada art.1816, para que juegue a la parte
que opone ante una nueva reclamación tiene que haber entre el contenido que se
transigió y el de la nueva reclamación “la más perfecta identidad entre las osas, las
causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron”. La transacción
crea una situación nueva oponible erga omnes pues lo pactado no puede perjudicar a
terceros no intervinientes.
c) En caso de las transacciones celebradas entre el autor del daño y los
representantes legales de la víctima si es una renuncia a la indemnización, pura y
simple se considera nula, pero si es una renuncia a cambio de una contraprestación,
se requiere el cumplimiento de las exigencias impuestas por los artículos 1810 y
1811.
En los supuestos de transacción entre el causante del daño y el representante
voluntario de la víctima se requerirá mandato expreso.
2. Reparación sometida a arbitraje
El arbitraje, contrato por el que las partes acuerdan someter su controversia al
conocimiento de terceros para que estos le den solución. Una manifestación es el art
57 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios, que prevé el establecimiento de un sistema arbitral que atienda y resuelva
con carácter vinculante y ejecutivo para las partes las quejas o reclamaciones de los
consumidores o usuarios. Es una fórmula a la que no se puede acudir en los casos de
intoxicación, lesión, muerte, o existencia de indicios racionales del delito.
Al margen el arbitraje en la responsabilidad civil seguirá para su celebración las
prescripciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje.

II.LA RECLAMACION EN EL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL

La responsabilidad civil es la única materia del ordenamiento jurídico español que
está presente en todas las jurisdicciones, del orden civil, penal, contencioso-
administrativo, militar.
La utilización de la vía judicial en materia de responsabilidad civil tiene como sede
común, la vía jurisdiccional civil, las normas de aplicación son las de los juicios
ordinarios. Es juez competente el del domicilio del demandado y para los daños
morales consecuencia de intromisiones ilegitimas en los derechos al honor, a la
intimidad y a la propia imagen, es competente el tribunal del domicilio del
demandante y si se trata de daños derivados de la circulación de vehículos de motor,
el competente es el tribunal del lugar en el que se causaron los daños.

100
III. La acción civil en el proceso penal
1. Supuestos de ejercicio de la acción civil en el proceso penal
1.1Finalizaion del proceso penal con sentencia condenatoria, sin que haya hecho
reserva de la acción civil (art. 112 LECRrim)
El art 112 pº 1º LECRrim “Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada
también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase
expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello
hubiere lugar. “La acción civil es como una acción autónoma pero por economía
procesal puede estar también en el proceso penal. Es la competencia civil adhesiva
del juez penal que solo deja de operar cuando el perjudicado ha hecho renuncia de
la acción civil o la ha reservado para su ejercicio en un juicio civil separado y
posterior porque mientras el proceso penal este pendiente, no se puede seguir un
pleito con el mismo hecho art. 114 LECRrim.
Una posible solución sería encomendar a la jurisdicción criminal la tarea exclusiva de
resolver sobre la imposición de la pena, así la reparación de daños siempre ha de ser
objeto de reclamación aparte. Pero tiene sus inconvenientes como que sean los
jueces penales encargados de impartir justicia civil, además prefieren hacer un
manejo más o menos socorrido de los pocos preceptos de derecho civil contenidos en
el Código penal, por completo desconectados del resto de las piezas del derecho civil
patrimonial, y le acompaña un barniz punitivo impropio de las normas civiles.

1.2 Finalización del proceso penal con sentencia condenatoria, habiéndose hecho
reserva de la acción civil para un proceso posterior.
Si la victima prefirió reservar la acción civil para ejercitarla después, lo que cambia
es la jurisdicción competente, pero no la normativa aplicable: al haber condena
penal, la responsabilidad civil encuentra su cauce en el art 1902. Y en los art 109 a
122 del código penal. Es una responsabilidad derivada del delito, hay ciertas
diferencias de régimen entre los dos códigos lo que impide hablar de concurso de
normas y de la posibilidad de aplicar el código civil allí donde la solución prevista por
el código penal y por la Ley de Menores es distinta.
Para ejercitar la acción civil, el perjudicado dispone de un año art. 1968, que
comienza a contar desde que se le comunique la sentencia penal

1.3 Finalización del proceso penal con sentencia absolutoria

1.3.1 La regla general: queda expedita la vía civil
Si el procedimiento penal concluye con sentencia absolutoria, la inocencia del reo en
el terreno penal no significa la inexistencia de responsabilidad en otros ámbitos, pero
el perjudicado solo podrá ver satisfecha su pretensión resarcitoria por medio de un
juicio civil posterior. Así no le serán de aplicación las reglas civiles contenidas en las
leyes penales, y el plazo de prescripción será el propio de la responsabilidad pura art
1968 un año o el de la responsabilidad contractual si es el caso 15 años (ahora 5
años) art. 1964.

1.3.2Las excepciones: arts. 116 LECRrim y 119, 122 y 268 C. pen

Primera excepción: inexistencia del hecho
En la hipótesis de art 16 LECRrim, significa una tal suerte de extinción de la acción
penal que trae consigo la completa extinción de la acción civil. Y como no ha
existido, el juez civil no podrá permitir que se hagan valer hechos que fueron
declarados inexistentes por el juez penal. La exclusión del nuevo proceso no se basa
en lo juzgado sobre el efecto civil, sino en lo declarado para el efecto penal. Se debe
asimilar la declaración de que el hecho existió pero no fue cometido por el
imputado: podrá haber una acción civil posterior contra aquel que considere el
auténtico autor, y no cabra ejercicio de acción civil alguna. Puede ocurrir que no
haya existido resultado penal, pero ello no impide por sí solo que pueda existir
acción u omisión generadora de daños resarcibles, puede que lo haya sido por faltas
de pruebas acerca de la existencia del hecho, pero no es a lo que se refiere la
preclusión ordenada por el art 116 LECRrim.

101
Pero si habrán de ser objeto de debate en un juicio que, como el civil, cuenta con
reglas y principios bien diferentes, incluidas las presunciones de culpa
extracontractual y hasta veces, las presunciones de causalidad. Puede que el hecho
ocurrido no sea antijurídico, pues el hecho lícito penal puede ser ilícito civil. Todos
los casos anteriores son casis, pues, en los que la regla de la inexistencia del hecho
prevista en el art 116 LECRrim, no se podrá aplicar.
Así pues una sentencia penal absolutoria en el proceso penal abre la posibilidad de
que el perjudicado pueda ejercitar la acción civil, pero si la sentencia absolutoria lo
es porque declara la inexistencia del hecho, ya porque este no sucedió, ya porque el
acusado no fue el autor del mismo, no habrá posibilidad de reabrir la causa ante la
jurisdicción civil. No es fácil distinguir entre el hecho que se ha probado como
inexistente y un hecho no suficientemente probado como existente. En el ámbito
penal, lo mismo da que alguien quede absuelto porque la inexistencia del hecho
quedo probada o que quede absuelto porque existan dudas razonables sobre si existió
o no o porque, habiendo existido el hecho no se aprecia la culpabilidad o elementos
del tipo. Pero el caso es que solo la primera hipótesis permite decir que queda
cerrada la vía civil por aplicación del art 116 LECRrim. Las restantes si podrán recibir
respuesta en el orden civil, sin que signifique contraindicación con lo declarado en la
sentencia penal ni ruptura del “non bis in ídem”.
El distinto tratamiento que tiene la prueba en el proceso civil y penal provoca que en
el enjuiciamiento civil s epoda condenar a quien fue absuelto penalmente. La
jurisprudencia dice que i no ha habido hecho, o, habiéndolo, sus autores no fueron
(físicamente) los acusados, así queda cerrada la puerta a un segundo proceso.
Segunda excepción: Por su parte el artículo 119 del código penal. “En todos los
supuestos del artículo anterior, el Juez o Tribunal que dicte sentencia absolutoria por
estimar la concurrencia de alguna de las causas de exención citadas, procederá a
fijar las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresa reserva de las
acciones para reclamarlas en la vía que corresponda.” Es una excepción al régimen
general, es el propio juez penal quien deberá pronunciarse sobre la responsabilidad
civil, que no se resolverá según las normas propias de la responsabilidad civil
establecidas en el código civil, sino según las reglas de art 118 del código penal. El
precepto no puede aplicarse, pues se trata de Derecho excepcional a, otros casos de
absolución diferentes de los expresamente previstos, ni por la vía de la analogía ni
por la de la interpretación extensiva.
Cuando el proceso penal concluye con la absolución por concurrir una eximente no
comprendida en el art. 118 del Cód. Pen. (Con el nuevo código solo son la 4º y la 7º
del art 20, u otra causa motivante de la absolución distinta de las eximentes) no
podrá haber declaración de responsabilidad civil en el proceso penal. La regla
general dice que en el largo catálogo de razones que pueden determinar que el juez
penal no condene, solo cabra exigir la responsabilidad civil en el propio proceso
penal en los casos comprendidos en el art 118.
Es posible aplicar el art 118 a eximentes no comprendidas en él, no ya para que la
responsabilidad civil sea resuelta afirmativamente en el proceso penal y no en el civil
posterior, sino cuando se quiere invocar la analogía para que responda civilmente
quien según las reglas del sistema, no tiene que responder en sede procesal alguna.
Hay una crítica fundamental que hay que hacer al art 119.: solo cuando hay
sentencia absolutoria por concurrir una de las causas previstas en el 118, cabe que el
juez declare las responsabilidades civiles. Solamente los supuestos de estado de
necesidad (regla 3º), miedo insuperable (regla 4º), y error (regla2º) van a ser objeto
de análisis en el juicio oral, con incluyendo el procedimiento, si el juez o tribunal los
apreciara, con una sentencia absolutoria que permitía declarar las responsabilidades
civiles que correspondan con arreglo a las reglas del art 118. Declaración cuyo
carácter imperativo implica que, de no hacerse, la sentencia es recurrible.
Pero las cosas cambian cuando son casos frecuentes: minoría de edad, las anomalías
psíquicas y el transtorno mental transitorio, la intoxicación y las alteraciones de la
percepción que no son circunstancias que pueden dar lugar si quiera a la apertura
del juicio oral.

102
Otra condición para que opere esta competencia civil excepcional del juez penal
consiste en que las acciones civiles hayan sido ejercitadas conjuntamente con las
penales. Luego si el ministerio fiscal solo ejercita la acción civil conjuntamente con
la penal, cuando lo que solicita es la absolución por concurrir una de estas causas de
exención, no podrá pedir indemnización. Es indispensable que los perjudicados
ejerciten personalmente la acción penal junto con la civil.

Tercera excepción: La excusa absolutoria de parentesco

El art. 268 del código penal establece “Están exentos de responsabilidad criminal y
sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o
de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y
los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como
los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se
causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.” (No es el
artículo de 2015 que lo modifico)
Es una norma de privilegio que encuentra su correlativo en el art 564 del código
penal anterior. Solo alcanza a los parientes enumerados en el precepto por tanto no
se admite ni la interpretación extensiva ni la aplicación analógica. Se trata de no
criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos
familiares, pues estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal
de mínima intervención y ultima ratio, siendo preferible desviar el tema a la
jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática.
La absolución debida a esta excusa absolutoria no impide la declaración de
responsabilidad civil.

Cuarta excepción: La receptación civil

El otro caso en el que, a pesar del pronunciamiento absolutorio, debe el juez penal
establecer una responsabilidad civil, es el de la receptación civil prevista en el art.
122 del código penal “El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos
de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del
daño hasta la cuantía de su participación.”. Se trata de un tercero que se enriquece
a consecuencia de un delito contra el patrimonio (cometido por otro), y lo hace en
detrimento del patrimonio del sujeto pasivo, pero que no ha sido hallado responsable
criminal de delito o falta, encontraran su responsabilidad civil en el art 116 del
código penal pero el receptador civil (el que se aprovechó de los efectos del delito
ignorando la procedencia delictiva de los objetos) aunque sea absuelto
criminalmente, será condenado civilmente y a restituir la coa o a resarcir daños en la
misma sentencia.
-en el ámbito subjetivo de art 122 del código penal hay luces y sombras:
a) El precepto no se puede aplicar a los autores del delito patrimonial antecedente
(robo, hurto etc...) para ellos rige el art 11, y los jueces habrán de determinar la
cuota de que cada autor debe responder
b) El art 122 se aplica claramente a los receptadores civiles, pero que no son
responsables criminales ni con el delito antecedente ni con el delito de receptación.
C) Hay problemas cuando se intenta incluir en el ámbito del precepto al receptador
penal. El art 118 (vigente 122) no era de aplicación a quien conocía la procedencia
delictiva de los efectos de un delito y, a pesar de ello, se aprovechaba de los mismos
a título lucrativo.
Por otro lado el marco del art. 122 es más amplio que el del art 298. Este alberga el
tipo de receptación penal, y descansa en un delito contra el patrimonio, mientras
que aquel regula la responsabilidad de receptadores penales y civiles, en cuanto
terceros que se lucran de los efectos de un delito. EL profesor Yzquierdo piensa que
la existencia de una receptación penal excluye la aplicación del art 116, impidiendo
que el juez tenga que utilizar su prudente arbitrio, salvo que de su propia conducta
derive una responsabilidad mayor, o salvo que se haya logrado recuperar los efectos
de que se aprovechó, lo que extinguiría la responsabilidad.
Pero también puede ocurrir que se aplique el art 122 al autor del delito de
receptación, con lo que, para él, el supuesto ya no encajara en el marco de este

103
epígrafe, sino sería un caso de sentencia penal condenatoria con responsabilidad civil
en su interior.

1.4 Finalización del proceso penal sin sentencia: el supuesto de sobreseimiento

Hay casos en que el procedimiento penal va a terminar sin sentencia, ni condenatoria
ni absolutoria, sino con auto de sobreseimiento. Así sucede en los supuestos en que
no existen indicios racionales de haberse perpetrado el hecho por el que se formuló
la causa penal, cuando no sea constitutivo de delito o cuando aparezcan exentos de
responsabilidad criminal los procesados art. 637LECrim. También en los casos de
despenalización o de prescripción de la infracción penal, indulto o amnistía
anteriores a la sentencia penal. En tal caso, el auto de sobreseimiento deja libre el
camino de la acción civil, único por el que cabra pedir la reparación del daño. A su
juicio se trata de una responsabilidad pura sometida exclusivamente al código civil y
al plazo de prescripción de 1 año. La jurisprudencia suele usar el plazo de 15 años
(ahora 5) como si a los efectos civiles hubiera mediado delito y el juez penal. Único
competente para decirlo, no lo hubiera podido hacer.

2. El responsable civil subsidiario en el proceso penal.

En la justicia penal se suele negar la posibilidad de que el responsable subsidiario
pueda postular la inocencia del reo en el proceso penal, con la argumentación de que
se trata de un derecho poco menos que personalísimo, la jurisprudencia dice que el
responsable civil ya sea directo, ya sea subsidiario, no puede discutir ni plantear
cuestiones puramente penales, solo puede moverse o incidir dentro del ámbito de las
cuestiones que surjan en torno a sus obligaciones civiles, y aunque estas nazcan de
un delito. Nadie que no se el reo puede debatir en el proceso penal las cuestiones
relativas a su conducta punible, eso solo lo puede hacer valer el propio imputado, y
ello incluso aunque este haya aceptado su propia condena penal en la instancia.
EL profesor Yzquierdo no comparte la solución jurisprudencial pues para que los
padres, los empresarios o las administraciones públicas sean condenadas como
responsables subsidiarios es necesario que se reconozca el delito del imputado y
quede acreditada su insolvencia, pues se privaría a quienes son parte del proceso de
parte de sus mecanismos de defensa.

