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INDICE GENERAL DE CAPITULOS

1) CAPITULO I: INTRODUCCION

2) CAPITULO II: JURISDICCION

3) CAPITULO III: COMPETENCIA

4) CAPITULO IV: EL PROCESO

5) CAPITULO V: SUJETOS DEL PROCESO

6) CAPITULO VI: ACTOS PROCESALES

7) CAPITULO VII: NULIDADES PROCESALES

8) CAPITULO VIII: ETAPA POSTULATORIA

9) CAPITULO IX: MEDIDAS CAUTELARES

10) CAPITULO X: CLAUSURA DE LA ETAPA INTRODUCTORIA

11) CAPITULO XI: PRUEBA. PARTE GENERAL

12) CAPITULO XII: MEDIOS DE PRUEBA

13) CAPITULO XIII: MODOS ANORMALES DE TERMINACION DEL PROCESO

14) CAPITULO XIV: SENTENCIA

15) CAPITULO XV: RECURSOS

16) CAPITULO XVI: EJECUCION DE SENTENCIAS

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CAPITULO I
INTRODUCCION

A.) DERECHO PROCESAL. OBJETO, METODO Y RAMAS

A.1) DERECHO PROCESAL

El derecho procesal es una rama de nuestro orden jurídico interno, cuyas normas cumplen
dos funciones claramente delimitadas. Por un lado, regulan la organización del Poder
Judicial (art. 108 a 120 de la C.N.) enmarcando su ámbito de actuación, facultades y
atribuciones. Por otro lado, reglamentan la actividad de los distintos sujetos que intervienen
en el proceso hasta el dictado de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y en la
ejecución de las decisiones jurisdiccionales y arbitrales.

Su razón de ser yace en la realización práctica de las distintas ramas del derecho sustancial,
es decir que se trata de un derecho de tipo instrumental. Se trata del derecho de forma, en
contraposición con el derecho de fondo.

El derecho procesal se encuentra directamente ligado a las garantías sustanciales que

emanan de la Constitución Nacional (C. N.), toda vez que de nada servirían los derechos
allí consagrados si no contáramos con herramientas idóneas para afianzar la justicia como
lo proclama su preámbulo. De tal modo, se instituye a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación como Máximo Tribunal para intervenir en asuntos justiciables de todo el territorio
de la República y como último intérprete de la Ley fundamental, sin perjuicio de la
competencia originaria que le asigna el art. 117 de la C. N.

Esa ligazón es tal que la Constitución Nacional establece -como tutela de los derechos
fundamentales de los ciudadanos sometidos a proceso- reglas mínimas del enjuiciamiento
que regirán en todo el país (arts. 18 y 75, inc. 22 dado que incorpora en particular: la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, la Convención Americana de los Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El derecho procesal se halla enmarcado dentro del derecho público, toda vez que se dirige a
regular relaciones o vinculaciones relacionadas con el Estado y sus instituciones, con
excepción del arbitraje, que no requiere necesariamente la intervención estatal salvo para
agredir el patrimonio del demandado o en los casos en que se hayan violado garantías
constitucionales en su trámite. La satisfacción jurídica completa no puede obtenerse más
que por medio de un pronunciamiento de un órgano estatal, el juez. No corresponde ya al
ciudadano particular la “coerción” que quizás fuere necesaria para poner en práctica dicha
satisfacción; y en algún caso, esa coerción pública es absolutamente primaria y necesaria
(trátase de la ejecución de las sentencias penales de condena) (1). Por ello, uno de los
caracteres de esta disciplina es el carácter público.

La mayor excepción al carácter público del derecho procesal es el arbitraje, en el cual las
partes deciden someter su litigio a una o varias personas que no son integrantes de la
función judicial del poder estatal; al arbitraje las partes acceden a través de una cláusula
compromisoria o de un compromiso arbitral, en ambos casos en un plano de igualdad y
disponibilidad. Ya sea que se trate de árbitros o amigables componedores, de arbitraje
privado o institucional, las partes pactan libremente cuál será el procedimiento a seguir, los
plazos, las facultades y obligaciones del tribunal (como sinónimo de autoridad) y las penas
para el caso de incumplimiento del laudo.

Sin embargo, el sometimiento de un conflicto a arbitraje tiene limitaciones, sólo podrá

optarse por esta vía de resolución si los derechos que se hayan en juego son transigibles ya
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que si se encuentra en juego el orden público deberá recurrirse necesariamente al proceso

judicial; además, si en el proceso arbitral o como consecuencia del mismo la parte
interesada desea agredir el patrimonio de la contraria también debe recurrir al juez ya que
es él el único autorizado constitucionalmente para hacerlo, pues es titular de la coertio y la
excecutio (Arts. 17 y 18 C.N.).

Otra excepción de menor entidad es la posibilidad de las partes de ampliar y suspender

plazos, presentar demanda y contestación en forma conjunta, disponer en cualquier
momento de los derechos transigibles, etc., que se tratará al momento de analizar quiénes
son los creadores de normas procesales.

Entre las características del derecho procesal, la primera es su carácter instrumental, dado
que no tiene un fin en sí mismo, sino que es un vehículo para el fin de tutela del derecho
sustancial cuya efectividad garantiza cuando es violado, y aun en casos de indeterminación
o incertidumbre. El derecho de fondo es aquel regulado por los códigos civil, comercial,
penal, laboral, etc. (Art. 75 Inc. 22 de la C.N.) y su contenido está dado por normas de tipo
estáticas pues no se bastan a sí mismas para ser aplicadas; en cambio las normas formales
establecen el proceso o procedimiento que debe llevarse a cabo para aplicarlas.

Ejemplificando, el Código Civil y Comercial establece que quien daña a otro debe
resarcirlo y determina el alcance del resarcimiento (derecho de fondo), sin embargo para
obtenerlo la pretensa víctima no puede usar la violencia sobre la persona o bienes de quien
afirma que es su agresor; sino que debe realizar una serie de pasos necesarios para lograr
que un tercero ordene la satisfacción de su pretensión (derecho de forma). El derecho
procesal indica cómo hacer un proceso, es el know how que conocen los juristas a
diferencia del lego.

Otra característica esencial es la autonomía que —como explicitáramos— se desprende de

la propia Constitución Nacional. De ella se deriva la independencia legislativa, conceptual,
institucional y docente. No obstante, su división en ramas, mantiene unidad en el plano
conceptual, mediante instituciones que reconocen principios generales rectores, de allí la
denominada “Teoría general del derecho procesal” que constituye la base del desarrollo de
todas las categorías y materias de procesos.

El derecho procesal tiene un método propio que, si bien participa del método general de las
ciencias, tiene particularidades que hacen necesario un enfoque diferenciado. Ello se
vincula con las instituciones que se manifiestan como fenómeno único en el ámbito del
proceso: acción (comprensiva de la pretensión y refutación), jurisdicción y proceso. Y con
el carácter eminentemente dinámico que hace al desenvolvimiento del proceso en
particular, y de la necesidad de adaptar las respuestas de la justicia a las modernas formas
de conflictividad social, así como el carácter progresivo que tiene la tutela de los derechos
humanos y la aparición de modernas generaciones de derechos tal se reconoce a los
sociales.

El objeto de conocimiento del derecho procesal también se ve ampliado con la

incorporación de los denominados métodos alternativos de solución de conflictos, así como
también con el reconocimiento de los nuevos derechos que exigen la consecuente
generación de mecanismos idóneos para actuar ante la justicia, ello motiva una permanente
transformación y ampliación del objeto de estudio, tal es el caso de la tutela de los derechos
de incidencia colectiva. De este modo se dice que es la rama más dinámica del derecho.

A.1.a) LAS RAMAS DEL DERECHO PROCESAL

Siguiendo a Palacio advertimos que, cabe la posibilidad de distinguir múltiples “tipos

ideales” de procesos en función de los diversos sectores del ordenamiento jurídico en que
se fundamentan las pretensiones o peticiones que los originan, y de concebir sobre esa base,
otras tantas ramas del derecho procesal (2).
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De este modo, hoy la clasificación no se limita a la clásica distinción entre proceso civil y
penal, sino que el primero también reconoce las ramas laborales, de familia, concursal,
administrativo, tributario y aun previsional. En estos últimos años gran parte de la doctrina
constitucional y procesal reconoce como rama independiente al derecho procesal
constitucional en cuyo ámbito se agrupan en particular los procesos que dan origen el art.
43 de la C.N.

En lo que a esta obra respecta, abarcaremos los aspectos vinculados con la concepción
tradicional del denominado proceso civil; es decir, la realización práctica de las
prescripciones establecidas en las normas sustantivas, ello mediante instituciones y
sistemas propios. Así, nos avocaremos al análisis jurisprudencial y doctrinario de los
procesos originados en pretensiones o peticiones fundadas como regla en el derecho
privado, sin excluir los originados en el derecho administrativo y tributario.

B.) EVOLUCION DEL DERECHO PROCESAL

Escapa al objeto de esta obra el análisis de la evolución histórica del derecho procesal, sólo
nos limitaremos a reseñar cómo a través del avance de la civilización humana surgió el
reconocimiento de este derecho. Aun cuando se puede hablar de diferentes formas de
averiguación de la verdad e imposición del castigo desde épocas muy primitivas, lo cierto
es que el derecho procesal como tal recién lo advertimos en el derecho romano. Allí se
distinguen dos etapas, una la del ordo privatorum judiciorum o sistema de procedimiento
primitivo, que reconoce el período de las acciones de ley, desde los orígenes de Roma hasta
el siglo I, cuando aparece el proceso formulario. La otra conocida como el proceso
extraordinario que surge a partir del siglo III. Dichas normas luego fueron fusionadas con el
proceso germánico. De esta confluencia nació el derecho procesal canónico, dándole
preferencia al romano. Así se origina el denominado proceso común que luego recepta, al
lado del proceso ordinario de la Iglesia, un trámite simplificado que a la postre dará inicio
al actual proceso sumario. En el mismo período el aumento de las relaciones mercantiles
dio inicio al juicio ejecutivo.

Nuestra legislación actual aún sienta sus raíces en esos modelos de proceso que fueron
herencia de la ley de enjuiciamiento civil española, la cual receptó en la baja Edad Media
las partidas de Alfonso el Sabio y se inspiró básicamente en las concepciones
ítalo-canónicas. Así la ley de enjuiciamiento de 1855 tomó las bases del proceso común,
luego seguido por nuestras leyes. A ello se suman recopilaciones de las Leyes de Indias por
una necesidad práctica de aplicación también en las colonias como la del Río de La Plata.

En la Argentina, los gobiernos patrios nacidos a partir de 1810 recogieron dichos

precedentes. Las leyes más importantes que se sancionaron fueron federales, a partir de la
ley 27 de 1862 y luego la 48, que diagramó la competencia de los tribunales federales, aun
parcialmente vigente. A su vez, el proceso civil en materia federal tiene su origen en la ley
50 del año 1863. Recién a partir de la sanción del Código Procesal de la Provincia de
Buenos Aires para la Capital Federal en 1880, podemos hablar de la codificación. Dicho
Código fue reformado en diversas oportunidades hasta la sanción del Código Procesal Civil
y Comercial actual, establecido en 1966 mediante ley 17.454, que se expandiera a lo largo y
a lo ancho del territorio nacional, cuerpo normativo que, como es sabido, registra las
reformas establecidas por la leyes 22 .434, 24 .573, 25 .488 y 26 .589 .

En lo que hace al origen científico del derecho procesal, aunque se reconoce su nacimiento
a partir de la difusión de la obra de von Oscar Bullow “La teoría de las excepciones
procesales y de los presupuestos procesales”, fue la escuela italiana encabezada por
Chiovenda (3), la que advirtió que, además de las dos ramas tradicionales del derecho
conocidas, reales y personales, existía otra que el mismo maestro denomina derechos
potestativos y que dio sustento al desarrollo independiente de la disciplina. Nuestra doctrina
y legislación recibieron su impronta también mediante el aporte de Carnelutti (4) y
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Calamandrei (5), así como de autores alemanes como James Goldschmidt (6), entre otros
tantos.

El estudio del derecho procesal se realiza en un nivel teórico a partir del análisis de las
instituciones que le son propias, en otro legislativo o de recepción de esas instituciones y
principios rectores en la ley, y finalmente en un nivel experimental o práctico mediante el
análisis de la jurisprudencia. A este último se dedica la presente obra.

C.) RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS

El derecho procesal se relaciona con otras ramas del derecho, en particular con el derecho
constitucional del cual emana como herramienta realizadora para el afianzamiento de la
justicia y con el que en verdad tiene una relación de subordinación.

También se vincula necesariamente con las distintas ramas del derecho material respecto de
las cuales es instrumento para su aplicación al caso concreto.

También se vincula con el derecho internacional conforme surge de los tratados

internacionales que son de aplicación supletoria en materia privada (arts. 1º —asuntos de
índole internacional— y 517 —sentencias de tribunales extranjeros y laudos de tribunales
arbitrales— CPCCN). Relación que no se puede negar con el derecho internacional público
conforme la normativa internacional suscripta por el país.

De igual modo tiene vinculación con otras ciencias, disciplinas y ramas del conocimiento.
Enlace que se hace más estrecho en la etapa probatoria donde cada vez la ciencia y técnica
aportan mayores fuentes de verificación de hipótesis fácticas, tal es el caso de la moderna
prueba de ADN. Así como en la aplicación de las denominadas reglas de la sana crítica,
cuando el juez aplica las reglas de la lógica y de la psicología.

Hoy en día adquirió especial dimensión el aporte interdisciplinario en materia de gestión

judicial, en particular con relación a la informática, ingeniería y administración de recursos.

D.) LAS NORMAS PROCESALES

Las normas procesales no sólo se encuentran en los códigos procesales y leyes orgánicas,
sino también en la Constitución Nacional, constituciones provinciales y ordenamientos
nacionales y provinciales, mediante las cuales se tutelan ciertos institutos en resguardo de
derechos que el legislador distinguió por diversas circunstancias —orden público,
vulnerabilidad de los sujetos involucrados, etc.—.

La norma procesal, como la norma material, contiene una regla de conducta, dirigida unas
veces al juez y otras a los litigantes, sea bajo la forma de imposición, sea reconociendo una
facultad, pero, en todo caso, mediante un precepto cuya expresión es la ley. Sin embargo,
no ha de entenderse por tal exclusivamente el acto legislativo expreso, pues tiene la misma
eficacia la que deriva de un acto fundado en él, como, por ejemplo, las acordadas de los
tribunales superiores y aun las resoluciones de los jueces cuando están autorizados para
regular el procedimiento (7).

Sin embargo, las normas procesales, se diferencian de las normas del denominado derecho
material por su contenido, el que a su vez está dado por la peculiar interferencia de
conductas que conceptualizan. Pero de tal circunstancia no deriva, como es obvio,
diferencia alguna desde el punto de vista de su estructura lógica (8).

El principal creador de normas constitucionales es el constituyente, pues la Constitución

Nacional establece reglas procesales (por ejemplo art. 18 CN) a la cual deben amoldarse
todas las normas de rango inferior.

Las normas procesales también son creadas por las legislaturas provinciales y,
excepcionalmente por las federales. La excepcionalidad manifestada tiene su razón de ser
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en que al tener una organización de tipo federal, las provincias son las que poseen el poder
originario y las facultades de la nación se limitan a aquellas que les fueron delegadas; la
facultad de dictar normas de tipo procesal no fue delegada por las provincias (art. 121 CN).

De lo dicho en el párrafo anterior se deriva que los códigos procesales son dictados por las
provincias y, después de la reforma constitucional de 1994 por la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Sin perjuicio de que lo expuesto es cierto, existen innumerables normas de
tipo procesal dictadas por la legislatura federal; alguno de los ejemplos más trascendentes
son los de la ley 24.522 (Concursos y Quiebras) y la ley 26.994 (Código Civil y Comercial
de la Nación) que regulan distintos tipos de procesos.

También el Juez también crea normas procesales ya sea por la aplicación de la sana crítica
contra legem (cargas probatorias dinámicas), o cuando la misma norma le otorga esta
facultad ante la posibilidad de que deban diligenciarse medios de prueba no previstos (art.
378 CPCCN)

Las partes también crean normas procesales ya sea porque la propia ley procesal les
atribuye esa facultad, como por ejemplo el artículo 155 y 157 del CPCCN que confiere a
las partes la facultad de prorrogar, abreviar o suspender los plazos procesales; o porque son
totalmente libres de acordar el trámite que quieran o someterse a las reglas procesales
establecidas por una determinada institución no jurisdiccional (por ejemplo la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires), como en el caso del arbitraje privado y el arbitraje
institucional, siempre y cuando los derechos en juego no sean de orden público.

Las leyes procesales como todas las demás, se dictan en un momento determinado y
conforme las circunstancias que les den origen, ello plantea diversos problemas prácticos
en orden a su aplicación.

D.1) EFECTOS DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TIEMPO Y EN EL

ESPACIO

En materia temporal, conforme lo enseña el maestro Palacio: “La determinación del

régimen intertemporal de las leyes procesales constituye una materia reservada, como regla,
al arbitrio legislativo. En consecuencia, y como ocurre en el ámbito del derecho civil, el
principio según el cual las leyes sólo disponen para lo futuro (art. 3º del Cód. Civil) carece,
en lo que concierne a las normas procesales, de jerarquía constitucional y su aplicación
retroactiva es inobjetable siempre que no comporte vulneración de derechos amparados por
garantías constitucionales” (9); límite indiscutible, conforme la supremacía que determina
la previsión del art. 31, C.N.

También, agrega con claridad el mismo autor que: “En ausencia de específicas
disposiciones que regulen el ámbito temporal de las normas procesales, las soluciones
correspondientes deben encararse atendiendo al hecho de que la ley nueva sea posterior a la
conclusión del proceso, anterior a su iniciación, o dictada durante su desarrollo” (10).

Por otra parte, las normas procesales se hallan sujetas al principio de territorialidad. Es
decir que sólo tienen vigencia dentro del territorio del Estado que las dicta, su aplicación
alcanza al trámite de las rogatorias extranjeras que sean diligenciadas en el territorio
nacional o provincial. Ello es consecuencia de la actividad pública que regulan las normas
de procedimiento, dado el origen de los órganos que las aplican, conforme nos hemos
referido al principio de este capítulo. A su vez, en materia de rogatorias entre las provincias
o entre éstas y la Nación, rige la ley convenio 22.172.

La eventual aplicación de la lex fori, sólo es admisible como excepción cuando la ley local
así lo autoriza; ejemplo de ello es el supuesto del art. 7º del Cód. Civil, que consagra el
principio de que la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio
de la República será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate
de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.
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En este orden, el art. 2º del Tratado de Montevideo (11) establece: “Las pruebas se
admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico material del proceso.
Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que
se sigue el juicio”.

La aplicación del derecho extranjero sólo procede a solicitud de parte o cuando se tratare de
leyes obligatorias en el territorio de la República.

A continuación, se aborda la jurisprudencia que recepta los lineamientos citados.

E.) FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Se considera fuentes del derecho procesal a “todos aquellos criterios de objetividad que, en
razón de expresar la valoración de la comunidad, o de sus órganos, acerca de una
determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces para esclarecer el
sentido jurídico de las conductas que deben juzgar durante el desarrollo del proceso” (12).

Se clasifican en legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y doctrinarias.

La palabra ley se emplea por lo menos en dos sentidos: en un sentido muy amplio donde
comprende las expresiones del derecho positivo vigente emanadas de las autoridades
competentes, y en un sentido estricto donde se refiere a aquellas normas emanadas del
Congreso o, en ciertas circunstancias, de quien haga sus veces. Las leyes tienen un sistema
de prelación y ordenamiento (13). Es decir que también revisten aquel carácter los decretos
leyes aún vigentes que fueron sancionados en épocas de gobiernos militares, tal como
sucede con el propio Reglamento para la Justicia Nacional que, a pesar de sus innumerables
modificaciones, tiene su base en el decreto- ley 1285/8.

Las fuentes legales reconocen en primer lugar la Constitución Nacional, luego las leyes
procesales (y aun las nacionales que contienen reglas procesales), reglamentos y acordadas
judiciales (emanadas de la Corte Suprema o de otros tribunales denominados superiores
como es el caso de las Cámaras de Apelaciones y Casación). A ellas se suma la costumbre
cuando es fuente de derecho.

Hoy en día tanto la Constitución como el denominado bloque de constitucionalidad que

integran los compromisos supranacionales incorporados por el art. 75, inc. 22 —tratados y
concordatos que tienen jerarquía superior a las leyes—, revisten un valor superior
indiscutible a la hora de interpretar el resto de las normas y, en particular, de aquellas que
deben resguardar los principios mínimos del debido proceso judicial.

Con igual rango que la ley se encuentra la jurisprudencia cuando es obligatoria, como
sucede con las legislaciones que así lo instituyen para los fallos plenarios que sean de
aplicación en toda la jurisdicción del tribunal del cual emanen. Regla vigente en el orden
provincial y nacional por aplicación del recurso de inaplicabilidad de la ley, que procura
unificar los criterios interpretativos de las normas con fundamento en razones de seguridad
jurídica. Tal la redacción del art. 303 del CPCCN, en cuanto prescribe “La interpretación de
la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los
jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin
perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha
doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria”. Sin embargo, la reciente sanción de
ley 26 .853 al sustituir los arts. 288 a 301, hace desaparecer dicho recurso. De allí que más
allá del aparente mantenimiento de la convocatoria a plenario para las Cámaras de Casación
que crea y la obligatoriedad de sus fallos, se interpreta que al remitir dichas normas a
artículos derogados ha sido anulado tal instituto en el orden nacional y federal (14).

Más allá del valor legal que se le atribuya a las decisiones plenarias, no es menos cierto que
la supremacía constitucional del art. 31 de la C.N. y el control de convencionalidad impiden
su acatamiento cuando precisamente lo que se cuestione sea la constitucionalidad de una
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norma. Por lo demás, también existen reservas en orden a la posible afectación la

independencia interna de los tribunales (15).

También, se reconoce a la costumbre como fuente del derecho procesal, norma general
creada espontáneamente a través de la repetición de una determinada conducta, y a cuyo
respecto existe un consenso comunitario de obligatoriedad (16). Se manifiesta por ausencia
de normas específicas o cuando la ley cae en desuso. Ocurre entonces de hecho y con
asentimiento tácito de los distintos sujetos que intervienen el proceso. Se exterioriza en el
ámbito tribunalicio mediante ciertas prácticas o usos forenses.

CITAS:

(1) Cf. Fairén Guillen, Víctor, “Doctrina gene-ral de Derecho procesal”, Bosch, Barcelona 1990, p. 55.

(2) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, T. I, Abeledo-Perrot, año 1994, p. 20.

(3) Chiovenda, Giuseppe, “Ensayos de derecho procesal civil”, trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires,
1969.

(4) Carnelutti, Francesco, “Instituciones del proceso civil”, trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires,
1973.

(5) Calamadrei, Piero, “Estudios sobre el proceso civil”, trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1961;
“Instituciones de derecho procesal civil”, trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1962.

(6) Goldschmidt, James, “Derecho procesal ci-vil”, trad. L. Prieto Castro, Labor, Barcelona, 1936; “Principios
generales del proceso”, trad. S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1961.

(7) Alsina, Hugo, “Tratado teórico práctico de de derecho procesal civil comercial, T. I, Ediar, 1956, p. 56.

(8) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, T. I, Abeledo-Perrot 1994, p. 30 y ss.

(9) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, T. I, Abeledo-Perrot, 1994, p. 47.

(10) Palacio, Lino enrique, “Derecho procesal. . .”, cit., p. 47.

(11) Ratificado por ley 3192, celebrado entre la República Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay en
1889.

(12) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal civil, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 135/136.

(13) Falcón, Enrique, “Elementos de derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1986, ps. 83/84.
(14) Confr. Sirkin, Eduardo, “Algo más sobre el cese de los fallos plenarios y la obligatoriedad de los dictados
en el CPCCN”, El Dial. online del 06/06/2013.

(15) CNCasación Penal, fallo plenario “Layun, Mar-tín Alejandro s/recurso de inaplicabilidad de ley” del 22
de marzo de 2006, sobre inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 24 .050.

(16) Conf. Palacio, Lino Enrique, “Tratado de derecho procesal civil”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, ps. 188 y ss.
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CAPITULO II

JURISDICCION

A.) JURISDICCION: CONCEPTO

A.1) LA NOCION DE JURISDICCION

La noción de jurisdicción ha reconocido en el pensamiento jurídico múltiples abordajes (1).

La primera cuestión que es necesario tener en cuenta, es que la palabra “jurisdicción” en el
lenguaje ordinario, y aún en contextos jurídicos, es naturalmente ambigua, al adoptar
distintos significados según el contexto en que se utiliza. Así en determinados contextos
implica el poder para gobernar y aplicar las leyes —en el sentido de la “competencia” de un
funcionario—; en otros designa la actividad de un órgano a los fines de resolver conflictos
aplicando el derecho, concepto que comprende la actividad judicial, pero también la
llamada jurisdicción administrativa. En ocasiones se utiliza como sinónimo de
“competencia” judicial y su distribución territorial o por materia.

El sentido que nos interesará en el ámbito de este trabajo, es aquel que designa la potestad
de uno de los poderes del Estado, el Poder Judicial, y las características que permiten
diferenciar esta potestad de aquellas que ostentan los otros poderes.

La segunda cuestión que debe tenerse en cuenta al momento de abordar su estudio, es que
se trata de una palabra que adolece de vaguedad, porque, aunque está asociada a distintas
características que frecuentemente acompañan su uso, no es factible determinar un conjunto
definido de condiciones necesarias y suficientes para su aplicación.

Es por esta razón que se intentará mostrar algunas notas distintivas, asociadas con la noción
de “jurisdicción”, pero sin pretender una definición exhaustiva y completa del término. Por
otra parte, se considera que no existe ninguna característica definitoria que por sí misma y
aislada sea suficiente para tal definición.

A.2) EL CONFLICTO COMO PRESUPUESTO MATERAL DE LA

JURISDICCION

La función primordial de los órganos jurisdiccionales consiste en resolver en forma

definitiva los conflictos que ante ellos se plantean, mediante la aplicación del derecho.

El presupuesto material de la jurisdicción lo constituye entonces el conflicto, el cual

atendiendo a su naturaleza, puede ser “intersubjetivo” o “social”.

Los conflictos intersubjetivos surgen como consecuencia de la vulneración de algún

derecho subjetivo, perteneciente al ámbito del derecho privado. Se trata de derechos que
ostentan naturaleza disponible. Los conflictos sociales, por el contrario, se caracterizan por
la transgresión de algún bien o interés que la sociedad ha estimado digno de protección (por
ej., los delitos penales) y se rigen por normas del derecho público, por lo que suelen poseer
naturaleza indisponible.

Las fórmulas o posibilidades de resolución de los conflictos intersubjetivos comprenden la

autotutela; la autocomposición y la hetero-composición.

En la autotutela, la fórmula más primitiva e injusta de resolución de conflictos, la parte más

fuerte impone su solución a la más débil en forma coactiva. En la autocomposición siguen
siendo los contendientes quienes le ponen fin al conflicto intersubjetivo de intereses, pero
en este caso, a diferencia de la autotutela, la solución no se impone por medio de la fuerza,
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sino a través del acuerdo de voluntades, o del voluntario sacrificio o resignación de una de
ellas. La autocomposición es un medio aceptado en los sistemas jurídicos modernos,
cuando se trata de conflictos intersubjetivos y derechos disponibles, pues por la vigencia
del principio dispositivo, no se obliga a las partes a recurrir a los tribunales para la defensa
de su derecho.

La mediación y la conciliación son fórmulas autocompositivas en las cuales interviene un

tercero. En la mediación, en su forma pura, el tercero es convocado de manera espontánea
por las partes, como ocurre en nuestro medio en las jurisdicciones en las que se admite la
mediación privada, mientras que en la conciliación el tercero actúa de una manera
provocada o institucionalizada, como ocurre en los sistemas de conciliación obligatoria
previa. En cualquiera de estas formas, el tercero actúa “inter partes”, limitándose a ejercer
su gestión para la autocomposición del conflicto.

En la heterocomposición, también interviene un tercero, persona individual o colegiada,

pero actúa “supra partes”, poniendo fin al conflicto mediante una decisión definitiva a las
cuál las partes se encuentran sometidas. El arbitraje es una fórmula hetero compositiva a la
cuál las partes se han sometido mediante un contrato.

El proceso es también una fórmula hetero compositiva, pero la intervención del tercero,
juez o tribunal está vinculada a normas de derecho público que regulan el uso de la fuerza
coactiva estatal.

En la filosofía del derecho se ha postulado que el rasgo distintivo de un sistema jurídico,

para diferenciarlo de otros sistemas normativos tales como la religión, los sistemas morales
o culturales, está dado por la existencia de ciertas normas “secundarias”.

En la concepción del iusfilósofo Herbert Hart (2), el sistema jurídico incluye las normas
“primarias”, que son aquellas normas y reglas que se encuentran dirigidas primordialmente
a los particulares, indicándoles conductas obligatorias, prohibidas o permitidas. Sin
embargo, un sistema normativo que contenga sólo normas primarias (cómo ocurría en las
comunidades primitivas) no puede ser considerado un sistema jurídico, porque lo que
define a un sistema normativo como jurídico es la existencia de normas o de reglas que se
refieren a cómo y por obra de quiénes se pueden formar, reconocer, modificar o extinguir
las normas primarias y a quiénes le corresponde dirimir los conflictos relativos a su
aplicación.

Hart llama a este tipo de normas “secundarias” y distingue en esta categoría: a) las Reglas
de re-conocimiento, que son las que sirven para identificar qué normas forman parte de un
sistema jurídico y cuáles no (en los sistemas modernos, el conjunto de normas que se
engloba bajo el título de “constitución”); b) las Reglas de cambio que son las que indican
procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema y, c) las Reglas de
adjudicación: que facultan a ciertos órganos para tomar decisiones revestidas de autoridad
sobre la aplicabilidad de las normas primarias en casos particulares.

Los órganos establecidos por las reglas de adjudicación (jueces, en sentido amplio) se
encuentran facultados para determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares,
y para disponer la ejecución de las medidas coactivas que tales normas prescriben mediante
el uso de la fuerza pública.

Siguiendo esta línea de análisis, podemos aproximarnos a una caracterización preliminar y

amplia de la actividad jurisdiccional como aquella actividad por la cual el sistema jurídico
resuelve los conflictos intersubjetivos o sociales de manera heterónoma, mediante la
aplicación a la situación particular de las normas primarias, por medio de órganos o
personas especialmente habilitados a tal fin por las normas de adjudicación.

Sin embargo, para completar la caracterización, debemos analizar cuáles son las notas que
legitiman la actividad jurisdiccional en un sistema democrático, y las que nos permiten
 11

distinguir la actividad jurisdiccional propiamente dicha de las facultades jurisdiccionales

ejercidas por los órganos de la administración y de otras instancias de resolución de
conflictos, que no implican el ejercicio de la jurisdicción.

A.3) INDEPENDENCIA JUDICIAL Y SUMISION A LA LEY

En un sistema democrático la atribución de la jurisdicción a los órganos del poder judicial

obtiene legitimación a partir de la independencia y la sumisión a la ley de estos órganos.

La independencia judicial constituye una nota esencial de la jurisdicción. Los jueces tienen
que ser independientes por su carácter de terceros, situados “ultra partes”, de lo contrario no
existe un debido proceso. La independencia tiene que ser total, no sólo frente a las partes.
Esta característica distingue al juez de cualquier otro funcionario, y a la actuación
jurisdiccional de la administrativa, pues aun cuando la Administración actúe también con
objetividad y con sometimiento pleno a la ley, la simultánea condición de juez y de parte
que asume en el procedimiento administrativo no permite considerar su actuación como un
“proceso” (3).

La otra nota que legitima la jurisdicción judicial es la sumisión a la ley. Esto es lo que
diferencia a la jurisdicción de equidad, de la jurisdicción de derecho. En el sistema de
jurisdicción de equidad, el juez cuando es llamado a resolver un conflicto, no tiene una
norma anterior que le indique cómo hacerlo, creando la norma para resolver el caso
individual. En la jurisdicción de derecho, el juez tiene el deber de encontrar, dentro de todo
el ordenamiento jurídico las normas genéricas que contemplen la situación de hecho que
plantea el caso particular. En cada sistema jurídico, existe una regla de reconocimiento que
determina qué criterios debe cumplimentar una norma para ser considerada norma válida.
En los ordenamientos jurídicos modernos la regla de reconocimiento se encuentra reflejada
explícita o implícitamente en las normas constitucionales.

En nuestro ordenamiento, el principio de legalidad se encuentra plasmado en la norma del

art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que: “Ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (4).

También en virtud de este principio, el juez al aplicar el derecho vigente debe respetar el
principio de jerarquía normativa, que en nuestro medio se encuentra reflejado en los arts.
27, 28, 31 y 86, inc. 2º de la Constitución Nacional. De este modo, los jueces están
sometidos, en primer lugar, a la Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
sean dictadas por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, por sobre las
leyes provinciales y sobre las normas con rango normativo inferior a la ley, dictadas por el
Poder Ejecutivo Nacional, o los poderes ejecutivos locales, tales como decretos,
reglamentos, resoluciones generales, o disposiciones normativas.

También el CPCC recepta este principio, en su art. 34, inc. 4º, cuando establece que los
jueces deben “fundar toda sentencia (…) respetando la jerarquía de las normas vigentes
(…)”.

Las partes y la sociedad tienen derecho a obtener del órgano jurisdiccional una resolución
motivada y razonada. En nuestro régimen procesal la exigencia de motivación de las
sentencias surge del art. 163 del CPCC, especialmente de la exigencia de los apartados 5º y
6º, pero no cabe duda de que se trata de una exigencia de raigambre constitucional derivada
de las garantías del debido proceso que se consagran en los arts. 18 y 75, inc. 22 (al
incorporar la Convención Americana de Derechos Humanos —art. 8º— y el Pacto
Inter-nacional de Derechos Humanos —art. 14—) de la Constitucional Nacional.

A su vez, a diferencia de los actos administrativos o de las soluciones heterónomas no

jurisdiccionales como el arbitraje, que pueden ser impugnadas ante los tribunales de
 12

justicia, las sentencias del órgano jurisdiccional tienen que ostentar en determinado
momento el carácter de cosa juzgada, la inimpugnabilidad —imposibilidad de recurrirla—
y la inmutabilidad —imposibilidad legal de replantear el litigio— cuando ha quedado
firme.

En efecto, aunque existen supuestos en los cuales el conflicto originado se soluciona con la
mera declaración del derecho, como sucede con las sentencias declarativas y constitutivas,
en otros casos la eficacia de la decisión para solucionar el conflicto reposa en la posibilidad
de ejecutar la misma por medio de la fuerza pública.

La ejecución de la sentencia en el proceso civil comprende la posibilidad, de acuerdo a la

naturaleza de la condena, de que el juez ordene el embargo de los bienes del deudor para su
posterior venta en caso de incumplimiento de las condenas de dar dinero o dar cantidades
de cosas; el secuestro del bien que debe darse al acreedor en el caso de incumplimiento de
la condena a dar una cosa mueble, el lanzamiento con respecto a la cosa ocupada para su
entrega, cuando se incumple la condena a desalojar, la ejecución de los trabajos a costa del
vencido en los casos de incumplimiento de las obligaciones de hacer, o la destrucción de lo
hecho si se transgrede la condena a no hacer (5).

El juez tiene la facultad genérica de autorizar las vías de ejecución.

Esta característica distingue a la función jurisdiccional del ejercicio de funciones

jurisdiccionales por parte de la administración, ya que el Poder Ejecutivo, a pesar de ser
detentador de la fuerza pública, no puede, en principio recurrir a ella para ejecutar sus
propias decisiones; sólo puede hacerlo cuando una ley expresamente la autorice para casos
específicos, y aun así queda sujeta al control judicial de razonabilidad (6).

A.4.) EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONCEPTO DE

JURISDICCION

El respeto al principio de legalidad implica por parte del órgano jurisdiccional, con carácter
previo a la aplicación de la norma, un doble examen de su legitimidad: un examen jurídico
formal, por el cual debe evaluar si la norma ha sido promulgada conforme al procedimiento
y por órgano legislativo competente o constitucionalmente preestablecido, y si no ha sido
derogada, y un examen jurídico material, a través del cual evalúe la legitimidad de la
norma; es decir, si se conforma o se contradice con otras de rango superior . Si la norma no
supera el examen formal, simplemente la misma debe quedar inaplicada. Si, en cambio, no
superara el examen material, puede dar lugar al ejercicio del control de constitucionalidad.

El control de constitucionalidad es consecuencia lógico-normativa del principio de

jerarquía normativa, y consiste en el deber de los jueces de juzgar si el obrar de los órganos
estatales y las normas inferiores sancionadas por el Poder Legislativo o por el Poder
Ejecutivo se adecuan a la Constitución Nacional, pudiendo emitir una declaración expresa
de inconstitucionalidad.

En nuestro ordenamiento jurídico, el sistema de control de constitucionalidad asume las

siguientes características (7):

Es un sistema de “control difuso”, porque a diferencia del sistema “concentrado” donde

esta facultad se encuentra atribuida con exclusividad a un solo órgano judicial especial
(como sucede con los Tribunales Constitucionales europeos), el poder de control se
reconoce a todos los jueces sin distingos de jerarquías o instancias, aunque la Corte
Suprema de Justicia de la Nación tiene la última palabra al respecto, como intérprete final
de la Constitución.
 13

Para algunos autores, como Di Iorio (8), la posibilidad de introducir una cuestión
constitucional es definitoria del concepto de jurisdicción, pues considera que no es
jurisdiccional toda aquella actividad en la cual no se puede efectuar esa confrontación.

A.5) ELEMENTOS DE LA JURISDICCION (9)

La doctrina clásica ha enunciado cuatro elementos de la jurisdicción, a saber:

Notio, es el derecho a conocer sobre una cuestión litigiosa determinada, no pudiendo

proceder de oficio. Cuando hay instancia de parte el juez debe constatar la presencia de los
presupuestos procesales, porque de lo contrario no habrá relación procesal válida y no
podrá pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Apreciará en primer término su propia
aptitud para conocer en la cuestión que le ha sido propuesta. Conocimiento del caso.

Vocatio, o facultad de obligar a las partes a comparecer a juicio dentro del plazo del
emplazamiento, bajo apercibimiento de ser declarado rebelde (del demandado y del actor
frente a su abandono). Convocatoria al pleito ante una demanda, mediante su traslado.

Coertio o coerción, el empleo de la fuerza para el cumplimiento de las medidas ordenas

dentro del proceso, a efecto de hacer posible su desenvolvimiento, y que puede ser sobre las
personas (orden de detención del testigo o sobre las cosas (secuestro de cosa litigiosa y
medidas precautorias).

Iudicium, la actividad jurisdiccional es la facultad de dictar sentencia poniendo término a la

litis con efecto de cosa juzgada. Si la ley es clara la aplica, si es oscura la interpreta. Si
falta, la integra. No puede fallar fuera de los límites impuestos en la demanda.

Executio, o sea, el imperio para la ejecución de las resoluciones judiciales mediante el

auxilio de la fuerza pública. La jurisdicción no puede delegarse y por regla en materia civil
la ejerce el mismo juez que dictó la sentencia, porque está habilitado para ejecutarla.

Así, la fase de la realización coactiva del derecho (ejecución forzada), tiene una posibilidad
de coerción: constreñir mediante la fuerza el cumplimiento de la decisión del órgano
jurisdiccional.

A.6) LA TUTELA JURISDICCIONAL

Tradicionalmente se ha caracterizado a la jurisdicción como un poder-deber del Estado.

La dimensión de la jurisdicción como poder está dada por un estado de sujeción que todos
los justiciables revisten respecto del órgano jurisdiccional, en tanto este órgano actúa en
virtud del monopolio estatal del poder coactivo, considerándose este poder como emanado
de la soberanía del Estado (10).

De esta manera se diferencia la actividad jurisdiccional de otras actividades de otras

fórmulas hetero-compositivas que se plasman en un “proceso”, como ocurre con la
denominada jurisdicción eclesiástica.

De igual manera, se considera que a través de este poder el Estado garantiza la observancia
de las normas jurídicas que el mismo establece a través de los órganos legislativos.

La contracara de este poder, es el deber del Estado de prestar la tutela jurisdiccional cuando
es requerida. En tanto los individuos han abdicado de hacer justicia por mano propia y han
delegado en los órganos estatales el monopolio del uso de la fuerza, la contrapartida es la
obligación del Estado de ejercitar ese poder cuando le es requerido por aquéllos en los
casos en que de otra manera se verían necesitados de usar su propia fuerza (11).
 14

Ello ocurre tanto en el caso en que por requerimiento de parte, en ejercicio del derecho de
acción tiene el deber de pronunciarse, como en los casos en los cuales la tutela debe ser
prestada de oficio por ser impuesta esa actuación por el ordenamiento jurídico al juez,
como ocurre en ámbito de la justicia penal.

Arazi (12), distingue distintos supuestos que dan lugar a la tutela jurisdiccional: a) El más
común es el supuesto de transgresión de la norma. Ante la conducta transgresora el Estado
interviene de modo coactivo contra el individuo para obligarlo a cumplir, aplicando las
sanciones pertinentes. En el plano de la justicia no penal, esta coacción se traduce en el
ejercicio de la fuerza pública para obtener el cumplimiento o la sustitución del mismo por
una indemnización (embargo y secuestro de cosas o dinero en las obligaciones de dar), o a
través de medios indirectos cuando tal cumplimiento no puede lograrse de manera
compulsiva, como ocurre en las obligaciones de hacer, caso en el cual los jueces pueden
imponer sanciones conminatorias (conf. art. 666 bis, Cód. Civil y art. 37 del CPCC). b) La
tutela jurisdiccional también puede tener lugar, aunque no exista una transgresión actual de
la ley. Tal es el caso en el cual se recurre ante la justicia en razón de la falta de certeza del
derecho. Dentro de este supuesto hay que comprender aquellos casos en los cuales existe un
conflicto latente que justifica la actuación del juez, con la finalidad de hacer cesar un estado
de incertidumbre que perjudica al requirente. En tal caso lo que se solicita no es una
sentencia condenatoria, sino una sentencia de mera declaración por la cual el juez declara
qué derechos le asiste y cuáles a su eventual contraparte. A diferencia de la pretensión
condenatoria, que requiere el cumplimiento espontáneo o forzado de la condena, en este
caso, la pretensión se agota con la decisión judicial que declara el derecho. En el art. 322
del Cód. Procesal de la Nación se encuentra regulada la acción meramente declarativa. c)
Otro supuesto es la tutela jurisdiccional con finalidad constitutiva. Existen situaciones en
las cuales el conflicto aparece ante una conducta que no se ajusta a la norma primaria o
sustancial, pero por causas no imputables a las partes.

La moderna noción de tutela jurisdiccional “efectiva” hace referencia a que no es suficiente

con el reconocimiento constitucional o infra constitucional de los derechos, sino que es
necesario que el Estado establezca mecanismos e instrumentos de protección judicial para
que las personas puedan asegurar o hacer valer sus derechos en forma efectiva, lo que
implica también el deber de remover aquellos obstáculos normativos, sociales o
económicos que impiden o limitan la posibilidad de un acceso a la justicia (13) .

Esta concepción pretende ir más allá de la evaluación meramente normativa del sistema
jurisdiccional, y a evaluar su funcionamiento concreto y fáctico en términos de eficiencia
para lograr el garantizar el respeto de los derechos fundamentales en situaciones concretas.

A nivel internacional, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha sido proclamado en la

Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10), en el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos (art. 14) (Adla, XLVI-B, 1107), en el Convenio de Roma para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (art. 6º) y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (arts. 8º y 25) (Adla, XLIV-B, 1250), todos de raigambre
constitucional en la República Argentina de acuerdo a lo establecido por el art . 75, inc. 22
de la C.N.

Así, el art. 8º, inc. 1º de la CADH, establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

A su vez, el art. 25 de esa declaración de derechos, se refiere a la protección judicial: “1.

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
 15

derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,

aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso”.

Al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante el informe

105/1999 (14), interpretó los arts. 8º y 25 CADH, como: “…la garantía que tiene toda
persona de que se respeten las reglas básicas del procedimiento no sólo en cuanto al acceso
a la jurisdicción, sino también en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En este
sentido, esta Comisión ha señalado que la protección judicial que reconoce la Convención
comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la
posibilidad, pero nunca la garantía de un resultado favorable”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dado aplicación jurisprudencial a esta

cláusula y asimismo lo ha hecho mediante el mecanismo de las “opiniones consultivas”,
sosteniendo que: “El art. 1º de la Convención obliga a los Estados Partes no solamente a
res-petar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. La Corte ya ha expresado que esta
disposición contiene un deber positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que
garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los
derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a
circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos
adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1 .1 de la
Convención (15)”.

B.) LA FUNCION JURISDICCIONAL Y LA DIVISION DE PODERES

Los principios de unidad jurisdiccional y de exclusividad de la jurisdicción: Una

jurisdicción está estructurada sobre la base del principio de unidad jurisdiccional, cuando la
potestad jurisdiccional está encomendada exclusivamente a los jueces y magistrados
integrantes del Poder Judicial, y les prohíbe a otros órdenes de funcionarios el ejercicio de
esta potestad.

Este principio se encuentra indisolublemente ligado al principio fundamental de la

“división de los poderes”, por el cual se impide que la vida, la libertad y la propiedad de las
personas queden a merced del mismo órgano que dicta y aplica las normas. Esta regla se
aplica no sólo al Poder Ejecutivo, sino también al Poder Legislativo. El espíritu de la
Constitución, unida al señalado principio de la división de los poderes (art. 1º, C .N .),
obliga a pensar que tampoco el PL puede desempeñar funciones judiciales, salvo en el
ámbito que la propia Constitución le reconoce o se las encomienda (como en el caso del
juicio político, arts. 59 y 60, C .N .) (16).

La justificación del principio de unidad jurisdiccional está dada por la independencia y la

sumisión a la ley del Poder Judicial.

Esta regla se opone a la creación de “jurisdicciones especiales”, característica esencial de

las sociedades estamentales o corporativas. Estas jurisdicciones especiales no forman parte
del Poder Judicial y carecen asimismo de independencia frente a los demás poderes del
estado.
 16

El monopolio estatal de la jurisdicción supone que la función de juzgar y hacer ejecutar lo

juzgado se ha de encomendar solamente a los órganos estatales, con exclusión de órganos o
personas privadas.

Este carácter comprende, por ejemplo, la denominada jurisdicción eclesiástica. Si se

admitiera que la misma tuviera poder para decidir conflictos de carácter temporal, se estaría
admitiendo la vigencia de una jurisdicción alternativa que se superpondría o alternaría con
la estatal.

Nuestra Constitución consagra en el art. 109 el principio de “unidad de jurisdicción”; esto

es, que la función jurisdiccional debe ser ejercida única y exclusivamente por el Poder
Judicial.

La exclusividad de la jurisdicción, además de requerir que el ejercicio de la potestad

jurisdiccional se restrinja a los órganos estatales, exige que se atribuya únicamente a los
jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, con exclusión de cualquier otro, lo que
veda a los demás poderes del Estado la facultad de ejercer la jurisdicción en sentido
estricto.

El citado art. 109 de la Constitución Nacional dispone: “En ningún caso el presidente de la
Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes
o restablecer las fenecidas”.

Los principios de unidad y exclusividad de la jurisdicción no invalidan que, legalmente y

de manera razonable se pueda otorgar el ejercicio de funciones jurisdiccionales a órganos
que, sin constituir órganos judiciales, tengan suficiente control por parte de éstos.

La Corte Suprema —como se desarrolla a continuación— ha tachado de

inconstitucionalidad la normativa que autoriza al Poder Ejecutivo, sin intervención judicial,
a disponer medidas cautelares en ejercicio del poder recaudador, considerando que esas
atribuciones violan la disposición del art. 17 de la C. N., en cuanto establece que la
propiedad es inviolable y ningún habitante puede ser privado de ella si no es en virtud de
una sentencia fundada en ley y entendiendo que tales disposiciones vulneran el principio de
división de poderes, el derecho de defensa en juicio, el principio del debido proceso, el
derecho a tutela judicial efectiva y el derecho de propiedad .

C.) JURISDICCION Y AUTOCOMPOSICION DE CONFLICTOS

C.1) ARBITRAJE

C.1.a) ARBITRAJE Y JUICIO DE AMIGABLES COMPONEDORES

El arbitraje es una fórmula hetero compositiva de resolución de conflictos, en la cual

interviene un tercero, persona individual o colegiada, que actúa “supra partes”, poniendo
fin al conflicto mediante una decisión definitiva a la que las partes se han sometido
mediante un contrato.

La distinción fundamental con otras formas alternativas de resolución de conflictos es que,

en principio, la decisión del árbitro es obligatoria y tiene la misma eficacia que una
sentencia judicial.

Aunque se origina en la decisión de las partes, el arbitraje se encuentra regulado por el

Estado, que ejerce una función de control del procedimiento seguido y de la decisión o
“laudo”. Los árbitros no pueden decretar medidas compulsorias ni de ejecución. Sin
embargo, pueden requerir al órgano jurisdiccional que otorgue el auxilio de la fuerza
pública para la ejecución del laudo.
 17

El arbitraje se encuentra regulado en el Código Procesal de la Nación, en los arts. 736 a

773. Allí se prevén tres institutos: a) el juicio arbitral; b) el juicio de amigables
componedores y, c) la pericia arbitral.

En el juicio arbitral, el árbitro actúa a modo de juez y debe fundar su decisión en el derecho
vigente.

En el juicio de amigables componedores, el procedimiento es informal y libre, y los

amigables componedores resuelven la controversia “según su saber y entender” (art . 769
del CPCC) .

En la pericia arbitral, resultan aplicables las normas referentes a los “amigables

compone-dores”, pero en este caso se trata de árbitros con conocimientos técnicos y
especialidad en la materia, que resolverán exclusivamente cuestiones de hecho autorizadas
expresamente por la ley (art. 773 del CPCC).

Las partes se someten a la decisión de árbitros en virtud de una cláusula compromisoria,

que puede haberse convenido en un contrato, o en un acto posterior, aun después de haber
entablado una acción judicial (art. 736 del CPCC). Sin embargo, la regulación legal exige
que firmen un compromiso arbitral, que debe formalizarse una vez que ha surgido el
conflicto, por escritura pública o instrumento privado o por acta extendida ante el juez de la
causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento. Actualmente se tiende a
suprimir las formalidades del compromiso arbitral, siendo suficiente la cláusula
compromisoria.

Pueden comprometerse a un juicio arbitral todas las cuestiones, excepto aquellas que no
pueden ser objeto de transacción (art. 737 del CPCC).

El laudo dictado en juicio arbitral es recurrible ante la justicia, salvo que tal facultad
hubiera sido renunciada en el compromiso (art. 758 del CPCC).

Sin embargo, aún en dicho supuesto corresponde la revisión judicial si el laudo pudiera ser
impugnado por nulidad, por no haberse cumplido con los principios del debido proceso, ya
sea por faltas esenciales en el procedimiento, o por violación del principio de congruencia o
por un vicio en la fundamentación de la decisión.

Si el proceso se hubiere sustanciado regular-mente, y la nulidad fuera exclusivamente del

laudo, el juez puede pronunciar sentencia de mérito con respecto a la cuestión llevada a
arbitraje (art. 761 del CPCC).

C.2) AMIGABLES COMPONEDORES

Se trata de un procedimiento arbitral informal, también denominado “arbitraje libre o no

ritual”, mediante el cual los jueces no aplican el derecho vigente sino que deciden la litis
según su “leal saber y entender”, sin sujetarse a formas legales (art. 769 CPCC) . También
se suele decir que deciden la controversia “según equidad”, como expresa el artículo 766,
CPCC, 2º párrafo.

Esta modalidad de proceso está regulada en el Código Nacional y la libertad de actuación

de los componedores se encuentra limitada por dicha normativa. Así se regulan reglan que
hacen a la validez del trámite: aceptación del cargo, responsabilidad, forma de acordar y
pronunciar el laudo y demás recaudos exigidos por los art. 767 a 771, CPCCN.

Cuando hubiese duda acerca de si el compro-miso lo fue acerca del arbitraje de derecho o
de equidad, habrá que analizar la naturaleza de la cuestión a decidir, si predomina lo
jurídico a favor de los jueces de derecho.
 18

C.3) MEDIACION

La mediación y la conciliación son fórmulas autocompositivas en las cuales interviene un

tercero. En la mediación, en su forma pura, el tercero es convocado de manera espontánea
por las partes, como ocurre en nuestro medio en las jurisdicciones en las que se admite la
mediación privada, mientras que en la conciliación el tercero actúa de una manera
provocada o institucionalizada, como ocurre en los sistemas de conciliación obligatoria
previa. En cualquiera de estas fórmulas, el tercero actúa “inter partes”, limitándose a ejercer
su gestión para la autocomposición del conflicto.

En el ámbito de la Capital Federal, la mediación prejudicial fue instaurada por la ley 24

.573 en el año 1995.

En la actualidad la materia se encuentra regulada por la ley 26.589, promulgada en el año

2010.

Esta ley establece con carácter obligatorio la mediación previa a todo proceso judicial.

Cómo lo dispone el art . 5º de la citada ley, el procedimiento de mediación obligatoria no

será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Acciones penales.

b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria

potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El
juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.

c) Causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte, salvo en el caso que medie
autorización expresa y no se trate de ninguno de los supuestos a que se refiere el art . 841
del Código Civil.

d) Procesos de inhabilitación, de declaración de incapacidad y de rehabilitación.

e) Amparos, hábeas corpus, hábeas data e interdictos.

f) Medidas cautelares.

g) Diligencias preliminares y prueba anticipada.

h) Juicios sucesorios.

i) Concursos preventivos y quiebras.

j) Convocatoria a asamblea de copropietarios prevista por el art . 10 de la ley 13.512.

k) Conflictos de competencia de la justicia del trabajo y,

l) Procesos voluntarios.

En los procesos de ejecución y desalojo, el régimen de mediación es optativo para el

reclamante, sin que el requerido pueda cuestionar la vía (art. 6º de la ley 26.589) .

La designación del mediador se puede efectuar: a) Por acuerdo de partes, cuando las partes
eligen al mediador por convenio escrito. b) Por sorteo, cuando el reclamante formalice el
requerimiento ante la mesa de entradas del fuero ante el cual correspondería promover la
demanda y con los requisitos que establezca la autoridad judicial. La mesa de entradas
sorteará al mediador que inter-vendrá en el reclamo y asignará el juzgado que
eventualmente entenderá en la causa. El presentante entregará al mediador sorteado el
formulario debidamente intervenido por la mesa de entradas del fuero en el término de
 19

cinco (5) días hábiles. c) Por propuesta del requirente al requerido, a los efectos de que éste
seleccione un mediador de un listado cuyo contenido y demás recaudos deberán ser
establecidos por vía reglamentaria. d) Durante la tramitación del proceso, por única vez, el
juez actuante podrá en un proceso judicial derivar el expediente al procedimiento de
mediación. Esta mediación se cumplirá ante mediadores inscriptos en el Registro Nacional
de Mediación, y su designación se efectuará por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a
la persona del mediador. (art. 16 ley 26.589) .

Las situaciones previstas en los casos a) y c) se han dado en llamar en la práctica

“mediación privada”, pues en esos casos la designación es a propuesta de parte.

El régimen de mediación obligatoria fue declarado inconstitucional por la Cámara Nacional

en lo Comercial, sala B, en los autos “Baterías Sil - Dar S . R . L . C . Barbeito, Walter” con
fundamento en la pertenencia del órgano mediador a la órbita del Poder Ejecutivo. Se
sostuvo en esa oportunidad que, al depender su nominación del Ministerio de Justicia, los
mediadores incursionan en terreno ajeno al de su incumbencia. También se dijo que ello
acontece sustrayendo al juez competente que interviene con carácter privativo y excluyente,
por lo que se vulnera el art. 109 de la Constitución Nacional que impide al Poder Ejecutivo
tener injerencia en el Poder Judicial.

La sentencia fue posteriormente revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

que entendió que el sistema instituido por la ley 24.573 no lesiona los arts. 109 y 116 de la
Constitución Nacional, toda vez que el mediador no ejerce función jurisdiccional sino una
actividad de aproximación de las partes mediante técnicas conciliatorias tendientes
solucionar el conflicto. La Corte señaló la conveniencia del régimen de mediación
instaurado por la ley 24 .573 (Adla, LV-E, 5894) y que constituye una cuestión de política
legislativa, ajena a la decisión jurisdiccional de los magistrados.

CITAS:

(1) Lascano, David, “Jurisdicción y competen-cia”, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1941, p. 9 y ss.

(2) Hart, H. L. A., “El concepto del derecho”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1963, trad. de Genaro Carrió; edición
original, “The concept of law”, Clarendon Press, Oxford.

(3) Moreno Catena - Cortés Domínguez - Gimeno Sendra, Introducción al derecho procesal, Colex, p. 33.

(4) El principio de legalidad se ve reforzado por la incorporación de la CADH (art. 8 .1.) y por el PIDCyP
(art. 14 .1).

(5) Arazi, Roland, “Derecho procesal civil y Comercial”, Rubinzal-Culzoni, 2ª ed.., Tomo I, p. 40.

(6) Arazi, Roland, ob. cit., p. 41

(7) Sola, Juan Vicente, “Derecho constitucional, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 94 y ss.

(8) Di Iorio, Alfredo, “Teoría general del derecho procesal”, p. 48.

(9) Cf. Alsina Hugo, “Tratado de derecho procesal civil”, T. II, Ediar, 1956.
(10) Di Iorio, Alfredo, “Teoría general del derecho procesal”, cit., p. 37.

(11) Di Iorio, Alfredo, “Teoría general . . .”, cit., p. 38.

(12) Arazi, Roland, ob. cit., p. 34.

(13) Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 10/90, del 10 de agosto de 1990.

(14) LA LEY, 2000-F, 594.

(15) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990.

(16) Gómez, Claudio D., “Apuntes sobre la actividad jurisdiccional de la Administración Pública. A propósito
de los ‘Tribunales Administrativos”’, DJ 2003-3, 147.
 20

CAPITULO III

COMPETENCIA

A.) NOCIONES GENERALES

A.1) CONCEPTO

Es la capacidad o aptitud que la ley reconoce a cada órgano o conjunto de órganos

judiciales para ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o
durante una determinada etapa del proceso (1). Razones de utilidad práctica han llevado a
dividir el trabajo de los jueces para el ejercicio de su función jurisdiccional, lo que nos
permite precisar que la competencia es la medida de la jurisdicción.

Cabe recordar que la competencia constituye uno de los requisitos extrínsecos de

admisibilidad de toda pretensión o petición extra contenciosa, de modo que si en un caso
concreto el órgano ante quien se ha acudido carece de aquella aptitud, estará inhabilitado
para emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto. La forma en que se
distribuye la competencia, surge de la Constitución Nacional, en sus arts. 116 y 117, y de
las leyes de organización del Poder Judicial de la Nación.

A.2) CARACTERES Y CLASIFICACION

La competencia puede ser relativa o absoluta, clasificación que trasciende el marco

doctrinal o jurisprudencial, toda vez que surge de la ley. Resulta absoluta cuando
necesariamente debe ser observada con fundamento en la correcta administración de
justicia, encontrándose directamente interesado el poder jurisdiccional (2), lo que justifica
su improrrogabilidad e indelegabilidad.

Es improrrogable la competencia; o sea, es absoluta, por razón de la materia, valor o grado,

pudiendo ser declarada de oficio. La competencia por razón del territorio es prorrogable
cuando se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales (art. 1º del CPCCN).

La prórroga es la facultad que la ley otorga a las partes para atribuir competencia territorial,
con respecto al conocimiento de una pretensión determinada o de eventuales pretensiones a
un órgano judicial que legalmente carece de dicha competencia. Puede darse un
desplaza-miento voluntario expreso, en caso de que las partes así lo pactaran; o tácito,
cuando la parte renuncia implícitamente al juez determinado por la ley al aceptar la
jurisdicción de un juez incompetente.

Asimismo, la competencia es indelegable (art. 3º del CPCCN), admitiéndose solamente la

delegación de la función (3) a jueces de otras circunscripciones para que intervengan en
determinadas diligencias (recepción de pruebas, notificaciones, etc.). Admitiéndose este
tipo de colaboración (4), facilita la eficacia de la labor judicial sin transgredir la garantía de
juez natural toda vez que no se efectúa una delegación de la jurisdicción ni de la
competencia.

Por otro lado, la competencia puede clasificarse sobre la base de los criterios: territorial,
objetivo y funcional.

El criterio territorial atiende a los problemas emergentes de la extensión geográfica del

territorio, y procura solucionarlos a través de reglas en cuya virtud se divide a éste en
distintas circunscripciones judiciales y se asigna el conocimiento de los asuntos al órgano u
órganos más próximos al lugar en que se encuentra ubicado alguno de los elementos de la
pretensión o petición que constituye el objeto del proceso.
 21

Por su parte el criterio objetivo atiende tanto a la naturaleza jurídica de las cuestiones
de-batidas en el proceso (materia) como al valor del objeto litigioso (monto), determinando
la institución de reglas de competencia según las cuales se distribuye el conocimiento de las
causas en el aspecto cualitativo y cuantitativo.

El criterio funcional toma en cuenta las diversas etapas de que consta todo proceso y la
posibilidad de que en cada una de ellas intervenga un órgano distinto, cuyas actividades han
de adecuarse a la naturaleza de la etapa de que se trate, dividiendo el proceso en distintas
instancias y la consecuente fijación de reglas atributivas de competencia por razón del
grado.

Debemos tener en cuenta también que la competencia en razón del turno, se basa en el
orden temporal en que los distintos órganos judiciales que ejercen una misma clase de
competencia intervienen en los casos. Ellos están reglados por los tribunales a quienes
corresponde el ejercicio de Superintendencia para asegurar una equitativa distribución de
las tareas.

Por último, y atendiendo a la competencia de los jueces y tribunales federales, cabe agregar
un criterio personal (competencia ratione personae) que emerge de la calidad o condición
de las partes o de la vecindad o nacionalidad de éstas.

A.3) OPORTUNIDAD Y FORMA EN QUE SE DETERMINA LA COMPETENCIA

La competencia se determina, en cada caso, de conformidad con las normas vigentes y el

estado de hecho existente al tiempo de iniciarse el proceso. En consecuencia, debe
prescindirse tanto de las normas vigentes al momento de constituirse la relación jurídica o
de producirse los hechos que configuran la causa de la pretensión (5).

La competencia del juez de la causa se determinará por la naturaleza de las pretensiones

deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado (art. 5º del
CPCCN). Al verificar los requisitos de admisibilidad de la demanda, el juez los cotejará
contra los preceptos legales que regulan su competencia que, de no poder constituirse una
relación jurídica procesal regular, declarará su inadmisibilidad. De no inhibirse el juez
frente a la demanda, considerándola admisible al tener por parte al actor, correrá traslado al
accionado.

Así los jueces pueden y deben declararse incompetentes de oficio por carecer de
competencia absoluta (materia, grado o valor), en las siguientes oportunidades: al recibir la
demanda, al resolver la excepción de incompetencia opuesta por el demandado
(declinatoria), o al decidir la inhibitoria. Una vez precluidas dichas oportunidades
(perpetuario iurisdictionis), no podrá ser argüida la incompetencia en lo sucesivo ni ser
declarada de oficio (art. 352, párr. 1º del CPCCN) . Las únicas excepciones a este principio,
resultan del fuero de atracción en los procesos universales, competencia de la justicia
federal que podrá ser declarada por la CSJN cuando interviniera en instancia originaria, y
por los jueces federales con asiento en las provincias en cualquier estado y grado del
proceso y siempre que no hubiera culminado el proceso.

B.) COMPETENCIA FEDERAL

B.1) CONCEPTO Y CARACTERES

El sistema de gobierno adoptado por la Constitución Argentina impone la coexistencia,

dentro del Estado, de dos órdenes judiciales que difieren en razón de su origen político y de
su competencia (6): el federal o nacional (arts. 121 y 126 de la C.N.) encargada de conocer
en las cuestiones que taxativamente prevén sus arts. 116 y 117, y el provincial que proviene
 22

del ejercicio de las respectivas autonomías locales (arts. 5º y 75, inc. 12) . Se distingue así,
por imperio de las normas constitucionales, la competencia local establecida por las
provincias, y la competencia federal, coexistiendo ambas a consecuencia del sistema
federal consagrado (7) en la Constitución Nacional.

En virtud de su origen, posee los siguientes caracteres: es de excepción, suprema, privativa,

improrrogable, inalterable y procede de oficio. La competencia federal es limitada y de
excepción por no poder ejercerse fuera de los casos expresamente enumerados en las
disposiciones constitucionales mencionadas, pudiendo declararse su incompetencia en
cualquier estado del proceso. También es privativa y excluyente de la de los órganos
judiciales de las provincias quienes se deben declarar incompetentes en cualquier estado del
proceso incluso de oficio.

Si bien resulta improrrogable en razón de la materia, se reconoce prórroga de la

competencia por razón de las personas, ya sea en virtud de la distinta nacionalidad o
vecindad de los litigantes o por la circunstancia de ser parte de una provincia (art. 12, inc.
3º de la ley 48).

B.2) COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA NACION

La competencia de la Corte Suprema de la Nación que emana de la Constitución Nacional

de sus arts. 116 y 117, está reglamentada por el art. 24 del decreto-ley 1285/58 y sus
modificaciones.

Es originaria y exclusiva en: causas concernientes a embajadores y a otros ministros

diplomáticos; causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros
en su carácter público; asuntos que versen entre dos o más provincias; asuntos civiles entre
una provincia y algún vecino o vecinos de otra; asuntos civiles entre provincia y ciudadanos
o súbditos de Estados extranjeros; causas suscitadas entre una provincia y un Estado
extranjero, y en los recursos ordinarios y extraordinarios .

B.3) COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES FEDERALES INFERIORES

La competencia de los jueces federales con asiento en las provincias, se halla

regla-mentada, en las materias civil, comercial y contencioso-administrativa, por los arts. 2º
de la ley 48, y 55, incs. b), c) y, d) de la ley 13 .988 (decreto-ley 1285/58 art. 51), mientras
que en Capital Federal se halla desempeñada por jueces nacionales de primera instancia
civil y comercial federal cuya competencia está regla-mentada por el art. 111 de la ley 1893
y reproduce con algunas modificaciones el art. 2º de la ley 48 y por el art. 42 de la ley 13
.988 (decreto ley 1285/58) y por jueces naciones de primera instancia en lo contencioso
administrativo federal cuya competencia está determinada por la ley 13 .998, art . 45. A
modo de enunciación y con un criterio de distribución de la competencia en razón de la
materia, personas y lugar, referenciamos:

En razón de la materia: Causas especialmente regidas por la Constitución Nacional; causas

especialmente regidas por las leyes del Congreso; causas especialmente regidas por los
Tratados con las naciones extranjeras; causas de almirantazgo y jurisdicción marítima y
aeronáutica; causas concernientes a hechos, actos y contratos relativos a los medios de
transporte terrestre, con excepción de las acciones civiles por reparación de daños y
perjuicios causados por delitos o cuasidelitos.

En razón de la persona: Causas en que la Nación es parte; causas civiles en que sean partes
un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra; causas civiles en
 23

que sean parte un ciudadano argentino y otro extranjero; causas que versen sobre negocios
particulares de los cónsules extranjeros y todas las concernientes a los vicecónsules.

En razón del lugar: Conocer sobre crímenes de toda especie que se cometan en lugares
donde el Gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdicción; Crímenes cometidos en
alta mar a bordo de barcos argentinos o piratas extranjeros; Crímenes cometidos en ríos,
islas y puertos; Crímenes cometidos en territorio provincial o en violación de las Leyes
Nacionales.

C.) COMPETENCIA ORDINARIA

La competencia ordinaria la podemos clasificar: en razón del territorio, de la materia, del

valor y del grado.

En razón del territorio se encuentra regulada por leyes de fondo como por ordenamientos
procesales sobre la base de una diferencia primaria que atiende a la naturaleza real o
personal de las acciones deducidas. Conduce a determinar la competencia sobre la base de
la proximidad entre la sede del órgano judicial respecto del lugar en que se encuentra
situado alguno de los elementos de la pretensión o petición que es objeto del proceso. Así,
en el art. 5º del CPCCN, encontramos la enunciación de las reglas generales y a
continuación en el art. 6º, las excepciones a éstas admitiéndose el desplazamiento de
competencia sea que se trate por conexidad sustancial (a fin de evitar el pronunciamiento de
sentencias contradictorias por medio de la acumulación subjetiva de pretensiones y de
acumulación de procesos); conexidad instrumental (en virtud de la conveniencia práctica de
que sea el órgano judicial competente para conocer en un proceso determinado quien en
razón de su contacto con el material fáctico y probatorio de aquél, intervenga en
pretensiones accesorias o no relacionadas con la materia controvertida en dicho proceso); y
el fuero de atracción (instituido para que el juez que interviene en un proceso universal
—sucesión o quiebra— conozca en las pretensiones relacionas con el patrimonio o los
derechos sobre los que versa dicho proceso).

En razón de la materia, en el ámbito de Capital Federal la encontramos dividida en cinco

materias: civil, comercial, laboral seguridad social y penal. Los arts. 43 y 43 bis del decreto
ley 1285/58 con las reformas de la ley 23 .637, delimitan la competencia de la justicia civil
y comercial, y art. 20 de la ley 18 .345 la de trabajo.

En razón de valor, en el orden nacional existía la justicia especial civil y comercial hasta la
promulgación de la ley 21.203 sobre juicios de conocimiento y ejecución cuyo valor no
excediese el determinado; la que subsiste en algunas provincias.

En razón del grado, la organización judicial en diversas instancias con el conocimiento del
asunto se halla encomendado a jueces distintos. En el orden nacional en materia civil,
comercial, laboral y contencioso administrativo está estructurado sobre el sistema de la
doble instancia en virtud del cual el conocimiento inicial del proceso corresponde a órganos
unipersonales cuyas resoluciones son susceptibles de recursos para ante tribunales
colegiados. Asimismo, prevé la posibilidad de un tercer grado de conocimiento en el
supuesto excepcional del recurso ordinario ante la Corte Suprema y en los casos en que
proceden los recursos extraordinarios ante dicho tribunal y de inaplicabilidad de la ley ante
las Cámaras Nacionales reunidas en pleno.

Por otro lado, la reforma constitucional de 1994 introdujo el art. 129 por el que dispuso que
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción. Así, en cumplimiento de ese mandado
constitucional, la ley 24.588 en su art. 8º estableció que la ciudad de Buenos Aires ejercerá
su jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas,
contencioso-administrativa y tributarias locales, mientras que la justicia nacional ordinaria
 24

de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando

a cargo del Poder Judicial de la Nación.

D.) CUESTIONES DE COMPETENCIA

D.1) CONCEPTO

Existe cuestión de competencia cuando se desconoce a un órgano judicial, sea por alguna
de las partes o por otro órgano judicial la facultad de intervenir en determinado proceso o
cuando dos o más órganos judiciales declaran carecer de dicha facultad (8).

Las cuestiones de competencia se presentan entre jueces, cuando dos o más de ellos se
atribuyen de un modo positivo o negativo el conocimiento de un mismo proceso (9). Se
presentará una contienda positiva, al decidir más de un juez ser competente para entender
en una misma causa. Será una negativa, si resuelven su incompetencia respecto de un
proceso.

Si bien se trata de contiendas entre jueces, éstas pueden suscitarse tanto por iniciativa de
cualquiera de las partes como por decisiones dictadas de oficio por distintos órganos
judiciales. En el primer supuesto, la cuestión puede originarse mediante el uso de dos vías
procesales que se denominan declinatoria e inhibitoria.

Mientras la declinatoria es generada por la excepción de incompetencia ante el juez que

interviene en el proceso, la inhibitoria se plantea ante el juez que se considera el
competente (de otra circunscripción judicial), requiéndole que así se declare y remita una
comunicación (exhorto u oficio ley 22 .172) al juez que está conociendo en la causa a fin de
que se abstenga de continuar haciéndolo.

Los presupuestos necesarios para dirimir una cuestión de competencia son: que haya un
proceso en trámite, que la pretensión de competencia excluya la competencia de otro
magistrado, sólo podrá promoverse antes de haberse consentido la competencia de que se
reclama y, elegida una vía, no podrá usarse de la otra toda vez que se excluyen
recíprocamente (art. 7º del CPCCN).

En todas las cuestiones de competencia debe intervenir el Ministerio Público Fiscal (arts.
117, inc. 5º y 119 inc. 4º de la ley 1893, de organización de los tribunales de Capital
Federal).

D.2) MODOS DE DIRIMIR LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA

El planteo de la excepción de incompetencia (declinatoria) no suspende el plazo para la

contestación de la demanda y es resuelta en esa oportunidad, salvo en el proceso
sumarísimo donde las excepciones no son de previo y especial pronunciamiento y, por
ende, son resueltas en oportunidad de la sentencia definitiva. Una vez firme la resolución,
en caso de ser procedente, se remitirá el expediente al tribunal considerado competente si
perteneciese a la jurisdicción nacional. En caso contrario, se archivará (art . 354, inc. 1º del
CPCCN), con excepción de los procesos voluntarios toda vez que constituiría un dispendio
jurisdiccional inútil archivar las actuaciones, toda vez que no existen intereses
contrapuestos que pudieren resultar lesionados con la remisión de la causa al juez de otra
circunscripción judicial (10) .

Por su parte, el planteo de inhibitoria deberá formularse ante el juez que se considera
competente dentro del plazo para oponer excepciones y contestar la demanda, mediante
escrito fundado al que deberá acompañarse la cédula de notificación del traslado de la
demanda para verificar, asimismo, el requisito de temporaneidad del planteo. De aceptarse
 25

la inhibitoria, se librará exhorto u oficio ley 22 .172 al juez que esté conociendo en la causa
a fin de que se abstenga de continuar haciéndolo. Recibido el mismo, y previa intervención
del Ministerio Público Fiscal, el juez requerido se pronunciará aceptando o no la
inhibitoria. Si la acepta, no se produce conflicto de competencia y, una vez firme, se
remitirá la causa al juez requirente. En principio, no es parte el actor que promovió el
juicio, encontrándose legitimado para apelar sólo cuando el juez acepte la inhibitoria del
juez requirente. El conflicto de competencia positiva se suscita cuando el juez requerido
rechaza la inhibitoria, debiendo ser resuelta por el tribunal competente dentro de los cinco
días de recibidas las actuaciones de ambos jueces (art. 11 del CPCCN) . Las contiendas
positivas o negativas son resueltas por el Superior común, con excepción de la intervención
de la CSJN para el caso de que no tengan un órgano jerárquico común. Para el caso que la
contienda se suscite entre jueces nacionales de primera instancia, será resuelta por la
Cámara de Apelaciones de que dependa el juez que primero hubiera conocido (prevenido).

Por último, la CSJN debe decir sobre el juez competente en los casos en que su
intervención es necesaria para evitar una efectiva privación de justicia (decreto-ley
1285/58, art. 24, inc. 7º).

E.) ORGANIZACIÓN JUDICIAL

La Constitución Argentina, tomando como modelo a la Constitución norteamericana de

1787, instituyó un doble orden judicial, coexistiendo, dos órdenes judiciales que difieren en
razón de su origen político y de su competencia (11): el federal o nacional (arts. 121 y 126
de la C. N.) encargada de conocer en las cuestiones que taxativamente prevén sus arts. 116
y 117, y el provincial que proviene del ejercicio de las respectivas autonomías locales (arts.
5º y 75, inc. 12).

La justicia nacional que tiene su origen en el poder del gobierno central y ejerce sus
atribuciones en todo el territorio de la República cuando se trata de conocimiento de los
asuntos enumerados en el art. 117 de la Constitución (competencia federal) y en los lugares
sometidos a la exclusiva potestad de dicho gobierno sin restricción alguna en materia de
competencia.

La justicia provincial que emana de las autonomías locales, ejerce sus funciones a través de
los órganos judiciales que cada provincia debe crear y organizar con prescindencia del
gobierno central y conoce dentro de los respectivos ámbitos territoriales, en todos los
asuntos regidos por el derecho común y por el correspondiente derecho local. Cada una de
las provincias posee una organización judicial propia para ejercer la justicia ordinaria, por
ello, hay una organización judicial distinta en cada una de las provincias de acuerdo a sus
constituciones provinciales.

La organización de los tribunales se encuentra establecida principalmente por la C .N., las

leyes de organización de la justicia, principalmente en los arts. 21 y 32 del decreto-ley
1285/58, recientemente modificado por la ley 26.853. Así, el mencionado art. 21 fija que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación estará compuesta por cinco (5) jueces y que ante
ella actuarán el Procurador General de la Nación y los Procuradores Fiscales ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y el Defensor General de la Nación y los Defensores
Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos de la ley 24 .946 y
demás legislación complementaria.

Respecto del art. 32 del decreto-ley 1285/58 y modificatorias, fija que los tribunales
nacionales de la Capital Federal estarán integrados por:

1. Cámara Federal de Casación Penal.

2. Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal.

 26

3. Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y de la Seguridad Social.

4. Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial.

5. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

6. Cámaras Nacionales de Apelaciones de la Capital Federal:

a) En lo Civil y Comercial Federal;

b) En lo Contencioso Administrativo Federal;

c) En lo Criminal y Correccional Federal;

d) En lo Civil;

e) En lo Comercial;

f) Del Trabajo;

g) En lo Criminal y Correccional;

h) Federal de la Seguridad Social;

i) Electoral;

j) En lo Penal Económico.

7. Tribunales Orales:

a) En lo Criminal;

b) En lo Penal Económico;

c) De Menores;

d) En lo Criminal Federal.

8. Jueces Nacionales de Primera Instancia:

a) En lo Civil y Comercial Federal;

b) En lo Contencioso Administrativo Federal;

c) En lo Criminal y Correccional Federal;

d) En lo Civil;

e) En lo Comercial;

f) En lo Criminal de Instrucción;

g) En lo Correccional;

h) De Menores;

i) En lo Penal Económico;

j) Del Trabajo;

k) De Ejecución Penal;

l) En lo Penal de Rogatoria;

m) Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social;

 27

n) Juzgados Federales de Primera Instancia de Ejecuciones Fiscales Tributarias;

o) En lo Penal Tributario.

Es que resulta una novedad al momento de la elaboración de este trabajo, la promulgación

de la ley 26.853 por la que se crean las Cámaras Nacionales de Casación del Trabajo y la
Seguridad Social; en lo Civil y Comercial; y la Cámara Federal de Casación en lo
Contencioso Administrativo Federal, con el alcance allí fijado (conocimiento de recursos de
casación, inconstitucionalidad y revisión; integración de las Cámaras y su distribución de
funciones, con la consecuente designación de magistrados funcionarios y personal
administrativo). Dicha ley entró en vigor a partir de su publicación (BO 17/05/2013) que
fija que una vez constituidas las mencionadas Cámaras y Salas, será de aplicación a todos
los juicios, aún a los que se encuentren en trámite (12).

Si bien oportunamente tratáramos los criterios para distribuir la competencia, en razón de la

materia, corresponde puntualizar que:

La materia civil corresponde a los asuntos de familia y capacidad de las personas: entienden
de conformidad con el art. 4º de la ley 23 .637 y en las siguientes cuestiones: Autorización
u oposición para contraer matrimonio, inexistencia o nulidad de matrimonio, divorcio y
separación personal, disolución de la sociedad conyugal, liquidación y partición de la
sociedad conyugal, reclamación o impugnación de la filiación, adopción, privación
sustitución y restitución de la patria potestad, tenencia de menores y regímenes de visitas,
declaración de incapacidad inhabilitación y rehabilitación, designación y remoción de tutor,
guarda de menores, alimentos, oído lo referente al nombre estado civil y capacidad de las
personas. Son causas especiales de competencia civil conforme el art. 43 de la ley 23.637:
Asuntos en los que sea parte la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (con excepción de
materia penal), juicios de daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos (con excepción
de materia penal) y causas relativas a las relaciones contractuales que se susciten entre los
profesionales y sus clientes, o a la responsabilidad civil de aquéllos.

En cuanto a la materia comercial, corresponde a todas las cuestiones regidas por las leyes
mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro
fuero. Concursos y quiebras, ejecuciones prendarias y contratos cuando una de las partes
sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil. Actos objetiva-mente
comerciales como ser compraventa de bienes muebles, actividad empresarial, rural,
forestal, minera, periodística, publicitaria, operaciones de banco, de corretaje, seguros y S.
A. Resultan actos de comercio por conexión, las negociaciones sobre papeles de comercio y
cualquier otro género de papel endosable y al portador. Los concursos y quiebras no
solamente atraen cuestiones comerciales, sino además las civiles no excluidas
expresamente, y los laborales.

Respecto de la materia en lo contencioso administrativo, resulta una rama de las

jurisdicción en virtud de la cual se ejerce un control judicial de la Administración,
concretamente causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones y en
los recursos contra las resoluciones administrativas de organismos federales, siendo
competentes los tribunales federales (art. 45, ley 13.998).

Por su parte, en materia de seguridad social, entiende en los recursos de apelación

interpuestos contra resoluciones de la Comisión Nacional de Previsión Social, de las cajas
nacionales de subsidios familiares y del Instituto Municipal de Previsión Social.

Es competencia de la justicia nacional del trabajo conforme el art. 20 de la ley 18.345, las
causas contenciosas en conflictos individuales de derecho (cualesquiera que fuesen las
partes) por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de trabajo, convenciones
colectivas de trabajo, o disposiciones le-gales o reglamentarias del derecho del trabajo; y
 28

las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo aunque se

funden en disposiciones de derecho común aplicables a aquél.

Mención aparte merece la organización judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

que se encuentra conformada por el Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la
Magistratura, el Ministerio Público y los diferentes tribunales de la Ciudad. Hasta la
reforma constitucional de 1994, la justicia en la entonces llamada Capital Federal era
administrada directamente por la Nación. Luego de la reforma, que otorgó autonomía a la
CABA, y de la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la Nación
comenzó la transferencia de los fueros nacionales a la justicia local (Ley 24 .588 llamada
ley Cafiero). Así, el Poder Judicial de la CABA está dividido en una justicia en lo
contencioso administrativo y tributario y en una justicia en lo penal, contravencional y de
faltas, pero aún restarían varios fueros por transferir, entre ellos civil, comercial y del
trabajo.

F.) GESTION JUDICIAL

Existe la idea de que el desprestigio de la justicia se debe en gran medida a la ineficacia

materializada principalmente en la lentitud de los procesos y en la falta de resultados
esperados por la sociedad que redundan en: impunidad, falta de protección adecuada para
las familias y menores, frustración de créditos que devienen incobrables.

El diagnóstico muestra que estamos en presencia de la acumulación de controversias que

incrementan cada vez más el “pasivo” de los tribunales, con un importante déficit de
infraestructura, y fundamentalmente déficit de recursos humanos por falta de capacitación,
motivación, donde se ven principalmente esfuerzos personales más que institucionales, pese
a que esta visión se está revirtiendo en los últimos años.

Hace más de 15 años que la organización judicial ha empezado a cambiar. Ha sido objeto
de análisis, propuestas y aportes para lograr mayor eficacia y eficiencia.

El derecho procesal ha sido una fuente permanente de transformación con propuestas de

cambio superadoras de la organización tradicional. Así, se ha cuestionado si resultan
apropiados los diseños organizacionales tradicionales para receptar y operativizar las
nuevas herramientas procesales o las nuevas tecnologías de la información y las
comunicaciones.

Anteriormente se han llevado a cabo esfuerzos reformadores basados principalmente en

experiencias piloto no siempre replicadas. Iniciativas impulsadas principalmente por los
bancos multilaterales de créditos con fundamento en hacer más eficiente desde el punto de
vista económico el funcionamiento de la Justicia, al reconocer la estrecha vinculación entre
servicios judiciales y desarrollo económico y social (PROJUM) o desde el Diálogo
Argentino en la “Mesa permanente para la Reforma de la Justicia”, con sus tendencias
hacia la oralidad con desaparición del soporte papel y escritura, economizándose costos.

El Poder Judicial también sufrió los efectos de la crisis nacional del 2001 que sirvió de
disparador a una primera etapa de “reconstrucción institucional”, durante el 2002 al 2006
destinada a reconstruir los vínculos con la sociedad, constituyéndose en un período de
transición donde se administraba la crisis a fin de mantener la institucionalidad. En una
segunda etapa, se acentuó el fortalecimiento institucional, destinado a mejorar la identidad
del Poder Judicial frente a los otros poderes (mejorar la integración de los jueces dentro del
poder, autarquía presupuestaria y autogestión, así como la independencia personal e
institucional), remarcándose la importancia del rol del poder judicial, su visión y política de
Estado. La CSJN fue acompañada por los jueces, como se evidencia en cada una de las
conferencias de jueces que se han llevado a cabo.
 29

Las señales de la CSJ como órgano de gobierno y cabeza de poder, se patentizó en el

dictado de distintas acordadas:

A) Acordada 1/2004 (del 11/2/2004): Publicidad de los actos de Gobierno. Contenido de la

pág. Web de la Corte Suprema (nómina de personal, actos administrativos relativos al
personal y de licitaciones, Presupuesto anual de la Corte y la Estadística semestral).

B) Acordada 28/2004 (del 14/7/2004) y acordada 14/2006 (del 3/5/2006): Actuación de los
Amigos del Tribunal en causas en que se ventilan cuestiones de trascendencia institucional
o que resultan de interés público. Publicidad de las listas de las causas en trámite ante la
Corte aptas para dar lugar a la intervención de “amicus curiae”.

C) Acordada 4/2007 (del 16/3/2007): Reglamento sobre los escritos de interposición del
recurso extraordinario y del recurso de queja denegación de aquél.

D) Acordada 30/2007 (del 5/11/2007): Fijación de un calendario semestral de audiencias

públicas (tres tipos: informativa, conciliatoria y ordenatoria), que serán filmadas y grabadas
sin perjuicio de la transcripción taquigráfica. Las actas de las audiencias serán públicas y
accesibles.

E) Acordada 12/2007 (del 3/7/2007): Creación de la Oficina de Fortalecimiento

Institucional.

F) Acordada 37/2007 (del 17/12/2007): Creación de la Comisión Nacional de Gestión

Judicial y de la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia.

En los últimos años han adquirido mayor protagonismo en el marco del Plan de
Fortalecimiento Institucional: la Comisión de Gestión y Comisión de Informática en la
implementación de distintos proyectos a fin de mejorar el servicio de justicia como ser:
sistema de notificaciones electrónicas para toda persona que litigue por propio derecho o en
ejercicio de una representación legal o convencional en causas judiciales que tramiten ante
la CSJN (acordada 31/2011; 3/2012; 29/2012), el uso de hoja A4 en todas las dependencias
del máximo tribunal (acordada 38/2011) en consonancia con el Sistema de Gestión
Ambiental creada mediante acordada 35/2011, la creación de la Dirección de
Comunicación Pública (acordada 9/2012), la implementación de las comunicaciones a
través del diligenciamiento electrónico de oficios (DEO) por resolución Nº 979/2012 de la
CS, así como también las experiencias llevadas a cabo en materia de comunicaciones con
organismos públicos tales como: AGIP, AYSA, Banco de la Nación Argentina, Boletín
Oficial con edictos electrónicos, Cámara Nacional Electoral, Dirección Nacional de los
Registros Nacionales de la Propiedad Automotor, IGJ, RENAPER, Registro de la
Propiedad Inmueble y SINTyS, todo ello vía la intranet del PJN.

Por último, con fecha 21 de mayo de 2013 la CSJN dictó la acordada 14/2013 mediante la
cual dispuso el uso obligatorio del Sistema Informático de Gestión Judicial (SGJ) en todos
los juzgados, tribunales, y dependencias del Poder Judicial. Además regula, la
implementación periódica de nuevas funcionalidades, también con carácter obligatorio.
Concretamente, el Sistema Informático de Gestión Judicial (SGJ) será el único medio
informático admitido en la gestión de causas judiciales. La implementación de esta nueva
modalidad permite la gestión estandarizada en las tareas administrativas de tramitación de
expedientes, dentro del marco del Programa de Fortalecimiento Institucional del Poder
Judicial de la Nación que se viene desarrollando.
CITAS:

(1) Palacio, Lino E., “Derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T. II, p. 366.

(2) Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y
concordado con los Códigos Provinciales”, T. 1, Astrea, 2001, p. 36.
 30

(3) Lascano, “Jurisdicción y competencia”, p. 234 en Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y
Comercial . . .”, cit., T. 1, p. 41.

(4) Convenio para el diligenciamiento de comunicaciones, ley 22 .172, a modo de ejemplo.

(5) Palacio, Lino E., “Derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T. II, p. 374.

(6) Palacio, Lino E., “Derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T. II, p . 462.
(7) Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y
concordado con los Códigos Provinciales. Astrea, 2001, T. 1, p. 6.
(8) Palacio, Lino E., “Derecho procesal . . .”, cit., T. II, p. 571.
(9) Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial . . .”, cit., T. 1, p. 73.

(10) Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil . . .”, cit., T. 1, p. 77.
(11) Palacio, Lino E., “Derecho procesal . . .”, T. II, p. 462.

(12) Conforme la previsión del art. 289: El recurso de casación se podrá fundar en alguna de estas causales:
1. Inobservancia o errónea aplicación o interpretación de la ley sustantiva.

2. Inobservancia de las formas procesales esenciales.

3. Unificación de la doctrina cuando en razón de los hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente

iguales se hubiere llegado a pronunciamientos diferentes.

4. Arbitrariedad.
 31

CAPITULO IV

EL PROCESO

La noción de proceso jurisdiccional lleva ínsita las connotaciones de progreso, de

transcurso del tiempo, de acción de ir hacia delante, de desenvolvimiento y de avance
propias de la acepción común de la palabra “proceso”. A ella se le adicionan: orden,
dinámica y la forma de desenvolverse. Por lo cual, a modo preliminar, siguiendo a Couture,
podemos definir el proceso judicial como la secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto
sometido a decisión (1).

Esa unidad organizada secuencialmente que denominamos proceso, ha sido calificada, en la

búsqueda de definirla, de distintas maneras. Así la evolución de las teorías que de él se han
ocupado lo han presentado como un contrato, como una relación jurídico procesal, como
una situación jurídica y, cada una de ellas, ha tenido un jurista que, respectivamente, se ha
encargado de desarrollarlas: Aubry y Rau, De-molombe, von Bullow, James Goldschmidt.

En los últimos años, ha cobrado prevalencia la Teoría General de los Sistemas (TGS)
desarrollada por von Bertalanffy (2). Esta última tiene como premisa abandonar la idea de
que el todo es la sumatoria de sus partes de la que abrevaba el paradigma lineal-causal
analítico y mecanicista de la ciencia tradicional y abordar el objeto de conocimiento por la
interrelación de las partes que lo componen y no a partir de dividirlo en partes cada vez más
pequeñas con la finalidad de comprender su composición (3).

Pese a que en el lenguaje común suele referirse al proceso como sinónimo de “juicio” y de
“procedimiento” cabe aclarar que tal asimilación es inexacta. El término “juicio” implica la
existencia de un conflicto entre los sujetos intervinientes, mientras que el concepto de
proceso abarca tanto los que contienen una controversia como aquellos supuestos en los
que no existe conflicto, que son los denominados procesos de jurisdicción voluntaria. Por
su parte, el proceso implica —como ya referimos— el conjunto de actos tendientes a la
decisión que pone fin al asunto, lo que permite que se diferencie del vocablo
“procedimiento” ya que este último constituye las estructuras que el primero debe contener.
Es decir, un proceso que finaliza con una sentencia de segunda instancia y contiene dos
procedimientos, el de primera instancia y el de segunda.

Cabe asimismo, marcar las diferencias con los conceptos de acción, pretensión y objeto
litigioso.

Así, las teorías modernas consideran a la acción como un derecho concreto dirigido a la
obtención de una sentencia favorable para el titular del derecho material, mientras que la
pretensión procesal es el acto en cuya virtud se ejercita el derecho de acción, una
declaración de la voluntad petitoria que se deduce frente al adversario.

Según Palacio, la pretensión procesal se compone de tres elementos: sujeto, objeto y causa.
Los sujetos son: quién hace la reclamación; contra quién se la formula y ante quién se
formula. El objeto, por su parte, se clasifica en mediato e inmediato, siendo el mediato, la
clase de pronunciamiento que se pretende obtener del juez mientras que el inmediato es el
bien de la vida sobre el que debe recaer. La causa de la pretensión es la invocación de la
situación de hecho concreta calificada por el actor con determinada consecuencia jurídica
(4). Como objeto litigioso entendemos a lo definido precedentemente como “objeto
inmediato”, es decir, el bien sobre el que recae la pretensión, el efecto jurídico que se
persigue con ésta.
 32

A) ACUMULACION DE PROCESOS

La acumulación de procesos es la institución tendiente a garantizar la seguridad jurídica

dado que tiene como finalidad evitar el dictado de sentencias contradictorias. Es una figura
de carácter restrictivo y se da en los supuestos en que hubiera sido admisible la
acumulación subjetiva de acciones y cuando la sentencia de uno de los procesos pudiere
producir efectos de cosa juzgada en otro u otros. Para que sea procedente la acumulación es
necesario tener en cuenta ciertos requisitos. a) Que los procesos se encuentren en la misma
instancia.

b) Que el juez que deba entender en ambos procesos sea competente para hacerlo en razón
de la materia. c) que puedan sustanciarse por los mismos trámites y, d) que el estado de las
causas lo permita, sin que su sustanciación conjunta produzca demora perjudicial en el o los
trámites que estuvieren más avanzados.

Una vez decretada, la acumulación deberá llevarse a cabo sobre el expediente en el cual
primero se hubiere notificado la demanda sin tener en cuenta cuál de los procesos se haya
iniciado con anterioridad o cuál se encuentre más avanzado. En el caso en que los jueces
intervinientes tuvieren diferente competencia por razón del monto, la acumulación se hará
sobre el de mayor cuantía.

La norma establece que los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente

salvo en los casos en que este trámite conjunto resultare dificultoso por la naturaleza de las
cuestiones planteadas, caso en cual el juez podrá disponer que se sustancien por separado.
La acumulación de procesos, tanto en el caso en que se sustancien juntos o separados,
permite que el juez sentencie mediante un único pronunciamiento, resolviendo las
cuestiones planteadas en cada uno de los procesos y valorando la prueba producida en todos
ellos.

B.) CLASIFICACION DE LOS PROCESOS

El Código ha clasificado los procesos de la siguiente manera: de conocimiento, de

ejecución, especiales, universales arbitrales y voluntarios.

Dentro de los primeros, en la Parte Especial, Libro II, el ordenamiento procesal cuenta con
diversas estructuras de conocimiento amplio o plenario que permiten que por sus carriles se
diriman distintos tipos de conflictos. Entre ellas, la que da lugar a un mayor ámbito de
debate es el proceso ordinario. Dicha opción, obviamente, supone un mayor tiempo en la
duración del pleito y, seguramente, más costos para los litigantes dada la mayor
complejidad de la cuestión. Por ello el sistema originario de la ley 17 .454 poseía tres
carriles diversos que, en teoría, debían ajustarse a la dificultad que presentara el conflicto.
Siendo todos procesos de conocimiento amplios aunque el sumario y el sumarísimo se
encontraban caracterizados por la simplificación de los trámites y la abreviación de los
plazos procesales. Luego de la paulatina ordinarización, el proceso sumario (5) fue
eliminado de la grilla del Código.

La reforma introducida por la ley 25.488 redujo los procesos de conocimiento amplio a dos,
el ordinario y el sumarísimo, de ahí que el segundo párrafo de la norma en comentario
recoja cualquier remisión que el propio sistema u otras leyes hicieran al hoy inexistente
juicio sumario en el código federal, manteniéndose en diversos códigos provinciales. La
reforma a nuestro ver siguió un camino inverso al deseado, pues en lugar de brindar
herramientas para la simplificación del trámite admitió la corruptela de la ordinarización de
todos los procesos con la consecuente violación del derecho a ser juzgado en un plazo
razonable y sin dilaciones indebidas (art. 75, inc. 22 de la C .N ., art . 8 .1 CADH y art . 14
.1. PIDCyP).
 33

C.) PRINCIPIOS PROCESALES

Los principios procesales son reglas o directivas que rigen el proceso. Dentro de la
clasificación de los principios, existen tres de ellos sin los cuales no existiría debido
proceso, tal como lo dispone la Constitución Nacional, éstos son: el principio de
congruencia, el de igualdad procesal y el de bilateralidad o contradictorio. En cuanto al
resto de los principios su vigencia en mayor o menor medida constituye sistemas de
organización de procedimiento adoptados por cada legislación procesal.

C.1) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

El principio de congruencia, consagrado por los arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º y 164 del
CPCCN, se define como la correspondencia que debe existir entre las pretensiones y
defensas deducidas por las partes y la sentencia dictada por el juez, impidiendo que el juez
al fallar altere o modifique las pretensiones formuladas por las partes. La congruencia debe
hallarse en la estructura misma de la sentencia ya que los fundamentos y la parte dispositiva
son inseparables y esta última —decisoria— debe ser la consecuencia lógica de los
fundamentos expuestos. El juez incurre en incongruencia si otorga en la sentencia más allá
o fuera de lo pedido, así como también si omite resolver cuestiones planteadas.

C.2) PRINCIPIO DE BILATERALIDAD O CONTRADICCION

Este principio se erige como uno de los pilares del debido proceso y tiene raigambre
constitucional al entenderse implícito en la garantía del derecho de defensa en juicio del art.
18 de la Constitución Nacional.

La bilateralidad implica que deben ser oídas las partes antes que el juez dicte una
resolución u ordene una diligencia. Esta garantía se ve satisfecha con el solo hecho de dar
la debida comunicación de los actos. El ordenamiento procesal, como consecuencia de este
principio contempla los denominados “actos procesales de transmisión” que se materializan
mediante vistas y traslados. Para que exista debido pro-ceso, este principio no puede ser
suprimido bajo ningún concepto, pero sí puede darse el caso en que la bilateralidad se
postergue por razones de celeridad y seguridad jurídica, como en el supuesto del dictado de
medidas cautelares ya que, si bien éstas se dictan “inaudita parte”, su concesión podrá ser
discutida una vez que fueron trabadas.

C.3) PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL

Este principio deriva de la igualdad ante la ley consagrada en el art. 16 de la Constitución

Nacional y su vigencia se ve satisfecha siempre y cuando los sujetos se encuentren en
paridad de circunstancias. Esto consiste en no establecer excepciones siempre que las partes
se encuentren en las mismas condiciones. Tal premisa no obsta a que se contemplen de
manera diferente situaciones distintas; la base de este principio es que las excepciones no
sean arbitrarias ni respondan a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o
clases de personas ni impliquen debido favor o privilegio personal o de grupos (6).

C.4) PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL

Este principio tiende a la abreviación y simplificación de los procesos y se manifiesta a

través de la concentración, eventualidad, celeridad y saneamiento.

C.4.a) CONCENTRACION

Mediante este principio se pretende la agrupación de la mayor cantidad de actividades

procesales en la menor cantidad de actos. Puede observarse con mayor frecuencia en los
procesos predominantemente orales; sin embargo, el ordenamiento procesal, aún en los
procesos escritos, contiene normas que lo mantienen vigente como ser que las audiencias
testimoniales se deban fijar en la misma fecha o en días sucesivos.
 34

C.4.b) EVENTUALIDAD

El principio de eventualidad, íntimamente relacionado con el de preclusión, apunta a que

todas las alegaciones que deban realizarse en la misma etapa preclusiva se hagan en forma
simultánea y no sucesiva, de tal manera que si una fuera rechazada se pueda obtener un
resultado favorable con la otra u otras. Es así como se prevé la contestación de demanda
subsidiaria al rechazo de las excepciones o la interposición del recurso de revocatoria con
apelación en subsidio.

C.4.c) CELERIDAD

En virtud de este principio se busca apurar los procedimientos impidiendo la prolongación

de los plazos, limitando las resoluciones susceptibles de apelación y eliminando trámites
procesales superfluos. Se manifiesta, entre otros, a través de la perentoriedad de los plazos,
de la limitación de las notificaciones que deban efectuarse por cédula y de la inapelabilidad
de las resoluciones sobre producción, denegación o sustanciación de prueba.

C.4.d) SANEAMIENTO

Mediante este principio se acuerda al juez la potestad de purgar o sanear el procedimiento,

efectuando las diligencias que fueran necesarias a los fines de evitar nulidades y señalando
los defectos u omisiones de las que pudieran adolecer las peticiones formuladas por las
partes antes de darles trámite.

C.5) PRINCIPIO DISPOSITIVO

A diferencia del principio inquisitivo, en el cual existe mayoritariamente actividad de

oficio, el principio dispositivo pone en cabeza de las partes tanto la iniciación como el
desarrollo y suerte del proceso. Este principio se manifiesta en: la iniciativa procesal; la
disponibilidad del derecho material; el impulso del proceso; la delimitación del “thema
decidendum” y la aportación de los hechos y de las pruebas.

C.6) INICIATIVA PROCESAL

Teniendo en cuenta que el principio deriva de la disponibilidad del derecho sustancial

propio de los procesos civiles, éstos no podrán ser iniciados de oficio sino por quien
pretenda la tutela de un derecho o interés privado.

C.7) DISPONIBILIDAD DEL DERECHO MATERIAL

Una vez iniciado el proceso el juez deberá limitarse a las declaraciones de voluntad
expresadas por las partes tendientes a la suerte de aquél. La disponibilidad privada del
proceso permite que así como debe ser iniciado como consecuencia de la interposición de
una demanda, éste puede finalizar por decisión de las partes, ya sea mediante desistimiento
por parte del actor, allanamiento del demandado o por haber ambos arribado a un acuerdo
de voluntades que ponga fin al litigio.

C.8) IMPULSO DEL PROCESO

La carga de impulso procesal importa que una vez puesto en marcha el proceso éste transite
por cada una de las etapas correspondientes hasta su conclusión. Esta carga se encuentra
principalmente en cabeza de las partes; sin embargo, la normativa procesal además de
imponerle al juez la potestad de ejecutar de oficio ciertos actos procesales en particular, le
impone, tal como refiere el art. 36, inc. 1º del CPCCN, tomar las medidas tendientes a
evitar la paralización del proceso. Si bien la normativa impone esa directiva al juez, ésta
debe considerarse como una facultad y no como un deber, dado que si así no fuera ésta
resultaría inconciliable con la caducidad de instancia.
 35

C.9) DELIMITACION DEL “THEMA DECIDENDUM”

La determinación del tema a decidir también es privativa de los litigantes, esto implica que
el juez no podrá fallar más allá de lo que las partes sometieron al litigio. No podrá otorgar
algo que no haya sido pedido (“extrapetita”) o más de lo pedido (“ultrapetita”), incurriendo
en incongruencia el juez si al fallar se aparta de las pretensiones y defensas alegadas por las
partes.

C.10) APORTACION DE LOS HECHOS Y DE LAS PRUEBAS

Constituye una actividad exclusiva de las partes aportar los hechos en que funden sus
pretensiones y defensas, así como el ofrecimiento y producción de las pruebas tendientes a
acreditar tales hechos. Por su parte, el juez tiene el deber de resolver el litigio basándose
únicamente en los hechos aportados y las pruebas producidas por las partes, no pudiendo
tomar en cuenta hechos que no hayan sido afirmados por alguna de ellas ni ordenar la
producción de pruebas no ofrecidas o perdidas por su negligencia.

C.11) PRINCIPIO DE ADQUISION PROCESAL

Este principio implica que, si bien los hechos son aportados y las pruebas producidas por
los litigantes, su sola incorporación al proceso beneficia o perjudica a éstos con
prescindencia de qué parte los introdujo. La aplicación de este principio impide, por
ejemplo, el desistimiento de una prueba ya producida aun cuando fuera efectuado por la
misma parte que la produjo.

C.12) PRINCIPIO DE COLABORACION

El principio de colaboración exige que se le imponga a cada parte, la carga de aportar los
elementos que se encuentren (o debieran razonablemente encontrarse) a su disposición para
el esclarecimiento de la verdad. Su inobservancia, conlleva la posibilidad de extraer
indicios (o “argumentos de prueba”) derivados de la omisión de aportar los elementos de
juicio razonablemente disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos
(conf. art. 163, inc. 5º del CPCN) (7).

C.13) PRINCIPIO DE PRECLUSION

El proceso preclusivo se encuentra estructurado por una serie de períodos o etapas dentro
de los cuales deben realizarse diversos actos procesales cuyo cumplimiento fuera de la fase
respectiva, los hace ineficaces. Los procesos basados en este principio se contraponen a los
de unidad de vista que se caracterizan por la falta de rigidez en cuanto al momento en que
deben cumplirse los actos procesales.

La preclusión se define como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal

(8) y puede darse en tres situaciones distintas: por la inobservancia de los plazos que la ley
indica para su ejercicio; por haberse realizado un acto incompatible con la facultad que se
pretende ejercer; o por haber ya ejercido tal facultad.

C.14) PRINCIPIO DE INMEDIACION

Con este principio se busca la relación directa del juez con las partes y con todo lo que esté
vinculado con el proceso. La inmediación tiene mayor incidencia en los procesos donde
predomina la oralidad; sin embargo, en los procedimientos escritos también se prevén actos
procesales, como ser la audiencia preliminar, confesional o testimonial.

C.15) PRINCIPIO DE LEGALIDAD E INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS

El principio de legalidad impone que los actos procesales deban realizarse en cumplimiento
con los requisitos de forma que establece el ordenamiento legal, por lo que las partes no
pueden convenir libremente los requisitos de lugar, tiempo y forma de su realización. Las
 36

formas procesales, sin embargo, son un medio para dar orden y seguridad al proceso pero
su inobservancia, por sí misma, no trae aparejada la nulidad del acto ya que las formas no
constituyen un fin en sí mismas. Por ello, el principio de legalidad está íntimamente
relacionado con el de instrumentalidad de las formas que dispone que no podrá declararse
la nulidad de un acto siempre y cuando el mismo haya logrado el fin perseguido.

C.16) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

La publicidad exige que los actos procesales puedan ser conocidos no sólo por las partes
sino también por terceros. Su finalidad es la fiscalización de la conducta de los jueces y
litigantes por parte de la opinión pública. En virtud de este principio es que las audiencias
deben ser públicas siempre, excepto cuando el juez, fundadamente resuelva que las mismas
deban realizarse a puertas cerradas por razones de afectación a la moral, orden público,
seguridad o derecho a la intimidad.

D.) CARGAS PROCESALES

La carga procesal, se traduce en la conveniencia para el sujeto de obrar de determinada

manera, a fin de no exponerse a las consecuencias desfavorables que podría ocasionarle un
comportamiento diferente.

La doctrina discrepa en cuanto a si la carga procesal debe determinarse como una categoría
de los deberes o de los derechos, ello en virtud de los caracteres de la carga procesal que
dificultan su encuadre en uno u otro.

D.1) CARACTERES DE LA CARGA PROCESAL

D.1.a) FALTA DE SANCION

No existe una sanción para el no cumplimiento de una carga procesal. Su inobservancia

ocasiona una consecuencia desfavorable para el incumplidor que no puede calificarse como
un castigo, ya que los castigos o sanciones son propias de las conductas ilícitas o
antijurídicas.

D.1.b) FALTA DE COACCION

Dado que la carga procesal se considera un imperativo de interés propio, su incumplimiento

no habilita a las partes ni al juez a exigir su cumplimiento forzoso. Tal como ya referimos,
la inobservancia de una carga sólo conlleva a una situación disvaliosa al incumplidor.

Hecho este análisis inferimos que la carga procesal difícilmente podría encuadrarse dentro
del concepto de deber u obligación dado que éstas son situaciones ajenas al marco de la
autonomía en que se ubican las cargas procesales, que lo que constituyen son posibilidades
de conducta que pueden adoptar las partes y su cumplimiento o incumplimiento no deriva
en un comportamiento ilícito.

Por otra parte, la carga tampoco puede identificarse con un derecho o facultad jurídica ya
que, tal como refiere Palacio (9), toda facultad comprende necesariamente dos aspectos: el
de la elección misma de la posibilidad que la facultad representa y el del concreto ejercicio
de ella. En tal sentido la carga puede ser considerada como la posibilidad que el sujeto tiene
en su mano de proyectarse jurídicamente en un determinado sentido.

E.) COSTOS PROCESALES

Las costas son los gastos en que las partes debieron incurrir durante la tramitación del
juicio como por ejemplo, el pago de la tasa de justicia, los gastos de producción de la
prueba y los honorarios de los letrados y peritos.
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Como principio general, las costas se imponen al vencido, tal como establece el art. 68 del
CPCCN. Por parte vencida entendemos quien obtiene un pronunciamiento judicial
totalmente adverso, ya sea mediante la sentencia definitiva o una resolución interlocutoria.
Sin embargo, existen excepciones a este principio en los siguientes casos:

A) Cuando se exime al vencido del pago de las costas por arbitrio judicial, se da en los
casos en que el juez considera que la parte derrotada hubiese tenido razón fundada para
litigar.

B) Cuando la eximición de costas al vencido está contemplada en la ley, que se da en los

casos en que el vencido se hubiere allanado a la pretensión del actor y ese allanamiento
haya sido oportuno, real, incondicionado, total y efectivo y, siempre y cuando, la parte no
haya incurrido en mora o que por su culpa se hubiere dado lugar a litigar.

C) Cuando las costas se distribuyen en el orden causado. Se da en los casos en que ninguna
de las partes obtenga un pronunciamiento enteramente favorable y, por lo tanto,
corresponde una compensación de las costas. Cada parte va a cargar con las costas en lo
que hubiere sido derrotado.

D) Cuando las costas se imponen al vencedor. En estos casos se invierte la regla general
como consecuencia de una conducta abusiva del derecho de acción por parte del vencedor y
puede darse por dos causas: por inutilidad de la pretensión o por pluspetición inexcusable.

CITAS:

(1) Couture, Eduardo J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, 4ª ed ., B de F, Buenos Aires, 2009, p .
99.

(2) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, p. 717.

(3) Falcón marca el nacimiento de la Teoría General de los Sistemas en 1969 cuando von Bertalanffy escribió
la introducción de un libro —continuación de su artículo Problemas de la vida—, donde afirma que era
necesaria una nueva filosofía que pensara en los sistemas. Falcón, Enrique M., “Principios y sistemas
probatorios. La sistémica del proceso”, en “Tratado de la Prueba”, T. I, p. 181, Astrea, Buenos Aires, 2003;
Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado y comentado”,
T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 524.
(4) Palacio Lino E., “Derecho procesal civil”, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, p. 395.

(5) Salgado, Alí J., “A propósito del proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
y el llamado proceso sumario”, LA LEY, 1980-C, 1071; Oteiza, Eduardo, “Los procesos de conocimiento
amplios”, en “Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2002.

(6) Arazi Roland, “Derecho procesal civil y comercial”, t. I, p. 183, 2ª ed.., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

(7) Giannini, Leandro J., “Principio de colaboración y carga dinámica de la prueba”. Publicado en La Ley
Online.

(8) “Cosa juzgada y preclusión”, “Ensayos de Derecho procesal civil”, T. III, p. 226.
 38

CAPITULO V

SUJETOS DEL PROCESO

Los sujetos que intervienen en el proceso revisten diversas calidades, según sean partes, sus
representantes o patrocinantes, representen e integren el órgano jurisdiccional o sean
auxiliares.

A.) EL JUEZ: DEBERES Y FACULTADES.

A.1) CONCEPTO Y CARACTERES

De acuerdo al sistema de división de poderes que rige en nuestro país, el Poder Judicial es
el que primordialmente asume la función jurisdiccional, la cual se encuentra organizada en
diversos órganos que hacen a la estructura y funcionamiento de la tarea judicial.

Y dentro de esa organización, recae en el juez el deber de decidir sobre las pretensiones
esgrimidas por las partes. Por ello, puede definirse al juez como el funcionario que,
investido del poder jurisdiccional del Estado, se encuentra encargado de dirimir los
conflictos de derecho que se presenten a su conocimiento, de acuerdo con las reglas de
competencia y de resolver todas las demás situaciones jurídicas que le encomienda la
legislación, ya sea de modo personal o emitiendo su opinión en un colegio (1).

Entre los caracteres de la magistratura, puede mencionarse que los jueces son permanentes
—de conformidad con el art. 18 de la C. N.—, son sedentarios —ya que sólo ejercen la
jurisdicción dentro de su circunscripción territorial—, son inamovibles —dado que
permanecen en sus cargos mientras dure su buena conducta— y son en el proceso civil
letrados —atento a lo prescripto por el art. 111 de la C.N. y el decreto-ley 1285/58)—. No
se trata de privilegios sino de reglas que tienen a garantizar la independencia e
imparcialidad del juez, garantías estas expresamente previstas por la C. N., art. 72, inc. 22
(art. 8 .1 CADH y 14 .1, P. I. D. C y P.). Dichas garantías son del ciudadano sometido a
proceso y también habrán de ser resguardadas mediante el mecanismo de designación de
los jueces (art. 114 C. N.); además al propio Consejo de la Magistratura, se le asigna la
tarea de “Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos
que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de
los servicios de justicia.” (art. 114, inc. 6º).

A.2) DEBERES DE LOS JUECES DENTRO DEL PROCESO CIVIL

En el ámbito nacional (reproducido en gran parte por la mayoría de los códigos

provinciales), los jueces tienen los siguientes deberes:

a) Deber de asistir a las audiencias y de realizar las diligencias que la ley pone a su cargo.
Con el objeto de acentuar el sistema de inmediación, se establece que el juez debe asistir a
la audiencia preliminar y realizar todas las diligencias que las leyes ponen a su cargo, con
excepción de aquellas en que la delegación estuviere autorizada (art. 34, inc. 1º, del
CPCCN).

No obstante y pese a la finalidad de la norma de incentivar el contacto directo del juez con
las partes, no se dispone la sanción de nulidad para el caso de que no esté presente en la
 39

audiencia preliminar, aunque sí se establece que el acto no se llevará a cabo dejándose

constancia en el libro de asistencia (art. 360, inc. 5º del CPCCN).

Paralelamente, el magistrado también deberá intentar una reconciliación de las partes en los
juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, y de avenirlas sobre
cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar
conyugal.

b) Deber de resolver las causas por el orden de entrada. Como principio, los jueces deben
decidir las causas por el orden de entrada a sentencia (art . 34, inc. 2º, del CPCCN) . Sin
embargo y de acuerdo al Reglamento para la Justicia Nacional, tienen preferencia los
amparos, los juicios de alimentos, las indemnizaciones por incapacidad física, los cobros de
salarios, sueldos y honorarios, las cuestiones de competencia y medidas precautorias, las
ejecuciones fiscales y los interdictos, las acciones posesorias e incidentes y aquéllas cuando
mediara una atendible razón de urgencia (arts. 36 y 53) .

c) Deber de dictar las resoluciones con sujeción a plazos. A fin de que el proceso se
desenvuelva en “debido tiempo” —y sin per-juicio de otros plazos establecidos a lo largo
del ordenamiento de la Nación—, el art. 34 del CPCCN señala que los jueces deben dictar
las providencias simples dentro de los tres días e inmediatamente si son dictadas en
audiencia o si tienen carácter de urgente; las sentencias interlocutorias y homologatorias en
el lapso de diez o quince días (según se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado); las
sentencias definitivas en juicio ordinario dentro de los cuarenta o sesenta días (también
dependiendo si es juez unipersonal o tribunal colegiado); y las sentencias definitivas en los
juicios sumarísimos dentro de los veinte o treinta días (según sea juez unipersonal o
tribunal colegiado) (art . cit., inc. 3º).

D.) DEBER DE FUNDAMENTAR LAS SENTENCIAS

Toda sentencia carente de fundamentación —ello incluye el deber de motivar, aunque en la

práctica se utilicen indistintamente ambas expresiones— trae aparejada la nulidad del acto.
Es que el deber de los jueces de fundamentar sus decisiones tiene raíz constitucional,
sustentada en el respeto al debido proceso, al derecho de defensa en juicio y como una
garantía contra la arbitrariedad. Este aspecto y todo lo relativo al principio de congruencia
serán desarrollados con mayor detenimiento en el capítulo dedicado a la sentencia
definitiva.

E.) DEBER DE DIRIGIR EL PROCEDIMIENTO

Como se ha visto, la tarea central de los jueces es dirimir el conflicto, emitiendo una
sentencia fundada donde haga mérito del derecho invocado por las partes. Pero además de
ello, el juez es el director del proceso, lo que constituye un deber orientado a resguardar el
debido proceso legal, con la finalidad de “encauzar” la controversia -acuerdo a las normas
procesales— .

Por tal motivo, el magistrado se encuentra habilitado para concentrar audiencias en un

mismo acto; señalar las deficiencias de una petición antes de darle trámite y ordenar todas
las diligencias necesarias para evitar o sanear nulidades; mantener la igualdad de las partes;
prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe; y vigilar
el desarrollo de la causa para obtener la mayor economía procesal (art. 34, inc. 5º, del
CPCCN).
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F.) DEBER DE DECLARAR LA TEMERIDAD Y MALICIA

Al momento del dictado de la sentencia (a cuyo capítulo remitimos), el juez debe expedirse
declarando la temeridad y malicia en que hubieren incurrido tanto las partes, como los
profesionales (art . 34, inc . 6º, del CPCCN) .

A.3) FACULTADES Y POTESTADES DISCIPLINARIAS DE LOS JUECES

DENTRO DEL PROCESO CIVIL

Los jueces cuentan, por un lado, con facultades disciplinarias y, por otro, con las
denominadas facultades ordenatorias e instructorias, además de la facultad de aplicar
sanciones conminatorias.

a) Facultades disciplinarias.

Con sustento en el principio de autoridad, los magistrados pueden —de oficio o a petición
de parte— ordenar que se teste del expediente toda frase injuriosa o redactada en términos
ofensivos o indecorosos —salvo que el interesado requiera que no se lo haga, en caso de
que pretenda resguardar el documento para efectuar una denuncia—, excluir de las
audiencias a quienes perturben indebidamente su curso —si el excluido es el letrado el acto
debe suspenderse a fin de garantizar el derecho de defensa en juicio— y aplicar aquellas
sanciones autorizadas en el ordenamiento procesal u otras leyes —como las establecidas en
el Reglamento para la Justicia Nacional y el decreto-ley 1285/58 (arts. . 16 y 18)— (todo
conf. el art. 35 del CPCCN).

b) Facultades ordenatorias e instructorias.

Estas facultades se encuentran consagradas en el art. 36 del CPCCN y a pesar de que la

reforma de la ley 25 .488 reemplazó la voz “podrán” por “deberán”, no cabe duda de que se
tratan de verdaderas potestades de los jueces y no de obligaciones a su cargo, dado que de
otro modo se desnaturalizaría el sistema dispositivo en el que se sustenta el ordenamiento
procesal civil.

Entre las facultades ordenatorias, se ubica la de tomar las medidas tendientes a evitar la
paralización del proceso, por la cual los jueces se hallan habilitados a pasar a la etapa
siguiente del pleito una vez vencido un plazo. Sin embargo, tal potestad no excluye el deber
de impulso que pesa sobre las partes, lo que concilia esta facultad con el instituto de la
caducidad de instancia (art. 36, inc. 1º del CPCCN). Además, pueden convocar a los
litigantes en cualquier estado del proceso a fin de intentar una conciliación (inc. 2º) y
proponer a las partes fórmulas conciliatorias (sin que esto implique prejuzgamiento, inc.
3º). Asimismo, el ordenamiento nacional dispone que los jueces deben impulsar de oficio el
trámite cuando existan fondos inactivos de menores e incapaces (inc. 5º). Y, por último,
cuentan con la facultad de corregir de oficio errores materiales de la sentencia (inc. 6º), a lo
cual remitimos al capítulo pertinente.

Por otra parte, las facultades instructorias del juez lo autorizan para disponer, en cualquier
momento de la causa y con el objeto de es-clarecer la verdad de los hechos, la
comparecencia personal de las partes, testigos, peritos y consultores técnicos, a fin de
requerir las explicaciones y las interrogaciones que estime necesarias al objeto del pleito.
Junto con ello, también están habilitados para ordenar que se agreguen documentos en
poder de las partes o de terceros (ello, sin perjuicio de las presunciones en contrario que
puedan extraerse de la negativa, conf. art. 388 del CPCCN).

Dentro de tales potestades —contempladas en el art. 36, inc. 4º, del Cód. Procesal— se
integran las denominadas “medidas para mejor proveer”, por las cuales se justifica que el
magistrado procure elementos de prueba ajenos a los aportados por las partes, a efectos de
 41

integrar su convicción sobre una cuestión dudosa a la resolución de la litis. En tal sentido se
ha expresado que, para cumplir con su actividad, el juez debe tener facultades para
averiguar por sí mismo, no en un sentido inquisitorial, sino en la medida necesaria para
completar su información o aclarar alguna situación dudosa (2). Sin embargo, antes de
disponer una “medida para mejor proveer” —la cual debe tener carácter excepcional—, el
juez debe velar por mantener la imparcialidad y la igualdad de las partes, asegurando
debidamente su derecho de defensa, dado que de otra forma podría incurrir en
arbitrariedades y romper el equilibrio de los litigantes en el proceso.

B.) RECUSACION Y EXCUSACION DE LOS JUECES

B.1) CONCEPTO DE RECUSACION

Como garantía de imparcialidad para los justiciables, los ordenamientos procesales facultan
a las partes para impedir que un juez entienda en el proceso, previa comprobación de los
recaudos especialmente establecidos al respecto. De conformidad con ello y sin soslayar
que el instituto de la recusación también alcanza a otros funcionarios o auxiliares de la
justicia, cabe referir que en nuestro sistema se encuentran consagradas dos modalidades de
recusación: sin expresión de causa y con expresión de causa.

a) Recusación sin expresión de causa

A través de la recusación sin causa, los litigantes pueden obtener la exclusión del
magistrado por su sola voluntad, sin mencionar motivo o justificación alguna. Pero pese a
que esta forma de recusación muchas veces puede ser utilizada de manera dilatoria, lo
cierto es que también sirve de resguardo para casos en que las partes no cuentan con medios
para probar la causal de recusación, o también en supuestos en que no acuerdan con la
jurisprudencia de ese juez o por la demora en el dictado de las resoluciones.

Es entonces que, para evitar abusos y dilaciones en la utilización de la figura, el Cód.

Procesal dispone que la recusación sin causa puede ser ejercida por el actor al entablar la
demanda o en su primera presentación —como sería el caso de un incidente de medidas
precautorias— y el demandado en su primera presentación, antes o al tiempo de contestar la
demanda, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia
señalada como primer acto procesal. Además, un juez de las cámaras de apelaciones puede
ser recusado sin causa al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se
dicte. A su vez, esta facultad se encuentra vedada en el proceso sumarísimo, en las
tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecución —encontrándose discutido
si sólo se trata de las ejecuciones de sentencia o de la totalidad de los procesos ejecutivos—
(art. 14 del CPCCN).

No existe la recusación sin causa para los miembros de la Corte Suprema y, además, la
facultad puede utilizarse una sola vez, por lo que en caso de litisconsorcio la potestad puede
ser esgrimida nada más que por uno de ellos (art. 15 del CPCCN).

Deducida la recusación sin causa, el juez debe inhibirse de seguir entendiendo y pasar los
actuados al magistrado que resulte sorteado, sin que ello implique la suspensión del trámite
del expediente. En caso de que el nuevo juez sorteado rechace la recusación —por entender
que no se cumplen los requisitos legales—, la cuestión será resuelta como si se tratare de un
conflicto negativo de competencia.

Por último, el Cód. Procesal de la Nación dispone en su art. 16 que “Si la primera
presentación del demandado fuere posterior a los actos indicados en el segundo párrafo del
art. 14, y en ella promoviere la nulidad de los procedimientos recusando sin expresión de
causa, dicha nulidad será resuelta por el juez recusado”, receptando así un viejo criterio
jurisprudencial.
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b) Recusación con expresión de causa

Al igual que en la recusación sin causa, por esta vía también se pretende excluir al juez del
conocimiento del proceso, pero la diferencia esencial radica en que aquí sí se menciona
ex-presamente la causal por la cual el magistrado debe ser apartado del pleito.

Esas causales están taxativamente previstas en el ordenamiento de forma (art. 17 del

CPCCN) y hacen a supuestos en los que pudiera verse comprometida la independencia e
imparcialidad del juez. Es decir, el interesado puede hacer valer sólo las causales admitidas
normativamente —una o varias de ellas ya que son acumulables—, por lo que toda otra
disconformidad o motivo no esgrimido en la ley no es susceptible de recusación con causa
(v .gr., planteos de mal desempeño o error o arbitrariedad en los pronunciamientos, los que
cuentan con otras vías o recursos procesales).

En pocas líneas, dentro de las referidas causales se encuentran el parentesco —lo que
incluye al cónyuge y es tanto con las partes como con sus mandatarios o letrados—, el
interés en el pleito —referido al interés, sociedad o comunidad que puede tener el juez o
sus parientes en el resultado del juicio—, el pleito pendiente con el recusante —hace
mención a un juicio necesariamente anterior al inicio del proceso y solamente se limita al
recusante y no a sus letrados—, ser acreedor, deudor o fiador de las partes —quedan
excluidos de esta causal los bancos oficiales, por la extensión de sus operaciones—, ser
denunciante o denunciado —se vincula a causas penales y contravencionales y no interesa
la suerte de la denuncia, sino que basta la simple formulación—, ser sometido a
enjuiciamiento de magistrados —se requiere que el recusante haya formulado la denuncia y
que se le haya dado curso, sin perjuicio del resultado final—, ser el juez defensor de alguno
de los litigantes —no se limita sólo a la esfera penal, sino a todos los supuestos de
representación letrada—, prejuzgamiento —no configura adelantamiento de opinión la
resolución de medidas cautelares, la proposición de fórmulas conciliatorias, las medidas
para mejor proveer, ni las opiniones abstractas vertidas en publicaciones científicas y en
ejercicio de la docencia—, haber el juez recibido beneficios de importancia —obsequios de
valor o recomendaciones fundamentales, entre otros—, amistad con alguno de los litigantes
—es necesaria la gran familiaridad o frecuencia en el trato y el supuesto no se extiende a
los letrados— y la enemistad, odio o resentimiento —debe manifestarse en forma pública u
ostensible— .

Sin embargo, hoy se plantea un nuevo interrogante en la materia a partir del reconocimiento
de la Corte Suprema del denominado “temor de parcialidad”, como causal de recusación.
Ello como consecuencia de la opinión emitida por el juez en una etapa anterior del proceso.
Esta doctrina sentada en el fallo Llerena (3) en principio resulta aplicable al fuero penal,
pero si reconocemos en toda su extensión el alcance del estándar de imparcialidad que
expresamente reconoce la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, al incorporar la CADH
—art. 8 .1— y el PIDCyP —art. 14 .1—) es necesario reconocer su vigencia en el fuero
civil.

Volviendo a la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el planteo

debe ser efectuado ante el juez recusado en la misma oportunidad que la recusación sin
causa, a menos que se trate de una causal sobreviniente, en cuyo caso el interesado contará
con cinco días para su formulación desde que tomó conocimiento de ella, pero antes de que
el expediente quede en estado de dictar sentencia.

A partir de ahí, debe formarse un incidente que se compone con la denuncia y con un
informe del juez recusado, el cual se eleva al tribunal jerárquicamente superior si se tratara
de un juez de primera instancia o remitida los jueces que queden hábiles cuando ella se
formulara contra un juez de la Corte Suprema o de las cámaras de apelaciones, quienes
resolverán sobre su procedencia. Ínterin, el expediente principal es remitido a otro juez que
continúa con su tramitación, dado que la recusación no suspende el proceso. De hacerse
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lugar al planteo, el pleito quedará radicado definitivamente ante el juez que subrogó,
mientras que, en caso de desestimarse la recusación, los autos volverán a su juzgado de
origen.

Por último y para el caso de verificarse una recusación maliciosa y utilizada como
instrumento meramente dilatorio, puede aplicarse una sanción consistente en una suma de
dinero (conf. art. 29 del CPCCN).

B.2) EXCUSACION

Aquel juez que este inmerso en alguna de las causales de recusación con causa, no debe
esperar a que las partes formulen el planteo, sino que se encuentra obligado a apartarse
espontáneamente del proceso mediante la vía de la excusación. Pero además de las causales
ya referidas, también los magistrados pueden abstenerse de entender cuando existan
razones fundadas en motivos graves de decoro y delicadeza, formula flexible y genérica
que involucra circunstancias en las que el juez sufre una violencia moral que perturba su
ánimo y que le impide juzgar con imparcialidad.

Una vez realizada la excusación —en la que no se requiere una fundamentación

detallada—, la causa pasará a un nuevo juez para que pro-siga con el trámite del proceso,
pero en caso de que éste considere que la causal resulta improcedente, se formará un
incidente que resolverá el tribunal superior, mientras continúa la sustanciación de la causa.

C.) MINISTERIO PUBLICO FISCAL Y DE LA DEFENSA. CONCEPTO Y

FUNCIONES.

El art . 120 de la C .N. establece que “El Ministerio Público es un órgano independiente con
autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en
coordinación con las demás autoridades de la República”. Dentro de sus funciones
principales pueden distinguirse tres de ellas: la actividad fiscal, la pupilar y la defensoría.

Según la Ley Orgánica del Ministerio Público (24.946) y en lo que importa al ámbito del
proceso civil, este órgano independiente y con autonomía funcional interviene en general
—ya sea como fiscal o como defensor en general según su caso— en los procesos de
nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado civil y
nombre de las personas, venias supletorias y declaraciones de pobreza (art. 25, inc. e); en
planteos de inconstitucionalidad de una norma (inc. g); en asuntos en que se encuentran
comprometidos intereses de menores, incapaces e inhabilitados, donde son parte (inc. i); en
cuestiones de competencia (inc. j), ejercen la defensa de la persona y los derechos de los
justiciables cuando aquellos fueren pobres o estuvieren ausentes (inc. k), así como también
intervienen en procesos de amparo, habeas corpus y habeas data (art. 39). La misma ley a
partir del art. 58 regula la función de los tutores y curadores públicos.

D.) OTROS FUNCIONARIOS: SECRETARIOS Y PROSECRETARIOS

En la tarea diaria de administrar justicia, los jueces cuentan con la colaboración de

funcionarios y empleados de distintos niveles a los que se denomina auxiliares internos,
siendo los más destacados el secretario y el prosecretario administrativo.

Entre otras funciones, el CPCCN faculta al secretario a efectuar actos de comunicación

—oficios, mandamientos cédulas, salvo que sean dirigidas a otro juez, Presidente de la
Nación y ministros—, extender certificados, testimonios y copias de actas —dado que el
Secretario también tiene una función notarial—, conferir vistas y traslados —la elevación
de los autos al Superior queda encomendada al prosecretario—, firmar providencias de
 44

mero trámite y, en la etapa probatoria, suscribir todas aquellas que no impliquen

pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba —a los fines de descomprimir la tarea del
magistrado—, dirigir las audiencias testimoniales —lo que comporta un verdadero acto de
delegación del juez, aunque las controversias suscitadas en audiencia deben ser resueltas
por éste— y proceder a la devolución de escritos presentados fuera de plazo —la orden de
desglose la dicta el juez, el secretario sólo materializa el acto— (todo ello, conf. el art . 38
del CPCNN).

Al igual que los jueces, los secretarios pueden ser recusados por los litigantes —por las
mismas causales que para la recusación con expresión de causa—, lo que da lugar a la
formación de un incidente que resuelve el magistrado que entiende en el pleito.

Por su parte, los prosecretarios administrativos —u oficial primero o jefe de despacho— se

encuentran habilitados para agregar partidas, exhortos, pericias, oficios y documentos o
actuaciones similares; además deben remitir las causas a los ministerios públicos y demás
funcionarios que intervengan como parte; y devolver los escritos presentados sin copia (art.
38 bis del CPCCN). No obstante, en cabeza del prosecretario también se halla la remisión
de los expedientes a la cámara, llevar el libro de asistencia (arts. 249 y 261 del RJNC) y
firmar la providencia que pone los autos para alegar (art. 482 del CPCCN).

Remedio del art: 38 ter del CPCCN. Dada la facultad con que cuentan los secretarios y
prosecretarios de suscribir providencias de mero trámite, y en virtud de la dimensión que su
labor ha tomado actualmente en la tramitación del proceso, la reforma de la ley 25 .488 al
CPCCN incorporó el art. 38 ter, el cual concede a las partes la facultad para que —dentro
del plazo de tres días— soliciten al juez que deje sin efecto lo dispuesto por dichos
funcionarios.

No se trata de una revocatoria, sino de un remedio para lograr que el magistrado revise lo
actuado por el secretario o por el prosecretario, a lo que cabe añadir que las providencias
firmadas por estos no son susceptibles de apelación directa, ni en subsidio, hasta tanto el
juez no la haga propia. Nos extenderemos sobre la utilización de este remedio procesal en
el capítulo destinado a “Recursos”.

E.) LAS PARTES

E.1) CONCEPTO

Parte es el que demanda en nombre propio —o en cuyo nombre se demanda— una

actuación de la ley, y aquel contra el cual esa actuación de ley es demandada (4).

Esta noción, de índole netamente procesal, separa la calidad de parte en el litigio de la

legitimación sustancial como requisito de la pretensión, dado que puede suceder que la
demanda sea rechazada por carecerse de legitimación, pero ello no afecta el carácter de
parte. Además, el concepto de parte se limita a los procesos contenciosos —en los
voluntarios se trata de peticionarios— y nunca puede haber más de dos partes, a pesar de
que exista más de un sujeto en esa misma posición (de esto se hará nueva referencia al
analizar el litisconsorcio).

E.2) CAPACIDAD

La capacidad para ser parte —que constituye un reflejo de la capacidad de derecho regulada
en el art. 30 del Cód. Civil— consiste en la aptitud para ser titular de derechos y deberes
procesales. Por tanto, toda persona, por el solo hecho de serlo —y ya sea física o jurídica—,
goza de capacidad para ser parte.

Sin embargo, no cabe confundir la capacidad para ser parte de la capacidad procesal, que es
la aptitud para ejercer personalmente actos procesales. De ahí que carezcan de capacidad
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procesal las personas por nacer, los menores —los menores adultos y los emancipados
gozan de capacidad procesal en algunos asuntos—, los dementes —así declarados por juez
competente— y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito —aquí también
se requiere resolución judicial al respecto—. Pero también carecen de capacidad procesal
los penados a reclusión o prisión por más de tres años —según el art. 12 del Cód. Penal— y
los fallidos —no en pretensiones inherentes a su persona—. Algunos, como los
inhabilitados (art. 152 bis del Cód. Civil), tienen capacidad relativa de acuerdo a los actos
que realicen.

Obviamente, todos los referidos actúan en el proceso a través de sus representantes legales,
a lo que se hará mención más adelante.

E.3) DEBERES DE LAS PARTES

Amén de que las partes se desenvuelven en el proceso de conformidad con el sistema de

cargas procesales —que constituyen imperativos del propio interés—, también cuentan con
dos deberes esenciales: el de respeto al tribunal y el de lealtad, probidad y buena fe.

De acuerdo con el primero, cualquier actividad de la parte —o de sus representantes o sus

letrados— que aparezca reñida con la dignidad o decoro que debe guardarse a los
magistrados, es susceptible de sanción por parte del juez que entiende en la causa (art. 35
del CPCCN). No se trata de una prohibición a la crítica de las resoluciones que se
consideren injustas, pero sí de que guarde el debido respeto por la investidura judicial. Sin
perjuicio de ello y atento a lo dispuesto en el art. 58 del ordenamiento de la Nación,
corresponde extender ese deber de respeto a los letrados de la parte contraria.

El deber de actuar con lealtad, probidad y buena fe no se orienta a que las partes deban
resignar posiciones dentro del pleito que hagan a una válida estrategia procesal, sino que
apunta a aquellas actitudes en las que se tiene cabal comprensión de la total falta de
fundamentos y la conciencia de la propia sinrazón de una pretensión o defensa. Pero
además, tal deber se violenta cuando un litigante deduce maliciosa-mente planteos
tendientes a obstruir y dilatar de manera injustificada el trámite del proceso. Ante ello, y
como ya se ha visto, el juez se encuentra facultado para sancionar la violación a este
principio (art. 34, inc. 5º, del CPCCN).

E.4) SUSTITUCION PROCESAL

La sustitución procesal se configura cuando la ley habilita para intervenir en un proceso a

una persona distinta a las partes y ajena a la relación jurídica sustancial que da razón al
pleito. Es decir, el sustituto se coloca en la situación de la parte en el proceso, por lo que
cuenta con los mismos derechos, cargas y deberes del sustituido.

Sin embargo, al tratarse de un supuesto de su-cesión a título singular —como una cesión de
derechos—, el sustituto requiere de la conformidad de la contraria para integrarse a la litis
en calidad de parte, la que debe ser expresa. Asimismo, y aun cuando la contraparte se
oponga a ello, el sustituto puede incorporarse al proceso como tercero adhesivo simple o
coadyuvante.

F.) REPRESENTACION DE LAS PARTES

F.1) CONCEPTO Y ALCANCE

Aquellas personas que cuentan con capacidad procesal pueden actuar en el proceso por su
propio derecho —con patrocinio letrado obligatorio (art. 56 del CPCCN)— o mediante el
otorgamiento de un poder a un tercero, en cuyo caso se está en presencia de un supuesto de
representación convencional. Por otro lado, quienes se hallan alcanzados por una
incapacidad de hecho y no pueden obrar en forma personal como parte —ya sea de manera
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total o parcial—, pudiendo hacerlo sólo por medio de un representante, dan lugar a la
denominada representación legal (aquí también es donde corresponde situar a la
representación de las personas jurídicas).

Sin embargo, no cualquier persona capaz puede ejercer la representación convencional, ya

que se debe contar con título habilitante. En tal sentido, la ley 10 .996 determina que sólo
puede delegarse el derecho de postulación en abogados —con la respectiva inscripción en
la matrícula— y en escribanos que no ejerzan la profesión de tales —es incompatible el
ejercicio de ambas profesiones—. Pero también se habilitan supuestos de excepción, en los
que los profesionales se encuentran eximidos de la inscripción en la matrícula y de poseer
título habilitante —en cuyo caso deberán contar con patrocinio letrado—, como los que
ejerzan una representación legal, las personas de familia dentro del segundo grado de
consanguinidad y primero de afinidad, los mandatarios generales con facultad de
administrar —sólo respecto de actos de administración— y los representantes de las
oficinas públicas de la Nación, de las Provincias y de las Municipalidades, cuando obren en
ejercicio de esa representación.

Desde el punto de vista de la representación legal, el Cód. Civil establece que a las personas
por nacer (art . 64) y a los menores los representan sus padres (art . 57); a los dementes, a
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito —ambos así declarados
judicial-mente—, a los inhabilitados y a los conde-nados, sus curadores (art . 57); a los
fallidos, el síndico (art. 109 ley 24 .522); en las sociedades y las demás personas de
existencia ideal, la representación varía según el tipo de entidad; y en el consorcio de
copropietarios, quien ejerce la representación es el administrador (art . 9º, ley 13 .512); el
condenado a reclusión o por más de tres años de pena privativa de la libertad, por el curador
(art. 12 Cod. Penal) (ello, entre otros supuestos) .

F.2) JUSTIFICACION DE LA REPRESENTACION

La mayoría de los ordenamientos procesales disponen que la personería deberá acreditarse

en la primera presentación, acompañando los documentos que demuestren el carácter
invocado, se trate de representación convencional o legal.

Sin embargo, puede ocurrir que al momento de comparecer a juicio el representante no

cuente aún con el instrumento que le otorga la personería. En tal caso y de considerar
atendibles las razones expuestas, el juez puede conferir un plazo de hasta veinte días para
que se acredite la representación, bajo apercibimiento de tener por inexistente la calidad
invocada. Esto último, con excepción de los padres en representación de los hijos, salvo
que medie requerimiento expreso del magistrado (art. 46 del CPCCN).

Vale agregar que debe adjuntarse a la causa la escritura original que confiere el poder, pero
si se trata de un documento otorgado para varios actos, basta con una copia simple suscripta
por el letrado patrocinante o el apoderado.

F.3) UNIFICACION DE LA PERSONERIA

En el plano nacional, cuando intervienen en el proceso diversos litigantes con un interés

común —como suele ocurrir en el caso del litisconsorcio—, el juez de oficio o a petición de
parte puede intimarlos a que unifiquen su representación convencional, siempre que las
partes hayan invocado iguales pretensiones o defensas (art . 54 del CPCCN) .

La norma —que sólo debe aplicarse una vez contestada la demanda por todos los
interesados— apunta a obtener una mayor celeridad y economía en el desarrollo del
proceso, por lo que, si las partes no optan voluntariamente por un representante común, el
juez —previa fijación de audiencia— se encuentra facultado para designarlo entre los
intervinientes.
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F.4) CESACION DE LA PERSONERIA

En lo que atañe a la representación convencional, rigen las normas del contrato de mandato
tipificado en el Cód. Civil, por lo que resultan aplicables sus previsiones en cuanto a la
cesación, extensión y a la responsabilidad del mandatario.

Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que en el marco del proceso el mandato cesa por
revocación expresa del mandante —no se autoriza la revocación tácita—, por renuncia del
mandatario —quien deberá seguir actuando hasta que el mandante sea notificado por
cédula—, por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante —esto sucede,
por ej., cuando un menor alcanza la mayoría de edad y cesa la representación de sus
padres—, por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder —lo que habla de
conclusión del mandato por cumplimiento o agotamiento del objeto—, por muerte o
incapacidad del mandante —aquí el apoderado continúa con su representación hasta la
comparecencia de los herederos— y por muerte o incapacidad del mandatario —en este
supuesto, debe citarse al poderdante para que comparezca por su derecho o con nuevo
apoderado— .

G.) GESTOR PROCESAL

G.1) CONCEPTO Y ALCANCE

Gestor procesal es aquel que invoca la representación de un tercero, careciendo en forma

absoluta de poder o resultando insuficiente el que tiene, para realizar determinado acto
procesal que no admite demora, con la condición de acreditar la personería o de obtener la
ratificación dentro de un plazo de cuarenta días .

Así lo dispone en el ámbito nacional el art. 48 del CPCCN —replicado por la mayoría de
los códigos provinciales—, que limita el instituto a casos de urgencia, en supuestos
excepcionales y como una herramienta que puede utilizarse una sola vez a lo largo del
proceso. No obstante, al recurrirse a esta figura se deberá indicar la parte en cuyo beneficio
se pretende actuar y las razones que justifiquen la seriedad del pedido —aunque la omisión
de ello no implica de por sí el rechazo de la presentación—, y si al agotarse el plazo no se
cuenta con la ratificación de lo obrado o con poder otorgado por el beneficiado con la
gestión, se declarará la nulidad de todo lo actuado por el gestor con costas a su cargo.

H. LITISCONSORCIO

H.1) CONCEPTO Y MODALIDADES

Si bien en el proceso contradictorio tradicional no pueden existir más de dos partes

—actora y demandada—, es factible que una o varias personas reclamen la satisfacción de
una pre-tensión a otra u otras, en cuyo caso se estará en presencia de un litisconsorcio.

El litisconsorcio podrá denominarse activo, pasivo o mixto —según que la pluralidad de

sujetos se sitúen como actores, como demandados o ambos— o también como originario o
sucesivo —atendiendo al momento de su formación, en caso de que se produzca desde el
nacimiento del pleito o durante su desarrollo— . Sin embargo, la clasificación más
relevante de litisconsorcio es aquella que lo divide en facultativo o necesario.

H.2) LITISCONSORCIO FACULTATIVO

El litisconsorcio facultativo se produce cuando varias personas actúan en conjunto en un

proceso ya sea porque así lo decidieron, asumiendo el carácter de actores, o porque fueron
demandados en conjunto. Pero esa pluralidad de partes se forma sin perjuicio de que el
pro-ceso podría haberse desarrollado con absoluta normalidad con un solo actor o contra un
solo demandado. La ley sólo exige que las acciones que ejerza cada litisconsorte sean
conexas por el título, por el objeto, o por ambos elementos a la vez (art. 88, Cód. Procesal)
(5).
 48

Este tipo de litisconsorcio responde fundamentalmente a razones de economía procesal y al

riesgo de sentencias contradictorias. Al gozar cada litisconsorte de legitimación propia,
puede ocurrir que el resultado de la sentencia sea distinto para cada uno de ellos
—condenando en un caso y exonerando en otro— y de ello se desprende que tal vez las
defensas y los recursos opuestos por uno no beneficien a los restantes —salvo que se trate
de hechos comunes— y que el proceso se agote respecto de uno y continúe contra los otros.

H.3) LITISCONSORCIO NECESARIO

Cuando la sentencia no puede dictarse útilmente si el proceso no se encuentra conformado

por todos los legitimados tanto activos como pasivos, es que se está en presencia de un
litisconsorcio necesario. Esto puede ocurrir por disposición de la ley —como una demanda
por reconocimiento de filiación— o por la naturaleza propia de la relación jurídica
sustancial —un proceso por simulación o nulidad de acto jurídico— .

Es decir, se trata de una pretensión única e indivisible que abarca a una pluralidad de
sujetos, por lo que una sentencia dictada sin alguno de ellos será de cumplimiento
imposible. Tanto es así, que el juez, a pedido de parte e inclusive de oficio, puede
suspender el proceso y ordenar que se integre debidamente la litis si faltare alguno de los
litisconsortes necesarios (art. 89 del CPCNN).

A diferencia de lo que ocurre en el litisconsorcio facultativo, aquí los actos de disposición

realizados por uno de los sujetos quedan su-jetos a la postura de los restantes —como un
desistimiento del derecho— y las defensas, los reconocimientos y los recursos de uno
benefician o perjudican a los otros.

H.4) EL DENOMINADO LITISCONSORCIO NECESARIO IMPROPIO O

CUASINECESARIO

Existe una figura intermedia entre los litisconsorcios facultativo y necesario denominada
litisconsorcio necesario impropio o cuasi necesario, la cual se configura cuando la ley no
dispone la integración de la litis con determinados sujetos, pero la sentencia los afectará a
todos por igual hayan o no intervenido en el proceso.

Pueden citarse como ejemplos la declaración de incapacidad cuando es interpuesta por

alguna de las personas mencionadas en el art. 144 del Cód. Civil, o el proceso de nulidad de
asamblea de una sociedad anónima (art. 252 ley 19.550), porque un acto no puede ser
válido y nulo a la vez, entre otros supuestos.

I.) INTERVENCION DE TERCEROS

I.1) CONCEPTO

Como se ha visto anteriormente, el proceso civil tradicional se halla conformado por un

vínculo de carácter bilateral, acaparado por el actor y el demandado. Sin embargo, en el
tráfico diario es usual que las relaciones jurídicas se encuentren vinculadas o concatenadas
con otras, por lo que muchas veces frente al incumplimiento o a la conflictividad, se ven
perturbados intereses o derechos de otras personas. Por ello —y, en otras palabras—, la
intervención de terceros tiene lugar cuando, durante el trámite del proceso, se incorporan
personas diferentes de las partes originarias (actor y demandado), cuyo objetivo consiste en
hacer valer derechos o intereses que le son propios y se encuentran relacionados a la causa
o al objeto de la pretensión.

El instituto debe aplicarse con criterio restrictivo —sólo cuando se demuestre un verdadero
derecho o interés— y tiene diversas motivaciones, como extender la cosa juzgada a todos
los interesados en una determinada relación jurídica, razones de economía procesal o para
evitar una sentencia de imposible cumplimiento contra aquellos que debieron integrar un
litisconsorcio necesario.
 49

Ahora bien, dependiendo si la incorporación al proceso obedece a la espontánea voluntad

del tercero o tiene su motivo en una previa citación judicial, se estará en presencia de una
intervención voluntaria u obligada o coactiva.

I.2) INTERVENCION VOLUNTARIA

Dentro de la intervención voluntaria de ter-ceros pueden individualizarse tres categorías: la

principal o excluyente, la adhesiva autónoma o litisconsorcial y la adhesiva simple.

I.2.a) PRINCIPAL O EXCLUYENTE

No se encuentra regulada en el código nacional —sí en los de Córdoba, Jujuy, La Rioja,

Mendoza y Santa Fe— y se conforma cuando el tercero introduce en el proceso una
pretensión totalmente incompatible con la formulada por el actor (por ejemplo, cuando se
reclama la titularidad de un automotor y el tercero alega ser su verdadero propietario).

Debe distinguírsela de las tercerías, ya que en estas últimas se invoca la propiedad de una
cosa o el derecho a ser pagado con preferencia, pero no se deduce ninguna pretensión, cosa
que sí ocurre en la intervención principal o excluyente. Por lo demás, aquí el tercero asume
la calidad de parte, pudiendo cumplir como tal con todos los actos procesales que considere
adecuados a su derecho, por estar revestido de legitimación.

I.2.b) ADHESIVA AUTONOMA O LITISCONSORCIAL

Se halla consagrada en el art. 90, inc. 2º, del CPCCN, que define al tercero adhesivo
litisconsorcial como aquel que “según las reglas del derecho sustancial, hubiese estado
legitimado para demandar o ser demandado en el juicio”.

Es decir, se trata de una persona que habría gozado de legitimación para demandar o ser
demandada, la cual comparece a la litis y hace valer un derecho propio frente a alguna de
las partes originarias, adhiriendo a la calidad asumida por el otro litigante (como ejemplo,
puede mencionarse al acreedor solidario que interviene en el juicio entablado por otro
acreedor contra el deudor).

En lo que atañe a su calidad procesal, se transforma en un litisconsorte facultativo y

adquiere plena autonomía de gestión, por lo que puede —inclusive— deducir planteos
opuestos a los de la parte a la que adhiere (art. 91, ap. 2º, del CPCCN).

I.2.c) ADHESIVA SIMPLE (O COADYUVANTE)

Esta clase de intervención se verifica cuando el tercero, al ser titular de un derecho conexo
o dependiente respecto de las pretensiones articuladas en el proceso, comparece a fin de
colaborar con el éxito de la postura de la parte a la que adhiere (es el caso del juicio entre
acreedor y deudor de una obligación, donde el fiador se presenta como tercero adhesivo
simple).