3. Especialidades de la acción civil en los procesos seguidos al amparo de la L.O.

5/2000, 12 de enero, de responsabilidad penal de los menores
La LORPM presenta una singularidad notable (en el ámbito de los mayores de 14 años
y menores de 18) la acción civil se ejercitara en el ministerio fiscal, salvo renuncia o
reserva del perjudicado como establece el art 61.1. “ante el orden jurisdiccional
civil conforme a los preceptos del código civil y de la ley de enjuiciamiento civil”
Pero a diferencia de lo que ocurre en el régimen general aquí el cambio de
jurisdicción si supone cambio de normativa aplicable: no será en vía civil aplicable el
art 61.3 LORPM sino los preceptos del código civil.
Pero si no existe reserva, la norma sustantiva de responsabilidad será el art 61.3 y el
procedimiento será el previsto con detalle en el art 64. Tras la reforma del año 2006,
las reglas serán las generales, con lo que el enjuiciamiento penal con sentencia
condenatoria y sin que hayan mediado reserva de acciones impedirá un nuevo
proceso civil, salvo que se dirija contra personas que no hubieran sido partes en el
procedimiento anterior. Y si no existe condena penal, quedara expedita por completo
la vía civil para hacerla valer contra quien el perjudicado considere oportuno.
Si hubo reserva de la acción civil, la finalización del proceso penal con condena
determinara que en el procedimiento civil posterior el juez ha de dar por probados
los hechos tal y como lo fueron en el procedimiento penal. Así los perjudicados, una
vez finalizados el proceso penal, podrán dirigirse en vía civil contra el menor
condenado en vía penal o contra personas que, no siendo responsables
criminalmente, si hayan de ser declarados responsables civiles.
La aplicación de las reglas generales determinara que si en el proceso penal se
absuelve al menor o sobreseen las actuaciones, la sentencia penal absolutoria, así

104
como el sobreseimiento dejaría abierta la acción civil y la plena libertad del jue civil
para valorar las pruebas practicadas en sede penal.

4. Alcance de la competencia civil adhesiva del juez penal

La competencia civil adhesiva del juez penal, ¿se agota en los pronunciamientos
puramente resarcitorios o puede llegar más lejos? Hay no pocos casos en que la
restitución de los efectos del delito puede ser consecuencia de la restauración del
orden jurídico alterado por una conducta que supone la celebración de un contrato
fraudulento, y cabría pensar en que el juez penal no tiene competencia para
adentrarse en estas cuestiones de validez o de invalidez contractual, debiéndose
abstenerse en favor de la jurisdicción civil, y convertiría a lo sumo la respuesta civil
en una indemnización de daños y perjuicios.
Los comportamientos aludidos encajan casi siempre en el campo de la rescisión de
los actos celebrados en fraude de acreedores art 111 y 1291 del código civil, el juez
penal que haya de solucionar no solo el castigo de este tipo de delitos sino también
el problema de la responsabilidad civil tendrá que decidir, cual es la respuesta que
tendrá que dar. No solo a efectos civiles, sino a los efectos punitivos, la comisión no
de la infracción penal depende de una previa declaración acerca de la eficacia del
acto negocio jurídico.

El problema civil no se limita a ser una cuestión de simple restitución o

indemnización de los daños en que el perjuicio económico haya consistido, al existir
en todos los casos sendas cuestiones de anulabilidad por dolo “ in contrahendo”.
Resulta evidente que detrás del enjuiciamiento de todas esas conductas habrá que
decidir en multitud de ocasiones cuestiones de doble o múltiple disposición de una
misma cosa. Cuestiones que atañen de modo directo a los problemas más medulares
del Derecho Civil patrimonial.
Algunos procesalistas han querido delimitar la competencia del juez penal a lo que
son puramente pronunciamientos de tipo restitutorio, y sobre todo, indemnizatorio,
indicando que en los mismos no cabe la posibilidad de declarar nulidad o la rescisión
de los efectos que el acto haya podido tener.
Es regla jurisprudencial consolidad que los acreedores no podrán cobrar el importe
de sus créditos como resultado del procedimiento penal, pero si lograr que quede
relativamente intacto el patrimonio del deudor. Los únicos obstáculos que puede
encontrar el juez penal serán os que impedirían en vía civil el éxito de la rescisión,
pues le tribunal de lo criminal se atemperara, respectivamente, a las reglas del
derecho civil o administrativo, en las cuestiones prejudiciales que deba resolver art 7
LECRrim... También hará falta que se haya producido la correspondiente petición de
las partes acusadoras, en relación con la nulidad contractual, una cosa es que le
código penal ordene la restitución del tercero cuya adquisición no esté en situación
de irreivindicabilidad y otra que puede ser condenados ello, o declarado nulo el
contrato en que fue parte, sin haber sido llamado a juicio ni tener, por tanto, la
posibilidad de defenderse.
El problema se plantea en términos de evolución doctrinal, en la sala 2º del Supremo
con el art 101. Del código penal (actual 110), hay dudas sobre su alcance y
significación y sobre los límites de la potestad jurisdiccional penal para internarse en
terreno privado y para decidir, c los temas atenientes a otras ramas del derecho. Una
posición antigua y ya superada era la de que la aptitud y potestad de los tribunales
penales llegaba poco más que a la declaración de existencia de delitos y a la
imposición de las penas correspondientes., fue abandonada puesto que la misión del
derecho penal no solo estriba en la declaración de existencia de las infracciones
penales y en la imposición de las penas, correspondientes, sino que se extiende al
restablecimiento del orden jurídico conculcado restaurándolo en todos los puntos en
donde la violación llegó. Tradicionalmente el juez penal nunca desea adentrarse en
profundidades del derecho civil, aunque ello le obligara el art., 112 LECRrim, se
niegan a que los preceptos de la responsabilidad civil derivada del delito vayan a
para al código civil.

105
Según esta manera limitativa de ver las cosas, los jueces penales no deberían
pronunciarse sobre mas cuestiones civiles que las que tienen por objeto la restitución
de la cosa objeto del delito, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios
materiales y morales.
Cuando el juez penal se ve investido de competencia civil, en su sentencia habrán de
resolverse cuantas cuestiones referentes a la responsabilidad civil hayan sido objeto
del juicio, y si como mecanismo o herramienta al servicio de tal declaración, ha de
declarar la ineficacia de un contrato, lo tendrá que hacer por mucho que se trate de
medidas que excedan de la simple reparación del daño... Para ello bastara con que
se traten de medidas necesarias para el pronunciamiento, en lo que tocas a la
responsabilidad civil.
Esto no significa que la competencia civil de un juez penal sea ilimitada, pues el
supremo declara que no cabe entender que la acción civil derivada de la comisión del
delito pueda abarcar el pronunciamiento sobre la vigencia o prorroga de un contrato
lícitamente otorgado con anterioridad... Es necesaria la declaración de ineficacia de
los actos y negocios exige ineludiblemente la llamada al proceso de los intervinientes
en los mismos…
Una cuestión distinta será ya el bueno, malo o regular uso de la jurisdicción penal
haga o venga haciendo en cada caso del Derecho civil aplicable. Si el juez penal
tiene una competencia civil que le hace ser juez civil en cuantas cuestiones civiles se
deban dilucidar, bien por tratarse de cuestiones ineludiblemente unidas al
resarcimiento, lo que deberá hacer es conocer el Derecho civil aplicable, y si no lo
conoce que lo estudie. Además la acción de restitución será a veces una
reivindicatoria y a veces será una acción derivada de contrato... Por ejemplo, una
cosa es que la venta de una cosa ajena celebrada por quien fingió ser el dueño de lo
vendido pueda ser declarada nula por el hecho de ser ajena la cosa, o menos aun que
se pueda afirmar su nulidad radical por causa ilícita o carencia de objeta.
Pero no es así lo que podríamos denominar alzamiento de bienes común: cuando
existió efectiva transmisión y no quedo probada la complicidad del adquirente en el
manejo del defraudador, el juez penal tiene ante sí solamente un caso de rescisión
por fraude de acreedores... Pero en la rescisión no hay propiamente la restitución
material, cubriendo en cambio que el bien vuelve al patrimonio del deudor solo a
efectos de enmendar el perjuicio del acreedor: el adquirente en realidad sigue
siendo dueño del objeto adquirido por en frade, pero el acreedor podrá dirigirse c
su ejecución contra el mismo, sin que tengan nada que alegar los restantes
acreedores, a quienes en cambio sí se podrá decir que ellos no fueron pare en el
proceso.

5. Eficacia de las sentencias penales en el orden civil. La cosa juzgada y sus

auténticos límites
5.1Eficacia de la sentencia penal condenatoria
Si hubo reserva de la acción civil, la finalización del proceso penal con condena
determina que en el procedimiento civil posterior el juez ha dado por probados los
hechos tal y como lo fueron en el procedimiento penal, lo que le vinculan so tales
hechos en cuanto datos de carácter incontestable, pero no la calificación jurídica de
los mismo que se haya producido en la resolución penal, pues la evaluación de los
hechos por la justicia criminal se realiza por medio de criterios en gran parte ajenos
a lo único que interesa en el ejercicio de la acción de resarcimiento. Que es la
evaluación causal del daño y su cuantificación, así los perjudicados, una vez acabado
el proceso penal, pueden dirigirse contra el condenado en vía penal o contra
personas que, no siendo responsables criminalmente, si hayan de ser declarados
responsables civiles. Sobre la base de que al juez civil solo le vinculan los hechos
demostrados en la otra jurisdicción, en cuanto relato histórico o factico, mano la
valoración jurídica que de los mismos se hay realizado.
Si el art. 742 LECRrim ordena que en la sentencia condenatoria penal se resuelvan
“todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del
juicio”, SOLO A TALES cuestiones puede ir referida a la cosa juzgada... La
jurisprudencia dice lo contrario, que también respecto al efecto civil, la sentencia

106
condenatoria vale tanto por lo que contiene como por lo que omite. En la sentencia
20 de octubre de 1981 se dice que “no habiéndose hecho la paladina reserva exigida
por la ley, ni producido, por supuesto, renuncia alguna (…) se produjo (…) el efecto
consuntivo de cuantas acciones pudieran fluir de los hechos. No puede ahora esta
jurisdicción civil entrar a examinar si las decisiones siempre prioritarias del juez
penal fueron cuantitativamente insuficientes, o si los pronunciamientos del mismo
omitieron algún concepto resarcible, la sentencia añade una especie de amnistía
civil para los pasivamente legitimados que no fueron llamados en el juicio penal 2 el
efecto consuntivo ha de entenderse abarcador de todas las responsabilidades civiles
de cuantas personas pudieron ser traídas en el proceso penal en cualquier
concepto…. La tesis es perturbadora, amén de inequívocamente atentatoria el
principio de tutela judicial efectiva, y por lo tanto, inconstitucional. En el proceso
penal habrá la obligación por parte del juzgador de resolver,, con arreglo del art, 742
LECRrim, no más de las cuestiones de responsabilidad civil que hayan sido
efectivamente objeto de juicio, y estas serán las que hayan sido expresadas por el
acusador privado o en su caso por el ministerio fiscal.
No hay duda alguna acerca de la vinculación del juez civil a determinados
pronunciamientos del juez penal, si este condeno civilmente al resarcimiento del
daño a alguno de los perjudicados, pero no a todos, el pronunciamiento vinculara al
juez civil en cuanto haga relación a la acusación física de los daños y a la atribución
de responsabilidades pecuniarias. No cabe decir lo mismo cuando, declarada la
responsabilidad civil en el proceso penal, se desee en el juicio civil involucrar a
alguien como responsable civil subsidiario contra quien no hubo pronunciamiento
porque no fue llamado: el juez civil podrá examinar libremente los requisitos de la
responsabilidad subsidiaria sin que le vincule la condena de responsabilidad directa
establecida por la sentencia penal.
Tampoco debe existir obstáculo para iniciar un procedimiento civil, posterior al
proceso penal en el que hubo condena civil, si han sobrevenido daños nuevos que
encuentran su origen en la misma causa generadora, y cuya posterior manifestación
impidió que fuera solicitado su resarcimiento, hay que añadir al imposibilidad de
reinicio de la causa penal. ”

5.2 Eficacia de la sentencia absolutoria o del sobreseimiento

La sentencia penal absolutoria, así como el sobreseimiento de las actuaciones, no
solo dejan expedita la acción civil, sino que el juez civil va a poder valorar las
pruebas que se hayan practicado sin que los pronunciamientos de la sentencia penal
constituyan condicionante alguno, la conclusión del proceso penal sin condena no
tiene efecto de cosa juzgada. Las facultades del juez civil habrán de ser e todas las
necesarias para valorar el conjunto probatorio, sin que tengan vinculación alguna los
testimonios, las pericias etc. Que se hayan podido practicar para decidir la
responsabilidad criminal... Cuando falta a condena penal deja de haber competencia
civil adhesiva de os jueces penales, queda expedita la vía civil sin que esta quede
vinculada ni los hechos acreditados y probados en el procedimiento penal, ni menos
todavía por las valoraciones normativas que de los mismos se hayan realizado en el
transcurso del mismo..
Si es un proceso penal en el que no hubo reserva de acciones civiles y en el que
actúan varias personas como imputados, se condena penal y civilmente solo a uno de
ellos, podrá iniciare acción civil contra el resto , pues el efecto consuntivo de la
sentencia penal condenatoria lo es solo respecto de los condenados, cuya
responsabilidad civil no puede luego verse en procedimiento civil si no hubo reserva
de acciones, es decir que en la absolución de los demás rige la regla general y no hay
cosa juzgada.