Como se dijo, este tercero no hace valer una pretensión suya en posición autónoma, sino
que simplemente sostiene las razones de alguno de los litigantes; es decir, combate por un
derecho ajeno. Por eso, su intervención no es independiente, sino accesoria y subordinada a
la de quien apoya y su interés radica en que la sentencia a dictarse podría afectar un
derecho propio (art. 90, inc. 1º, y 91, parte primera, del CPCCN) .

Al tratarse de una participación subordinada, su actuación procesal se halla limitada por la

conducta que asuma la parte a quien adhiere, pues si bien está autorizado para realizar toda
clase de actos, éstos sólo son eficaces en la medida en que no sean incompatibles con el
interés de aquél.
 50

I.3) INTERVENCION OBLIGADA O COACTIVA

A diferencia de los supuestos de intervención voluntaria, aquí la incorporación del tercero a

la litis no se produce por la presentación espontánea de éste, sino porque alguna de las
partes lo requiere a fin de que la sentencia pueda serle eventualmente opuesta. Así lo
dispone en el ámbito nacional el art. 94 del CPCCN, cuando establece que “el actor en el
escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o
para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de
aquél a cuyo respecto consideraren que la controversia es común” .

Al comparecer al proceso, el tercero actúa en el juicio como una parte más y —salvo
algunos criterios que le vedan la posibilidad de recusar sin causa—, podrá plantear las
defensas y producir las pruebas que hagan a su derecho.

Por último, resta señalar que se han distinguido diversas modalidades de intervención
coactiva, como la litisdenuntiatio —que se trata de la citación que efectúa una parte a fin de
evitar una posible acción de regreso—, la laudatio o nominatio auctoris —que se verifica
cuando, entablada una pretensión real contra quien tiene temporariamente la posesión de
una cosa ajena, el demandado denuncia al poseedor mediato a fin de que el litigio continúe
con éste—, el tercero pretendiente —que tiene lugar cuando la parte advierte que otro
sujeto se atribuye o puede atribuirse el crédito o el derecho por el que litiga— y la citación
de evicción —la cual sucede cuando una de las partes avisa a otra para que, si lo desea, el
citado ejerza la defensa del citante en los términos del art . 2108 del Cód. Civil—.

I.4) OPORTUNIDAD, RECURSOS Y EXTENSION DE LA CONDENA

En los casos de intervención voluntaria, el tercero puede comparecer al proceso en

cualquier momento de la causa, sin que ello implique retrotraer las etapas cumplidas. Por el
contrario, las partes sólo pueden requerir la citación coactiva en sus escritos introductorios,
dado que de otra manera podría verse menoscabado el derecho de defensa en juicio del
tercero.

Además, cabe añadir que la resolución que admite la citación de tercero es inapelable,
mientras que un pronunciamiento denegatorio es apelable con efecto devolutivo. Amén de
eso y después de la reforma de la ley 25 .488, el ordenamiento procesal de la nación
establece que la sentencia dictada después de la intervención afectará al tercero de la misma
manera que a las partes principales (art. 96 del CPCCN).

I.5) LA CITACION EN GARANTIA

En la parte que interesa, el art. 118 de la ley de Seguros dispone que el damnificado de un
accidente de tránsito “puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a
prueba (…). La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será
ejecutable contra él en la medida del seguro. También el asegurado puede citar en garantía
al asegurador en el mismo plazo y con idénticos efectos”.

Es decir, el art. 118 confirió a la víctima el derecho o acción de dirigirse directamente al

deudor (asegurador) de su deudor (asegurado). No se trata de una intervención obligada en
los términos del art. 94 del CPCCN, sino de una acción directa no autónoma conferida por
la ley al damnificado, el cual podrá hacer efectiva la sentencia contra la compañía en la
medida del seguro pactado.

J.) TERCERIAS. CONCEPTO Y FINALIDAD

La tercería consiste en la pretensión esgrimida por una persona distinta a las partes actora y
demandada que intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar el levantamiento
de un embargo decretado sobre un bien de su propiedad o el pago preferencial de un crédito
con el producido de la venta de un bien embargado.
 51

De lo expuesto, se desprende que el instituto se halla condicionado a la existencia de un

embargo y también que existen dos clases de tercerías, la de dominio —cuando lo
embargado es una bien propiedad del tercerista— y la de mejor derecho —cuando se
invoca una preferencia para el pago—.

OPORTUNIDAD Y PROCEDIMIENTO

En lo que respecta a la oportunidad para deducirla, la tercería de dominio debe plantearse

antes de que se otorgue la posesión al comprador del bien embargado, mientras que la de
mejor derecho antes de que se haga pago al acreedor que obtuvo la medida (art. 97 del
CPCCN). En ambos casos, la presentación será acompañada de todos los documentos (por
ejemplo, el título de propiedad de un inmueble) o de la prueba que hagan a su derecho.

En lo atinente al procedimiento, la tercería debe deducirse contra ambas partes del pro-ceso
principal (embargante y embargado) configurándose un litisconsorcio pasivo necesario. Es
decir, se impone la sustanciación del incidente con todos aquellos que son parte en la litis.
Además, el trámite de la tercería puede ser ordinario o incidental, según lo determine el
juez, y debe tramitar ante el órgano que dispuso la traba de la medida.

K.) LAS PARTES MULTIPLES CON SUJETOS DIFUSOS O INDETERMINADOS

K.1) CONCEPTO

La complejidad de los problemas en las sociedades de masas y el surgimiento de los

derechos de tercera generación —acceso a un medio ambiente apropiado, defensa de los
consumidores y usuarios, protección del patrimonio histórico y cultural, etc .—, han
revelado que la concepción tradicional del proceso —monopolizada por el titular del
“derecho subjetivo”— resulta insuficiente para hacer frente a estos nuevos fenómenos
conformados por reclamos grupales o colectivos con sujetos con un interés común
convergente que no puede precisarse, resultando su número una cantidad no determinable .

Esto dio lugar al desarrollo de la acción colectiva, que puede definirse como la acción
promovida por un representante (legitimación colectiva), para proteger el derecho que
pertenece a un grupo de personas (objeto de litigio), y cuya sentencia obligará al grupo
como un todo (cosa juzgada) (6).

K.2) CLASIFICACION

Los legitimados para accionar mediante un proceso colectivo, pueden hacerlo siempre y
cuando estén en juego derechos difusos o colectivos o bien individuales homogéneos, los
cuales conforman las dos categorías con que suele clasificarse a los derechos de incidencia
colectiva.

En el primer caso, los derechos tutelados son transindividuales e indivisibles, porque son
compartidos por un grupo de manera tal que no pueden escindirse en pretensiones
individuales separadas y porque no es posible dividir el derecho en proporciones
adjudicables a cada uno de los integrantes del grupo, de modo tal que la sentencia que
eventualmente reconozca la pretensión esgrimida por uno de sus miembros, necesariamente
será comprensiva respecto de los demás. Dentro de esta categoría el interés puede ser de
titularidad de un sector indeterminado de personas, quienes, entre sí, carecen de una
relación o vínculo jurídico previo (es decir, no están “organizados” en una entidad que los
aglutine, como sería el caso de los agremiados a un sindicato, los matriculados a un colegio
profesional, etc.), o también el derecho puede residir en cabeza de un sector o grupo
determinado de la sociedad, que con-forman una unidad jurídica como las mencionadas
más arriba (sindicato, partido, etc.) . Si bien ello, la mayor o menor determinación de los
integrantes, hacía que se diferenciara entre derechos difusos o colectivos, las más modernas
concepciones han unificado las nociones en virtud de la indivisibilidad del objeto, bien o
derecho colectivo litigado. Aun cuando con error se le han asignado efectos erga omnes.
 52

La otra categoría, los derechos individuales homogéneos, se caracteriza porque su objeto de

tutela no recae en bienes colectivos sino en derechos individuales enteramente divisibles;
no obstante, por haber un hecho, único o continuado, que provoca la afectación a todos
ellos se genera una homogeneidad fáctica o jurídica que lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos hacia el grupo de la cosa juzgada que
en él se dicte (7).

El cambio radical en materia de legitimación está dado por la habilitación legal, o

legitimación extraordinaria, que la ley provee a ciertos sujetos para promover este tipo de
reclamos en nombre de un conjunto respecto del cual, además, el legitimado debe
sindicarse y demostrar ser el adecuado representante del grupo. La norma madre, que
establece el piso mínimo de sujetos habilitados a tal efecto es el art. 43 de la C. N., que se
refiere a los afectados —miembros del grupo—, las asociaciones y el defensor del pueblo.
Luego normas inferiores, como la Ley de Defensa del Consumidor, han ampliado la
legitimación.

K.3) REMISION

Dada la trascendencia y extensión del tema, las particularidades de la acción colectiva no

serán objeto de un meticuloso análisis aquí, aunque sí remitimos al último capítulo de esta
obra donde serán repasadas las nuevas modalidades de cumplimiento de sentencias (caso
Mendoza).

L.) DOMICILIO

L.1) CONCEPTO

Dada su trascendencia, el domicilio constituye un principal atributo de la personalidad;

especialmente a los fines de las notificaciones y del resguardo del derecho de defensa en
juicio. Todas las personas tienen un domicilio, aunque un sujeto puede contar con diversos
asientos según la índole y las modalidades de las relaciones jurídicas. Es por ello que
existen dos tipos de domicilio: el general y el especial.

El domicilio general es necesario —todos tienen uno— y único —no puede tenerse más de
uno— y se subdivide en el real —que es el lugar donde se tiene establecido el asiento
principal de la residencia y de los negocios (art. 89 del Cód. Civil)— y en el legal —que es
aquel lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que una persona reside
de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente (v .gr . los funcionarios públicos en sus
oficinas, conf. art. 90 del Cód. Civil)—.

Luego, el domicilio especial es aquel que se establece para el cumplimiento de

determinados actos jurídicos y se bifurca en contractual —fijado en un contrato a los fines
de la ejecución de sus obligaciones (art. 101 del Cód. Civil)— y procesal o ad litem
—constituido en el marco de un proceso judicial—.

L.2) EL DOMIICLIO EN EL PROCESO

Centrando la mirada en el domicilio procesal, cabe señalar que éste debe constituirse en la
primera presentación y dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del juzgado o
tribunal (art. 40 del CPCCN). Aquí se practicarán todas las notificaciones que no deban ser
realizadas en el real —como el traslado de la demanda— y, al ser de naturaleza mutable, su
cambio opera por la simple constitución de uno nuevo, aunque tal modificación tendrá que
notificarse por cédula o personalmente a la contraria para adquirir virtualidad (ello, salvo
que de la causa surja que se tomó cono-cimiento de la sustitución).

No obstante y al basarse el ordenamiento ritual en el sistema de cargas, el art. 41 del

CPCCN sienta que si no se indicare el domicilio ad litem, las sucesivas resoluciones se
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tendrán notificadas por ministerio de la ley (conf. art. 133), salvo la audiencia para absolver
posiciones —o la declaración de rebeldía, en su caso— y la sentencia.

Además, en esa primera presentación las partes también deben denunciar su domicilio real.
Sin embargo y en el supuesto de no cumplirse con tal carga, las diligencias dirigidas al
domicilio real serán cursadas al constituido y, en defecto de éste, por ministerio de la ley.

Por último, los domicilios subsisten hasta la terminación del juicio o su archivo —y según
un criterio jurisprudencial, también en caso de que el proceso estuviere paralizado por largo
tiempo—. A su vez, si al cursarse una notificación surgiera que el domicilio no existe, está
deshabitado o ha desaparecido, las sucesivas resoluciones serán dirigidas de conformidad
con la metodología expresada en el párrafo anterior (es decir, según el art. 41 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación).

CITAS:

(1) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, T. 1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2011, p. 178.

(2) Alsina, Hugo, “Tratado de derecho procesal civil y comercial de la Nación”, 1941, p. 44.

(3) CS, Fallos 328:1491. “Considerando: 13) Que la opinión dominante en esta materia establece que la
imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a
evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna
manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al
tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos —y sobre
todo del imputado— en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático. Con
claridad meridiana lo explica Roxin cuando asevera que “En el conjunto de estos preceptos está la idea de que
un juez, cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso,
tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de
justicia” (Roxin, Claus, “Derecho procesal penal”, trad. Córdoba, Gabriela y Pastor, Daniel, Editores del
Puerto, Bs. As., 2000, p. 41).

Existe una idea generalizada en torno a que la persona que investigó no puede decidir el caso, toda vez que
esta acumulación de funciones no sólo se contrapone al principio republicano de división de poderes
—expresado en el principio acusatorio—, sino porque puede generar en el imputado dudas razonables acerca
de la posición de neutralidad de quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e interpretado
prueba en su contra para procesarlo primero, y elevar la causa a juicio después .

Esto se explica lógicamente porque en la tarea de investigación preliminar, el instructor va formándose tanto
una hipótesis fáctica como una presunción de culpabilidad, en una etapa anterior al debate oral. Por lo tanto,
por más que no resulte parcial esta hipótesis, lo cierto es que podría sospecharse que ya tiene un prejuicio
sobre el tema a decidir, puesto que impulsó el proceso para llegar al juicio, descartando hasta ese momento,
las hipótesis desincriminantes. Con mayor claridad se evidencia esta idea en las resoluciones de mérito que
acreditan “prima facie” la existencia de un hecho, su subsunción típica —por más provisoria que sea— y la
posible participación culpable del imputado en el suceso.” Véase también consid. 25) .

(4) Chiovenda, “Principios”, T. II, p. 5.

(5) Arazi, Roland, “Pluralidad de partes en el pro-ceso civil (litisconsorcio e intervención de terceros)”, LA
LEY 1988-E, 1120 - LLP 1989, 311.

(6) Gidi, “Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil”,
citado por Falcón, Enrique M., ob. cit., p. 351.

(7) Salgado, José María, “Tutela Individual homogénea”, Astrea, Buenos Aires, 2011.
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CAPITULO VI

ACTOS PROCESALES

A.) NOCIONES GENERALES

En palabras del maestro Palacio: “Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen
por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del
proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano
judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquél con motivo de una
designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función
determinada” (1).

Couture define al acto procesal como el acto jurídico emanado de las partes los agentes de
la justicia y de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir
efectos procesales (2).

El acto procesal es una manifestación de la voluntad que se exterioriza en el proceso.

Arazi sostiene que los actos procesales, si bien son actos jurídicos, toda vez que están
encaminados a la consecución del proceso y se cumplen frente a un poder del estado, sus
elementos, naturaleza y vicios tienen reglamentación propia (3).

La doctrina mayoritaria sostiene que entre el acto jurídico definido en el art. 944 del Código
Civil y el acto jurídico procesal hay una relación de género a especie (4), pero haciendo la
salvedad de que estos últimos poseen regulaciones propias, y que no les son aplicables las
normas de fondo, tales como las referidas a los vicios de la voluntad (error, dolo,
violencia), toda vez que podrían dar lugar a abusos por parte de quien litiga de mala fe (5).

Es decir, en los actos jurídicos es determinante la voluntad del sujeto para producir efectos
jurídicos, en tanto que los actos procesales surtirán efectos si se cumple con la finalidad
prescripta por la ley.

Guasp entiende que en el acto procesal prevalece la voluntad declarada sobre la real, y
explica que: “dada la presencia de un órgano del Estado en el proceso, los actos que ante él
se realizan cuando aparecen exteriormente del modo exigido, son eficaces, aunque la
disposición interna de su autor no coincida con la que de hecho revela” (6) .

A su vez, así como ocurre en materia de derecho de fondo en cuanto a la relación entre
hechos y actos, también se da una relación de género a especie entre los hechos procesales
y los actos procesales. El concepto de hecho procesal se refiere a todo suceso que pueda
producir efectos que incidan, de alguna manera, en la relación procesal, aún con
independencia de la voluntad de los sujetos que intervienen en el proceso, tales como el
fallecimiento de alguno de los litigantes, el extravío de documentos, etcétera.

En su estructura observamos tres elementos: los sujetos, el objeto y la actividad.

Los sujetos del proceso: el órgano jurisdiccional y sus auxiliares —que obran conforme a
deberes cuyo incumplimiento acarrea sanciones—, las partes o peticionarios —sobre
quienes se instituyen cargas, en virtud del propio interés— y los terceros —como por
ejemplo los testigos, que intervienen por una carga pública, con los mismos efectos que
produce el incumplimiento de un deber.

El objeto o materia sobre la que recae el acto, debe ser idóneo para lograr su finalidad, y
jurídicamente posible.
 55

El último elemento, es decir la actividad está conformado en tres dimensiones: la forma, el

tiempo y el lugar.

Se han ensayado varias y minuciosas clasificaciones de actos procesales. Nos ceñimos a la

esbozada por Guasp que pone la mira en la secuencia cronológica del proceso, que se
integra con actos de postulación, de desarrollo y de conclusión, conforme también la
estructura del proceso civil en el orden nacional.

B.) EXCESO RITUAL MANIFIESTO

Las formas procesales han sido instituidas en favor de las partes del proceso para
conducirlas en su transcurrir en un plano de igualdad y respetando sus garantías. Por ello no
corresponde aplicarlas de manera mecánica y caprichosa, reitero toda vez que su función es
de garantía La Corte Suprema ha prevenido a los jueces en incontables oportunidades de no
“conducir el proceso en términos estrictamente formales con menoscabo del valor justicia y
de la garantía de la defensa en juicio”, de no caer en el “excesivo rigor formal”, es decir, el
apego a las formas haciendo de éstas un valladar que, de manera irrazonable, ciega,
injustificada, los aparte de llegar a la verdad jurídica objetiva .

El excesivo apego a las formas conduce a una “renuncia consciente a la verdad jurídica
objetiva”, es decir a un apartamiento voluntario de los elementos de convicción que
resultan patentes para la solución del caso, lo cual implica violentar el derecho al debido
proceso.

A partir del célebre caso “Colalillo”, el tribunal cimero viene utilizando una variada
terminología para identificar a esta causal de arbitrariedad, que ha constituido —dicho sea
de paso— una de las mayores vías de acceso, de creación pretoriana, para la revisión de
sentencias por medio del recurso extraordinario. A título de ejemplo podemos citar los
siguientes términos utilizados: exceso ritual manifiesto, ritualismo estéril, excesivo rigor
formal, aplicación mecánica de las normas adjetivas, frustración ritual del derecho,
rigorismo procesal irrazonable, renuncia consciente a la verdad objetiva, desnaturalización
de las formas procesales, entre muchas otras.

C.) EL LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES

Como regla, los actos procesales cumplidos por el juez y las partes se realizan en la sede o
recinto en que funciona el respectivo juzgado o tribunal (7). Constituyen excepciones el
re-conocimiento judicial de lugares y personas (479, inc. 1º) y cuando las partes o testigos
no pueden concurrir al tribunal (arts. 418 y 436). Asimismo, cuando las actuaciones deban
practicarse fuera del radio urbano, los jueces podrán trasladarse para recibirlas, o
encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades, siempre que se lleven a cabo
dentro de la circunscripción judicial (art. 382 del CPCCN), limitación que no corresponde
en el caso que se tratare de un reconocimiento judicial, toda vez que los jueces podrán
trasladarse a cualquier lugar de la República.

Los actos de los terceros deben cumplirse, sea en el recinto del tribunal como por ejemplo
las declaraciones testimoniales, o fuera de él como es el caso de las subastas públicas por
intermedio de un auxiliar del juez (martillero). Cuando se ejecutan fuera de la
circunscripción territorial del juzgado o tribunal, lo deben ser con intervención del juez de
la respectiva localidad, en caso mediante oficio ley 22 .172 o exhorto.

Por último, los actos de ciertos auxiliares del juez se cumplen en el domicilio de las partes o
de los terceros, aunque las constancias de tales actos deban incorporarse al expediente
como sucede con las notificaciones.
 56

D.) EL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES

En cuanto a la exteriorización de los actos procesales, reviste importancia el tiempo en que

han de ser cumplidos. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en el
art. 152 que “Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles,
bajo pena de nulidad” .

Los días hábiles son aquellos durante los cuales corren los plazos y que se determinan
según los días de funcionamiento de los tribunales; es decir, de lunes a viernes.

Los días inhábiles serán entonces los sábados y domingos, los feriados nacionales y los
provinciales (según cada provincia), los que disponga por decreto el Poder Ejecutivo, y los
días de las ferias judiciales y los asuetos dispuestos por la Corte Suprema en virtud de su
función de superintendencia.

El horario de hábil de funcionamiento de los tribunales es actualmente el comprendido

entre las 7:30 y las 13:30 hs. Dentro de este horario deben cumplirse los actos que deban
practicarse en el juzgado o tribunal, en tanto que las diligencias que deban practicarse fuera
de la oficina, las horas hábiles son las que transcurren entre las 7 y las 20 hs.

En circunstancias excepcionales, a pedido de parte o el juez de oficio —de conformidad

con sus facultades instructorias— podrán habilitarse días y horas inhábiles. Pero para ello
deben mediar causas de urgencia, que importen la frustración irreparable de un derecho.

Por otra parte, razones de economía procesal permiten la habilitación tácita de tiempo
inhábil, es decir sin necesidad de declaración judicial, para la continuación de los actos que
se estuvieran llevando a cabo y cuya interrupción pudiera provocar un perjuicio.

E) PLAZOS PROCESALES

Para que el proceso judicial tenga una duración determinada, la ley adjetiva ha establecido
tiempos o períodos, dentro de los cuales deben cumplirse los actos procesales para ser
eficaces. Tienen como finalidad la regulación del impulso procesal. De tal forma, nuestro
ordenamiento recepta el sistema o principio de preclusión como el mecanismo que asegura
el avance a través de las distintas etapas del proceso hasta su terminación con el dictado de
la sentencia.

Los plazos procesales se establecen tanto para la realización de los actos de las partes,
como para los del juez, sus auxiliares y los terceros.

Es importante tener presente la diferencia entre plazo y término, conceptos que suelen
confundirse. El plazo es el lapso temporal dentro del cual ha de cumplirse con la carga (la
parte) o el deber (el juez), de realizar el acto correspondiente, en tanto que el término es el
momento de finalización del plazo.

Se han establecido clasificaciones de plazos procesales, atendiendo a diferentes criterios.

Palacio ha desarrollado el tema con precisión. De tal forma expresa que éstos pueden ser
legales, judiciales o convencionales, según la forma de fijación. En cuanto a sus efectos
pueden ser perentorios o no perentorios, y dentro de esta última categoría, prorrogables e
improrrogables. Por otra parte, puede distinguirse entre plazos comunes e individuales,
atendiendo a los sujetos a quienes compete la realización del acto. Por último, cabe
distinguir entre plazos ordinarios y extraordinarios (8).

Los plazos legales están establecidos en la ley. Los judiciales son los que fija el juez debido
a una omisión legal o cuando específica-mente la ley establece la obligación del juez de
señalarlo. Los plazos convencionales son los que acuerdan las partes en el expediente con
la finalidad de prolongar su vencimiento, abreviarlos o suspenderlos por el lapso que
confiere la ley.
 57

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece el carácter perentorio de los

plazos legales o judiciales, salvo acuerdo de partes (art. 155). Esto significa que el
transcurso del tiempo produce, de modo fatal, el decaimiento del derecho que se ha dejado
de usar (preclusión o caducidad), sin que resulte necesario el acuse de la parte contraria, o
declaración judicial al respecto. En este punto corresponde destacar que se ha confundido la
perentoriedad con la prorrogabilidad del plazo. Técnicamente la perentoriedad no atiende al
plazo en sí mismo, sino al término, que no puede ser modificado. En cambio, podrán las
partes —en virtud del principio dispositivo y siempre que no se vulnere un interés
público— disponer la prórroga, es decir la extensión del plazo, antes de que opere el
vencimiento (9).

Los plazos comunes otorgan un tiempo único que corre conjuntamente para ambas partes y
se computa desde la última notificación (por ejemplo, el plazo de presentación del alegato).
Los individuales operan independientemente para cada una de las partes (por ejemplo, el
plazo para interponer un recurso).

Por último, los plazos son ordinarios cuando quien debe ejecutar determinado acto o quien
es citado a comparecer tiene su domicilio dentro de la jurisdicción de asiento del juzgado o
tribunal; en tanto que los extraordinarios son aquellos que se amplían de acuerdo con la
distancia entre la sede del juzgado y la del domicilio de quien debe actuar.

Los plazos procesales se computan en días y horas hábiles y comienzan a correr a partir del
día siguiente hábil al de la notificación, o al de la última, si fuesen comunes. El plazo de
gracia de las dos primeras horas del día subsiguiente hábil al del vencimiento, sólo rige para
la presentación de escritos, pero no para la realización de otros actos, tales como la
devolución del expediente que fue retirado para preparar el alegato.

Como excepción, los plazos para que opere la caducidad de la instancia —de 6, 3 y 1
meses, según el tipo de proceso— se computan por días corridos, conforme el art. 23 del
Cód. Civil, con exclusión de los días correspondientes a las ferias judiciales.

E.1) PRORROGA DE LOS PLAZOS

Cuando nos referimos a la extensión de los plazos procesales, advertimos que éstos pueden
ser prorrogables o improrrogables.

El plazo es prorrogable a solicitud de la parte afectada y con anterioridad a su vencimiento,

el juez, mediante resolución lo puede disponer.

El Código prevé que los plazos “podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado
con relación a actos procesales determinados” (art. 155, párr. 1º); acuerdo que deberá ser
agregado a las actuaciones por escrito.

La prórroga no solo opera a favor de los litigantes, sino también del tribunal, que está
facultado para requerirla a la cámara dentro del plazo establecido para el dictado de la
sentencia, a cuyo efecto deberá acreditar la imposibilidad de fallar en el lapso previsto.

Los plazos también pueden ser improrrogables, en éste caso, se sitúan en el límite entre los
prorrogables y los perentorios, ya que los segundos son siempre improrrogables.

Es posible producir actos válidos después de su vencimiento y siempre que no medie

petición de parte; una vez consentidos dichos actos, el plazo se habrá prorrogado de hechos.
Por lo tanto, se califican de improrrogables todos aquellos plazos que no son susceptible de
prolongación expresa (10).
 58

E.2) SUSPENSION E INTERRUPCION DE PLAZOS

Hemos destacado el carácter perentorio de los plazos procesales, pero debemos igualmente
apuntar que el ordenamiento procesal autoriza su extensión dentro de ciertos límites y la
sus-pensión e interrupción de los mismos.

Los arts. 3983 y 3998 del Cód. Civil, cuando se refieren a la suspensión e interrupción de la
prescripción, explican la diferencia entre un concepto y otro. Esta explicación puede
también aplicarse para entender cómo se computan los plazos procesales en estos
supuestos.

La suspensión implica privar temporaria-mente a un plazo de sus efectos, sólo durante el

lapso que dure tal suspensión; es decir, el plazo no corre por un período determinado.
Cuando se reanuda el plazo, debe computarse el lapso transcurrido con anterioridad a la
suspensión.

La interrupción corta el plazo, y el tiempo transcurrido se torna ineficaz; o sea, no se

computará, volviendo todo al punto de partida.

Los plazos pueden suspenderse ya sea de hecho, cuando materialmente resulta imposible
realizar actos procesales —por ejemplo cuando se eleva el expediente a cámara—, por
orden del juez —cuando fallece alguna de las partes que actúa personalmente—, o por
convención de partes —como por ejemplo cuando requieren un período de negociación
para arribar a una conciliación—, aunque en este punto cabe destacar que cuando la
suspensión es peticionada por los apoderados, el código no permite que se otorgue por un
plazo que supere los veinte días, debiendo acreditarse en tal caso la conformidad de los
mandantes (art . 157 del CPN).

La interrupción opera de la misma manera. Así, por ejemplo, los plazos de caducidad se
interrumpen a raíz de cualquier acto impulsorio que realicen las partes, por resolución
judicial si se acredita la imposibilidad de actuar durante el transcurso del plazo respectivo,
y cuando las partes manifiestan expresamente su voluntad de neutralizar el tiempo
transcurrido.

E.3) PLAZO DE GRACIA

Para permitir el goce íntegro del plazos procesales que se computan por días completos (no
por horas) y se ven de algún modo limitados por el horario de funcionamiento de los
tribunales, mediante la ley 17 .454, se estableció el denominado “plazo de gracia”, que vino
a sustituir el engorroso régimen anterior del “cargo de urgencia” que permitía que el escrito
presentado dentro del día del plazo, pero fuera del horario de atención sea colocado por
escribanos o secretarios, debiendo estos funcionarios diligenciarlos personalmente el día
subsiguiente (11).

El plazo de gracia es el remedio legal para el debido ejercicio de la facultad y consiste en la

ampliación de las dos primeras horas de atención del tribunal del día siguiente hábil, para la
presentación de los escritos cuyo vencimiento operó el día anterior. El acto queda,
fictamente, logrado en la víspera.

Así, escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciera un plazo, sólo
podrá ser entregado válidamente en el tribunal que corresponda, el día hábil inmediato y
dentro de las dos primeras horas del despacho (art. 124 del CPCCN).

Cabe destacar que, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la ley 13 .708, estableció
la modificación del plazo de gracia para la presentación de escritos, extendiéndolo de las
dos primeras horas a las cuatro primeras horas. La ley fue publicada en el Boletín Oficial de
la Pcia. de Buenos Aires, el día 7 de agosto de 2007, entrando en vigencia a partir del 21 de
agosto de 2007.
 59

Debemos destacar como veremos en el análisis jurisprudencial, la doctrina de los tribunales

ha venido a mitigar los efectos de la prescripción a través del plazo de gracia. De tal modo,
se reputa eficaz el escrito mediante el cual es entablada la acción, el día inmediato posterior
al del vencimiento del término de la prescripción, de conformidad con las previsiones de
los arts. 3986 del Código Civil y 124 del CPN (12).

F) FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES

F.1) IDIOMA Y LENGUAJE DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES

En la Nación Argentina el idioma nacional es el “Castellano” y es por consiguiente la

lengua de comunicación oral y escrita en el proceso judicial. Por ello los actos procesales
deben redactarse en idioma nacional y cuando se presenten documentos en idioma
extranjero, deberá acompañarse la traducción correspondiente, realizada por un traductor
público.

Asimismo, cuando deba comparecer a una audiencia una persona que hable otra lengua, o
una persona sordomuda, se requerirá la intervención de un intérprete que será
desinsaculado de las listas obrantes en las respectivas cámaras de apelaciones para ejercer
su función de auxiliar de la justicia.

F.2) ESCRITOS

Los escritos judiciales se estructuran de conformidad con lo establecido en los arts. 118 del
CPN, y 45, 46 y 47 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Deben encabezarse con un título que indique el objeto principal de la petición y la mención
de la persona a quien se dirige. El presentante debe brindar todos sus datos, incluyendo el
carácter en el que interviene y el domicilio constituido a los fines de las notificaciones. El
escrito debe contener la mención de la carátula del expediente, lo que permitirá determinar
si se trata del tribunal y secretaría donde tramita la causa y agregarlo correctamente.

En una segunda parte, se expondrá el objeto de la petición y la firma del letrado apoderado
o de la parte que actúa por derecho propio conjuntamente a la de su letrado patrocinante.
Las firmas de los letrados deben llevar sello aclaratorio conteniendo tomo y folio del
registro de matriculación del colegio de abogados de la jurisdicción.

La firma de la parte, o del apoderado son requisitos esenciales para la eficacia y validez del
acto. Por ello un escrito que carece de firma se reputa inexistente, es decir no es susceptible
de convalidación posterior.

Además de los requisitos y características generales reseñados, el código establece

requisitos especiales para los escritos que importen actos determinados, como por ejemplo
el escrito de demanda (art. 330 del CPN). También la Corte Suprema de la Nación ha
dictado acordadas a fin de reglamentar los escritos de interposición del REF, como
podremos observar al estudiar el análisis jurisprudencial.

F.3) CARGO

La recepción del escrito se acredita mediante el “cargo”. Se trata de un acto formal

—previsto en el art. 45 del Reglamento para la Justicia Nacional— mediante el cual se
acredita la fecha y la hora de presentación, así como la cantidad de copias acompañadas. Al
pie debe firmar el secretario o el oficial primero, revistiendo así el carácter de instrumento
público que tiene por finalidad determinar si el escrito fue pre-sentado en término y, por lo
tanto, eficaz.

Corresponde destacar que en tanto el escrito es un acto privado (art. 1012 del CC), el cargo
es un instrumento público que sólo daré fe de los datos en él consignado y no del contenido
del escrito.
 60

Sólo puede ser cuestionado mediante la querella de falsedad (arts. 992 y 993 del Código
Civil), resultando insuficiente la prueba en contrario. Ahora bien, cuando el error contenido
en el cargo es evidente —y ello suele ocurrir con frecuencia con el mal funciona-miento de
los cargos mecánicos— el error debe repararse oficiosamente. Asimismo, cuando el error es
advertido a tiempo, se permite que el cargo sea salvado, dejándose constancia del
enmendado.

F.4) ESTILO FORENSE Y DECORO

El escrito judicial es confeccionado por el abogado. Por ello el letrado es el responsable de

respetar el estilo forense y dirigirse, tanto a la contraparte como al juez, con el debido
decoro, es decir absteniéndose de utilizar lenguaje inadecuado o irrespetuoso. En caso
contrario podrá ser pasible de las sanciones que establece el art. 35 del CPN y el art. 19 del
decreto 1285/58.

F.5) COPIAS

El escrito debe presentarse ante la secretaría del tribunal correspondiente, con tantas copias
como partes a las que deba darse traslado del mismo. Específicamente la norma del art. 120
del CPCC establece que “De todo escrito de que deba darse traslado y de sus
contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o
constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados, deben acompañarse
antas copias como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representación.” En
caso de incumplimiento se tendrá por no presentado el escrito y se devolverá al presentante.

G.) ACTOS DE COMUNICACIÓN Y TRANSMISION

G.1) AUDIENCIAS

Las audiencias son actos procesales de comunicación celebrados en forma oral ante el
órgano judicial, con la finalidad de recibir las declaraciones de las partes (absolución de
posiciones), de terceros (testigos), de los auxiliares del juez (peritos). Además, mediante la
sustanciación de audiencias se llevan a cabo métodos de composición con la asistencia del
juez —como la conciliación—, o con la finalidad de establecer los hechos articulados sobre
los que versará la prueba y que resulten conducentes a la decisión de la causa, como la
audiencia preliminar.

En nuestro sistema, las audiencias deben ser públicas. Excepcionalmente, y por resolución
fundada, el juez puede restringir la publicidad por razones de buen orden y decoro, o para
resguardar la privacidad de ciertas cuestiones que deban debatirse - como por ejemplo en
los procesos de familia-.

Para dejar constancia en el expediente de lo sucedido en la audiencia debe formalizarse un

acta que levantará el secretario. En caso de haber participado, deberá ser suscripta por el
juez. Pueden suscribirla las partes, aunque esto no es imprescindible, pues basta con lo
manifestado por el Actuario para dar cuenta de la presencia de los participantes en dicho
acto. En algunos supuestos (como por ejemplo en los juicios de divorcio por presentación
conjunta), sólo se deja constancia de la celebración de la audiencia a fin de preservar la
confidencialidad de las cuestiones.

G.2) OFICIOS Y EXHORTOS

Los oficios son medios de comunicación librados por un juez y dirigido a otro de la misma
jurisdicción con la finalidad de requerirle la realización de alguna diligencia, la remisión de
un expediente o documentación, o algún informe.

El oficio también es el medio para solicitar informes a entidades públicas o privadas, y

requerir la remisión de expedientes administrativos.
 61

Cuando la comunicación se lleva a cabo entre jueces de distinta jurisdicción, es decir entre
jueces nacionales o provinciales se denomina exhorto, y sus requisitos y supuestos de
procedencia están regulados en la ley 22 .172.

El inc. 1º del art. 38 del CPCCN ha generado dudas acerca de quien está facultado a firmar
los oficios. La doctrina y la jurisprudencia han determinado que la norma debe interpretarse
en el sentido que corresponde al juez suscribir los oficios dirigidos al presidente de la
Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo, y a magistrados judiciales, en tanto que
las restantes comunicaciones serán suscriptas por el secretario del juzgado.

Los exhortos diplomáticos son comunicaciones que se dirigen a jueces extranjeros o que
provienen de éstos. Su finalidad es la de requerir la colaboración entre pares en cuanto a la
realización de actuaciones judiciales. Es de estilo expresar que dicha colaboración se presta
en condiciones de reciprocidad. El art. 132 del CPCCN establece los requisitos que deben
contener estas comunicaciones que tramitan con la intervención del Ministerio de
Relaciones Exteriores.

G.3) NOTIFICACIONES

En nuestro sistema procesal, las notificaciones judiciales son actos de comunicación que
tienen por finalidad poner en conocimiento de las partes o de terceros las resoluciones que
dicta el tribunal.

Son de trascendental importancia pues, a través de ellas, se proporciona a los litigantes la

oportunidad de ejercer sus defensas, asegurando los principios del debido proceso.

Con el objetivo de encausar el avance del pro-ceso, se han diseñado distintos tipos de
notificaciones que prescinden de la voluntad de las partes, y para ello se establecen
mecanismos a través de los cuales la resolución es conocida efectivamente —de manera
integral o parcial— o bien, el conocimiento, se presume.

Cada notificación tiene una forma particular cuyos requisitos se van sumando gradualmente
a fin de dotarlas de mayor seguridad, conforme la importancia o la trascendencia de la
resolución a notificar. No obstante, en virtud del principio de instrumentalidad de las
formas, el conocimiento efectivo, suplirá cualquier vicio.

A continuación, abordaremos los diversos tipos de notificaciones contemplados en el

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

G.3.a) PRINCIPIO GENERAL. MINISTERIO DE LA LEY

La notificación cumplida por ministerio de la ley o ministerio legis, es también denominada

notificación por nota, automática o ficta. Estableciendo un principio general, la ley presume
que las partes han tomado conocimiento de las resoluciones judiciales los días martes y
viernes hábiles y si alguno resultare inhábil, el siguiente día de nota (art. 133 del CPN).
Ello, con independencia de que efectivamente hayan concurrido a la mesa de entradas del
tribunal a consultar el expediente.

Para evitar la notificación —en el caso que el expediente se encuentra fuera de la Secretaría
y no pudiere ser consultado—, el tribunal debe disponer un libro de nota en el que el
destinatario de la notificación —o la persona autorizada—, deberá dejar constancia de
dicha circunstancia, debiendo conformarse el acto con la firma del oficial primero.

G.3.b) NOTIFICACION TACITA

La notificación tácita o implícita se produce cuando se retira el expediente en préstamo, o

cuando las partes o los letrados retiran copias. Si bien se ha interpretado que quien retira el
expediente no puede dejar de conocer todas las resoluciones contenidas en él, rige en este
modo, el criterio de interpretación restrictivo para no afectar el derecho de defensa.
 62

G.3.c) NOTIFICACION PERSONAL O POR CEDULA

Este tipo de notificación constituye la excepción a la regla de la notificación automática

pues se trata del medio más riguroso para hacer saber a los destinatarios el contenido
—total o parcial— de las resoluciones más trascendentes del proceso, enunciadas
taxativamente en el art. 135 del CPCCN y en otros actos relevantes conforme disposiciones
aisladas del código, como por ejemplo el art. 42 en cuanto al cambio de domicilio
constituido; el art. 59, inc. 2º acerca de la declaración de rebeldía, etc. La notificación
personal se practica dejando constancia de la misma, la parte o el letrado, al pie de la
resolución. Por ello se entiende que la notificación es completa. La notificación por cédula
es más compleja, pues intervienen varios de los sujetos procesales en su confección y
diligenciamiento. Se realiza en el domicilio de las partes, real o constituido, según el caso.
El informe acerca del resultado de la diligencia que brinda el oficial notificador constituye
un instrumento público.

C.1) NOTIFICACION BAJO RESPONSABILIDAD DE LA PARTE ACTORA

Ante el fracaso de la notificación, cuando se conoce efectivamente el domicilio que aquel al

que se pretende emplazar, se puede diligenciar la cédula “bajo responsabilidad de la parte”.
Esta modalidad ha sido admitida suponiendo una actuación leal y de buena fe, pues si se
demuestra que el domicilio denunciado es falso, se anulará la notificación y los actos
consecuentes a costa del interesado en la notificación.

G.3.d) NOTIFICACION POR CARTA DOCUMENTO O TELEGRAMA

Mediando solicitud de la parte en todos los casos en que procede la notificación por cédula,
pueden cumplirse los traslados mediante carta documento o telegrama. Los gastos que
demande este tipo de notificación, integrarán la condena en costas (art. 136 del CPCCN).
Las notificaciones originariamente previstas con entrega de copias, se tendrán por
cumplidas en la medida que se transcriba su contenido íntegro en la carta documento o
telegrama, lo que en la práctica puede llegar a resultar antieconómico.

G.3.e) NOTIFICACION POR EDICTOS

La notificación por edictos constituye un medio excepcional que se cumple mediante

publicaciones por la prensa a fin de hacer conocer una resolución judicial a personas
inciertas o cuyo domicilio se ignore, en este último caso, habiendo realizado previamente
gestiones tendientes a su averiguación. También cuando se notifica a gran cantidad de
personas. La notificación se considera realizada al día hábil siguiente de la última
publicación. Los gastos que demande este tipo de notificación, integrarán la condena en
costas (art. 136 del CPCCN).

G.3.f) NOTIFICACION POR RADIODIFUSION O TELEVISION

Este tipo de notificación procede en los mismos casos en los que está autorizada la
notificación mediante edictos. En virtud de lo excesivamente oneroso, no es usual en la
práctica judicial. La notificación se considera realizada al día hábil siguiente de la última
transmisión. Los gastos que demande este tipo de notificación, integrarán la condena en
costas (art. 136 del CPCCN).

G.3.g) NOTIFICACION ELECTRONICA

Mención aparte merecen los nuevos medios de comunicación, como por ejemplo la
notificación por fax, o mediante la utilización del correo electrónico, que aún no están
reguladas en nuestro código nacional, pero cuenta con recepción legislativa en otras
jurisdicciones, como por ejemplo en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
 63

H.) ACTOS DE DOCUMENTACION. EXPEDIENTES

El expediente judicial es un instrumento público de documentación de los actos del

proceso. Arazi lo define como “la crónica escrita, oficial y fehaciente de los actos
procesales realizados” (13).

El juzgado o tribunal tiene a cargo la confección de este legajo en el que se irán glosando y
foliando cronológicamente las actuaciones de las partes, del órgano judicial y sus
auxiliares, de los terceros, etc. Por su parte, al secretario le compete la custodia del mismo y
debe ponerlo a disposición de todos los intervinientes en el proceso para consulta y
notificación, a fin de garantizar un adecuado desarrollo del proceso y el derecho de defensa
de las partes.

Con la implementación de las nuevas Tecnologías de la Información, la consulta del

expediente puede también hacerse por Internet. Este avance tecnológico ha permitido ir
descongestionando las Mesas de Entrada de los tribunales, pero también ha suscitado otros
problemas que están siendo resueltos por la jurisprudencia.

H.2) BUSQUEDA, EXTRAVIO Y RECONSTRUCCION DEL EXPEDIENTE

El extravío o destrucción del expediente, total o parcialmente, ha sido considerado un

hecho grave. Si se comprueba que tal circunstancia ha sido imputable a la parte o a un
profesional, éstos serán pasibles de multa, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal.

Por otra parte, el Estado ha obligado a indemnizar —en los términos del art. 1112 del
Código Civil— a la parte perjudicada por el extravío del expediente en virtud de su pérdida
de chance relativa a la imposibilidad de obtener una sentencia favorable. Es decir, la
medida de la indemnización no tiene que ver con el monto de las pretensiones reclamadas,
sino con la pérdida de una posibilidad.

La ley procesal ha previsto un mecanismo de carácter incidental para la reconstrucción del

expediente, en el que deberán intervenir, tanto las partes, como el órgano judicial. Una vez
comprobada la pérdida o extravío del expediente, el juez intimará a las partes —primero a
la actora y luego a la demandada—, para que acompañen las copias que obraren en su
poder y de éstas se dará traslado a la contraria, a fin de que se expida acerca de su
autenticidad. Como veremos seguidamente, la jurisprudencia ha resuelto que no vale el
mero desconocimiento acerca del material aportado por la parte contraria, sino que es
necesario ofrecer prueba al respecto. En este procedimiento cobra vital importancia el deber
de lealtad, probidad y buena fe observado por los litigantes, para que el trámite no pueda
ser utilizado con el fin de alterar la relación jurídica existente.

Por su parte, el secretario agregará copia de las resoluciones que se encuentren registradas
en la oficina judicial, y recabará las que pudieran obtenerse de registros y oficinas públicas.

La finalidad de la reconstrucción es la de posibilitar que se reanude la marcha del proceso a

partir del momento en que se detuvo a consecuencia del extravío del legajo.

H.3) PRESTAMO Y DEVOLUCION DEL EXPEDIENTE

Nuestro CPCCN autoriza a los abogados, apoderados, peritos o escribanos, al retiro del
expediente de la Secretaría, únicamente a los casos que establece el art. 127.

En primer lugar, cada una de las partes podrá retirar el expediente, por su orden, para alegar
de bien probado (inc. 1º), debiendo restituirlo dentro del sexto día. Este plazo es individual,
pero debe unificarse en caso de que exista una misma representación legal para varias
partes. Corresponde destacar que no rige aquí el plazo de gracia del art. 124 del mismo
código adjetivo, puesto que el mismo se ha previsto sólo para la presentación de escritos.
Téngase en cuenta que la consecuencia de la devolución tardía del expediente en este caso,
 64

producirá la pérdida del derecho de alegar, sin perjuicio de la imposición de las sanciones
que establece el código de rito.

H.4) RESOLUCIONES JUDICIALES

Los actos procesales dictados por el órgano judicial reciben en el CPCCN el nombre
re-soluciones judiciales que, si bien no efectúa una clasificación, refiere las siguientes:
pro-videncias simples (art. 160), interlocutorias (art. 161), homologatorias (art. 162),
sentencia definitiva de primera instancia (art. 163), de segunda instancia (art. 164), etcétera.

Resulta fundamental identificarlas, toda vez que de ello depende la forma que deben
adoptar, efectos y los recursos proceden en su contra.

Existen requisitos comunes a todas resoluciones, esto es, su redacción por escrito, en
idioma nacional por tratarse de instrumentos públicos. Deben contener el lugar y fecha en
que se dictan, y la firma del magistrado o funcionario judicial de acuerdo al tipo de
resolución de que se trate.

Las “providencias simples”, también denominadas “providencias de trámite, “decretos” o

de “mero trámite”, son aquellas resoluciones que tienden simplemente al desarrollo o
impulso del proceso u ordenan actos de mera ejecución. Por no resolver ninguna
controversia, no requieren sustanciación previa. Pueden ser dictadas de oficio o a pedido de
parte. En cuanto a las vías de impugnación, debe distinguirse según quien las suscriba y
pueden ser clasificadas, a su vez, según causen o no, gravamen irreparable. Deben dictarse
dentro del plazo de los tres días, salvo durante las audiencias que se deben dictar
inmediatamente, dejándose constancia en el acta respectiva.

Las providencias, resoluciones o sentencias interlocutorias requieren sustanciación previa

pues resuelven todas las controversias que pudieran plantearse entre las partes durante el
desarrollo del proceso (excepciones, nulidades, acuse de negligencia de prueba, etc.), con
excepción de la cuestión de fondo, la que será resuelta por la sentencia definitiva. Son algo
más complejas en su estructura que las simples pues además de los requisitos de éstas,
deben contener los fundamentos, la decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones
que a resolver —admitiendo o rechazando, en todo o en parte la petición— y finalmente el
pronunciamiento sobre las costas. Deben ser dictadas dentro del plazo de diez días.

Las sentencias o resoluciones homologatorias no deciden controversias, sino que están

encaminadas a verificar, ante la posibilidad de concluir el proceso por medio de
desistimiento, transacción o conciliación, que no se haya vulnerado el orden público, la
disponibilidad del derecho transado y si el objeto del acto en cuestión coincide con el
objeto del proceso. La homologación de tales actos les brinda fuerza ejecutiva y la
resolución dictada adquiere cualidad de cosa juzgada; es decir, el efecto propio de una
sentencia a los fines de otorgar un título ejecutorio.

La sentencia definitiva es, como adelantáramos, la que resuelve la cuestión de fondo y pone
fin al proceso. Será estudiada en un capítulo aparte debido a la importancia y cantidad de
tópicos a tratar.
CITAS:

(1) Palacio, Lino E., “Manual de derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 291

(2) Couture, Eduardo J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, 3ª ed.., Depalma, Buenos Aires, 1997, p.
201.

(3) Arazi, Roland, “Derecho procesal civil y comercial”, T. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 217

(4) Arazi, Roland - Rojas, Jorge A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y
concordado con los códigos provincia-les”, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 439; Gozaíni, Osvaldo
A., “Teoría general del derecho procesal. Jurisdicción acción y proceso”, Ediar, Bue-nos Aires, 1996, p . 153 .
 65

(5) Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Comentado, anotado y concordado. Legislación complementaria, 9ª ed. actualizada y ampliada, Astrea,
Buenos Aires, 2009, p. 154

(6) Guasp, Jaime, “Derecho procesal civil”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 280
(7) Palacio, Lino E., “Manual de derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 298.

(8) Palacio, Lino E. “Derecho procesal civil”, T. IV, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1979, p. 67

(9) Arazi - Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, T. I, Rubinzal-Culzoni,

Santa Fe, 2001, p. 526

(10) Ledesma, Ángela E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. I, Carlos Eduardo
Fenochietto, Astrea, 1999, p. 544.

(11) Gozaíni, Osvaldo A., “Teoría general del derecho procesal”, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 176 y ss.

(12) Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, 9ª
ed. ampliada y actualizada, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 162 y ss.
 66

CAPITULO VII

NULIDADES PROCESALES

La nulidad de un acto procesal se configura como consecuencia de la existencia de un vicio

en alguno de sus elementos. Su declaración es considerada una sanción conforme la propia
terminología del Cód. Procesal, mediante la cual se priva de efectos al acto.

Nuestro ordenamiento procesal distingue entre aquellas actuaciones que no se han ajustado
a las normas procesales, siempre que tal circunstancia haya provocado un perjuicio y, en
consecuencia, no haya cumplido el fin para el cual estaban destinadas, art. 169, Cód.
Procesal Civil—, y las que se han dictado observándose todos los requisitos que el
ordenamiento procesal establece para dicho acto, pero que resultan total o parcialmente
equivocadas por contener una errónea interpretación del derecho aplicable, ya sea éste
procesal o de fondo.

En el primer caso, resulta procedente el incidente de nulidad y en el segundo el recurso de

apelación. En los supuestos en que el vicio está contenido en la sentencia, por otra parte, la
nulidad debe ser propuesta mediante la apelación de la decisión que se impugna.

El instituto procesal de las “nulidades”, no hace más que seguir a los principios “tutelares”
del proceso, que hacen a la esencia misma de la “justicia” (como fin último del proceso), y
que están impuestos no sólo legal, sino “moral-mente”, en nuestra Constitución Nacional,
en sus arts. 16, 18 y 75, inc. 22, cuando se refieren al “debido proceso”, la “defensa en
juicio” y la “igualdad de las partes”. Dar validez a un “acto procesalmente nulo”, es
contradecir y sojuzgar tales derechos fundamentales.

A la par de lo dicho, y para evitar que cualquier error procedimental sea motivo de
invalidación de un acto procesal conforme lo enuncia el principio de instrumentalidad de
las formas—, se ha sentado el principio de trascendencia como la variable de mayor
relevancia sobre la cual pivota el instituto. Ello es un gran acierto, puesto que de otra forma
el proceso se desenvolvería apegado a un rigorismo injustificado. Las formas tienen su
razón de ser en tanto están destinadas a cristalizar garantías, sin embargo, no son un fin en
sí mismas. Derivado de dicho principio es que el ordenamiento adjetivo no sólo requiere
que se identifique el vicio del acto cuya nulidad se postula, sino que se indique cuál es el
perjuicio que aquél irroga —interés— y cuáles son las defensas que el nulidicente se habría
visto privado de oponer. Por ello no habrá nulidad procesal, aun cuando exista un vicio, si
el acto defectuoso llegó a cumplir el cometido a que estaba destinado o si su incidencia es
inocua en la posición procesal de la parte. Es una carga para el proponente de la nulidad
abordar todos estos presupuestos en su pedido (art. 172 del CPCCN).

Bajo tales preceptos se encolumnan los principios integrativos de las nulidades y limitativos
de su promoción, que conforman su esencia, lo que constituye que la característica más
visible —como regla y en su comparación con el derecho sustantivo, art. 1047 Cód. Civil—
es que son siempre “relativas”. Dicha relatividad se manifiesta clara y contundentemente,
en la temática propia de los “principios” procesales que condicionan el tema, ya que ellos
mismos la expresan normativamente (arts.169, 170, 171 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación). Derivado de lo dicho, y siempre en una tendencia a mantener la
validez del acto aun cuando presente defectos en su formación, es que el ordenamiento
prevé la posibilidad de una convalidación tácita o expresa de la parte que podría verse
afectada por la deficiencia. La tácita, por su falta de deducción temporánea del respectivo
incidente (5 días). A la vez impide que la propia torpeza sea fundamento para pedir la
nulidad.
 67

Entendemos, dentro del campo de la relatividad donde se erigen opiniones divergentes,

siguiendo la posición doctrinaria que así lo sustenta que se presentan algunas excepciones
(1). Esta puede encontrarse en los casos en que el “interés público”, el “debido proceso” o
la “legítima defensa”, entre otros derechos fundamentales, se vean conculcados, ya que
aquí el “particular damnificado” debe dejar su lugar a tan altos intereses constitucionales, y
la jurisdicción, incluso de oficio, debe declarar la nulidad absoluta de la cuestión de que se
trate. Otra tendencia jurisprudencial se ha inclinado por, aún en los casos enunciados,
mantener la relatividad por sobre el derecho en juego, exigiendo en todos los casos la
petición del interesado en el tiempo previsto (2).

La contundencia del acto declarativo de nulidad, y su función destructiva dentro del

proceso, ameritan el más acabado análisis que permita configurar un estricto control del
concepto de “relatividad”, ya que de tal modo se estaría no sólo cumplimentando las
normas específicas del tema, sino observando en debida forma, entre otras, a las normas
constitucionales del “debido proceso” y “defensa en juicio”.

Dentro de la teoría de las nulidades existen dos anticuerpos que coadyuvan a mantener la
validez de los actos cumplidos. Uno de ellos es la subsanación, a la que ya nos referimos,
como la convalidación expresa o tácita del acto viciado. El otro es el saneamiento,
mecanismo al cual puede recurrir el juez para enmendar el defecto y evitar la concreción
del perjuicio. Saneamiento que también se produce de modo ficto más allá de la gravedad
del vicio de que adolezca el acto en los supuestos de ausencia de denuncia de parte o
declaración de oficio, mediante el dictado de la sentencia definitiva que pasa en autoridad
de cosa juzgada.

En forma paralela a la teoría de las nulidades se ha desarrollado la doctrina de la

inexistencia del acto. Ella se centra en los casos en que el acto adolece de deficiencias en
algunos de sus elementos esenciales, pero que por carecer de ellas no puede ser calificado
como un acto jurídico —o procesal específicamente—. Los casos más típicos de esta
vertiente son la inexistencia de poder, el poder falso, irregularidades en los escritos
judiciales —firma falsa, falta de firma, integración irregular del tribunal, sentencia carente
de firma, etc.— (3). La importancia de este mecanismo es que para su articulación no será
necesario adecuarse a los exigentes recaudos procesales que prevé el incidente de nulidad,
especialmente el límite temporal.

Es interesante también destacar, en cuanto hace a las “Nulidades” en general, que en

principio, la nulidad sustancial no tendría cabida, en el juzgamiento “procesal” de las
nulidades, ya que tiene no sólo una “regulación propia”, sino porque la esencia, el concepto
y las consecuencias son distintas; pero esto no quiere decir que la nulidad a la que nos
referimos, no pueda en algún caso “nulificar un acto procesal” a través del efecto “dominó”
que uno tiene respecto del otro. Ejemplo de ello, lo da la sentencia que se dicte en un
proceso de “redargución de falsedad”, que ataca al “acto jurídico” y hace llegar sus
consecuencias, al “acto procesal” que tenga relación con el instrumento redargüido en tal
sentido.

Tal vez, el ejemplo más acabado en cuanto al fin de las “nulidades procesales”, está en la
revisión o impugnación de la sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada, que sin
existir una norma específica que lo imponga, está inmerso en la doctrina y la jurisprudencia
mayoritaria, en lo que se ha dado en llamar la “acción autónoma de nulidad”, que tiene
carácter excepcional, autónomo y procede siempre que se impugnen los requisitos
formativos esenciales del proceso que se intenta revisar .

Para ello, se ha entendido que “seguridad jurídica” y “justicia”, no son términos

antagónicos, ni mucho menos, ya que el complemento de ambos, permite sustanciar lo que
podríamos llamar “justicia verdadera”. Hitters enseña que cuando se revisa una “sentencia
írrita” en realidad no se ataca a la seguridad jurídica ni se le resta importancia como valor,
 68

sino que se lo hace precisamente para hacer “justicia”, porque esa decisión alejada de la
justicia, que no hace a la justicia en el caso concreto, una vez que esté firme, debe
subsanarse con el dictado de otra sentencia “justa”, ya sea que la situación se hubiera
planteado por errores humanos, o pruebas aparecidas con posterioridad (4) .

Asimismo, el Análisis Jurisprudencial lo hemos integrado de tal forma, que puedan quedar
plasmadas las casuísticas más diversas y elocuentes, permitiendo a quien lo necesite, tener
variado detalle de la cuestión debatida.

CITAS:

(1) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, p. 677.
(2) Cf. Para el análisis ver Colombo, Carlos J. - Ki-per, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado”, T. II, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 333/335; también en López Mesa, Marcelo,
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, concordado con los códigos procesales de las
provincias argentinas y anotado con jurisprudencia de todo el país”, T. II, La Ley, 2012, p. 651.

(3) López Mesa, Marcelo, “Código Procesal Civil . . .” cit., T. II, p., 615.

(4) Hitters, Juan C., “Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, La Ley, 1999-F, 996; “Revisión de la
cosa juzgada”, Platense, La Plata, 1977.
 69

CAPITULO VIII

ETAPA POSTULATORIA

A.) DILIGENCIAS PRELIMINARES, PREPARATORIAS Y CONSERVATORIAS

La noción “diligencias preliminares” es comprensiva de todas las actuaciones que tramitan

con anterioridad a la promoción del proceso. Una definición comprensiva de sus variantes,
propia de la evolución que ha tenido el instituto en la doctrina, es la que propone Falcón al
incluir tanto su perfil preparatorio del proceso como en el conservativo de ciertos
elementos. El autor citado explica que aquellas “…tienen por objeto determinar, establecer
y fijar de-terminadas características del proceso, ya sea para su correcta formación, ya para
la preservación probatoria” (1).

Concuerda con la visión de Palacio, quien las conceptualiza como los actos procesales
tendientes a asegurar la eficacia e incluso a evitar la frustración de las etapas introductiva o
probatoria y, por ello, las agrupaba en dos categorías las preparatorias y las conservatorias
(2) .

La mirada preparatoria del proceso es la que prevalece en el art. 323 del CPCCN, aunque
algunas de las medidas que allí se regulan puedan ser complementadas con requerimientos
cautelares sobre fuentes de prueba. Es por ello que la norma que comentamos tiende a que,
quien vaya a ser parte del juicio de cono-cimiento, obtenga información sobre hechos o
documentos que no podría obtener sin la actuación jurisdiccional. Su función propia es
constituir el futuro proceso de una manera precisa y eficaz, deduciendo la demanda con
exactitud respecto de la individualización de los sujetos y la determinación del objeto
litigioso.

Las diligencias preliminares, en general, con-tienen una petición, ya que la pretensión en

sentido técnico procesal —v. gr. el bien de la vida que se reclama— será plasmada en el
proceso que se tiende a preparar (3).

B.) MEDIACION

La mediación es una forma de resolver conflictos entre dos o más personas, con la ayuda de
una tercera persona neutral, el mediador. En líneas generales, es el procedimiento que
desarrollado con anterioridad a la iniciación o durante el curso del proceso, comienza con la
intervención de un tercero ajeno al órgano judicial, que se limita a sugerir la conveniencia
de concretar una solución amigable para utilizar luego tácticas de comunicación y
entendimiento entre las partes, y concluye, eventualmente, con la celebración, por éstas, de
un acuerdo que compone el conflicto y reviste eficacia equivalente a la de una sentencia
firme . Se trata, por consiguiente, de una verdadera autocomposición del litigio lograda a
través del acercamiento que entre las posiciones e intereses de las partes, lleva a cabo el
mediador (4).

La mediación puede ser prejudicial o judicial según que, respectivamente, se realice con
anterioridad a la interposición de la demanda o durante el transcurso del proceso ya
iniciado. Asimismo, puede ser facultativo cuando su cumplimiento obedece a la libre
determinación de ambas partes, y es obligatorio cuando viene impuesto por la ley,
primeramente, instituido por la ley 24 .573 y más recientemente por la ley 26 .589 en el
ámbito federal.
 70

C.) BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS

El beneficio de litigar sin gastos encuentra su fundamento en la garantía de defensa e

igualdad ante la ley, ambos preceptos de raigambre constitucional. Así, el ordenamiento
concede a los litigantes la exención del pago de las costas a fin de permitirles el “acceso a
la justicia”, cuando sus recursos fueron insuficientes para afrontar los gastos necesarios
para sustanciar el proceso judicial.

El Código no prevé una regla de juicio basada en pautas matemáticas o hipótesis concretas
a fin de conceder o no el beneficio al peticionario. El beneficio de litigar sin gastos es, en
principio, excepcional, debe tomarse en cuenta la importancia económica del proceso en el
cual se solicita y acordar según el arbitrio racional del juez, sin que sea necesario para ello
la indigencia o pobreza extrema del peticionante.

De ahí, que la valoración de las pruebas deba cuidar los intereses de ambas partes; es decir,
hacerse con un criterio favorable a la concesión del beneficio y a la vez con suma
prudencia. Dado que no puede olvidarse que frente a los intereses del peticionante se hallan
los de su contraria, tan respetables como los de aquél; los que podrían verse afectados si el
beneficio se transforma en indebido privilegio.

D.) DEMANDA

La demanda es el acto procesal que contiene una declaración de voluntad del justiciable
dirigida al órgano jurisdiccional para la apertura de la instancia (5) . En verdad, como
destaca Fenochietto, cumple dos funciones, dado que “es el acto procesal de la parte actora,
cuyo objeto lo constituye un conjunto de afirmaciones idóneas para iniciar y dar contenido
a un proceso. Ambas funciones, actúan conjuntamente y el CPN no admite que sean
cumplidas en distintos momentos” (6).

Es necesario distinguir el acto procesal de la demanda, de la pretensión que constituye el

objeto principal a resolver. Mientras la demanda es una actividad instrumental tendiente a
lograr la iniciación de un proceso; la pretensión procura satisfacer una voluntad específica
mediante la obtención de una sentencia favorable.

Asimismo, cabe distinguir entre admisibilidad y procedencia de la demanda, por cuanto la

primera importa el examen de los requisitos formales que son independientes de las razones
de fondo. Mientras la admisión hace a “las formas”, la procedencia hace a la “fundabilidad”
y determina la suerte final que expresa la sentencia. Es que el carácter complejo de la
demanda obliga al análisis de diversas cuestiones que muestran cada uno de los aspectos
que deben cubrirse para la continuidad del trámite. Así, se abarca no sólo los
requerimientos formales, sino también la posibilidad jurídica de la pretensión, la idoneidad
de la causa y la justificación en derecho de las razones esgrimidas, verificación de las
condiciones de los sujetos y del objeto procesal, donde el primero vincula aspectos como la
calidad de “parte”, la legitimación procesal, la capacidad para obrar, la competencia del
órgano, etc.; en tanto que los recaudos objetivos refieren a la pretensión y las causas que la
motivan.

El art. 330 del CPCCN enumera los requisitos que hacen al contenido de la demanda como
acto escrito, que se integra con el art. 333 del citado Código, atinentes a la agregación
documental que va desde la justificación de la personería hasta el acompañamiento de la
prueba instrumental o documental, como así también el correspondiente ofrecimiento de
prueba.

La demanda puede ser ampliada, modificada y hasta transformada. Con el fin de evitar
afectar el ejercicio del derecho de defensa, la transformación se limita hasta el momento en
que sea notificada. Antes de ello se puede mudar la pretensión, o la causa de pedir, o las
 71

personas contra quienes la demanda se dirige. Sin embargo, el Cód. Procesal de la Nación
autoriza la posibilidad de ampliar la demanda cuando la cuantía peticionada se incrementa
por el vencimiento sucesivo de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación (art. 331). El
tramo final de la norma dispone que puede ampliarse, también con la aparición de hechos
nuevos. Por su parte, la transformación puede ser cuantitativa (ampliación o reducción del
monto reclamado) o cualitativa (cuando incide en el objeto o causa de pedir).

Por último, a través de la demanda y contestación conjuntas (art. 336) se intenta simplificar
el trámite de emplazamiento y comunicación propiciando un mecanismo bilateral, por el
cual actor y accionado, de mutuo acuerdo, presentan simultáneamente al Juez la pretensión
y su resistencia, ofreciendo toda la prueba en ese acto, excluyéndose las acciones fundadas
en el derecho de familia.

E.) TRASLADO DE DEMANDA

La demanda que cumpla las prescripciones legales y reglamentarias, debe ser comunicada
al demandado para que pueda ejercitar su derecho de defensa. Así, una vez verificados por
parte del juez el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, éste debe ordenar
mediante una resolución, correr traslado de la demanda. Tal acto importa la citación del
demandado mediante el llamado de la jurisdicción a fin de que comparezca a partir del acto
formal de la notificación, dentro del plazo legal.

La orden de traslado contiene un doble imperativo judicial: por una parte, es una citación y,
por otra, un emplazamiento (7). Se cita al demandado para que comparezca y
simultáneamente se lo emplaza para que conteste la demanda. Asimismo, contiene el plazo
dentro del cual el demandado debe contestar la de-manda que tiene los caracteres de los
plazos procesales: perentorio (art. 155), prorrogable (art. 157), ampliable (art. 342). Los
plazos fijados en el Código varían según los distintos tipos de procesos, siendo de quince
días en el ordinario (art. 338) y cinco en el sumarísimo (art. 498). Para el caso de ser parte
demandada el Estado, una provincia o una municipalidad se ha fijado un plazo especial de
sesenta días en el ordinario (art. 338 in fine).
Como principio general, la notificación del traslado de la demanda debe cumplirse en el
domicilio real del demandado, mientras que, tratándose de una persona de existencia ideal,
se efectuará en su domicilio legal o de su representante. Con el fin de asegurar el efectivo
conocimiento de la parte emplazada, se encuentra rodeada de una variedad de formalidades
que, con criterio riguroso, se verifican con el “aviso de ley”.

F.) ACTITUDES DEL DEMANDADO

Nuestro ordenamiento procesal consagra la libertad de apersonamiento, esto es, que no

existe la obligación ni el deber del demandado de presentarse al proceso, sino que hacerlo
constituye una carga procesal. Así, se admite que el proceso civil se construya de manera
unilateral, siempre que se le asegure al demandado la oportunidad de contradecir.

Frente a la demanda, el demandado puede asumir distintas actitudes. Veamos cuáles:

F.1) ALLANAMIENTO

El allanamiento es un acto procesal unilateral, que se traduce en una declaración de

voluntad del demandado reconociendo en todo o en parte la pretensión del actor respecto de
relaciones jurídicas disponibles, susceptibles de transacción o renunciables, siempre que no
se encuentre comprometido el orden público. De lo contrario, carecerá de efectos y
continuarán los autos según su estado.

El destinatario del allanamiento es el juez, que examinará el cumplimiento de los recaudos

necesarios y, de ser procedente, dictará sentencia que pondrá fin al proceso (art. 307,
CPCCN).
 72

Para ser eficaz y concluir el proceso, el allanamiento debe ser total, categórico (expreso,
inequívoco y preciso), oportuno (antes de la sentencia) e incondicionado (sin reservas ni
reticencias). Cabe agregar que el cumplimiento de la pretensión por parte del accionado, se
lo reconoce como allanamiento tácito.

En las situaciones litisconsorciales, se impone distinguir según se trate de voluntario o

necesario. Mientras que en el litisconsorcio voluntario el allanamiento de un litisconsorte
solamente produce efectos respecto de él continuando el proceso con los restantes, en el
caso de litisconsorcio necesario, el allanamiento de un litisconsorte carece de eficacia en
razón de la indivisibilidad del objeto litigioso (8).

Por otro lado, para que el Estado Nacional pueda allanarse, debe acompañar resolución
fundada que autorice ese proceder.

Por último, no podemos obviar nuestra opinión en cuanto al “error” del legislador al ubicar
el allanamiento entre los modos anormales de terminación del proceso desde que éste no
finiquita el proceso, siendo necesaria la sentencia del juez. Lo cierto es que el instituto aquí
tratado se erige como una posición (actitud) que el demandado adopta frente a la pretensión
del actor.

F.2) REBELDIA

La rebeldía es un acto procesal omisivo que se tipifica cuando la parte, debidamente citada,
no comparece al proceso durante el plazo de citación o lo abandona después de haber
comparecido (9). Su fundamento radica en la necesidad de evitar que el proceso quede en
suspenso por la inactividad de una de las partes.

El Código de rito fija los presupuestos que deben concurrir para el dictado del decreto de
rebeldía: a) debida citación (art. 59, párr. 1º); b) incomparecencia o abandono del juicio
(art. 59, párr. 1º); c) falta de alegación y prueba de circunstancias que hubieren obstado a la
comparecencia oportuna (args. atts. 64 y 346 párr. 5º); d) petición de la contraparte (art. 59,
párr. 1º).

La declaración de rebeldía no suspende ni interrumpe el desarrollo del proceso, pero

produce los siguientes efectos una vez firme: opera sobre la situación jurídica de los hechos
afirmados en la demanda (art. 60, párr. 3º) aun cuando no se exime de prueba al actor (art.
61), autoriza la adopción de medidas cautelares (art. 63), modifica sustancialmente los
medios de comunicación al rebelde (art. 59, párra. 2º y 62), la sentencia es irrecurrible para
el rebelde (art. 67), actúa sobre las costas judiciales (art. 60 in fine).

El apersonamiento del rebelde hace cesar su rebeldía en el estado en que se encuentre el

proceso sin retrotraer el procedimiento, con dos excepciones: que la notificación hubiese
sido nula o que el rebelde acredite no haber podido comparecer por causas que no le fueren
imputables.

F.3) DEFENSAS Y EXCEPCIONES

Los términos “defensas” y “excepciones” se suelen utilizar como sinónimos. En efecto, el

CPCCN refiere en su art. 356 “excepciones o defensas”. Sin embargo, esta identificación
no es admisible, pues difieren por sus orígenes, fundamentos, consecuencias y efectos sobre
las relaciones materiales y procesales, formas de sustanciación y de oposición (10).

Corresponde distinguir las siguientes categorías:

A) Los impedimentos procesales están relacionados a la constitución regular de la relación

jurídica procesal, concretamente, afecta a los presupuestos procesales (in-competencia, falta
de personería, defecto legal en el modo de proponer la demanda, litispendencia y arraigo) .
 73

B) Las defensas son verdaderas oposiciones al derecho sustancial deducido por el actor
(cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho).

C) Las excepciones que afectan a la pretensión de sentencia deducida por el actor

(prescripción, falta de legitimación manifiesta para obrar, beneficio de inventario, beneficio
de excusión, condenaciones del posesorio, días de llanto y luto).

La enumeración legal contenida en los art. 346, 347 y 348 del CPCCN respecto de las
excepciones de previo y especial pronunciamiento, debe ser considerada en principio,
taxativa aunque esto no siempre ha sido respetado con relación a las llamadas “defensas
temporarias” cuya enumeración es enunciativa (las defensas temporarias …tales como…”),
lo que admitiría la posibilidad de incluir aquellas que no han sido mencionadas también
(11) .

El planteo de excepciones previas deberá efectuarse en un juicio de conocimiento ordinario,

en un solo escrito juntamente con la contestación de la demanda o la reconvención,
correspondiendo acompañar los documentos que las justifiquen y el ofrecimiento de prueba
en la que se sustente el ataque. De no acompañarse la documentación o su referencia,
corresponde el rechazo “in limine” de la excepción, resultando improcedente cualquier
intimación por parte del tribunal a los efectos de suplir tal incumplimiento. De resultar
admisible, corresponde conferir traslado al demandante del escrito y su documentación por
el plazo de cinco días (a falta de previsión legal), el que se cumplirá por cédula. La apertura
a prueba de las excepciones queda reservada al arbitrio judicial. La providencia acerca de la
fundabilidad de la excepción debe dictarse dentro del plazo de 10 días.

Su interposición no suspende el plazo para la contestación de la demanda, con la salvedad

de las excepciones de falta de personería, defecto legal en el modo de proponer la de-manda
y arraigo que, por su cariz, es necesario resolverlas para poder seguir adelante con el
proceso.

Según los efectos del progreso de la excepción, podemos clasificarlas en dilatorias y

perentorias. Las primeras fueron definidas como aquellas oposiciones que, en caso de
prosperar excluyen temporariamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de
manera tal que sólo hacen perder a la pretensión su eficacia actual, pero no impiden que
ésta sea satisfecha una vez eliminados los defectos de que adolecía (12): incompetencia,
falta de personería, litispendencia, defecto legal en el modo de proponer la demanda,
arraigo y las “defensas temporarias”. Veamos:

F.3.a) INCOMPETENCIA

La competencia es la aptitud que la ley otorga a los jueces para conocer en un determinado
proceso en virtud de la materia, grado, valor o territorio. La ley fija las reglas de la
competencia (arts. 5º y 6º, CPCCN). Su violación habilita la excepción en estudio vía
declinatoria, si es que el juez no se ha inhibido de oficio (art. 4º párr. 1º) .

F.3.b) FALTA DE PERSONERIA

Procede en el caso que el actor o el demandado sean civilmente incapaces (en forma
absoluta o relativa) y también en el supuesto de que sea defectuoso o insuficiente el
mandato invocado. No procede cuando por ratificación del mandante o presentación de un
nuevo poder, quedan subsanadas las deficiencias del mandato. Sin embargo, no exime al
actor del pago de las costas ocasionadas por la incidencia (13).

F.3.c) LITISPENDENCIA

Procede a fin de impedir que un idéntico pro-ceso tramite simultáneamente ante un mismo
o distinto juzgado (14), con fundamento de evitar que una misma pretensión sea juzgada
dos veces (“non bis in idem”). Sus requisitos incluyen, además de la triple identidad
 74

(sujetos en la misma calidad de parte, objeto y causa), y la existencia de un proceso

pendiente y notificado, que éstos sean susceptibles de sustanciarse por el mismo trámite. En
el supuesto de no concurrir dichos presupuestos y si por razones de conexidad existe la
posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias, de oficio o a petición de parte puede
disponerse la acumulación de procesos.