5.3 Eficacia de las declaraciones del orden penal sobre la ineficacia de títulos
Admitido que la declaración de nulidad, rescisión etc., De acto o contratos puede
tener lugar en el propio procedimiento penal ¿tiene tal declaración eficacia de cosa
juzgada? Si la declaración de ineficacia tiene lugar en el fallo su eficacia es
consuntiva, produce efectos de cosa juzgada en el ámbito civil. Si se sitúan en la

107
parte no dispositiva, el efecto tiene que ser forzosamente diverso. El art 142 de
LECRrim “Cuarto. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los
hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabilidad civil en
que hubiesen incurrido los procesados o las personas sujetas a ella a quienes se
hubiere oído en la causa, y los correspondientes a las resoluciones que hubieren de
dictarse sobre costas, y, en su caso, a la declaración de querella calumniosa.”, así no
cabe otorgar a la motivación la eficacia de cosa juzgada.
Si ha mediado reserva de acciones, la sentencia penal solo podrá haber hecho
declaraciones de contenido civil en la motivación, como apoyo de lo que es el
contenido punitivo del fallo , el juez civil tendrá después plena libertad para
examinar cuantas cuestiones civiles se pueden planear alrededor de los hechos
enjuiciados por el juez penal. La acción civil se ha ejercitado conjuntamente con la
penal, podrá ocurrir: a) que nada se diga sobre la eficacia o la ineficacia de los acto
o negocios controvertidos; b) que la sentencia se pronuncie sobre estos extremos en
la motivación, pero no en el fallo y por tanto de forma argumentativa para lograr el
resultado indemnizatorio o restitutorio; c) que las sentencia declare y lo haga en el
fallo, la nulidad o ineficacia del acto. Solo en el tercer caso tendrá carácter
consuntivo el pronunciamiento del juez penal
6. Ejercicio de la acción ante la jurisdicción civil y prejudicialidad penal
La victima puede ejercitar la acción resarcitoria directamente ante la jurisdicción
civil, porque puede ser un delito perseguible solo a instancia de parte y no se desea
poner en marcha el proceso penal. O que la infracción penal haya prescrito y no
ocurra lo mismo con la acción civil, sería una responsabilidad civil reída
exclusivamente por las normas del código civil o de las leyes especiales.
En el transcurso del procedimiento puede ocurrir que el juez civil aprecie indicios de
delito perseguible de oficio, lo que supondría la suspensión del procedimiento hasta
que recaiga sentencia firme en la causa criminal, aquí es difícil trazar la frontera
entre el ilícito penal y le civil.- En la práctica ante hechos que reúnen indicios de
delito perseguible de oficio, termina siendo el acreedor el que decide permanecer en
la vía civil o emprender un procedimiento penal, es lo que ocurría en la materia de
honor, intimida y propia imagen, el perjudicado podía escoger entre una vía u otra: y
si opta por la civil, la acción penal queda por ello extinguida , pero si la víctima de la
calumnia o injuria era una persona investida o autoridad , al tratarse de un delito de
desacato la vía penal era exclusiva.

108
 CAPÍTULO XIII: LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE
RESPONSABILIDAD CIVIL

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PLAZO ANUAL

1. Duración del plazo y cuestiones generales.
Dice el art. 1968.2º CC, que prescriben por el transcurso de un año “la
acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las
obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902,
desde que lo supo el agraviado”.
Además el plazo anual juega para todas las acciones de responsabilidad
extracontractual previstas en los arts. 1903 y 1905 a 1910 CC.
Se compara el plazo anual con el plazo de quince años que establecía el art. 1964
CC, ahora reformado, y cuyo plazo de prescripción es de cinco años: “Las acciones
personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda
exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o
no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”.
Es fácil entender que se juegue con el plazo calificando el tipo de daño del
modo que conviene. El plazo no cambia por el hecho de que quien ejercita la acción
no sea la persona que sufrió el daño sino cualquier otro legitimado activamente.
Debe recordarse el principio de aplicación restrictiva de la prescripción, que invita
a que la apreciación del instituto atenúe en la medida de lo posible los efectos
reductores de la justicia que toda apreciación de la prescripción conlleva, como
obstáculo de los derechos o acciones.
Pero una cosa es que la jurisprudencia haya establecido reiteradamente la regla de la
interpretación restrictiva y otra que con ella se quieran encontrar fórmulas para
escurrirse de la aplicación de un plazo que es el previsto por la ley.
Según la doctrina: Una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en
nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea
indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y
restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de
interpretación, el instinto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el
ordenamiento jurídico.
Es frecuente tratar de escapar del plazo anual con el subterfugio de inventar
contratos donde no los hay, y así aplicar el plazo general del art. 1964 CC.
Si ha existido un acto de conciliación con reconocimiento judicial de la
deuda por parte del responsable, por más que el daño tenga naturaleza
extracontractual, el plazo para exigir el cobro de la deuda reconocida pasa a ser el
general (antes quince años, ahora cinco años).
A las acciones de regreso del art. 1904 CC, que no son acciones
indemnizatorias, se les debe aplicar también el plazo general.

2. La especialidad del Derecho civil catalán.

Se ha planteado alguna disfunción derivada con el plazo de prescripción de la
acción directa cuando el accidente de circulación ha tenido lugar en territorio
catalán. El Código civil de Cataluña contiene un plazo común de tres años para las
acciones de responsabilidad civil extracontractual.
Sin embargo, la Ley del automóvil es Derecho mercantil, por lo que las normas
de dicha ley rigen directamente en todo su territorio sin que pueda operar en este

109
caso el principio de territorialidad para reclamar la aplicación de la norma catalana.

II. EXAMEN ESPECIAL DEL PLAZO APLICABLE CUANDO HAN EXISTIDO

PREVIAS DILIGENCIAS PENALES
La tendencia a considerar que las llamadas responsabilidad civil “pura” y
responsabilidad civil “derivada del delito” son exactamente la misma cosa es algo en
lo que resulta difícil encontrar a un civilista que no esté de acuerdo, pero el Código
civil se niega a reconocerlo.
Sin embargo, si se observa el problema de la prescripción, el discurso es otro.
Comparando ambas cuestiones, la conclusión de la jurisprudencia de la Sala Primera
del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil renunció decididamente
durante el citado período a su cometido de unificación y construcción científica del
Derecho, si buen hay que decir en su descargo que las contradicciones lo eran
siempre en aras de la protección de la víctima.
Cuando a la víctima le interesa lo contrario se prefiere decir que se trata de
obligaciones civiles de distinta naturaleza y fundamento.
Al juicio de Yzquierdo Tolsada, cuando se pretende ejercitar la acción civil
separadamente, tanto si el resultado del proceso penal ha sido la absolución, como si
lo ha sido el sobreseimiento o la condena, se cuenta con el escaso margen de un año
previsto. Y si este plazo es demasiado corto, es el legislador el que debe tomar
cartas en el asunto, para evitar que los jueces inventen plazos no aplicables y
consideren que no son ellos los que están sometidos a la ley, sino al contrario.

1. Finalización del proceso penal con absolución.

Si el proceso penal concluye con sentencia absolutoria, el caso no admite
duda: se trata de responsabilidad civil pura, el art. 1903 remite a los arts. 1902 y ss.
y la acción civil prescribirá indefectiblemente por el transcurso de un año, a contar
desde la notificación de la sentencia absolutoria.

2. Finalización del proceso penal con condena.

Finalizado el proceso penal con una sentencia condenatoria, el plazo para el
ejercicio de la acción civil – ya sea porque la víctima se haya reservado las acciones
civiles, ya sea porque, no habiéndolo hecho, pretenda demandar a personas que no
fueron llamadas en el proceso penal, es, al juicio de Yzquierdo Tolsada, el mismo
plazo de un año aplicable en caso de sentencia absolutoria.
Por el contrario la doctrina y la jurisprudencia no están de acuerdo con esta
idea y prefieren dejar aplicado el art. 1968. 2º CC a los casos de responsabilidad
civil “pura” y manejar el plazo general de las acciones personales del art.1964 CC
al entender que la acción civil “ex delicto” es una de las que no tienen plazo
especial alguno.

3. Finalización del proceso penal con sobreseimiento.

Son los casos de despenalización o de prescripción de la infracción penal, indulto o
amnistía anteriores a la sentencia penal, fallecimiento del reo, rebeldía o demencia
sobrevenida; que dan lugar al correspondiente auto de sobreseimiento, al igual que,
en general, ocurre en todos los casos en que no existen indicios racionales de
haberse perpetrado el hecho por el que se formó la causa penal, cuando el mismo no
sea constitutivo de delito o cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los
procesados.

110
 Así, si una persona da muerte a otra y después se suicida, se extingue la
acción penal, y la acción civil que pudiera ejercitar la viuda de la víctima contra la
viuda del autor de ambas muertes no se podría calificar como de acción de
responsabilidad civil “derivada del delito”, declarando prescrita la acción por haber
transcurrido más de un año desde el sobreseimiento.
En los casos de indulto muchas veces existe, junto al sobreseimiento, una
tácita declaración sobre la existencia cierta de los hechos y, con base en la misma,
no pocas sentencias admiten que, aunque sólo sea a los efectos civiles, la
responsabilidad deriva, en efecto, de una infracción penal. Aplican así la acción civil
al plazo general del art. 1964 CC (antes 15 años, ahora cinco años).
En los supuestos de sobreseimiento por muerte del reo, y junto a las
sentencias que establecen que el plazo de prescripción es el de un año, las hay que
consideran que la responsabilidad civil deriva de un hecho delictivo y, por tanto,
aplican el plazo general del art. 1964 CC.

III. COMIENZO DEL CÓMPUTO

1. Regla general.
Si el art. 1969 CC dispone que, en general, los plazos de prescripción de las
acciones comienzan a contarse desde el día en que éstas pudieron ejercitarse, el art.
1968.2º CC concreta el dies a quo de las acciones de responsabilidad
extracontractual: “desde que lo supo el agraviado”. Se entiende que el inicio del
cómputo se produce desde la manifestación de los daños.
El conocimiento por el agraviado comprende así el de qué persona está legitimada
pasivamente y, naturalmente, el conocimiento del daño.

2. Daños duraderos y lesiones corporales.

✗ Daños duraderos: Los que una vez manifestados, se conoce con relativa
aproximación que se van a continuar produciendo de forma continuada.
Ejemplo: Los gastos de atención que anualmente necesitará satisfacer el
afectado por una gran invalidez. El plazo de prescripción comienza a contar
desde que existe constancia médica definitiva del alcance de la lesión.
✗ Lesiones corporales: Contar “desde que lo supo el agraviado” obliga a
hacerlo desde que se conozcan de manera definitiva los efectos del daño
padecido, lo que suele ocurrir cuando tiene lugar el alta médica definitiva o
parte definitivo de secuelas, pues hasta entonces no existe seguridad ni sobre
el restablecimiento completo ni sobre la irreversibilidad plena.
Al juicio de Yzquierdo Tolsada, estos criterios añaden alguna dosis de inseguridad
jurídica en el sistema. No hay que esperar a la emisión de nuevas altas médicas para
poder reclamar por aquello que ya haya quedado definitivamente acreditado.

111
3. Daños diferidos.
No se podrá hablar de inicio de prescripción cuando se trate de daños
diferidos, esto es, de esos daños que se manifestarán tiempo después de ocurido el
evento dañoso.
Ejemplo: Pueden ser defectuosos los cimientos de un edificio, o desconocerse que
determinado aparato de radiación de una clínica de rehabilitación traumatológica ha
desprendido sustancias nocivas...
Nunca habrá comenzado a prescribir la acción hasta que no se hayan manifestado los
daños y se tenga certeza de su alcance.

4. Daños continuados y daños permanentes.

Diferente al de daños duraderos es el supuesto de daños continuados o de
tracto sucesivo. Si en los daños duraderos existe un acto dañoso que termina y unos
efectos dañosos que se van a prolongar en el tiempo, aquí estamos ante otra
modalidad: la conducta comienza y permanece, produciendo daños continuados a lo
largo de toda su duración. (Ejemplos: Daños producidos en unas cosechas por obras o
explotaciones industriales, inmisiones y molestias vecinales...).
El mero transcurso del tiempo y sin precisión alguna de una nueva conducta activa
del autor del daño, hace aparecer unos perjuicios nuevos distintos de los anteriores,
que en razón de ser debidos únicamente al acto inicial, a los que ata una estricta
relación de causalidad, son lógicamente imputables a quien con su conducta los
desencadenó.
La expresión “conducta dañosa y continuada” cualifica la situación, pues más que un
determinado tipo de daños, los daños continuados son una conducta que dura y
perdura.
En el caso de unas cosechas dañadas con anterioridad al año de presentación
de la demanda, parece que se aplica más la denominación de daños permanentes,
referida a los que son producto de un acto instantáneo que tiene unos concretos
efectos también indentificables.
En los daños permanentes cabe entender que la reclamación formulada es por los
perjuicios originados en el año inmediato anterior a la fecha de la presentación de la
demanda. Es una conducta dañosa resultante, y sin posibilidad por ello de cómputo
de inicio de plazo de prescripción hasta la producción de ese resultado.
Distinta es la situación de la conducta dañosa que genera de manera
progresiva los daños, pero sin que puedan individualizar los momentos de producción
de los mismos, que son los daños continuados en sentido estricto. El Tribunal
Supremo estableción que la prescripción debe comenzar a computarse desde la
producción del resultado definitivo.
En la duda, la indeterminación del momento inicial no se puede resolver en contra
del demandante, sino en contra del que alega la prescripción.
No pueden ser identificados los supuestos de daños continuados en su precisa
acepción y daños permanentes u originados por la subsistencia de su efecto de un
acto instantáneo, con aquellas situaciones en que una serie de actos sucesivos
provocan en su perjudicial progresión un resultado lesivo de nocividad más acusado
que la simple suma de los repetidos agravios.
En definitiva, en caso de daños continuados, el cómputo del plazo de
prescripción no se inicia sino hasta la producción del definitivo resultado, cuando no
es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida,
no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o se ha
producido ese definitivo resultado.

112
113
5. Daños sobrevenidos.
Una interesante cuestión se plantea cuando existen daños que sobrevienen
con posterioridad a la decisión que puso fin a la contienda (sentencia, laudo arbitral
o transacción). Es cuando se da el caso de que evaluados y compensados los daños
producidos, se manifiesten otros daños diferentes posteriormente.
Dada la brevedad del plazo, en más de un supuesto cuando se manifiesten las
secuelas ya habrá transcurrido el mismo, si contamos desde la manifestación del
primer daño. Por ello se admite que los daños valorados por el juez son sólo los
manifestados hasta ese momento.
Respecto de ellos queda cerrada la posibilidad de una nueva demanda, pero si
después de pronunciada sentencia se manifiestan daños nuevos que atienen a la
misma causa originaria y no pudieron ser previstos en la sentencia ya dictada y firme,
se reabre un nuevo plazo de prescripción, pues ha surgido un elemento posterior e
imprevisto y extraño a la sentencia.
El plazo comenzará a correr desde el momento en que el daño sobrevenido
sea conocido por la víctima. El criterio es entonces el mismo que seguido por los
daños diferidos, que no dejan de ser una especie de daños sobrevenidos.

6. Acción civil precedida de procedimiento penal.

Termine el proceso penal con sentencia condenatoria o absolutoria, comienza
el plazo desde el día siguiente a la notificación de la sentencia firme recaída.
Si el proceso penal concluye con auto de sobreseimiento, será desde el día
siguiente a la notificación del archivo de las actuaciones.
Si el órgano jurisdiccional no notifica el archivo de las actuaciones a la
perjudicada, no se le ha dado ocasión de conocer si el proceso penal ha finalizado.
Por tanto, mientras no haya notificación, la finalización del proceso penal solamente
da lugar a resoluciones judiciales por completo intrascendentes para marcar el inicio
de la prescripción.
Puede ocurrir que no haya transcurrido el plazo si éste se cuenta desde la
finalización de las actuaciones penales, pero se demuestra que el perjudicado
conoció el contenido del auto de archivo con anterioridad. En este caso, si se logra
probar que el interesado conoció por otras vías el contenido de la resolución judicial
del archivo, el plazo de prescripción cuenta desde el día que se justifique que se
tuvo el referido conocimiento.
A la inversa, si finalizado el proceso penal, aún no existe constancia del
alcance definitivo de las secuelas corporales, por ser el alta médica posterior a la
finalización, el plazo contará desde la fecha del alta médica.
Puede suceder también que en caso de sobreseimiento aún no se conociera la
identidad del agresor, en cuyo caso la prescripción no puede comenzar a contar.
Interesa también decir que si la acción civil ha prescrito, no vale ampararse
en el hecho de que la acción penal no lo haya hecho aún para hacer revivir aquélla.

7. Las accciones de regreso.

Las acciones previstas en el art. 1904 CC comienzan a prescribir, al juicio de
Yzquierdo Tolsada, no desde que el responsable pagó a la víctima, sino desde que se
le notificó la obligación de hacerlo, lo que parece más concorde con el criterio
general de cómputo establecido por el art. 1969 CC, pues desde esa notificación ya
puede el obligado dirigirse contra el autor material del daño. Con todo, lo que ha
triunfado en jurisprudencia, es la idea de que el cómputo debe arrancar desde que
se efectúa el pago.

114
 IV. PRESCRIPCIONES ESPECIALES
No todas las acciones de responsabilidad civil prescriben con sujeción a los arts.
1964 y 1968.2º CC. Encontramos plazos de prescripción especiales. Con
independencia de que unas u otras acciones deriven de responsabilidad contractual o
de responsabilidad extracontractual, tales regímenes son los siguientes:
Navegación aérea. Plazo especial de seis meses.
El plazo para exigir la responsabilidad por los daños que se produzcan a terceros en
la superficie en el tráfico aéreo internacional es de dos años a contar desde el día en
que ocurrió el hecho originador de los daños, conforme al Convenio de Roma de 7 de
Octubre de 1952.
Accidentes de circulación. Se somete al plazo de prescripción de un año la
acción directa para exigir al asegurador la satisfacción al perjudicado del
importe de los daños sufridos por el perjudicado en su persona y en sus
bienes. Nada se dice sobre qué plazo es el que juega cuando la acción se
ejercita, no contra el asegurador, sino contra el propio causante del daño.
Siendo la acción directa contra el asegurador tributaria de la acción contra el
responsable, dura un año porque ésa es la duración que tiene la acción de la
cual ella es reflejo.
Responsabilidad civil de la Administración. Prescribe por el transcurso de un
año el derecho a reclamarla, a contar desde la fecha de producción del hecho
o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Si se
trata de daños producidos como consecuencia de la ejecución de actos
ilegales, el plazo comenzará desde que gane firmeza la resolución que anule
el acto en cuestión, salvo que se haya preferido acumular la pretensión
resarcitoria a la acción de impugnación.
Responsabilidad por error judicial. Plazo de caducidad de tres meses tiene
la acción que para el reconocimiento del error se ha de deducir ante la Sala
correspondiente del Tribunal Supremo. Un vez declarado el error, el plazo
para reclamar prescribe al año, lo mismo que cuando se reclama por el
anormal funcionamiento de la administración de justicia.
El transporte marítimo internacional. Plazo de prescripción de dos años para
cualquier acción resarcitoria.
Transporte internacional por ferrocarril. Plazo de tres años para las acciones
que pueda intentar el viajero a contar desde el accidente.
Ámbito de la energía nuclear. Plazo de diez años si se trata de daños
inmediatos, y otro de veinte si son daños diferidos. Para los daños causados
por contaminación de las aguas del mar con hidrocarburos tienen plazo de
prescripción de tres años las acciones, a partir de la fecha en que ocurrió el
daño.
Materia de daños morales por intromisiones ilegítimas en los derechos al
honor, a la intimidad y a la propia imagen. El plazo es de cuatro años para el
ejercicio de las acciones en defensa de tales derechos.
Daños y perjuicios causados por los actos de los Registradores. La acción
prescribirá al año de ser reconocidos los mismos prejuicios. No durará en
ningún caso más del tiempo señalado por el CC para la prescripción de las
acciones personales.
Propiedad industrial. Existe un doble plazo. Para las Marcas, hay un plazo de
cinco años para las acciones por violación del derecho de marca, a contar
desde que pudieron ejercitarse.
Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde
que pudieron ejercitarse y se tuvo conocimiento.

115
Para las Patentes, se establece un plazo de cinco años para el ejercicio de acciones
derivadas de la violación del derecho de patente.
Propiedad industrial. Cincos años desde que el legitimado pudo ejercitar la
acción.
Viajes combinados. Plazo de prescripción de dos años.
Daños causados por productos defectuosos. Plazo de tres años, aunque la
responsabilidad del fabricante se extingue a los diez desde la puesta en
circulación del producto defectuoso.
En materia de edificación. Plazo de prescripción de dos años.

V. LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. EXAMEN PARTICULAR DE

LA SOLIDARIDAD EN EL CAMPO EXTRACONTRACTUAL.

Una cuestión interesante en la prescripción se refiere a las circunstancias

interruptivas. Mientras esté pendiente una causa penal, no comienza a correr la
prescripción de la acción civil. La prescripción de la acción civil comienza a correr
una vez cesa la causa interruptiva, o lo que es lo mismo, desde que se notifique a la
víctima la finalización de la causa penal.
La sustanciación de un procedimiento laboral no impide la reclamación en vía civil,
ni el proceso civil se suspende porque se entable reclamación laboral.
Interesa dilucidar si la interrupción de la prescripción respecto de un
cocausante del daño interrumpe la prescripción también respecto de las demás
personas que puedan ser llamadas a responder.
El art. 1974.1º CC establece que “la interrupción de la prescripción de acciones en
las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y
deudores”. De esta manera, si el acreedor se dirige contra uno solamente, queda
interrumpida la prescripción respecto de los demás.
Jurisprudencia posterior dice que la solidaridad extracontractual nace con la
propia sentencia y la reclamación contra uno no interrumpe la prescripción respecto
del resto.
Las cosas continúan sin estar del todo claras en este aspecto de la prescripción. Al
juicio de Yzquierdo Tolsada, es la cuestión de la prescripción la que revela mejor la
necesidad de que el legislador ponga orden en el terreno de las obligaciones con
pluralidad de deudores.

116
 CAPÍTULO XIV
Las formas de reparación

I. GENERALIDADES

1. Resarcimiento y acciones próximas

Estudiamos en este capítulo las formas en las que puede tener lugar la reparación del
daño causado. El Código Civil (CC.) se limita a ordenar la reparación del daño
extracontractual en el art. 1902 y la indemnización de los daños y perjuicios
contractuales en el art.1101.Esto contrasta con la especificación que de las formas
de reparación hace el CP en el art. 110.
Lo criticable por una parte es la propia ubicación de las formas de reparación y por
otra, que aparezca la restitución pues ésta no es una pretensión de pura
responsabilidad civil y no se le aplicará el plazo de prescripción de las acciones
resarcitorias sino el de la acción reivindicatoria.

En sede de responsabilidad contractual el tema de las formas de reparación de los

daños se complica por el cruce de remedios que el sistema pone a disposición del
acreedor perjudicado. En el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, el
perjudicado busca o ha de buscar la tutela resarcitoria.

2. Tutela inhibitoria

Aunque la función genuina de la responsabilidad civil es al de reparar los daños, el

profesor piensa que como efecto secundario, la responsabilidad civil no sólo repara o
indemniza, sino que día a día adquiere cierto carácter retributivo, disuasorio, de
prevención de conductas antisociales y dañosas.
Naturalmente las herramientas de tutela preventiva o inhibitoria han de seguir cada
una su propio cauce sustantivo.

3. Acciones de enriquecimiento injusto

Con mucha frecuencia se confunden las acciones de resarcimiento de daños con las
acciones de enriquecimiento injusto. Si bien, son figuras que presentan proximidades
también hay un marco de diferencias importante.
Para que prospere una demanda de enriquecimiento injusto es necesario que:
(i) debido a una conducta positiva,
(ii) haya existido un provecho patrimonial correlativo a un,
(iii) empobrecimiento del demandante, de cuyo patrimonio se ha desplazado un bien
o derecho
(iv) sin causa que lo legitime y sin que sea necesario que exista mala fe o negligencia
del enriquecido.

Puede ocurrir que el daño causado constituya al mismo tiempo un enriquecimiento

para quien lo causa, en cuyo caso es posible ejercitar una u otra acción. Y al tratarse
de una acción personal sometida al plazo común de 15 años, no puede haber
inconveniente en que si hubiera prescrito la acción de resarcimiento, pudiera
ejercitarse la de enriquecimiento.

117
II. LA RESTITUCIÓN

1. Procedencia o improcedencia de la restitución

La restitución consiste en la devolución de la cosa a la persona que la poseía,
cualquiera que fuera el titulo por el que lo venía haciendo. Es llamativa la escasa
atención que se ha dado a la restitución como forma de responsabilidad civil (así la
cataloga el art. 111 CP). Según PARRA LUCÁN, la restitución está en una posición en
el ordenamiento que la convierte en tierra de nadie, para los penalistas es una regla
de responsabilidad civil y los civilistas no la estudian porque requiere el manejo de
textos legales inusuales así como el análisis de la doctrina de la Sala 2ª del TS.

La restitución no constituye propiamente responsabilidad civil en sentido estricto.

Juegan las normas de la reivindicación y no las de la responsabilidad civil. De hecho,
nada dicen sobre la restitución las normas del CC. sobre responsabilidad civil. Sí
existe una norma en el CP, el art. 111. Según el mismo, restitución ha de haber
siempre, salvo que la cosa obre en poder de tercero y éste la hubiera adquirido de
manera inatacable conforme a la ley civil. Esto obliga a los penalistas a acudir a las
normas del CC. (464 y 1955 y SS., Ccom art. 85 y hasta de la LH, art. 34.
Lo cierto es que l genérica remisión del art. 111 obliga a que los penalistas tengan
que conocer como poco que el poseedor cuenta con la presunción de que posee con
justo título y no se le puede obligar a exhibirlo (art. 448 CC.). Podrá ocurrir que el
desposeído tuviese la cosa en su poder por un título inválido, pero quien se creyera
con mejor derecho a poseer no se encuentra legitimado para privarle de ella ni para
otra medida que no sea el ejercicio de las acciones oportunas.
Respecto de la interpretación del art. 464 CC., podemos decir:
A) Cosas perdidas y sustraídas. Nos referimos a los supuestos de robo, hurto,
apropiación indebida de la cosa perdida. Coincide la tesis germanista con la
romanista. Se trata de delitos que establecen la expresión "lo perdido o privado
ilegalmente", por lo tanto, está posibilitada la recuperación del objeto que el
tercero de buena fe compró al ladrón por mucho que él creyera adquirir del
verdadero dueño. Naturalmente, el restituyen te podrá luego exigir el reembolso
de lo pagado a quien se la enajenó. Si la cosa hurtada o robada fue adquirida en
pública subasta, la víctima del delito habrá de pagar el precio dado por ella (p 2º,
art. 464) y si hubiese sido empeñada, no se podrá intentar la restitución sin
entregar al acreedor pignoraticio el importe del préstamo y los intereses vencidos
(3º). En uno y en otro caso se podrán exigir las cantidades correspondientes al
responsable civil. Por supuesto ni la restitución pura ni la restitución previo pago
tendrán lugar si el tercero opone con éxito la prescripción adquisitiva/usucapión.
Le bastará la posesión en concepto de dueño, público, pacífico e ininterrumpido
durante 3 años si es posesión de buena fe o durante 6, si hubo mala fe por
conocer que la cosa procedía de un non dominus. Esto debe tenerse en cuenta
dado que la prescripción del art. 131 CP es muy superior y puede darse una
situación en la que cuando se inicie el procedimiento penal, las cosas hayan sido
ya usucapidas por el tercer adquirente, en cuyo caso la responsabilidad civil no
podrá tener lugar en forma de restitución, sino de indemnización a cuenta del
responsable criminal.
B) Cosas confiadas. En el delito de apropiación indebida partimos de que la cosa se
encuentra en manos de persona distinta de su dueño, pero porque voluntad. Si el
poseedor vende a 3º de buena fe la cosa que recibió voluntariamente de su
propietario, la expresión "posesión equivale a título" convierte la adquisición en
inatacable, consumándose una adquisición "a non domino": la posesión equivale a
titularidad = tesis germanista del art, 464, pº 1, prop 1ª. Lo que tenemos en la
prop 2ª son las desposesiones involuntarias y ante ellas prosperará la
reivindicación. Esto es una excepción a la regla general de la adquisición es
inatacable. Luego si la apropiación indebida no está en el término "privación
ilegal" del art. 464, la responsabilidad civil sólo tendría lugar en forma de
indemnización, a pagar por el autor del delito.

118
Mientras tanto, la tesis romanista considera la expresión “privación ilegal” cuando el
poseedor consentido enajena después lo que no es suyo. Todos los casos en que
alguien vende la cosa que es propiedad de otro abriendo la posibilidad de exigir la
restitución del tercero de buena fe, ya sea por medio de la acción reivindicatoria, ya
en sede de acción civil adherida al proceso penal. Se convierte la excepción de la
reivindicación en regla.

C) Cosas confiadas, pero con voluntad viciada. Casos en los que nos encontramos con
un delito de estafa: cuando la cosa obra en poder de alguien por voluntad de su
dueño pero porque éste ha visto su voluntad viciada por un engaño. No cabe duda de
que la desposesión, también a efectos civiles es ilícita. Si aquél en cuyo beneficio se
ha realizado la estafa vende después a tercero de buena fe, la restitución habrá de
tener lugar (salvo que haya mediado usucapión por su parte). Si el objeto de la
estafa es un bien inmueble, la restitución podrá encontrar el obstáculo del art. 34
LH. No se aplicará el art. 34 LH cuando la secuencia se detiene en el propio
estafador, pues en tal caso será de aplicación el art. 33 LH, pues el estafador es un
segundo y no un tercero y procederá sin duda la restitución.

D) La adquisición siempre inatacable. Si el poseedor de buena fe ha adquirido la cosa

en un comercio abierto al público y dedicado habitualmente al tráfico de objetos
análogos, poco importará que se trate del producto de un delito, pues por razones de
seguridad jurídica del tráfico, el art. 464, pº 4º CC. y el 85 CCom le hacen consolidar
al adquirente una adquisición por completo inatacable. El perjudicado sólo podrá ver
traducida la responsabilidad civil en indemnización contra quien corresponda, pero
nunca en forma de restitución del objeto.
En los supuestos de estafa, reconducir el engaño a la teoría de los vicios del
consentimiento y de la causa torpe supondrá la necesidad de exceptuar la regla de la
recíproca restitución del art. 1305 CC. De igual manera, cabe plantear el supuesto
del delito de alzamiento de bienes, en el que la responsabilidad civil consistirá en el
regreso al patrimonio del deudor de los bienes que salieron fraudulentamente de él,
a fin de que la garantía patrimonial quede intacta. La restitución no podrá tener
lugar cuando las cosas se hallaren legalmente en poder de terceros que no hubiesen
procedido de mala fe (art. 1295, pº 2 CC.), con lo cual la solución sólo podrá ser la
indemnización por perjuicios.

2. Compatibilidad entre la restitución y la indemnización: los menoscabos y la

liquidación posesoria.
La restitución consiste en privar de la cosa a la víctima en cuyo poder estaba y debe
incluir el abono de los deterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa objeto del
delito, resultando indiferente que se hayan ocasionado por su tenedor de forma
dolosa o culposa, o por caso fortuito. La duda es, ¿corresponde el abono en todo
caso, con independencia de la situación posesoria del 3º obligado a restituir? La
respuesta ha de ser afirmativa, en base al 464, pº1, prop 2ª: el tercero estaría
obligado a restituir y a abonar los deterioros, quedando a salvo las acciones de
repetición contra el autor del delito. Hay una otra respuesta, más apegada al texto
que entiende que el tercero habrá de restituir y lo que queda a salvo son las acciones
de reintegro por el valor de la cosa restituida y demás partidas componentes del
saneamiento (art. 1478 CC.). Al no establecerse aquí nada de los deterioros, habrá
que estar al art. 457 sobre liquidación del estado posesorio.