F.3.d.) DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA

Procede frente a evidentes errores en el modo de redactar la demanda al omitirse algunos de

sus aspectos sustanciales (art. 330, CPCCN). Al faltar ciertos requisitos, convirtiéndose en
un tanto oscura la demanda, afecta el derecho de defensa del demandado al imposibilitar
de-terminar la cosa demandada. Esta excepción, denominada clásicamente de oscuro libelo,
es de interpretación restrictiva y corresponde su rechazo cuando no impide al demandado
su adecuada contestación mediante excepciones o defensas. En el caso que se haga lugar, el
juez fijará el plazo para subsanar la personería o corregir la demanda si se trata de defecto
legal.

F.3.e) ARRAIGO

Procede cuando el actor carece de domicilio o bienes inmuebles en el territorio de la

República, en este caso, el demandado puede solicitar que preste caución o fianza, a fin de
responder por los gastos y honorarios a cuyo pago puede ser eventualmente condenado. Se
entiende que es una excepción dilatoria porque una vez prestada la caución el proceso
sigue, si no la prestare el proceso se extingue, pero puede ser iniciado uno nuevo. La
caución o garantía queda librada al arbitrio judicial en virtud de las particularidades de la
causa (no siendo necesaria para el caso de que el actor cuente con beneficio de litigar sin
gastos, cuando la demanda debe necesariamente deducirse ante un juez determinado, o en
virtud de haber suscripto nuestro país tratados internacionales donde se dispense la cautela
o caución (15).

F.3.f) DEFENSAS TEMPORARIAS

Se trata de defensas reguladas en las leyes sustantivas: beneficio de inventario (art. 3363
del Cód. Civil se presume la aceptación de herencia realizada con beneficio de inventario);
beneficio de excusión (art. 2012, Cód. Civil donde se debe ejecutar al deudor principal y
realizar todos sus bienes para poder perseguir al titular o al deudor de la obligación
accesoria); 9 días de luto y llanto art. 3357, Cód. Civil, por la muerte del causante se deben
respetar esos días de dolor del heredero sin interponer acción alguna por ese espacio de
tiempo); conde-nación del posesorio (art . 2486, Cód. Civil, por el cual el vencido en el
posesorio, sólo puede iniciar el petitorio, una vez que satisfizo todas las condenaciones
posesorias).

Por su parte, las excepciones perentorias son aquellas oposiciones que, en el supuesto de
prosperar, excluyen definitivamente el derecho del actor, de manera tal que la pretensión
pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente (16), es el caso de prescripción
si puede resolverse como de puro derecho, falta de legitimación para obrar si resulta
manifiesta, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho.

F.3.g) PRESCRIPCION

Se encuentra prevista en el art. 346 del CPCC y por estar estrechamente vinculada con la
existencia del derecho sustancial hecho valer en juicio, de manera que prescripto el
derecho, el fallo será desfavorable. Procede con carácter de previo y especial
pronunciamiento cuando puede resolverse de puro derecho, por ello deja de serlo en caso
de ser necesaria prueba a fin de acreditar su interrupción. Debe oponerse al contestar la
demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla (art.
3962, Cód. Civil), con las particularidades que en el análisis jurisprudencial veremos.
 75

F.3.h) FALTA DE LEGITIMACION PARA OBRAR

La legitimación procesal para obrar en la causa determina quién puede actuar en el carácter
de parte actora en un proceso determinado (legitimación activa) y frente a quién se litigará
como demandado (legitimación pasiva). Sólo se puede oponer como previa cuando es
manifiesta y no se requiere prueba, de lo contrario se difiere su tratamiento para el
momento de dictar la sentencia definitiva. Por tratarse de un hecho estrechamente
vinculado a la regular constitución del proceso, puede ser declarada oficiosamente.

F.3.i) COSA JUZGADA

Procede cuando ha recaído sentencia firme respecto de una pretensión anteriormente

sustanciada entre las mismas partes y con idéntico objeto y causa, o que por existir
continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo
que constituye materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve . Podrá
ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa.

F.3.j) TRANSACCION, CONCILIACION Y DESISTIMIENTO DEL DERECHO

Estos modos anormales de terminación del proceso determinan la existencia, en cuanto a la

litis que allí se debatió, de los efectos de cosa juzgada.

Existe un criterio estricto en la admisión de las excepciones, con fundamento de garantizar

la lealtad, probidad y buena fe, evitando el abuso del derecho a través de maniobras
dilatorias. A los efectos de su resolución, la ley fija un método cualitativo en su examen
(art. 353, CPCCN), toda vez que el juez debe pronunciarse en primer término sobre
aquellas cuestiones que, por su naturaleza excluyente, tienen que ser tratadas antes que las
demás. Distintas consecuencias se prevén respecto de la resolución que declara procedentes
las excepciones previas de acuerdo a que se trate de dilatorias o perentorias, como así
también respecto de los efectos de la vía recursiva.

F.4) CONTESTACION DE DEMANDA

La contestación a la demanda es el acto mediante el cual el demandado alega, en el proceso

ordinario, aquellas defensas que no deban ser opuestas como de previo y especial
pronunciamiento y, en los procesos sumarísimos, toda clase de defensas que intente hacer
valer contra la pretensión procesal (17).

La presentación debe observar, en lo aplicable, los requisitos prescriptos por el art. 330,
CPCCN. Asimismo, y como requisitos específicos (art. 356), el emplazado deberá
reconocer o negar categóricamente los hechos expuestos en la demanda, y manifestarse
respecto de la autenticidad de los documentos que le son atribuidos. En caso de
incumplimiento, el Código de rito prevé una sanción específica: el juez podrá estimarlos
como verdaderos al sentenciar y con relación a los documentos, los tendrá por reconocidos.
La negativa genérica no satisface el requisito legal, y equivale al silencio que autoriza al
juez a estimar la admisión de los hechos pertinentes y lícitos alegados en la demanda. Esta
carga procesal está limitada a los hechos personales del de-mandado, y cede únicamente
cuando se trate de hechos de terceros por los que se puede manifestar ignorancia, como
sucede en el caso del defensor oficial y el demandado a título universal a los que se les
admite respuestas de expectativas. Por otro lado, el demandado deberá especificar con
claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa, agregar la prueba
documental u ofrecer los restantes medios probatorios de los que intente valerse. En caso de
acompañar documentación, corresponde su traslado al actor por el plazo de cinco días (art.
358), debiendo éste expedirse acerca de su autenticidad o negando categóricamente su
recepción.
 76

Una vez contestada la demanda, no se admitirán al demandado sino documentos de fecha

posterior y excepcionalmente de fecha anterior previo juramento de no haber tenido antes
conocimiento de ellos.

Con la demanda y su contestación queda integrada la relación jurídica procesal,

delimitándose el “thema decidendum” sobre el que se expedirá el Juez en la sentencia de
mérito.

F.5) RECONVENCION

Enseña Fenochietto, que por razones de economía y con el fin de evitar sentencias
contradictorias, se admite en los procesos de conocimiento pleno que en el mismo juicio
accione el demandado contra el actor (18). La reconvención es la demanda autónoma que el
demandado al contestar la demanda introduce en el proceso dirigida contra el actor,
independientemente de la suerte de la pretensión de éste (19). Se constituye, así como un
medio de ataque contra el actor, no contra la pretensión del actor, por lo que no es una
defensa.

Los requisitos subjetivos que deben cumplirse para que el juez admita la reconvención
están vinculados al tribunal y a las partes, se requiriere que corresponda la misma
competencia del juez del proceso inicial y que las partes resulten, recíprocamente, actor y
demandado. Queda así excluida la contrareconvención —reconvenido a reconviniente— y
los terceros.

Los requisitos objetivos se relacionan a las normas de aplicación. Así, la reconvención debe
ser deducida en el mismo escrito de contestación de demanda; que las pretensiones sean
susceptibles de ser sustanciadas por los mismos trámites; que se deduzca en vía incidental y
no en forma subsidiaria; que exista conexidad con la pretensión originaria; y que se funde
en un interés directo del reconviniente.

Por tratarse de una demanda, deberán cumplirse los requisitos legales, formales e
impositivos correspondientes. Precisamente, resulta necesario el cumplimiento de la
mediación previa obligatoria, teniéndose por cumplida si se asentó la voluntad de
reconvenir en el acta de la mediación de la demanda inicial.

CITAS:

(1) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial de la nación”, T. I, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2006, p. 833.

(2) Palacio, Lino E., “Tratado de derecho procesal civil”, T. VI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 11.

(3) Con este carácter petitorio también coincide Fenochietto, Carlos E., Curso de derecho procesal. Parte
especial, Abeledo-Perrot, 1978, p. 29 y ss.

(5) Carli, Carlo, “La demanda civil”, Buenos Aires, Lex, 1994, p. 71.

(6) Fenochietto, Carlos E., “Curso…”, cit., p. 40.

(7) Carli, Carlo, “La demanda . . .”, cit., ps. 121/122.

(8) Morello - Fassi - Lanza - Sosa - Berizonce, “Códigos . . .”, T. IV, p .14.
(9) Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal . . .”, T. 1, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 261.

(10) Carli, Carlo, “La demanda . . .”, cit. p. 167.

(11) Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, “Códigos . . .”, T. IV, p .326.

(12) Palacio, Lino E., “Manual de derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 374/5.

(13) Palacio, Lino E., “Manual de derecho . . .”, cit., p. 366.

 77

(14) Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal . . .”, cit., T. 2, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 387.
(15) Convención sobre Procedimiento Civil sancionada por la Conferencia de La Haya de Derecho
Internaciones Privado (ley 23 .502); Protocolo de Co-operación y Asistencia en materia civil, comercial,
laboral y administrativa entre los Estados signatarios del Mercosur (ley 24 .578).

(16) Palacio, Lino E., “Manual . . .”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 369.

(17) Palacio, Lino Enrique, “Manual de Derecho . . .”, cit., p. 375.

(18) Fenochietto, Carlos E., “Código procesal . . .”, cit., T. 2, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 357.

(19) Carli, Carlo, “La demanda . . .”, cit. p. 275.

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CAPITULO IX

MEDIDAS CAUTELARES

A.) INTRODUCCION

En el presente Capítulo nos dedicaremos al estudio de las “medidas cautelares”. Para ello,
en primer lugar, tomaremos como referencia el desarrollo que realiza nuestro Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación en su Libro I “Disposiciones Generales”; Título IV
“Contingencias Generales”; Capítulo III (arts. 195 a 237). Allí, divididos en siete
Secciones, se abordan los requisitos generales y particulares para cada una de las medidas,
bajo las denominaciones de: “Normas Generales”, “Embargo Preventivo”, “Secuestro”,
“Intervención Judicial”, “Inhibición General de Bienes y Anotación de Litis”, “Prohibición
de Innovar - Prohibición de Contratar”, “Medidas Cautelares Genéricas y Normas
Subsidiarias” y “Protección de Personas”.

Luego, pasaremos al análisis de los denominados “Procesos Urgentes”. Tema de gran

trascendencia en la actualidad a los efectos obtener la tan necesaria “jurisdicción oportuna”
y, sobre la cual, la moderna doctrina no ha podido arribar a un acuerdo sobre su contenido,
procedencia, caracteres y presupuestos. Allí nos encontraremos tanto con la “Tutela
Anticipatoria” como con las “Medidas Autosatisfactivas”.

Finalmente, por presentar ciertas características que las hacen distintas a las demás,
abordaremos, en forma independiente, el análisis y la incidencia de medidas cautelares
decretadas en determinadas ramas y áreas específicas del Derecho, como ser en “Derecho
Societario”, “Derecho de Familia” y en los procesos de “Desalojo”.

B) PARTE GENERAL

El elemento determinante al momento de analizar cuáles son los motivos de la existencia de

las medidas cautelares en el Derecho procesal argentino es el factor temporal. Desde ya,
que la principal preocupación, tanto de la sociedad como del propio Poder Judicial (1), se
ha convertido en el tiempo que insumen los procesos desde que son iniciados hasta el
cumplimiento de su resolución definitiva, entendida como aquella que pone fin al proceso
de manera regular, expidiéndose sobre todo aquello que hubiera sido planteado por las
partes en la etapa de postulación. En relación a ello, Morello señala dos situaciones que
cobran preeminencia acentuada y determinante. Por un lado, el factor tiempo, estableciendo
que resulta esencial en la visión colectiva del Poder Judicial y del servicio de justicia que el
mismo debe brindar a la sociedad. Por el otro, plantea una paradoja sobre el resultado
negativo de las encuestas sobre la imagen de la justicia por parte de la sociedad,
calificándola de “lenta, cansina, discriminatoria y costosa”, y en paralelo, la gran cantidad
de reclamos que se judicializan, presuponiendo que quienes acuden entienden que sólo
tendrán respuesta debida por parte de ese Poder Judicial (2).

De esta forma, nos encontramos con que la prolongación de los procesos es un elemento
que el juez no puede dejar de contemplar a la hora de resolver esta cuestión. Tanto es así,
que Fenochietto concluye que “si el juicio tuviera un trámite ideal con una solución
instantánea no se justificaría la existencia de las medidas cautelares” (3).

La Argentina ha sido condenada recientemente por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, precisamente por la violación del plazo razonable (art. 75, inc. 22 de la C.N., art.
8.1 CADH) (4).
 79

Nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula en sus arts. 195 a 208
normas generales sobre caracteres y requisitos aplicables a todas las medidas cautelares
desarrolladas con posterioridad.

En primer lugar, resulta de utilidad para comenzar el desarrollo del presente capítulo
esbozar una definición. Para ello, podríamos decir que, en nuestra opinión, “medidas
cautelares” son todos aquellos actos procesales emanados del órgano jurisdiccional, a
instancia de parte o, incluso, por el propio magistrado, tendientes a garantizar el
cumplimiento futuro de la resolución que sea dictada en el proceso principal iniciado o a
iniciarse; y por consiguiente, la defensa de la persona y sus bienes, la eficacia de un
derecho y la prevención de un daño.

Por su parte, Enrique M. Falcón también encuentra el fundamento de estas medidas en la

necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso. Además, aclara que “la
admisión de la medida precautoria no importa prejuzgar sobre la existencia o no del
derecho sustancial alegado” (5).

Un punto que no podemos dejar pasar por alto es que esta clase de resoluciones se dictan
sin oír previamente a la parte que resultaría afectada por el decreto (“inaudita pars”). Sin
embargo, como ya veremos a lo largo del capítulo, esa unilateralidad dura hasta el dictado
de la misma, ya que luego de ser notificada la parte puede recurrir y ver materializado su
derecho de defensa receptado por nuestra Constitución Nacional en el art. 18. Es decir, lo
que existe en estos casos es una bilateralidad postergada.

Otro elemento a considerar, resulta ser el carácter instrumental de la medida. De él surge

que, ya sean planteadas de manera autónoma como en un proceso iniciado, no tienen un fin
en sí mismo, sino que dependen exclusivamente de un proceso principal del que se
des-prenda una resolución definitiva poniendo fin al conflicto de intereses. Fenochietto lo
resume claramente diciendo que “[l]a subsidiariedad está presente en la vida limitada en el
tiempo por el proceso principal; si se obtiene sentencia favorable, la medida ha cumplido su
cometido y, si es desestimatoria, tampoco tendrá razón de existir la medida cautelar” (6).
En ese ámbito es destacable que de modo excepcional la Corte Suprema (7) ha ingresado al
tratamiento de medidas cautelares cuyo objeto coincide con la pretensión de fondo.

Continuando con los caracteres de las medidas, podemos enunciar a la provisoriedad con la
cual son dictadas, sea por elementos nuevos que aparezcan mientras se encuentra en trámite
el proceso, sean por la desaparición de los presupuestos que hicieron dar lugar a la misma.
Como bien señala Roland Arazi “[p]ara reiterarla o requerir su modificación o cesación
debe justificarse que ha variado la situación de hecho existente en el momento en que fue
denegada o dispuesta, pero el pedido no puede fundarse en el error inicial de la decisión,
pues en tal caso el peticionario debió recurrirla en el momento oportuno” (8). No obstante,
sin perjuicio de haber sido dictada la medida y estar vigentes los presupuestos, la misma se
extingue, en el caso que contempla el art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Allí se establece que ante la cautelar decretada en un proceso autónomo en el cual
la parte beneficiada no presenta la demanda principal dentro del término de diez días desde
que la misma se efectiviza, automáticamente trae como consecuencia su caducidad de pleno
derecho, debiendo cargar con las costas del proceso y responsabilizándola de los posibles
daños y perjuicios ocasionados por la traba.

Además, el artículo agrega que “[n]o podrá proponerse nuevamente por la misma causa y
como previa a la promoción del proceso”, dejando a salvo que luego de iniciado, si se
encuentran configurados los presupuestos, puede solicitarse que se reitere.

El último de los elementos distintivos de este tipo de resoluciones resulta ser la posibilidad
de que su alcance se modifique en mayor o menor medida. A este carácter se lo denomina
“variabilidad”. La mutación puede estar dada de oficio o a pedido de parte. El primer
su-puesto se encuentra contemplado en el art. 204 del CPCCN, que señala que “El juez,
 80

para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una
medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia
del derecho que se intentare proteger”. Por su parte, el segundo lo encontramos en el
artículo que lo precede, posibilitando al acreedor solicitar una modificación de la decretada
(ampliar, mejorar o sustituir). Inclusive, dentro de la solicitud o ampliación (ante la
insuficiencia de la dictada) podríamos encontrar la posibilidad acumular simultáneamente
diversas medidas cautelares, como embargo-secuestro (conf. art. 213 del CPCCN) (9),
embargo-inhibición general de bienes (conf. art. 228 del CPCCN) (10), entre otros.
Lógicamente, la petición también puede ser realizada por quien se ve perjudicado ante la
traba de una medida que excede, en forma desproporcionada, los eventuales resultados del
proceso que se ha iniciado.

Ahora bien, analizados los caracteres de las medidas cautelares, resta que nos centremos en
los presupuestos que debe tener en miras el juez al momento de decretarlas o denegarlas.

B.1) VEROSIMILITUD DEL DERECHO

Este es uno de los presupuestos básicos de toda medida cautelar. Es lo que antiguamente se
denominaba fumus bonis iuris (humo de buen derecho), toda vez que no se requiere certeza
del derecho discutido, sino una fuerte apariencia o credibilidad de lo que se le está
planteando al juez. En definitiva, se exige una posibilidad razonable de que el derecho
invocado por el peticionante exista, debiéndose apreciar en forma provisoria el mérito de la
pretensión. Sin embargo, es importante destacar que ello debe darse siempre dentro del
marco de provisionalidad con que cabe valorar los elementos de juicio incorporados en el
expediente al momento de la solicitud.

B.2) PELIGRO EN LA DEMORA

El segundo de los presupuestos que analizamos radica en los perjuicios que podrían
generarse en cabeza del solicitante por el mero transcurso del tiempo. De esta forma, nos
encontramos con la existencia de un temor real de que el derecho invocado por la parte
resulte frustrado por las contingencias procesales del juicio iniciado o a iniciarse, sea
porque no se garantice el cumplimiento de la decisión o por los perjuicios que genere
aguardar su dictado. Es en esta instancia donde se visualiza con mayor claridad la relación
existente entre duración de los procesos y eficacia de derechos. Únicamente ante el dictado
de la medida cautelar adecuada se neutraliza, en lo posible, su incidencia negativa del
tiempo del proceso en la satisfacción de la pretensión.

Falcón la define como la existencia de “[u]n temor grave fundado, en el sentido de que el
derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un menoscabo durante la
sustanciación del proceso” (11).

Al igual que para la verosimilitud del derecho, la apreciación es provisoria, conforme a los
elementos aportados hasta el momento. No se requiere el conocimiento pleno propio del
proceso principal.

B.3) CONTRACAUTELA

Este recaudo se encuentra contemplado en el art. 199 del CPCCN. Allí, se establece que
“sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar
caución por todas las costas y daños y per-juicios que pudiere ocasionar en los supuestos
previstos en el primer párrafo del art. 208… El juez graduará la calidad y monto de la
caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del
caso…”. Este requisito tiene una doble finalidad. Por un lado, permite asegurar la igualdad
de las partes en el proceso y, por el otro, cubre al destinatario de una resolución de este
estilo de los perjuicios que pudiera ser objeto en caso de ser infundada, ya que, conforme ha
sido señalado anteriormente, la misma se dicta inaudita pars.
 81

El artículo reseñado alude a la necesidad de que la contracautela sea suficiente y abarque

tanto las costas como los daños y perjuicios que pudiere irrogar. En ese orden de ideas, es
al juez a quien se le impone el deber de graduar su calidad y monto.

Con relación a si la contracautela es un presupuesto de admisibilidad o ejecutabilidad de la

medida, compartimos la postura de Fenochietto, quien señala que “[e]l distingo es opinable,
pues la contracautela es condición legal y debe ser fijada por el juez sobre pautas de
severidad o prescindencia atendiendo a la verosimilitud del derecho alegado por el
peticionario de la medida. Ella no es solamente determinada por el magistrado en la misma
resolución, cuanto se encuentra inexorablemente unida a la medida, pues si no se cumple,
corresponde dejar sin efecto la cautela decretada, es decir, va más allá de su ejecutividad al
constituir un recaudo necesario para el decisorio” (12).

Podemos encontrar en nuestro Código Procesal tres clases de contracautelas: real, personal
o juratoria. Pero como regla general la caución es real. En primer lugar, porque permite
garantizar el efectivo resarcimiento de los posibles daños que puedan generarse con la traba
de la medida cautelar. Además, permite hacerlo en forma rápida y expeditiva, toda vez que
la garantía queda afectada al proceso (art. 208). Por su parte, la caución personal, quedaría
reservada al supuesto contemplado en el art. 199 in fine, donde se establece la reserva para
“instituciones bancarias o de personas de acreditada respetabilidad económica”. Sólo
excepcionalmente, ante supuestos de máxima verosimilitud del derecho, podrá permitirse
que la caución sea juratoria.

Un aspecto relevante es la responsabilidad derivada de la traba indebida de medidas

cautelares. En razón de lo previsto por el art. 208 del CPCPCN —abuso o exceso en el
derecho que la ley otorga para obtenerla— la inmensa mayoría de la doctrina interpretó la
disposición anotada como una adhesión del ordenamiento adjetivo a la tesis subjetivista
conforme la cual en el juicio de repleción debe probarse la culpa o dolo de la contraparte
hacerlo (13).

Sin embargo, el modo en que fue redactada la norma no es determinante para sostener que
se hubiera establecido la vertiente subjetiva, sino que afirma que el precepto citado es
perfectamente compatible con la tesis objetiva. El ejercicio de un derecho es abusivo, entre
otros supuestos, cuando contraría los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo. El
exceso también puede presentarse sin ningún componente subjetivista en las hipótesis de
desproporción en un fin —resguardar un derecho— y un medio —otro derecho: pedir una
medida cautelar— (14). Para definir tan delicada cuestión no debe olvidarse que el sujeto
pasivo de la medida deberá soportarla sin, muchas veces, tener la posibilidad inmediata de
acreditar su antijuricidad. Siguiendo el postulado subjetivista, el sistema de derechos
avalaría doblemente a uno de los litigantes y perjudicaría, en igual medida, al que debe
soportar los daños derivados del actuar del primero. Una concesión estaría dada por
aceptar, sin pruebas acabadas sino exclusivamente a partir de una versión verosímil de los
hechos, el pedido de una medida jurisdiccional limitativa de los derechos de la contraparte.
Luego, comprobado el contexto fáctico en el cual la medida cautelar debió ser dejada sin
efecto o se reveló como inservible para la finalidad buscada, el ordenamiento concedería
nueva-mente a la misma persona el beneficio de la duda y cargaría en el damnificado la
prueba de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad al tener que demostrar la
culpa o el dolo del primero (15).

Para concluir el tema, no podemos dejar de referirnos a la tendencia actual relacionada al

sometimiento de las medidas cautelares decretadas a un plazo determinado de duración,
tomando en consideración, principalmente, la vía procesal intentada, la prueba ofrecida por
las partes y la naturaleza de la cuestión debatida (16). El mismo se vincula, además, con el
plazo razonable de duración del proceso previsto en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en sus arts. 7.5 —“[t]oda persona detenida o retenida debe ser llevada,
sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
 82

judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”— y 8.1 que garantiza que toda
persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías “dentro de un plazo razonable” y
que dicho derecho es exigible en todo tipo de proceso (17).

De lo expuesto surge que nada obsta la revisión de la subsistencia de los presupuestos en

cualquier etapa del proceso luego de concedida, ya que su dictado favorable no causa
estado alguno, dado que como señalamos las medidas cautelares son provisionales (conf.
art. 202 del CPCCN).

C.) EMBARGO

En lo que hace a la diferenciación con el resto de las medidas cautelares, podemos decir
que el embargo es aquella medida que afecta un bien o bienes determinados de un presunto
deudor, a fin de asegurar la eventual ejecución futura, individualizando y limitando las
facultades de disposición y de goce de éste, mientras se obtiene la sentencia de condena o
se desestima la demanda principal (18). Con lo cual, su objeto resulta la individualización e
indisponibilidad de un bien, sin que ello importe el desapoderamiento, ya que, como
principio general, podemos decir, la cosa embargada continúa siendo propiedad del
ejecutado mientras no se proceda a la ejecución por orden judicial y estando en su poder
(conf. art. 213 del CPCCN). Es por ello, que el embargo preventivo no confiere al acreedor
derecho alguno sobre el bien, pudiendo ser objeto de contratos, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieran generar (19).

Existen tres clases de embargos, según nos encontremos frente a procesos de conocimiento
(arts. 319 y ss. del CPCCN) o de ejecución (arts. 499 y ss. del CPCCN). A la medida
cautelar que se traba en el primero, la denominamos embargo preventivo. Como elemento
distintivo podemos señalar que tiene como finalidad la prevención de un daño,
anticipándose al reconocimiento del derecho. Luego, encontramos aquellos embargos que
son dictados en la etapa de cumplimiento forzoso de la sentencia que ha pasado en
autoridad de cosa juzgada o cuando existen sentencias confirmatorias aunque se encuentre
pendiente la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se ofreciere fianza
para responder sobre la eventual revocación (conf. art. 258 del CPCCN), siempre que la
misma contuviere condena al pago de cantidad líquida y determinada o hubiese liquidación
aprobada (embargo ejecutorio). Finalmente, se denomina embargo ejecutivo a aquel
decretado en un proceso de ese tenor ante la presentación de un título idóneo y,
concomitantemente, con la intimación que ordena el art. 531 del CPCCN. Tanto el embargo
preventivo como el embargo ejecutivo, una vez dictada la sentencia que reconoce el
derecho del beneficiario de la medida o manda a llevar adelante la ejecución, pueden
transformarse en ejecutorios.

El embargo preventivo se encuentra regulado en los art. 209 a 220 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Además de participar de los caracteres y presupuestos
generales de toda medida cautelar, presenta la particularidad de individualizar y afectar uno
o varios bienes del presunto deudor.

Existen determinadas situaciones objetivadas que automáticamente autorizan al acreedor a

solicitarlo, ya sea que estén acreditadas por instrumentos públicos o privados, o se
configure el peligro en la demora ante determinada conducta asumida por el deudor. Entre
los supuestos mencionados están: el deudor sin domicilio en el país; el crédito en
instrumento público o privado abonada la firma del deudor por dos testigos; el contrato
bilateral con idénticos requisitos que el anterior y probando su cumplimiento, salvo
ofrecimiento para cumplirlo o que fuese a plazo; la deuda justificada por libros de comercio
llevados en debida forma, o boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en
que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público
 83

nacional en el supuesto de factura conformada; deudas sujetas a condición o plazo donde se

acredita sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes,
compro-metiendo la garantía, o justifique del mismo modo que por cualquier causa ha
disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación.
Incluso, en algunos casos, no será necesaria la prueba de la totalidad de los presupuestos, es
el supuesto del deudor que no tenga domicilio en el país donde se dispensará la prueba
sobre el peligro en la demora.

Por su parte, el art. 210 del CPCCN, tomando en consideración situaciones relacionadas
específicamente a bienes y privilegios, enuncia otros casos donde también podrá ser pedido
el embargo:

1. El coheredero, el condómino o el socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio,

o de la sociedad si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

2. El propietario o locatario principal de pre-dios urbanos o rústicos, haya o no contrato de

arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley.
Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al
locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias.

3. La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles,
siempre que el crédito se justificare en la forma establecida por el art. 209, inc. 2º.

4. La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria, petición de herencia,

nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio,
y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida.

Más adelante, encontraremos que también podrá ser decretado el embargo sobre el bien
inmueble objeto del contrato de compraventa por el cual se demanda si el derecho fuere
verosímil. Falcón señala que en este supuesto la verosimilitud resulta suficiente, por lo que,
no es necesario demostrar el peligro en la demora y mucho más cuando figura en un
instrumento público o privado con firma certificada (20). En definitiva, lo que se busca con
la traba es que la persona obligada no pueda disponer del bien y lo transfiera, toda vez que
nos encontramos en un supuesto donde objeto del embargo no puede ser sustituido.

Además de los supuestos desarrollados hasta el momento, encontramos determinadas

situaciones derivadas de la secuela del proceso que pueden dar lugar a la traba de
embargos: rebeldía; confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del
absolvente; silencio, respuestas evasivas o meramente generales que hagan verosímil el
derecho alegado; y la obtención de sentencia favorable. Sin embargo, ello no debe llevar a
la confusión que su dictado sea automático sin comprobar previamente que se encuentren
configurados los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora (21).

Debemos aclarar que los casos enunciados por el Código de rito distan de ser taxativos. Es
por ello, que Fenochietto señala que la procedencia del embargo preventivo “puede ser
peticionado y decretado en todas aquellas hipótesis donde se aleguen los presupuestos
comunes a toda medida cautelar, es decir, verosimilitud del derecho y peligro en la demora”
(22).

En cuanto a la forma en que debe ser trabado el embargo, el art. 213 del CPCCN aclara que
“Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas.
Mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el
deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa”. Al igual que el resto de las medidas
cautelares pueden variar tanto por la decisión del órgano jurisdiccional como por petición
de partes, ante el exceso o insuficiencia de la decretada, siempre que sea demostrado que el
monto por el cual se ha trabado no alcanza o resulta des-proporcionado en relación al
proceso iniciado o a iniciarse. Además, existe la posibilidad de que sean sustituidos por otro
bien que sea suficiente para satisfacer la eventual condena y sus accesorios. Incluso, puede
 84

darse, en caso de insuficiencia, la traba conjunta con otra medida cautelar como la
inhibición general de bienes.

Si bien como regla general podemos decir que el patrimonio del deudor constituye la
prenda común de los acreedores, por razones humanitarias, se establece que determinados
bienes no pueden ser pasibles de embargo. Resulta importante destacar que, aunque la
enumeración que se da en el art. 219 es taxativa toda vez que se establece que “ningún otro
bien quedará exceptuado”, el hecho de que consigne que, “[n]o se trabará nunca embargo:
1) en el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su
indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio…”
permite concluir que quedará en el juez de la causa la valoración en relación a si el
elemento sobre el cual recae es necesario o no para poder desarrollar su vida familiar en
forma decorosa o realizar su labor. El embargante tendrá la obligación de acercarle al juez
los elementos que permitan concluir que los mismos resultan abundantes o que por sus
características no obstaculizan el desarrollo de los derechos deudor. Frente a ello, al deudor,
su cónyuge o sus hijos quedan en la posibilidad de demostrar lo contrario, solicitando en
cualquier momento, aunque la resolución estuviere consentida, su levantamiento. Esta
posibilidad, incluso, puede ser ejercida por el mismo juez sin petición de parte (conf. art.
220 del CPCCN).

Un caso particular es el que se da en el ámbito de los embargos que tienen como

destinatario al Estado, ya que, en principio, se presume solvente y el dictado de una medida
de este tipo puede obstaculizar el normal desenvolvimiento en su función de administrador
de recursos públicos. Sin embargo, no descartamos la posibilidad, en el caso que se
pretenda incumplir con un mandato judicial –desalojo—, ya que debe tenerse presente que
el mismo nunca puede colocarse fuera del orden jurídico, “cuando es precisamente quien
debe velar con más ahínco por su respeto”. (23) A la inversa, la potestad otorgada al Fisco
en el art. 92 de la ley 11.683, por medio de la cual se establece que el agente fiscal pueda
“decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades
financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y
adoptar otras medidas cautelares ten-dientes a garantizar el recupero de la deuda en
ejecución” consideramos que avasalla completamente con principios y garantías
constitucionales de la división de poderes, la defensa en juicio y la propiedad (24).

Finalmente, en relación a la importancia que cobra el tiempo en el cual la medida es

trabada, el art. 218 del CPCCN establece un orden de prioridad respecto del primer
embargante. Fenochietto señala que “Frente a la eventual superposición de embargos
respecto de un mismo bien, el CPN no crea privilegio alguno entre los distintos
embargantes, sino simple-mente una prioridad respecto de quien trabó la medida y no sólo
por anticipación del día, cuanto también por la hora. La referida prioridad, es notorio, cesa
en caso de concurso, quiebra o frente a un acreedor con privilegio especial, como podría ser
el derecho de preferencia concedido al crédito hipotecario. No existe duda de que la
prelación nace a partir del momento en que se trabó el embargo y no del día de su decreto”
(25). No obstante, es importante destacar que, con la sola excepción de las deudas que se
originan por contratos de tracto sucesivo, la preferencia será sólo hasta el monto en que ha
sido inscripta en un primer momento por el embargante, ya que en caso de que el mismo se
hubiese ampliado con posterioridad (v. gr., capital, intereses o nueva documentación
aportada que permite revalorarla), subsiste únicamente la preferencia de la primera traba
(26). Dicho principio, que consideramos correcto, ha sido puesto en contradicción por el
dictado de jurisprudencia plenaria de la CNCiv. (27).

D.) SECUESTRO

A diferencia de la medida cautelar tratada precedentemente (embargo preventivo), el

secuestro consiste en el desapoderamiento de una cosa que constituye el objeto mismo del
proceso.
 85

De esta forma, podríamos decir que consiste en una actividad en virtud de la cual se
des-apodera a una persona de un objeto de su pro-piedad, o que se encuentra bajo su
guarda, con el fin de evitar que el mismo se pierda, pueda ser destruido o deteriorado (28).

Por su parte, Kielmanovich amplía el objeto de la medida cautelar, toda vez que señala que
allí “[s]e verifica la aprehensión material y jurídica de bienes para su ulterior depósito
judicial —sea que los mismos se constituyan o no en objeto de pretensión o petición
principal deducida—, a objeto de asegurar la ejecución de la sentencia, medida que si bien
tradicionalmente se limita a bienes muebles o semovientes, cabe hacerla efectiva
excepcionalmente sobre inmuebles, para mantenerlos inmovilizados y en “buen estado de
conservación”, tal cual lo autoriza, por ejemplo, el art. 2856, CCivil…”. (29).

Sin embargo, nosotros consideramos que esta extensión no sería adecuada, desde que el
propio Código de rito resulta suficientemente claro al establecer que el secuestro podrá ser
llevado a cabo sobre “bienes muebles o semovientes objeto del juicio”. La
“inmovilización” de un inmueble, permítase la tautología, podrá ser lograda mediante la
prohibición de innovar.

En lo que se refiere a la regulación de la medida, debemos avocarnos al análisis del art. 221
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación donde se establece que el secuestro de
bienes muebles o semovientes objeto del juicio procederá, por un lado, “[c]uando el
embargo no asegurase por sí sólo el derecho invocado por el solicitante…” y, por el otro,
“[t]oda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar
el resultado de la sentencia definitiva”.

De esta forma, encontramos que nuestro ordenamiento contempla dos tipos de secuestros:

a) Autónomo o directo. Garantiza el cumplimiento de una eventual condena futura,

tutelando en forma inmediata el derecho invocado en la demanda. No existe necesidad de
peticionarla en forma subsidiaria a otra medida cautelar (v. gr., embargo).

b) Complementario. Aparece como medida supletoria a una cautelar dictada con

anterioridad, toda vez que sin ella se pondría en riesgo el cumplimiento por parte del
presunto deudor de una sentencia favorable dictada en el futuro.

No obstante, Palacio agrega un tercer tipo de secuestro denominado “sancionatorio”, el cual

procedería frente a incumplimientos, tanto de las partes como de terceros, ante órdenes
impartidas sobre la exhibición de determinados documentos o restituir un expediente
judicial. Asimismo, señala que este tipo de medidas concurren, en todos los casos, con la
aplicación de sanciones de orden pecuniario, provisionales o definitivas (30).

Por otro lado, en atención a que esta medida rige de manera supletoria a las restantes, una
vez que se encuentran configurados los presupuestos generales (verosimilitud del derecho y
peligro en la demora), la parte requirente deberá acreditar sumariamente que el embargo
por sí sólo puede poner en riesgo su derecho.

Una vez concedido, el secuestro de bienes será llevado a cabo por el oficial de justicia,
quedando la elección del depositario librada al criterio judicial en un marco de prudencia y
razonabilidad, pudiendo inclusive designarse al actor si las circunstancias lo aconsejan (31).
También se podrá contar con el auxilio de la fuerza pública, siempre que ello no obstaculice
su real función de velar por los intereses generales, ya que aquí los que están en pugna son
de carácter netamente particular.

Además, para la designación de un tercero como depositario, es fundamental que no se

configure un perjuicio innecesario al tenedor y exista peligro de que permaneciendo él en el
uso, quede frustrada la garantía que ha de significar la medida cautelar (32).
 86

Finalmente, debemos dejar en claro que no compartimos la inclusión en este apartado de

situaciones tales como el “secuestro de historias clínicas”, ya que consideramos que ella
misma no se condice con la medida cautelar típica y será abordada en el capítulo
correspondiente a la Etapa postulatoria, para evitar confusiones innecesarias, toda vez que
el Código de rito se refiere a “objeto del juicio” y no de “objetos de prueba”. En relación al
tema, Palacio agrega que no debe confundirse el secuestro como medida cautelar o
eventual-mente ejecutiva, con el secuestro como acto tendiente a la incorporación y
conservación de elementos probatorios, haciendo alusión al caso del art. 38, inc. c) de la ley
22.362, en tanto autoriza al titular de una marca registrada que demande por cesación en el
uso de ésta a solicitar ante el juez competente el secuestro de uno de los objetos en
infracción (33). El secuestro de material probatorio con criterio cautelar, que normalmente
es realizado mediante las diligencias preliminares de carácter conservatorio, tiende a
garantizar determinadas fuentes de prueba necesarias para fundar la pretensión, más no
asegura la virtualidad del derecho debatido.

E.) INTERVENCION JUDICIAL

La intervención judicial se encuentra regulada en la sección IV del capítulo correspondiente

a las medidas cautelares. El ordenamiento prevé en su texto el ámbito de aplicación (art.
222), las modalidades en las que puede llevarse a cabo (arts. 223 y 224), los deberes de la
persona designada como interventor (art. 226), las causales de remoción (art. 226) y todo lo
atinente a regulación de sus honorarios (art. 227).

En lo que se refiere al ámbito de la medida, el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, establece que ella rige, sin perjuicio de las que estuvieran contempladas por las
leyes sustanciales para la intervención o ad-ministración judicial. Con lo cual, a las dos
especies de intervenciones que regula (recaudador e informante), debemos agregarle los
supuestos previstos en los arts. 113 a 117 y 303, inc. 2º de la ley 19.550: administrador,
coadministrador y veedor, que tienden a proteger los intereses de los miembros de la
sociedad; el caso del art. 1684 del Código Civil sobre el desplazamiento del administrador
de la sociedad por el que se nombra un ad-ministrador provisorio socio o no socio; y la
situación del art. 17 de la ley 24.522 que con-templa la posibilidad de separación del
ad-ministrador del concurso ante la realización, por parte del deudor, de actos prohibidos
(arts. 16 y 25) o porque “oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le
requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente
para los acreedores”.

E.1) INTERVENTOR RECAUDADOR

Esta medida surge ante la falta de medida cautelar eficaz o como complemento de una que
ha sido dispuesta (v. gr. embargo), siempre que deba recaer sobre bienes productores de
renta o frutos. Fenochietto señala que el interventor recaudador conforma “una medida
cautelar complementaria del embargo aplicable con relación a ingresos percibibles en
forma periódica (v. gr., alquileres, entradas a espectáculos públicos, ganancias de un
comerciante) (34). De esta forma, el juez designa un auxiliar externo para materializar la
recaudación. No tiene injerencia en la administración de sociedades, o de la persona física
contra quien se ha decretado la medida, siempre que su conducta no importe un escamoteo
de bienes sobre los que debe hacerse efectiva la medida (35).

E. 2) INTERVENTOR INFORMANTE

Tiene como finalidad anoticiar sobre el estado de los bienes que son objeto del proceso o de
las operaciones o actividades. Se debe limitar a la regularidad o corrección con que se
des-empeña la actividad sujeta a contralor y no debe confundirse con la realización de una
pericia contable, ni con manejar el establecimiento afectado. Por otra parte, el art. 224 del
Código Procesal agrega que en la resolución que hace lugar a la medida se debe detallar la
periodicidad con la que debe ser presentada esa información.
 87

E.3) ADMINISTRADOR JUDICIAL

Conforme ha sido adelantado, los arts. 223 y 224 de la ley 19.550 regulan sobre la
posibilidad de nombrar un interventor recaudador, informante o veedor. La intervención
judicial, en cualquiera de las formas previstas por la ley de sociedades (Adla, XLIV-B,
1310) está rodeada de características singulares, y se erige como medida cautelar societaria
de excepción, a la cual puede recurrirse una vez agotadas todas las posibles instancias para
conjurar el peligro potencial que provendría de acciones u omisiones (36). En definitiva,
sólo se justificaría cuando se configuren maniobras que puedan llegar a poner en riesgo la
continuidad de la sociedad o perjudique irreparablemente el interés de los socios.

Además de los presupuestos comunes a todas las medidas cautelares, el peticionante deberá
promover la acción de remoción del administrador, acreditar su condición de socio y agotar
la vía intrasocietaria prevista. Allí, el juez resolverá si la situación amerita la sustitución del
administrador, la designación de uno o más coadministradores, o la de un mero veedor
informante sobre las posibles irregularidades.

Por otro lado, entre los deberes que se encuentran regulados en el art. 226 del Código
Procesal encontramos: a) Desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas
que imparta el juez. b) Presentar los informes periódicos que disponga el juzgado y uno
final, al concluir su cometido. c) Evitar la adopción de medidas que no sean estricta-mente
necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad
respecto de las partes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo. En caso de
inobservancia de alguno de ellos, el inter-ventor puede ser removido de oficio o a pedido de
parte. En la segunda hipótesis, previo a pronunciarse sobre el pedido, se dará traslado a
quienes tienen participación en el proceso y al propio interventor para que rechacen o
reconozcan la situación de incumplimiento alegada. Sustanciado el pedido, el juez debe
resolver sobre la remoción.

Finalmente, en lo tocante a la regulación de honorarios y al momento en que van a ser

percibidos, se establece que tendrá lugar cuando sea aprobado judicialmente el informe
final de la gestión, tomando en consideración la naturaleza y modalidad de la intervención,
el monto de las utilidades realizadas, la importancia y eficacia de la gestión, la
responsabilidad, el lapso y demás circunstancias. Sin embargo, excepcionalmente, se
permite que, previo traslado a las partes, que puedan realizarse anticipos cuando la
intervención se dilate por un período prolongado. Por otra parte, el interventor perderá el
derecho a cobrar estipendios cuando hubiese sido removido por ejercer el cargo
abusivamente (v. gr. celebración de pacto de honorarios). En caso de que hubiese sido por
negligencia, el juez será el encargado de determinar la proporción que le corresponderá.

F.) INHIBICION GENERAL DE BIENES

Desde el punto de vista de la afectación que sufrirá quien será destinatario de la medida
cautelar, la inhibición general de bienes puede ser considerada como una de las más
extremas que se pueden decretar, ya que implica, por un lado, la protección integral del
patrimonio del presunto deudor y, por el otro, la seguridad para la ejecución forzada de una
eventual sentencia definitiva de condena. Inclusive, este tipo de medidas pueden llegar al
punto de ser decretadas por el juez sin determinar monto (37). Es por ello, que sólo podrá
hacerse efectiva únicamente en caso de que se vea imposibilitada la traba de embargo por
inexistencia o insuficiencia de bienes.

Resulta importante resaltar que la doctrina acuerda la existencia de dos especies de

inhibiciones. Por un lado, la inhibición judicial, o sea, la que se dicta dentro del marco de
un proceso. Por el otro, la voluntaria o extrajudicial. En ésta existe una prohibición de
disposición y no se tiene en cuenta el patrimonio de las partes, sino que surge de la libre
voluntad al momento de celebrar un contrato para garantizar su cumplimiento, mediante la
intervención de un escribano (38). Por nuestra parte, nos referiremos a la contemplada por
 88

el Código de rito, sin perjuicio de que al momento de efectuar el análisis argumental

también profundizaremos sobre los aspectos más sobresalientes de cada una.

Para Falcón, la inhibición general de bienes “[e]s una medida precautoria que surge como
consecuencia de la falta de conocimiento de bienes del deudor para su embargo, o de la
insuficiencia de los bienes conocidos” (39). Por su parte, Fassi y Yáñez agregan que
“impide la disposición de derechos sobre los bienes cuyo dominio conste en registros
públicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, sólo se aplica a los bienes
inmuebles, muebles registrables y a los derechos reales. No es una medida contra la
persona, sino una limitación de la facultad de disponer de ciertos bienes, en el sentido de
que ningún escribano puede constituir actos de disposición sobre ellos, sin orden judicial de
levantamiento total o parcial” (40).

Si bien se ha sostenido que resulta excesiva la exigencia hacia el peticionante de la medida

que acredite la inexistencia de bienes a embargo o que realice una diligencia domiciliaria
previa en orden a la subsidiaridad que el ordenamiento de forma establece (41), toda vez
que el propio art. 228 del CPCCN habilita la procedencia de la medida “En todos los casos
en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes
del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado…”, por nuestra parte,
entendemos que, si consideramos a la inhibición general como una opción subsidiaria y de
consecuencias extremas en la disposición del patrimonio del deudor, ello no obsta a la
obligación de realizar las diligencias necesarias en busca de bienes sobre los cuales sea
factible trabar embargo (42). Dicha actividad, en definitiva, podrá ser valorada si mediante
su dictado se causan perjuicios al cautelado y la lógica responsabilidad que aquella
generará en quien actúe de modo desaprensivo.

A diferencia de lo que ocurre con el supuesto contemplado por el art. 208 del CPCCN, la
inscripción de esta medida no concede preferencia sobre los que fuesen efectuados con
posterioridad. Con relación al tema, Falcón opina que la situación “parece poco práctica”
porque desvirtúa y le quita fuerza a la medida, a la vez que permite maniobras dolosas,
como sería la anotación posterior de un embargo para eludir la inhibición. Además, agrega
que “[t]al cual está legislada la inhibición es una medida que impone que se siga
investigando el patrimonio del inhibido, pues el acreedor inhibiente cede siempre frente a
un acreedor embargante, aunque éste haya logrado la inscripción del embargo con
posterioridad” (43).

En cuanto a sus efectos, podemos decir, que ce-sarán únicamente cuando el afectado
ofrezca bienes a embargo o se dé una garantía suficiente por el monto probable del juicio
(capital y costas). El ofrecimiento puede generarse ante la toma de conocimiento de bienes
de quien se encuentra inhibido (presunto acreedor) o por un acto del mismo deudor
tendiente a reemplazarla.

Finalmente, el art. 207 del CPCCN establece que “…Las inhibiciones y embargos se
extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda,
salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden
del juez que entendió en el proceso”. Con lo cual, la caducidad opera de pleno derecho
transcurridos cinco años desde su anotación (conf. ley 17.417, art. 71, inc. b; y 17.801, art.
37, inc. b). Es por ello que la parte deberá ser diligente para solicitar la reinscripción en
tiempo y forma, toda vez que en el intervalo que transcurra desde caducidad, el presunto
deudor, al no estar inhibido, podrá disponer libremente el bien.

G.) ANOTACION DE LITIS

La anotación de litis tiene como la finalidad proteger eventuales derechos sobre un bien
registrable, otorgándole publicidad a un proceso iniciado, para el supuesto de que la
sentencia que en el futuro se dicte pueda ser opuesta a terceros que pudieran adquirir el bien
 89

litigioso o a cuyo favor se constituyan derechos reales, toda vez que del proceso anotado
puede surgir una modificación de las condiciones registrales de su inscripción.

En este orden de ideas, resulta importante des-tacar que la inscripción por sí sola no impide
la libre disposición del bien, ya que, como señaláramos anteriormente, su finalidad está
dirigida a que las personas que puedan llegar a adquirirlo o constituyan derechos reales
sobre el bien puedan alegar su buena fe (conf. art. 2362 del Cód. Civil). Es por ello que, a
diferencia de lo que ocurre con el embargo o la inhibición general de bienes, aquí no existe
la posibilidad del levantamiento al solo efecto de escriturar el bien, ya que “como se trata
de un anoticia-miento a terceros la anotación de litis no impide la transferencia del bien
afectado a ella” (44).

De esta forma, nos encontramos con que a los requisitos propios de cualquier medida
debemos agregar un elemento distintivo relacionado con la vinculación directa que debe
existir entre la anotación en el registro correspondiente y el objeto del proceso, ya sea que
provenga del ejercicio de una acción real (vgr. reivindicación) o personal (vgr. juicio de
escrituración). Este último requisito nos da la pauta de que es necesario e insustituible que
la causa esté iniciada, considerándose inadmisible su petición con carácter previo a la
presentación de la demanda. Con lo cual, en orden a lo preceptuado por la ley 24.573, sólo
si se ha formalizado la presentación prevista en su art. 4º, se tendrá por cumplido el recaudo
exigido por el art. 229 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (45).

Por su parte, en lo que se refiere a los presupuestos que debe contemplar el juez y en orden
al menor grado de afectación de los derechos del cautelado, podemos decir que basta con
que se configuren con un grado menor de entidad a los que se necesitan para proceder a la
traba de un embargo preventivo o una inhibición general de bienes para que la cautelar en
estudio pueda ser decretada. Además, en lo que se refiere estrictamente al peligro en la
demora, no es indispensable que sea en concreto. Por ello se sostiene que siendo esta
medida menos grave en sus efectos no exige tan rigurosa carga de admisibilidad; pero ello
no elimina la exigencia de la prueba sumaria de indicios suficientes (46).

Finalmente, en cuanto a su duración, al igual que toda medida cautelar, dependerá de la

suerte del proceso principal (instrumentalizada), ya que el art. 229 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación establece que “…Cuando la demanda hubiere sido
desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese
sido admitida, se mantiene hasta que la sentencia haya sido cumplida”.

H.) PROHIBICION DE INNOVAR / MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA /

PROHIBICION DE CONTRATAR

El art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se encarga de regular a la
prohibición de innovar. Ella puede ser decretada tanto para que la situación de hecho o de
derecho existente antes del inicio del proceso no se modifique durante su curso, como
también para alterar ese estado. Habitualmente a esta medida se le asigna la única misión de
impedir la modificación de un estado de cosas vigente mientras tramita el proceso. Sin
embargo, el Código Procesal autoriza medidas tendientes a restablecer situaciones al
momento anterior a la promoción del juicio, o inclusive a un estado nuevo. Es decir que la
medida innovativa se puede otorgar con efectos retroactivos, toda vez que con ella se
apunta a consagrar o reponer la situación de hecho o de derecho previa a la existente al
momento de inicio del litigio, o de la cautela en su caso.

Del Código de rito se desprende que los presupuestos son los mismos que para todo tipo de
medidas cautelares. Sin embargo, en relación al peligro en la demora aclara que se requiere
la comprobación de que “[s]i se mantuviere o alterara, en su caso, la situación de hecho o
de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en
ineficaz o imposible”.
 90

Falcón encuentra viable que estas medidas sean decretadas únicamente en los procesos de
conocimiento donde haya que establecer que una determinada conducta se ejecute o no.
Además, el autor agrega que en otros procesos es la medida básica y central y de este modo
aparece especialmente legislada para el amparo por actos del poder público, en el caso de la
ley 16.986, donde se le da una prevalencia que pareciera que es la única medida posible en
el caso de que se trata. Sin embargo, aclara que ello no debería ser óbice para la traba de
otras posibles (47).

En definitiva, la prohibición de innovar tiene como finalidad mantener la situación de

hecho y/o de derecho durante la sustanciación del proceso, a fin de evitar que se produzcan
modificaciones que puedan tornar ilusorio el cumplimiento de la sentencia que será dictada
en la causa o se concrete un daño determinado. En cambio, en la medida cautelar
innovativa lo que se le solicita al juez es que altere el estado de hecho o de derecho
existente, haciendo cesar una actividad que, prima facie, aparece como contraria a derecho
o retrotrayendo sus consecuencias, buscando precaver —por el camino inverso— los
mismos fines que la medida de no innovar.

Por otra parte, si bien hemos visto que el criterio para adoptar cualquier cautelar debe ser lo
más amplio posible, a fin de evitar perjuicios en los justiciables, tanto en la innovativa
como en la prohibición de innovar la situación cambia y se agrega el requisito de
“excepcionalidad”, toda vez que la adopción de la medida se traduce en la intromisión por
parte del magistrado en la esfera de libertad de los justiciables. Ello resulta confirmado por
la propia lectura del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en su art. 230 del
CPCCN, al regular esta medida cautelar, establece la misma puede ser decretada por el
magistrado siempre que “[l]a cautela no pudiere obtenerse por medio de otra precautoria”.
De allí que Morello señala que “se está condicionando la prohibición de innovar que se
hace jugar así de manera subsidiaria o residual a las otras, ya que aparece viable tan sólo en
ausencia de una posibilidad específica y funcionalmente más idónea de proteger el
derecho…” (48).

En cuanto a la prohibición de contratar, debemos decir que se encuentra regulada por el art.
231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Allí se establece que el origen de
la medida resulta ser la ley, un contrato o el asegurarse la ejecución forzada de los bienes
objeto del proceso. En esos casos, el juez debe ordenar la inscripción en los respectivos
registros, individualizando lo que sea objeto de la prohibición. Además, notificará a los
interesados y terceros que el solicitante mencione en el escrito por el cual solicita la
medida. Una particularidad en el caso se presenta respecto del plazo de caducidad para la
interposición de la acción principal que es de cinco días y no de diez como establece el art.
207 para las restantes cautelares. Además, consideramos innecesaria la prescripción de que
la medida quedará sin efecto “[e]n cualquier momento en que se demuestre su
improcedencia”, toda vez que no se hace más que redundar en el carácter provisional con el
que todas las cautelares son decretadas.

Por otro lado, en lo que atañe a las cautelares dictadas contra actos emanados de la
Ad-ministración Pública, debe tenerse presente que tanto los presupuestos generales como
la excepcionalidad propia de estas medidas necesitan ser contemplados con la mayor
rigidez posible por el juez, toda vez que aquellos cuentan con la presunción de legitimidad
suficiente como para poder ejecutarlos. Todo ello, sumado a que se demuestre, por un lado,
la arbitrariedad o irregularidad con la que fue dictado el acto y, por el otro, que no afecte al
interés público. Palacio agrega que “[e]n algunos supuestos, por lo demás, la presunción de
solvencia que ampara al Estado es susceptible de desvirtuar el mencionado peligro” (49).

Con la sanción de la ley 26.854 se abrió un amplio debate doctrinario sobre el tema (50). La
misma introdujo sustanciales modificaciones entre las que vale la pena mencionar la
imposibilidad de dictar medidas cautelares por jueces incompetentes (conf. art. 2º), salvo
situaciones en las que se encuentre compro-metida la vida digna, la salud, un derecho de
 91

naturaleza alimentaria o ambiental (agregado al proyecto original de reforma); la

incompatibilidad cuando coincida con objeto principal (conf. art. 3º); la obligatoriedad del
informe previo al dictado de la medida por parte a la autoridad pública (conf. art. 4º) —a
excepción de los supuestos enunciados en el art. 2º—; el límite de vigencia y la posibilidad
de prorrogarla o limitarla en el supuesto en que se encuentre pendiente el agotamiento de la
vía administrativa (conf. art. 5º); la caducidad con posterioridad a ese evento (conf. art. 8º);
la excepción a la caución real o juratoria sólo para los casos contemplados en el art. 2º
(conf. art. 10); la fijación de pautas objetivas sumadas a los requisitos típicos para la
suspensión de actos-verosimilitud de la ilegitimidad del acto, no afectación del interés
público y ausencia de efectos jurídicos o materiales irreversibles en base al dictado—, la
necesidad de reclamarlo en instancia administrativa y, la habilitación del remedio de
revocatoria y del recurso de apelación con efecto suspensivo salvo el supuesto contemplado
en el art. 2º (conf. art. 13); requisitos propios sumados a típicos para el caso de medidas
cautelares que contemplen una actitud positiva —inobservancia clara e incontrastable de un
deber jurídico, concreto y específico; no afectación de interés público y que no tenga
efectos irreversibles— (conf. art. 14); presupuestos propios sumados a los clásicos para el
dictado de medidas de no in-novar —verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta
material, no afectación de un interés público y que no tenga efectos irreversibles (conf. art.
15)—; la posibilidad de que sea el propio Estado o sus entes descentralizados quienes
soliciten una resolución precautoria cuando se acrediten: (1) riesgo cierto o inminente de
sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su
titularidad (2) verosimilitud del derecho invocado y, (3) idoneidad y necesidad en relación
con el objeto de la pretensión principal (conf. art. 16); la posibilidad de garantizar la
continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés
público o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos,
exceptuando a los conflictos laborales —agregado al proyecto original— (conf. art. 17); y,
la ampliación del marco del planteo de inhibitoria a jueces dentro de una misma
jurisdicción (conf. art. 20). Si bien el reproche social, académico y judicial se extendió por
todo el paquete de leyes enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación en abril
de 2013 con la intensión de implementar la de-nominada “Reforma de la Justicia”, ésta
resulta una de las más cuestionadas. Lo cierto es que, si prestamos atención a los distintos
temas expuestos a lo largo del presente capítulo, nos encontraremos con que muchos de los
puntos tratados por la reforma tienen antecedente en diversos precedentes de distintos
tribunales del país y el desarrollo doctrinario de algunos autores, todo lo que sin duda
enriquecerá los decisorios que en definitiva determinarán los alcances de su aplicación.

No obstante, de lo que no podemos dudar es que al hablar de una medida cautelar en este
ámbito las reglas difieren a las establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación para el común de las controversias.

Finalmente, párrafo aparte merece el análisis de la situación de aquellas medidas cautelares

tendientes a evitar el inicio de un proceso o la ejecución de un acto dictado por otro juez.
Ante ello, no cabe más que pronunciarnos terminantemente por la negativa, toda vez que
una resolución favorable a la pretensión de quien pretende no ser ejecutado o demandado,
estaría pasando por alto al juez natural de la causa y generaría un conflicto innecesario de
competencia, en los términos del art. 24, inc. 7º del decreto-ley 1285/58, habilitando de esta
forma al órgano superior jerárquico común o, en caso de que no existiera, a la propia Corte
Suprema a dejarla sin efecto.

I.) MEDIDA CAUTELAR GENERICA

El art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza el dictado de otras
medidas no tipificadas en su texto al decir que “Fuera de los casos previstos en los artículos
precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más
 92

aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. De ello se infiere la

facultad que tiene el juez para dictar cualquier clase de resolución cautelar aun cuando no
exista en ninguna ley una específica que contemple la situación que se le presenta, con el
fin de asegurar el cumplimiento de una sentencia futura y evitar un perjuicio sea
patrimonial o extrapatrimonial.

Desde su aparición se las ha denominado como “medidas precautorias innominadas”, toda

vez que no habían sido reguladas expresamente por los Códigos vigentes. Por ello, a fin
cumplir con el mandato de otorgar un servicio de justicia en tiempo y forma, los jueces que
decidían concederlas debían recurrir a otros elementos como los principios generales de la
ley. Fenochietto encuentra explicación a ello señalando que, posiblemente, hubieran
adoptado la idea tomando en consideración que en derecho “quien puede lo más puede lo
menos”. A su vez, agrega, entre varias situaciones posibles, el caso de que si el art. 1684
del Código Civil permite el nombramiento de un administrador provisorio de una sociedad,
resulta lógico que pueda designarse un veedor (51).

De esta forma, una vez receptada la posibilidad, los poderes cautelares del juez se amplían.
Colombo y Kiper denominan a esta atribución como “poder cautelar genérico residual”, ya
que resultaría válida solamente para medidas que no estuvieran contempladas expresamente
en el Código de rito (v. gr. el embargo preventivo, el secuestro, la intervención judicial y
administración judicial, la inhibición general de bienes y anotación de litis, la prohibición
de innovar o de contratar) (52).

Las resoluciones cautelares genéricas resultan de vital importancia dentro de una sociedad
que evoluciona constantemente y cuyas eventuales necesidades no pueden ser del todo
previstas en el ordenamiento jurídico. De otra manera, el devenir del tiempo puede llegar a
impedir la resolución de conflictos en debida forma, toda vez que el juez se vería atrapado
dentro de un conjunto de normas que podrían resultar inadecuadas para las necesidades que
se fueran presentando. Falcón aclara el punto diciendo que “No sólo porque las
circunstancias prácticas obligan a considerar situaciones especiales, sino porque nunca se
puede en-marcar en tipos determinados una actuación de esta naturaleza, ni aun se pueden
prever los alcances con que la protección jurisdiccional debe extenderse” (53). En razón de
ello, y con-forme será desarrollado a continuación, la jurisprudencia reconoció esta clase de
medidas en diversas áreas del Derecho (contractual, societaria, judicial, entre otras).

Finalmente, resulta importante señalar que las particularidades de la medida no relevan que
el juez, previo a concederla, verifique si se encuentran configurados los presupuestos
básicos (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela). En lo que se
refiere al segundo de los requisitos, encontramos que el art. 232 estipula que existe temor
fundado de que “pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable” que pudiere afectar el
reconocimiento judicial de los derechos involucrados. Resulta importante hacer una
salvedad: esta situación no es asimilable a la insatisfacción generada por cualquier
violación de un derecho, sino que será menester alegar la existencia concreta de un peligro,
así como también señalar cuáles son los hechos anunciadores de un daño que
necesariamente afectará el cumplimiento de la sentencia definitiva (54).

J.) PROTECCION DE PERSONAS

La sección octava del capítulo correspondiente a las medidas cautelares, regula la

posibilidad de dictar medidas tendientes a garantizar la integridad de las personas.

En primer lugar, el art. 234, luego de la reforma introducida por la ley 26.061 (55),
establece el ámbito en el cual puede llegar a decretarse la guarda de personas. Por un lado,
cuando incapaces mayores de dieciocho años de edad sean abandonados o se encuentren sin
representantes legales o cuando estuvieren impedidos de ejercer sus funciones. Por el otro,
cuando existan incapaces mayores de dieciocho años de edad que se encuentren en pleito
con sus representantes legales, en el que esté controvertida su curatela.
 93

En lo que se refiere al inicio de las actuaciones, se establece que podrá ser llevado a cabo
por cualquier persona que tenga conocimiento de que se encuentran configuradas las
situaciones contempladas por el art. 234 del CPCCN, ante el juez o el asesor de menores e
incapaces. En el segundo caso, será éste el encargado de labrar un acta con la declaración y
remitirla inmediatamente al juzgado que corresponda. De conformidad con lo que señalan
Fassi y Yáñez, el trámite ulterior tienen que seguir entendiendo el mismo Asesor de
Menores que receptó la denuncia, toda vez que fue quien ha tomado conocimiento del
asunto (56). A su vez, en relación a la competencia, se establece que será fijada en base al
domicilio de la persona que deba ser amparada.

Por otra parte, en cuanto al proceso, previo a todo, deberá darse intervención al Ministerio
Público de la Defensa, ya que la función de la persona a la cual será atribuida la guarda lo
es sin perjuicio de la vigilancia del curador pro-visorio y del Asesor de Menores e
Incapaces. Al igual que el propio juez (conf. art. 235 del CPCCN), ante situaciones que no
ameriten demora alguna, el Defensor, conforme el art. 54 de la ley 24.946, podrá “[p]or sí
solos tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen”,
tendientes a garantizar a la persona representada.

Finalmente, en la resolución que hace lugar a la medida, el juez debe consignar que se
entreguen las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Asimismo, fijará una suma
correspondiente a alimentos que deban ser entregados y establece un plazo de caducidad
especial de treinta días para que queden sin efecto en caso de no iniciarse el juicio
correspondiente. Sin embargo, Palacio aclara res-pecto de este punto en cuanto a que
“escapa, en razón de su misma naturaleza y finalidad, al régimen de caducidad analizado…,
no obsta a esta conclusión, como se verá más adelante, el plazo instituido en el art. 237 del
CPN y disposiciones provinciales concordantes” (57).

K.) TUTELA ANTICIPATORIA

Desde que Calamandrei definió a las medidas cautelares como “[l]a anticipación provisoria
de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podrá
derivar del retardo de la misma” (58), no debería haber sido un problema que la pretensión
de fondo coincidiera con la petición cautelar. De hecho, el Maestro italiano, para sustentar
parte de su obra, recurrió a un caso ocurrido en Francia, muy recordado después por la
doctrina que se ha ocupado de esta materia. El caso refería al propietario de un centro de
recreo nocturno de París que había encargado a un pintor la decoración de la sala de baile
con frescos que representaran danzas de sátiros y ninfas. El artista, para aumentar el interés
de la decoración, presentó en esa coreografía a diversos personajes, con trajes muy
primitivos, con las fisonomías de literatos y artistas muy conocidos en los círculos
mundanos de la época. La noche de la inauguración una actriz que figuraba entre los
invitados tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba con ropas
extremadamente ligeras. Considerando que la reproducción era ofensiva para su decoro
inició un juicio civil contra el propietario para que borrase la figura ultrajante y, mientras
duraba el proceso, pidió que se le ordenara cubrir provisionalmente ese trozo de fresco (59).

Más allá de que la preocupación de ese entonces era la posibilidad de ordenar una tutela
cautelar no tipificada, nos parece importante advertir, que ninguna preocupación mereció
para el autor que existiera coincidencia entre la petición cautelar y la pretensión del
pro-ceso. Dicha identidad, en puridad no es tal puesto que la providencia cautelar siempre
será provisoria, tutela anticipada o adelanto de jurisdicción. En nuestro medio, por su parte,
su admisión fue hace tiempo admitida por la Corte en el conocido caso “Camacho Acosta”
(60).

De todos modos, la doctrina nacional dio una gran importancia a esta especie de medida
cautelar, situando la tutela anticipatoria junto a las medidas precautorias y el proceso de
am-paro como un núcleo de tutela de cuestiones urgentes. A veces, en el afán por dar algún
 94

tipo de respuesta a la rémora de los tribunales, creando figuras cuya constitucionalidad ha

sido puesta en cuestión por la ausencia de bilateralidad, como el caso de las medidas
Autosatisfactivas.

Situándonos aquí en el campo provisorio, propio de las medidas cautelares, el art. 321 del
Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa establece que: “El juez podrá anticipar,
luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la
tutela pretendida en la demanda o reconvención si: 1) Existe verosimilitud del derecho en
un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias; 2) Se advierta en el caso una
urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la
suerte de los derechos se frustraría; 3) Se efectivice la contracautela suficiente; 4) La
anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva…”. De allí que el
fundamento de la medida no lo debemos buscar en la letra de la ley sino en la necesidad de
brindar una tutela judicial efectiva. Para que se efectivice la garantía es indispensable que la
resolución del litigio llegue en tiempo y forma. Además, sin perjuicio del vacío legal
explícito, la tutela anticipatoria tendría suficiente fundamento normativo a partir de las
facultades implícitas de los jueces de arbitrar trámites, o del poder cautelar genérico en
aquellos ordenamientos procesales que lo prevén (61).

A diferencia de lo que ocurre en el caso del juicio de amparo o de las denominadas medidas
Autosatisfactivas, la tutela anticipatoria no genera un proceso autónomo, sino que se
sustenta en un adelantamiento total o parcial de la pretensión contenida en el escrito de
inicio, a fin de evitar un perjuicio irreparable. De esta forma, si bien comparte algunos de
los caracteres de las medidas cautelares vistos hasta el momento, no tiene como finalidad
garantizar la eficacia de la sentencia, sino que anticipa la pretensión —provisoriamente—
en todo o en parte.

Ante la impostergabilidad de la resolución, se ha entendido que en contrapartida se requiera

una mayor seguridad del derecho invocado y del peligro que sufriría la parte si no fuera
dictada. El anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de medidas
cautelares de tutela anticipatoria, lleva ínsita una evaluación de la amenaza inminente de los
daños definitivos y del peligro de permanencia en la situación actual a los fines de habilitar
una resolución que, al conciliar los intereses de aquéllos, según el grado de verosimilitud, y
el derecho constitucional de defensa del demandado, logre la medida necesaria y oportuna
de la jurisdicción que el caso requiere, aseveración que no importa una decisión final sobre
el reclamo de los demandantes formulado en el proceso principal (62).

Para analizar la procedencia de la tutela, el juez, previo a todo trámite, deberá realizar una
ponderación de derechos involucrados. Ya que, si bien se puede alegar que la adopción de
esta medida podría poner en riesgo la seguridad jurídica, existen derechos de mayor
jerarquía que deben prevalecer sobre aquella.

En cuanto a los presupuestos, aunque en nuestra opinión están suficientemente cubiertos

por los que tradicionalmente se han exigido a las medidas cautelares (63), la doctrina ha
considerado que deberán contemplarse los siguientes:

a) Certeza suficiente. Resulta una derivación lógica que si lo que se adelanta es la sentencia
en todo o en parte, el grado de conocimiento debe llegar, cuanto menos, a la certeza
suficiente como para resolver la cuestión. Falcón señala que ha sido llamada de distintas
maneras y que “[e]n algún caso extremadamente especial podría asimilarse a esa evidencia
una probabilidad cercana a la certeza, e incluso, de acuerdo con el derecho reclamado
podría hablarse de fuerte apariencia, aunque en el fondo no se trate de cuestiones de
lenguaje, sino de definir claramente que estamos ante una serie de datos que prima facie
hacen in-controvertibles los hechos o documentos que fundan el reclamo…” (64).

b) Peligro de frustración del derecho. Al igual que en el caso de la medida Autosatisfactivas

debe existir un peligro de que el derecho que se encuentra en discusión se vea frustrado en
 95

caso de que la petición anticipatoria sea rechazada. En cuanto a la diferencia que existe con
las medidas cautelares, se sostuvo que

“En las medidas de tutela anticipada lo que se busca es obtener un resultado; generalmente
parcial- que en realidad está contenido en la pretensión ejercida en un proceso en trámite,
por lo que en definitiva para su procedencia es necesario exigir la acreditación de los
requisitos de las medidas cautelares, pero con mayor intensidad.” (65).

c) Contracautela. Si bien la mayoría de la doctrina sostiene que quedará librado al criterio

del juez requerirla o no, entendemos que, por regla general, la misma debe estar presente,
toda vez que resulta ser una decisión provisional que adelanta parte de la pretensión
demandada y, por lo tanto, puede ser dejada sin efecto posteriormente.

Finalmente, en lo que se refiere a los caracteres que se presentan en esta clase de proceso
urgente, existe vinculación directa entre la tutela y la pretensión de fondo, las decisiones a
las que se arriben siempre serán provisionales, ya que pueden cesar en caso de continuarse
el juicio y obtener una sentencia adversa. Además, el criterio para adoptarla debe ser
excepcional, toda vez que “altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la
causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen
a su admisión” (66).

L.) LAS DENOMINADAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS

En general, la doctrina sostiene que, al igual que las resoluciones cautelares y la tutela
anticipatoria, las medidas Autosatisfactivas resultan ser un pilar de lo que se conoce como
“procesos urgentes”. A pesar de ello, aún no ha merecido regulación explícita ni en el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ni en los ordenamientos locales, a
excepción de lo que ocurre en las Provincias de La Pampa (67) y Santiago del Estero (68).

Sin perjuicio de que dejaremos a salvo nuestra opinión al finalizar el presente apartado, una
obra como la presente no puede prescindir de este fenómeno, pues —se compartan o no sus
fundamentos teóricos— resultará de suma utilidad para quienes operen con la realidad. Por
ello a continuación realizaremos un análisis de esta clase de procesos, tomando como
referencia los caracteres y presupuestos vistos en el comienzo del Capítulo, correspondiente
a la Parte General de las Medidas Cautelares.

Su inclusión se justifica dado que muchas veces su función se superpone con la finalidad
cautelar.

En primer lugar es importante remarcar que en las medidas Autosatisfactivas, a diferencia

de las medidas cautelares, la pretensión se agota con su despacho favorable, existiendo una
autonomía absoluta respecto de cualquier otro proceso ulterior. Con lo cual, a diferencia de
lo que ocurre con las resoluciones vistas hasta el momento, no se presenta la
instrumentalidad ni tampoco la posible caducidad frente a la falta de iniciación de un
proceso posterior donde se debata ampliamente la situación que tiende a proteger la
medida.

Por otro lado, aquí tampoco podría existir variabilidad, toda vez que la pretensión se agota
en sí misma, impidiendo que se vea modificada tanto por pedido de las partes como por
decisión del juez. De esta forma, una resolución contraria sería atacable por arbitrariedad,
en razón de violar el principio de congruencia entre la pretensión de la parte y lo resuelto,
pudiendo llegarse al extremo de frustrar el derecho que se intenta tutelar.

Si bien parte de la doctrina establece que, al igual que las medidas cautelares, pueden ser
dictadas sin audiencia de la parte contraria (inaudita pars), esta circunstancia debe estar
reservada a situaciones excepcionalísimas, mientras que, por regla general, habrá que
garantizar la bilateralidad, ya que conforma junto a la igualdad y la congruencia los tres
 96

principios básicos del debido proceso civil. De allí, es importante comprender en este
aspecto que en la ponderación de derechos que debe realizar el juez al momento de resolver
se encuentran en conflicto derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional.
Con lo cual, únicamente en caso de que esa bilateralidad pueda poner en riesgo el derecho
constitucional invocado por la parte requirente puede aceptarse la falta de toma de
conocimiento previo del afectado. En idénticos términos se expresa Vargas al decir que
“[s]on numerosísimas las actuaciones jurisdiccionales que pueden causar indefensión. Todo
el ordenamiento jurídico procesal y todas las actuaciones —y omisiones— de todos los
órganos jurisdiccionales quedan, pues, sometidas al requisito de respetar el derecho de
todos a no padecer indefensión; derecho que puede ser sintetizado como el consistente en
no sufrir en el seno de un proceso una privación o limitación de las posibilidades esenciales
de defensa —alegación y/o prueba— a lo largo de todo el mismo o de cualquiera de sus
fases o incidentes, siempre que tal privación o limitación de la defensa acarree un perjuicio
efectivo y definitivo a los derechos e intereses sustantivos del justiciable y que dicho
resultado no le sea imputable a quien lo alega” (69). De esta forma, el máximo intérprete de
la Constitución Nacional, adhiriendo a las consideraciones expuestas por la Procuradora
Fiscal, entendió que “siendo el pedido independiente de un juicio posterior y la cautelar
admitió su pretensión inaudita parte, sin otorgarle a la recurrente la posibilidad de ejercer su
defensa, lo cual torna a la decisión adoptada en un exceso jurisdiccional en menoscabo de
la defensa en juicio” (70). De todas formas, como lo señala la doctrina que propone esta
clase actuación, en caso de que la parte afectada por la medida no hubiese podido tomar
conocimiento previamente, podrá iniciarse un nuevo juicio tendiente a invalidar la
sentencia ofreciendo y produciendo pruebas que contradigan lo alegado y probado por el
beneficiario en procedimiento anterior, siempre que con la interposición no se hubiesen
garantizado debidamente sus derechos —una especie de juicio ordinario posterior—.