En resumen, una vez identificada la cosa objeto del delito, no procederá su

restitución:
a) si el tercero ha ganado la cosa por usucapión, pues entonces no es que no tenga
que ser restituida sino que ya había cambiado de dueño cuando se intentó su
restitución.
b) en los casos en los que ese 3º haya adquirido desde el principio de forma
intocable: adquisiciones a non domino, que tienen lugar indiscutiblemente:

119
 - en las compras en comercios abiertos al público y dedicados habitualmente al
tráfico de objetos análogos (art. 464 pº 4)
- en la compra de bien inmueble que no pertenece al vendedor inscrito, por
comprador que a su vez se inscribe en el Registro de la Propiedad (art. 34 LH)
- según la doctrina germanista, en el caso de las cosas muebles confiadas por el
dueño a quien luego abusa de esa confianza y las vende a 3º de buena fe (art. 464, pº
1)
En cuanto a los menoscabos, si quien tiene que restituir es el autor del delito, deberá
pagar los menoscabos, incluso los que se hayan producido por fuerza mayor (art. 457,
inc 2º) pero si el obligado a la restitución es el 3º de buena fe, podrá negarse a pagar
los menoscabos padecidos, de los que deberá hacerse cargo quien sustrajo la cosa
(arts. 457, inc 1º CC. y 111.1 CP). El cambio de buena a mala fe le haría situarse
ante la obligación de asumir los deterioros (“mala fines superveniens nocet”).
El mismo recurso a las normas del CC. cabe respecto a los frutos, los gastos y las
accesiones. Ello implicará que el tercero obligado a la restitución, si es de buena fe,
hará suyos los frutos percibidos (451) y tendrá derecho a los gastos realizados para la
producción de frutos que se hallaren pendientes cuando tuvo conocimiento de su
irregular posesión (452). Mientras no se satisfagan los gastos necesarios, goza el
obligado del derecho a retener la cosa, si bien el dueño podrá optar entre satisfacer
el importe de los gastos o abonar el aumento de valor experimentado por la cosa
(453). Si quien ha de restituir es el delincuente o un 3º de mala fe, habrá de abonar
los frutos percibidos y los que se hubieran podido percibir teniendo derecho al
reintegro de los gastos necesarios para la conservación de la cosa (455). En cuanto a
las accesiones, las mejoras naturales cederán siempre en beneficio del beneficiario
de la restitución (456) y en el caso del propietario del suelo que tomó materiales
ajenos para su plantación, construcción u obra, que abone el valor y pague por los
daños y perjuicios (art. 360).

3. Posición jurídica del 3º obligado a restituir. La cómoda postura de jueces y

fiscales
La obligación de restituir la cosa se fundamenta en el hecho real y actual de la
tenencia o posesión de lo ajeno. Por ello la ley atribuye la obligación de restituir a
quien autor o no del delito, tenga la cosa en su poder, por mucho que la haya
adquirido legalmente y de buena fe.
En los casos en que estos terceros son llevados al proceso penal para exigírseles la
restitución, su posición es la propia de un responsable civil y para no provocar su
indefensión, hará falta darle traslado del escrito de calificación y que asuma la
condición de parte civil a todos los efectos.
El tercero obligado a la restitución sólo podrá obtener la indemnización del perjuicio
en la correspondiente acción de repetición. Sin embargo, hay consolidada
jurisprudencia el TS que viene a decir que el 3º obligado a la restitución es un
auténtico perjudicado por el delito a los efectos del art. 103 CP.
Sin embargo esto no es cierto; el tercero al que se refiere el art. 113 CP no es el
condenado a restituir en el proceso penal la cosa que había adquirido legalmente y
de buena fe, y esto porque ese perjuicio no deriva del delito, sino de la condena.
Lo que se debe ver en la causa penal es la acción civil conexa al delito, la obligación
de restituir en sí, pero no el perjuicio que la restitución produce al que la tiene que
llevar a cabo ni su derecho al saneamiento.
En suma, el 3º obligado a restituir, por grande que sea el perjuicio que ello le
ocasione, no es propiamente un “perjudicado” por el delito y su satisfacción
solamente podrá intentarse en un procedimiento civil posterior, por mucho que la
jurisprudencia penal quiera convencernos de lo contrario.

LA REPARACIÓN EN ESPECIE

1. Falta de prelación entre las formas de reparación del daño

La reparación en especie constituye la forma primordial de responsabilidad, pues se
trata de reponer lo dañado al estado en que se encontraba con anterioridad. El art.

120
1902 CC. se limita a ordenar la reparación, mientras que el art. 110 CP muestra las 3
formas de reparación. Al profesor no le convence en absoluto la idea de que en el CP
el orden de aparición de las formas de reparación (1º restitución, 2º reparación en
especie y 3º indemnización) sea preceptivo. A su juicio, el CP no muestra ni esa
prelación ni ninguna otra. Aun así, existe una lógica primaria en la restitución cuando
se trata de cosas que se han de devolver, cuando sea posible.

2. La elección del perjudicado

Hay quien considera la reparación en especia prevalente, como es Albaladejo que
entiende que el responsable puede negarse a pagar indemnización si es posible la
reparación. El profesor cree que eso no es así, y que es al perjudicado a quien
corresponde escoger entre el resarcimiento en forma específica o el resarcimiento
por el equivalente.
Pero eso sólo puede ocurrir cuando el statu quo ante sea reiterarle e incluso
entonces parece que no cabría obligar al culpable a la reposición o reparación si
éstas resultan excesivamente onerosas en relación con el daño causado.
Dentro de estos límites impuestos por la propia equidad, es muy acertada la STS de 3
marzo 1978 según la cual, la forma de hacer frente a la responsabilidad no puede
quedar al arbitrio del agente productor del daño, ni en su caso al de las compañías
aseguradoras, de tal forma que gocen de la facultad de elegir libremente entre
reponer la cosa damnificada o sustituirla por otra distinta. No se trata de una
obligación alternativa ni de una facultativa. El autor del daño sólo está obligado a
resarcir a la víctima, de un modo u otro, según su elección. Y todo ello, siempre que
sean posibles las diferentes fórmulas de resarcimiento y que siéndolo, no resulte
escogida la excesivamente onerosa para el obligado, en relación con el daño
efectivamente sufrido.
Si el perjudicado opta por la reparación, podrá suceder que la misma acaree una
mejora del objeto dañado en relación con el estado en que se encontraba, en cuyo
caso deberá moderarse la suma a fin de no enriquecer injustamente al acreedor del
resarcimiento.
Finalmente decir que si el actor solicita una indemnización y subsidiariamente la
reparación y tiene éxito en 1ª Instancia la pretensión principal, no cabe que en
apelación se revise ese pronunciamiento y se sustituya por una obligación de hacer.

3. La publicación de la sentencia como medio de reparación

En muchas ocasiones, en determinados ámbitos la reparación del daño puede
comportar una medida que constituye toda una fórmula de reparación de reparación
en forma específica: la publicación de la sentencia a cargo del infractor.

IV. LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

1. Valoración concreta y valoración abstracta de los daños

En Derecho se conocen dos fórmulas distintas de valoración de los daños. La
valoración concreta y la valoración abstracta.
La valoración concreta es la que resulta de la aplicación de los arts. 1106 y 1107 CC.
y parte de la necesidad de conocer la total pérdida real sufrida por el acreedor y la
ganancia frustrada, todo ello en la medida en la que una y otra hubieran sido
previstas o al menos previsibles a la hora de contratar. Desde esta perspectiva
constituyen daños indemnizarles los daños intrínsecos y los extrínsecos. También los
gastos hechos para mitigar el daño sufrido, para satisfacer los deseos del acreedor,
etc. Las fórmulas de valoración concreta huyen de comprobaciones en la situación
patrimonial global del perjudicado y obligan a ser cautelosos con la apreciación de
las ventajas que el daño pueda traer consigo.

La valoración abstracta implica una valoración “a forfait”, al quedar establecido de

antemano el importe del daño resarcible o la fórmula de determinación. Otro caso
frecuente es el art 1108 CC., que en el ámbito de las obligaciones pecuniarias limita

121
la indemnización que puede pedir el acreedor al interés legal, siempre que las partes
del contrato no hayan pactado otro sistema. Específicas indemnizaciones abstractas
previstas en la ley encontramos: en el arrendamiento, en el contrato de trabajo, en
el transporte terrestre. El mercado conoce las indemnizaciones abstractas
convencionales, las cláusulas de declaración de valor.
En el terreno de la responsabilidad extracontractual, el sistema de baremación de los
daños corporales causados por accidentes de circulación tiene un fuerte componente
básico de valoración abstracta si bien existen ciertos márgenes de valoración
concreta que permiten atender a las circunstancias excepcionales de cada
perjudicado.

2. La valoración del daño presente y la del daño futuro. La fórmula de la renta

vitalicia.
Finalmente encontramos a la indemnización de daños y perjuicios como la más
frecuente. Para ella sólo tenemos el art. 1106 CC. (que ordena comprender en la
indemnización tanto el daño emergente como el lucro cesante) y el art. 113 CP.
Tratándose de daños presentes los problemas son menores cuando se trata de daños
materiales que cuando los causados son daños corporales o morales. El principal es el
de la ponderación de la suma que corresponde conceder cuando el daño ha recaído
sobre un objeto usado. A juicio del profesor, sería una buena cosa que el legislador
introdujera unos mínimos para que, a partir de ese suelo, la autonomía privada se
ocupase del resto.
Por lo que se refiere a los daños futuros, son aquellos que el juzgador sabe que se
van a seguir padeciendo, como pasa con las secuelas permanentes, que exigirán del
perjudicado unos desembolsos constantes para su tratamiento, unos gastos que se
sabe con seguridad que se van a ir generando día a día.
Hay que lamentar la poca propensión que existe en nuestro país a la concesión de las
rentas vitalicias, prefiriéndose por lo común la indemnización en forma de capital.

3. La valoración del lucro cesante

La jurisprudencia española se ha mostrado prudente en orden a la reparación de todo
cuanto haga referencia a las ganancias frustradas. Si bien es cierto que el solo
incumplimiento contractual no genera el deber de indemnizar, lo que se trata de
decir es que en ocasiones el incumplimiento viene a subsanarse con la obligación de
cumplimiento especifico o bien porque el acreedor solo consigue demostrar
perjuicios contingentes o ganancias dejadas de obtener que son meras expectativas.
El panorama se presentaba desolador en el ámbito de las indemnizaciones por el
lucro cesante resultante de un accidente de circulación, desde la Disposición
Adicional Octava de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros
Privados que introdujo un sistema de haremos con el que se trata de proporcionar
una uniformidad indemnizatoria a todos los casos semejantes, pero respecto al lucro
cesante sólo conseguía auténticas miserias. Algo ha cambiado con la STS de 25 marzo
2010 y con el nuevo barreño de la Ley de reforma del sistema para la valoración de
los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
La dificultad de evaluación del lucro cesante es obvia, pues se trata de acometer la
recomposición de un futurible, averiguar cuál habría sido el aumento patrimonial que
habría tenido lugar si no se hubiese producido el hecho dañoso. Si se ponen en
contacto los arts. 1106 y 1107 CC. obtenemos la misma conclusión: para que el lucro
cesante forme parte de la indemnización debida se requiere que la pérdida de
ganancia sea consecuencia inmediata del comportamiento del deudor. Pero además,
es necesario que resultase previsible (no así en el incumplimiento doloso, donde se
responde también de lo imprevisible).

4. La valoración de la pérdida de oportunidades

Está claro que no se puede exigir indemnización por un daño meramente posible pero
puede haber ocasiones en las que el evento dañoso provoca colocación de la víctima
en una situación de verdadera frustración de expectativas. La pérdida de
oportunidades no es un lucro cesante. La pérdida de oportunidades implica una

122
situación en la que se da la aparentemente contradictoria confluencia de dos
elementos: la certeza que si no se hubiese producido el hecho dañoso, el perjudicado
habría mantenido la esperanza en el futuro de obtener una ganancia o evitar una
pérdida patrimonial y la incertidumbre definitiva de lo que habría sucedido si no se
hubiera producido el evento.

4.1 La pérdida de la oportunidad de haber ganado un litigio si el escrito hubiera sido

presentado a tiempo
En materia de responsabilidad profesional de Abogados y Procuradores en los casos en
que una demanda o un recurso son presentados fuerza de plazo y la otra parte
opone, con éxito, la prescripción.
Durante mucho tiempo la jurisprudencia anidó la idea del daño moral pero no es
nada convincente.
Entendemos que la cuantificación correcta del daño solamente puede ser el
resultado de lo que se da en llamar “juicio dentro del juicio” que es justo lo que la
también STS 29 mayo 2003 denomina respuesta afirmativa a la pregunta de si el
Tribunal puede efectuar la operación intelectual de evaluar las posibilidades de éxito
que tenía la pretensión que el abogado o procurador frustraron con su
comportamiento negligente. Sin que descartemos que existe un cierto componente
de daño moral, en realidad estamos ante un daño primordialmente material y esto
es lo que obliga a valorar las circunstancias del caso, la jurisprudencia del TS, la
solución que ha dado el tribunal a quo, etc.
Podrá así darse una de estas 3 posibilidades:
1º. Que el análisis determine que las probabilidades de éxito eran nulas, pues no se
ve ninguna verosimilitud en la pretensión.
2º. Que, tomando como pauta la valoración de las expectativas del cliente, quepa
apreciar una probabilidad de éxito mayor o menor.
3º. Que el análisis de las circunstancias arroje la absoluta seguridad de que, sin la
negligencia del profesional, se habría obtenido sin duda alguna aquello que se
solicitaba en la instancia.

4.2 La pérdida de la oportunidad de curación

En materia de daños corporales puede hacerse también uso de la noción de la
perdida de la oportunidad de curación. Se ha utilizado este término en la STS 7 abril
197 y se dice que aunque no es seguro el éxito que se habría obtenido si la operación
se hubiera llevado a tiempo, esta incertidumbre o puede marginar la acreditada
posibilidad de que el desenlace hubiera sido satisfactorio. Sí se puede imputar la
simple perdida de la oportunidad para efectuar en condiciones una operación de
reimplante por ejemplo, de la que no se podía saber si hubiera dado resultado.

4.3 Los casos de wrongful life y wrongful birth

Se hace referencia a los casos en que, por ejemplo, la ausencia de información a la
madre gestante sobre las anomalías padecidas por el feto le impide tomar la decisión
de someterse a unas pruebas médicas con cuyo resultado pudiera decidir finalmente
poner término al embarazo. DE ANGEL los denomina “cursos causales no
verificables”. En estos casos hay daño moral y daños patrimoniales. Debe insistirse en
que el daño está en la pérdida de oportunidad, es independiente por completo de la
decisión de abortar y además, es un daño infligido a los padres.