Por nuestra parte, creemos que no debe con-fundirse, la urgencia en obtener una respuesta
provisoria con la posibilidad de lograr una solución rápida y definitiva.

En todo conflicto, sea que se derive de un actuar manifiestamente arbitrario o ilegal, sea
que se origine en un contexto fáctico en el cual no pueda establecerse en forma sencilla la
atribución de responsabilidad o el grado de la misma, siempre contamos con un sistema
cautelar que coadyuve a garantizar la vigencia de la pretensión hasta que recaiga la
sentencia de mérito.

Por ello, no necesariamente toda urgencia es materia de amparo. Puede ocurrir que una
determinada pretensión exija la intervención provisional de la jurisdicción a efectos de
garantizar su eventual reconocimiento. De tal manera, aun cuando se verifique una
identidad entre la pretensión de fondo y la petición cautelar, podrá obtenerse un
pronunciamiento que impida que, luego de la producción de todo tipo de probanzas y de su
adecuada discusión, la decisión pierda efectividad (71).

Habrá otros supuestos, en cambio, en los que el derecho reclamado aparezca incidido en
forma manifiestamente arbitraria e ilegal, allí podrá acudirse a la vía del amparo. A esta
posibilidad podrá sumarse un escenario de urgencia que reclame el despacho de una tutela
cautelar, que también es admitida en el marco del proceso rápido y expedito.

Esta última consideración, que suma al pro-ceso más veloz que prevé el ordenamiento
constitucional, como lo señala Camps, la ultra-anticipación de tutela (72), deja huérfana de
sustento la posibilidad de sostener la existencia de postulaciones urgentes que se agoten con
su despacho favorable, medidas Autosatisfactivas (73), sin la existencia de bilateralidad con
anterioridad a que se dirima el conflicto. Ello sustentado en la innecesaria vulneración del
contradictorio en que incurren estas últimas (74).

Finalmente, buscando imaginar un sistema que acuerde una tutela rápida, preventiva y que
no genere mayores inconvenientes en la tutela de derechos, concluimos que, para evitar la
 97

irremediable inconstitucionalidad de las medidas que estamos estudiando ante una eventual
pretensión que se confunda con la resolución cautelar requerida —tornando innecesaria la
promoción de un proceso posterior para que evitar su caducidad (conf. art. 207 del
CPCCN)—, la parte afectada deberá contar con un plazo prudencial, atendiendo los
derechos involucrados y las características del proceso, para solicitar que el beneficiario
inicie la acción de conocimiento. En caso de no hacerlo, se presumirá su conformidad con
el mandato, la resolución causará estado y no podrá ser cuestionada posteriormente. En ese
sentido se pronunció recientemente la Sala B de la CNCiv., en un caso por el cual el
demandante requería que se les prohibiera a determinados buscadores de Internet la
exhibición de “un panfleto o noticia”. Allí señaló, una vez concedida la tutela cautelar, que
“tendrán un plazo de 30 días para exigir que la actora deduzca su demanda principal. De no
hacerlo, se consolidará el despacho provisorio como definitivo sin necesidad de instaurar
una demanda posterior” (75).

M.) MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO SOCIETARIO

Sin perjuicio de que la medida de intervención judicial que hemos visto en la sección V del
presente capítulo tiene gran influencia dentro de esta rama del Derecho al igual que la
suspensión provisoria de la acción de exclusión (art. 91 de la ley 19.550), la limitación al
derecho de preferencia (art. 197 de la ley), el acuerdo definitivo de fusión (art. 83, inc. 4º) y
el supuesto de adquisición de acciones por la sociedad (art. 220), debemos señalar que las
mismas no agotan las posibilidades que se pueden presentar, ya que quedarían al margen
las decisiones que han sido adoptadas por las Asambleas constituidas y sobre las que se
requiere su impugnación. Además, hemos reservado el desarrollo de las medidas cautelares
dentro del ámbito del derecho societario, toda vez que, al igual que los procesos de familia
y desalojo, presentan ciertas particularidades, tanto en caracteres como presupuestos, que
ameritan su tratamiento en forma diferenciada.

De esta forma, nos encontramos con que el art. 252 de la ley 19.550 regula la impugnación
de las decisiones Asamblearias, al establecer que “El Juez puede suspender a pedido de
parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la
resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha
medida pudiere causar a la sociedad”. Para ello, será necesaria la comprobación de que la
decisión adoptada se encuentra en violación a la ley, el estatuto o el reglamento de la
sociedad.

Por su parte, en cuanto a la legitimación activa, el art. 251 de la ley de sociedades, advierte
que podrá ser promovida por “[l]os accionistas que no hubieren votado favorablemente en
la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de
la decisión impugnada… los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la
autoridad de contralor”. Asimismo, en relación a los primeros, se establece que quienes
votaron de manera favorable pueden impugnarla siempre que su voto sea anulable por
haberse encontrado viciada su voluntad.

Finalmente, se establece que la acción deberá ser promovida ante el juez del domicilio
donde tenga registrado el asiento, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea.

En cuanto a las particularidades que se presentan, podemos decir que, conforme lo ha

sostenido en forma reiterada la jurisprudencia, a fin de declarar la nulidad de una asamblea
se debe acreditar una verdadera situación de riesgo que imponga la necesidad de tal
intervención del Estado en los negocios de los particulares (76). Entendemos que no podría
ser de otra manera, ya que es una medida cautelar que debe ser tomada únicamente ante
circunstancias excepcionales. De esta forma, se sostuvo que para que proceda no basta
temor del perjuicio, sino motivos graves y concretos que afecten a terceros o a la propia
sociedad, estableciendo que el interés particular debe quedar relegado cuando se encuentre
en conflicto con el interés societario (77).
 98

Con lo cual, para que pueda hacerse lugar a esta medida excepcional, se requiere una
incidencia directa entre la adopción de la re-solución asamblearia y el perjuicio que se está
produciendo o se ocasionaría. Sin embargo, como ha sido señalado, el mismo debe estar
sustentado en violaciones a la ley, estatuto social o reglamento. De allí, que los elementos
aportados junto con la petición cautelar deben evidenciar las irregularidades aludidas.

Por otro lado, se requiere que con anterioridad o de manera simultánea a su solicitud, se
pro-mueva el juicio principal sobre impugnación de la asamblea. Esta situación se
encontraría en contradicción con la posibilidad de deducir estos requerimientos de forma
autónoma, sin perjuicio del plazo de caducidad establecido por el art. 207 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Por último, entendemos que el juez deberá realizar una valoración sobre las consecuencias
de no adoptar la suspensión solicitada, debiendo convencerse de que, si no lo hace, el daño
al interés protegido probablemente sería importante. En los términos del art. 36 del Código
Iberoamericano de Ética Judicial, deberá arribar a la solución, pero no sin “[l]a exigencia de
equidad deriva de la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias
personales, familiares o sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y
generalidad de las leyes” (Justicia y Equidad).

N.) MEDIDAS CAUTELARES EN DERECHO DE FAMILIA

Conforme hemos adelantado en el comienzo del presente capítulo, las cautelares en los
procesos de familia presentan determinadas características que las hacen distintas a las
estudiadas hasta el momento, ameritando su tratamiento de manera independiente.

No obstante, resulta importante formular, como aclaración previa a su desarrollo, que los
aspectos que serán abordados no se presentan de la misma forma en la totalidad de los
casos, ya que en la materia abundan diferencias en caracteres y presupuestos, tantos como
medidas existentes.

Adentrándonos en las consideraciones, como primer elemento distintivo, podemos señalar

que en este tipo de cautelares puede no darse el requisito de que la parte afectada se
anoticie con posterioridad a su traba (inaudita pars). Ello obedece a que, en muchos de los
casos, se encuentran en juego intereses personales que pueden llegar a obstaculizar el
normal desarrollo de proceso en el futuro. Con lo cual, la lógica se invierte y se establece
como regla general que, en la medida de lo posible, deben dictarse previa participación de
quien se verá afectado.

Íntimamente vinculado a esa situación se encuentra la necesidad de visualizar las

con-secuencias que traerá aparejada la resolución que hace lugar a la medida. Más aún, en
el caso que se encuentren involucrados menores, donde deberá tenderse primordialmente al
resguardo de su interés superior (78).

Además, se acentuó la necesidad de revisión permanente (provisionalidad). Ello, no

sola-mente en materia de alimentos, donde ante la configuración de determinadas
circunstancias se podría pedir la disminución o aumento de la cuota fijada, sino también,
por ejemplo, en la suspensión del régimen de visitas establecido judicialmente. Sin
embargo, en este último caso, si bien se trata de un régimen esencial-mente revisable, se
sentenció que el dictado de una medida cautelar innovativa no es la vía adecuada para
interferir en el cumplimento de las resoluciones que lo determinaron en tanto no se alegaron
circunstancias distintas a las que fueron tenidas en miras para su otorgamiento (79).

Por otro lado, una particularidad que encontramos aquí es que en la mayoría de las medidas
decretadas su fundamento no reside en normas procesales, sino que son las propias leyes
sustantivas las que prevén su dictado ante determinadas situaciones (vgr. arts. 231, 233 y
1295 del Código Civil).
 99

En ese orden de ideas, un caso importante es el que se da en el ámbito de la protección de

las personas víctimas de violencia familiar. La ley 24.417, estableció un procedimiento para
el dictado de medidas urgentes de amparo, que en modo alguno implica una decisión de
mérito que declare a alguien autor de los hechos que se le atribuyen (80). La normativa
autoriza al juez, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, adoptar
determinadas cautelares:

a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar.

b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o
estudio.

c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por
razones de seguridad personal, excluyendo al autor.

d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.

Asimismo, se establece la necesidad de fijar la duración de las medidas dispuestas de
acuerdo a los antecedentes de la causa. A fin de profundizar la situación, se creó, dentro del
ámbito del Poder Judicial, la Oficina de Violencia Doméstica, tendiente a facilitar el acceso
a la justicia a las personas que padecen esta problemática. La misma tiene como finalidad
contribuir para la posterior elaboración y desarrollo de programas de prevención (cautelar)
en la materia y, de esta forma, modificar la percepción de esta clase de violencia y dejar de
pensarla como perteneciente al ámbito privado de las personas (81). Es importante resaltar
que las medidas que se adopten en este ámbito tienden a evitar cualquier acto de violencia
(actos de maltrato físico, sexual o emocional), incluyendo aislamiento, actos de
intimidación o destructivos.

A las características enunciadas hasta el momento, podemos sumar el poder de accionar del
magistrado, incluso de oficio, ante situaciones donde deba preservarse la persona (82). Sin
dejar de mencionar que, también, existen oportunidades en las que incluso se ha facultado a
tomar este tipo de medidas a personas que no ejercen la jurisdicción. De esta manera, el art.
54 de la ley 24.946 establece como uno de los deberes de los Defensores Públicos de
Menores e Incapaces el de “Requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas
tendientes a mejorar la situación de los menores, incapaces e inhabilitados, así como de los
penados que se encuentren bajo la curatela del art. 12 del Código Penal, cuando tomen
conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben
dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o instituciones a cuyo cuidado se
encuentren. En su caso, podrán por sí solos tomar medidas urgentes propias de la
representación promiscua que ejercen” (la cursiva nos pertenece).

En lo que se refiere a la percepción del pro-ducto de la medida, en materia de alimentos, a

diferencia de lo que ocurre en el resto, puede ser instantánea, toda vez que la espera hasta la
etapa de cumplimiento de la sentencia recaída no se condice con la necesidad inmediata e
impostergable del requirente. Es por ello que se encuentra sustentada en las disposiciones
del art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siendo reconocida por
parte de la doctrina como medida cautelar genérica, pretensión cautelar innovativa,
adelanto de jurisdicción, tutela anticipada, cautela mate-rial, entre otras denominaciones.

Por otra parte, en el caso que sean pedidos alimentos provisorios, se establece, como regla
general, que la caución nunca será real, aunque como bien sabemos los alimentos son
irrepetibles. En relación a ello, se sostuvo que frente a la existencia de una sociedad
conyugal ya se encuentra acreditada la verosimilitud en relación las pretensiones de los
esposos; por lo que, en principio resulta improcedente toda posibilidad de pedir
contracautela para disponer la traba de medidas precautorias (83).

Finalmente, en cuanto a la caducidad contemplada por el art. 207 del CPCCN, debemos
decir que la doctrina no es unánime al respecto, por un lado, encontramos autores como
 100

Kielmanovich, quien opina que puede llegar a recaer una doble caducidad en el proceso de
alimentos, ya sea por disposición del art. 31 de la ley 26.589 o por el propio art. 207 del
CPCCN (84); y Guahnon, entre otros, quien se inclina en forma adversa, ya que no serían
las obligaciones exigibles a las que hace referencia el Código de rito ni se desprende de la
legislación de fondo o sustantiva un plazo de caducidad para las medidas cautelares allí
previstas, por lo que una ley de jerarquía inferior —procesal— no puede restringir derechos
cuando la legislación de fondo nada dice al respecto (85). Por nuestra parte, nos inclinamos
por la segunda postura, toda vez que los derechos que están en juego no nos permiten
incluir cuestiones que la propia norma no enuncia, más cuando de lo que se trata es de
restringirlos.

Ñ) CAUTELARES EN EL JUICIO DE DESALOJO

Si bien es cierto que las medidas cautelares en el proceso de desalojo deberían ser abordado
dentro de la medida cautelar innovativa, toda vez que tanto sus caracteres como sus
pre-supuestos coinciden, la relevancia que toma en este ámbito resulta suficiente como para
merecer un desarrollo independiente.

El desalojo anticipado, al igual que el resto de las medidas cautelares, necesita el dictado de
una sentencia de mérito para consolidar el desplazamiento de la tenencia (provisionalidad)
y la existencia de un proceso principal que la justifique (instrumentalidad). En relación a la
flexibilidad, Salgado señala que “[n]o será necesario que el accionante pida su ampliación o
sustitución a efectos de garantizar acabadamente el cumplimiento de la sentencia de mérito.
Sí, en cambio, se podrá discutir el monto de la contracautela fijada por el juez, teniendo la
posibilidad los contradictores de solicitar el aumento o disminución, según el caso” (86).

También, en relación a los presupuestos, deben configurarse los clásicos: “peligro en la

demora”, “verosimilitud del derecho” y “contracautela”. En cuanto al peligro en la demora,
estará dado por el factor temporal que puede

llevar transitar un proceso ordinario de estas características, provocando una onerosidad

producida en el patrimonio del locador a causa de la entrega demorada del inmueble,
especialmente cuando el intruso resulta in-solvente. Este requisito se presume y no debe ser
probado.

Por otra parte, el actor deberá incorporar a la causa todos los elementos que estén en su
poder y permitan al juez “prima facie”, presuponer una alta probabilidad de la existencia
del derecho que invoca. Sin embargo, lo que la hace diferente al resto de las medidas, es la
necesidad que para configurarse la verosimilitud deba citarse previamente al demandado
para que haga valer su derecho de defensa e incorpore todos los elementos que tenga en su
poder, ofrezca las pruebas y se realice el reconocimiento judicial (si el magistrado lo
en-tiende necesario). Con lo cual, no basta la mera solicitud del locador para que se
produzca el inmediato desalojo. Es por ello que el autor citado concluye que “resulta una
obviedad dejar aclarado que la apariencia del derecho se deberá encuadrar en los supuestos
previstos por los arts. 680 bis y 684 bis del CPCCN. Corresponde disponer el lanzamiento
preventivo del inmueble en los términos del art. 684 bis del Cód. Proc., si el contrato de
locación que vinculó a las partes se halla vencido y pese al desconocimiento de la firma allí
inserta por parte de quien se emplazó en calidad de locatario, éste reconoce su carácter de
inquilino en virtud de un contrato posterior cuya existencia no se ha probado ni fue
agregado a la causa” (87).

Finalmente, se deberá prestar caución suficiente ante la eventual imposición de costas y

configuración de daños en quien tiene que desocupar el inmueble. El art. 684 bis se encarga
de establecer que el desalojo sólo podrá ser llevado a cabo mediante el ofrecimiento de una
contracautela real. El juez deberá graduarla a partir de los daños y perjuicios que pudiera
ocasionar (lucro cesante, gastos de mudanza, mayor valor locativo, entre otros).
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CITAS:

(1) El día 7 de septiembre de 2007, con motivo de la Segunda Conferencia Nacional de Jueces “Poder
Judicial, gestión y servicio a la sociedad” la Comisión nro. 3 conformada concluyó en primer lugar “Declarar
que es una política de Estado del Poder Judicial, la aplicación de criterios de gestión institucional de los
recursos materiales y humanos, con el objetivo de lograr un servicio de justicia eficiente y eficaz. Es misión
del Poder Judicial brindar soluciones a los conflictos en un tiempo razonable, adecuado a los requerimientos
de los habitantes de la Nación, sin mengua de la calidad de las decisiones”.

(2) Morello, Augusto, “Medidas cautelares”, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 10.

(3) Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y
concordado con los códigos provinciales”, T. I, 2ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, 2001, p. 709.

(4) Caso “Furlan c. Argentina”, del 31 de agosto de 2012.

(5) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, T. IV, “Sistemas cautelares.
Medidas cautelares. Tutela Anticipada”, 1ª ed. 1ª reimp, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 86.

(6) Conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal...”, cit., T. I, p. 711.

(7) Ver los precedentes “Camacho Acosta”, Fallos 320:1633 y “Pardo”, Fallos 334: 1691.

(8) Arazi, Roland, “Medidas cautelares”, 3ª ed. actualizada y ampliada, p. 3, con cita a Fassi - Yañez, “Código
Procesal”, Astrea, Bs. As., T. 2, p. 62.

(9) CNFed. Civ. y Com., sala III, 26/09/2002, “Becchio, Carlos A. c. New Tronic S. A. y otros”; La Ley
Online: AR/JUR/7911/2002

(10) CNFed. Civ. y Com., sala II, 29/11/1991, “Junta Nacional de Granos c. El Sol Agrario S. R. L.”, LA
LEY 1992-B, 92 - DJ 1992-1, 926; La Ley Online: AR/ JUR/1260/1991, CNCom., sala D, 17/12/2007,
“Lucchetta, Ernesta c. Empresa El Costero S. R. L. y otro”, DJ 02/07/2008, 657 - DJ 2008-II, 657; La Ley
Online: AR/JUR/10349/2007, entre otros.

(11) Conf. ob. cit., p. 112, con cita CNCiv., sala E, 4/7/94, “Bouberaz, Guillermo A.”, JA 1998-I, sínt. El
peligro en la demora se vincula con la posible frustración de los derechos de las partes, debiendo procederse
en la apreciación de ambos presupuestos con criterio amplio.(CNCiv., sala M, 28/9/94, “Pérez c. Raffa”, JA
1998-I, sínt.).

(12) Conf., Fenochietto, Carlos Eduardo, “Có-digo…”, cit., T. I, p. 728.

(13) Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Mar-celo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil, T. I, La Ley,
2004, p. 330; Baduel, Maximiliano - Baduel, Jorge E., “Medidas cautelares trabadas in-debidamente.
Responsabilidad”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999; Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto Lucas -
Berizonce, Roberto Omar, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de
la Nación, co-mentados y anotados”, T. II-C, 2ª ed. reelaborada y ampliada, Librería Editora
Platense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 636. Kemelmajer de Carlucci, Aída - Belluscio, Augusto
César (Dirs.) - Zannoni, Eduardo A. (Coord.), Código Civil y leyes complementaria. Comentado, anotado y
concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 363; Arazi, Roland - Rojas, Jorge, Código Pro-cesal Civil y
Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provincia-les, T. I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 670; Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado y anotado, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011; Fassi, Santiago C. y Yáñez, César D.,
Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, anotado y
concordado, T. 2, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 74; De Láz-zari, Eduardo Néstor, “Medidas
cautelares”, T. 1, Librería Editora Platense, La Plata, 1995, p. 203; Arazi, Roland, “Medidas cautelares”,
Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 37; Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial.
Sistemas cautelares”, T. IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 159; íd., Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación. Anotado, concordado y comentado, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 258;
Kielmanovich, Jorge L., “Medidas cautelares”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 84; Guahnon, Silvia V.,
“Medidas cautelares en el derecho de familia”, La Rocca, Buenos Aires, 2007, p. 91; Areán, Beatriz A., en
Highton, Elena I. - Areán, Beatriz A. (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado
con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.
233; Palacio, Lino E., “Derecho procesal civil”, T.

VIII, “Procesos cautelares y voluntarios”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 91; Costantino, Juan
Antonio, “Responsabilidad por medidas cautelares trabadas sin derecho. Acercamiento a una teoría general
sobre responsabilidad civil por actos procesales”, JA 1992-I-858; Gozaini, Osval-do A., “La conducta en el
proceso”, Librería Editora Platense, La Plata, 1988, p. 128.
 102

(14) Zavala de González, Matilde, “Responsabilidad civil por riesgo. El nuevo art. 1113”, Hammurabi,
Buenos Aires, 1987, p. 209. Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 9ª ed. ampliada
y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 470. Alterini, Atilio Aníbal - Ameal, Oscar José -
López Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, LexisNexis/Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2006, p. 216. Mosset Iturraspe, Jorge, en Bueres, Alberto J. (dir.) - Highton, Elena I. (coord.),
“Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, T. 3-A, Hammurabi, Buenos
Aires, 2005, p. 128.

(15) Salgado, José María, “Responsabilidad por la traba indebida de medidas cautelares”, en Kiper, Claudio
(dir.), “Medidas cautelares”, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 489/521.

(16) CS, “Grupo Clarín S. A. y otros s/medidas cau-telares, G.589.XLVII, 22/5/2012.

(17) CIDH, 1/2/2006, caso “López Alvarez”; CIDH, 31/8/2012, “Furlán y familiares c. Argentina”.

(18) Falcón, Enrique M., “Tratado...”, cit., T. IV, p. 178.

(19) “El Código Civil permite la venta del bien embargado como tal, esto es, siempre que no se oculte la
existencia del embargo al adquirente (arts. 1174 y 1179). En este orden de ideas, se ha resuelto que las cosas
embargadas pueden ser objeto de los con-tratos salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato
resultara a terceros, vale decir, que la medida del perjuicio sufrido determinará el grado de inoponibilidad al
embargante de la convención celebrada”. Fassi, Santiago C. - Yañez, César D., “Código Procesal Civil y
Comercial comentado, anotado y concordado, T. 2, arts. 175 a 318, 3ª ed. actualizada y ampliada, Astrea,
1989, p. 83.

(20) Falcón, Enrique M., “Tratado...”, cit., T. IV, p. 214.

(21) CNCiv., sala I, 26/08/1997, “Ponce, Jorge G. c. Roman S. A. C.”, LA LEY 1998-B, 175 - DJ 1998-2,
995; La Ley Online: AR/JUR/1177/1997

(22) Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y
concordado con los Códigos Provinciales, T. I, arts. 1º a 237, 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, 2001,
p. 751.

(23) CS, “Pietranera, Josefa y otros c. Gobierno Nacional”, 07/09/1966, LA LEY 123, 802, 265:291; La Ley
Online: AR/JUR/32/1966

(24) CS, 15/06/2010, Administración Federal de Ingresos Públicos c. Intercorp S. R. L., LA LEY 23/06/2010,
4, 333:935; La Ley Online: AR/JUR/24256/2010

(25) Conf. ob. cit., p. 767.

(26) Fassi, Santiago C., Yañez, César D., “Código procesal...”, cit., T. 2, p. 107.

(27) “El adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado para obtener el levantamiento
de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto; sino que responde también: por la
desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y
por las demás con-secuencias del juicio.” CNCiv., en pleno, 23/08/2001, “Czertok, Oscar y otro c. Asistencia
Médica Perso-nalizada S. A. y otro”, JA 2001-IV-93.

(28) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho...”, cit., T. 4, p. 270.

(29) Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, T. I
(Arts. 1º a 605), 3ª edición ampliada y actualizada, LexisNexis/Abeledo-Perrot, 2006, p. 403.
(30) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, T. VIII, “Procesos cautelares y voluntarios”,
reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 158.

(31) CNFed. Civ. y Com., sala III, 26/09/2002, “Becchio, Carlos A. c. New Tronic S. A. y otros”; La Ley
Online: AR/JUR/7911/2002

(32) Colombo, Carlos J. - Kiper, Claudio M.,“Código Procesal...”, cit., T. II, p. 716.
(33) Conf. ob. cit. p. 153.

(34) Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal...”, cit., T. I, p. 795

(35) Colombo, Carlos J. - Kiper, Claudio M., “Có-digo Procesal..., cit., T. II, p. 722.

(36) CNCom., sala B, 30/05/1997, “Marotto, Narciso c. Industrias Metalúrgicas Céspedes S. A.”, LA LEY
1997-D, 353; La Ley Online: AR/ JUR/1959/1997.
 103

(37) CNCiv., sala F, 13/03/2002, “Banco de la Pro-vincia de Buenos Aires c. Argus Commodity S. R. L. y
otro”; La Ley Online: AR/JUR/4436/2002.

(38) Fenochietto señala que “Trátase de un acto notarial, fruto de un acuerdo de voluntades, cuyo análisis
omitimos en razón de reputarlo ajeno a este trabajo, contraído exclusivamente al estudio de la inhibición
judicial; no sin dejar de señalar por ello que el decr. 2080/80, reglamentario de la ley 17.801, la prohíbe (art.
3º, inc. d)…”. Conf. ob. cit. p. 807.

(39) Falcón, Enrique M., “Tratado...”, cit., T. IV, p. 460.

(40) Fassi, Santiago C. - Yáñez, César D., “Código Procesal...”, cit., T. 2 p. 177.

(41) CNCiv., sala K, 13/06/2002, “Chioatto, Adone A.c. Berti, Francisco L.”, LA LEY 2002-E, 46 - DJ
2002-3, 190; La Ley Online: AR/JUR/3767/2002.

(42) “Aparece así como previsión de excepción y sustitutiva, desde que tiene andamiento por carencia,
insuficiencia o desconocimiento de bienes del deudor para embargar. De ahí también que, en principio, la
inhibición procede en última instancia, luego de pasar previamente por el embargo; está puesta por la ley
como el escalón precautorio final, al decir de Legón. Sin embargo, este criterio no debe ser llevado a sus
últimas consecuencias, pues si el acreedor prueba sumariamente la inexistencia de bienes —verbigracia,
mediante un informe de los registros respectivos— y están rendidos los extremos para que fuera procedente el
embargo preventivo, corresponderá directamente trabar la inhibición general”. Cf. Morello, Augusto M. -
Sosa, Gualber-to Lucas - Berizonce, Roberto Omar, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nación Comentados y anota-dos, T. II-C, Artículos 160 a 237, 2ª ed.
reelaborada y ampliada, reimpresión, Librería Editora Platense/ Abeledo-Perrot, 1996, p. 917.

(43) Conf. Falcón, Enrique M., “Tratado...”, cit., T. IV, p. 470.

(44) Falcón, Enrique M., “Tratado...”, cit., T. IV p. 174.

(45) Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal...”, cit., T. I, p. 795.

(47) Falcón, Enrique M., “Tratado...”, cit., T. IV, p. 387.

(48) Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar, Códigos Pro-cesales...”, cit.,
T. II-C, p. 954.

(49) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal...”, cit., T. VIII p. 193.

(50) En relación al tema, ver “Suplemento Especial, Cámaras Federales de Casación ley 26.853, Medidas
Cautelares y el Estado como parte ley 26.854, mayo 2013, Ed. La Ley”.

(51) Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal...”, cit., T. I, p. 828.

(52) Colombo, Carlos J. - Kiper, Claudio M., “Código Procesal...”, cit., T. II p. 809.

(53) Falcón, Enrique M., “Tratado...”, cit., T. IV, p. 484.

(54) Arazi, Roland (Dir.), “Medidas cautelares”, 3ª edición actualizada y ampliada, Astrea, 2007, p. 402.

(55) Art. 33: “Medidas de protección integral de derechos. Son aquellas emanadas del órgano administrativo
competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o
adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus
consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del
Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la
propia conducta de la niña, niño o adolescente. La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de
los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o
permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos
afectivos, ni su institucionalización”.

(56) Fassi, Santiago C., Yañez, César D., “Código procesal...”, cit., T. 2, p. 212.

(57) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal...”, cit., T. VIII, p. 252.

(58) Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, ob. cit., p. 45.

(59) Calamandrei, Piero, “Introducción...”, cit., p. 65.

(60) CS, 7/8/1997, “Camacho Acosta, Maximiliano c. Grafi Graff S. R. L. y otros”, JA 1997-IV-620.
 104

(61) Peyrano, Jorge W. (Dir.), “Sentencia Anticipada (Despachos interinos de fondo)”, Capítulo “Sentencia
Anticipatoria y Derechos Humanos” por Daniel Fernando Acosta, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 594.

(62) CS, 06/12/2011, “P., H. P. y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250 del C. P. C.”, RCyS 2012-II,
191; LA LEY 15/02/2012, 5; LA LEY 2012-A, 352; RCyS 2012-III, 170; Sup. Doctrina Judicial Procesal
2012 (abril), 11; DJ 13/06/2012, 13; La Ley Online: AR/JUR/76491/2011

(63) Palacio, Lino E., La venerable antigüedad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual,
en Medidas Cautelares 1, “Revista de Derecho procesal”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1998, p.
112

(64) Falcón, Enrique M., “Tratado...”, cit., T. IV, p. 862.

(65) C3ªCiv. Com. Minas, Paz y Trib. Mendo-za, 13/11/2009, “Ferreira, Alfredo Pascual c. Leiva López, Juan
Angel”, La Ley Online: AR/ JUR/53327/2009.

(66) CS, 07/08/1997, “Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros”, LA LEY 1997-E, 653 - DJ
1997-3, 591; La Ley Online: AR/JUR/2335/1997.

(67) El art. 305 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa establece: “Quien se encuentre en la
situación prevista por los arts. 302 de este Código y 1º de la ley 703, la que la modifique o sustituya, y
sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de
conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosastisfactivas que sean necesarias, en caso de
que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz…”.

(68) El art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial de Santiago del Estero, establece: “Los jueces, ante
solicitud fundada de parte, explicando con claridad en que consisten sus derechos y su urgencia y aportando
todos los elementos probatorios que fundamentan la petición y la necesidad impostergable de obtener tutela
judicial inmediata, podrán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas…”.

(69) Peyrano, Jorge W., (Dir.), “Medidas autosatisfactivas”, Capítulo “Teoría General de los Procesos
Urgentes” por Abraham Luis Vargas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 135.

(70) CS, 18/12/2007, “Ente Tripartito de Obras c. COA Construcciones y Servicios Públicos S. A.”; La Ley
Online: AR/JUR/10872/2007.

(71) Así se ha sido establecido en CS, 7/8/1997, “Camacho Acosta, Maximiliano c. Grafi Graff S. R. L. y
otros”, JA 1997-IV-620.

(72) Camps, Carlos E., “Amparo y ultraanticipación de tutela”, JA 2001-III-1217.

(73) Peyrano, Jorge W., “Una especie destacable del proceso urgente: la medida autosatisfactiva”, JA
1999-III-829.

(74) Salgado, José María, “El amparo como una verdadera tutela diferenciada rápida y expedita. A propósito
de los conflictos que deben discurrir por su vía”, Revista de Derecho Procesal, “Tutelas procesales
diferenciadas I”, 2008-2, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, octubre 2008

(75) CNCiv., sala B, 14/11/2012, “Peruzotti, Claudia Karen c. Google Argentina S. R. L. s/ Medidas
Precautorias”.

(76) CNCom., sala B, 11/09/1995, “Arcondo, Ignacio G. c. Tambos del Comahue S. A.”, LA LEY 1996-B
con nota de J. M. C. LA LEY 1996-B, 354 - DJ 1996-1, 1135; La Ley Online: AR/JUR/589/1995

(77) CNCom., sala A, 17/08/2006, “Marón, Daniel C. y otro c. Del Ponte, María F. y otro”; La Ley Online:
AR/JUR/5916/2006.

(78) CNCiv., sala A, 20/04/1998, “R., D. S. c. D. V., M. J.”, LA LEY 1998-D, 242 - DJ 1998-2, 1122; La Ley
On-line: AR/JUR/1872/1998

(79) CNCiv., sala E, “V. D. D., E. O. c. F., J.”, 24/09/2007, La Ley Online; La Ley Online:
AR/JUR/5381/2007

(80) CNCiv., sala A, 21/05/1996, B., M. J. y otros c. R., O. J., LA LEY 1996-E, 493 - DJ 1996-2, 129; La Ley
Online: AR/JUR/3620/1996.

(81) El día 1º de noviembre de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación presentó un sistema de registro
de datos estadísticos que permitirá a cada jurisdicción obtener estadísticas locales y regionales en la materia, a
fin de optimizar el diseño de políticas públicas adecuadas para brindar una respuesta efectiva a la población.
 105

(82) En título VIII, capítulo 4 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, ele-vado
para su tratamiento en el año 2012, se regulan situaciones que posibilitan al juez a tomar medidas
provisionales a solicitud de las partes o de oficio. Art. 721: “Medidas provisionales relativas a las personas en
el divorcio y en la nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de
urgencia, el juez puede tomar las medidas provosionales necesarias para regular las relaciones personales
entre los cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente:

a. determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la
vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;

b. si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges;

c. ordenar la entrega de los objetos de uso personal;

d. disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el
Título VII de este Libro;

e. determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433”.

Art. 722: “Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de matrimonio.
Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe
disponer las medidas de seguridad para evitar la administración o disposición de los bienes por uno de los
cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera
sea el régimen patrimonial matrimonial.

También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que
los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración”.

Art. 723: “Ámbito de aplicación. Los dos artículos precedentes son aplicables a las uniones conviven-ciales,
en cuanto sea pertinente”.

(83) CNCiv., sala M, 27/06/1994, “S. c. R.”, LA LEY 1994-E, 419; La Ley Online: AR/ JUR/2528/1994

(84) Kielmanovich, Jorge L., “Caducidad de los alimentos provisorios (a propósito del art. 207 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación)”, LA LEY, 10/11/2011, 1.

(85) Guahnon, Silvia, “Medidas Cautelares en el derecho de familia”, La Rocca, Buenos Aires, p. 193.
(86) Salgado, Alí Joaquín, “Locación, comodato y desalojo, 6ª ed., La Rocca, Buenos Aires, 2008, p. 438.

(87) Salgado, Alí Joaquín, “Locación, comodato...” cit., p. 440.

 106

CAPITULO X

CLAUSURA DE LA ETAPA INTRODUCTORIA

El proceso judicial tiene como fin inmediato el debate entre los contendientes a partir de
sus afirmaciones de hecho y de derecho introducidas, así como la producción de la prueba;
labor que se realiza mediante una secuencia de actos (en el proceso escrito como el nuestro)
que llevan a cabo las mismas partes, el juez y los terceros, vinculados en orden sucesivo, de
tal manera que cada uno de ellos es una consecuencia del que le precede y un antecedente
del que le sigue (1). Sin embargo, si nos detenemos un segundo, advertimos que hay actos
cuya incidencia excede la mera dependencia del acto siguiente, sino que van más allá. Es el
caso que nos toca abordar en el comienzo del presente capítulo.

Cuando se clausura la etapa introductoria, sus efectos se trasladan hasta la conclusión del
proceso. Las partes en sus presentaciones introductorias, demanda y contestación, en su
caso reconvención y contestación, limitan su propio poder y el del tercero imparcial
—juez— que decidirá la cuestión, dándole un marco dentro del cual no podrá excederse.
Dependerá de lo que ellas planteen en sus escritos de postulación el accionar posterior del
juez en las siguientes etapas (probatoria y resolutoria).

Es por ello que, como principio general, podemos afirmar que luego de los escritos
enunciados precedentemente se fija el tema probatorio y se veda la posibilidad de modificar
el marco cognoscitivo (2).

Sin embargo, se presenta un caso particular con los denominados “hechos nuevos”. El art.
365 del CPCCN se encarga de regular los requisitos para que puedan ser planteados. Por un
lado, deben tener relación con la cuestión que se le presentó al juez para resolver. Por otro,
deben llegar a conocimiento de las partes u ocurrir luego de que la demanda fuera
contestada o, en su caso, se hubiese reconvenido. Finalmente, se regula un plazo para el
planteo, “cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente
Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten
valerse”. Momento a partir del cual habrá que dar traslado a la contraparte para que pueda
tener la misma oportunidad de ser oído, contestando e invocando nuevos hechos en
contraposición a los alegados y, de producir y ofrecer prueba. No obstante, siempre quedará
en poder del juez la decisión de la admisibilidad o el rechazo de los mismos. El momento
procesal oportuno para la resolución es la audiencia preliminar. Igual tratamiento ofrece el
Código al intento de ampliación de la demanda por hechos nuevos ocurridos o conocidos
con posterioridad al traslado de la misma. En el art. 331, última parte, se establece una
remisión directa al señalar que “Si la ampliación expresa o implícitamente, se fundare en
hechos nuevos, se aplicarán las reglas establecidas por el art. 365”.

De manera que, contestada la demanda o re-convención, resueltas las excepciones y la

contestación de los traslados que corresponden a esta etapa, o los hechos no invocados, o la
existencia posterior de hechos nuevos, concluye la etapa informativa, introductiva o de
instrucción del proceso civil (3). Tanto es así que como expresa el maestro Morello, una
vez acaecida la preclusión de aquellos estadios o momentos, debidamente preordenados del
desarrollo del proceso, no puede haber transformación o mutación de la demanda por
variación de sus fundamentos o de la “causa petendi” o del “petitum” (4). En definitiva,
concluida la etapa informativa comienza la intermedia, que enlaza con la del procedimiento
probatorio. En el ordenamiento nacional el eje nuclear de esta etapa está dado por la
actividad regulada en el momento de realizarse la audiencia preliminar el art. 360 del
CPCC.

De esta forma, resulta excepcional la posibilidad de que las partes amplíen con
posterioridad a la etapa introductoria el marco sobre el cual el juez deberá resolver. Razón
 107

por la cual, tanto el art. 34, inc. 4º como el 163 del CPCCN, imponen el deber al juez de
resolver y fundar no sólo respetando la jerarquía de las normas, sino el principio de
congruencia. Precepto que no se limita a la congruencia interna de la sentencia, sino que va
más allá y recoge los pilares que sustentan el debido proceso la “contradicción” y
“bilateralidad”. El art. 18 de la Ley Suprema impone asegurar la inviolabilidad de la
defensa de las personas y de sus derechos (“audiatur et altera pars”). Arazi señala que “[s]i
el juez resolviera una cuestión que no fue objeto de debate estaría vulnerando el principio
de contradicción, pues las partes no tuvieron oportunidad de expresarse sobre ella”. (5) Más
aún, de conformidad con las bases en las que reposa nuestro ordenamiento jurídico
procesal, a las partes incumbirá fijar tanto el alcance como el contenido de la tutela jurídica.
Es decir que los jueces no tienen disponibilidad material del objeto procesal.

No obsta lo establecido sobre el impulso del proceso que las partes, el juez tiene potestad
para investigar la verdad de los hechos controvertidos (conf. art. 36 del CPCCN); sin
embargo, la misma presenta limitaciones, al decir de Fabbi y Tamborenea, no está
autorizado a investigar hechos que no fueron alegados por las partes, como tampoco
aquellos que hubieran sido reconocidos por las partes (salvo que estuviere involucrado el
orden público), pues importaría afectar el principio dispositivo. Esta potestad se ejerce sin
alterar claro está, el principio de igualdad y el principio de defensa de las partes. Por ello el
dictado o la omisión de medidas para mejor proveer, no causa gravamen (6). La opinión
citada se corresponde con la letra de la norma, no obstante, tenemos serias reservas en
orden a su aplicación, creemos que la utilización de esta facultad —para muchos deber—
debe ejercerse con carácter limitado y excepcional.

A.) AUDIENCIA PRELIMINAR. DECLARACION DE PURO DERECHO

En la década de los noventa, por medio de la ley 24.573, se introdujo en el ordenamiento

procesal nacional la denominada “audiencia preliminar”. Más tarde, con la reforma
introducida mediante la sanción de la ley 25.488, los arts. 360 y siguientes del CPCCN
pasaron a encargarse, con ciertas modificaciones, de la actuación posterior a la etapa de
postulación. En rigor de verdad, el proceso se encuentra en un momento crucial, existen
afirmaciones que fundan la pretensión y resistencia de ambas partes, se ha superado la
etapa de deducción y resolución de excepciones de previo y especial pronunciamiento y
ofrecido la prueba, pero resta acreditar los presupuestos fácticos introducidos.

Adentrándonos en el tema, podemos señalar que el juez desempeña un rol fundamental en

la audiencia. Desde ya, la función que debe cumplir en la actualidad se encuentra muy
distante en relación a aquella que le impedía entrometerse en el desarrollo del juicio y lo
colocaba en posición de mero espectador de lo que hicieran las partes a lo largo del
proceso. Hoy nos encontramos frente a un “director” con deberes y obligaciones
específicamente determinados, se le impone, en primer lugar, la obligación de citar a las
partes y presidir la audiencia que se realizará con carácter indelegable. Asimismo, agrega la
norma que si el juez no se hallare presente la misma no se realizará, debiéndose dejar
constancia en el libro de asistencia. Con ciertas diferencias el art. 34, inc. 1º señala que
deberá “asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que
este Código u otras leyes ponen a su cargo…”. Sin embargo, resulta llamativa la nueva
redacción del artículo al excluir la consecuencia de nulidad frente a un eventual
incumplimiento, ya que su presencia se inscribe como requisito indispensable para lograr la
finalidad que la propia norma le asigna. Falcón aclara que todo ello hace a la esencia misma
del acto y que el legislador quiere que la inmediación sea efectiva para el cumplimiento real
de la audiencia preliminar, sin lo cual la misma carece de fuerza. Además, advierte que se
ha eliminado el sistema de nulidad expresa que preveía el artículo anterior (art. 360, conf.
 108

ley 24.573) y se lo ha cambiado por una actividad que cabe a la parte y a sus abogados
(dejar constancia en el libro de nota si el juez no concurre a la audiencia) (7). Es por ello,
que no nos sorprende que en la práctica la presencia se vea limitada, en gran cantidad de
casos. Más aún, que las partes presten conformidad, expresa o implícitamente, a que la
audiencia se celebre con la asistencia del secretario, del prosecretario, e inclusive del
empleado de turno. Palacio realiza un análisis contundente de la situación, al señalar que
“[s]e advierte con frecuencia que algunos jueces se limitan a hacer un breve acto de
presencia, y que ello no suele generar inconveniente alguno particularmente cuando, abierta
la audiencia, invitan a las partes a intentar una conciliación y luego, ante el fracaso de ésta,
se retiran y suscriben finalmente el acta como si hubiesen estado presentes durante todo el
curso de la audiencia” (8).

Por otra parte, en el acto propio de la audiencia, se le impone al juez el deber de

desempeñar dos roles completamente distintos. En un primer momento, como conciliador,
invitará a las partes a llegar a un acuerdo por medio de propuestas que realice cualquiera de
los inter-vinientes. La conciliación es un avenimiento amigable entre las partes que
extinguen sus pretensiones antagónicas que las llevaron a esa instancia. Si se llegase al
objetivo, se labrará un acta donde se dejará constancia del acuerdo arribado, debiendo ser,
posteriormente, homologado por el juez. La misma tendrá efecto de cosa juzgada y podrá
ser un instrumento que habilite su ejecución, de conformidad a lo dispuesto por los arts.
499 y siguientes del CPCCN. Ahora bien, en una segunda etapa, siempre que en la primera
no se haya arribado al tan ansiado resultado, vuelve a su función de tercero imparcial y
escuchará a la parte o las partes que se opongan a la apertura a prueba. Previo a resolver en
el mismo acto sobre el planteo formulado, deberá conferir un tras-lado a la contraria (conf.
art. 361 del CPCCN). De esta forma, vemos reflejada la coronación de un planteo efectuado
incansablemente en los Congresos de Derecho procesal sobre el contacto personal que se le
reclamaba al juez tanto con los litigantes como con la prueba que se produzca para
optimizar los resultados del proceso.

En caso de que la conciliación no se logre el juez inmediatamente, deberá “[f]ijar los

hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la
prueba”. En idénticos términos el art. 364 regula el objeto de prueba establecer que éste
versará sobre “hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos”
y que no serán admitidas las pruebas que “fueren manifiestamente improcedentes o
superfluas o meramente dilatorias”, definiendo de este modo las reglas que rigen la
pertinencia y admisibilidad de los medios de prueba. De lo dicho emerge que sólo el hecho
controvertido dará lugar a la producción de prueba, toda vez que, si hubiese conformidad
sobre los únicos hechos alegados y conducentes, se procederá a declarar la causa conclusa
para definitiva y pasarán los autos para dictar sentencia. En con-secuencia, los tribunales
han interpretado que cuando las partes hayan dado un relato común de los hechos no se
recibirá la causa a prueba y se procederá de conformidad con las disposiciones del art. 359
del Código Procesal (9). Además, que se reserva la declaración de puro derecho por parte
del juez únicamente para las situaciones en las que la existencia de una etapa probatoria
resulte inútil, ya sea porque tanto el actor como el demandado carecen de la posibilidad de
ofrecer medios de prueba o porque ésta surja o se encuentre agregada al expediente y no
medie objeción respecto a su admisibilidad o pertinencia (10).

Fijados los hechos objeto de prueba, el juez procederá en el mismo acto, a recibir la ab-
solución de posiciones o prueba confesional. El Código aclara que la audiencia debe ser
realizada aun en ausencia de alguno de los absolventes. En ese acto también se proveerán
las restantes pruebas que se considere admisibles conforme los ofrecimientos hechos por las
partes y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial.

Resulta importante destacar que, sin perjuicio de su ubicación en el Código de rito, esta
audiencia se encuentra contemplada no sólo para los procesos ordinarios, sino para todos
los procesos de conocimiento, incluyendo el sumarísimo, de conformidad a lo establecido
 109

por el art. 359, última parte. No obstante, en lo que hace al sistema del amparo, entendemos
que, a pesar de estar vinculado al proceso sumarísimo (conf. ley 17.454), la misma no
procede, toda vez que lo que se está discutiendo es la necesidad de reparación urgente
frente a un ataque “[q]ue, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace
con arbitrariedad o legalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente
reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley…” y su realización se aparta
del objeto de ésta vía.

Por último, en relación a la duda existente sobre si en caso de ser declarada la causa de puro
derecho debería o no realizarse la audiencia, entendemos que el juez, puede convocar a las
partes, pero al solo efecto de lo dispuesto por el art. 36, inc. 2º del CPCCN (función
conciliatoria o alternativa de resolución de la controversia).

CITAS:

(1) Arazi, Roland, “Derecho procesal civil y comercial”, 2ª ed. actualizada con la colaboración de Valeria
Arazi, T. I, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 217.

(2) Cfr. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, anotado
y concordado con los códigos provinciales, T. 2, Artículos 238 a 519 bis, 2ª edición actualizada y ampliada,
2001, p. 436.

(3) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil, comercial y de familia”, T. II, “Avatares de la
demanda, oposición, prueba”, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 432.

(4) Morello, Augusto M., “La eficacia del proceso”, Hammurabi/José Luis Depalma Editor, 2ª ed. ampliada,
2001, p. 374.

(5) Conf. ob. cit. p. 185.

(6) “Manual de derecho procesal civil”, Omar Luis Días Zolimine (dir.), capítulo III el Poder Judicial por
Marcelo Fabbi y Gabriel Tamborenea, LA LEY, 2008, p. 81.

(7) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho pro-cesal civil, comercial y de familia”, T. II, “Avatares de la
demanda, oposición, prueba”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 440.

(8) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal Civil, T. X, “Reformas”, 5ª ed., LexisNexis/Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2004, p. 184.

(9) CNCom., sala A, “Cricca de Castro, Ana María c. Biogama S. A. y otros”, 29/04/2010, Exclusivo
Doctrina Judicial Online; La Ley Online: AR/ JUR/21356/2010.

(10) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, “Estrada Hermán Ricardo y otros c. Estado Nacional- Minist.
Justicia”, 17/02/2009; La Ley Online: AR/ JUR/9200/2009.
 110

CAPITULO XI

PRUEBA. PARTE GENERAL

A.) VERDAD JURIDICA MATERIAL Y FORMAL.

A.1) LA VERDAD Y EL PROCESO CIVIL

La actividad probatoria está destinada a de-mostrar las hipótesis fácticas ingresadas al

pro-ceso por las partes. Así, Devís Echandía define a la prueba como el “conjunto de
motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos para los fines del
proceso, que de los medios aportados se deducen” (1). Palacio la define cómo la “actividad
procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y
encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los
hechos afirmados por las partes en sus alegaciones” (2).

Toda vez que esta actividad implica una actitud reconstructiva de hechos o actos anteriores
al proceso, ha sido muy común la caracterización del juez como alguien que intenta
reconstruir sucesos del pasado a partir de datos del presente, perceptibles por los sentidos,
asemejándose su tarea a aquella de las llamadas ciencias “reconstructivas”, como la que
lleva a cabo el historiador o el antropólogo, teniendo como objeto la búsqueda de la verdad
material.

No obstante, esta caracterización no parece adecuada, en razón de que la actividad

probatoria se encuentra estructuralmente ligada por el principio dispositivo. De esta
manera:

a) La labor probatoria se encuentra limitada a los hechos que las partes articulan, y es por
ello que con respecto al hecho “real” o histórico, se debate en el juicio sólo aquella zona
que es relevante para la parte; o sea, sólo una versión parcializada y fragmentada del
mismo.

b) Dentro de los hechos articulados, la prueba se limitará asimismo a aquellos que resultan
controvertidos y conducentes a la resolución del pleito. c) Las partes pueden no tener
fuentes de prueba asequibles, pueden ofrecer fuentes y medios de prueba que no sean
idóneos o adecuados a los fines de acreditar los hechos, pero también, teniendo pruebas a
su disposición y habiéndolas ofrecido de manera adecuada, simplemente pueden ser
negligentes en la producción de los medios de prueba correspondientes, con lo cual la
decisión del juzgador puede tener limitados elementos de convicción, y tener que decidirse
por aplicación de reglas procesales y sustanciales sobre atribución de la carga probatoria. d)
La reconstrucción de los hechos no será válida si no se ha respetado la igualdad procesal de
las partes, y la bilateralidad o posibilidad de contradecir.

A estas limitaciones “estructurales” que pro-vienen del sistema dispositivo, se agregan

aquellas limitaciones que provienen del derecho sustantivo. En este plano se encuentran por
ejemplo: las disposiciones que prohíben las medidas probatorias que violen derechos
personalísimos, como son el derecho a la intimidad, honra y dignidad (art. 11 de la CADH,
art. 75, inc. 22 C.N.); aquellas normas que por razones de orden público excluyen ciertas
pruebas, como por ej., la declaración testimonial en contra de una de las partes, de
determinados parientes (arts. 309, CPC y 427, CPCN —Código Procesal Civil y
Comercial—); y también las disposiciones que, en aras de garantizar el valor seguridad
jurídica, establecen un sistema de prueba legal o tasada (determinando de antemano de qué
manera el juez debe valorar ciertas pruebas); o fijan presunciones legales.
 111

El corolario de lo expuesto, es que la aproximación a la verdad que puede realizar el juez

dentro del proceso civil se encuentra limitada a los hechos articulados y a las fuentes de
prueba que las partes aporten; o sea, una “verdad” que se acerca más a una verdad
“formal”, que a una verdad “material”.

¿Tiene entonces algún sentido la apelación a la verdad “material”, que hacen los jueces, los
abogados y los juristas? Como señala Peyrano (3), para contestar este interrogante,
previamente debemos cuestionar la noción de que el objetivo del proceso civil, o de la
prueba en particular, sea el de averiguar la verdad de los hechos. Aunque los objetivos del
proceso no son unívocos ni excluyentes, existe consenso en que el objetivo preponderante
del proceso judicial es el de resolver un conflicto mediante la subsunción de los hechos
probados a la luz de las normas generales.

Esta consideración lleva también a poner en duda que el criterio que la vincula al concepto
de verdad como correspondencia (entre una proposición y un hecho perceptible) sea
correcto. Peyrano (4), siguiendo a Taruffo, afirma que la lógica binaria de valores absolutos
(“verdadero-falso”) no es utilizable en el derecho probatorio correspondiente al proceso
civil. En el proceso civil la falta de elementos de prueba significa únicamente que no se ha
confirmado la verdad de la hipótesis, y no que ésta sea falsa. De igual manera, la falta de
elementos de demostración probatoria de una hipótesis produce incertidumbre acerca de
ella, pero no implica la confirmación de la hipótesis contraria. De manera que las hipótesis
alegadas por las partes en un proceso civil, no son susceptibles de confirmación o de
falsación científica mediante el cotejo con hechos perceptibles, ni de ser calificadas cómo
verdaderas o falsas.

La concepción de verdad dentro del proceso, podría ser quizás mejor explicada mediante
una concepción de verdad como coherencia, teoría que, en su expresión en el ámbito
filosófico y epistemológico, niega la posibilidad de una comprobación directa con los
hechos, sosteniendo que el único test de la verdad consiste en las relaciones entre las
creencias mismas, requiriendo la verdad, la consistencia y exhaustividad del conjunto de
creencias como sistema (5). En este orden de ideas, dentro del proceso civil, el juez decide
cuál de los relatos contrapuestos que acercan las partes es el que inspira mayor grado de
certeza.

Taruffo (6) sostiene que el proceso civil reconoce un standard propio en lo que respecta a la
valoración de la prueba, distinto del proceso penal. En definitiva, se considera que el juez
civil tiene que elegir, entre las distintas hipó-tesis de hecho, aquella que aparece sustentada
por un grado de confirmación lógica relativamente prevaleciente respecto de las otras,
mientras que el juez penal debe condenar sólo cuando la prueba de la culpabilidad del
acusado haya sido obtenida en un grado tal que no exista rastro alguno de duda razonable
entorno a su inocencia.

Aunque nuestro sistema procesal está fundado sobre el principio dispositivo, sin embargo,
podría afirmarse que no es dispositivo en puridad, pues hay normas que otorgan
poderes-deberes a los Jueces para esclarecer los hechos.

El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación (CPCC), en su art. 36, inc. 4º

impone al juez el “deber” (que antes de la reforma de la ley 25.488 era meramente una
“facultad”) de “ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”. En consonancia con el
principio que surge de la norma precitada, el código faculta al juzgador a adoptar diversas
medidas de oficio en materia probatoria. Así, puede ordenar medidas de prueba no
ofrecidos (art. 378), interrogar libremente a las partes (art. 415), disponer de oficio la
declaración de testigos (art. 452), disponer que se practique un nuevo dictamen pericial, o
se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección (art. 473), o a
ordenar el reconocimiento judicial de lugares o cosas, y uno de los instrumentos más
 112

utilizados en la práctica judicial para el ejercicio de estas facultades, es la posibilidad del

juez de ordenar medidas “para mejor proveer”, luego de concluida la etapa probatoria y de
la resolución que ordena el llamamiento de autos para sentencia (art. 484).

La existencia de estas potestades exige una labor de interpretación integrativa para

armonizarlos con la estructura dispositiva del Código, y en particular con las disposiciones
que establecen las consecuencias de caducidad o negligencia de las medidas ofrecidas por
las partes, ante el incumplimiento de la carga de su producción.

La obligación genérica del juez civil de sentenciar no cede siquiera ante la insuficiencia
probatoria de los hechos controvertidos, ya que aún en tal caso las reglas sobre carga de la
prueba que surgen de la legislación de fondo y de la legislación procesal le proporcionan
fundamento para dirimir el litigio.

No obstante, existe la noción compartida de que cuanto mayor es el conocimiento de los

hechos controvertidos, mayor la probabilidad de una sentencia que cumpla con el ideal de
justicia. Cómo señala Arazi (7), citando a Taruffo: “[l]a verdad de la determinación de los
hechos es una condición necesaria, si bien, obviamente, no suficiente para la justicia de la
decisión”.

El juez al momento de apreciar la prueba debe aplicar las consecuencias derivadas del
incumplimiento de las cargas procesales por las partes. Así, deberá declarar la negligencia
en que las mismas han incurrido en la producción de las medidas de prueba ofrecidas, así
como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus derechos,
pero tiene el deber de suplir esa omisión en el caso de que la prueba producida no le genere
convicción suficiente a la luz del derecho aplicable.

La actividad oficiosa del juez en materia probatoria, sin embargo, reconoce importantes
límites en primer lugar de orden constitucional, en la medida que pudiere afectar la partida
del contradictorio y la imparcialidad del juicio. Pero aun admitiendo un criterio amplio hay
acuerdo en cuento no puede investigar la existencia de fuentes de prueba que no han sido
traídas al proceso por las partes, pues esta es una de las vallas que de forma clara impone el
respeto del principio dispositivo.

En cualquier caso, la orden de prueba oficiosa debe: a) Mantener la igualdad de las partes
en el proceso (conf. art. 34, inc. 5º “c” del CPCC), y b) Respetar el derecho de defensa de
los litigantes (conf. art. 36, inc. 4º). La vigencia del principio de igualdad procesal en
materia probatoria implica que todo lo que se otorga a una parte, debe concederse a la
contraria, lo que para la doctrina apareja otorgar la oportunidad de ofrecer prueba en
contrario o contraprueba con respecto a la ordenada de oficio. La exigencia de respetar el
derecho de defensa de los litigantes exige garantizar la posibilidad de contralor de la prueba
oficiosa y el requisito de que la misma no sea introducida de modo sorpresivo, en atención
a que el derecho de defensa en la etapa postulatoria ha sido presumiblemente ejercido en
consideración a la prueba concretamente ofrecida por la contraria.

B.) OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba está constituido por cualquier hecho cuya demostración tenga interés
para el proceso.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se refiere a hechos “pertinentes”,

cuando regula la contestación de demanda (arts. 356, inc. 1º, CPN), así como a hechos
“conducentes” al referirse a la apertura a prueba y a las funciones de la audiencia
preliminar (arts. 359 y 360 del CPN), pero también a hechos “articulados” (art. 364, párr. 1º
del CPN), y hechos “controvertidos”.
 113

La doctrina ha sistematizado esta terminología, aceptándose mayoritariamente que los

hechos articulados son aquellos concretos e individualizados relatados por las partes en sus
escritos liminares.

En este sentido, el art. 364, párr. 1º del CPN, establece “[n]o podrán producirse pruebas
sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos”.

Los hechos controvertidos, son aquellos afirmados por una parte y no admitidos
expresamente por la adversaria, adquiriendo por esa sola razón la cualidad de controvertido
para el proceso y, a raíz de ello, en objeto de prueba (8).

Así, los hechos admitidos expresamente, quedan fuera del contradictorio y, por lo tanto, de
la prueba.

En relación con estos conceptos, resulta pertinente formular algunas precisiones:

En primer término, no basta con que un hecho sea controvertido por las partes, para que
exista necesidad de su prueba. Puede haber hechos controvertidos que no ejercen influjo
alguno sobre el objeto litigioso, como los que son calificados como superfluos.

En segundo lugar, como menciona Kielmanovich (9), deben considerarse también como
hechos “no admitidos”, no sólo los controvertidos expresamente, sino también hechos
modificatorios sobrevinientes, a los que se refiere el art. 163, inc. 6º del CPN.

Finalmente, la falta de contestación a la demanda no implica calificar los hechos articulados

en la demanda como no controvertidos. El juez podrá, en todo caso considerarlos como
admitidos tácitamente en la sentencia según las reglas que regulan los efectos de la no
contestación de demanda y la rebeldía (arts. 356, inc. 1º, y 60, párr. 3º del CPCCN). No
obstante, a los fines probatorios deberán ser considerados como “controvertidos” y en tal
carácter deberán ser objeto de prueba para el actor.

Los hechos a los cuáles el Código se refiere in-distintamente como pertinentes o

conducentes son aquellos provistos de relevancia para in-fluir en la decisión del conflicto.

Palacio (10), enseña que son “conducentes los hechos provistos de relevancia para in-fluir
en la decisión del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que, aunque
discutidos, su falta de merito no tendría virtualidad para alterar el contenido de la
sentencia”.

Es por ello que se considera que el objeto de la prueba está constituido por los hechos
articulados o alegados por las partes, en tanto sean controvertidos y conducentes.

En esta categoría la doctrina y la jurisprudencia enumera los hechos admitidos, hechos

pre-sumidos legalmente, hechos notorios, hechos evidentes y hechos normales.

Los hechos admitidos, son aquellos reconocidos por la parte contraria a quien los alega. La
admisión puede ser expresa o tácita; la primera torna innecesaria la prueba, excepto en
ciertos procesos donde por estar involucrado el orden público, el hecho tiene que probarse a
pesar de la admisión de la contraria. Como apunta Arazi (11), también deben probarse el
hecho admitido cuando el proceso afecte di-rectamente derechos de terceros, como ocurre
en los casos en que la sentencia pueda afectar la modificación registral de los inmuebles,
como ocurre en la adquisición del dominio por usucapión, pues el carácter declarativo de la
sentencia y retroactivo al día en que se empezó a poseer puede afectar los derechos de
aquellos que han contratado con el titular registral.

La admisión tácita se da en los casos de rebeldía e incontestación de demanda. El art. 60,

CPN, dispone que “En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de
verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración”. A su vez, el art.
356, inc. 1º, CPN, que se refiere a la carga del demandado de reconocer o negar
 114

categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, establece que “[s]u
silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como
reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran”.

Los hechos presumidos legalmente son aquellos que resultan objeto de presunciones
establecidas por la ley, por oposición a las presunciones hominis, o judiciales.

Estas normas disponen cómo ha de resolverse determinado problema jurídico, presumiendo

la ley la existencia de un hecho, en tanto se verifiquen los presupuestos sobre los que se
estructuran. La razón de estas presunciones le-gales tiene que ver con las dificultades
probatorias que aparejaría la carga de su demostración, y al interés público que subyace en
mantener una uniformidad en la materia (12).

Se denomina tradicionalmente presunciones “iuris et de iure” a aquellas que no admiten

prueba en contrario, y “iuris tantum” a aquellas que invierten la carga de la prueba y
permiten que se pruebe en contra.

Los hechos notorios son aquellos conocidos por la generalidad de los ciudadanos de cultura
media en un tiempo y el lugar determinado. Es decir que lo notorio hoy puede no serlo
dentro de una década, ni en al mismo momento en otro lugar. El Código de Procedimiento
Civil italiano, en su art. 115 prescribe que “salvo los casos previstos por la ley, el juzgador
habrá de poner como fundamento de la decisión las nociones de hecho que pertenezcan a la
experiencia común”.

No es necesario para la consideración de un hecho como notorio, que sea conocido por
parte de todos los integrantes de una sociedad, sólo debe exigirse que ese conocimiento
pueda adquirirse fuera del proceso, mediante elementos tales como documentos o
publicaciones al alcance de cualquier persona y cuyo contenido nadie pone en duda.

Los conocimientos personales del juez, adquiridos por éste como particular y en posición
similar a la de un testigo en cambio no pueden

ser considerados exentos de prueba, porque se violaría el contradictorio.

Aunque el hecho notorio se encuentra exento de prueba, existe necesidad de probar la

notoriedad y, asimismo, debe acreditarse la incidencia causal del hecho notorio en la
conducta jurídicamente relevante de quien lo invoca.

Los hechos evidentes son aquellos que surgen de la mera percepción sensorial e
incorporados a nuestra experiencia cotidiana como indudables, tales como que los efectos
de la luz llegan primero a los sentidos que los efectos del sonido, o que la luz del día
favorece la visión de las cosas y la oscuridad la dificulta. Este tipo de hechos o relaciones
están también exentos de prueba, pero a diferencia de los notorios, no necesitan ser
articulados por las partes.

Las llamadas máximas de la experiencia son el conjunto de conocimientos que el juez ha

obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir. Estos conocimientos son
utilizados para apreciar la prueba.

B.3) PRUEBA DEL DERECHO

Con respecto a la cuestión relativa a la prueba del derecho, hay que distinguir entre el
derecho nacional y el extranjero.

El derecho nacional no debe ser probado. Simplemente debe ser alegado por las partes. Este
principio surge de los arts. 1º y 2º del Código Civil en cuanto prescriben que las leyes son
 115

obligatorias desde su publicación y desde el día que determinen, y del art. 20 del mismo
cuerpo legal que indirectamente establece la presunción del conocimiento de las leyes al
prescribir que su ignorancia no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente
autorizada por la ley.

En el mismo sentido, la nota al art. 13 del Cód. Civil menciona que: “La ley nacional es un
derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba”.

Con respecto al Derecho extranjero, el art. 13 del Código Civil establece: “La aplicación de
leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes”.

A su vez, el art. 377 ap. 3º del CPCC establece que: “Si la ley extranjera invocada por
alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y
aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”.

Ambas normas son contestes en el sentido de que, si las partes no invocan la aplicación de
la ley extranjera, el juez debe considerar que se han sometido a las leyes nacionales.

La precitada norma del art. 377, agregada por medio de la reforma de la ley 22.434 vino a
hacerse eco de las críticas art. 13 Cód. Civil, consagrando la facultad judicial (que para
algunos autores debe considerarse un deber) de que una vez invocada la aplicación de la ley
extranjera por las partes, debe ser investigada su existencia y aplicada de oficio, incluso en
el caso de falta de prueba por la parte interesada.

Decisiones de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil habían establecido que la ley

extranjera es asimilable a un hecho notorio y que, por lo tanto, se encontraría exenta de
prueba en particular con respecto a la legislación de los países limítrofes. Ello sucedería
con los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, Protocolos Adicionales, así como el
Convenio Argentino - uruguayo, aprobado por ley 22.411.

Dichos Protocolos disponen en coincidencia, que las leyes de los Estados contratantes serán
válidas, ya sean nacionales o extranjeras respecto de las personas interesadas en la relación
jurídica de que se trate. Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin
per-juicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia y contenido de la ley
invocada.

La jurisprudencia ha considerado que son medio de prueba idóneo de la legislación

extranjera las informaciones emitidas por consulados y representaciones diplomáticas que
contengan el texto de la ley vigente, aunque pueden admitirse otros, como el peritaje.
También se han admitido colecciones legales de prestigio internacional, informes de los
tribunales del país de origen de la norma y se ha considerado en cambio que no son
suficientes las opiniones académicas que no contengan el texto legal.

Toda vez que en nuestro medio la legislación procesal es una materia no delegada a la
Nación (art. 75, inc. 12, C.N.) y es, por tanto, de carácter local, nada obsta a que las
legislaciones locales puedan apartarse del art. 13 del Cód. Civil al legislar sobre la
aplicación de la ley extranjera.

C.) CARGA DE LA PRUEBA

En el derecho romano, en el antiguo proceso formulario, el juez, cuando no llegaba a

obtener la íntima convicción sobre el derecho que le asistía a las partes, podía abstenerse de
fallar, invocando la regla del “non liquet” (“que no se ha manifestado”).

En los ordenamientos modernos, el juez civil no puede dejar de juzgar en ningún caso. En
nuestro medio, si la insuficiencia fuera con respecto al derecho aplicable, el art. 15 del
 116

Código Civil establece que el juez está obligado a fallar aún ante el silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes, caso en el cual deberá de acuerdo con lo prescripto por el art. 16
del mismo cuerpo legal, recurrir a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión
fuere dudosa, a los principios generales del derecho.

Cuando para llegar a una convicción, el conocimiento de los hechos es insuficiente, el juez
deberá dictar sentencia aplicando los principios que ordenan la distribución de la carga de
la prueba. Por eso se afirma que son reglas dirigidas a él.

Es por ello que los principios sobre la distribución de la carga de la prueba adquieren
relevancia ante la carencia o insuficiencia de estas últimas, si existen pruebas suficientes de
los hechos articulados por las partes, carece de relevancia quien la trajo al juicio, por el
principio de “adquisición procesal”.

Desde la Edad Media, cuando se sistematiza el concepto de carga de la prueba, los juristas
han intentado construir una regla de suficiente abstracción, de modo que dé cuenta de las
soluciones aceptadas por la cultura jurídica y que resulte aplicable a todos los casos.

Durante mucho tiempo la cuestión se rigió por brocárdicos que provenían del derecho
romano, el principal: onus probandi incumbit actori; o sea, que el actor tiene la carga de la
prueba y, asimismo, que tal carga le correspondía al demandado cuando éste opone
excepciones, ya que en tal caso se consideraba que —a los fines de la regla— se convertía
en actor. De este modo se postulaba la carga del actor de probar no sólo los hechos
constitutivos de la obligación, sino también la inexistencia de hechos impeditivos o
extintivos. Este criterio implicaba que el actor no sólo debía acreditar la existencia de la
obligación, sino que la misma no se había extinguido. Esta consecuencia no es aceptada en
la actualidad.

Este criterio hacía demasiado exigente la situación del actor, por lo cual posteriormente se
desarrolló el criterio de que la carga es de quien afirma un hecho, con la contrapartida de
eximir de esa carga a quien simplemente se limitaba a negar los hechos expuestos por su
contrario.

El jurista alemán Leo Rossemberg desarrolló la tesis según la cual, cada parte tiene la carga
de la prueba de los presupuestos de hecho de las normas sin cuya aplicación no puede tener
éxito su pretensión. Traslada la cuestión desde los hechos hasta el contexto normativo,
basado en la sencilla asunción de que los hechos no son constitutivos, extintivos, etc., sino
a la luz de una norma que le asigna tal carácter en una situación hipotética abstractamente
formulada. Esta teoría se denominó “normativa” y con algunas variantes ha sido receptada
en nuestra legislación, en la segunda parte del art. 377 del CPCCN.

El profesor italiano Gian Antonio Micheli intento una teoría que aspira a superar la tesis de
Rossemberg. Se alude a esta tesis como la teoría de la “regla de juicio”. Según este autor, la
distribución de la carga de la prueba parece establecida principalmente por la posición,
ocupada por la parte misma respecto del efecto jurídico pedido. Critica la clasificación de
los hechos de Chiovenda y afirma que un hecho puede ser constitutivo o extintivo según
cuál sea el efecto jurídico perseguido por las partes.

Si el actor exige la resolución del contrato por incumplimiento del demandado, este
incumplimiento representa un hecho constitutivo del efecto jurídico exigido por el actor. En
cambio, si el actor no solicita la resolución, sino el cumplimiento de la obligación por parte
del demandado, en tal supuesto le basta al actor probar el nacimiento de la obligación,
mientras que le incumbe al demandado la prueba de su cumplimiento (13).

Se tiende a relativizar los conceptos de actor y demandado en lo que respecta a la

distribución de la carga de la prueba, la carga de la prueba corresponderá a una u otra de las
partes según sea su posición respecto del efecto jurídico perseguido.
 117

En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, enuncia dos criterios, que para
algunos autores son contradictorios.

En su primer apartado establece que: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme
la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal
no tenga el deber de conocer”, criterio que se inspira en la regla de que la carga es de quien
afirma.

A continuación, establece que: “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción”, receptando el criterio normativo de Rossemberg.

Arazi (14) señala que Rossemberg no se refería a la norma alegada por la parte, sino a la
que le sea favorable para su pretensión o defensa.

Concepción dinámica: No obstante la completitud y coherencia del criterio de Rossemberg,

la jurisprudencia en nuestro medio ha aceptado en determinados casos una excepción a las
reglas generales sobre la carga de la prueba, en cuyo mérito y por las concretas
circunstancias del caso, el juez puede desplazar la carga de la prueba en cabeza de aquella
parte que está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas,
aun cuando por la aplicación de las reglas generales esa carga no le correspondería.

Se ha entendido que si en el caso concreto una de las partes se encuentra en mejores

condiciones técnicas, profesionales o fácticas para acreditar los hechos controvertidos la
aplicación de las reglas generales previstas en nuestro medio por el art. 377 (primero y
segundo párrafo) podría colocar a la otra en una situación de desventaja procesal. Se ha
considerado que en estos casos el juez puede —y debe— intervenir para mantener la
igualdad de las partes, estableciendo un desplazamiento (o inversión) de la carga probatoria
que equilibre esa desigualdad de oportunidades.

A esta concepción se la ha denominado “dinámica”, contemplando la necesidad de adaptar

las reglas generales a las características del caso particular.

Es la adoptada en el Código General del Pro-ceso (Uruguay) art. 139.2: “…La distribución
de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación
conforme con las reglas de la sana crítica de las omisiones o deficiencias de la prueba”, así
como Ley de enjuiciamiento Civil (año 2000 España) art. 217: “Para la aplicación de lo
dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.
En nuestro medio se ha receptado en el Código Procesal de la Provincia de Tierra del
Fuego, Antártida e islas del sur y en el Código Procesal de la Provincia de La Pampa.

Oteiza sostiene que esta solución responde a la aplicación por el juzgador del principio
procesal de igualdad, del cual surge el deber del juez de mantener la igualdad de
oportunidades en la situación procesal concreta, y entendiendo como consecuencia lógica
de aquél al principio de colaboración de las partes para aportar fuentes de prueba al
proceso.

La concepción de las cargas probatorias dinámicas es aplicada en nuestro medio con

frecuencia por la jurisprudencia, y tiene el aval de la Corte Suprema, que decidió que las
reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y
características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio este
que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía —por sobre la interpretación
de las normas procesales— a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento
no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.

No obstante, participamos de la doctrina que interpreta que la solución contraria a las reglas
generales de la carga de la prueba reviste carácter excepcional y que, asimismo, su
 118

aplicación puede afectar la garantía del debido proceso, cuando el juez la aplica en la
sentencia, sin haber anticipado el criterio de distribución de la carga de la prueba, de modo
que la parte sobre quien recae la carga, sepa con seguridad que la jurisdicción espera su
aporte probatorio, bajo pena de aceptarse la afirmación fáctica de la contraria (15).

D.) PROCEDIMIENTO PROBATORIO

D.1) NEGLIGENCIA Y CADUCIDAD DE LA PRUEBA

Como consecuencia del principio dispositivo sobre el cual se erige en nuestro medio el
proceso civil, se atribuye a las partes la carga de instar y producir las pruebas que en su
momento ofrecieron para la demostración de los presupuestos de sus respectivas
pretensiones, defensas o excepciones.

La negligencia en la producción de la prueba consiste en la pérdida del derecho a

producirla, cuando la parte interesada incurre en una de-mora injustificada en su
producción.

El art. 384 del CPCC establece que “Las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas
y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas
oportunamente”.

Agrega esta norma que, si no fueran practicadas por omisión de las autoridades encargadas
de recibirlas, los interesados podrán pedir que se realicen antes de los alegatos, siempre que
en tiempo la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades, y
requerido las medidas necesarias para activar su producción.