5. Valoración del daño moral

Los daños morales merecen también una indemnización. Las posibilidades abarcan la
pena privada, la suma simbólica representativa de una mera declaración de derechos
y la función compensatoria.
Una opinión clásica dice que la indemnización por el daño moral tiene el carácter de
una autentica pena privada, que persigue un castigo del agresor al tiempo que una
fórmula de disuasión para posibles conductas similares en el futuro. Introduce dudas
también el recurso a las condenas pecuniarias por daños morales consistentes en una

123
suma simbólica o las reclamaciones en que el autor declara que lo que se llegue a
obtener será íntegramente dedicado a obras de beneficencia.
Como señala MARTÍN CASALS si no hay indemnización es porque no hay daño en
sentido jurídico del que se deba responder; si hay daño y no puede ser reparado en
forma específica, deberá haber una indemnización. Y la indemnización simbólica no
es una indemnización propiamente pues del mismo modo que una suma simbólica no
puede servir de sustento a la causa onerosa y convertir una donación en venta,
tampoco la indemnización simbólica puede convertir en indemnización lo que es
simplemente el reconocimiento de un derecho
La indemnización por daño moral no puede cumplir una función punitiva ni
meramente declarativa de derechos. Pero tampoco pensemos que su cometido es
verdaderamente resarcitorio, el dinero no puede aquí resarcir. Lo más correcto es
dar a la indemnización un papel compensatorio, para que gracias a ella la víctima
pueda según sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables que
vendrán a compensar las dolorosas o desagradables (STS 7 feb 1962).

6. Particular referencia a la valoración del daño corporal

Uno de los mayores problemas es el de la valoración de los daños corporales. El que
se trate de daños que se resisten a cualquier exigencia rigurosa de prueba sobre su
cuantía ha determinado un sistemático abuso del principio de que el quantum
indemnizatorio es algo reservado al prudente arbitrio del juzgador. El problema
práctico lo constituyen las pruebas. En el Anexo a la Disposición Adicional 8ª de la
Ley 30/1995 se contiene una tabla IV, reguladora de los factores de corrección para
las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes cuyo primer apartado lo
constituyen los perjuicios económicos.
En materia de accidentes de circulación el panorama venía siendo un completo
desastre hasta la introducción del sistema de valoración previsto en la Ley 30/1995
de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. En la Ley sobre responsabilidad
civil y seguro en la circulación de vehículos a motor el sistema es vinculante.
Consiste en una serie de tablas a las que hay que recurrir pero el resultado no puede
ser rígido ya que hay que asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios
causados. Eso sí, el sistema valorativo no juega cuando hay delito doloso.
Curiosamente, los daños materiales sí se habrán de reparar de manera íntegra y
obtendrá una indemnización integra por el lucro cesante.

7. Los daños sobrevenidos durante el procedimiento

Se trata de daños sobrevenidos con posterioridad a la sentencia, decisión arbitral o
transacción que decidió la indemnización. Hablamos de cuál es el momento procesal
oportuno en el que deba llevarse a cabo la alegación de los daños sobrevenidos a lo
largo del procedimiento judicial.
En base al art. 219.1 LEC lo que se trata es de prohibir las condenas con reserva de
liquidación en la ejecución y diferir para un pleito posterior la liquidación concreta
de las cantidades. Lo que es lo mismo: cuando no consista en una simple operación
aritmética, no se va a conseguir en el pleito, y va a tenerse que recurrir a un genuino
proceso declarativo posterior cuanto tenga que ver con la liquidación o
cuantificación concreta. No parece que si los nuevos hechos se conocen cuando ya el
pleito se encuentra en fase de decisión, vaya a poder quedar su valoración pendiente
de la fase de ejecución de sentencia. Hará falta entablar un nuevo pleito.

8. ¿Revisión casaciones del quantum?

La fijación cuantitativa de los daños corresponde al juzgador de instancia, no
pudiendo ser objeto de recurso de casación, pero otra cosa es que sí se pueda revisar
las bases utilizadas en la instancia para determinar esa cuantía. Por ejemplo,
tenemos el art. 9.3 LO 1/1982 que ordena que la fijación de la indemnización del
daño moral en aquellas infracciones tenga en cuenta las circunstancias del caso, la
gravedad de la lesión y la difusión o audiencia del medio a través del que se haya
producido.

124
Es decir, aún cuanto la cuantificación de las indemnizaciones es función de los
Tribunales de instancia, no revisaba en casación, excepcionalmente se permite la
misma cuando se combaten adecuadamente las bases en que se apoya la
cuantificación.

9. La incidencia del tiempo en la suma debida. El valorizo de la deuda

indemnizatoria y sus “puntos dolientes”.
9.1 La depreciación monetaria
Es acertada la tesis que concibe la deuda de resarcimiento de daños, no como deuda
de suma sino como deuda de valor, aquella en la que el dinero no cumple la función
de bien que resulta buscado por sí mismo, sino que es medida de valor de otras cosas
o servicios respecto de los cuales el dinero funciona como equivalente o sustitutivo.
Como dice BADENES, la ST de liquidación no se refiere sólo al quantum del daño a
resarcir sino también a su liquidación. La línea jurisprudencia es constante a la hora
de considerar la deuda resarcitoria como deuda de valor: determinarse su cuantía
con referencia a la fecha en que se dicte la ST o al periodo de ejecución de ésta. Por
lo que habrá que revalorizar cuando resulte necesario, la cantidad fijada conforme a
las variaciones del I.P.C. Los perjudicados han de recibir una indemnización ajustada
en lo posible al poder adquisitivo de la moneda que van a recibir. No se trata tanto
de evaluar el daño sufrido en su momento como de evaluar los medios que se
precisan para reparar el daño ahora.

9.2 Los intereses compensatorios

El derecho de la víctima nace en el mismo instante en que el daño se produjo, pero
no existe razón para negar al perjudicado el interés compensatorio de una suma que
podía haber invertido en su provecho desde que el daño se produjo. De hecho,
comúnmente se admite que tales intereses se devengan desde la fecha de producción
del daño.

9.3 Los intereses de la mora procesal

Tenemos una formula contenida en la legislación procesal para que una resolución de
condena al pago de una cantidad liquida no coloque al perjudicado en la tesitura
intolerable de que el condenado impugne la sentencia y recurra contra ella sin base
ni fundamento. El art. 921 de la LEC 81, actual art. 576 vino a disponer que esa
cantidad liquida devenga desde que la sentencia se dicte en primera instancia hasta
su pago efectivo, un interés anual igual al del interés legal incrementado en dos
puntos.

10. Las disfunciones de la “teoría de la diferencia”.

La teoría de la diferencia es un sistema de valoración que puede hasta ser oportuno
en muchas ocasiones pero que no aporta un modelo de daño resarcible correcto y
que conlleva muchos peligros. Al entender del profesor, la tarea de evaluación del
daño resarcible ha de poner la atención en los valores económicos concretos.

10.1 La polémica sobre la “compensatio lucri damno”

En ocasiones, una acción dañosa trae consigo también un lucro, provecho o ventaja a
quien sufre el daño. Quienes admiten la doctrina de compensación de los lucros y
daños entienden que solamente se puede aplicar cuando el daño y el beneficio
provienen del mismo hecho.
Se deben excluir de esta doctrina los casos que la víctima gozara de un seguro de
accidentes o de daños propios o que por el hecho dañoso hayan cobrado del seguro
de vida o que simplemente se deba gracias a la buena suerte.
El profesor pone en duda incluso que la compensatio se deba producir. Hay casos en
los que no se trata de aplicar la compensación de lucros y daños sino de aplicar el
deber del perjudicado de mitigar las consecuencias del daño.

10.2 La concurrencia de sumas

125
Estamos hablando de normativas que asignan a cada tipo de daño una suma de dinero
uniforme y de cuantía idéntica para todas las víctimas. Se trata de los accidentes de
trabajo y las enfermedades profesionales, ámbito en el que la Seguridad Social
atribuye una cantidad fija a cada tipo de lesión.
La percepción de estas prestaciones legales no impide que se puedan obtener otras
indemnizaciones. Una cosa es la responsabilidad laboral que obliga al empresario a
través de la Seguridad Social y cuya suma se obtiene por el hecho de ser quien la
solicita un trabajador accidentado y otra bien distinta es la responsabilidad civil, que
obliga al causante del daño a repararlo y para cuya exigencia hay que demostrar la
concurrencia de los elementos de la responsabilidad.
Pero lo que la concurrencia de indemnizaciones no puede determinar es que se
obtenga una duplicidad indemnizatoria, es decir, que la víctima reciba en total más
cantidad de la correspondiente al daño efectivamente sufrido, pues lo contrario
supondría un enriquecimiento injustificado.

10.3 La llamada causalidad hipotética o de reserva

Una concepción concreta del daño obliga a resolver el problema de la causalidad
hipotética o de reserva. Se trata de decidir qué consecuencia ha de tener el hecho
de que el daño se habría podrido igual en virtud de una causa distinta. En Derecho
Penal se conoce como “comportamiento alternativo ajustado a Derecho”. En penal,
esto puede desembocar en la exclusión misma de la antijuridicidad. En opinión del
profesor, en responsabilidad civil pueden ser consideradas alternativas lícitas de
manera muy excepcional: en esos casos en donde ambos procesos causales se
producen de manera simultánea, de tal forma que la conducta ilícita enjuiciada no
ha aumentado notablemente el riesgo de producción del daño; también cuando la
causa de la pérdida haya sido la misma mirada de las cosas desde la perspectiva de
ambos involucrados. Pero en línea de principio, no deben tener relevancia
exoneradora las causas de reserva cuando, habiendo ya existido un daño efectivo y
cierto, ninguna de tales causas hipotéticas eliminaría tal certeza. Y ello habrá de
provocar, al menos, la atenuación de la responsabilidad (cuando no la exoneración).

11. El deber de la víctima de mitigar el daño

El art. 17 LCS establece la obligación del asegurado o tomador de aminorar las
consecuencias del siniestro, si no quiere que el asegurador reduzca legítimamente
sus prestaciones. Son las exigencias de la buena fe las que determinan que sobre la
víctima gravite el deber de mitigar el daño sufrido, teniendo que adoptar las medidas
paliativas que no le supongan riesgos o sacrificios desproporcionados.
El deber de mitigar completa el abanico de intervenciones posibles del perjudicado
en la responsabilidad civil. Por un lado tenemos la asunción voluntaria del riesgo o
peligro, por otro la conducta del perjudicado y finalmente el deber de mitigar.

V. INCIDENCIA DE LAS MODIFICACIONES CONVENCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL

Nos preguntamos si puede regularse convencionalmente la responsabilidad

extracontractual. Entendemos que sí son admisibles tales pactos, viendo en el art.
1255 CC. ese mínimo de tutela jurídica que ha de jugar en todo pacto modificativo,
sea cual sea el carácter de la responsabilidad ante el que nos encontramos. El
problema, pues, no está en establecer si es o no posible la modificación convencional
de la responsabilidad, sino en fijar los límites a tal modificación.
Si la responsabilidad aquiliana tiene lugar entre personas que no han tenido relación
contractual anterior, en principio parece raro que hayan podido convenir
anticipadamente que una no responda o responda de una determinada manera de sus
actos, pero no es inconcebible.
El profesor considera que no hay obstáculo a la validez de estas cláusulas. Lo que
debe saberse no es si el deber sancionado por los arts. 1902 y ss CC. es de orden

126
público, sino si es o no de orden público la responsabilidad civil impuesta por la
transgresión del deber.
El pacto que verse sobre la responsabilidad aquiliana será por sí mismo un contrato
atípico cuyo contenido es precisamente la reglamentación de la eventual
responsabilidad extracontractual. Por tanto, no hay inconveniente en reconocer la
validez de las mismas si cumplen con los límites de orden público exigibles a toda
estipulación.

127
 Capítulo XV. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

I. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y ACTUALIDAD DE LA FIGURA

El art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) define el seguro de responsabilidad

civil como aquel por el cual «el asegurador se obliga, dentro de los límites
establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo
del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios
causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea
civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho».
Los seguros, de responsabilidad civil con naturaleza reparadora del daño del
asegurado no han funcionado. Pero como en el seguro de responsabilidad civil (SRC)
lo que el asegurador asume es el riesgo que pesa sobre el asegurado de tener a su
vez que asumir el pago de una indemnización como consecuencia de ser hallado
responsable del daño causado a un tercero, bien cabe decir que nos encontramos
ante un seguro de daños, pero al mismo tiempo de carácter preventivo.
Ésa es, pues, su naturaleza, en cuya calificación ha contribuido notablemente que
el perjudicado disponga de la posibilidad de exigir directamente el pago al
asegurador, siendo esta acción directa invulnerable ante las excepciones que sí
puede oponer el asegurador frente al asegurado, lo que hace que el SRC tenga una
naturaleza peculiar dentro del grupo de los seguros de daños, al constituir a la vez
un mecanismo que previene un daño del asegurado y que a la vez repara, llegado el
caso, el daño causado al tercero.
Salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la
reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se
ocasionen.
La incidencia recíproca entre la responsabilidad civil y el seguro del mismo
nombre «ha pasado a ser un lugar común en la doctrina».
Si resulta que el Código civil dice que nadie ha de responder de aquellos sucesos
que no hubieran podido preverse o que, aun previstos, sean inevitables (art.. 1105),
no se acierta a entender por qué extraña razón la postmodernidad reclama que
también el daño fortuito debe encontrar reparación en algún sitio. Ese sitio es el
SRC, gracias al cual no sólo los jueces condenan con más facilidad, sino que con ello
provocan que las víctimas se animen a reclamar con más frecuencia, y a veces por
causas realmente surrealistas. A más condenas, más reclamaciones, y como
consecuencia, un enorme encarecimiento de las primas y, por último, de los
productos y servicios ofrecidos por quienes las soportan. Peligrosa espiral en la que
termina siendo la colectividad en su conjunto la que asume sus consecuencias. Pero
en rigor, para que un SRC sea condenado a indemnizar el daño causado por su
asegurado, tienen que haberse dado en la conducta de éste todos los requisitos de
la responsabilidad civil. La jurisprudencia del Tribunal Supremo dice sin reservas
que la responsabilidad del asegurado es condición indispensable para que el SRC
despliegue sus efectos.

II. CLASES Y TIPOLOGÍA

Atendiendo al origen de su suscripción, los SRC pueden ser voluntarios y

obligatorios, pues en ocasiones es la ley la que impone el deber de tomar el seguro
para poder llevar a cabo determinadas actividades o por el solo hecho de que una
persona sea titular de determinados bienes. Establece al respecto el art. 75 LCS que
la falta de seguro, en los casos en que sea obligatorio, será sancionada
administrativamente. En el orden puramente jurídico-privado, tendrá que ser el
autor del daño, o las personas llamadas a responder por él, quien responda. En
ocasiones está prevista la posibilidad de que el perjudicado, ante la inexistencia de
seguro que cubra al responsable, reclame contra el Consorcio de Compensación de
Seguros, pero después éste podrá repercutir lo pagado contra el responsable.
Con frecuencia la ley se limita a imponer la obligación de concertar el SRC, pero no
le suministra ninguna clase de normativa, lo que es un despropósito, porque si es

128
obligatorio asegurarse pero vale cualquier delimitación, la obligatoriedad no tiene
ningún sentido.
En ocasiones la ley sí entra a regular el contenido de los seguros obligatorios, lo
que hace que sean más conocidos y más operativos (ej. materia de vehículos de
motor).