La pérdida del derecho a producir las pruebas reconoce dos modalidades: la “caducidad”, y
la “negligencia”.

Entendemos que ambas regulan situaciones de caducidad de la prueba, pero mientras en el

caso de la “caducidad” a secas, que aquí llamaremos “caducidad objetiva” se trata de
incumplimiento de cargas puntualmente establecidas por la ley, y cuyas consecuencias
están también tasadas normativamente, en el caso de la “negligencia”, a la cuál llamaremos
“caducidad por negligencia” las causales de caducidad no están preestablecidas, y son
apreciadas libremente por el juez (16).

En la “caducidad objetiva” las situaciones pre-vistas por la ley no están sujetas a

apreciación judicial, y el juez tiene el deber de dar por perdido el derecho a producir la
prueba, con la verificación de las condiciones estipuladas por la norma.

Es por ello que en este caso el juez decide sin sustanciación previa de la cuestión. Sin
embargo, es necesario poner de resalto que la caducidad objetiva no se produce de puro
derecho, sino a partir de la resolución que la declare, ya sea que la misma se origine a
pedido de parte, o de oficio.

Son ejemplos de caducidad objetiva previstas por el CPCC, el art. 402 referido a la prueba
informativa, que prescribe: “Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficina
pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la
parte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro de quinto día no solicitare al juez la
reiteración del oficio”, la establecida en el art. 410, relativa a la prueba confesional: “si la
parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese
dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas”, la del art. 432,
que prevé tres supuestos de caducidad en relación a la testimonial: “A pedido de parte y sin
sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si: 1) No
hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa razón.2) No
habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no
 119

requiriere oportunamente las medidas de compulsión necesarias.3) Fracasada la segunda

audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro de
quinto día”. En el mismo sentido, el art. 437 prescribe también con respecto a la
testimonial: “Si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia por sí o por
apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin
sustanciación alguna”, y el 434 que: “El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la
parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso,
si el testigo no concurriere sin causa justa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación
alguna se lo tendrá por desistido”.

En la modalidad de “caducidad por negligencia”, las situaciones que motivan la declaración

de caducidad no están tasadas legalmente, sino que son apreciadas por el juez, en base los
principios que se encuentran reflejados en los arts. 384 y 385 del CPCC La negligencia
presupone un factor subjetivo vinculado con la inacción de las partes derivada de su culpa o
desinterés, lo que implica una apreciación de la situación procesal y el contexto en el cuál
es solicitada.

Para que se declare la caducidad por negligencia son necesarios los siguientes requisitos:
solicitud de la parte contraria, que el pedido de negligencia se sustancie con un traslado a la
parte contraria (conf. arts. 385 del CPCC) y que el plazo de prueba que establece el juez
según el art. 367 del CPCC se encuentre vencido (conforme art. 385 del CPCC) Si la
prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestar el traslado
del pedido de negligencia, la misma se considerará válidamente adquirida para el proceso y
rechazara el pedido (art. 385 del CPCC).

La resolución que resuelve el pedido de caducidad por negligencia es irrecurrible (art. 385),
quedando a salvo el derecho de los interesados para replantear la cuestión en segunda
instancia (arts. 260, inc. 2º).

La regla general es la inapelabilidad de las medidas del juez sobre producción, denegación
y sustanciación de las pruebas, las que sin embargo son susceptibles de recurso de
reposición. y la aclaratoria.

La resolución que resuelve el pedido de caducidad por negligencia es en cambio

irrecurrible, por tratarse de una sentencia interlocutoria (art. 161) y por ende insusceptible
de recurso de reposición o revocatoria, por esta razón que la resolución se notifica por
ministerio de la ley.

D.2) ALEGATOS

El alegato o “alegato de bien probado” es el acto procesal por el cuál las partes examinan el
mérito de la prueba producida con relación a los hechos articulados en la demanda y en la
contestación de demanda, a los fines de demostrar la exactitud o inexactitud de los mismos.

Es un acto cuya presentación es facultativa para las partes. En el alegato no pueden

afirmarse hechos o pretensiones que no fueron articulados en la etapa de postulación. El
objeto del alegato es colaborar con el juez en la apreciación de la prueba rendida, labor
mediante la cual cada parte intentará poner de resalto la acreditación de los hechos
oportuna-mente articulados, o la falta de acreditación de los alegados por la contraria.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su art. 482 prevé, para el juicio
ordinario, la presentación de alegatos.

El alegato se presenta por escrito una vez que el prosecretario administrativo ha certificado
el cierre del período probatorio. La resolución que pone los autos en Secretaría para que las
partes produzcan sus alegatos se notifica por cédula.
 120

Desde que queda firme esta providencia, se establece un plazo de seis días para cada parte
para que su letrado retire el expediente, debiendo devolverlo en ese plazo, bajo
apercibimiento, de perder el derecho a alegar. La devolución del expediente no goza del
plazo de gracia establecido por el art. 124 del CPCC, aunque sí puede utilizarse el mismo
para la presentación del alegato.

El orden de los plazos sucesivos comienza por la parte actora, considerándose como una
sola parte a quienes actúan bajo representación común.

El plazo para presentar el alegato es común para todas las partes, venciendo conjuntamente
para todas ellas al vencimiento del último plazo de seis días.

E.) APRECIACION DE LA PRUEBA

Por apreciación o valoración de la prueba, se entiende el proceso por el cual el juez califica
el mérito de cada medida probatoria, explicando en la sentencia el grado de convencimiento
que ellas le han reportado para resolver la causa.

En este proceso el juez selecciona aquellas pruebas que mayor convicción le producen, a la
luz de los presupuestos de hecho que exigen las normas sustanciales aplicables (conforme
art. 377 del CPCC, apartado segundo), y para ello no tendrá el deber de expresar la
valoración de todas las pruebas producidas, sino “[ú]nicamente de las que fueren esenciales
y decisivas para el fallo de la causa”, conforme lo establece el art. 386 del CPCC

Habitualmente se concibe que el momento en el cual el juez apreciará la prueba será en el

momento de la sentencia definitiva.

Sin embargo, como apunta Arazi (17) el juez también valora o aprecia las pruebas durante
su producción. Así lo hace en la labor que realiza de selección de las pruebas admisibles
por corresponder a hechos conducentes (conf. art. 360, inc. 5º del CPCC y art. 364 del
CPCC) y en la fiscalización de su producción. Ilustra esta función la exigencia del
ordenamiento procesal, por ej., que juzgue “no esencial” (art. 373 del CPCC) para
declararla prescindible si está pendiente de producción, lo que necesariamente implica un
juicio acerca de su potencial convictivo.

El juez tiene facultades de ordenar medios de prueba que no han sido ofrecidos por las
partes, y ello lo puede hacer durante el desarrollo de la etapa probatoria, o al finalizar la
misma, en la forma de medidas para mejor proveer (arts. 36, inc. 4º, y 484 del CPCC).
Ejercicio que a nuestro entender debe realizarse con carácter restrictivo, frente al riesgo de
quebrantar el contradictorio

La doctrina, basada en la experiencia histórica ha distinguido tradicionalmente tres sistemas

de apreciación de la prueba: el de las pruebas legales; el de la libre apreciación o libre
convicción, y el de la sana crítica. Explicaremos brevemente las propiedades de cada uno:

E.1) SISTEMA DE LA PRUEBA LEGAL O TASADA

En este sistema, el legislador le ha otorgado un valor determinado a cada medio de prueba,

o sólo a alguno de ellos. También puede imponer o excluir a determinadas pruebas para la
de-mostración de los hechos.

El juez debe ponderar el mérito de los elementos, de acuerdo a la valoración preestablecida

por el legislador. De este modo, el juzgador no ejerce estrictamente valoración de la prueba.

Son ejemplos de prueba tasada: la confesión judicial expresa (art. 423 del CPCC), de la
cual el juez no puede apartarse, salvo en los casos de excepción, que la misma ley
 121

establece; la necesidad de la prueba pericial para establecer la demencia (art. 142 Cód.
Civil); la prohibición de la prueba de testigos o de informes para probar la causal de falta de
pago en el juicio de desalojo, o la exigencia de que el pago se acredite mediante constancia
escrita emanada del acreedor en el juicio ejecutivo (18).

La doctrina considera también como un ejemplo de prueba tasada, la presunción de

autenticidad de los instrumentos públicos, en cuanto hacen plena fe de la fecha del
documento, de la identidad de los intervinientes, y del hecho documentado, aunque no
sobre la existencia material de este hecho, salvo con respecto a los hechos que el oficial
público hubiese anunciado como cumplidos por el mismo, o que han pasado en su
presencia.

Entendemos, sin embargo, que deberían distinguirse las pruebas tasadas como criterio
procesal de valoración, de aquellos supuestos formales que la legislación de fondo requiere
para otorgar validez para la producción de ciertos efectos jurídicos, como ocurre con la
exigencia de escritura pública para que se produzca la transmisión del dominio de
inmuebles (conf. art. 1184, inc. 1º del Cód. Civil), o para la donación de bienes inmuebles
(art. 1810 Cód. Civil), pues en estos casos la formalidad exigida por la legislación es
constitutiva del acto, de modo que sin ésta el acto no produce los efectos requeridos por la
norma.

E.2) SISTEMA DE LA LIBRE CONVICCION

Por este sistema, el juez califica el valor de cada prueba producida en el proceso según su
conciencia, sin reglas que le determinen un camino a seguir. El razonamiento del juez no se
apoya necesariamente en la prueba que le exhibe el proceso ni en los medios que pueden
ser fiscalizados por las partes.

Es un mecanismo racional que trabaja sobre la libertad de criterio, además de la confianza

que se confiere a la discreción judicial. La valoración de los elementos probatorios es una
técnica por la cual la ley no impone normas generales para acreditar los hechos, ni
determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para
admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad y para apreciarla
conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común

E.3) SISTEMA DE LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA

Las reglas de la sana crítica son limitaciones a la libre apreciación judicial. La limitación es
la exigencia que se impone al juzgador de explicar cuál ha sido su proceso de
razonamiento, debiendo fundar su decisión en reglas lógicas, reglas y normas del derecho
vigente, y nociones del entendimiento racional y el sentido común, de modo que tiene que
justificar su valoración a partir de criterios con pretensión de objetividad.

La sana crítica tiene origen en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855; el art. 317
reglaba con respecto a la prueba de testigos: “Los jueces y tribunales apreciarán, según las
reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos”. El
contenido del precepto parece tomado del sistema de interpretación basado en la crítica
racional (o de la sana filosofía), aun cuando la jurisprudencia posterior varía el enfoque
para expresar en la sana crítica juicios de lógica pura, o reglas de la simple observación y
experiencia, o de la lógica aplicada al proceso, o del buen sentido de intelección, o
coincidencia con el modo correcto del entendimiento humano, otras veces se confía como
lectura de la prudencia, rectitud y sabiduría de los jueces, etcétera.
 122

Arazi (19), señala que la distinción entre sana crítica y libre convicción es errónea. Cita a
Devís Echandía cuando éste manifiesta que sólo hay dos formas de apreciar la prueba: que
fije el valor el legislador o lo establezca libre-mente el juez. La mayor o menor motivación
de la sentencia por parte del juez no justifica la inclusión de un tercer sistema.

Opina este autor que no hay sistema alguno que permita una apreciación arbitraria y menos
aún que el magistrado pueda fallar fuera de la prueba de autos o contra la prueba de autos.
Es posible que la ley atenúe el deber del juez de expresar cómo llegó a la conclusión, puede
eximirlo de explicar el razonamiento lógico empleado, pero ello no implica que el
legislador haya supuesto que tal razonamiento no se efectuó.

En síntesis, los sistemas de libre convicción, apreciación en conciencia, o sana crítica se-
rían matices de una misma concepción, pues, aunque el legislador haya dispuesto que los
jueces apreciarán libremente las pruebas, este proceso siempre está sujeto a principios que
eviten la arbitrariedad.

A nuestro entender el sistema vigente es una combinación de libre convencimiento y sana

crítica racional, donde la última opera como un verdadero límite.

El Código de Procesal de la Nación, en su art. 386 establece que “[s]alvo disposición legal
en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con
las reglas de la sana crítica”. La adopción de la sana crítica, también surge al regular la
prueba indiciaria (art. 163, inc. 5º del CPCC), la testimonial (art. 456 del CPCC) y la
pericial (art. 477 del CPCC) (20).

Sin embargo, ninguna norma positiva en nuestro derecho explica cuáles son las “reglas de
la sana crítica”.

Debe entenderse esta noción como un principio, directriz o standard, de carácter abierto,
que ostenta neutralidad tópica o indiferencia de contenido, de modo que es aplicable por
igual a situaciones fácticas diversas, y que ad-quiere un significado puntual en su aplicación
al caso concreto.

La jurisprudencia ha ido delineando algunas reglas o criterios que estarían englobados bajo
la noción de “sana crítica”. En este sentido, se ha sostenido que las reglas de la sana crítica
no constituyen normas jurídicas sino de lógica, vale decir, directivas señaladas al juez y de
observancia necesaria en cuanto se ajustaría a ellas en sus juicios toda persona razonable.
También se ha afirmado que el concepto de “sana crítica” comprende, por un lado, el
res-peto de los principios de la lógica y, por otro, de las “máximas de experiencia”; es
decir, de los extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y
científicamente verificables, actuando ambos como fundamentos de posibilidad y realidad.

Al valorar la prueba, los jueces pueden tomar como un elemento de convicción la conducta
observada por las partes en el proceso. En este sentido art. 163, inc. 5º, último párrafo del
CPCC estipula que: “La conducta observada por las partes durante la sustanciación del
proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para
juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”.

Existe discrepancia sobre la manera en la cual la conducta que las partes observaron
durante el proceso puede ser valorada por el juez, ya no para sancionarlas en caso de
temeridad o malicia, sino como elemento para resolver el litigio.

Como menciona Prat (21), para una parte de la doctrina, la valoración de la conducta
procesal resulta ser atinente a la prueba, y la conducta de las partes puede ser considerada
un indicio, a partir del cual se puede elaborar una pre-sunción judicial hominis en tanto que
en otro caso hará las veces de elemento corroborante de los demás elementos probatorios.
 123

Para esta corriente la conducta de las partes está dada por aquellos comportamientos
relevantes exteriorizados en alguna secuencia del proceso, que, aunque no constituyan el
tema de la prueba, pueden ser considerados, fuente y objeto de prueba indirecta o elementos
corroborantes de las producidas.

Para otro sector no constituye en realidad ni medio, ni fuente, ni argumento de prueba sino
un elemento de convicción que el juez puede utilizar para juzgar la procedencia de las
respectivas probanzas.

Es que, partiendo del concepto amplio del principio de adquisición procesal, éste sirve
como vehículo con fin a adquirir para el pro-ceso todas las alegaciones, actos u omisiones
desplegados por los litigantes. Luego el juez puede tomarlos como elemento de convicción
para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.

Para esta corriente el comportamiento de los contendientes no viene a confirmar tal o cual
hecho o circunstancia, sino que su relevancia es otra: ejercer influencia en el ánimo del
juzgador, contribuyendo a formar su convicción.

Conforme nuestra legislación entre las conductas que el juez podría valorar resultan
relevantes: la actitud del litigante en el interrogatorio previsto el por el art. 415 del CPCC;
la negativa, o las respuestas evasivas o ambiguas en ocasión de la absolución de posiciones;
el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general al momento de
contestar demanda (art. 356 del CPCC); el incumplimiento en aportar documentos en poder
de las partes (art. 387 del CPCC), incumplimiento al cual la ley considera como una
presunción en su contra “cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente
verosímil su existencia y contenido” (art. 388 del CPCC). También puede constituir un
elemento indiciario la conducta de la parte en un proceso conexo, tal como sucede en las
causas penales que son fuente de un reclamo civil, ello a modo de prueba “trasladada”.

Estimamos que la valoración de la conducta procesal de las partes, está íntimamente

relacionada con el principio de colaboración, cuya consecuencia procesal más notable en el
ámbito de la prueba, conlleva a la posibilidad de extraer indicios (o “argumentos de
prueba”) derivados de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente
disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos.

F.) PRINCIPIOS PROCESALES Y PRUEBA

Entre los principios procesales, existen algunos que se relacionan con la etapa probatoria,
influyendo en distintos tópicos relativos admisibilidad de la prueba y la valoración o
apreciación de la misma. Enumeraremos algunos de ellos:

a) Principio de adquisición o comunidad de la prueba: El principio de adquisición o

comunidad de la prueba determina que el resultado de la actividad probatoria no pertenece
a la parte que la ofreció, la aportó o produjo en el proceso, sino al tribunal, con abstracción
de la parte a quien ella podría en concreto beneficiar o perjudicar.

b) Principio de bilateralidad o contradicción de la prueba: El principio de contradicción o

bilateralidad se erige como uno de los pilares del debido proceso y tiene raigambre
constitucional, al entenderse implícito en la garantía del derecho de defensa en juicio del
art. 18 de la Constitución Nacional.

Con respecto a la actividad probatoria, implica que para que una prueba sea válida, debe ser
producida con audiencia o intervención de la parte contraria a la oferente, de modo que sea
posible la fiscalización de su producción, y que se otorgue la posibilidad de ofrecer prueba
en contrario.
 124

Si el juez ordena medios de prueba de oficio (art. 36, inc. 4º del CPCC), las partes deben
poder controlar su producción y tener la facultad de ejercer “contraprueba” para desvirtuar
las conclusiones que arroje la prueba ordenada de oficio.

Según Devís Echandía, “significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar
de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su
derecho de contraprobar; es decir, que debe llegarse a la causa con conocimiento y
audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de unidad y comunidad de la
prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el
adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con
el lealtad de la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla” (22).

c) Principio de igualdad procesal: El principio de igualdad procesal es otro de los principios

básicos que conforman el debido proceso adjetivo y se deriva garantía más general de
igualdad ante la ley que establece el art. 16 de la Const. Nacional.

En su versión más amplia significa que las partes en el proceso gocen de iguales
oportunidades para su defensa, de modo de no establecer excepciones que excluyan a unos
de lo que se concede a otros en paridad de circunstancias y condiciones (23).

En relación a la actividad probatoria, el principio reconoce los siguientes aspectos: a) en

primer lugar, en la posibilidad de cada parte de ofrecer y producir las pruebas que hagan a
su derecho (art. 333 del CPCCN); b) que cada parte pueda conocer las pruebas ofrecidas
por su adversario antes de su producción (el art. 120 manda acompañar copia del escrito de
ofrecimiento de pruebas); c) que cada parte pueda producir todas las probanzas que son
carga suya hacerlo (art. 377); d) que cada parte pueda fiscalizar las pruebas por ella
ofrecida y las de su adversario; e) que cada parte pueda impugnar los distintos medios de
prueba producidos; f) que cada parte pueda formular su alegato sobre las pruebas
producidas (arts. 482); g) que la sentencia, según expresión reiterada de la Corte Suprema,
sea “[u]na derivación razonada del derecho vi-gente, en relación con los hechos
demostrados en el proceso”; acreditado un hecho, el juez parte de él en la sentencia y
deduce los efectos jurídicos correspondientes, sin importar cuál de las partes lo ha probado.

Asimismo, la sujeción al mismo apareja que en los aquellos casos en el que el juez ordene
medidas probatorias de oficio, las mismas no pueden ser sorpresivas ni limitar el derecho
de defensa de los litigantes (24).

Se ha invocado también este principio para justificar en ciertas circunstancias

excepcionales, el apartamiento de las reglas generales sobre la carga de la prueba, cuando
una parte está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas.
Oteiza (25) interpreta en estos términos la justificación de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas.

d) Principio de colaboración: El principio de colaboración exige que se le imponga a cada

parte, la carga de aportar los elementos que se encuentren (o debieran razonablemente
encontrarse) a su disposición para el esclarecimiento de la verdad.

Su inobservancia, conlleva a la posibilidad de extraer indicios (o “argumentos de prueba”)

derivados de la omisión de aportar los elementos de juicio razonablemente disponibles para
es-clarecer la verdad de los hechos controvertidos (conf. art. 163, inc. 5º del CPCN) (26).

CITAS:

(1) Devís Echandía, H., “Teoría general de la prueba judicial”, Zavalía, Buenos Aires, T. 1, p. 25.

(2) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, T. IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 330.
 125

(3) Peyrano, Jorge W., “El juez y la búsqueda de la verdad en el proceso civil”, LA LEY, 25/02/2011, 1 - LA
LEY 2011-A, 1087.

(4) Peyrano, Jorge W., “El juez...”, cit.

(5) Conf. la explicación de Haack, Susan, “Filosofía de las lógicas”, Cátedra, Madrid, 1982, ps. 115 y ss.

(6) Taruffo, Michele, “La prueba científica en el proceso civil”, Sup. Doctrina Judicial Procesal, 2010 (julio),
02/07/2010, 13

(7) Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Rubinzal-Culzoni, 3ª ed.

(8) Conf. Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, 2ª ed. actualizada,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 49.

(9) Kielmanovich, Jorge L., ob. cit., p. 26.

(10) Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal Civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, T. IV, p. 344.

(11) Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 3ª ed..

(12) Kielmanovich, Jorge L., ob. cit., p. 56.

(13) Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Rubinzal-Culzoni, 3ª ed., p. 81.

(14) Arazi, Roland, ob. cit., p. 89. Critica la redacción de esta segunda parte considerando que no interpreta de
manera fiel la teoría que la inspira, pues distribuye la carga de la prueba sobre la base de la norma o normas
que la parte invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, cuando no resulta relevante a
tal fin la norma invocada por la parte, sino la que en definitiva aplique el juez, quien puede prescindir del
derecho en que el litigante fundó su petición, por aplicación del principio “iura curia novit”.

(15) El Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial prevé, bajo el Título V - “Otras fuentes de las
obligaciones”, y en el capítulo relativo a la responsabilidad civil, normas procesales relativas a la carga de la
prueba. El art. 1734 sienta un principio general, al referirse a la “Prueba de los factores de atribución y de las
eximentes”, disponiendo que: “Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y
de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”. A su vez, el art. 1735 recoge la concepción de
las cargas probatorias dinámicas, otorgando expresa-mente a los jueces, la facultad de distribuir la carga de la
prueba apartándose del principio general. Así expresa: “Facultades judiciales. No obstante, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso
comunicara a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de convicción que hagan a su defensa”.

(16) Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil. Rubinzal Culzoni editores, 3º edición.

(17) Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Rubinzal-Culzoni, 3ª ed., p. 107.

(18) Kielmanovich, Jorge L., “Teoría de la prueba y medios probatorios”, 2ª ed. actualizada,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 138.

(19) Arazi, Roland, “La prueba...”, cit., p. 109.

(20) Kielmanovich, Jorge L., “Teoría de la prueba...”, cit., p. 140.

(21) Prat, Hernán V., “La valoración de la conducta de las partes en el proceso civil”, DJ 2007-II-94.

(22) Devís Echandía, H., “Teoría general de la prueba judicial”, Zavalía, Buenos Aires, T. I, p. 123.

(23) Arazi, Roland, “Derecho procesal Civil y Comercial”, T. I, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 183.

(24) Loutayf Ranea, Roberto - Solá, Ernesto, “Principio de igualdad procesal”, LA LEY del 11/05/2011, 1 -
LA LEY 2011-C, 790

(25) Oteiza, Eduardo “El principio de colaboración y los hechos como objeto de la prueba. O probare o
soccombere. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?”

(26) Giannini, Leandro J., “Principio de colaboración y carga dinámica de la prueba”, La Ley Online
 126

CAPITULO XII

MEDIOS DE PRUEBA

A.) PRUEBA CONFESIONAL

La prueba de confesión, absolución de posiciones o confesión provocada, es la declaración

efectuada por la parte respecto de la verdad de los hechos pasados, relativos a su actuación
personal, desfavorables para quien declara y favorables para quien enuncia la posición. Si
bien los hechos deben ser personales de la parte, ello no significa que deba haber
intervenido personalmente, sino que se admite que la posición se refiera al conocimiento
que el declarante posee sobre un hecho determinado.

Denominada “probatio probatissima” por su eficacia probatoria, la admisión de un hecho

por confesión releva a la parte contraria de la carga de probar y es suficiente para que el
juez tenga por existente el suceso reconocido.

La lógica de este medio de prueba impone que lo afirmado no pueda ser considerado sino
en perjuicio del ponente, quien podrá obtener una ventaja procesal en los casos de
reconocimiento de la afirmación por el absolvente, aunque quedará vinculado por la
afirmación que formule ya que reconocerá lo que allí postule.

B. PRUEBA DOCUMENTAL

El ordenamiento procesal nacional considera documento a todo objeto incorporado al

proceso que contenga un registro de un hecho pasado, relevante para coadyuvar a la
pretensión o a la defensa de las partes, sin que importe el soporte en que dicho dato o
vestigio ha quedado exteriorizado. Dentro de ese amplio espectro encontramos desde los
documentos usuales como los contratos escritos, videos, CD, fotografías, libros de
comercio, planos hasta los más extravagantes que exhiban los rastros de cualquier suceso
importante para la controversia —v. gr., un auto abollado en su frente—.

Los documentos, por lo dicho, pueden con-tener distintos registros: humanos o naturales;
voluntarios o involuntarios; literales o no literales; públicos o privados. A su vez, pueden
estar dirigidos a justificar distintos aspectos del proceso: la legitimación o la personería; a
servir de soporte de otras pruebas o directamente resultar elementos de convicción.

Todo objeto en el que quedará registrado un hecho en los términos enunciados, será una
fuente de prueba para el proceso. Sin embargo, existen distintos medios a través de los
cuales dichos objetos o documentos pueden ser incorporados a la litis. Cuando el
documento es aportado por la parte, coinciden las calificaciones ya que aquél se constituye
en fuente y medio de prueba simultáneamente. Pero el documento puede ser incorporado
por un medio pericial, informativo o declarativo, o por la conjunción de varios de ellos (1).

El documento puede ser aportado por las partes si se hallare en su poder con la de-manda o
contestación (art. 333, Cód. Procesal) y se podrá requerir su exhibición a éstas (art. 387) o
al tercero que lo poseyere (art. 388). En cambio, si el documento se encontrare archivado o
registrado, será requerido mediante la prueba informativa, en los términos y con los
alcances que prevé el art. 398 del Cód. Procesal.

C.) LA PRUEBA DE INFORMES

La prueba de informes es un medio para incorporar al proceso fuentes documentales por vía
de datos emitidos por los encargados de registros o archivos. Se diferencia de la prueba
 127

documental, en tanto medio de prueba, dado que ésta requiere la aportación física del
documento, mientras que la que aquí se estudia consiste en la transmisión al órgano
jurisdiccional de lo que emerge de las constancias documentales que se encuentran en
poder del informante. Por ello se advierte que el informe es un reflejo de lo que contiene el
documento “registro o archivo” que es la fuente de prueba en cuestión.

En el ordenamiento procesal nacional la prueba de informes se conforma por dos

documentos: el pedido de informes y su contestación. Ambos pasos pueden ser controlados
por las partes y por el tribunal a efectos de determinar si el requerimiento se ajusta al modo
en que ella fue ofrecida en el momento procesal oportuno o si se adecua a lo dispuesto por
el tribunal. A su vez deberá examinarse si la respuesta cubre lo requerido y se funda en las
constancias registrales, pues a partir de allí se cristalizará su utilidad como elemento de
convicción y se posibilitará su impugnación respectivamente.

El titular del registro, por lo dicho, posee un rol importante en la elaboración del informe.
Es responsable por los datos emitidos, por su transcripción y su remisión. Asimismo, la
documental adunada a la respuesta muchas veces constituye un instrumento público —v.
gr., actas del Registro Civil—, mientras que el informe en sí mismo no posee esa condición.
El registro al cual se requiere la información, por su parte, puede o no tener el carácter de
instrumento público. Todo ello debe ser considerado a la hora de plantear las vías
impugnativas bajo las reglas del art. 403 del CPCCN a efectos de obtener la exhibición de
los registros y de los arts. 356, inc. 1º y 395, para hacer lo propio con los documentos
incorporados según sean instrumentos públicos o privados.

D.) LA PRUEBA TESTIMONIAL

La declaración de un tercero en el proceso configura lo que se denomina “prueba

testimonial” (2). El relato del testigo permite incorporar a la litis los registros y
percepciones del mundo de aquel que, no siendo parte, ha presenciado los hechos
controvertidos y conducentes para la resolución del conflicto. En su mente quedan
registradas las percepciones colectadas mediante sus sentidos y, a través de la declaración
se cristalizan las pruebas que habrán de ser utilizadas, pero no se halla vinculado a las
consecuencias de su declaración. El testimonio puede ser calificado como una fuente de
prueba. Sin embargo, al ser también el mecanismo de incorporación de la prueba, cabe
asignarle el carácter de medio probatorio.

La declaración del testigo está sujeta a ciertos controles judiciales, juramento de decir
verdad, control de las partes, publicidad de las audiencias y sus dichos en definitiva se
hallan sujetos a normas de apreciación de la prueba conforme el sistema de la sana crítica
racional.

La esencia del testimonio lo constituye la narración objetiva antes que un juicio, dado que
no se exige su parecer ni opinión, cuanto el efecto que el hecho ha provocado en sus
sentidos (3). Por lo demás, si el testigo faltare deliberadamente a la verdad, su conducta
será reprimida conforme la previsión del art. 275 del Cód. Penal.

Para el ciudadano, mayor de catorce años (art. 426 del CPCC), convocado como testigo la
comparecencia es obligatoria, toda vez que conforma una carga pública, de tal modo que si
no concurre a la primea citación será compelido por la fuerza pública para asistir a la
audiencia supletoria (art. 431 del CPCC) e impondrá una multa.

El medio de prueba posee una extensa regulación legal mediante la cual se establecen los
mecanismos de admisión, formales y sustanciales, y su trámite en cada caso: habilidad,
procedencia, exclusión, oposiciones, forma de las declaraciones, etc. Dichas normas, al
pre-sentarse un conflicto sobre su interpretación ante situaciones de hecho, han merecido
 128

va-riadas consideraciones que, por su reiteración en la práctica, se han convertido en pautas

legales de aplicación.

La relevancia del análisis jurisprudencial de la temática radica en sistematizar los criterios

con los cuales los tribunales valoran las diversas formas y circunstancias en que son
presentados los relatos en el proceso judicial.

E.) LA PRUEBA PERICIAL

La comprobación o explicación de determinados hechos, muchas veces, requiere

conocimientos técnicos, científicos, artísticos y aun prácticos, específicos. Ello motiva que
sea necesario el auxilio de personas especialmente calificadas en alguna ciencia, arte,
industria o actividad técnica que sean ajenas al conflicto para poder esclarecer los hechos
controvertidos sobre los que versa la con-tienda. El medio de prueba pericial incorpora al
proceso un tipo de discurso especializado, que en su elaboración y razonamientos será
controlado por las partes y, junto a las restantes pruebas, completará la base fáctica sobre la
que trabajará el juez para reconstruir lo sucedido y aplicar las normas que juzgue
pertinentes —y sus consecuencias— en el marco de la sentencia.

La prueba pericial puede realizarse sobre los elementos aportados al proceso por los
litigantes —aun integrándola con otro tipo de estudios complementarios—, pero también
puede servir como mecanismo de investigación para descubrir nuevos datos desconocidos
en el pleito. En ambos casos la pericia es un medio probatorio que recurre a fuentes de
prueba preexistentes al proceso y extrae los registros necesarios para ser realizada. El
trabajo del experto consiste en su estudio y análisis y en la posterior emisión de un
dictamen (4) que puede versar sobre hechos ya sucedidos, sobre la factibilidad de realizar
actos en el presente o sobre su posibilidad y devenir futuro.

Cuando la realización del estudio demande experimentos especiales y particulares y,

generalmente, de alta complejidad y para su realización sea necesario el conocimiento de
hipótesis, leyes o teorías científicas, nos situaremos en el campo de la prueba científica,
instrumento cuya autonomía como medio de prueba independiente ha sido defendida puesto
que se trata de un modo diferente de extraer el conocimiento de las mismas fuentes de
prueba (5).

F.) RECONOCIMIENTO JUDICIAL

El reconocimiento judicial es la comprobación personal, inmediata y directa de un hecho

del proceso (cosas, lugares o personas) por parte del magistrado y de tal inmediación
depende su eficacia. Tal como expresa Falcón, es la prueba más simple y segura porque
suprime generalmente toda discusión y dispensa de comentarios, al punto de que en
Derecho no constituye un medio de prueba distinto. En efecto, no es en realidad un medio
de demostración —definición demasiado estrecha de la prueba— pero no por esto deja de
ser el mejor medio de convicción o de conocimiento (6).

Es una medida de carácter indelegable, que debe ser cumplida en forma personal por quién
o quiénes habrán de sentenciar. De otra forma, si la actividad fuera encomendada a un
tercero, aun un dependiente del órgano jurisdiccional, la prueba se asemejaría a un relato
testimonial ya que estará impregnada de la subjetividad de quien hace el reconocimiento,
cuando lo que se busca es que el juzgador adquiera su propia impresión con la menor
cantidad de distorsiones posibles. Puede ser ordenada de oficio o a pedido de parte y los
magistrados, a esos fines, podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba
practicarse la diligencia, tal como lo autoriza el art. 382, párrafo 2º del CPCCN. También el
tribunal de segunda instancia se encuentra facultado para realizar el reconocimiento
 129

judicial, con la asistencia de uno o más miembros al acto conforme lo indica el art. 480 del
CPCCN. Esta última posibilidad se rebela —en nuestro criterio— como problemática a la
hora de formar el acuerdo para el dictado de la sentencia, ya que si no concurren todos los
integrantes del tribunal, las apreciaciones de quien lo haga no podrán ser cuestionadas, ni
compartidas por los restantes al no haber tomado un conocimiento directo del lugar o la
cosa de que se trate.

Para las partes la concurrencia al acto es voluntaria mientras que es un deber para los
peritos y los testigos. Por otra parte, si bien no está pre-vista la asistencia de los consultores
técnicos no hay impedimento para que lo hagan.

En cuanto a la oportunidad de la medida, podrá el juez resolver el pedido de inmediato o

diferirlo para el momento del dictado de la sentencia. También puede ser dispuesto como
prueba anticipada. En forma simultánea con el reconocimiento judicial, la ley admite la
posibilidad de que se efectúe un examen pe-ricial o que se reciba la declaración de uno o
más testigos.

De todo lo observado por el juez se deja constancia en el acta de manera circunstanciada,

encontrándose prohibido que el magistrado emita apreciaciones que pudieran considerarse
como un prejuzgamiento de la cuestión. Asimismo, deben asentarse las observaciones
realizadas por las partes, quienes —tal como se indicó— pueden contar con el
asesoramiento de su consultor técnico y la de los peritos que presencien la medida. El acta
constituye un instrumento público y por lo tanto es ata-cable mediante el incidente de
redargución de falsedad. Sin embargo, habiendo actuado el juez en el acto, no puede
plantearse ante el mismo magistrado, sino que debe efectuarse una acción independiente.

El art. 680 ter del CPCCN ha incorporado el reconocimiento judicial como un deber del
juez quien debe realizar la diligencia con anterioridad al traslado de la demanda sin
importar cuál sea la causal en la que se funde la pretensión. Sin embargo, como la actividad
carecerá de utilidad en los supuestos de ven-cimiento de contrato o falta de pago, debe
concluirse —como se lo hace en la práctica y lo ha decidido la jurisprudencia— que se trata
de una facultad cuya procedencia debe estar justificada dado el carácter cautelar que posee
(7).

Finalmente, como toda medida probatoria, rige a su respecto la regla de la inapelabilidad

fijada por el art. 379 del CPCCN, lo que no impide su replanteo —en caso de denegación—
en la segunda instancia. La norma citada no impide la revisión de lo dispuesto a su respecto
mediante el remedio de reposición.

G.) PRESUNCIONES E INDICIOS

La presunción es el razonamiento mediante el cual se concluye que un hecho ocurrió de una

manera determinada aun cuando no se tenga una prueba directa de ello. Para hacerlo resulta
necesario tener como premisa la prueba de otros hechos que en forma precisa y concordante
—indicios— permitan fundar ese razonamiento.

Las presunciones, como conclusión del silogismo, pueden provenir de dos fuentes: i)
le-gales —las que a su vez pueden ser juris tantum y juris et de jure, según admitan o no
prueba en contrario— en las que el legislador provee la consecuencia o conclusión a que
debe llegarse a partir de determinados hechos y, ii) cuando las conclusiones son puestas por
el juez se denominan simples, humanas o judiciales.

Las presunciones no constituyen un medio de prueba pues no se presentan como un

mecanismo para llevar al proceso las fuentes de prueba donde han quedado registrados los
hechos. Esos registros, en cambio, se incorporan a la litis por los medios previstos y, por no
 130

acreditar en forma directa un hecho determinado, representan indicios que permitirán

formar el razonamiento presuncional.

El mencionado razonamiento, para que sea admitido, debe fundarse en los rastros, huellas,
vestigios que por su cantidad, precisión, gravedad y concordancia den lugar a sostener, a
partir de un silogismo inductivo, la ocurrencia de un hecho no probado con apoyo en la
ciencia, la experiencia o en los elementos que surgen en forma constante de todas esas
pre-misas (Falcón, Enrique M., Tratado de derecho procesal civil y comercial, Tomo III,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 294).

H.) FUENTES Y MEDIOS PROBATORIOS NO PREVISTOS EXPRESAMENTE.

H.1) CONCEPTO

Para tener un conocimiento de la realidad, lo que constituye la fuente de la prueba,

independientemente de que se origine o no una actividad procesal representada por un
medio, tenemos que admitir que el concepto de fuente es metajurídico, extrajurídico o
antijurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso,
mientras que el medio es un concepto jurídico absolutamente procesal (8).

La trascendencia de efectuar la distinción entre fuente y medio hecha luz en el ámbito

probatorio. Sentís Melendo, reconociendo la paternidad del autor italiano Carnelutti, dice
“Todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan a él haciendo uso de los
medios de prueba, la fuente es el documento, el medio es su aportación a los autos, la
fuente es el conocimiento que tiene el testigo, el medio es la declaración que preste, la
fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio es este examen juntamente con
el dictamen pericial. Las pruebas podrán estar antes del proceso como fuentes, pero surgen
el proceso como medios” (9).

El punto que ahora examinamos se sitúa en los límites previstos por el proceso para que las
partes incorporen las fuentes de prueba; es decir, los límites de conocimiento del proceso.
Por una parte, puede ocurrir que los medios contemplados por el ordenamiento adjetivo no
admitan una forma de producir pruebas, es decir, medios probatorios no previstos. Ello
sucede con mecanismos de conocimiento complejos, compuestos o desconocidas.

Así Falcón explica que, “Al lado del esquema básico de los medios de prueba del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (documental, informativa, confesional, testigos y
peritos) existen otros medios de prueba distintos a los tratados enumerativamente en el
Código. Algunos de ellos aparecen confundidos dentro de otros. Tal resulta de cierta prueba
documental que está incluida en la de informes (art. 396, segunda parte del CPCCN) del
juramento decisorio que apa-rece como un complemento de la prueba de absolución de
posiciones (art. 404), lo mismo que el interrogatorio de partes recíproco (art. 415), el careo
que está integrado con la prueba testimonial, aunque se puede producir también entre las
partes y los testigos (art. 448 del CPCCN), o los planos, relevamientos, re-producciones,
exámenes científicos, reconstrucción de hechos, etc., que están incluidos dentro de la
prueba pericial (art. 475 del CPCCN) y el reconocimiento judicial (art. 479, inc. 3º del
CPCCN). Algunos de estos medios “ocultos” aparecen escondidos dentro del sistema al
cual han sido acoplados, de modo que no es necesario solicitarlos expresamente. Para otros
se tiene la carga de solicitarlos, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarlos de oficio.
Además de ello, puede suceder que el medio probatorio que queramos ofrecer no esté
representado por el conjunto de medios enumerados por el Código, ya sea de modo
independiente o incluido en otro medio probatorio. En tales casos, la ley ha establecido la
posibilidad de considerar el tratamiento de medios no considerados (art. 378, segunda
parte).
 131

Dentro de estos medios no considerados podemos incluir a los medios complejos y medios
compuestos, por oposición a los medios simples (10). Sin perjuicio de la independencia o
no de los medios “ocultos”, debemos analizar específicamente los sistemas complejos y
compuestos, pues su inclusión o no como medios depende de la concepción de la variable
del legislador, o de la interpretación jurisprudencial, y no de la esencia del sistema
probatorio.

Por otra parte, corresponde resaltar que determinadas pruebas pueden encuadrar en ambos
esquemas siempre que, claro está, su naturaleza no esté definida, v.gr., a las pruebas por
documentación que incluyen la prueba documental, también podría incorporarse la prueba
informativa, que se realiza por medio de documentos, o en las pruebas por declaración,
donde encontramos los testigos y la prueba confesional.

Para finalizar, lo cierto es que, sin perjuicio de la existencia de los medios no enumerados,
el Código admite otros medios además de los expresamente contemplados, con
independencia de que exista una norma expresa que permita su aplicación.

CITAS:

(1) Falcón, Enrique M., Tratado de derecho procesal civil y comercial, T. II, Rubinza-Culzoni, Santa Fe,
2006, p. 909.

(2) Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado”, T. 2,
Astrea, p. 597.

(3) Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal...”, cit. T. II, p. 598.

(4) Sentís Melendo, Santiago, “La Prueba. Los grandes temas del derecho probatorio”, EJEA, Bue-nos Aires,
1978, p. 154.

(5) Falcón, Enrique Manuel, “Tratado de la prueba. Civil. Comercial. Laboral. Penal. Administrativa”, T. 2,
Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 288.

(6) Falcón, Enrique, “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, T. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2006,
p. 265.

(7) Salgado, Alí Joaquín, “Locación, comodato y desalojo”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 422.

(8) Sentís Melendo, “Fuentes y medios de prueba”, Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, nº 2, y
1978, p. 141, especialmente 147 y 151, citado por Falcón, Enrique M., “Tratado de la prueba”, T. I, Astrea,
Buenos Aires, 2003, p. 616.

(9) Sentís Melendo, “Estudios de derecho procesal”, T. I, ps. 23 y 24, y p. 555, citado por Falcón Enrique, ob.
cit., p. 616.

(10) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, T. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, ps. 257/8.
 132

CAPITULO XIII

MODOS ANORMALES DE TERMINACION DEL PROCESO

Se denomina modos anormales de terminación del proceso, a todos aquellos supuestos

contemplados por la ley procesal que permitieron su conclusión sin necesidad de que éste
transite todas las etapas previstas por el Código Procesal hasta la sentencia definitiva.
Constituyen situaciones que permiten arribar al mismo resultado y por ello se denominan
formas o modos normales de conclusión del proceso.

A.) DESISTIMIENTO

A.1) CONCEPTO

Desistir significa abdicar o abandonar, dejar lo hecho o la posición tomada. Sin embargo,
no es posible suministrar una noción única de desistimiento, ya que de acuerdo a la
finalidad perseguida, presenta caracteres diferentes y produce efectos distintos. Es por ello
que la legislación procesal argentina contempla dos tipos de desistimiento: el de la
pretensión y el del derecho.

A.2) DESISTIMIENTO DE LA PRETENSION

El desistimiento de la pretensión —también denominado de la acción, de la instancia o del

proceso— es el acto por el cual el demandante manifiesta su propósito de no continuar el
pro-ceso. Implica una declaración de voluntad de poner fin a la relación procesal, sin
sentencia de fondo respecto del derecho material invocado en la demanda.

Mediante esta forma de desistimiento sólo se abandona el proceso que no desea

continuarse, pero ello no significa renunciar al derecho que corresponde al actor, que puede
hacerse valer en otro juicio. De tal modo, la de-manda puede incoarse nuevamente, salvo
que se haya operado la prescripción en ese lapso, dado que el art. 3987 del Cod. Civil
dispone que la interrupción de la prescripción —causada por la promoción de la
demanda— se tendrá por no sucedida en caso de desistimiento de la pretensión.

Al no causar estado respecto del derecho material, las pruebas que se hubieren incorporado
al proceso extinguido con el desistimiento pueden hacerse valer en el nuevo juicio, tal
como ocurre en el caso de decretarse la caducidad de instancia.

A.3) DESISTIMIENTO DEL DERECHO

A diferencia de lo que ocurre con el desistimiento del proceso —que permite reeditar la
pretensión en otro pleito—, en el desistimiento del derecho el actor abdica definitivamente
del derecho material invocado como fundamento de su pretensión. Es decir, una vez
formulado el desistimiento del derecho, ya no podrá promoverse otro juicio por el mismo
objeto y causa.

Es por ello que este desistimiento produce efectos similares a la cosa juzgada, pues
constituye un impedimento a la discusión ulterior del derecho que el actor hizo valer en su
pretensión. De tal modo, por un lado se convierte en la antítesis del allanamiento y, por
otro, ocasiona el desistimiento definitivo de la pretensión, ya que no cabe sostener la
permanencia de una pretensión sin su derecho.
 133

Sin embargo, el desistimiento del derecho no vincula necesariamente al juez, quien tiene la
facultad de desestimarlo en caso de que la parte intente renunciar a derechos indisponibles,
como puede ocurrir en procesos en que se discutan cuestiones emergentes del estado de
familia.

Oportunidad y requisitos: En este aspecto, es necesario distinguir entre el desistimiento de

la pretensión y del derecho, aunque —cabe aclarar— no solamente es al actor a quien le
corresponde la facultad de desistir, dado que nada obsta para que el demandado abdique de
una oposición, excepción o reconvención, a tenor de la calidad que asume en esas
contingencias del proceso.

Además, en ambos supuestos es indispensable que el desistimiento sea formulado en forma

expresa, de modo escrito —pese a que no existe inconveniente para que sea planteado en
audiencia— y de manera clara e incondicional, sin ser requerida su fundamentación.

Por último, tanto uno como otro pueden ser deducidos en cualquier estado del juicio
anterior a la sentencia y su interpretación es restrictiva para el juez, por lo que en caso de
dudas se deberá estar por el mantenimiento de la instancia o del derecho material invocado.

A.4) DESISTIMIENTO DE LA PRETENSION

En cuanto a la capacidad y a la personería, al tener en consideración el alcance y los efectos

del desistimiento del proceso, el mandatario no requiere poder especial para ello y en caso
de representación necesaria tampoco se dan limitaciones.

No obstante, existen dos clases de desistimiento de la pretensión: el bilateral y el unilateral.

El desistimiento bilateral encuentra reflejo en el art. 304 del CPCCN, que en su primer
párrafo establece que “en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de
común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin
más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones”.

Se trata en sí de un verdadero convenio procesal, análogo en este aspecto a la transacción y

a la conciliación. Obviamente, requiere la existencia de un conflicto y la intervención del
órgano jurisdiccional.

Sin embargo, el habitual es el desistimiento unilateral de la pretensión, en el que debe

distinguirse si se desiste del proceso antes o después de la notificación del traslado de la
demanda. La diferencia radica en que en el primer supuesto no corresponde requerir la
conformidad de la contraria, siendo inexcusable dicho consentimiento para el segundo caso.
Es decir, una vez notificada la demanda, resulta ineludible el traslado de tal petición, pues
su incumplimiento puede derivar en la nulidad de la providencia que lo acoja
favorablemente.

La razón de esto último consiste en que el actor —al desistir sólo de la pretensión— se
encuentra habilitado para reeditar la demanda, por lo que el accionado puede hallarse
interesado en que el pleito continúe hasta el dictado de una sentencia que dilucide el
conflicto y, eventualmente, lo favorezca. De allí que si el sujeto pasivo se opone al
desistimiento del proceso —oposición que no requiere justificación alguna—, el juicio
deberá seguir con su trámite habitual y la abdicación carecerá de toda eficacia.

Por el contrario, si el demandado acepta de manera expresa el desistimiento de la

pre-tensión, o si guarda silencio al conferírsele el traslado respectivo —lo que implicaría
una conformidad tácita—, el juez debe declarar extinguido el proceso y ordenar el archivo
de las actuaciones. Ello, salvo casos en que hubiese reconvención o cuando el desistimiento
no fuera propuesto por todos los actores o no abarcare a todos los demandados (esto en la
hipótesis de un litisconsorcio facultativo).
 134

En cuanto al régimen de costas, remitimos al capítulo correspondiente, aunque cabe aclarar

que para el desistimiento bilateral, si las partes no acuerdan su imposición, las costas deben
asignarse en el orden causado, por tratarse de un acto análogo a la transacción y a la
conciliación. Por su parte, si el desistimiento es unilateral, las costas en este supuesto se
aplican al que desiste.

A.5) DESISTIMIENTO DEL DERECHO

De modo opuesto a lo que ocurre con el desistimiento de la pretensión, cuando se desiste

del derecho no se precisa la conformidad de la parte contraria. Es que al no poder reeditarse
la cuestión en un proceso ulterior y teniendo ello alcance similar a la cosa juzgada, carece
de razón el interés que podría tener el demandado para oponerse al acto.

Tal criterio resulta en apariencia contradictorio con el art. 868 del Cód. Civil, que
condiciona la “renuncia de los derechos del acreedor” a la aceptación del deudor. Sin
embargo, debe distinguirse entre la renuncia a un derecho sustancial —cuya existencia no
está en tela de juicio— y el desistimiento del derecho, acto típicamente procesal que
involucra un conflicto acerca de la existencia o alcance de ese derecho.

Una vez que se desiste del derecho, el juez —para quien el desistimiento no es vinculante—
debe analizar si se verifican los requisitos formales y sustanciales que habilitan su
procedencia.

Por un lado, examinará la personería y la capacidad de quien desiste, toda vez que al
implicar el acto una renuncia gratuita, los apoderados deben contar con expresa facultad
para ello (art. 1881, inc. 4º del Cód. Civil), los tutores o curadores no pueden hacerlo (en
virtud de la prohibición contenida en el art. 450, inc. 6º, del Cód. Civil) y los padres están
facultados sólo con autorización judicial (art. 297 del Cód. Civil). Por otra parte, el juez
deberá evaluar la naturaleza del derecho en litigio, ya que habrá de rechazar el
desistimiento cuando se trate de derechos indisponibles, lo que ocurre en acciones
derivadas del estado de familia, tales como el derecho a impugnar o reclamar la filiación.

Tras lo cual, si el magistrado comprueba los extremos referidos, dará por finalizado el
proceso mediante una providencia simple, imponiendo —en principio— las costas a quien
desiste. No obstante, en el caso de litisconsorcio facultativo el proceso continuará respecto
de los restantes demandados sin oposición alguna, mientras que en el supuesto de un
litisconsorcio necesario no se podrá abdicar de uno si no se desiste de los otros, ya que ello
afecta a la validez de la sentencia.

A.6) RETRACTACION

Tanto el desistimiento de la pretensión como el del derecho son retractables, con las
limitaciones que se explicitan a continuación; es decir, la parte que desiste puede
arrepentirse y proseguir el pleito siempre que se configuren determinadas circunstancias.

A saber, si se desiste del proceso podrá continuarse con el litigio mientras la contraria no
haya prestado su conformidad —en caso de haberse notificado el traslado de la demanda—
o antes de que el juez se pronuncie. Y si se trata del desistimiento del derecho —que no
requiere aceptación de la contraparte—, el

interesado podrá retractarse hasta tanto el juez no se pronuncie y la decisión quede firme.
 135

B.) ALLANAMIENTO (v. capítulo VI)

C.) TRANSACCION

C.1) CONCEPTO Y CARACTERES

La transacción es un instituto del derecho sustancial y constituye uno de los modos de

ex-tinción de las obligaciones. El art. 832 del Cód. Civil la define como “un acto jurídico
bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones
litigiosas o dudosas”.

Sin embargo, la transacción tiene clara incidencia en el plano procesal, por eso se la ha
considerado con más precisión como la sumisión o renuncia parcial, denominada
justamente un contrato civil con proyecciones procesales; como también que examinada
desde el punto de vista estrictamente procesal, la transacción es una doble renuncia o
desistimiento, el actor desiste de su pretensión y el demandado renuncia a su derecho a
obtener una sentencia; este acto dispositivo procesal corresponde a un contrato análogo de
derecho material en el cual ambas partes, haciéndose recíprocas concesiones, dirimen su
conflicto mediante autocomposición (1).

Entre sus caracteres esenciales, puede decirse que la transacción es indivisible —ya que
debe ser considerada en su integralidad y de ahí que la nulidad de una de sus cláusulas deja
sin efecto las restantes (art. 834 del Cód. Civil)—, es de interpretación restrictiva —dado
que sólo comprende los derechos litigiosos o dudosos exclusivamente considerados en ella,
debiendo entenderse en caso de duda que no alcanza a los no incluidos (art. 835 del Cód.
Civil)—, es declarativa y no traslativa de derechos —en atención a que no da nacimiento a
nuevos derechos, sino que se refiere a derechos o títulos preexistentes ya poseídos por las
partes que transigen (art. 836 del Cód. Civil)— y tiene efectos asimilables a los de la cosa
juzgada —tal como lo dispone el art. 850 del Cód. Civil, al decir que “La transacción
extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con
ellos la autoridad de la cosa juzgada”—. Capacidad y legitimaciónC.2)

Como es obvio, la transacción debe ser celebrada por quienes tengan legitimación en el
proceso y cuenten con capacidad para con-tratar. En caso de que el acto fuera celebrado
mediante representantes voluntarios, estos deben tener poder especial para ello (art. 1881,
inc. 3º, del Cód. Civil), mientras que los tutores y curadores sólo pueden hacerlo con
autorización legal (art. 841, inc. 6º, del Cód. Civil). Por su parte, el Estado nacional, las
provincias y los municipios no pueden celebrar transacciones si actúan como poder público
y en ejercicio de las atribuciones de la soberanía, pero sí pueden hacerlo cuando operan
como sujetos de derecho privado. En ese sentido, las empresas del Estado pueden transar si
en sus estatutos está incluida esa atribución, situación que alcanza a las entidades
autárquicas.

C.3) FORMA Y OPORTUNIDAD

En cuanto a la forma, debe distinguirse entre los derechos dudosos —que todavía no han
sido controvertidos judicialmente— y los derechos ya litigiosos.

En el primer caso, la transacción no está sometida a ninguna formalidad y puede ser

celebrada tanto en instrumento público como privado, e inclusive verbalmente (algo no
recomendable por las dificultades probatorias que conlleva). Como excepción se
encuentran las transacciones sobre inmuebles, en cuyo supuesto se requiere la escritura
pública como solemnidad “ad probationem”.
 136

Respecto de los derechos litigiosos, el art. 838 del Cód. Civil sienta que “Si la transacción
versare sobre derechos ya litigiosos no podrá hacerse válidamente sino presentándola al
juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez
ex-poniendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que
ella conste, la transacción no se tendrá por concluida, y los interesados podrán desistir de
ella”. De conformidad con ello, el acuerdo debe ser presentado al juez a los fines de su
validez, sin que sea necesario requerir la conformidad de las partes o la ratificación de las
firmas —salvo que alguno de los litigantes no se haya presentado al proceso, ocasión en la
que deberá ser intimado a su reconocimiento bajo apercibimiento de tenerla por reconocida
en caso de silencio—.

Pero en lo que atañe a la posibilidad de desistir de la transacción hasta tanto no sea

presentada al juez, se trata de un requisito atenuado por la Corte Suprema, que entendió que
no es necesaria su presentación al juicio cuando la transacción se celebró mediante escritura
pública. Lo mismo ocurre cuando el acuerdo se hubiese cumplido por las partes, toda vez
que de otra manera la conducta de quien desiste resultaría contraria a la buena fe y a la
doctrina de los propios actos.

Por último, la doctrina mayoritaria sostiene que las transacciones pueden celebrarse en
cualquier estado del proceso anterior a la sentencia que lo extingue definitivamente, siendo
válida su concreción durante el trámite ante la Cámara o incluso en instancia extraordinaria.
De modo opuesto, todo acuerdo celebrado con posterioridad a ello debe tomarse como un
convenio de pago y no como una transacción, ya que para ese entonces no existen derechos
litigiosos o dudosos, por fuerza del pronuncia-miento pasado en autoridad de cosa juzgada.
EfectosC.4)

Según lo dispone el art. 850 del Cód. Civil, la transacción “extingue los derechos y
obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de cosa
juzgada”. Y tal como se ha dicho anterior-mente, sus efectos —asimilables a los de una
sentencia firme— se producen a la fecha de su presentación ante el juez de la causa, quien
la homologará si se ajusta a los presupuestos sustanciales y procesales del acto.

Es decir, si bien la transacción condiciona su validez y se integra con la sola presentación

del acuerdo ante el tribunal en donde tramitó el litigio —hablando siempre de derechos
litigiosos—, ello no le quita al juez las facultades para examinar la capacidad y la
legitimación de quienes realizan la transacción y —en su caso— no homologar el acto de
no verificarse esos requisitos. Es más, el órgano jurisdiccional puede, y debe, analizar el
contenido del convenio y hasta desecharlo cuando en él se vulneren intereses de menores de
edad.

De conformidad con lo expuesto y desde el punto de vista del derecho sustancial, la

transacción surte sus efectos al presentarla ante el juez. Sin embargo, el acuerdo recién se
integra procesalmente mediante la homologación judicial. Es a partir de la resolución
homologatoria cuando el proceso se extingue y es, desde ese instante, el momento en que el
acto reviste la eficacia de una sentencia y adquiere el carácter de título ejecutorio.

C.5) NULIDAD Y OPONIBILIDAD A LOS PROFESIONALES QUE NO

INTERVINIERON EN ELLA.

En cuanto a la nulidad de la transacción, no debe olvidarse que, al tratarse de un acto

jurídico, resulta alcanzada por la normativa genérica que el Cód. Civil regula al efecto, de
conformidad con lo previsto en su art. 833. De tal modo, pueden declararse nulas
transacciones afectadas por los vicios de error, dolo o violencia, así como por fallas
relativas a los sujetos intervinientes —acuerdos celebrados por incapaces de hecho— o de
objeto prohibido, entre otros supuestos.
 137

Por otra parte, la cuestión acerca de si los profesionales que no intervinieron en la

transacción resultan alcanzados por ella genera controversias, las que en el ámbito de la
justicia nacional en lo civil han sido saldadas por un fallo plenario, el cual declaró oponible
el acuerdo a los fines arancelarios (ver fallos rectores). En el caso, la mayoría resaltó las
proyecciones procesales del acto y que éste no sólo resulta asimilable a la sentencia en
cuanto a la conclusión del pleito, sino también en cuanto a su valor pecuniario y a su base
regulatoria.

D.) CONCILIACION.

D.1) CONCEPTO

Para la Real Academia Española conciliar significa “componer y ajustar los ánimos de
quienes estaban opuestos entre sí”. Pero a pesar de la aparente claridad de la noción, en el
plano procesal se generaron dificultades para distinguirla de la transacción. En tal sentido,
se señaló que la transacción se limita a derechos patrimoniales, mientras que la conciliación
puede abarcar también intereses no patrimoniales (2). Sin embargo, la nota distintiva de la
conciliación respecto de otros modos anormales de conclusión del proceso (y que también
la distingue de la mediación, a cuyo efecto remitimos al capítulo pertinente) radica en que
aquí se cuenta con la iniciativa y la intervención del juez en la celebración del acto. Tal es
así, que en el marco de la conciliación judicial las partes pueden efectuar un desistimiento,
un allanamiento o realizar una transacción, o ensayar una figura que contemple a varios de
estos institutos a la vez, con lo cual, es la presencia del magistrado la que caracteriza al
instituto. Creo que puede ser judicial o extrajudicial, ver Alcalá Zamora.

Oportunidad y efectos: La mayoría de los códigos otorgan al juez la facultad de intentar una
conciliación en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (vg. art. 36, inc. 2º, del
CPCCN; art. 209 del Cód. de Tucumán). No obstante, la necesidad de reducir el aumento
de la litigiosidad mediante la heterocomposición del conflicto, así como el desarrollo de las
doctrinas que propugnan un mayor activismo judicial, han derivado que en algunos
supuestos esa facultad se haya convertido en un deber para el juez, como ocurre en la
audiencia preliminar del art. 360 del Cód. Procesal de la Nación. Asimismo, el
ordenamiento citado contempla otros casos en los que hay obligación de intentar una
conciliación, como en los juicios de divorcio, separación personal, nulidad de matrimonio y
alimentos (arts. 34, inc. 1º, y 639 del CPCCN).

Por otro lado, y de conformidad con el sistema de cargas que impera en la materia, la
incomparecencia de las partes a la audiencia de conciliación no autoriza la aplicación de
sanciones de ninguna especie. Más allá de eso, una vez en el acto el juez se encuentra
habilitado para proponer fórmulas conciliatorias sin incurrir en prejuzgamiento (ver
capítulo relativo a su-jetos procesales) y, de arribarse a un acuerdo, deberá verificar la
capacidad de las partes y el objeto sobre el que recae el avenimiento, dictando resolución
homologatoria en caso positivo, la cual pondrá fin al pleito y surtirá efectos análogos a los
de la cosa juzgada.

E.) CADUCIDAD DE LA INSTANCIA.

E.1) CONCEPTO

La caducidad de la instancia es un modo anormal de conclusión del proceso que tiene lugar
cuando en él no se cumple acto de impulso alguno durante los plazos establecidos por la ley
(3). A pesar de que con ella no se obtiene una resolución definitiva del conflicto, su
fundamento estriba en razones de interés público, dirigidas a que los pleitos no
permanezcan paralizados e inactivos de manera indefinida, lo que impide el
restablecimiento del orden jurídico, sumado a la afectación del órgano jurisdiccional —que
 138

ve supeditada la relación procesal al arbitrio de las partes— y a la presunción de abandono

de la pretensión que se puede extraer de la falta de impulso.

El instituto se vincula directamente con el sistema dispositivo que impera en materia

procesal civil, por el cual las partes tienen la carga de impulsar el proceso. No obstante y a
pesar de que la última reforma al CPCCN ha impuesto, no la facultad, sino el deber de
“tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso” (art. 36, inc. 1º), lo cierto es
que no es tarea del juez sustituir el impulso que les corresponde a los interesados, por lo
que los litigantes no pueden permanecer como meros espectadores de las labores del
tribunal.

E.2) PRESUPUESTOS DE LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA

Para que exista caducidad de la instancia deben verificarse los siguientes presupuestos:
existencia de una instancia principal o incidental, inactividad procesal absoluta o actividad
inidónea, transcurso de los plazos legales y un pronunciamiento que la declare operada.

E.3) EXISTENCIA DE UNA INSTANCIA PRINCIPAL O INCIDENTAL

La instancia es el conjunto de actos procesales que se suceden desde la interposición de la

demanda hasta la sentencia definitiva. Se abre con la promoción de la demanda, aunque no
hubiese sido notificado su traslado (de conformidad con lo previsto por el art. 310 del
CPCCN y siguiendo el criterio jurisprudencial mayoritario), y concluye con el dictado de la
sentencia, pese a que ésta tampoco hubiese sido notificada.

La segunda instancia y la instancia extraordinaria se inauguran con la concesión del recurso

—aunque voces autorizadas sostienen que ello ocurre desde su interposición, con
prescindencia de si se concedió o no—, por lo que, a partir de allí, es carga del recurrente
adoptar las medidas para que el expediente se encuentre en condiciones de ser remitido al
tribunal que entenderá en el recurso, y una vez cumplidas, es deber del prosecretario
administrativo elevar los autos.

Por último, es preciso recordar el principio de indivisibilidad de la instancia, por el cual la

existencia de múltiples partes no da origen a múltiples instancias, dado que tal circunstancia
no altera la unidad del proceso.

E.4) INACTIVIDAD PROCESAL ABSOLUTA O ACTIVIDAD INIDONEA

Para que la caducidad de la instancia pueda decretarse, ni las partes ni el tribunal deben
haber impulsado el proceso durante el plazo legal. No se trata de la total carencia de actos
procesales, sino de la falta actos idóneos des-tinados a impulsar el trámite del expediente
(v.gr., un escrito de “autoriza” no resulta útil a tales efectos).

No obstante, la caducidad es improcedente cuando se halle pendiente el dictado de alguna

resolución y la demora no es imputable a las partes sino al órgano jurisdiccional. En el caso
del litisconsorcio, el impulso de una de las partes beneficia a las restantes, como
consecuencia de la indivisibilidad de la instancia. Pero, además, la inactividad debe ser
continuada para que suceda la extinción de la instancia, dado que los actos procesales que
impulsan el proceso interrumpen el plazo de caducidad, tornando ineficaz el tiempo ya
corrido, el cual debe comenzar nuevamente.
 139

E.5) TRANSCURSO DE LOS PLAZOS LEGALES

Es presupuesto de la caducidad que se cum-plan los plazos de inactividad establecidos en la

ley, que en el ámbito nacional han sido fijados en seis meses, en el proceso ordinario en
primera instancia y en caso de instancia única; tres meses, en segunda o tercera instancia y
en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el ejecutivo, en las ejecuciones
especiales y en los incidentes; en el que se opere la prescripción de la acción, si el plazo
fuere menor a los indicados precedentemente; y de un mes, en el incidente de caducidad de
instancia (art. 310 del CPCCN).

Como surge de la norma, los referidos plazos comienzan a partir del último acto impulsorio
y deben computarse por meses —debiendo seguirse al efecto los lineamientos del Cód.
Civil—. A su vez, quedan excluidos de su cálculo los períodos que corresponden a las
ferias judiciales y a aquellos lapsos en los que se hubiere suspendido el proceso por
decisión de las partes, del órgano judicial o de una norma legal.

E.6) UN PRONUNCIAMIENTO QUE LA DECLARE OPERADA

Hasta tanto no exista una resolución judicial que extinga la instancia, el proceso se
mantiene vivo. Y con excepción de la ley procesal de Córdoba —que establece que
solamente puede ser decretada a pedido de parte—, los demás ordenamientos de forma
permiten que la caducidad sea declarada a solicitud de parte o de oficio.

No obstante, el magistrado debe analizar el pedido de caducidad siempre con criterio

restrictivo, por lo que ante la duda deberá optar por mantener viva la instancia.

E.7) LEGITIMADOS, PURGA DE LA CADUCIDAD Y PROCESOS EN LOS

CUALES SE APLICA

La caducidad puede ser solicitada en primera instancia por el demandado, en los incidentes
por la parte contraria a quien lo hubiere promovido y en los recursos por la parte recurrida,
aunque respecto de este último supuesto, vale aclarar que el planteo de la caducidad
importa el desistimiento del recurso deducido. En caso de reconvención, también puede
peticionarla el actor reconvenido —lo que implica la perención de la reconvención—, así
como, obvia-mente, el demandado reconviniente —pero aquí la caducidad abarcará tanto a
la demanda principal como a la reconvención, a causa del principio de indivisibilidad de la
instancia—. También el Defensor Oficial se encuentra legitimado para requerirla en los
procesos en que interviene representando ausentes.

Verificado el acaecimiento del plazo, tanto el tribunal como el interesado están habilitados
para decretar y requerir la caducidad. No obstante, si una vez transcurrido ese lapso se
registra un acto impulsorio del órgano judicial o de la contraria, existe la posibilidad para la
otra parte de no consentir el impulso y formular la caducidad dentro del quinto día de tomar
conocimiento del acto, dado que de otra manera incurriría en una convalidación o purga de
la caducidad, por efecto del principio de preclusión.

Como principio, la caducidad se aplica a toda clase de juicios, aunque resultan ajenos a la
perención los procedimientos de ejecución de sentencia —por fuerza de la cosa juzgada—,
los procesos voluntarios —como el sucesorio—, en procesos con alguna resolución
pendiente por parte del juez —lo que incluye al secretario, prosecretario y oficial primero—
y aquellos en los que se haya dictado el llamado de autos para sentencia —salvo si se
dispusiera prueba de oficio— (art. 313 del CPCCN).

Pero, además, la caducidad se opera contra el Estado —concepto que engloba a las
provincias, municipios y las distintas reparticiones centralizadas, descentralizadas y
 140

autárquicas—, los menores —aunque algunos sostienen que aquí no procede la caducidad
de oficio—, los demás incapaces —siempre y cuando tengan representante legal— y los
ausentes.

E.8) EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA

Al decretarse la caducidad en primera o única instancia, se producen efectos similares al

desistimiento de la pretensión, es decir, la demanda puede ser promovida nuevamente y las
pruebas recabadas en el proceso extinguido sirven a la nueva litis (salvo que la acción haya
quedado prescripta, de conformidad con el art. 3987 del Cód. Civil).

La caducidad del juicio principal comprende a la reconvención y a sus incidentes, y todas

las medidas cautelares deberán ser levantadas —de acuerdo al principio de accesoriedad—.
Inversamente, la perención de la contra demanda y la de los incidentes no afecta a la
demanda principal.

En cuanto a la caducidad de la segunda o ulterior instancia, su efecto principal es que el

pronunciamiento del juez o tribunal que previno queda firme adquiriendo autoridad de cosa
juzgada.

E.9) RECURSOS Y REGIMEN DE COSTAS

El decreto que resuelve el planteo de caducidad sólo es apelable en caso de hacer lugar a la
perención. Ello es diferente en segunda o ulterior instancia, en donde la resolución sólo será
susceptible de reposición en caso de haber sido decretada de oficio.

En cuanto al régimen de las costas, éstas serán impuestas a quien tenía la carga de impulsar
el proceso, aun cuando fuera decretada de oficio. No obstante, si la caducidad comprende a
la demanda y a la reconvención, las costas serán impuestas en el orden causado.

CITAS

(1) Couture, Eduardo J., “Fundamentos del derecho procesal civil” con cita de Colombo, “La transacción”,
Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 207.

(2) Colombo, Carlos J. - Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y
comentado, La Ley, Buenos Aires, 2006, T. III, p. 307.

(3) Palacio, Lino E., “Derecho procesal”, t. IV, p. 223, cit. por Fassi - Yáñez, T. 2, Código Procesal, Astrea, 3ª
ed., p. 627.
 141

CAPITULO XIV

SENTENCIA

PARTE I: SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA

A.) CONCEPTO DE SENTENCIA DEFINITIVA

La sentencia es el acto jurisdiccional de mayor importancia, por medio del cual el Estado
cumple con la función que asumió frente a los justiciables de resolver sus conflictos.

Aunque la expresión comprende varios significados —pues refiere a varias clases de

resoluciones—, en un sentido estricto, se denomina sentencia a la resolución del juez o
tribunal con la que normalmente concluye el proceso. Su objetivo es, como se ha dicho,
poner fin al pleito y se dirige, a su vez, a proteger los derechos individuales que confrontan
en el proceso. Cuando decide sobre el fondo de la cuestión mediante la aplicación de la ley,
se la denomina sentencia definitiva.

Falcón la define como el “acto de autoridad, emanado de un magistrado en ejercicio de la

jurisdicción, emitida mediante un juicio en un proceso, que declara los derechos de las
partes y que puede condenar o absolver en todo o en parte o constituir nuevos estados
jurídicos poniendo fin a la etapa declarativa del proceso” (1).

En cambio, carecen de carácter definitivo las sentencias que, aun poniendo fin al proceso,
no causan estado y autorizan al litigante a procurar la tutela de su derecho en otro pro-ceso
(2).

Además de la sentencia definitiva, la jurisprudencia ha equiparado en sus efectos a otras

sentencias o resoluciones que, sin encuadrar estrictamente en el concepto y sin contar con
sus singulares características, ponen fin al pleito, impiden su continuación o causan un
agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Por otra parte, es preciso aclarar cuando hablamos de “sentencia definitiva”, cabe
en-tenderse por tal, aquella resolución que pone fin a la instancia, es decir, que puede aún
ser impugnada y modificada, mientras no ad-quiera firmeza.

La sentencia firme es aquella que ha sido consentida —por haber transcurrido el plazo para
impugnarla— o ha resultado ejecutoriada —cuando se hubieran resuelto los recursos
deducidos.

D.) FORMA Y PARTES DE LA SENTENCIA. REQUISITOS

La sentencia debe guardar las formas de toda resolución judicial. Debe ser escrita, en tinta
negra, consignar lugar y fecha, y como elemento esencial, estar firmada por el juez.

Se estructura en tres partes: los resultandos, los considerandos y la parte dispositiva o fallo.
Los resultandos a su vez constan de dos partes: la primera contiene la individualización de
los litigantes y el objeto del proceso.
 142

En la segunda, se narran sucintamente las cuestiones planteadas y que deben ser re-sueltas
en la sentencia. Es decir, conforman la síntesis del juicio y de su contenido, y constituyen la
base sobre la cual se desarrollarán los considerandos.

A su vez, los considerandos son las razones de hecho y de derecho sobre las que se asentará
el fallo. En esta etapa de la sentencia el juez determinará selectivamente, por separado, cada
una de las cuestiones que estime conducentes y esenciales a los fines de resolver la causa.
Luego establecerá los hechos que han sido admitidos y los efectivamente probados, a los
fines de establecer la subsunción jurídica. También contiene la motivación y
fundamentación circunstanciada de las cuestiones, lo cual implica exponer la reflexión
selectiva y separada de las mismas.

En el fallo es donde se resuelve de manera expresa, positiva y precisa acerca de las

pretensiones deducidas en el juicio. Es la parte de la sentencia que adquiere la cualidad de
cosa juzgada y la que resulta susceptible de impugnación. Sin embargo, se ha resuelto que
en ocasiones cuando los fundamentos no pueden ser escindidos de la parte dispositiva,
también aquéllos pueden ser objeto de impugnación.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación enumera en el art. 163 los requisitos
específicos de la sentencia definitiva de primera instancia. Los incs. 1º, 2º y 9º se refieren a
los requisitos extrínsecos: lugar y fecha, nombre de las partes y firma del juez. Los
requisitos sustanciales se explicitan en: el inc. 3º, los resultandos, en los incs. 4º y 5º los
considerandos y en los incs. 6º, 7º y 8º, el fallo.

E.) FIRMA DEL JUEZ

La firma del juez es un requisito en toda resolución judicial, hace a la existencia misma del
acto. El inc. 9º del art. 163 del CPN la prevé en forma expresa para la sentencia definitiva.

El elemento es esencial pues es el que certifica la expresión del Estado en ejercicio de la

jurisdicción por intermedio del magistrado para la solución del conflicto (3).

Se sostiene que estrictamente la sentencia que carece de firma, o del acuerdo previo
respecto del tribunal colegiado, es una no sentencia, es decir un acto inexistente que no es
susceptible de convalidación, y que, además, no requiere la declaración judicial expresa
acerca de su ineficacia.

F.) CLASIFICACION DE LAS SENTENCIAS

La doctrina clásica ha clasificado las sentencias según sus funciones en: declarativas y
“mera-mente declarativas”, constitutivas y de condena. A esta clasificación se han agregado
—por sus particularidades— las sentencias integrativas, determinativas o especificativas,
cuya función es completar o integrar una relación jurídica en la que ya se ha establecido el
derecho, aunque no se han fijado las condiciones para su ejercicio (4) —y las
exhortativas— que hacen recomendaciones o sugerencias tanto a las partes, como incluso a
los otros poderes para llevar a cabo cursos de acción propios de sus funciones.