III. ELEMENTOS SUBJETIVOS

1. El asegurador y el asegurado, tomador o no del seguro. Polémica en torno los

seguros de las Administraciones públicas y los seguros de los administradores
societarios

Como en el resto de las modalidades de seguros, las partes del contrato de SRC son
el asegurador que presta cobertura al riesgo, y el tomador del seguro, que puede
ser a su vez asegurado o no.
Por fortuna, ha terminado hace tiempo buena parte de la polémica originada por la
posible condición de las Administraciones públicas como aseguradas en un SRC. En
una Resolución de la Dirección General de Seguros de 26 de junio de 1996 pudo
leerse consideraciones que provocan perplejidad, como la de que «la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, conceptualmente, no
encaja en la institución de la responsabilidad civil» y por ello tampoco en el
concepto que utiliza en el art. 73 LCS, o como la de que «en vía contencioso-
administrativa no resulta posible que la entidad aseguradora asuma la dirección
jurídica de la Administración del Estado». Y por si ello fuera poco, se añadía que
«el régimen de la acción directa, obviamente en vía civil, no es compatible con el
régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
contenido en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común».
Otro terreno en el que ha existido polémica es el de los administradores de las
sociedades de capital frente a los daños que puedan causar a la propia sociedad, a
los socios y a acreedores y terceros por actos u omisiones contrarios a la ley o a los
estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño
del cargo.

2. EI perjudicado

La peculiaridad del SRC en lo que toca a los elementos subjetivos estriba en que
junto a lo que son auténticas partes del contrato, se encuentra presente quien, sin
serlo, adquiere un protagonismo indudable en las relaciones de seguro, aunque solo
aparece en escena cuando el asegurado ha causado el daño. Se trata del tercero
perjudicado. Desde luego, dada su propia condición, no pueden tener la condición
de tercero perjudicado ni el tomador (que no es tercero sino parte) ni el asegurado
(que es titular del interés sometido al riesgo de que un tercero sufra un daño).

IV. ELEMENTOS OBJETIVOS

1. El riesgo

1.1. Cláusulas delimitadoras y cláusulas limitativas

Puede decirse sin reservas que una cosa son las cláusulas que delimitan el riesgo
cubierto y otra las cláusulas limitativas. Conceptualmente la diferencia es clara,
pues las cláusulas delimitadoras, como su nombre indica, definen el objeto del
seguro de tal modo que los hechos ocurridos fuera de tal delimitación no son
propiamente siniestros. En cambio, las cláusulas limitativas operan para que,
una vez delimitado el riesgo, se restrinja o recorta la superficie cubierta: «se
dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la
indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido».

129
Conforme al art. 3LCS, las cláusulas delimitadoras del riesgo, simplemente deben
estar incluidas en la póliza o en un documento complementario con redacción clara
y precisa, y basta con la aceptación genérica. Pero las cláusulas limitativas de los
derechos de los asegurados deberán además estar destacadas de modo especial y
haber sido específicamente aceptadas por escrito.
Dentro de la variada tipología de cláusulas de delimitación cabe distinguir, según su
objeto, las que configuran las extensiones subjetiva, objetiva, espacial, temporal y
cuantitativa.
En resumen, tenemos la siguiente panoplia de posibilidades:
a) Cláusulas delimitadoras del riesgo que hayan sido incluidas con redacción
clara y precisa en la proposición de seguro (si la hubiere) y en la póliza o en
documento complementario suscrito por el asegurado y del que se le ha dado
copia: quedan incorporadas al SRC y podrán ser opuestas ante la acción directa del
perjudicado.
b) Cláusulas delimitadoras que no cumplan las anteriores exigencias: se tendrán
por no puestas.
c) Cláusulas limitativas de derechos que, además de las exigencias anteriores,
hayan sido especialmente destacadas y específicamente aceptadas por escrito
(no basta con la aceptación genérica): quedan incorporadas al SRC.
d) Cláusulas limitativas de derechos que no cumplan una o alguna de las
exigencias descritas en a) o en c): se tendrán por no puestas.

1.2. Delimitación subjetiva del riesgo

Existe una variada tipología de cláusulas de delimitación subjetiva. Una de las más
típicas en los SRC profesional es aquella en la que se define lo que debe entenderse
por «tercero perjudicado».
Es frecuente dejar fuera de la cobertura los supuestos en que la responsabilidad
derivara de daños causados a empleados, socios, famillares o colaboradores del
asegurado, o a personas que convivan con ellos de manera habitual. De este modo,
en el ramo de los seguros de profesiones y empresas se entiende en cierto modo
que todo aquel que participa en la actividad viene a asimilarse al propio
responsable, orientándose la garantía hacia el círculo de personas ajeno a la
actividad. Con ello se evitan posibles casos de acuerdos fraudulentos entre
asegurado y perjudicado y también reclamaciones que con toda seguridad no se
darían en ausencia de seguro.

1.3. Delimitación objetiva

1.3.1. Actividad asegurada

Las cláusulas que delimitan el tipo de actividad asegurada revisten un indudable

interés práctico. Conviene que las pólizas de SRC profesional no cubran los daños
ocurridos en la vida privada, por más que a veces resulte difícil deslindar las dos
esferas.
En el mismo campo del aseguramiento de las profesiones, para que el asegurador
conozca con exactitud la actividad que se asegura y los riesgos específicos que le
son calculables, resulta imprescindible que la póliza contenga una precisa
designación de la profesión.
Las propias normas de los Colegios Profesionales, por su parte, se encargarán de
arrojar luz sobre el particular, al precisar qué actos exceden de la cualificación
profesional y que por tanto no se verán cubiertos por el seguro. Suelen ser también
excluidos de la garantía los actos dañosos del profesional que se encuentran
prohibidos por los códigos deontológicos o las normas legales que rigen cada
profesión.
1.3.2. ¿Cobertura de la responsabilidad contractual?

Hay quien se ha negado a admitir la licitud del seguro de responsabilidad

130
contractual, aduciendo que no es admisible un seguro semejante por faltar en él las
notas de accidentalidad e imprevisibilidad propias del seguro de responsabilidad
extracontractual.
El profesor YZQUIERDO, no ve inconveniente en admitir la cobertura de la
responsabilidad contractual dentro del SRC. Basta, para atender los legítimos
reparos, con establecer con claridad los límites del riesgo asegurable, para que en
ningún caso pueda el deudor contractual violar los mínimos de tutela que el
ordenamiento dispensa a todo crédito.
Puede entenderse como elemento natural del contrato que el riesgo consista en los
hechos generadores de responsabilidad del asegurado, con independencia de la
naturaleza contractual o extracontractual de los mismos. O lo que es lo mismo,
cabe la exclusión de la responsabilidad contractual. Pero lo que no cabe es
considerar a ésta «inasegurable por naturaleza».

1.3.3. Daños cubiertos

En cuanto a los daños cubiertos, no hace falta recordar que, por supuesto, el seguro
no cubre el montante de las multas penales y administrativas impuestas al
profesional, pues el principio de personalidad de las mismas impide que puedan
constituir un riesgo asegurable.
Los aseguradores excluyen con frecuencia los «daños puramente económicos»,
expresión de origen anglosajón para dejar fuera de la cobertura casos en los que la
causa del dañó no está propiamente en la lesión directa a las personas o a las cosas,
y en que el efecto no tiene por ello lugar ni en una ni en otras. Nada impide, por lo
demás, que se convenga la exclusión de los daños morales, o de los corporales, en
cláusulas típicamente delimitadoras.

1.4. Delimitación espacial

Son perfectamente oponibles a la acción directa las excepciones basadas en que el

hecho dañoso se produjo más allá de la delimitación espacial o geográfica pactada
en el contrato.

1.5. Delimitación temporal del riesgo. El siniestro en el SRC. Las cláusulas

«claim made»

Desde el punto de vista temporal, la delimitación de la cobertura asegurada reviste

unas dificultades ciertamente interesantes, habida cuenta de que en muchas
ocasiones la acción u omisión de la que emana el daño tiene lugar en un
determinado momento, pero la manifestación del daño va a ser muy posterior. Y
pensemos en el daño que puede producir, así como en la secuencia de hechos, con
cuatro momentos claramente diferenciados, que va a desencadenar: a) el momento
de la acción u omisión; b) la efectiva manifestación del daño a la víctima; c) la
reclamación de ésta; d) la sentencia que obliga a indemnizar.
Pues bien, si como es lógico, toda póliza ha de tener una vigencia temporal
determinada, la anterior sucesión cronológica de hechos ha de plantear
necesariamente interesantes problemas, que pueden sintetizarse en estas
preguntas: ¿en qué momento nace para el asegurador la obligación de
indemnizar? ¿Cuál es la naturaleza exacta del siniestro en un seguro de este tipo?,
¿cuál es el hecho que debe ocurrir dentro del período asegurado?
La especial fisonomía del SRC hace de este problema la cuestión más compleja de
todas.
En síntesis, las diferentes soluciones son las siguientes:
a) La que estima que el siniestro se produce en el momento en el que el tercero
sufre un daño del que es responsable el asegurado. Se dice que es sólo entonces
cuando se realiza el riesgo previsto en el contrato. Pero lo cierto es que el hecho
dañoso por sí sólo no puede desempeñar el papel de siniestro, ya que el asegurador
no tendrá obligación de indemnizar mientras la reclamación del tercero no se

131
produzca.
b) Una segunda postura entenderá que el siniestro no llega a producirse hasta el
momento en que el perjudicado reclama judicial o extrajudicialmente al
asegurado, como causante del daño.
c) Según otra opinión, debe retrasarse el momento del siniestro a aquél en el que
la deuda es líquida, por reconocimiento de su importe, transacción o sentencia
judicial.
El concepto técnico-jurídico de siniestro, tal y como se concibe en la práctica
aseguradora, no encaja en el SRC. Probablemente las posiciones no estén tan
encontradas como parece; más bien haya que decir que ninguna resuelve el
problema porque todas parten de la configuración del seguro de responsabilidad
civil como genuino seguro de daños.
En los seguros de daños, la causa (robo, incendio) y el efecto (daño) coincidirán
normalmente en el tiempo. Pero en los de responsabilidad civil, entre la causa y el
efecto falta la simultaneidad. Debe así ser la acción del asegurado causante del
daño al tercero, el hecho o momento decisivo, el que debe producirse dentro de
la vigencia de la póliza para que el asegurador esté obligado a su prestación. Es el
momento en el que el asegurado actúa, omite o proyecta en definitiva, el momento
en el que sucede el hecho dañoso, y, consecuentemente, la causa generadora de la
responsabilidad. «Tanto en los casos de daños inmediatos como en los que no lo son,
el momento al que ha de remitirse el nacimiento de la obligación de indemnizar es
aquel en que acaece o se desarrolla el hecho o la actividad causal.
Esta sería la delimitación natural de la póliza en su perspectiva temporal, esto
es, la que vendría a regir si nada hubiesen establecido las partes del contrato.
Ahora bien, es normal que un asegurador no desee encontrarse sujeto durante
períodos dilatados de tiempo al riesgo de que se entablen contra él reclamaciones
por hechos acaecidos durante la vida del contrato, pero que dejan notar sus efectos
dañosos tiempo después de expirado el término de vigencia.
Las compañías tratan de delimitar el riesgo por medio de cláusulas que excluyen las
reclamaciones efectuadas después de un determinado tiempo. La discusión quiso
ser zanjada por la Disposición Adicional Sexta. 5, de la Ley 30/1995, que añadió un
segundo párrafo al art. 73 LCS, con la siguiente redacción:
«Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas
limitativas de los derechos de los asegurados, ajustadas al artículo 3 de la presente
Ley que Circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la
reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo,
no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del
contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo
carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles,
como límites establecidos en el contrato, aquellas que circunscriban la cobertura
del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga
lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal
cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación
de indemnizar a cargo del asegurado, haya podido tener lugar con
anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y
ello aunque dicho contrato sea prorrogado».
El precepto es una barbaridad técnica, una trampa creada por los aseguradores que
hace peligrar a la propia institución del SRC. No es que el art. 73, p° 2° venga a
autorizar expresamente la cláusula «claim made»: más bien da por sobreentendido
que se trata de una cláusula lícita, pero se disimula tal consideración admitiendo, a
modo de obsequio, la cláusula que extiende la cobertura a las reclamaciones que se
produzcan hasta un año después de expirado el contrato, y también, a modo de
aclaración, a las que tengan lugar durante ese período pero se deban a hechos
acaecidos con anterioridad al comienzo de vigencia.

La llamada garantía subsiguiente, si lo que hace es dar entrada en la cobertura a

daños producidos durante la vigencia del contrato, ello no es más que una
delimitación natural de la cobertura del seguro.

132
1.6. Delimitación cuantitativa del riesgo. Cláusulas de delimitación de la suma
asegurada, cláusula de unidad de siniestro y cláusula de límite agregado. La
franquicia o deducible

En el SRC el daño máximo que puede sufrir el asegurado viene determinado por el
daño que pueda a su vez causar a terceras personas y los gastos de defensa. Y si
este daño es en teoría ilimitado, ilimitada será también la responsabilidad que se
asegura. El interés asegurado es indeterminado: ni la cuantía de la indemnización a
satisfacer ni la suma lo determinan. Aquélla será la forma de conocer el daño
máximo que el asegurado sufre a consecuencia de un concreto caso de
responsabilidad. La propia técnica del seguro exige que sea conocido de antemano
el importe máximo que el asegurador puede poner a disposición de cada uno de
sus asegurados, y que hará efectivo en caso de siniestro.
La técnica aseguratoria conoce diferentes maneras de delimitar cuantitativamente
la garantía, de las que destaca por su frecuencia el sistema de cobertura por
siniestro, que establecen un tope de cobertura global, aplicable sin distinción a
daños a personas y/o a cosas, y a los gastos de defensa y peritación. Una variante
es la de la cobertura con límites parciales: por siniestro y, junto a ella, una
limitación parcial por daños corporales y otra para los daños materiales. Una
variedad del sistema de cobertura por siniestro es el que se aplica comúnmente
para asegurar los llamados siniestros en serie. En estos casos, la posibilidad de
siniestros en serie que pueden tener consecuencias financieras no previstas por un
asegurador, lleva a la introducción en la póliza de la llamada «cláusula de unidad
de siniestro»: todos los siniestros debidos a la misma causa y derivados de un
mismo error o falta, serán considerados como un solo acontecimiento siniestral, al
cual se aplicarán los límites por siniestro indicados en la póliza. Otro sistema es el
de cobertura por período de seguro, según el cual el asegurador garantiza el
conjunto de reclamaciones referentes a hechos que comprometen la
responsabilidad del asegurado y que sean conocidos por aquél durante un mismo
año de seguro. No es infrecuente la concertación de seguros con un sistema mixto
de limitación de la garantía: por evento y por año de seguro. En cada siniestro, el
asegurado puede igualmente optar por continuar con la garantía restante todavía
no consumida, o por abonar la parte de prima que corresponda para recuperar la
garantía primitiva. Es la técnica denominada «límite agregado» («aggregate
limit»). Una fórmula utilizada con frecuencia por los aseguradores para impedir que
el asegurado relaje su diligencia ante el conocimiento de que va a ser, en
definitiva, el asegurador quien responda de todos los daños que cause, es la
denominada franquicia o deducible.