Corresponde destacar que esta clasificación resulta posible, en tanto se haga lugar a la
pre-tensión, es decir que se trate de una sentencia estimatoria, pues las sentencias
desestimatorias son siempre de pura declaración (5).

En principio debemos destacar que toda sentencia contiene una declaración acerca del
derecho aplicable a determinada relación o situación jurídica, pero la diferencia entre las
categorías apuntadas radica en que, a esta declaración, se agrega alguna consecuencia o
atributo particular que determina la utilidad de la clasificación.
 143

F.1) SENTENCIAS DECLARATIVAS

Son aquellas que eliminan la falta de certeza acerca de la existencia eficacia o modalidad de
alguna relación o estado jurídico. Esta declaración puede ser positiva o negativa, según
afirme la existencia o inexistencia de determinado estado o efecto jurídico a favor del actor.

Dentro de esta categoría debe distinguirse entre sentencias declarativas y las meramente
declarativas. Las primeras agotan su finalidad con el reconocimiento del derecho que ha
sido vulnerado. Así por ejemplo cuando se declara la nulidad del acto simulado, o la que
declara la adquisición de la propiedad por prescripción. Por su parte, las meramente
declarativas tienen por finalidad hacer cesar un estado de incertidumbre sobre un potencial
conflicto (art. 322 del CPN), como, por ejemplo, la que declara la inconstitucionalidad de
una norma.

F.2) SENTENCIAS CONSTITUTIVAS

Son las que modifican o extinguen una relación jurídica y crean un nuevo estado. No sólo
reconocen un estado jurídico preexistente, sino que a través de la declaración se da
nacimiento a una nueva situación. Como ejemplos podemos citar la sentencia que declara el
divorcio, la adopción, etcétera.

En esta categoría de sentencias el ordenamiento jurídico condiciona la existencia legal de

una situación determinada a la previa declaración judicial. Parte de la doctrina sostiene que
se trata de una modalidad de las sentencias declarativas. Pero lo cierto es que tiene efectos
jurídicos distintos, porque en tanto las declarativas —como apuntáramos—, reconocen una
situación jurídica previa, las constitutivas establecen, a partir de su declaración, un estado
jurídico nuevo que cobra virtualidad en ese momento. Sin embargo, no resulta ésta una
característica determinante pues existen muchas sentencias constitutivas que retrotraen sus
efectos hacia el pasado, como es el caso de la que declara la nulidad de un matrimonio
contraído de mala fe. Sentencias de condenaF.3)

La sentencia condenatoria impone el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no

hacer y son las únicas susceptibles de ejecución forzada.

Algunos autores (6) entienden que bastaría con diferenciar entre sentencias declarativas y
de ejecución. Lo relevante en esta clasificación es un elemento sustancial que permite
distinguir entre los efectos que se derivan de una y otra categoría. En las sentencias
condenatorias, este elemento se encuentra en un acto de voluntad del juez que se asocia al
juicio lógico que contiene toda sentencia, y que consiste en la orden precisa y conminatoria
de ejecución forzosa, en caso de inobservancia.

F.4) SENTENCIAS EXHORTATIVAS

La doctrina moderna hace mención a esta categoría de sentencia —a la que prestamos

especial atención por resultar de gran actualidad y trascendencia— en virtud del nuevo
paradigma que viene perfilando la Corte Suprema nacional mediante el dictado de
numerosos fallos en los que exhorta a cumplir con sus funciones específicas, tanto a los
propios magistrados del Poder Judicial, así como a los demás poderes del Estado, ya sea
indicando a un juez que debe dictar sentencia de fondo con celeridad, ya sea sugiriendo al
Poder Legislativo el dictado de una ley o al Poder Ejecutivo para que cumpla con la ley y
ponga fin a una situación de conflicto generalizada, cuando se muestra reticente a hacerlo.

Veremos ejemplos paradigmáticos de estas sentencias en los pronunciamientos de la Corte

en los casos “Mendoza”, “Badaro”, “Clarín” y “F. A. L.”
 144

F.4.A) SENTENCIAS DECLARATIVAS

G.) OPORTUNIDAD DE LA SENTENCIA

G.1) PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA

Las sentencias deben ser pronunciadas dentro de los plazos que indica la ley. Ante el
incumplimiento de este deber el CPN dispuso el sistema de pérdida de la competencia (art.
167).

Cuando el juez advierta que no podrá cumplir con el plazo que establece el art. 34 del CPN,
deberá comunicarlo a la Cámara respectiva —o la Corte en su caso— con una anticipación
de diez días al vencimiento de aquél. En caso de incumplimiento al magistrado moroso se
le impondrá una multa que no podrá superar el 15 por ciento del sueldo y se remitirá la
causa a otro juez del mismo fuero para que dicte la sentencia.

Otra cuestión que puede dilatar el dictado de la sentencia en tiempo oportuno es el de la

prejudicialidad. Se trata de una situación procesal que se suscita cuando una resolución
judicial por su naturaleza o por disposición de la ley se supedita al previo dictado de otra
resolución en un proceso distinto, que puede ser de materia civil, penal, o administrativo y
que constituye su antecedente lógico y legal (7).

La cuestión prejudicial se funda en una relación sustancial independiente.

Señala Falcón que en el plenario “Amoruso” se resolvió que el sobreseimiento definitivo en

juicio criminal no hace cosa juzgada en absoluto en el proceso civil, en tanto la sentencia
penal absolutoria, no hace cosa juzgada en cuanto a la responsabilidad por daños y
perjuicios

En cuanto a la suspensión de la sentencia debemos distinguir dos posibilidades:

corresponde cuando en sede civil se reclaman daños y perjuicios derivados de un
cuasidelito, pero cuando se articula como defensa, incluso antes de la sentencia debe ser
fundada (8).

La cuestión prejudicial no demanda la sus-pensión del trámite de la causa —a menos que lo

exija una norma específica—, es decir el proceso puede continuar hasta el momento de
dictar sentencia. En estos casos el juez —mediante un auto fundado— debe suspender los
plazos con conocimiento de la cámara para evitar el planteo de los art, 167 y 168, CPN.

La cuestión esta reglada en los arts. 1101 a 1106 de Código Civil; 9º a 11 del Código
Procesal Penal de la Nación; 29 y 74 del Código Penal.

La prejudicialidad penal impide el examen del hecho generador del daño, la autoría por
parte del condenado y su culpa o responsabilidad.

Se ha resuelto que el sobreseimiento definitivo o la sentencia condenatoria del imputado en

el juicio penal no hacen cosa juzgada en el juicio civil. Ello debido a que las pretensiones
en ambos procesos difieren. De modo tal, quien resultare sobreseído en sede penal, podrá
no obstante ser responsabilizado por daños y perjuicios por el reclamo formulado en sede
civil.

G.2) CUESTION ABSTRACTA

La sustracción de materia, o cuestión abstracta tiene lugar cuando durante el proceso ocurre
algún hecho que hace innecesario que el juez resuelva la cuestión de fondo. Los ejemplos
son variados: se reintegra el inmueble en el desalojo, muere el presunto insano durante el
 145

juicio, fallece el imputado en el proceso penal, se destruye el objeto litigioso, en pocas

palabras, se extingue la pretensión.

Se entiende entonces que en estos casos el juez ya no puede expedirse en el proceso pues ya
no hay “caso”.

Ahora bien, ya el maestro Morello había pre-venido que ciertas cuestiones de gran
trascendencia e interés social no debían quedar sin tratamiento, pues resultaría provechoso
para la solución de casos futuros. La Corte Suprema se expidió en tal sentido en el célebre
caso “F. A. L.” en donde la representante legal solicitó ante la jurisdicción en nombre de la
menor vio-lada la autorización para que se practique un aborto —no punible— debido a
que el hospital que debía llevar a cabo la práctica se negaba a hacerlo. Resultó así que
cuando la causa llego a conocimiento de la Corte, esta decidió expedirse, no obstante que la
intervención ya se había realizado.

H.) PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS

La publicidad en el proceso es esencial en un sistema democrático. En consecuencia las

sentencias deben ser dadas a publicidad, pues de tal forma se asegura el control de la
actividad de los jueces. La acordada 15/13 de la CSJN, establece que cada sentencia debe
comunicarse a la “Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación”, la que procederá a publicarla, ello es compatible con la previsión de ley 26.856.

No obstante, en cierta clase de procesos como los de familia, razones de intimidad y decoro
imponen su reserva. Luego, la sentencia será de todos modos dada a publicidad, pero
eliminando los nombres de las partes o de terceros que en ellas se mencionen con el fin de
preservar el derecho a la intimidad.

PARTE II: DEBER DE FUNDAR.

MOTIVACION DE LA SENTENCIA

Las sentencias deben ser fundadas y constituir una derivación razonada del derecho
vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Todo pronunciamiento debe expresar las razones que han determinado al juez a fallar. El
requisito de fundamentación de la sentencia hace a su validez misma. Es un requerimiento
que contienen todos los ordenamientos procesales, pues es corolario del respeto al sistema
democrático de gobierno que le impone a los jueces el deber de dar razón de sus decisiones
para permitir el control de sus actos.

Nuestro Código adjetivo nacional ha receptado tal exigencia. El art. 34, inc. 4º, dispone que
toda resolución definitiva o interlocutoria deberá ser fundada respetando la jerarquía de las
normas y el principio de congruencia, bajo pena de nulidad.

Cabe aclarar que en el lenguaje forense se utilizan indistintamente fundar y motivar, aunque
en el fondo la primera expresión se refiere a la previsión legal y, la segunda, a la necesidad
de dar razones. En la decisión se hacen presentes dos exigencias, la motivación en los
hechos del caso y la fundamentación en el derecho aplicable.

Ambos aspectos resultan de suma importancia, pues permiten a los justiciables conocer las
razones por las cuales se admite o rechaza una pretensión, con la finalidad de posibilitar la
crítica —también razonada y circunstanciada— de la decisión en oportunidad de tener que
fundar el recurso de apelación.
 146

El juez debe emplear un razonamiento lógico en la valoración de los hechos y de las

pruebas. Los fundamentos deben ser suficientes y es preciso cuidar que no redunden en la
expresión de enunciaciones puramente dogmáticas, de modo tal que se impida vincular lo
resuelto con el derecho aplicable. Cuando el fundamento es aparente la sentencia deviene
arbitraria.

PARTE III: CONSISTENCIA

El stare decisis que impone el acatamiento obligatorio del precedente jurisprudencial es

distintivo del derecho angloamericano, pero extraño a sistema jurisprudencial argentino.

La Constitución Nacional instituye órganos jurisdiccionales distintos y autónomos para

resolver los conflictos con arreglo a la competencia asignada y mediante la aplicación de la
ley sustantiva los que gozan de plena libertad de criterio.

Este principio permite al juez apartarse de lo resuelto en un precedente que resolvió una
cuestión similar en otro sentido. De tal forma se encuentra justificada la posibilidad de que
existan sentencias con soluciones diferentes.

Incluso un juez o un tribunal —con la misma o con nueva integración— puede modificar
fundadamente su criterio, en tanto exponga nuevos y sólidos argumentos.

El elemento esencial en este punto es la fundamentación adecuada. El apartamiento de la

resolución dada en un caso anterior análogo exige al menos una respuesta fundada,
explicando con suficiencia las razones por las que se deja de lado el anterior criterio; más
aún cuando el justiciable ha invocado el precedente como fundamento de su pretensión o
defensa.

El tema de la obligatoriedad del precedente ha puesto en tela de juicio, incluso la

constitucionalidad de la fuerza obligatoria de los fallos plenarios para la unificación de
interpretación de doctrina jurisprudencial, cuestión que ha sido ampliamente debatida por la
doctrina más autorizada.

En cuanto al acatamiento de los precedentes de la Corte Suprema nacional, el asunto

presenta aristas aún más complejas. Ante la ausencia de una norma legal en tal sentido, se
hace referencia a una obligatoriedad “moral”. Podemos destacar que, por un lado, la propia
Corte ha reconocido que la “libertad de juicio de los jueces es incuestionable”, a la vez que
ha reivindicado su autoridad definitiva como intérprete final de la constitución (Fallos:
212:48).

Todavía la cuestión no ha sido zanjada pues la facultad de apartamiento de los precedentes

que reivindican los jueces de los tribunales inferiores, se sustenta en el entendimiento de
que cada caso tiene sus características particulares y cada sentencia, en tanto norma
individual creada para ese caso determinado, se vería desvirtuada en su esencia al tener que
enmarcarse mediante la aplicación mecánica del precedente.

Los argumentos a favor del acatamiento del precedente invocan razones de economía
procesal —al evitar un dispendio recursivo—, de seguridad jurídica —que impediría el
dictado de fallos contradictorios y el consecuente escándalo jurídico.

Por su parte quienes propugnan la libertad de criterio de los jueces inferiores señalan que la
obligatoriedad de la jurisprudencia vulnera la independencia interna, que además no existe
certeza de que los tribunales superiores mantengan su doctrina, y que no hay norma
constitucional que avale los motivos expuestos por la posición contraria.

La Corte ha tratado de compatibilizar ambas posturas estableciendo pautas conciliadoras,

pero reforzando su función de intérprete máximo de la constitución nacional. Así ha
sostenido que los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a la doctrina de la
 147

Corte, pero pueden apartarse aportando nuevos argumentos. En caso contrario la sentencia
carecerá de fundamentos resultando arbitraria (Fallos: 303:1769: 311:1644).

Cabe agregar que el tribunal cimero destacó que no reviste cuestión federal el invocado
apartamiento de sus precedentes dictados sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad
toda vez que se relaciona con la irracionalidad de los fundamentos, por lo que no
constituyen un precedente jurisprudencial que en materia federal pueda extenderse a casos
similares (9).

En otro orden de cosas, analizando las resoluciones que hacen remisión a la doctrina
sentada en una sentencia anterior, se ha en-tendido que, cuando se trata de una doctrina
consagrada jurisprudencialmente, la fundamentación en este sentido es perfectamente
correcta.

PARTE IV: VALORACION JUDICIAL

A.) PRESUNCIONES

Las presunciones judiciales no constituyen medios de prueba, sino operaciones mentales

que realiza el juez al momento de sentenciar sobre la base de indicios. El análisis de los
indicios conlleva un procedimiento lógico (deductivo-inductivo) por medio del cual se
infiere un hecho desconocido a través de otro conocido.

Sostiene Fenochietto que para que el juez pueda hacer mérito de ellos, los indicios deben
ser graves, trascendentes y precisos; es decir, probados y concordantes con otras conjeturas
o medios probatorios (10).

La importancia de las presunciones judiciales se manifiesta ante la falta de prueba directa,

cuando es imposible o de gran dificultad obtenerla.

En este concepto excluimos las presunciones legales (“iuris tantum” y “iuris et de iure”) de
las que el juez debe hacer mérito imperativa-mente y de acuerdo al resultado de la prueba
producida o no producida.

B.) SANA CRITICA

En la sentencia el juez analiza el mérito de la prueba con gran amplitud. Esta actividad se
encuentra enmarcada por lo que se conoce como reglas de la sana crítica, un precepto que
ha sido tomado del sistema de interpretación basado en la crítica racional y que la
jurisprudencia ha denominado “juicios de pura lógica”, “reglas de simple observación” o
“de experiencia”, de “la lógica aplicada al proceso”, o del “buen sentido de intelección”, o
“coincidencia con el modo correcto del entendimiento humano” (11).

La fuerza que adquiere la prueba se mide por el grado de convicción que se manifiesta en la
conciencia del juez.

Cabe mencionar que esta forma de valoración de la prueba se manifiesta a través de otras
expresiones tales como: “apreciación en con-ciencia”, “íntima convicción” o “persuasión
racional”. Forman parte de la misma modalidad, aunque expresándose con características
especiales, de acuerdo al tipo de proceso en que tengan lugar.

PARTE V: PLENITUD Y CONGRUENCIA

Reza el brocardo latino: “iure iudicare debet secundum allegata et probata partium”. Con
ello, enuncia como regla de la actividad del juzgador un principio de la lógica que establece
que la sentencia debe dictarse de acuerdo a las pretensiones y excepciones u oposiciones
 148

deducidas en el proceso en los términos de la demanda, la reconvención y la contestación

de ambas.

Congruencia significa conformidad, coincidencia. En el marco del proceso, implica que la

sentencia ha de referirse a los litigantes, al objeto del proceso y a los motivos de la
litigación, atendiendo con exactitud a lo peticionado. El contenido de los escritos
constitutivos de la litis delimita entonces, el thema decidendum que le impone al juez el
deber de pronunciarse sobre todo lo que se pide y sólo sobre lo que se pide, basándose en
los hechos aportados y probados.

Se trata de un principio que se corresponde con el de igualdad de las partes y tiende a

garantizar el debido proceso legal. A su vez, se advierte que el principio de congruencia
de-viene una derivación del principio dispositivo que determina el dominio de las partes
sobre el contenido del proceso.

Cuando la sentencia se aparta de estas pre-misas incurre en el vicio de incongruencia. Para

comprobarlo, basta con confrontar el fallo con el objeto del proceso. Al estudiar los
distintos supuestos de sentencias incongruentes han podido identificarse las siguientes
clases: “ultra petita” o “demasía decisoria”, que se verifica cuando la sentencia excede el
contenido de la pretensión otorgando algo más allá a lo peticionado; “extra petita” cuando
decide cuestiones distintas de las propuestas; “citra petita”, cuando se omite resolver sobre
cuestiones oportunamente planteadas e “infra petita”, cuando otorga menos de lo pedido.

Corresponde señalar que la congruencia de la sentencia debe observarse en un doble plano,

por lo cual debe existir tanto correspondencia interna —también denominada impropia—,
es decir, entre cada uno de los considerandos y la parte resolutiva y, por otro lado, la
congruencia externa o propia —a la que hemos hecho mención— y exige conformidad
entre las pretensiones y defensas, y lo resuelto por el juez (12).

PARTE VI: “IURA NOVIT CURIA”

“El juez conoce el derecho”. El brocardo iura novit curia, en su traducción significa que “el
juez (o la Corte, el Tribunal, el Magistrado, o, en general, la autoridad judicial) conoce los
derechos” (13). El principio general le otorga libertad al magistrado para seleccionar la
norma del ordenamiento jurídico que estime pertinente para la solución de la cuestión que
debe decidir con justicia.

Se dice que en el marco del sistema dispositivo el juez es el “amo” del derecho, en tanto
que las partes son “dueñas” de los hechos.

Esta atribución tiene su límite indiscutible en las circunstancias fácticas, ya que el juez no
puede introducir hechos, toda vez que queda enmarcado en los afirmados por las partes,
pero puede apartarse de la calificación de la acción, recurriendo a la relación sustancial y la
determinación de la norma que considere aplicable.

Sin embargo, la cuestión de la subsunción del derecho no resulta tan simple y tiene una
importante valla de orden constitucional, esto es el riesgo de afectación del contradictorio.
El nuevo encuadre jurídico dado por el tribunal no puede sorprender a las partes ni afectar
la estrategia de defensa (14). Aspecto que se relaciona con la inescindibilidad entre la
cuestión de hecho y la cuestión de derecho (15).

Por todo ello es de vital importancia que, a pesar del principio, el litigante invoque siempre
el derecho que considere adecuado para dar sustento su pretensión.
 149

C.) DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO

El control de constitucionalidad de las leyes tiene por finalidad la tutela de la supremacía de

las normas constitucionales, art. 31 de la C.N. En nuestro país rige el sistema difuso,
conforme se lo designa para distinguirlo de su opuesto el concentrado en una sola instancia.
El control de constitucionalidad difuso admite que la revisión jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes y otros actos pueda ser realizado por cualquier juez o
tribunal, con independencia de la instancia (16).

Por lo tanto dicha función es ejercida por cada juez, que llamado a decidir un caso concreto
mediante la aplicación de ley, además de seleccionar la norma correspondiente, debe
corroborar que la misma no resulte contraria a la constitución.

Tradicionalmente, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes exigía el planteo del

justiciable, es decir, el juez sólo podía declarar la inconstitucionalidad de la norma
mediando el requerimiento concreto de la parte. Ante la falta de petición le estaba vedado
expedirse en tal sentido, debiendo aplicar la norma, no obstante advertir su falta de
correspondencia con la Ley suprema.

Falcón advierte con razón que, si el juez puede aplicar cualquier norma con independencia
de lo mencionado u omitido por las partes en virtud del principio iura novit curia, resulta
absurdo que la Constitución Nacional, que es la primera norma no sea aplicada (17).

La Corte Suprema sostuvo su criterio limitador del control de constitucionalidad de oficio.

Finalmente, en el caso “Mill de Pereyra” lo admitió, tal como se expone en la reseña
jurisprudencial que apuntamos seguidamente.

PARTE VII: DETERMINACION DEL PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO DE

LA SENTENCIA

Toda sentencia definitiva de condena debe indicar el plazo dentro del cual debe ser
cumplida por quien resultó vencido en el proceso.

El art. 163, inc. 7º del CPN establece que debe ser fijado por el juez. Ello así, pues se
atenderá a la complejidad, a la importancia o al tipo de condena. Si no se fija plazo se
entiende que la sentencia es ejecutable en cuanto quede firme. Regularmente se establece
un plazo de diez días, o de treinta para los entes públicos. El Estado se beneficia con la
fijación de plazos más extensos y además puede emitir bonos para el pago de las sentencias.
En algunos casos especiales los plazos son determinados por la ley (arts. 512 y 513 del
CPN).

Los plazos de ejecución de la sentencia son procesales, y sólo se computan como lo

establece el Código Civil cuando se trata del cumplimiento de una obligación.

En la condena de ejecución bilateral el plazo será igual para ambas partes, de modo que
cualquiera de las dos está facultado para promover la ejecución.

PARTE VIII: CONTENIDO ACCESORIO DE LA SENTENCIA

A.) COSTAS E INTERESES

Enseña Falcón que la decisión sobre costas integra la sentencia cono un acto procesal
único, pues estableciendo la ley el “principio objetivo de la derrota” forman un capítulo de
dicha sentencia (18).
 150

La condena en costas tiene por finalidad resarcir al vencedor, por haberse visto obligado a
litigar para obtener el reconocimiento de su derecho. Pero debe destacarse que no importan
una pena, sino que constituyen la compensación por los gastos y perjuicio sufridos durante
el proceso.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que cuando la sentencia omite
pronunciamiento acerca de la imposición de costas, ha de entenderse que fueron
distribuidas por su orden, o en el orden causado.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha establecido el régimen de imposición

de las costas. El principio general de la derrota que mencionáramos encuentra sus
excepciones en la letra del art. 68. Ello así pues existen numerosas circunstancias que
imponen que el análisis acerca de las costas se realice de manera muy cuidadosa en
atención a la entidad y trascendencia de las cuestiones debatidas en el juicio. Incluso en
algunos casos, como por ejemplo en el derecho de familia —procesos por tenencia de
hijos— no se imponen.

Lo cierto es que para comprender acabada-mente el tema, resulta esencial un recorrido por
la casuística tratada por la jurisprudencia.

Además del pronunciamiento sobre costas, existen otras cuestiones que debe resolver la
sentencia de modo accesorio. Así, por ejemplo, la declaración de temeridad y malicia, la
regulación de honorarios de letrados y peritos, los intereses que devengue el capital y el
modo de cómputo, cuestiones de gran importancia al momento de proceder a la ejecución
de la sentencia.

PARTE IX: SENTENCIA DEFINITIVA DE SEGUNDA O ULTERIOR INSTANCIA

La sentencia de segunda o ulterior instancia debe respetar los requisitos establecidos en el

art. 163 del CPN para la de primera instancia. (art. 164 del CPN).

Ahora bien, el procedimiento para dictar la sentencia de segunda instancia varía pues es
necesario que los jueces se reúnan en un acto denominado “acuerdo” a los fines de emitir
sus votos, en presencia del secretario.

En caso de tratarse de la resolución de un recurso de apelación concedido libremente, cada

uno de los jueces deberá emitir su voto en forma individual. Previamente se sortea la causa
para determinar el orden de estudio de la misma y en el acuerdo se llevará a cabo la
votación respetando el orden del sorteo. Cada magistrado fundará su voto o adherirá al de
alguno de los colegas preopinantes, o expresará su disidencia (arts. 268 y 270 del CPN).

Lo importante es que la decisión se logra por mayoría de opiniones coincidentes,

resolviendo cada una de las cuestiones sometidas a estudio en forma individual.

Las sentencias interlocutorias dictadas por la cámara, así como las que resuelven un recurso
de apelación concedido en relación se redactan en forma impersonal.

Las sentencias de la Corte Suprema deben redactarse en forma impersonal. Los jueces
disidentes con la opinión de la mayoría expresarán su voto por separado (art. 281 del CPN).

En incumplimiento de alguno de estos recaudos sustanciales importará un fallo inexistente.

 151

PARTE X: MONTO DE LA CONDENA AL PAGO DE FRUTOS, INTERESES

DAÑOS Y PERJUICIOS

A.) DETERMINACION DEL IMPORTE

La sentencia puede contener algunos requisitos complementarios como los que establece el
art. 165 del CPN. que hace referencia al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios. La
normativa establece que, en tal caso, deberá fijarse el importe en cantidad líquida o se
establecerán las bases para hacer la liquidación.

Ahora bien, cuando la norma se refiere a los “frutos”, se entiende que son los que la cosa
produce regular y periódicamente sin alteración de su sustancia (art. 2329 del Código Civil)
y no a los frutos del capital.

Otra cuestión importante al respecto es que, si bien las partes pueden no haber hecho la
estimación en la demanda, es indispensable que los haya reclamado. La estimación judicial
procederá una vez que hayan sido debida-mente comprobados.

PARTE XI: ACTUACION DEL JUEZ POSTERIOR A LA SENTENCIA

A.) ACLARATORIA. PODER DE CORRECCION

Dictada la sentencia el juez no puede variar o modificar la decisión pues se agota su

competencia respecto del objeto del juicio. Se configura así el principio de irretractabilidad
de la jurisdicción.

Sin embargo, el juez puede ejercer otras funciones que tienden al perfeccionamiento e
integración de la decisión. En este sentido, puede —antes de la notificación de la
sentencia—aclararla, efectuar correcciones y suplir omisiones en tanto no altere su
substancia; tiene el poder para proceder a su ejecución; conserva su poder cautelar; puede
conceder o rechazar recursos; resolver incidentes, etcétera.

B.) NOTIFICACION DE LA SENTENCIA

El art. 166 del CPN dispone que la sentencia se notifica de oficio dentro del tercero día.

Se trata de un acto de suma importancia pues tiene por finalidad cumplir con el requisito de
publicidad entre los litigantes y asegurar el ejercicio del derecho de defensa en juicio. Por
ello la notificación de la sentencia debe ser fehaciente y sólo se tendrá por cumplida cuando
no quepan dudas de que los interesados tomaron efectivo conocimiento de ella.

Si bien la sentencia resulta válida por sí misma, adquiere eficacia recién cuando es
notificada.

Los medios escogidos por la ley procesal son la notificación personal o la practicada
mediante cédula, toda vez que resultan ser los más seguros.

Por último, corresponde apuntar que como se trata de un acto a cargo del órgano
jurisdiccional, si la parte no activa la notificación de la sentencia frente a la negligencia del
tribunal, no corresponde decretar la caducidad de la instancia.
 152

PARTE XII: EFECTOS DE LA SENTENCIA

A.) GENERALIDADES. EFECTOS TEMPORALES.

Al dictar sentencia, el juez crea una norma individual que será la fuente reguladora de la
situación controvertida en el proceso. Deberá ser acatada por las partes y respetada por los
terceros. Su efecto natural es, entonces, su obligatoriedad.

Además, elimina la incertidumbre acerca del derecho, nacerá un título ejecutivo, si se

per-sigue una condena, etcétera.

Por otra parte, se extingue la competencia del juez, sin perjuicio de ciertos actos que deba
realizar, pero que serán ya ajenos a la cuestión sustancial.

Un punto de importancia es el de la determinación de los efectos temporales. Las

declarativas en principio proyectan efectos hacia el momento en que tuvieron lugar los
hechos relativos a la declaración. Las constitutivas tendrán efecto hacia el futuro, salvo que
por disposición de la ley se establezca otro momento. En cuanto a las sentencias de condena
resulta también de importancia saber desde qué momento deben computarse los intereses y
frutos oportunamente reclamados.

Por su parte las sentencias determinativas sólo producen efectos hacia el futuro.

PARTE XIII: LA COSA JUZGADA

La cosa juzgada (del latín res iudicata) significa aquello que ha sido decidido. Couture la
define como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella
medios de impugnación que permitan modificarla (19).

Se trata de una cualidad que se agrega a la sentencia una vez que ha adquirido firmeza, ya
sea porque que ha quedado consentida por el vencimiento de los plazos para impugnarla, ya
sea porque ha sido ejecutoriada al resolverse los recursos interpuestos contra ella.

Su finalidad es la de aumentar la estabilidad del fallo y tiene raíces en preceptos

constitucionales que refieren al derecho de “propiedad” y que involucran todos los intereses
apreciables que tienen las personas.

Cuando ha sido dictada en un proceso contradictorio y de conocimiento y con carácter

final, se dice que el fallo adquiere la fuerza de cosa juzgada material; es decir, será
inimpugnable, lo que implica que no proceden contra ella más recursos, e inmutable, lo
cual significa que, en lo sustancial, no podrá ser modificada ni en el mismo proceso, ni en
otro posterior.

En los procesos de ejecución, donde la causa de la obligación que dio origen al nacimiento
o transmisión del título no puede discutirse, se dice que el fallo adquiere fuerza de cosa
juzgada en sentido formal. Esto significa que se otorga firmeza definitiva a las cuestiones
que se plantearon efectivamente o debieron haber sido planteadas en el marco de ese
pro-ceso, pero aquello que no pudo ser objeto de contradicción y estudio en ese ámbito,
podrá ser revisado en un juicio ordinario posterior, permitiendo eventualmente la mutación
de lo decido en el anterior proceso.

En la doctrina ha reconocido con certeza que una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada constituye un bien que queda incorporado definitivamente en el patrimonio del
interesado. Así también se ha dicho que incurre en violación del art. 17 de la Constitución
nacional, el fallo que deja sin efecto una sentencia consentida so pretexto de haber sido
dictada por error.
 153

Sin embargo, la cosa juzgada no constituye un atributo esencial de la sentencia. Es por ello
que, en ciertos casos, puede ser dejada sin efecto, y ello ocurre en los supuestos de cosa
juzgada írrita o fraudulenta. En estos casos la sentencia contiene un vicio que afecta la
voluntad o la libertad de las partes o otros sujetos del proceso (error, dolo, violencia).

La cosa juzgada írrita es aquella que se ha obtenido mediante la actuación fraudulenta de

ambas partes con la intención de engañar al juez, o en los casos en que alguna de las partes
engaña a la contraria y al juez, presentando por ejemplo un documento falso. Otro caso
puede darse cuando es el funcionario judicial quien actúa en connivencia con alguna de las
partes para engañar a la otra. Una sentencia obtenida en estos términos no puede ser
sostenida bajo una presunción de verdad absoluta por el ordenamiento jurídico pues no
cumple con su deber de pacificación social y es contraria a la justicia. Resulta ser un hecho
socialmente in-tolerable toda vez que constituye una decisión aparente y no real, como
consecuencia de un proceso ficto.

En estos casos quien hubiera resultado perjudicado por un fallo obtenido en base a fraude
podrá requerir la revisión de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada mediante el
ejercicio de una acción o pretensión autónoma de nulidad; es decir, valiéndose para ello del
mecanismo de impugnación de los actos jurídicos fraudulentos con sustento en la normativa
del código civil.

PARTE XIV: NULIDAD DE LA SENTENCIA

Enseña Chiovenda (20) que la sentencia puede verse afectada por vicios en la actividad del
juez o como acto escrito. La nulidad de la sentencia puede verificarse de varias formas. Así
cuando falta alguno de los presupuestos procesales, no puede haber sentencia válida. Lo
mismo ocurre cuando durante el desarrollo del proceso se produce una nulidad que no es
convalidada, lo que sellará la suerte de la sentencia que es su consecuente. Otro supuesto es
el de la falta o insuficiencia de alguno de sus elementos extrínsecos y sustanciales. También
cuando sus disposiciones son contradictorias de modo que hagan imposible su ejecución.

Ahora bien, para que se configure la nulidad de la sentencia por omisiones formales, es
preciso que se trate de un vicio grave, trascendente, capaz de hacer peligrar el derecho de
defensa en juicio, pues los errores puramente mate-riales o de poca entidad pueden ser
suplidos por el mismo juez o en la alzada, sin necesidad de nulificar el fallo.

CITAS:

(1) Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado y
comentado”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. II, p. 136

(2) Imatz, Esteban - Rey, Ricardo E., “El recurso extraordinario”, 3ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2000, p. 202

(3) Falcón, Enrique M., Tratado de derecho procesal civil, comercial y de familia”, T. III, Rubin-zal-Culzoni,
Santa Fe, 2011, p. 600.

(4) Palacio, Lino E., “Derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, T. I, p. 441.

(5) Chiovenda, Giuseppe, “Instituciones de de-recho procesal civil”, Vol. I, Valletta, Buenos Aires, 2005, p.
206.

(6) Rocco, Alfredo, “La sentencia civil”, Librería El Foro, Buenos Aires, 2003, p. 227 y ss.

(7) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil. Comercial y de familia”, T. III,
Rubin-zal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 550.

(8) Falcón, “Tratado...”, cit., T. III, p. 552.

 154

(9) Lorenzetti, Ricardo Luis, “Teoría de la de-cisión judicial. Fundamentos de derecho”, Rubin-zal-Culzoni,
Santa Fe, 2006, p. 213. Reseña el fallo de la CSJN “Fiscal c. Zingaretti Trubiano y otros s/ defraudación”,
1/11/2005, disidencia de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti y Carmen M. Argibay.

(10) Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Comentado, anotado y concordado. Legisla-ción complementaria”, 9ª ed.actualizada y ampliada, Astrea,
Buenos Aires, 2009, p. 214.

(11) Gozaíni, Osvaldo A., Teoría general del de-recho procesal”, Ediar, Buenos Aires, 1996, ps. 235 y ss.

(12) Enderle, Guillermo Jorge, “La congruencia procesal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 95.

(13) Conf. Sentís Melendo, Santiago, “‘Irua novit curia’: sistematización bibliográfica y jurispruden-cial”,
Revisa de Derecho Procesal, año VII, nº III, Eidar, Buenos Aires, 1948, p. 209.

(14) La Corte Suprema se ha expedido al respecto en materia penal, caso “Sircovich, Jorge Oscar”, Fallos:
379:4634, doctrina reiterada en “Espinoza, Mario, E.251.XLIV.RHE, del 05/10/2010.

(15) La Corte también se ha referido a este tema de la relación entre la cuestión de hecho y la de derecho en el
precedente “Casal”, Fallos: 328:3399 consid. 23).

(16) Cf. Trionfetti Víctor, “Sistemas de control de constitucionalidad”, en “Tratado de Derecho procesal
Constitucional”, T. I, dirigido por Enrique Falcón, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, p. 50.

(17) Conf. Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, concordado,
anotado”, T. III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 451.

(18) Falcón, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil, comercial y de familia”, T. III, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 619.

(19) Couture, Eduardo J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 401.

(20) Chiovenda, Giuseppe, “Instituciones de de-recho procesal civil”, vol. III, Valletta, Buenos Aires, 2005, p.
243.
 155

CAPITULO XV

RECURSOS

A.) GENERALIDADES

A.1) CONCEPTO

El recurso es la presentación realizada por alguna de las partes del proceso con el fin de que
el mismo juez que dictó la resolución, o su superior jerárquico e incluso otro que se
encuentre en el mismo nivel jerárquico pero que tenga potestad atribuida por la ley, revise
una decisión para corregir los errores de juicio o de procedimiento (in iudicando e in
procedendo) que se hayan cometido.

A.1.a) IMPUGNACION Y RECURSO

Falcón define a la impugnación como el ataque a un acto procesal o a un procedimiento que

lesione el interés de alguna de las partes o de un tercero (en sentido lato) que intervenga y
entienda que se ha afectado su interés personal. El autor, citando a Micheli expresa “[l]os
medios de impugnación son los instrumentos procesales ofrecidos a las partes para
provocar el control sobre la decisión del juez”. Ahora bien, en derecho procesal, las
impugnaciones reciben el nombre de recursos, distinguiéndose los autores que hablan de la
“teoría de los recursos” de los que los denominan “teoría de la impugnación”, y sin
diferenciar se refieren a los recursos en general. En este aspecto, compartimos la idea de
Falcón, quien sostiene la denominación genérica de “medios de impugnación” desde que es
la que mejor se adecua a nuestro sistema, porque resulta comprensiva de los distintos
medios con los que puede atacarse una resolución judicial (1).

A.1b) REMEDIO Y RECURSO

La doctrina diferenció los vocablos “remedios” y “recursos”, distinción que encuentra su

origen en la doctrina alemana que caracteriza el re-curso por sus efectos suspensivos y
porque se decide en una instancia posterior; caracteres que están ausentes en el remedio (2).

En efecto, mientras los primeros reparan errores procesales, de ahí que se los denomine
“vías de reparación” y es el mismo juez o tribunal que incurrió en el error el competente
para subsanarlos, los segundos requieren de un nuevo examen por parte del órgano
jerárquicamente superior y constituyen “vías de reexamen”. Esta distinción abre la
posibilidad de atacar una decisión judicial que sea inapelable pero recurrible. Resultan
ilustrativas de la hipótesis enunciada las decisiones del juez en materia de prueba, las que si
bien se caracterizan por su inapelabilidad, pueden cuestionarse mediante el remedio de
reposición o revocatoria.

El maestro Palacio, echando luz a la diferencia terminológica explica que los recursos se
distinguen de los simples remedios procesales porque no puede proponerse al órgano
revisor cuestiones no sometidas a conocimiento del juez que previno, los que además no
proceden cuando la decisión pasó en autoridad de cosa juzgada. En cambio, entre los
remedios procesales encontramos el juicio de conocimiento posterior al juicio ejecutivo, en
el que es apto introducir cuestiones que no fueron discutidas en éste, el que puede iniciarse
sin perjuicio de la cosa juzgada- en sentido formal- obtenida en la sentencia de remate. (3)
ClasificaciónA.2)

La clásica división de los recursos es la de “recursos de carácter ordinario” y “recursos de

carácter extraordinario”. Los primeros están destinados a reparar errores in procedendo e in
iudicando en casos corrientes, mientras que los últimos son de carácter excepcional y
proceden frente a cuestiones de derecho en supuestos preestablecidos por la ley y no están
previstos para la secuencia normal del proceso.
 156

Nuestro derecho positivo engloba dentro de los recursos de carácter ordinarios a los
siguientes: aclaratoria (art. 166, inc. 2º del CPCCN); reposición o revocatoria —clásica o in
extremis— (art. 238 del CPCCN); apelación (art. 242 del CPCCN), nulidad (art. 253 del
CPCCN) y el directo o de queja por apelación denegada (art. 282 del CPCCN). Entre los
extraordinarios encontramos el extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (art. 14, ley 48), el de inaplicabilidad de la ley (art. 288 del CPCCN) y art. 278
del CPBA, así como los de inconstitucionalidad y de nulidad previstos en el art. 161, inc. 1º
y 3º, ap. b) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, reglamentados en el art.
296/303 del CPBA. Cabe destacar que en las provincias existen recursos extraordinarios de
inconstitucionalidad, casación e inaplicabilidad, según el caso, cuyo tratamiento excede los
límites de esta obra.

En otra categoría se ubican los denominados recursos “excepcionales”, entendidos como

acciones impugnativas autónomas que se ventilan en un proceso independiente de aquel al
que se ataca, cuya sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada, ello bajo la
denominación de acción autónoma de nulidad por cosa juzgada írrita o acción de revisión
de sentencias firmes, irrecurribles, admitida en un principio sólo para impugnar procesos en
los que había existido fraude —ver “leasing case”: CS, 19/2/1971, “Campbell Davison,
Juan C. c. Provincia de Buenos Aires s/nulidad de sentencia de expropiación”, en
elDial.com. del 29/11/2002— y ampliado luego a otros que contenían un error esencial
(SCJ Mendoza, sala I, 02/09/1999, “P., R. A. en: Banco de Prev. Social; E. L. G.”, LA LEY
del 22/12/1999) (4).

A.2.a) OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACION

1.) SEGÚN LA INSTANCIA QUE INTERVENGA.

En este conjunto encontramos los recursos interpuestos ante la misma instancia, ante la
instancia superior, ante la instancia asumida y ante la instancia delegante.

A la primera denominación responden los recursos que son interpuestos ante el mismo
órgano que dictó la resolución que se impugna (aclaratoria y revocatoria clásica e in
extremis); a la segunda los interpuestos ante el tribunal superior (apelación, nulidad, queja,
extraordinario). A los de igual instancia asumida los caracteriza el ser resueltos por el
órgano judicial que asume una función jurisdiccional —inherente— en el caso, verbigracia
el recurso de inaplicabilidad de la ley. En los últimos —sea por imperativo legal o decisión
del tribunal— determinados poderes decisorios que le son propios han sido encomendados
en magistrados que lo integran o funcionarios de-pendientes del mismo (que son los
delegados), como ser la revocatoria prevista por el art. 38 ter CPCCN, cuyo fin es requerirle
al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario, el prosecretario administrativo o el
jefe de despacho (5).

2.) SEGÚN EL TIPO DE RESOLUCION IMPUGNADA

Esta categoría la integran los recursos eficaces para cuestionar providencias simples
(revocatoria, aclaratoria, o bien apelación cuando la providencia simple cause gravamen
irreparable); sentencias interlocutorias (aclaratoria, revocatoria “in extremis”, apelación,
nulidad y eventualmente recurso extraordinario cuando la sentencia interlocutoria —por sus
efectos—, fuese equiparable a una definitiva) o, sentencias definitivas (aclaratoria,
revocatoria “in extremis”, apelación, nulidad y extraordinario) (6).

3.) SEGÚN LA DIMENSION DE LAS MATERIAS SOMETIDAS A REVISION

Se denominan totales si se pretenden revisar todas las cuestiones discutidas en el proceso,

en cambio serán parciales si el ámbito de re-visión está limitado (7).
 157

4.) SEGÚN SU RECONOCIMIENTO POR EL ORDENAMIENTO LEGAL

En esta clasificación se ubican los recursos previstos en la ley de forma expresa, llamados
típicos o nominados (aclaratoria, revocatoria, apelación, queja, y recursos extraordinarios
locales y federales y recursos atípicos) y los innominados, que no están previstos en la
legislación (revocatoria in extremis) o bien los que encontrándose previstos, sus alcances
han sido extendidos pretorianamente, como ser el extraordinario por arbitrariedad de
sentencia o exceso ritual manifiesto y la apelación eventual o adhesiva) (8).

5.) SEGÚN SUS EFECTOS

La regla en materia recursiva es el efecto suspensivo de la ejecución de la resolución

dictada (atacada). Por oposición encontramos el efecto devolutivo (no suspensivo) que no
paraliza la ejecución del mandato judicial, como ser la apelación contra las medidas
cautelares, la resolución que desestima las excepciones en los procesos de ejecución,
siempre que el ejecutante diese fianza o caución suficiente (art. 505 del CPCCN) etc. (9).

B.) REMEDIO DE ACLARATORIA

B.1) CONCEPTO

La aclaratoria tiene como objeto que el mismo juez o tribunal que dictó la resolución,
enmiende o corrija errores materiales, aclare conceptos oscuros que contenga el decisorio o
supla las omisiones en las que se hubiere incurrido sobre las pretensiones de las partes, sin
que ello altere lo sustancial de la decisión, a fin de no contradecir lo expresado en la
sentencia.

B.2) RESOLUCIONES AN TE LAS QUE PROCEDE

Previsto como un remedio procesal, conforme la distinción enunciada supra (v. “Remedio.
Recurso”, punto a) procede contra las: sentencias definitivas, sentencias interlocutorias y,
providencias simples, aunque este criterio no es unánime (10). Por su parte Hitters, sostiene
su procedencia frente a los laudos arbitrales, siendo extensivo a los amigables
componedores (11). Nuestro Máximo Tribunal lo reconoció frente a las resoluciones de los
tribunales superiores, cualquiera que sea su jerarquía (12).

B.3) REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Debe ser interpuesto por la parte dentro del plazo de tres días de encontrarse notificada de
la resolución judicial (art. 166, inc. 2º), o de cinco días si se pretende el remedio en la
Alzada (art. 272, in fine del CPCCN), por escrito y fundarse en el acto de interposición; es
decir, indicar qué es lo que se pretende enmendar, aclarar, corregir o suplir.

La actuación también procede de oficio, antes de la notificación de la sentencia con la

sal-vedad prevista en el inc. 1º, in fine del art. 166 del CPCCN, para el caso de errores
numéricos, supuesto en el que procede en todo tiempo. Es resuelto sin sustanciación. Sin
perjuicio de la oportunidad (plazo) legal-mente prevista para hacer uso de este medio de
impugnación, consideramos que los errores notorios pueden aclararse en cualquier etapa del
proceso, sin que ello importe quebrantar el sistema de preclusión procesal. Piénsese, a
modo de ejemplo, que en la parte resolutiva del fallo se consigne por un error de tipeo el
apellido del demandado de manera incorrecta, cuando éste se constata de manera
indubitada en todo el proceso, aun en los considerandos (Roberto Fernández en lugar de
Roberto Hernández), claro está que ello debe (no sólo puede) ser subsanado en cualquier
tiempo. El razonamiento inverso dejaría al demandante huérfano de su crédito, no pudiendo
proceder —eventualmente— a su correcta ejecución si deudor se resistiera al pago.
 158

B.4) CONOCIMIENTO DE LA ALZADA

La aclaratoria no interpuesta por la parte no impide que la cámara entienda sobre el punto si
se planteó directamente como apelación, introduciendo el tema en la oportunidad de
expresar agravios (art. 278 del CPCCN). Recuérdese que el pedido de aclaratoria no
interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación.

B.5) UBICACION

Dentro de la estructura del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha sido

legislada en el capítulo correspondiente a resoluciones judiciales (art. 166, inc. 2º) y no en
el dedicado a los recursos.

C.) REMEDIO DE REPOSICION

C.1) CONCEPTO

Es el acto procesal mediante el cual el recurrente pretende la modificación, en la misma

instancia y por contrario imperio, de una resolución que lo agravia. Este remedio encuentra
su fundamento en el principio de economía procesal, evitando la doble instancia y la
consecuente dilación procesal, frente al dictado de providencias simples que pueden ser
reconsideradas por el mismo funcionario que las dictó.

C.2) REPOSICION DE OFICIO

Si bien la reposición de oficio no está prevista en nuestro sistema procesal, doctrinaria y

jurisprudencialmente se la ha aceptado para las resoluciones de mero trámite, antes de que
las partes se encuentren notificadas de la pro-videncia que se pretende revocar (13).

C.3) REVOCATORIA “IN EXTREMIS”

Esta vía permite en supuestos muy especiales revocar sentencias definitivas, o

interlocutorias con ese mismo carácter, emanadas de tribunales superiores en tanto no haya
posibilidad de revisión ulterior.

C.4) RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE LA REVOCATORIA

Este medio de impugnación procede únicamente contra las providencias simples,

entendiéndose por tales las que se dictan sin sustanciación —sea para impulsar el proceso o
para ordenar actos de mera ejecución—, causen o no gravamen irreparable, y ante aquellos
supuestos específicos que exceden el tipo de actuación mencionada, previstos en los arts.
38 ter, 198, 317 y 463 del CPCCN. Las providencias simples causan un gravamen
irreparable cuando una vez consentidas sus efectos no pueden subsanarse o enmendarse en
el curso posterior del procedimiento.

C.5) INSTANCIAS ANTE LAS QUE PROCEDE

Este remedio procesal procede en cualquier instancia, incluso en las extraordinarias (arts.
238 y 273 del CPCCN). Debe ser inter-puesto y fundado —ambas actividades se
con-centran en el mismo acto— dentro de los tres días de encontrarse notificado el apelante
de la resolución que ataca. Si pretende impugnar un decisorio dictado en una audiencia, es
requisito que se interponga verbalmente en dicho acto. En ambos supuestos el juez puede
rechazarlo sin más cuando resulte manifiesta-mente improcedente.

C.6) SUSTANCIACION

El pedido de revocatoria deberá ser sustanciado con la parte contraria, quien cuenta con un
plazo de tres días para contestar el traslado si se hubiera interpuesto por escrito, o en el
mismo acto si se interpone en una audiencia. No requieren de sustanciación previa las
 159

providencias simples dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurrió. Podetti,
sostiene el acierto de la distinción donde se limita la sustanciación, ya que de este modo se
mantienen los principios de economía y celeridad procesal (14).

C.7) REVOCATORIA CON APELACION EN SUBSIDIO

Tanto la doctrina como la jurisprudencia no han sido unánimes respecto de la admisibilidad

de la presentación del recurso de apelación en subsidio al de revocatoria, cuando éste ha
sido interpuesto después del tercer día y aquél dentro del quinto del que se encontró
notificado el recurrente de la resolución apelada.

En efecto, quienes se enrolan en la tesis afirmativa sostienen que no corresponde sustanciar

la primera y sí conceder la apelación directa, donde el fundamento de la revocatoria hará las
veces de memorial (15). Otros pronunciamientos, en cambio, aseveran que deben repelerse
ambos medios impugnativos, con el fundamento de que la apelación es accesoria del
principal, que viene a ser la reposición.

Adherimos a la tesis afirmativa porque tal como explica Hitters, entre otros, la apelación no
pierde su autonomía cuando es subsidiaria a la reposición. Así expresa “[n]o debe
concebirse el término ‘subsidiaria’ como accesoria, pues ello implica una interpretación
gramatical que no se acomoda a la realidad de los institutos analizados. El embate “en
subsidio” es una vía ad eventum, pero de ninguna manera secundaria, pues como ya lo
hemos sostenido, la reposición y la apelación son carriles recursivos sustancialmente
diversos, con rasgos propios, de tal modo que la vinculación que de ellos hace el art. 244
del Código Procesal de la Nación, no permite identificarlos ni confundirlos, ni tampoco
establecer una relación de causalidad” (16).

C.8) EFECTOS

En cuanto a los efectos de la resolución que motive la interposición de la revocatoria,

dispone el art. 241 del CPCCN que hará ejecutoria a menos que: a) fuera acompañado en
subsidio por el recurso de apelación y se trate de una providencia simple que causa
gravamen irreparable; b) se haga lugar a la revocatoria, caso en el cual podrá apelar la parte
contraria si correspondiera.

Debe recordarse que la interposición de este medio de impugnación, no suspende el plazo,

al igual que la aclaratoria, para interponer el resto de los recursos.

D.) RECURSO DE APELACION

D.1) CONCEPTO

Es el acto procesal intentado por la parte ten-diente a obtener la revocación o modificación

por un tribunal jerárquico de una resolución judicial que considera errónea en la
interpretación o aplicación de derecho, en la apreciación de los hechos o de la prueba, o
incluso, adelantamos, su anulación total o parcial, con fundamento en la existencia de
errores, vicios o defectos propios de la misma (17).

Este recurso supone la doble instancia, lo que no importa la revisión total de la instancia
anterior. En efecto, las potestades revisoras del Tribunal se encuentran circunscriptas al
examen de las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera
instancia que hubieran sido materia de agravios.

D.1) RESOLUCIONES SUSCEPTIBLES DEL RECURSO DE APELACION

El recurso de apelación procede, salvo disposición en contrario, en los procesos ordinarios,

frente a las: a) sentencias definitivas; b) sentencias interlocutorias; y c) providencias
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simples que causen gravamen irreparable (art. 242 del CPCCN). En el proceso sumarísimo
sólo son apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen
medidas precautorias (art. 498, inc. 5º del CPCCN); mientras que en los procesos de
ejecución se encuentra restringida la facultad recursiva.

Por otro lado, la letra del art. 242 determina la inapelabilidad de las sentencias definitivas y
demás resoluciones —cualquiera que sea su naturaleza— que se dicten en los procesos en
los que el valor cuestionado no exceda determinada suma —hoy $ 20.000— exceptuándose
los procesos de desalojo, de alimentos, en los que se discuta la aplicación de sanciones
procesales y las regulaciones de honorarios.

Asimismo, el texto legal prevé, si correspondiese, la adecuación anual del monto

establecido, facultad en cabeza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Lo que
implica una delegación legislativa del Congreso Nacional en el Máximo Tribunal.

Para determinar la inapelabilidad se toma el monto que rija a la fecha de interposición de la

demanda o reconvención. Si en la oportunidad del dictado de la sentencia se reconoce un
monto inferior en un 20% al reclamado por las partes, se determina de conformidad con el
capital que en definitiva se reconozca en la sentencia; es decir que dicho capital, inferior al
20%, debe además ser menor a $ 20.000.

Recuérdese que en la actualidad la actualización monetaria se halla prohibida por los arts.
7º y 10 de la ley 23.928, lo que fue ratificado con posterioridad por el art. 4º de la ley
25.561.

El límite de la apelabilidad por el monto, importa generar una justicia de menor cuantía y
de instancia única contra cuyas decisiones podría llegar a interponerse el recurso
extraordinario federal por tratarse del superior tribunal de la causa. En dicho supuestos, por
lo demás, los tribunales de segunda instancia careen de competencia y no pueden hacer una
evaluación de la justicia de la decisión para decidir su intervención. Por el contrario,
hacerlo implicaría incurrir en un exceso jurisdiccional.

D.1.A) OBLIGACION DE APELAR EL FALLO ADVERSO A SU CLIENTE

El art. 11, inc. 1º, de la ley 10.996, fija la obligación para los procuradores de interponer los
recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y de toda regulación de
honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo tener instrucciones en contrario por
escrito. El art. 290 del CPCCN, por su parte, exime expresamente de esta obligación a los
apoderados en el caso del recurso de inaplicabilidad de ley.

D.2) REQUISITOS DE PROCEDENCIA

D.2.A) LEGITIMACION PARA APELAR

La tienen las partes, los terceros en cualquiera de las formas de incorporación al proceso
previstas en el Código Procesal y los representantes de los Ministerios públicos, en los
procesos en los que les corresponde intervenir.

Que la resolución que se impugna cause un perjuicio (agravio) al recurrente, entendido

como la insatisfacción parcial o total de alguna de las pretensiones invocadas en el proceso.

Que el recurso sea interpuesto, salvo disposición en contrario, dentro del plazo de cinco
días de encontrarse notificado el apelante de la resolución impugnada (art. 244 del
CPCCN). En el proceso sumarísimo el plazo es de tres días (art. 498, inc. 3º del CPCCN).
Se trata de un plazo legal individual que las pueden prorrogar de común acuerdo (art. 155
del CPCCN).
 161

D.3) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL RECURSO DE APELACION

Como regla general el llamado “principio de personalidad de la apelación” se aplica a los

litisconsorcios voluntarios. Ello por cuanto la solución en el litisconsorcio necesario debe
ser única para todos los litisconsortes, con independencia de la actividad de éstos en el
proceso.

Sin perjuicio de ello, tal como enseña el maestro Palacio en un comentario a un fallo de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, posición a la que adherimos, el quid de la cuestión
es determinar si estamos en presencia de un hecho común para todos los litisconsortes. En
efecto, no cabe así diferenciar frente a qué tipo de litisconsorcio nos encontramos, ni la
actividad efectuada por cada uno de los litisconsortes, porque cuando el hecho es común
para los litigantes la sentencia deberá ser la misma para todos. Esta opinión guarda
coherencia en el decisorio desde que no puede predicarse que algo existe (sucedió) al
tiempo que no existe (no sucedió) porque la sentencia debe mostrarse como una unidad
lógica-jurídica (18).

D.4) LA APELACION ADHESIVA, INCIDENTAL, DERIVADA Y ADHESION A

LOS ARGUMENTOS

Hitters nomina las maneras en las que puede presentarse la apelación y los distintos efectos
que acarrea litisconsorcialmente de la siguiente forma:

La apelación adhesiva (o litisconsorcial) se refiere a las consecuencias de una impugnación

hacia los restantes litisconsortes. Es la contracara de la “personalidad de los recursos”.

Adhesión a la apelación. Esta apelación da cuenta de la obligación de la alzada de tratar

todas las defensas esgrimidas por el vencedor en la instancia anterior, pero que fueron
desplazados por el sentenciante. Debe apelar el vencido porque el vencedor está
imposibilitado de hacerlo. Ciertos doctrinarios denominan a este instituto como apelación
incidental.

Apelación derivada. Regulada en el CPCC de Córdoba (art. 372). El recurrido tiene la carga
de “adherirse” en la contestación del embate deducido por la contraria. Algo similar
establece el art. 245, ap. 2º del CPCC de Santa Fe, el art. 253.1 del Código General del
Proceso de Uruguay y el art. 461 de la LEC española del año 2000, entre otros. La adhesión
siempre debe ser expresa y los fundamentos de ésta equivalen a una expresión de agravios.

Adhesión a los argumentos. Es una figura típica del derecho procesal penal, regulado por el
art. 439 del CPPN (445, CPPBA), implicado que un litisconsorte podrá ad-herirse a los
fundamentos del recurso del otro, siempre que se trate de cuestiones comunes. En dichos
ordenamientos hay particularidades que no son aplicables al ámbito civil (19).

D.5) LA ADHESION (IMPLICITA) A LA APELACION

Ya hemos dicho que sólo quien sufrió un perjuicio —agravio— puede atacar el fallo. Esta
insatisfacción —total o parcial— entre lo pedido por la parte y lo acordado por el juez es lo
que motiva la impugnación del fallo por parte del justiciable. Sin embargo, modernas
figuras recursivas que nacieron dando respuesta a problemáticas de la época desplazaron el
axioma quien resulta vencedor en su pretensión carece de interés para recurrir el decisorio,
tiempo atrás incuestionable, circunstancia que lleva a reformular el aforismo en los
siguientes términos “Si bien el triunfador no puede atacar el fallo que le es favorable, en
caso de que el perdidoso lo haga, todas las defensas esgrimidas por aquél deben ser tratadas
nuevamente por la Alzada como si realmente hubiera habido una ‘adhesión’ de quien
resulto ganancioso”, principio incorporado jurisprudencialmente (20).

Ahora bien, a falta de regulación expresa en nuestra ley procesal de esta figura —regulada
por algunos cuerpos procesales provinciales, tales como el de Mendoza (art. 139) y Santa
 162

Fe (art. 367)—, en la práctica con frecuencia suele verse que el vencedor recuerda al
órgano revisor —para el supuesto de que en la Alzada el resultado le sea adverso y pase a
ser perdidoso— al momento de contestar agravios las defensas subsidiarias que interpuso
oportunamente a fin de que sean tratadas por el Tribunal colegiado. Veamos:

Pensemos en una demanda interpuesta por un peatón contra el propietario del vehículo que
lo lesionó. En su contestación de demanda el propietario del rodado negó la existencia del
hecho y —en subsidio— alegó la culpa de la víctima como eximente de su responsabilidad.
Mientras que en primera instancia no se tuvo por acreditado el hecho rechazando, así la
pre-tensión, por lo que el tratamiento de la defensa subsidiaria —culpa de la víctima—
devino en abstracto; la Cámara revocó el pronuncia-miento teniendo por acreditado el
hecho. En el caso, el órgano revisor deberá tratar todas las defensas interpuestas por el no
apelante que resultó vencedor, sin que se le exija efectuar ninguna petición en este aspecto
(21).

D.6) ADMISIBILIDAD Y FUNDABILIDAD DEL RECURSO

El recurso de apelación recorre dos etapas: la admisibilidad y la fundabilidad.

La admisibilidad tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos formales, verbigracia
si es la vía adecuada para impugnar la resolución sobre la que se pretende su modificación
o revocación, la legitimación del recurrente, el cumplimiento del plazo legal de la
interposición, la oportunidad y la forma en la fundamentación, etc. Claro está que este
juicio de admisibilidad lo mantiene el Tribunal Superior sin perjuicio del examen positivo
que hubiere efectuado el juez de la instancia inferior. “La Alzada es el juez del recurso, por
lo que no permanece para nada maniatada por la conformidad de los justiciables, ni por la
de-cisión del inferior respecto de la concesión de la apelación, ya que la jurisdicción
apelada es de orden público y el ‘ad quem’ debe pronunciarse, aún sin petición sobre la
admisibilidad de este medio de embate” (22).

Con la fundabilidad se valora si el contenido de la expresión de agravios o el memorial

—según se trate de un recurso concedido libremente o en relación— cumple con la
exigencia legal prevista por el art. 265 del CPCCN “[l]a crítica concreta y razonada de las
partes del fallo que el apelante considera equivocadas…”.

D.7) FORMA DE INTERPOSICION DEL RECURSO

El recurso de apelación se interpone ante el mismo juez que dictó el decisorio, por escrito o
verbalmente. En este último supuesto el secretario o prosecretario administrativo deja
constancia en el expediente. La fundamentación se difiere para una segunda oportunidad,
según el recurso sea concedido libremente (art. 259 del CPCCN) o en relación (art. 246 del
CPCCN). En suma, el apelante debe limitar su actuación al mero acto de interposición o se
le devolverá el escrito previa constancia de desglose en el expediente con indicación de
fecha y hora de interposición (art. 245 del CPCCN), con la sal-vedad, tal como explica
Palacio, que si se trata de un recurso que debe concederse en relación y sin efecto (trámite
—el resaltado nos pertenece—) diferido no procede la devolución del escrito de
fundamentación por tratarse de la renuncia a un beneficio legal (23)

D.8) FORMA DE CONCESION DEL RECURSO

D-8.A) LA APELACION PUEDE CONCEDERSE DE DOS MANERAS

El recurso contra la sentencia definitiva pronunciada en juicio ordinario o sumario,

pro-cede libremente. En el caso libre, es sinónimo de amplio, al posibilitar la invocación
ante la alzada de hechos nuevos, la producción limitada de pruebas y la agregación de
documentos (art. 260.3 del CPCC) (24).
 163

En cambio, procede el recurso en relación cuando es intentado contra las sentencias

interlocutorias y providencias simples en tanto causen gravamen irreparable.

La locución adverbial en relación carece de sentido. Lo tenía en el procedimiento indiano,

conforme el cual el secretario del tribunal de alzada hacía una síntesis, o relato de la causa,
evitando a los magistrados la lectura fatigosa de las actuaciones y el envío mismo del
expediente. En estos tiempos constituye un trámite abreviado y limitado, desde el momento
en que no se admite la alegación de hechos nuevos, la apertura a prueba y agregación de
documentos, debiendo la cámara resolver inmediatamente (25).

D.9) LIBREMENTE, ES LA FORMA PROPIA DEL RECURSO DE APELACION

EN EL PROCESO ORDINARIO CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA.

Procedimiento ordinario en segunda instancia. Una vez sorteada la Sala interviniente y

recibido por ésta el expediente, el secretario dicta una providencia haciéndole saber a los
apelantes que cuentan con un plazo de diez días —a contar desde que personalmente o por
cédula quedan notificados— para que expresen agravios. El término es individual y corre
en forma independiente para cada parte, salvo que optaran por la unificación de personería.
Si el apelante no cumple con esta carga dentro del plazo y la forma legalmente previstos, el
tribunal decretará la deserción del recurso interpuesto por el apelante, quedando firme la
sentencia a su respecto (art. 259 y art. 265 del CPCCN).

En esta instancia podrá también el recurrente, dentro del quinto día de encontrarse
notificado de la providencia, hacer uso de la actividad prevista en el art. 260 del CPCCN.
Una vez presentados los agravios y sus contestaciones o —vencido el plazo para ello—, y
resueltas las cuestiones previstas por el art. 260, se ponen los autos para el dictado de la
sentencia. Firme la providencia se realiza el sorteo para el orden de estudio de la causa, es
decir quién será el vocal preopinante y en qué lugar votarán los dos restantes, quienes
fundarán su voto o se adherirán al del que los precede. Este sorteo se efectúa al menos dos
veces en el mes (art. 268 del CPCCN). Se dejará constancia de la fecha de sorteo, orden de
votación, plazo con el que cuenta cada camarista para expedir su voto y fecha de remisión
entre los colegas de Sala de sus proyectos en el libro de sentencias, pudiendo ser consultado
por las partes, sus mandatarios y abogados (art. 269 del CPCCN).

En los juicios ordinarios el Tribunal cuenta con un plazo total de 60 días a contar desde la
fecha de sorteo para emitir el pronuncia-miento, y de 30 días en el sumarísimo (art. 34, inc.
c) y d) del CPCCN). Para las sentencias interlocutorias —sin distinción de procesos— se
establece un plazo de 15 días desde que quede el expediente a despacho (art. 34, inc. b) del
CPCCN). Si el Tribunal ordena alguna medida para mejor proveer no se computan los días
que demande su producción (art. 34, inc. d) in fine del CPCC).

La sentencia se dicta por mayoría de votos, decisión que se encuentra supeditada a los
términos de los agravios de las partes y siempre que la cuestión se hubiere sometido a
con-sideración del juez de la instancia de grado (art. 271, art. 277 y art. 278 del CPCCN).

Ahora bien, puede darse la excepcional circunstancia en la que algunos de los vocales se
encuentren en uso de licencia o vacante una vocalía. En este supuesto los dos restantes
deberán acordar la solución con el objeto de obtener la mayoría requerida, situación más
simple cuando la Sala se encuentra integrada en su totalidad con la presencia de sus tres
vocales. En efecto, si se diera el supuesto descripto y no se obtuviera a la mayoría, deberá
—previo sorteo— integrarse la Sala con un tercer vocal de otra Sala, a fin de que aquél
adhiera a alguna de las soluciones propuestas por los camaristas de la Sala de origen.

Finalmente se dictará la sentencia —dejándose constancia de las disidencias y/o

aclaraciones si las hubiera efectuado algún vocal—, la suscribirán los jueces y se agregará
una copia firmada por el secretario de Sala en el libro de protocolos de sentencias (art 272
del CPCCN). La sentencia será notificada a las partes por secretaría.
 164

D.10) EL CONTENIDO DE LA EXPRESION DE AGRAVIOS

En la expresión de agravios deben precisarse parte por parte los errores, omisiones y demás
deficiencias que se atribuyen al fallo recurrido, especificando con toda exactitud los
fundamentos de las objeciones, sin que las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de
orden general reúnan los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación. La
simple disconformidad o disentimiento con lo resuelto por el juez a quo sin fundamentar la
oposición o sin dar las bases jurídicas, no importa una crítica concreta y razonada en los
términos del art. 265 del CPCCN.

D.11) LA CONTESTACION DE AGRAVIOS

La contestación de agravios es una carga procesal y como tal facultativa para la parte. No
efectuarla no acarrea ninguna sanción legal. Sin embargo, siempre es conveniente contestar
el traslado de los agravios, máxime cuando la sentencia desestime defensas interpuestas por
el vencedor. Sin perjuicio de ello, si el vencedor guarda silencio, en los casos en los que
corresponda, se aplicará la figura de la adhesión a la apelación, sobre la que ya hemos dado
cuenta.

D.12) LA DESERCION DEL RECURSO

En nuestra legislación procesal están previstas dos causales en que opera la deserción del
recurso: a) la primera es no haber fundado el recurso en el plazo legal previsto por la norma
y, b) la segunda no haber dado cumplimiento con la forma en la que debe fundarse el acto
recursivo. Mientras que la primera es de tinte objetivo; es decir, con la sola confrontación
entre la situación de hecho y la norma se obtiene el resultado: si lo fundó fuera del plazo
legal estipulado, el juez lo declarará desierto; la segunda es de orden subjetivo, pues el
Tribunal revisor deberá efectuar el juicio de valoración de este requisito al momento de
dedicarse al estudio de los agravios y así proceder al trata-miento de aquéllos —si el
apelante cumplió la carga— o declararlo desierto —si no lo hizo— (art. 266 del CPCCN).

D.13) EN RELACION, ESTRUCTURA OPERATIVA PARA EL RESTO DE LOS

CASOS (QUE NO SEAN SENTENCIA DEFINITIVA EN JUICIO ORDINARIO)

Pueden presentarse dos situaciones: que el expediente ya tuviera radicación de Sala, por
haber intervenido la Cámara con anterioridad a esta apelación, en cuyo caso pasan los autos
sin más a resolver; o bien que no la tuviera debiendo dictarse la providencia y dejarla
consentir a fin de que las partes puedan ejercer la facultad de recusar a alguno de los
vocales.

El apelante debe fundar el recurso de apelación en primera instancia dentro del quinto día
de encontrarse notificado de la providencia que declara su admisibilidad. Tal
fundamentación se denomina memorial y deberá ser sustanciada con la contraria, quien
cuenta con un plazo de cinco días para contestarla desde que el juez le corrió el traslado de
los argumentos presentados por el recurrente, notificación que se efectúa por nota
(ministerio de la ley, art. 133 del CPCCN).

D.13.A) CONTENIDO DEL MEMORIAL

El hecho de que el recurso sea concedido en relación, no exime al apelante de la carga de

fundarlo en los términos del art. 265 del CPCCN, norma que resulta de aplicación
analógica.

D.13.B) CONTESTACION DEL MEMORIAL

Ya hemos explicado sobre al carácter facultativo de este acto (ver contestación de

expresión de agravios).
 165

D.13.C) DESERCION DEL RECURSO

La falta de fundamentación en tiempo del recurso (cinco días desde que se concedió la
apelación) importa el decreto de deserción por parte del juez a quo.

D.14) EFECTOS DEL RECURSO DE APELACION

El efecto del recurso puede ser suspensivo —regla en materia recursiva— o no suspensivo
—que el Código dio en llamar devolutivo— según paralice o no la ejecución de la
resolución impugnada. Si el recurso es concedido libremente, su efecto es siempre
suspensivo, siguiendo el procedimiento ordinario en segunda instancia.

Si el recurso es concedido en relación, el efecto podrá ser suspensivo o devolutivo cuando

la ley así lo disponga, debiendo el apelante cumplir en este último caso con la carga
impuesta por el art. 250 del CPCCN y pudiendo proceder a la ejecución provisoria de la
resolución. Un caso típico de un recurso concedido con efecto devolutivo es el que se
deduce contra la resolución de concesión de medidas cautelares (art. 198 del CPCCN).

D.14.a) ERROR EN LA FORMA O EL EFECTO DE CONCESION DEL RECURSO

Las partes pueden solicitar, dentro del tercer día de concedido el recurso en relación, que se
conceda libremente si entendieran que así debió serlo, o viceversa (art. 246, párrs. 2º y 3º
del CPCCN).

A su vez, si el juez de primera instancia hubiere cometido un error en la forma de concesión

del recurso, la cámara se encuentra facultada para subsanarlo en los términos del art. 276
del CPCCN, de oficio o a petición de parte.

D.15) TRAMITE DEL RECURSO DE APELACION

El trámite del recurso se relaciona con la oportunidad en la que debe ser fundado y
decidido.

Inmediato, el trámite inmediato constituye la regla. La fundamentación y decisión del

recurso tiene lugar de manera inmediata a su concesión (art. 246 del CPCCN).

Diferido, es la excepción. La sustanciación y decisión del recurso tiene lugar en

oportunidad de encontrarse radicado el expediente en la cámara con motivo de la apelación
inter-puesta contra la sentencia definitiva. En este aspecto dispone el art. 243 in fine del
CPCCN “Los recursos concedidos en relación lo serán, asimismo, en efecto diferido
cuando la ley así lo disponga”. Tiene por objeto no paralizar el trámite de la causa cuando
la sentencia defi-nitiva pudiere reparar el gravamen.

E. ) RECURSO DE APELACION ORDINARIA ANTE LA CORTE SUPREMA

Se trata de un resabio de la antigua organización de los tribunales. El mecanismo se originó

en un tiempo en que no existían las cámaras de apelación, por lo que se generó la
posibilidad

de revisar ciertas decisiones por la vía apelada ordinaria ante la Corte de Justicia de la
Nación (arts. 254 y 255 del CPCCN). Falcón señala que el modelo está fuera de lugar y
totalmente des-acreditado, aunque se mantiene por un criterio más político que jurídico,
donde el Estado tiene ventajas extraordinarias (26).

La actualización del monto para la procedencia de este recurso fue delegada en la Corte
Suprema mediante la ley 21.708. Es menester, para poder acceder a esta vía, que se recurra
la sentencia definitiva del último tribunal ordinario y en su postulación no se admitirán
hechos, documentos o prueba nueva ante la Corte (art. 280, in fine, del CPCCN). Si bien en
un comienzo se entendía que sólo el Estado estaba facultado para utilizarlo, luego la
posibilidad se extendió a los particulares a efectos de garantizar la igualdad ante la ley y el
 166

debido proceso. Es por ello que, de acuerdo a lo normado por el art. 24, inc. 6º, ap. a) del
decreto 1285/58, modificado en su redacción el art. 2º de la ley 21.708, es necesario que la
Nación, en forma directa o indirecta sea parte y que el monto en juego supere la suma
establecida por ley.

Debemos recordar que durante un tiempo la vía ordinaria fue habilitada para cuestiones de
seguridad social mediante el art. 19 de la ley 24.461, como un mecanismo de dilatar el
cobro de los reclamos de los pasivos. Acertadamente la Corte Suprema, sin perjuicio de
haber permitido su uso por más de una década, declaró su inconstitucionalidad (27) y
posteriormente fue derogado por la ley 26.153.

El recurso debe interponerse dentro de los cinco días de la notificación de la sentencia, ante
la Cámara respectiva (art. 244 del CPCCN). Es necesario constituir domicilio en la Capital
Federal a los efectos de la impugnación, puesto que el recurso se fundará ante la

Corte Suprema en el plazo de 10 días en que se notifique la providencia de anuncie que el

expediente fue puesto en secretaría (art. 280, párr. 2º del CPCCN). Al tratarse de un recurso
de apelación, se admite la postulación de la nulidad por vicios de la sentencia. Para resolver
la Corte Suprema estará sujeta a los agravios formulados y no podrá fallar sobre capítulos
no propuestos en las instancias anteriores.

Finalmente, a la hora de articular el presente recurso, debe recordarse que su trámite se

encuentra regulado por dos acordadas de la Corte Suprema. En lo referido al papel a
utilizar, la acordada 38/11 estableció que todas las presentaciones que se realicen ante dicho
tribunal deben hacerse en el formato de hoja A4. Asimismo, en lo referido a las
notificaciones, es necesario que toda persona que litigue en esos estrados constituya un
domicilio electrónico a efectos de realizar las notificaciones que deban hacerse en forma
personal o por cédula (acordada 31/11).

F.) EL RECURSO DE NULIDAD

F.1) CONCEPTO

Es el recurso apto para subsanar los errores que afectan la validez del acto como tal
—sentencia—, es decir con ausencia de los requisitos que condicionan la existencia y
validez del acto jurisdiccional (28).

Aunque la tendencia es limitar el recurso de nulidad a la totalidad del acto, autores como
Falcón, sostienen la anulación parcial del decisorio frente a casos en los que los elementos
sean claramente escindibles, tales como los supuestos de costas, intereses, etc. Tesis que
—en el entendimiento del autor— guarda co-herencia con nuestra legislación (art. 1039 del
Código Civil y art. 174 del CPCCN).