2. La prima

El elemento objetivo del SRC, vistas las cosas desde la otra parte del contrato, es la
prima, que no presenta especialidades en esta modalidad de seguro.

V. ELEMENTOS FORMALES

1. La póliza. ¿Libertad de forma o carácter sustancial?

El SRC no presenta ninguna norma especial en materia de forma.

VI. CONTENIDO

I. Obligaciones del asegurador

1.1. La actividad de defensa jurídica

133
Las obligaciones del, asegurador comienzan con la actividad de defensa frente a la
reclamación efectuada por el tercero, conforme a lo previsto en el art. art. 74 LCS.
Tal obligación decae cuando se dé alguna de las circunstancias previstas en el p°
2°: que quien reclame esté también asegurado con el mismo asegurador o que
exista algún otro posible conflicto de intereses. Se hace imprescindible distinguir
el SRC con defensa jurídica del seguro de defensa jurídica (SDJ) en sentido
propio, que es el regulado por los arts. 76.a) a 76.g LCS. El art. 76.a), describe la
obligación del asegurador definitoria de este contrato y que lo diferencia de los
demás seguros de daños:
«Por el seguro de defensa jurídica, el asegurador se obliga, dentro de los límites
establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda
incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento
administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica
judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro».
Cabe definir el SDJ, en sentido propio, como aquel por el que el asegurador se
obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca la
necesidad de que el asegurado intervenga en un procedimiento administrativo,
judicial o arbitral o en actuaciones extrajudiciales para la solución de una
controversia, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado y
a prestarle asistencia jurídica, dentro de los límites establecidos por la Ley y el
contrato. Por otra parte cabe decir, que si el asegurado tiene la posibilidad de
elegir Abogado y procurador estamos ante un SDJ. En el SRC con cobertura de
defensa jurídica, la labor del asegurador consiste en lo que se ha dado en llamar
«defensa estricta», o lo que es lo mismo, en asumir directamente tal defensa frente
a las reclamaciones de terceros.

1.2. El pago de la indemnización. Los intereses de demora

Si la obligación de asumir la dirección jurídica del asegurado y asumir los gastos de

tal defensa aparece en todo caso, la obligación de pagar la indemnización precisa
que el asegurado sea hallado responsable. No habrá indemnización por mora cuando
la falta de pago del importe mínimo se encuentre fundada en una causa justificada
no imputable al asegurador.

2. Obligaciones del asegurado. El pago de la prima y los deberes accesorios

Junto a la obligación de pago de la prima, que no presenta singularidades en el SRC,

el asegurado tiene a su cargo, como deberes precontractuales propios de cualquier
seguro encuadrado por la ley en el grupo de los de daños, los de dar a conocer al
asegurador, las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración
del riesgo (art. 10) y comunicarle las circunstancias lo agraven de manera relevante
(art. 11) y la existencia de otros seguros de ámbito coincidente (art. 32).
Pero la singular estructura triangular del SRC conlleva que, si es el asegurador quien
tiene que asumir la defensa jurídica del asegurado y quien soporte la acción directa
del perjudicado, resulta lógico que la ley exija del asegurado un deber de
colaboración en orden a facilitar esa defensa (art. 74) y también con el objeto de
evitar que el asegurador soporte negativas consecuencias que el propio asegurado
le puede evitar.

2.1. Comunicación del eventual siniestro

Con independencia de qué deba entenderse por siniestro en el SRC, el asegurado ha

de comunicar al asegurador el evento que pueda ser determinante de una
reclamación y del nacimiento de la correspondiente obligación de indemnizar. Ello
resulta de la aplicación del genérico deber de comunicar el siniestro previsto en el
art. 16. La propia indeterminación del concepto de siniestro y, consecuentemente,
de la fecha de acaecimiento del mismo permite sugerir que el art. 16 debería ser

134
atemperado en su rigor por las propias pólizas al singular ámbito del SRC.

135
2.2. Colaborar en la defensa jurídica con el asegurador

La puesta en conocimiento de los hechos que puedan desencadenar la

responsabilidad del asegurado y, por lo mismo, del asegurador, es acaso la primera
concreción del deber de colaboración del asegurado. en la defensa jurídica de su
caso. Pero este deber genérico presenta diversas facetas. De lo que se trata es, en
fin, de que el asegurador se sitúe ante el perjudicado en la posición en la que se
encontraría el asegurado en ausencia de seguro. Y ello comporta, por lo pronto, el
deber del asegurado de ceder la defensa al asegurador, apoderando a los Abogados
y procuradores que éste designe, y el de no reconocer su responsabilidad sin
autorización del asegurador.

2.3. Deber de salvamento

Si el asegurado, debe colocar al asegurador en la posición que él habría ocupado en

ausencia de seguro, justo es exigirle obligaciones, propias de todo deudor. Y si el
SRC se presenta como un instituto preventivo que trata de evitar un daño en el
patrimonio del asegurado, una obligación elemental es la que en responsabilidad
civil general se conoce como «deber de la víctima de mitigar el daño». Se trata de
una obligación que está prevista para todos los seguros de daños.

3. Régimen de la acción directa

3.1. Reconocimiento legal

El art. 76 LCS señala:

«El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para
exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho
del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a
conducta dolosa de éste el daño o perjuicio causado a tercero La acción directa es
inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el
asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del
perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del
ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero
perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido».
Con este artículo, la ley vino a dar por concluidas las tradicionales polémicas acerca
de quién tenía que ser el destinatario de la acción del perjudicado. El art. 76
reconoce el derecho del perjudicado a dirigirse directamente contra el asegurador,
generalizando la solución que con anterioridad ya existía en algunos regímenes
especiales de responsabilidad. En definitiva, la Ley confiere al perjudicado, no una
mera pretensión procesal en la que se ponga en juego el derecho de un tercero (el
asegurado), sino un verdadero derecho propio a exigir del asegurador lo que, según
el contrato, sólo podría en principio exigir el asegurado.

3.2. Legitimación activa y pasiva

Muy impropio resulta que el precepto limite la legitimación activa al perjudicado y

a sus herederos, pues legitimados para el ejercicio de la acción directa contra el
asegurador lo han de ser quienes lo serían si la reclamación se viniese a ejercitar
sólo contra el asegurado causante del daño. Por lo tanto, se deben comprender, no
sólo a la víctima directa y a sus herederos, sino también a los directamente
perjudicados, iure proprio, por el fallecimiento, así como a los causahabientes a
título particular, a los legitimados por subrogación, a quienes le prestaron asistencia
sanitaria sin estar obligados a ello, y hasta tal vez a quienes continuaron pagando su
salario durante la convalecencia. Naturalmente, para que responda el asegurador es
presupuesto necesario que se dé una declaración de responsabilidad del asegurado
causante del daño, pero eso no tiene por qué significar que haya que demandar a
ambos. Desde luego que es conveniente hacerlo, dando con ello lugar a un

136
litisconsorcio simple o voluntario que permite que se diluciden en el mismo
procedimiento la responsabilidad del asegurado y la cobertura del siniestro por el
asegurador.
Pero, conforme a lo previsto en el art. 74, puede existir un conflicto de intereses y
que el asegurado prefiera gestionar su propia defensa jurídica, en cuyo caso habrá
de designar Abogado y procurador. Aunque la situación existente entre asegurador y
asegurado no sea la de una solidaridad propia sino la de esa solidaridad de creación
jurisprudencial denominada impropia o «in solidum», se entiende que también en
esta sede de obligados corresponde aplicar la misma doctrina de que un condenado
«carece de legitimación para formular este recurso de casación ya que lo que
pretende es la condena de un codemandado, petición que sólo corresponde al
accionante pero nunca a otro demandado» y que «no se permite, pues a un
codemandado que ha sido condenado en la instancia pretender que se condene
también a los absueltos por la sentencia recurrida, cuando el pronunciamiento
absolutorio ha sido consentido por el único legitimado para impugnarlo».

3.3. Excepciones oponibles

La delimitación de las excepciones oponibles por el asegurador ante la acción

directa del perjudicado ha constituido uno de los problemas más debatidos de la
Ley del Contrato de Seguro. El art. 76 LCS establece la autonomía entre el derecho
que asiste a la víctima del daño frente al asegurador, respecto de las relaciones
existentes entre las partes del contrato de seguro. SÁNCHEZ CALERO diferencia dos
órdenes de excepciones oponibles:

3.3.1. Excepciones basadas en la falta de hechos constitutivos de la pretensión

del perjudicado

Se trata de lo que pueden denominarse «excepciones impropias», esto es,

defensas u objeciones que el asegurador puede utilizar frente a la acción directa,
basadas en que el demandante, no logra probar los hechos constitutivos de su
pretensión. No son excepciones en sentido técnico procesal, pues en éstas lo que
sucede es que, ante una prestación en principio debida, el deudor la elude por
medio de la alegación y prueba de un hecho que le permite tal elusión. Así, si el
perjudicado prueba los elementos de la responsabilidad del asegurado, la existencia
y vigencia del seguro y que la cobertura de la póliza se extiende al hecho en
cuestión, una excepción que podrá oponer el asegurador es la prescripción de la
acción, cuya prueba a él sólo corresponde como hecho extintivo (art. 217 LEC). En
cambio, si el perjudicado no prueba alguno de los hechos que constituyen su
pretensión, al asegurador le bastará con alegar la falta de prueba. Por eso SÁNCHEZ
CALERO habla de «defensas» o excepciones en sentido amplio que son:
a) Inexistencia de seguro.
b) Inexistencia de obligación resarcitoria a cargo del asegurado, por no darse los
elementos de la responsabilidad. civil.
c) Inexistencia de cobertura.

3.3.2. Excepciones en sentido propio

Ya en el terreno de las excepciones en estricto sentido de técnica procesal, existen

casos en los que, dándose los hechos constitutivos de la pretensión del actor, el
asegurador puede rechazar la prestación a su cargo si demuestra la culpa exclusiva
del perjudicado o que concurre una excepción atinente a las relaciones existentes
entre él mismo y la víctima del daño. Aunque de la redacción del art. 76 LCS
pudiera deducirse que en esto se agota la defensa del asegurador, no es así. Entre
las excepciones oponibles basadas en la relación que exista entre asegurador y
perjudicado, por lógica derivación de las mismas reglas generales, figurarán el
pago, la remisión o la prescripción de la acción; también la compensación con el
crédito que pueda ostentar a su vez el asegurador contra el perjudicado.

137
3.4. Excepciones inoponibles

Dada la autonomía de los derechos del tercero perjudicado en relación con los
vínculos que ligan a asegurador y asegurado, las excepciones no oponibles serán
precisamente aquellas que aquél podría oponer a éste, pero que no lo puede hacer
en cambio ante la reclamación formulada por el perjudicado. El problema son las
muy frecuentes cláusulas de los SRC en las que existe una exclusión de la
cobertura relacionada con la gravedad de la conducta del asegurado, y lo que
nunca resultó claro es que tal cláusula sea oponible frente a las reclamaciones de
terceras personas que, perjudicadas por una actuación dolosa o gravemente
negligente de los responsables, pretendan ejercer la acción directa contra el
asegurador interesando que éste indemnice el daño sufrido como consecuencia de
tal acción reprobable. En general, se entiende que no son oponibles las cláusulas de
carácter personal.

3.5. Especial estudio de la «exceptio doli»

Mención aparte merecen las cláusulas que existen en los contratos por las que se
excluye la prestación del asegurador en función de la gravedad de la conducta del
asegurado.
El art. 76 LCS reconoce en su primer inciso la acción directa del perjudicado contra
el asegurador, pero lo hace acompañando tal reconocimiento de un período
gramatical enigmático: «sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra
el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o
perjuicio causado a tercero».
Con arreglo a la interpretación mayoritaria dada al precepto, éste sólo puede
significar que, diga lo que diga la póliza, el asegurador se encuentra obligado a
satisfacer la indemnización al perjudicado por mucho que el daño causado por el
asegurado se haya debido a una conducta dolosa.
El art. 76, el SRC constituiría una excepción al régimen general de los seguro de
daños. La ley ha extendido «la tutela del, derecho del tercero, en el sentido de
entender que también está cubierto por el asegurador, frente al tercero, el caso de
producción dolosa del hecho qué ha sido causa de la responsabilidad del
asegurado». Efectuado el pago, el asegurador podrá, eso sí, repetir contra el
asegurado por el hecho de haber pagado la indemnización, sin haber podido oponer
a la víctima lo que sí, era oponible al asegurado. La no cobertura del dolo es
precisamente lo que le da su derecho a repetir: es una falta de cobertura que sólo
juega inter partes, y no frente al perjudicado.

3.6. El derecho de repetición del asegurador

Si conforme a la opinión mayoritaria la exceptio doli es inoponible, el derecho de

repetición es una obra de misericordia legislativa según la cual se le dice al
asegurador que, aunque el dolo es inasegurable según proclama el, art. 19 LCS,
según expresan las pólizas y según exige la lógica más elemental, todo ello no se le
puede oponer al perjudicado, sino sólo al asegurado, pero siempre le queda al
asegurador el premio de consolación de un derecho de repetición que en la mayoría
de los casos es una entelequia, dada la más que probable insolvencia del asegurado.
Significa en la práctica admitir la asegurabilidad del dolo por vía de rebote.

138
3.7. Prescripción de la acción directa

El derecho del tercero no deriva del contrato, sino del acto ilícito llevado a cabo
por el asegurado, y por lo tanto el plazo para la prescripción de la acción directa
será el propio que tendría la acción contra el causante del daño si no existiese
seguro, y habrá que estar a la relación existente entre ambos para deducir el plazo.
Otra cosa será que el asegurador, para no estar expuesto durante años a tener que
hacer frente a las consecuencias de la responsabilidad contractual del asegurado,
haya pactado con éste que la cobertura no se extienda a los casos en que la
reclamación tenga lugar transcurrido un cierto período de tiempo a partir de la
extinción del contrato.

3.8. Peculiaridades de la acción directa en el proceso penal

3.8.1. Reconocimiento legal

El art. 117 C.pen. establece lo siguiente:

«Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades
pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o
actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se
produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles
directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o
convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien
corresponda».
Conforme a lo que disponen los arts. 73 y ss. LCS: el asegurador ha de asumir la
responsabilidad directa, que lo hace hasta el límite legal o convencionalmente
establecido y que queda a salvo el eventual derecho de repetición contra quien
corresponda. La sola posibilidad de accionar contra el SRC, fue negada durante
bastante tiempo.

3.8.2. El asegurador y la dilucidación de la responsabilidad criminal del

asegurado

¿Puede ser discutida por el asegurador la responsabilidad penal del asegurado? Si

la jurisprudencia entiende que un empresario o una Administración no puede
defender la inocencia del dependiente o subordinado, se entiende que diga lo
mismo cuando quien lo trata de hacer es el Consorcio de Compensación de Seguros
o un asegurador privado.

VII. EXTINCIÓN

No contiene el régimen legal del SRC ninguna especialidad en materia de extinción

del contrato, por lo que se reproducen en él cuantas cuestiones se plantean en sede
general. Ello incluye la regulación del impago de las primas del art. 15 LCS. Pero en
el SRC sí se pacta con frecuencia un supuesto de resolución convenida, que trata de
introducir un elemento de prevención.

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