F.2) OBJETO

Mediante el recurso de nulidad se atacan los defectos formales que pueden afectar a la
resolución judicial en sí misma. Tal como ex-plica el maestro Palacio, el objeto del recurso
de nulidad no consiste en obtener la revisión de un pronunciamiento judicial que se estima
injusto —error “in iudicando”— sino en lograr la invalidación de una sentencia por haberse
dictado sin sujeción a los requisitos prescriptos por la ley —incumplimiento de los
requisitos de tiempo, lugar y forma— (29).

F.3) INCIDENTE DE NULIDAD Y RECURSO

Con el procedimiento previsto por el art. 253 del CPCCN se atacan los vicios extrínsecos
de la sentencia, no comprendiendo los errores que la precedieron, los que deben ser
atacados por el sendero del incidente de nulidad (arts. 169 y 175 del CPCCN) (30).
 167

En lo que hace a la diferencia entre el incidente y el recurso, el hecho de que el recurso de

nulidad ataque a la sentencia en sí misma no obsta a que se tramite ante el juez el incidente
de nulidad, aunque haya recaído sentencia, siempre que el incidente hubiere comenzado
antes de la misma y no fuese interruptivo del proceso, aunque esos hechos quedan
excluidos del recurso (31).

F.4) LA FALTA DE AUTONOMIA DEL RECURSO DE NULIDAD EN NUESTRA

LEGISLACION

En nuestro sistema procesal nacional el re-curso de nulidad carece de autonomía legislativa,

encontrándose comprendido en el de apelación por defecto de la sentencia (art. 253 del
CPCCN). Se trata de la absorción de la invalidación (nulidad) por la impugnación por error
de juzgamiento (apelación) (32).

En este sentido, Guasp explica “[e]n la inmensa mayoría de los casos injusticia y nulidad
constituyen motivaciones posibles del recurso de apelación, nueva prueba de que la nulidad
diferida al superior jerárquico es una variante positiva, a lo sumo, de la apelación, pero no
un tipo de recurso independiente (33). En efecto, no existe diferencia alguna en los casos en
los que la sentencia es atacada por el recurso de nulidad, de los que lo es por el de
apelación. Ello por cuanto al haberse eliminado la figura del reenvío, la actividad revisora
de la Alzada es en ambos casos la misma. Por ello, es improcedente interponer la apelación
en subsidio para el caso de que no prospere la nulidad.

Por este motivo, son varios los doctrinarios que proponen la eliminación de este remedio de
los Códigos procesales que, a diferencia del nacional así lo prevén, con el fin de simplificar
los trámites recursivos. El recurso ordinario de nulidad, constituye una vía impugnativa
cuya admisibilidad opera con criterio restrictivo, toda vez que siempre que el vicio pueda
ser subsanado por el tratamiento de la apelación, debe evitarse la anulación, lo que
natural-mente deriva de la prevalencia de motivos de economía procesal y de carácter
instrumental de las formas procesales” (34).

F.5) REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Son los mismos que para el recurso de apelación (ver en este punto “Requisitos de
procedencia” para el Recurso de apelación), desde que no es un recurso autónomo sino
subsumido en aquél. Claro está que debe estar fundado, haciendo referencia a los errores
extrínsecos de la sentencia que podrán ser reparados mediante la apelación. En
consecuencia, sigue las mismas reglas, según se trate de un recurso concedido en relación o
libre (plazo de interposición, presentación de memorial o expresión de agravios). No se
admiten hechos ni documentos nuevos y, por lo general, está exento de prueba porque el
vicio resulta palmario de la propia sentencia.

F.6) NULIDAD DE OFICIO

La nulidad de oficio de la resolución de primera instancia sólo es admisible si existe un

recurso de apelación contra la decisión que habilite la competencia del tribunal de
apelaciones. Si ello sucede, la nulidad queda absorbida por la apelación y si se trata de una
nulidad que afecte el orden público, coincidimos con Falcón en que debe ser subsanada

G.) QUEJA POR RECURSO DENEGADO

G.1) CONCEPTO

El recurso ordinario de queja por apelación denegada, también denominado directo o de

hecho —al que limitaremos nuestro estudio dada la orientación de esta obra, postergando el
tratamiento de la queja por denegación de recurso ante la Corte Suprema previsto por el art.
285 del CPCCN para otra oportunidad— es el medio mediante el cual la parte pone a
revisión del Tribunal jerárquico el juicio de admisibilidad del recurso que le ha sido
 168

denegado en la instancia de grado, válido también para cuestionar el efecto con el que se
concedió el recurso de apelación (suspensivo o no suspensivo —diferido—) (36).

La queja no es un recurso en sentido propio sino un remedio procesal mediante el cual se

reclama ante el Superior que se conceda un re-curso denegado. Es decir, el Superior se
expide en cuanto a la procedencia o improcedencia de la apelación, más nunca sobre el
objeto de aquélla (37).

G.2) REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD (arts. 282 y 283, CPCCN)

G.2.A) PLAZO DE INTERPOSICION.

La queja debe interponerse y fundarse ante el Tribunal jerárquico dentro del quinto día
—con la ampliación que corresponda en razón de la distancia— de encontrarse notificado
el recurrente —por nota art. 133 del CPCCN— del decisorio que denegó la apelación.

G.2.B) COPIAS

El apelante debe acompañar copia simple suscripta por su letrado de: la presentación que
dio lugar a la resolución recurrida y la sustanciación de aquélla, si tuvo lugar, del decisorio
apelado; del escrito de interposición del recurso, y el de revocatoria, si fue interpuesta la
apelación en subsidio y; el decisorio que denegó la apelación. Sin per-juicio de lo expuesto,
la Cámara se encuentra habilitada para requerir copia de las piezas que estime necesarias e
incluso la remisión del expediente principal si lo considera indispensable.

G.2.C) FECHA

El recurrente deberá señalar la fecha en la que: se notificó de la resolución recurrida,

interpuso la apelación, se notificó de la denegatoria del recurso.

G.3) RESOLUCION

El Tribunal revisor decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal
denegado. Si considera que fue bien denegado, rechaza la queja, quedando firme el
decisorio que desestimó la apelación y, en consecuencia, la resolución impugnada. Si, en
cambio, considera que fue mal denegado, admite la queja, concede el recurso u ordena la
rectificación del efecto con el que se concedió en la anterior instancia y remite las
actuaciones al juez de grado a fin de que sustancie el recurso denegado o siga el trámite del
efecto que corresponde, según el caso —si es libre solicita el principal para proceder en los
términos del art. 259 del CPCCN, si es en relación lo devuelve a la instancia de grado para
que se sustancie, art. 246 del CPCCN—.

La falta de cumplimiento de los recaudos legales prescriptos por los arts. 282 y 283 del
CPCCN faculta al Tribunal de Alzada a re-chazar la queja sin más trámite, al igual que
cuando de las constancias acompañadas se colija notoriamente que el recurso fue
correctamente denegado por el a quo.

G.4) EFECTOS DE LA QUEJA

En la oportunidad en la que la Cámara ordena que se conceda el recurso, se produce la

suspensión del procedimiento, siempre que correspondiere ese efecto. El efecto no
suspensivo de la interposición de la queja explica la falta de remisión del expediente
principal a la Cámara, quien si bien tiene la facultad de requerirlo debe hacer uso de aquélla
en casos estrictamente necesarios. En este orden de ideas, recuérdese que el escrito de
interposición de queja debe bastarse a sí mismo debiendo el recurrente fundar el error que
—a su entender— cometió el a quo en la denegatoria o efecto del recurso.

G.4.A) COSTAS

Al resolverse la queja sin sustanciación la parte que la requiere está eximida de costas.
 169

CITAS:

(1) Falcón Enrique - Colerio Juan, “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, T. VIII,
Rubin-zal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 9/10, y ps. 19 y 21.

(2) Pérez Ragone y Ortíz Pradillo, “Estudio Interlocutorio”, Cap. 5, “Modificaciones al sistema recursivo”, en
“Código procesal civil alemán”, ZPO, traducido por los autores mencionados p. 115/16, citado por Falcón
Enrique - Colerio Juan, “Tra-tado de derecho...”, cit., T. VIII, p. 72.

(3) Palacio, Lino “Manual de derecho procesal civil”, LexisNexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, ps.
578/9.

(4) Falcón Enrique - Colerio Juan, “Tratado de derecho...”, cit., T. VIII, p. 49.

(5) Rivas, Adolfo, “Tratado de los recursos ordina-rios y el proceso en las instancias superiores”, T. 1, Abaco,
Bs. As., 1991, p. 121.

(6) Rivas Adolfo Rivas, Adolfo, “Tratado de los recursos...”, cit., ps. 122/23.

(7) Borges, Marcos Alfonso, “Agravio”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Bs. As., 2005, p. 22.

(8) Midón, Marcelo Sebastián, “Teoría General de los recursos”, ConTexto, Resistencia, 2010, p. 44.

(9) Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, 2ª ed., Librería Editora Platense, Bs. As., 2004, p.
67.

(10) Palacio, Lino “Derecho procesal civil, T. V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 73; Kandus, Cecilia,
“Recurso de aclaratoria”, en Arazi (dir.) y De los Santos (coord.) “Recursos ordinarios y extraor-dinarios”,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005 p. 63.

(11) Hitters, “Técnica...”, cit., ps. 185 y 196.

(12) CS, Fallos: 312:864, 08/06/1989, “Contreras c. CASFPI” .

(13) Alsina, Tratado Teórico Práctico de derecho procesal civil y comercial, v II ed. Ediar, Buenos Aires,
1961, p 608.

(14) Podetti, Ramiro, “Tratado de los recursos”; Ediar, 1958, Buenos Aires, ps. 91/92.

(15) Palacio, Lino, “Derecho procesal civil”, T. V,

(16) Abeledo-Perrot, p. 64; Colombo, Carlos, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II,
Buenos Aires 1969, p. 444.

(17) Hitters, Juan Carlos, “Técnica de los recursos ordinarios”, ob. cit., p. 252.

(18) Palacio, Lino “Manual de Derecho procesal Civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 585.

(19) SCJ Mendoza, sala 1, 11/05/1992, “Pérez Cassul en j: 90.899-11986, Pérez Cassul c. Ovidio Peletay y
otros s/daños y perjuicios s/inconstitucionalidad” ED 153-568; ver también en este sentido fallo de la SC
Buenos Aires, “Gómez Eugenio y otros c. Villalba, Raúl y otros”, JA 2000-I-531, aquí el Tribu-nal Superior
extendió al resto de los demandados —no apelantes— la reducción del porcentual de la condena que atribuyó
a los apelantes modificando el decisorio de grado.

(20) Hitters, Juan Manuel, “El efecto extensivo de los recursos”, La Ley Online.

(21) Hitters, Juan Carlos, “Técnica de los recur-sos...”, cit., ps. 432 y 436 y jurisprudencia allí citada.

(21) Palacio, Lino, “Derecho procesal civil”, T. V, ed. 1993, p 466.

(22) Hitters, Juan Carlos, “Técnica de los recur-sos...”, cit., p. 415 y jurisprudencia allí citada.

(23) Palacio, Lino Enrique, “Manual de derecho procesal civil”, 18ª ed. actualizada, LexisNexis/
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 588.

(24) Fenochietto Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y
concordado”, T. 2, Astrea, Buenos Aires, p. 28.

(25) Fenochietto Carlos E., Código...”, cit., T. 2, ps. 28 y 29.

 170

(26) Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho procesal”, T. VIII, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 303.

(27) CS, 29/3/2005, “Itzcovich, Mabel c. Adminis-tración Nacional de Seguridad Social s/reajustes varios”,
JA 2006-I, fasc. 5, p. 20.

(28) Falcón Enrique - Colerio Juan, “Tratado de derecho...”, cit., T. VIII, p. 326.

(29) Palacio, “Derecho procesal civil”, ob. cit. v. V, p. 137.

(30) Tessone, Alberto, J. “La reforma del art. 253 del CPCCN”, Jus 32/33, p. 96.

(31) Falcón Enrique - Colerio Juan, “Tratado de derecho...”, cit., T. VIII, p. 322.

(32) Carnelutti, Francesco, “Sistema de derecho procesal civil”, trad. Alcalá Zamora y Castillo, Niceto y
Sentís Melendo, Santiago, Uteha, v. III, p. 604.

(33) Guasp, Jaime, “Derecho procesal civil”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961 p. 1349.

(34) De los Santos, Mabel, “El recurso de nulidad (sobre la necesaria eliminación del reenvío en la praxis de
las instancias revisoras ordinarias)”, en RDP, Rubinzal-Culzoni, nº 3, T. II, p. 189.

(35) Falcón, Enrique, “Tratado de Derecho pro-cesal”, T. VIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 338.

(36) López Mesa, Marcelo (Dir.), Rosales Cuello, Ramiro (Coord.), “Código Procesal Civil y Comer-cial de
la Nación”, T. III, Bs. As., La Ley, 2012, p. 20.

(37) Falcón Enrique - Colerio Juan, “Tratado de derecho...”, cit., ps. 395 y p 400; Gozaíni, Osvaldo, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 198; Podetti, Ramiro,
“Tratado de los recursos”, 2ª ed. ampliada y actualizada por Oscar Eduardo Vázquez, Ediar, 2009, p. 265; en
contra, López Mesa, Marcelo (Dir.), Rosales Cuello, Ramiro (Coord.), “Código Procesal...”, cit., T. III, p. 20.
 171

CAPITULO XVI

EJECUCION DE SENTENCIAS

En nuestra legislación se encuentran contempladas dos maneras para proceder

ejecutiva-mente; por un lado, el mecanismo estipulado para la ejecución de sentencias
nacionales y extranjeras y, por el otro, el juicio ejecutivo y las ejecuciones especiales. La
primera será el objeto de estudio en este capítulo.

A.) CONCEPTO

El proceso de ejecución es el instado por la parte a fin de asegurar —ante el

incumplimiento voluntario del vencido— la eficacia de una sentencia de condena (dar,
hacer o no hacer). Se parte de la aptitud del título que trae aparejada la ejecución. El
proceso de ejecución de sentencia constituye una vía procesal ten-diente a resguardar el
derecho de propiedad del vencedor (1).

El debido proceso, el plazo razonable y la efectiva concreción de lo dispuesto se erigen

pautas a las que debe aspirar cualquier sistema jurisdiccional. La sentencia como acto
jurisdiccional estatal, con capacidad coactiva, por sí sola puede no materializar una
protección de los derechos que considere violados. Es necesario un procedimiento para
dotarla de efectividad, el que tampoco puede prescindir de etapas acordes con su
imprescindible efi-cacia, que resguarden los derechos del sujeto pasivo de la ejecución (2).

Hacer cumplir lo juzgado es una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva. La
función judicial, en esta etapa del proceso, tiene como meta cristalizar o materializar lo
dispuesto en la sentencia. Ejecutarlo, además de tutelar el derecho, brinda credibilidad a la
actividad jurisdiccional y al sistema judicial de resolución de conflictos.

Es claro que la ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el

reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte de San José de Costa Rica y la
incorporación con jerarquía constitucional del Pacto de San José de Costa Rica —art. 75,
inc. 22 de la Constitución Nacional en 1994— importó para el Estado argentino la
obligación de respetar los derechos allí establecidos y la interpretación que de ellos realizan
los órganos del Sistema Interamericano. Por ello, debe atenderse a la más reciente
jurisprudencia de la CIDH, con una condena al Estado argentino, que impone a todos los
tribunales la expresa vigilancia del plazo razonable en la etapa de ejecución de la sentencia
judicial y la toma de medidas de acción positiva acordes a las circunstancias de las personas
involucradas (3).

B.) TITULO EJECUTORIO

La sentencia que se pretende ejecutar constituye un título ejecutorio que se caracteriza por
provenir de una declaración de certeza anterior a su formación —actividad jurisdiccional o
en el acuerdo de las partes— independiente del proceso de origen. Esta es la corriente,
siguiendo a Chiovenda, dominante en el país. La siguen Morello - Passi Lanza - Sosa -
Berizonce (4). En contra, posición a la que adherimos, se encuentra Falcón, quien sostiene
que las pretensiones del actor no se reducen a la obtención de una sentencia declarativa en
primer lugar y a su ejecución en un segundo momento, sino que lo que tienen en miras todo
el tiempo es la obtención del fin práctico para el que ha iniciado el proceso (5).

En suma, existe título ejecutorio cuando: 1) la sentencia ha sido consentida, expresa o

tácitamente; 2) cuando ya no es susceptible de ningún recurso ordinario; 3) existiendo
recurso pendiente la ley autoriza expresamente su ejecución de manera anticipada desde
que sólo corresponde con efecto devolutivo y, 4) caducidad de instancia (art. 318 del
CPCCN).
 172

Recuérdese que las disposiciones aplicables a este proceso lo son también para la ejecución
de transacciones o acuerdos homologados, ejecución de multas procesales y cobro de
honorarios regulados en concepto de costas —dejando en este punto sin efecto el plenario
“Silva” (6)—, “astreintes” y acuerdos alcanzados en mediación, salvo en los supuestos en
los que se hubieren controvertido derechos de menores e incapaces. En estos casos, el
representante legal con la intervención del ministerio pupilar, deberá requerir con carácter
previo la homologación del acuerdo al juez anteriormente sorteado o al que sea competente
conforme la materia. Estas actuaciones están exentas de pago de la tasa de justicia. La
omisión del requisito referido tacha el acuerdo de inconstitucional (7).

B.1) PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA PARA LA EJECUCION

a) El proceso de ejecución debe ser instado por el vencedor;

b) respecto de una condena dictada por un tribunal judicial o arbitral;

c) que se encuentre consentida o ejecuto-riada, es decir, habiéndose agotado las vías

recursivas;

d) vencido el plazo fijado para su cumplimiento. En este sentido, el art. 167, inc. 7º del
CPCCN prescribe que el juez, al momento de dictar sentencia, debe fijar un plazo para el
cumplimiento del mandato. Si la sentencia no determina ningún plazo, va de suyo que
podrá ejecutarse cuando se encuentre consentida o ejecutoriada.

No obstante, lo expuesto, se presentan excepciones a los requisitos mencionados. Así, en el

caso de las sentencias cuyos recursos se conceden con efecto devolutivo (art. 498 del
CPCCN, proceso sumarísimo); en el caso de la sentencia que acoge una pretensión de
alimentos (art. 647 del CPCCN); en el supuesto del juicio ejecutivo, cuando el ejecutante
presta fianza suficiente (art. 555 del CPCCN); o en el supuesto de interposición de recurso
extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso de que la
sentencia de Cámara sea confirmatorio y se diere fianza (art. 258 del CPCCN), entre otros.

B.2) CUESTIONES DE COMPETENCIA

En cuanto al juez competente para la ejecución, el art. 501 del CPCCN prescribe que lo
será:

a) el que dictó la sentencia;

b) el de otra competencia territorial si lo impone el objeto de la ejecución —en forma total

o parcial—;

c) Si existe conexión directa entre causas sucesivas, el juez que intervino en el proceso
principal.

B.3) EJECUCION DE LA CONDENA EN EL PROCESO DE DESALOJO CONTRA

MENORES DE EDAD O INCAPACES

En los supuestos en los que se persigue la ejecución de una condena de desalojo de un

inmueble en el que habiten menores de edad o incapaces, el juzgado debe tomar las
medidas necesarias para garantizar la vivienda a estos ocupantes.

En efecto, mediante la resolución 1119/08 de la Defensoría General de la Nación, la

Defensora General de la Nación instruyó a los Sres. Defensores Públicos de Menores e
Incapaces en lo Civil, Comercial y del Trabajo para que tomen intervención en los procesos
de desalojo en los que se vean afectados los derechos de los menores de edad, a fin de
adoptar las medidas necesarias que tengan por objeto la protección integral de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico nacional e
instrumentos internacionales de derechos humanos.
 173

Dicha actuación, que indudablemente afecta la ejecución de la sentencia, ha generado

diversas tesituras y modos de actuación que es necesario revisar. Algunos tribunales han
negado que los sujetos a favor de los cuales está destinada la tutela sean parte en los juicios
de desalojo cuando se pretende desahuciar a las personas mayores con las que conviven. La
postura resulta errada. El carácter de parte deriva de la legitimación sustancial que los
menores poseen, que proviene del hecho de ocupar la bien raíz y verse eventualmente
afectados por la exclusión que se ha solicitado a su respecto. Ese razonamiento va en
consonancia con la estructura del proceso de desalojo donde la pretensión está centrada en
recuperar la tenencia de un inmueble de una generalidad indeterminada de personas, más
allá de cuál sea la relación jurídica base, lo que motiva que en ese proceso se efectúe una
notificación a eventuales subinquilinos y ocupantes de modo de asegurar que la irrupción
posterior de un tercero no incida en la efectividad del proceso.

Superada esa línea de razonamiento, comprensiva de todo sujeto que habite la propiedad, y
dejando sentado que la intervención tardía no tiene por qué retrotraer el proceso, debe
establecerse el marco de incumbencias del re-presentante promiscuo. Los organismos
encargados de la defensa de los niños, en la mayor parte de los casos, deben encontrar las
vías adecuadas para que éstos no padezcan perjuicios injustos en la oportunidad de
ordenarse el lanzamiento. Lo dicho no importa desconocer el derecho del actor a recuperar
el bien, sino sólo la tolerancia exigible a efectos de proveer las políticas sociales previstas
por el Estado para paliar estas circunstancias, siempre que las circunstancias del caso lo
ameriten.

Dos cuestiones caben puntualizar. Existen casos donde el propio Estado, no como persona
del derecho público, sino titularizando un derecho privado (el que proviene, por ejemplo, de
los bienes recibidos en caso de vacancia en el sucesorio), es quien exige el desalojo del
inmueble. Al ser garante del derecho a la vivienda, es su deber buscar una solución
superadora que integre sus intereses y sus obligaciones sin generar situaciones dañosas.

Finalmente, a propósito de un reciente fallo de la Corte, debe señalarse que es inviable que
en el marco de un proceso de desalojo se haga un control de razonabilidad de las políticas
sobre vivienda social o aquellas destinadas a paliar las condiciones de las personas en
situación de calle y analizar si se ajustan a estándares constitucionales o si es exigible una
reformulación. Ese control es perfectamente posible, pero es necesario formular un proceso
apto para ese tipo de debate de cambio estructural. En el caso citado se ordenó al Gobierno
de la Ciudad de Bs. As. que garantizara, en forma no definitiva, un alojamiento con
condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de
contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución
permanente de la situación de excepcional necesidad planteada, y hasta tanto la demandada
cumpla con lo ordenado, mantener la medida cautelar (8).

B.4) EJECUCION PARCIAL

La legislación procesal habilita al vencedor a ejecutar la sentencia que se encuentre en

grado de apelación y contenga obligaciones de carácter divisibles, en lo que hace a la parte
de la condena que adquirió firmeza. A estos fines, el ejecutante deberá acompañar el título
ejecutorio, en el caso la expedición del testimonio que dé cuenta que recayó sentencia firme
respecto del rubro que se pretende ejecutar. El juez valorará la procedencia de la expedición
del testimonio y ante la duda acerca de la existencia de este requisito lo denegará.

En ambos supuestos la resolución será irrecurrible (art. 499, párrs. 2º y 3º del CPCCN).

No obstante, lo expuesto, si la parte interpuso recurso extraordinario contra la sentencia de

Alzada confirmatoria de la de primera instancia puede ejecutarse la totalidad de la condena,
prestando caución suficiente (9).
 174

B.5) PROCEDIMIENTO PARA LA EJECUCION DE LA SENTENCIA

CONFORME LA INDOLE DE LA OBLIGACION

Difieren los mecanismos a seguir en base a qué tipo de sentencia de condena se pretende
ejecutar. Sin perjuicio de ello, en cualquier caso, el art. 511 del CPCCN autoriza al juez a
establecer las modalidades de la ejecución, ampliándolas o adecuándolas dentro de los
márgenes otorgados por la sentencia.

a) condena al pago de cantidad líquida;

b) condena al pago de cantidad ilíquida;

c) condena a hacer;

d) condena a no hacer;

e) condena a entregar cosas;

f) condena a escriturar.

a) Condena al pago de cantidad líquida: La suma será líquida cuando esté expresada
numéricamente o cuando su monto pueda inferirse de la sentencia. En el caso de que la
condena contenga una suma de dinero líquido y otra no, puede ejecutarse la primera sin
esperar a que se establezca la suma líquida del segundo supuesto (art. 502 del CPCCN).

Frente a una suma de dinero líquida se pro-cede a la traba del embargo sobre el bien que se
pretende ejecutar. He aquí una aclaración. Si bien, tal como dijimos, el ejecutante puede
solicitar el embargo de los bienes en forma directa, también puede intimar al deudor de la
obligación al cumplimiento dentro del quinto día de notificado, como un mecanismo previo
al proceso de ejecución de sentencia. Se trata de una opción para dar una oportunidad más
al condenado, que no resulta necesaria para proseguir con el trámite, por lo que la oposición
o el silencio no deben generar una incidencia previa a la sentencia de venta.

Una vez trabado el embargo, requisito “sine qua non” de este proceso, a diferencia de lo
que ocurre en el juicio ejecutivo, se cita de venta en su domicilio al ejecutado para que
dentro del quinto día oponga y pruebe las excepciones al progreso de la ejecución. Estas
defensas son en extremo reducidas —más incluso que en el proceso ejecutivo— y consisten
en la falsedad de la ejecutoria, la prescripción de la ejecutoria, el pago, la quita, la espera o
remisión (conf. art. 506 del CPCCN).

Se abre entonces en este estadio un limitado período de prueba. Las defensas intentadas por
el ejecutado requieren sustanciación (traslado por cinco días) previo a resolverse. Ellas sólo
pueden fundarse en hechos posteriores a la sentencia en ejecutoria o laudo. Lo contrario
importaría, tal como explica Palacio, una reapertura del proceso de conocimiento
inadmisible como consecuencia de la preclusión propia de la cosa juzgada (10).

En cuanto a la prueba de las excepciones debe ser de carácter estrictamente documental.

Solo se admiten las constancias de los expedientes o documentos emanados de la otra parte,
extremo que también lo diferencia del proceso ejecutivo donde se admiten otro tipo de
pruebas (11). Ergo, si no se acompañan documentos la excepción debe ser rechazada in
limine y la resolución es irrecurrible (art. 507 in fine del CPPCN).

Sin embargo, doctrinaria y jurisprudencial-mente, se han admitido otras excepciones, pero

siempre respetando el principio de que el fundamento que las sostiene deber basarse en
hechos posteriores a la sentencia. Así, por ejemplo, las excepciones de compensación, falta
de legitimación, falta de presupuestos procesales (impedimentos procesales) (12). Lo que
da cuenta de una deficiente regulación en los supuestos previstos en el texto del art. 506 del
CPCCN.
 175

Ahora bien, pueden presentarse dos situaciones: 1) que el ejecutado oponga las excepciones
dentro del plazo legal estipulado, donde a la vez se presentan dos supuestos a) que el juez
las admita, debiendo proceder a ordenar el levantamiento del embargo y al consecuente
rechazo de la pretensión; b) que las rechace y ordene seguir adelante con la ejecución, o 2)
omita tal defensa, supuesto frente al cual el juez mandará llevar adelante la ejecución, sin
recurso alguno.

Consentida o ejecutoriada la resolución que manda llevar adelante la ejecución se procede

conforme las disposiciones establecidas para el cumplimiento de la sentencia de trance y
re-mate, a fin de realizar efectivamente los bienes del deudor hasta hacerse pago al acreedor
(art. 510 del CPCCN). En este aspecto existe una lógica superposición, dado que siguen los
mismos trámites, entre el proceso ejecutivo y el de ejecución de sentencias.

B.5.A.) APELACIONES

El recurso contra la sentencia se concede en relación y sin efecto —trámite, el resaltado nos
pertenece— diferido.

El recurso contra la resolución que desestima las excepciones se concede con efecto
devolutivo —no suspensivo—, siempre que el ejecutante de fianza o caución suficiente.
Con efecto suspensivo en caso contrario.

Todas las apelaciones deducidas durante el trámite de las diligencias para la ejecución de
sentencia, se conceden en efecto —trámite— diferido, siempre que sean interpuestas con
anterioridad a la sentencia del art. 508 del CPCCN (arts. 509 y 247 del CPCCN).

Inapelabilidad: Resulta inapelable la resolución que rechaza las excepciones por no haber
acompañado el deudor los documentos tendientes a probarlas, y la que manda llevar
adelante la ejecución una vez vencido el plazo legal sin que hubieren opuesto excepciones.

La nulidad del procedimiento: Si se decreta la nulidad, debe reproducirse el trámite desde la

actuación que la provocó. El embargo subsiste manteniéndose preventivamente durante
quince días a contarse desde que quedó firme la resolución, produciéndose la caducidad si
dentro de ese plazo no se reinicia la ejecución, por aplicación analógica del art. 546 del
CPCCN en relación al juicio ejecutivo (13).

Cosa juzgada: La sentencia que manda llevar adelante la ejecución carece de eficacia de
cosa juzgada material respecto de las defensas que en el proceso de ejecución se encuentren
su-jetas a limitaciones probatorias. No obstante, en el proceso de conocimiento posterior es
inadmisible el debate y la decisión acerca de cualquier defensa fundada en hechos
anteriores al pronunciamiento de la sentencia que fue objeto de ejecución o las excepciones
o defensas que se pudieron oponer (o habrían podido oponerse) en el proceso de ejecución
de sentencia.

b) Condena al pago de cantidad ilíquida. Si se trata de una cantidad ilíquida deben

efectuarse los cálculos que permitan obtener su liquidez en los términos de la sentencia,
laudo o acuerdo. La determinación de estos daños y perjuicios, frutos o intereses o a cuánto
asciende una deuda ilíquida, se ha dispuesto en diversos procedimientos (art. 513/ 516 del
CPCCN). Hasta tanto no se encuentre aprobada la correspondiente liquidación, los
obligados al pago no están en mora.

La carga de realizar la correspondiente liquidación la tiene el vencedor, quien, si no cumple

dentro del plazo de diez días de intimado a realizarla, de conformidad con las bases de la
sentencia, habilita a hacerlo al ejecutado.

Si el vencido se adelanta y presenta la liquidación dentro del plazo concedido al vencedor

será rechazada por prematura. Sin perjuicio de ello, compartimos la posición doctrinaria
que sostiene que no obstante la temporaneidad de la presentación, si la liquidación va
 176

acompañada de la suma de dinero necesaria para cancelarla, debe corrérsele traslado al

ejecutante a fin de no generar demoras en la percepción del crédito. Claro está que la
misma podrá ser objetada por el ejecutante, promoviendo el respectivo incidente —art. 178
del CPCCN (14)—.

De la liquidación se da traslado a la contraria por el plazo de cinco días (art. 135 del
CPCCN). Si se presentan impugnaciones, tramitarán por vía incidental. De no deducirse,
queda expedita la continuidad hacia la ejecución. En suma, aprobada judicialmente la
liquidación se procede a la traba de embargo por la suma que resultó de aquélla y a la
posterior citación de venta.

Por último, resáltese que la liquidación debe ser controlada de oficio por el Tribunal, aun
cuando no se efectúen objeciones. Su aprobación no tiene carácter de cosa juzgada con lo
que puede hacerse en cualquier tiempo si se advierte un error en el cálculo o apartamiento
de las pautas fijadas en la sentencia o laudo.

c) Condena a hacer. Si el ejecutado no cumple con la condena dentro del plazo señalado por

el juez, el acreedor puede optar entre: 1) hacerlo a su costa o; 2) reclamarle los daños y
perjuicios provenientes de su incumplimiento. En este último caso se aplicarán las reglas
establecidas según la sentencia haya fijado —o no— su monto para el caso de inejecución.
La fijación del monto de los daños y perjuicios debe tramitar ante el mismo juez, siguiendo
el procedimiento de los arts. 503 y 504 del CPCCN, o por juicio ordinario, según lo
determine el magistrado. La resolución será irrecurrible. Además, pueden imponerse
sanciones conminatorias en los términos del art. 37 del CPCCN. Se procede la misma
manera si existe imposibilidad de cumplimiento por parte del deudor.

d) Condena a no hacer. Si el ejecutado in-cumple la condena —a no hacer— el acreedor

puede elegir entre: a) —si fuere posible— que se repongan las cosas a su estado anterior, a
costa del deudor o, b) que se le indemnicen los daños y perjuicios en los términos del art.
513 del CPCCN.

e) Condena a entregar cosas. En esta hipótesis se libra un mandamiento para desapoderar de

la cosa al ejecutado, quien está facultado para oponer las excepciones previstas en el art.
506 del CPCCN. Si no puede cumplirse la condena se obliga al ejecutado a la entrega del
equivalente de su valor —previa determinación de ser necesario—, con más los daños y
perjuicios a que diere lugar el incumplimiento. La fijación del monto de los daños y
perjuicios debe tramitar ante el mismo juez, siguiendo el procedimiento previsto en los arts.
503 y 504 del CPCCN, o por juicio ordinario, según lo determine el juez. La resolución
será irrecurrible.

f) Condena a escriturar. Cuando se condena al otorgamiento de una escritura pública se

apercibe al obligado haciéndole saber que, si no cumple la obligación en el plazo fijado, el
juez la suscribirá por él y a su costa. El escribano que interviene en el acto puede ser
propuesto por el ejecutante en caso de poseer esa facultad en el boleto y siempre que no
estuviere designado en el contrato; de otra forma, no verificándose esas situaciones, será
designado de oficio de acuerdo a los listados oficiales. La escritura se otorgará ante el
registro del escribano propuesto o designado (art. 512 del CPCCN).

Si el escribano designado es titular de un registro en extraña jurisdicción y por ello la

escritura no es susceptible de ser suscripta en la sede del juzgado, se propone que sea el
juez de turno de la jurisdicción correspondiente quien suscriba la escritura (15).

Si bien el plazo de cumplimiento de condena es discrecional del juez, debe atenderse a la

particular obligación que se condena, como para que se encaminen los pasos a los fines de
la formalización de la escritura pública, lapso que lleva al notario a efectuar el estudio de
títulos, recabar deudas impositivas, librar certificados, habiéndose apreciado como
 177

razonable aquel que no exceda de cuarenta días (16). Recuérdese que el plazo es por días
corridos (art. 28, Cód. Civil).

B.5.B) PRESCRIPCION DE LA EJECUTORIA Y SUSPENSION DE LA

SENTENCIA DEFINITIVA

B.1) PRESCRIPCION DE LA EJECUTORIA

La prescripción de la ejecutoria opera con el vencimiento del plazo decenal previsto en el

art. 4023 del Cód. Civil; y se computa desde que la sentencia dictada quedó firme.

B,2) ACTOS INTERRUPTIVOS

Constituye un acto interruptivo del plazo el pedido de la traba de inhibición general de

bienes, aun cuando no se hubiera materializado, la presentación de la liquidación
actualizada del juicio y la solicitud de embargo, desde que tales actos son asimilables a la
demanda, entendida en sentido amplio (17).

B.3) SUSPENSION

Toda vez que la concesión del recurso extraordinario tiene efecto suspensivo, la queja en
estudio ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación no puede obstaculizar el
cumplimiento de lo decidido.

B.5.C) TEMERIDAD O MALICIA

Se sanciona la temeridad o malicia en la oportunidad de encontrarse concluida la ejecución

de la sentencia, esto es, la percepción del crédito. Aclárese que si bien la norma habla
exclusivamente de temeridad, también se la entiende comprensiva de la malicia (18). En el
mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia.

B.6) LIQUIDACION EN CASOS ESPECIALES

En los casos de liquidaciones complejas, como ser las tasaciones por mejoras necesarias o
útiles, hechas por el deudor poseedor de buena fe (en el caso del de mala fe, sólo las
necesarias art. 589 del Cód. Civil) se prevé la realización de la prueba pericial (art. 773 del
CPCCN). Así, la cuestión se somete a peritos arbitrales, o, de existir conformidad de las
partes, a amigables componedores.

En lo que respecta a las sociedades comerciales, la liquidación se practica mediante un

juicio ordinario. En cuanto a las sociedades civiles y conyugales, el trámite de liquidación
es incidental o por juicio ordinario, de acuerdo a las características de la causa y la
complejidad del asunto. La decisión sobre el punto, es irrecurrible.

C.) EJECUCION DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO

Sabido es que las provincias pueden ser de-mandadas y ejecutadas en sus bienes para el
cumplimiento de sus obligaciones (art. 42 del Código Civil). El ordenamiento jurídico
que-daría debilitado si la sentencia que recepta la pretensión de un particular pudiera ser
incumplida o cumplida, a su antojo, por el Estado.

Antes de entrar en el análisis de la ejecución de sentencias contra el Estado Nacional es

funda-mental señalar, tal como explica Hutchinson, que la ejecutoriedad de las sentencias
tiene aval constitucional. En efecto, el derecho a la ejecución de las sentencias de condena
contra el Estado Nacional se encuentra implícito en el derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 75, inc. 22 al remitir al Pacto de San José de Costa Rica, art. 8.1), pues ella no sería
efectiva si se limitara al solo acceso a la justicia o culminara con la determinación de
derechos u obligaciones. La garantía de que la sentencia debe ser ejecutada ha sido
expresamente contemplada por ejemplo en alguna constitución provincial como ser la de
Río Negro (art. 207) (19). La separación de poderesC.1)
 178

En la ejecución de sentencias contra el Estado, debemos considerar dos puntos

constitucionales, la tutela judicial efectiva y la regla de separación de poderes.

La separación de poderes es el principio que caracteriza al Estado constitucional en las

democracias surgidas de las revoluciones inglesas del siglo XVII y francesa y
norteamericana del siglo XVIII. En nuestro país, la regla de separación de poderes no se
entendió como obstáculo para ejecutar las sentencias contra el Estado Nacional. Si bien a
partir del año 1900 éstas tuvieron el carácter de meramente declaratorias— aspecto que
desarrollaremos a continuación— ello no ocurrió en las provincias. En efecto, el Código
bonaerense contempló el procedimiento para la ejecución de sentencias en los casos en los
que el Estado provincial se mostrare reticente con el mandato. Postura a la que adhirieron
varios códigos provinciales y el de la Ciudad de Buenos Aires —arts. 392 y 498 (20)—.

Históricamente, hasta la sanción de la ley 3952 se requería la venia del Congreso de la

Nación para demandar al Estado Nacional. En dicha ley se contempló la posibilidad de
demandar directamente al Estado por causas civiles, previo agotamiento de la vía
administrativa, sin necesidad de contar con la autorización ex-presa del Congreso. Sin
embargo, el art. 7º establecía que “Las decisiones que se pronuncien en estos juicios cuando
sean condenatorios contra la Nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose
al simple reconocimiento del derecho que se pretenda”.

Es decir, si bien se podía demandar al Estado sin inconvenientes, el cobro —de resultar
admitida la demanda— quedaba sujeto a la más pura discrecionalidad, tesitura que fue
avalada sistemáticamente por nuestra Corte Suprema (21). Salvo en los casos de
expropiación en razón de pago previo requerido por el art. 17 de la C.N.

Esta postura daría un vuelco con el dictado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en la causa “Pietranera” (22). En esa oportunidad, el Máximo Tribunal
sostuvo que el propósito del art. 7º de le ley 3.952 era evitar que la Administración pudiese
ser colocada en situación de no poder hacer frente a un determinado requerimiento por
carecer de fondos previstos en el presupuesto, o ser perturbada en el normal
desenvolvimiento de sus funciones. Pero, “en modo alguno significa una suerte de
autorización al Estado para no cumplir con las sentencias. Ello importaría tanto como
colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien debe velar con más ahínco
por su respeto”.

A partir de ese caso comenzaron a ponerse plazos para la ejecución de las sentencias
dictadas contra el Estado Nacional y a admitirse el embargo de cuentas públicas para su
cumplimiento.

Recuérdese que en el año 1989 hubo oportunidades en las que se invocó el estado de
emergencia económica por el que atravesaba el país y en el marco de la ley 23.696 —Adla
XLIX-C, 2443— se suspendieron la ejecución de las sentencias y laudos arbitrales contra el
Estado o la tramitación de juicios. Finalizado el plazo de suspensión el juez de la causa
debía determinar el término del cumplimiento, previa vista al organismo demandado para
que indicara la fecha en la que daría cumplimiento con la sentencia —el que no podía
exceder de seis meses—. Ello bajo apercibimiento de la fijación de un plazo judicial (art.
52).

Este mecanismo culminó con el dictado de la ley de consolidación de deudas contra el

Estado (Ley 23.982, Adla, LI-C, 2898) que estableció un régimen especial para el cobro de
créditos obtenidos por sentencia.

Así, en las sentencias de condena a pagar obligaciones dinerarias a cargo del Estado
originadas antes de cierta fecha (por ejemplo, antes del 1/4/1991, ley 23.982) el acreedor
podía optar entre: a) que se le entreguen títulos valores a largo plazo o b) o en efectivo
exclusivamente con los recursos que disponga el Poder Ejecutivo en la ley de presupuesto
 179

anual, con un plazo máximo de 16 años para las obligaciones generales y de 10 años para
las obligaciones de origen previsional.

En estos términos el art. 22 de la ley 23.982 establece el modo en que puede lograrse el
cese de la declaratividad de la sentencia: “A partir de la entrada en vigencia de la presente
ley, el Poder Ejecutivo Nacional deberá comunicar al Congreso de la Nación todos los
reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o título
posterior al 1º de abril de 1991 que carezcan de créditos presupuestarios para su
cancelación en la ley de presupuesto del año siguiente al de su reconocimiento. El acreedor
estará legitimado para solicitar la ejecución judicial de su crédito

a partir de la clausura del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que
debería haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario
respectivo”.

La Corte se expidió sosteniendo la constitucionalidad de los regímenes de consolidación del

pasivo público. Salvo en hipótesis excepcionales, como ser por ejemplo el pago del precio
en materia de expropiación (23).

Tratándose de deudas no consolidables, la ley 24.624 dispuso en su art. 20 que “Los

pronunciamientos judiciales que condenen al Estado nacional o a algunos de los entes y
organismos enumerados en el artículo anterior al pago de una suma de dinero o, cuando sin
hacerlo, su cumplimiento se resuelva en el pago de una suma de dinero, serán satisfechos
dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidas en el Presupuesto General de la
Administración Nacional, sin perjuicio del mantenimiento del régimen establecido en la ley
23.982. En el caso que el Presupuesto correspondiente al ejercicio financiero en que la
condena deba ser atendida carezca de crédito presupuestario suficiente para satisfacerla, el
Poder Ejecutivo Nacional deberá efectuar las previsiones necesarias a fin de su inclusión en
el del ejercicio siguiente, a cuyo fin la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos deberá tomar conocimiento fehaciente de la condena antes del
día treinta y uno (31) de agosto del año correspondiente al envío del proyecto”.

Cabe recordar que la Ley de Contabilidad —Ley 12.961— incorporó una autorización
permanente al Poder Ejecutivo para auto-rizar por decreto la apertura de créditos para el
cumplimiento de sentencias judiciales firmes, dando cuenta de ello al Congreso Nacional.

C.2) BIENES DEL ESTADO INEMBARGABLES

a) Los de dominio público (art. 2340 del Código Civil).

b) Los de dominio privado afectados a la prestación de un servicio público.

c) Los fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución

presupuestaria de la Nación (art. 131 y art. 135 de la ley 11.672, y art. 19 y 21 de la ley
24.624, art. 95 y art. 116 de la ley 25.401).

C.2.A) INEJECUCION POR IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO

Puede ocurrir que al momento de proceder a la ejecución existiera imposibilidad material

—que la que cosa que debía entregarse des-aparezca—; o legal —dictado de una ley que
modifique la norma vigente al momento de dictarse la sentencia y convierte al objeto del
decisorio en ilícito— de hacerlo.

Técnicamente no estamos frente un supuesto de inejecución de sentencia. En este caso el

vencedor recibe una indemnización. Tampoco los casos de expropiación entran en un
supuesto de inejecución de sentencia, sino de ejecución anormal. Deja de ejecutarse la
sentencia y a cambio se recibe una indemnización.
 180

D.) LA EJECUCION DE SENTENCIAS ATIPICAS, COMPLEJAS O DE

CUMPLIMIENTO PROGESIVO

En el último tiempo han aparecido una gran cantidad de fallos que podríamos denominar
atípicos, complejos, exhortativos, de reforma estructural o de cumplimiento progresivo,
según cuál sea la pauta que utilicemos para calificarlos, en los que, para lograr trasladar lo
escrito en el papel a un lugar de concreción más visible, es necesario que el Poder Judicial
asuma un rol activo y, en muchos casos, emita decisiones cuyos receptores directos sean los
otros poderes del Estado. Nos referimos, por ejemplo, a los casos en los que decidió que los
haberes por jubilaciones y pensiones debían contar con un índice de movilidad (24), que
debía adecuarse el Régimen Penal de Minoridad a los instrumentos internacionales de
derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional (25), a la declaración de
inconstitucionalidad del Régimen de Subrogaciones establecido por el Consejo de la
Magistratura (26), a ordenar al gobierno de un Estado Provincial la reposición en su cargo
de un funcionario (27), al saneamiento de la cuenca hídrica más contaminada de esta parte
del planeta (28), el reproche a la política habitacional de la Ciudad de Buenos Aires y a la
distribución de los recursos y esfuerzos destinados para solventar los derechos de personas
de necesidades extremas (29), entre otros.

La actuación del Poder Judicial en estos casos tiene múltiples variables de análisis. Desde
la división de poderes hasta las objeciones a su carácter contramayoritario. La presente
obra, enfocada en el tratamiento jurisprudencia impide ahondar en esas variables. Sin
embargo, la evaluación de que se haga no debe caer en el error de considerar el activismo o
el abstencionismo como circunstancias favorables o nocivas por sí solas. Es claro que toda
actuación de los tribunales, activa o pasiva, significa un posicionamiento político, sea por
acción u omisión. No necesariamente debemos vincular el activismo judicial con una
postura política progresista o la restricción con el conservadurismo (30). Cada una de las
afirmaciones deberá ser ponderada en miras de un marco contextual en el que sea expresada
(31). Eso es lo que en definitiva legitimará o no la actuación de la jurisdicción. A
continuación, describiremos algunos de esos casos paradigmáticos en lo relativo al
cumplimiento de la decisión.

Caso: “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. a.1) Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios
(daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo - Resuelto por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 20/06/2006)

“Se estima conveniente, a los fines del cumplimiento de la sentencia definitiva dictada el
08/07/2008 —Fallos: 331:1622— en la causa que persigue la recomposición del daño
ambiental en la cuenca Matanza-Riachuelo, una división transitoria de la ejecución de
aquella entre dos magistrados, en pos de la realización de las obras de provisión de agua
potable, cloacas y el tratamiento de la basura depositada allí, en tanto esas materias, por su
naturaleza y complejidad, requieren de una especial supervisión en su desarrollo” (32).

En el caso los reclamantes, en ejercicio de sus derechos propios y/o representación de sus
hijos menores— demandaron a la Corte Suprema, en instancia originaria, al Estado
Nacional, a la provincia de Buenos Aires, al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a
cuarenta y cuatro empresas que desarrollaban su actividad industrial en las adyacencias de
la Cuenca Matanza-Riachuelo, la indemnización por los daños y perjuicios sufridos a raíz
de la contaminación ambiental de dicho río.

Por otra parte, solicitaron que se condene a los demandados a dar término y recomponer la
situación que les provocaba este perjuicio.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que tenía competencia para ordenar
re-componer el daño ambiental provocado, daño de incidencia colectiva. Sin embargo,
afirmó que no le correspondía entender respecto de la pretensión de reclamos resarcitorios
por lesión a derechos individuales como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente.
 181

Ello por cuanto no se verificaba en la especie el requisito de “causa civil” establecido en el

art. 24, inc. 1º del decreto ley 1285/58) desde que el daño alegado era atribuible a la
inactividad u omisión de los demandados en el ejercicio del poder de policía. En
consecuencia, consideró que los daños y perjuicios individuales debían ser evaluados caso
por caso por tribunales inferiores.

No obstante, lo resuelto, ante el incumplimiento parcial de lo receptado por la sentencia

anterior, la Corte dictó un nuevo pronuncia-miento. En dicha oportunidad ordenó distintas
acciones obligatorias a fin de detener la contaminación, sanear y erradicar basurales,
limpiar la ribera del río, construir desagües y cloacas, expandir la red de agua potable, e
implementar un plan sanitario de emergencia para asistir a la población afectada por
enfermedades.

Asimismo, impuso plazos para la ejecución de las medidas ordenadas y sanciones en caso
de incumplimiento. A efectos de asegurar la participación ciudadana y la transparencia del
proceso, la Corte dispuso que el Defensor del Pueblo coordine la intervención de las ONGs
presentadas en la causa y que la Auditoria General de la Nación realice el control sobre la
asignación de fondos y la ejecución del plan de saneamiento.

En suma, este caso se convirtió en uno de los paradigmas de litigios colectivos que aún no
está aún cerrado. En efecto, el cumplimiento de las medidas dispuestas fue prolongado en el
tiempo. Como se dijo, la jurisdicción cumple un rol de acompañamiento y vigilancia de un
plan de ejecución, previamente discutido entre los sujetos involucrados, lo que convierte al
proceso en un mecanismo complejo, atípico, alejado de los cánones tradicionales. La Corte,
para evitar la concentración de semejante carga, delegó la supervisión en un Juzgado
Federal (primero en Quilmes, luego en la ciudad de Buenos Aires). Allí la causa seguirá en
trámite, aunque la Corte mantenga su competencia para dirimir las futuras controversias
generadas en su cumplimiento.

Caso: “Cantos vs. Argentina”. Resuelto a.2) por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos el 28 de noviembre de 2002

“Se configura la falta de legitimación alegada por las codemandadas —Estado Nacional y
Provincia de Santiago del Estero— con relación al reclamo efectuado por el actor por
derecho propio en virtud de los presuntos daños y per-juicios causados a un grupo de
empresas de su propiedad durante el último gobierno “de facto”, toda vez que el actor no
resulta titular de la relación jurídica sustancial en que se basa la pretensión” (33).

El actor promovió demanda contra la Provincia de Santiago del Estero y el Estado Nacional
por cobro de pesos originado en un convenio suscripto en 1982 con el entonces gobernador
“de facto” de dicho Estado provincial, por los presuntos daños y perjuicios causados por un
órgano local a un grupo de empresas del suscripto. La demandada y codemandada
opusieron las excepciones de falta de legitimación activa, pasiva y de prescripción. La
Corte

Suprema de Justicia de la Nación, en instancia originaria, hizo lugar a las defensas opuestas
y rechazó la demanda.

El caso contra la República Argentina (en adelante “el Estado” o “la Argentina” o “el
Estado argentino”) fue sometido a la Corte por la Co-misión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”) el 10 de marzo de
1999. La demanda de la Comisión tiene su origen en la denuncia nro. 11.636 recibida en su
Secretaría el 29 de mayo de 1996—.

La Corte Suprema de Justicia dictó sentencia definitiva el 3 de septiembre de 1996,

declarando inoponible a la provincia demandada el convenio suscrito en 1982 y aplicó la
prescripción por la naturaleza extracontractual de la obligación alegada. Por otra parte, se le
impuso al señor Cantos el pago de una suma de dinero por concepto de tasa de justicia,
 182

multa por falta de pago de la misma, honorarios de los abogados y de los peritos
intervinientes e intereses correspondientes. Finalmente, como consecuencia de la falta de
pago de la referida suma de dinero, el señor Cantos recibió una “inhibición general” para
llevar a cabo su actividad eco-nómica y se trabó embrago sobre sus bienes. La Corte
Interamericana consideró que se violaron los arts. 8º y 25 de la Convención al habérsele
impuesto al señor Cantos —como consecuencia del proceso seguido ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación— el pago de un monto global de aproximadamente 140.000.000,00
pesos, por concepto de tasa de justicia, multa por falta de pago de la misma, honorarios de
los abogados y de los peritos intervinientes e intereses correspondientes. En consecuencia,
declaró que el Estado argentino violó, en perjuicio del señor José María Cantos, el derecho
de acceso a la justicia consagrado en los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, con relación a la obligación de dicho Estado de respetar y garantizar
los derechos vio-lados, de acuerdo al art. 1.1 de la Convención Así, ordenó que el Estado
argentino deje sin efecto la condena de cobrar al señor José

María Cantos la tasa de justicia y la multa por falta de pago oportuno de la misma; se fije
un monto razonable de honorarios en el caso seguido por el señor Cantos ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación Argentina; y asumir el pago de los honorarios y costas
correspondientes a todos los peritos y abogados del Estado y de la Provincia de Santiago
del Estero. Por otra parte ordenó que se levanten los embargos, la inhibición general y
demás medidas que hayan sido decretadas sobre los bienes y las actividades comerciales
del señor José María Cantos para garantizar el pago de la tasa de justicia y de los
honorarios regulados y dispuso que el Estado pague a los representantes de la víctima la
cantidad total de US$15.000,00 (quince mil dólares de los Estados Unidos de América) por
concepto de gastos causados en el proceso internacional ante el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos.

El caso resulta relevante en tanto demuestra la tensión que puede generarse entre las
de-cisiones del Máximo Tribunal argentino y la CIDH cuando existen contradicciones entre
sus pronunciamientos. Cabe mencionar que, en general, la Corte Suprema Nacional ha
tenido un desarrollo sobre el tema que se muestra respetuoso en el cumplimiento y
adecuación de sus pronunciamientos a las líneas hermenéuticas expresadas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Aunque algunos pronunciamientos de la
Corte fueron dictados con anterioridad a la incorporación del instrumento internacional
anotado al bloque federal ya habían reconocido como fundamentos de la decisión el
derecho emanado de aquel (34).

En este sentido ha dicho que la jurisprudencia de los órganos competentes para interpretar
la Convención debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales
(35).

Así la Corte nacional explicitó que las sentencias y las opiniones consultivas de la CIDH
debían ser tomadas como fuentes de sus decisiones. En el caso utilizó la opinión consultiva
N.º 11 que fijaba la obligación de los Estados de remover los obstáculos al acceso a la
justicia y consideró que ello era incompatible con la limitación establecida en el Código
Procesal Penal para el recurso de casación. Luego amplió la pauta al considerar que las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ComIDH)
también debían servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales. En el
caso meritaba la reglamentación del plazo razonable de detención sin juzgamiento (36). En
la misma línea vuelve a sostener que la jurisprudencia de la CIDH debe seguir de guía para
la interpretación de la Convención y cita el caso Suárez Rosero donde el Tribunal
Internacional concluyó que la prisión preventiva es una medida cautelar que no debe
constituir una regla general (37) (38).

Puntualmente, en el caso que hemos usado de excusa para introducir el tema, se puso en
cuestión la cosa juzgada de la Corte federal frente a una decisión de la CIDH, cuando para
 183

desconocer la decisión interna era necesario reducir los honorarios de quienes no fueron
parte en el proceso internacional, con riesgo de infringir otros derechos constitucionales.
Agregó que ejecutar la sentencia de la CIDH importaría la violación de garantías judiciales
y del derecho de propiedad, expresamente tutelados por la C. N. y por la Convención
Americana, por lo cual “[b]ajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada
de un tratado con jerarquía constitucional (art. 63.1, CADH), llevaría a la inicua —cuanto
paradójica— situación, de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad
internacional por afectar garantías y derechos reconocidos a los profesionales,
precisamente, en el instrumento cuyo acatamiento se invoca” (39).

Disposiciones de derecho interno —prescripción de la acción penal— colisionaron frente a

sentencias de la CIDH que desautorizaban el decisorio En el caso el organismo
internacional citado consideró que el derecho de la tutela judicial efectiva exigía que los
jueces dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos
conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos
humanos. En la actuación ante la CIDH el Gobierno Argentino reconoció su
responsabilidad por la violación de los derechos humanos de Walter David Bulacio y su
familia. Esto será considerado por la CSJN en la sentencia.

La Corte federal expresó, considerando lo actuado en la órbita interamericana, que “…la

decisión —de la CIDH— resultaba de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino
(art. 68.1 CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el
contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional” (40).

La vinculatoriedad de dichas pautas rige tanto para la Corte Suprema de la Nación y para
todos los tribunales del país y, necesariamente, impone revisar en forma oficiosa el plexo
normativo interno en forma constante ejerciendo el llamado control de convencionalidad.
“Si bien los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico, cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos
a ella, lo que les obliga a ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana,
debiendo tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación efectuada a
su respecto por la Corte Interamericana” (41).

Como lo señalamos al comenzar este capítulo, la una reciente jurisprudencia de la CIDH en

la que impuso una condena al Estado argentino, impone a todos los tribunales la expresa
vigilancia del plazo razonable en la etapa de ejecución de la sentencia judicial y la toma de
medidas de acción positiva acordes a las circunstancias de las personas involucradas (42).

Caso “Sosa” a.3)

“Corresponde rechazar el recurso de aclaratoria interpuesto por el Gobernador de la

Provincia de Santa Cruz —juntamente con el Fiscal de Estado— en la causa en la cual la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ordenó al titular del Poder Ejecutivo provincial que
reponga en el cargo de Agente Fiscal ante el Superior Tribunal local al actor, quien se
des-empeñaba como Procurador General ante el Superior Tribunal de Justicia de la
provincia bajo el régimen anterior a la ley provincial 2404 —sentencia del 20 de octubre de
2009—, ya que lo decidido es suficientemente claro respecto de lo que ha sido motivo de
recurso” (43).

Toda vez que la restitución del demandante en el cargo que desempeñaba antes de la
sanción de la ley 2404 de la provincia de Santa Cruz resultaría de muy difícil cumplimiento
y desbarataría el nuevo esquema del Ministerio Público provincial, los pronunciamientos
pre-cedentes de la Corte no deben ser entendidos como orientados a mantener o reponer un
régimen superado por la legislación local sino a ratificar la garantía de inamovilidad del
 184

actor y, simultáneamente, a asegurar el mantenimiento del sistema republicano de gobierno

en el ámbito local —art. 5º de la Constitución Nacional—, razón por la cual, aquél debe ser
repuesto en el cargo de Agente Fiscal ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia,
y los jueces de la causa deben pronunciarse sobre la situación de la persona que estuviese
desempeñando dichas funciones, teniendo en cuenta que, a los fines del cumplimiento de la
sentencia, no es oponible la estabilidad o inamovilidad que aquélla pueda invocar (44).

En mérito a los alcances de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

pronunciamiento dictado ante una petición formulada por el presentante con referencia a las
mismas actuaciones —en el caso, una acción de inconstitucionalidad—, y a la índole de la
intervención que ha tomado el Superior Tribunal de Justicia provincial durante el trámite de
ejecución de sentencia promovido por aquél, no se advierte un supuesto de denegación de
justicia que justifique la intervención del tribunal por vía de la queja (45).

Debe descartarse cualquier conclusión que importe atribuir a la Corte Suprema

competencia originaria en un supuesto que —como la ejecución de una sentencia dictada
por el Máximo Tribunal en un pleito cuyo cono-cimiento corresponde a la justicia
provincial— resulta ajeno a los casos contemplados por los arts. 116 y 117 de la
Constitución Nacional (46).

Se suscita cuestión federal bastante para su examen por la vía del recurso extraordinario, si
está en tela de juicio la interpretación de una sentencia de la Corte Suprema en la que el
recurrente funda su derecho —en el caso, a ser reincorporado en el cargo que desempeñaba
antes de la sanción de la ley 2404, orgánica del Poder Judicial de Santa Cruz (Adla, LV-E,
6877)— y ha mediado un palmario desconocimiento de lo dispuesto por el tribunal, de
acatamiento obligatorio en el caso, pues se trataba de aplicar lo decidido en y para esos
autos (47).

La dilación injustificada en la solución de un litigio —en el caso, la demora atribuible a un

superior tribunal de provincia que, de acuerdo con lo ordenado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, debía completar un pronunciamiento en el que había omitido disponer
la reposición en su cargo del procurador general ante ese tribunal— justifica la intervención
de la Corte Suprema en los términos del art. 24, inc. 7º del decreto-ley 1285/58 (Adla,
LIII-C, 2543, t. o.), cuando ello es indispensable para evitar una efectiva privación de
justicia y un menoscabo a la garantía constitucional de defensa en juicio (48).

Si bien la determinación de las cuestiones comprendidas en la litis y el alcance de las

peticiones de las partes son extremos ajenos, en principio, al recurso extraordinario —por
ser de índole fáctica y procesal—, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la
sentencia traduce una comprensión del objeto litigioso que se aparta de las constancias de la
causa y de los principios que gobiernan el debido proceso adjetivo consagrado en el art. 18
de la Constitución Nacional (49).

Es inadmisible el recurso extraordinario por el cual se cuestiona la sentencia del superior

tribunal de provincia que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra una
acordada —en el caso, suprimió la Procuración General ante el Tribunal y dispuso la no
subsistencia del cargo de Procurador General—, si la cuestión invocada como de naturaleza
federal no ha sido resuelta y, antes bien, su esclarecimiento ha sido reservado por el
tribunal para el trámite judicial iniciado ante sus estrados (50).

En el caso “Sosa” la Corte una vez más inter-vino para resolver sobre la situación del
Pro-curador General de la Provincia de Santa Cruz que había sido removido ilegítimamente
de su cargo. Esta vez, decidió que hasta el momento no se había configurado una situación
de denegación de justicia por la tardanza del tribunal local en resolver el incidente de
ejecución de sentencia dirigido a hacer cumplir una anterior decisión de la Corte que
obligaba a restituir a Sosa en su cargo.
 185

En los hechos, lo que se produjo fue la remoción por fuera de los canales institucionales de
un funcionario, Eduardo E. Sosa, a quien no se le asignó ninguno de los dos nuevos cargos.
Así, la ley desconoció abiertamente la garantía de estabilidad que le otorga la Constitución
provincial al Procurador General. En definitiva, la medida afectaba claramente la garantía
de inamovilidad y la independencia del Poder Judicial local.

En un principio, el Tribunal Superior de la provincia hizo lugar al planteo de Sosa y declaró

la inconstitucionalidad de la norma que había dispuesto el cese de su mandato. Expresó que
ésta “desconocía art. 129 de la Constitución Provincial (…) pues se estaba separando al
Procurador General de sus funciones (…) des-conociendo la estabilidad que ésta le
garantiza”. Sin embargo, el tribunal no ordenó la consecuencia lógica que se seguía de
aquella decisión: restituir a Sosa en su cargo.

Sosa acudió ante la Corte Suprema. En junio de 1998, este tribunal resolvió que la decisión
del Tribunal Superior había sido arbitraria porque, por un lado, declaraba la
inconstitucionalidad de la norma, pero, por otro, no reparaba el daño ocasionado por ella.
En conclusión, mandó que el Tribunal Superior completara la decisión y ordenara poner
nuevamente a Sosa en funciones (51).

El Tribunal Superior provincial desconoció esta orden durante más de dos años. Ante esta
situación, Sosa acudió una vez más ante la Corte, alegando que se configuraba un caso de
denegación de justicia. En abril de 2000, el Máximo Tribunal nacional le dio la razón y
afirmó que “[e]l Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz deberá pronunciarse en la
causa sin dilación alguna” (52). La Corte manifestó que “[n]o se advierten las razones por
las cuales no se ha logrado, hasta el momento, que el Tribunal Superior de Justicia de la
provincia resuelva en el sentido indicado por esta Corte”.

Poco después, en julio de 2000, el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz solucionó
finalmente el caso, pero no según la disposición de la Corte sino en el sentido contrario, es
decir, denegó la reincorporación de Sosa en el cargo de Procurador General. Los jueces
argumentaron que la vacante exigida por el ex Procurador había dejado de existir, y que no
podían dejar cesantes a las dos personas que habían sido nombradas en la Fiscalía y la
Defensoría. Contra esta decisión, Sosa interpuso un nuevo recurso ante la Corte, que fue
admitido.

Luego de varias intervenciones mediante sentencia del 2 de octubre de 2001, la Corte

Suprema revocó parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia
de Santa Cruz, por considerar que ésta des-conocía una decisión anterior que V. E. había
dictado en esta causa (53).

Finalmente se impuso al señor Gobernador de la Provincia de Santa Cruz la carga de

reponer a Eduardo Emilio Sosa en el cargo de Agente Fiscal ante el Superior Tribunal de
Justicia de esa provincia, dentro de los 30 días de que se le notifique esta sentencia, bajo
apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que investigue la eventual
comisión de un delito de acción pública, decisorio que luego de varios pronunciamientos de
la Corte durante más de quince años de proceso, aún no se cumplió.

El caso demuestra el poco apego de los poderes constituidos en el cumplimiento de los

mandatos judiciales. Una situación que, más allá del caso concreto, se presenta como
insostenible en el marco de un Estado de derecho. Difícilmente pueda hablarse de eficacia
si los Estados, central o provinciales, no acatan las decisiones del Poder Judicial.

E.) EJECUCION DE SENTENCIAS DE TRIBUNALES EXTRAJEROS

Para que pueda procederse a la ejecución de una sentencia extranjera es necesaria la

autorización para su ejecución, esto es el exequátur, fuente de conversión de la sentencia
extranjera en título ejecutorio argentino (54).
 186

Para la ejecución de una sentencia extranjera, es decir para que tenga fuerza ejecutoria,
deben observarse los tratados celebrados con el país de la que provenga. Ante la ausencia
de convenios, sólo podrán ejecutarse en los casos previstos por el art. 517 del Código
Procesal.

Asimismo, se exige que se notifique la pre-tensión a la parte contra la que se pretende

ejecutar, garantizándose así el principio de bilateralidad y derecho de defensa en juicio. La
sentencia no debe afectar el orden público del derecho argentino ni ser incompatible con
otra pronunciada de manera anterior o simultánea por un tribunal argentino.

E.1) COMPETENCIA DEL CODIGO PROCESAL

La ejecución de la sentencia extranjera debe ser solicitada por ante el juez de primera
instancia que corresponda, acompañando el testimonio debidamente legalizado y traducido
y el de las actuaciones que den cuenta que la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada y
que se han cumplido los demás requisitos, si es que no surge tal extremo de la sentencia
(art. 518 del Código Procesal).

Al trámite del exequátur se le aplicarán las normas de los incidentes. Si se decidiera la

ejecución se procederá conforme las normas establecidas para la ejecución de sentencias
pronunciadas por tribunales argentinos.

Cuando la contraria conteste el incidente, se limitará a objetar la falta de concurrencia de

alguno de los requisitos exigibles en la conversión del título. Si procede la ejecución, podrá
oponer las defensas previstas por el art. 506 del Código Procesal.

E.2) EFICACION DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

La norma del art. 519 del Código Procesal no exige el trámite del exequátur cuando se
invoca la sentencia extranjera en el curso del proceso. Sin embargo, a los fines de tener
eficacia se exige la adecuación a la norma del art. 517 del Código Procesal.

E.3) LAUDOS DE TRIBUNALES ARBITRALES EXTRANJEROS (art. 519 bis del

Código Procesal)

Para proceder a la ejecución de un laudo dictado por un tribunal arbitral extranjero deben
observarse los requisitos mencionados en el art. 517 del Código Procesal, salvo que exista
un tratado celebrado con el país donde pro-venga el laudo, donde la situación se regirá por
las normas de la convención específica.

Si hay prórroga de jurisdicción, no tiene que existir prohibición legal al respecto, debe
tratarse de una controversia de carácter inter-nacional y no ser de competencia exclusiva de
jueces argentinos.

Finalmente, la sujeción a juicio arbitral sólo puede amparar las cuestiones prescriptas en el
orden nacional, excluyéndose las que no sean objeto de transacción. No podrá ejecutarse el
laudo extranjero si decide temas prohibidos por el art. 737 del Código Procesal (55).

El art. 6º de la ley 23.898 exige el pago de la tasa de justicia en lo que hace al

reconocimiento de la fuerza ejecutoria del laudo dictado por un tribunal arbitral extranjero.

CITAS:

(1) Sosa, Toribio en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, concordado con los
Códigos procesales de las provincias argentinas y anotado con jurisprudencia de todo el país”, López Mesa
(Dir.) - Marcelo Rosales (Coord.) Cuello, Ramiro, T. IV, Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 171.

(2) Oteiza, Eduardo - Salgado, José María, “Diagnóstico sobre el proceso argentino de ejecución de
sentencias, en el marco de una nueva mirada sobre el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica”, en “Derecho procesal Contemporáneo”. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de
Derecho procesal. Raúl Ta-volari Oliveros (coord.), Puntolex, Santiago de Chile, p. 550.
 187

(3) Corte IDH, 31/08/2012, “Furlan y Familiares c. Argentina”.

(4) Morello, A. M., Passi Lanza, M. A. - Sosa, G. L. - Berizonce, R. O., “Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires. Comentados y anotados”, Librería Editora
Platense/Abeledo-Perrot, La Plata, 1975, ps. 4/5; Arazi, Roland, “Derecho procesal civil y comercial, 2ª ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004. ps. 178/179.

(5) Falcón, Enrique, “Tratado de Derecho procesal Civil y Comercial”, T. V, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, ps. 28/32.

(6) CNCiv., en pleno, 31/11/1975, ED 64-248,LA LEY, 1976-A, 186.

(7) Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho procesal Civil y Comercial”, T. IX-A, actualización de los
Tomos I a VRubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012 p. 587.

(8) CS, Fallos: 335:452, 24/4/2012, “Q. C. S. Y. c. Go-bierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”.

(9) Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y
comentado”, T. IV, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006. p. 492 y jurisprudencia citada.

(10) Palacio, Lino Enrique, “Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, LexisNexis/Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2004, p. 685.

(11) Falcón Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado. Concordado. Comentado”,
1984, T. III, p. 487.

(12) Conf. Falcón, Enrique M., “Tratado...”, cit., ps. 93/95; Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal...”, cit.,
ps. 228/229; entre otros, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, DJ 1995-I-31.

(13) Caramelo Díaz, en Elena I. Highton - Beatriz A. Areán (dirs.) “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación”, T. 9, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 118.

(14) Caramelo Díaz, en ob. cit., p. 84.

(15) Morello, A. M., Passi Lanza, M. A. - Sosa, G. L. - Berizonce, R. O., “Códigos Procesales...”, T. IV-A, p.
162.

(16) Kiper, Claudio M., “Juicio de escrituración, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 419.

(17) Falcón Enrique, “Código Procesal...”, cit., T. III, p. 602.

(18) conf. Falcón, Enrique M. “Tratado...”, cit. ps 848/849.

(19) Hutchinson, Tomás, “El proceso de ejecución de sentencias contra el Estado”, Revista Latinoamericana
de Derecho, año I, núm. 1, enero-junio de 2004, ps. 289/355.

(20) Hutchinson, Hutchinson, Tomás, “El pro-ceso...”, cit.

(21) Fallos: 171:431, entre muchos otros.

(22) CS, Fallos: 265:291, 7/9/1966.

(23) CS, 10/12/96, Antedoro Antonio Domingo c. Instituto Nacional de Prevención Social, entre otros.

(24) CS, 8/8/06, “Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS”, LA LEY, 2006-D, 801.

(25) CS, 2/12/08, “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina”, LA LEY del 22/12/2008.

(26) CS, 23/5/07, “Rosza, Carlos A. y otro s/rec. de casación”, LA LEY, 2007-C, 520.

(27) CS, 20/10/09, “Sosa, Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz”, Sup. Const. 2009 (noviembre), 75.

(28) “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la
contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo” en las distintas intervenciones de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.

(29) CS, 24/04/2012, “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, LA LEY, 2012-C,
220.

(30) Courtis, Christian, “Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterización de la actividad política de los
tribunales, en Filosofía, política, derecho. Homenaje a Enrique Marí”, Roberto Bergalli - Claudio Martyniuk
(comp.), Prometeo, Buenos Aires, 2003, p. 321.
 188

(31) El caso “Dred Scott vs. Sanford” 60 U. S. (19 Howard) 393 (1857) es un buen ejemplo en el cual la Corte
norteamericana declaró inconstitucional un acuerdo interestatal de reconocimiento de libertad de los esclavos
y fugitivos.

(32) CS, 19/12/2012, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios - daños
derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo”; LA LEY 31/12/2012, 11; La Ley
Online: AR/JUR/68312/2012.

(33) CS, 03/09/1996, “Cantos, José María c. Provincia de Santiago del Estero y/o Estado Nacional”; La Ley
Online: AR/JUR/5643/1996.

(34) CS, 15/03/1988, “Jáuregui, Luciano Adolfo s/ plantea excepciones previas”, Fallos 311:274, para decidir
que mediante el recurso extraordinario no se violaba el art. 8º, apartado 2º, inc. h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; íd., 7/7/1992, “Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos
315:1492), para decidir la operatividad del derecho de respuesta consideró una opinión consultiva de la Corte
IDH y en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica.

(35) CS, Fallos 318:514, 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”.

(36) CS, Fallos 319:1840, 12/9/96, “Bramajo, Hernán Javier s/incidente de excarcelación”.

(37) CS, Fallos 321:3630, 22/12/98, “Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccion art. 139 bis CP”.

(38) Dichas pautas rectoras luego deben ser receptadas de modo tangible en el orden interno. Ello,
inevitablemente, generó y sigue produciendo puntos de tensión. Así, por ejemplo, se discutieron los efectos de
una recomendación de la ComIDH frente a un caso pasado en autoridad de cosa juzgada; —La Corte, aunque
de “obiter dictum” puesto que la ComIDH había efectuado una recomendación hacia futuro, concluyó que si
bien el Estado argentino debía realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las
recomendaciones, ello no equivalía a consagrar como un deber de los jueces de dar cumplimiento a su
contenido, al no ser aquellas decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Por ello, continuó explicando la
Corte nacional, no podía constituir motivo de revisión de las resoluciones judiciales pues ello afectaría la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales. El fallo diferencia las sentencias de la CIDH de las
recomendaciones de la ComIDH y señala que los Estados parte se comprometieron a seguir las primeras, con
lo cual no existe oposición entre esta decisión y las adopta-das anteriormente por la Corte Suprema puesto que
allí se había dicho que las recomendaciones de la ComIDH debían servir de guía en el ámbito interno, lo cual
no equivale a darle efecto vinculante (CS, 22/12/98, “Acosta, Claudia Beatriz y otros s/hábeas corpus”, Fallos
321:3555— se debió decidir si la instancia única es violatoria del art. 8º inc. 2º, ap. h de la Convención,
cuando la condena definitiva proviene de una instancia más alta. Una interpretación distinta pondría en pugna,
señaló el Tribunal la cláusula del Pacto con el art. 117 de la C.N. que establece la competencia originaria y
exclusiva en ciertas causas, aún de contenido penal (CS, 21/12/00, “Felicetti, Roberto y otros”: Fallos
323:4130).

(39) CS, 21/8/2003, Fallos 326:2968, “Cantos, José María”, con votos en disidencia de Maqueda y Boggiano.

(40) CS, Fallos: 327:5668, 23/12/04, “Espósito, Miguel A.”.

(41) Corte IDH, 26/09/2006, “Almonacid, Arellano y otros c. Chile”.

(42) Corte IDH, 31/08/2012, “Furlan y Familiares c. Argentina”.

(43) CS, 10/11/2009, Sosa, Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz; La Ley Online: AR/
JUR/42548/2009.

(44) CS, 20/10/2009, “Sosa, Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz”, Sup. Const. 2009 (noviembre), 75,
Sup. Adm. 2009 (noviembre), 33 con nota Mariana Urdampilleta, LA LEY 18/11/2009, 11 - DJ 30/12/2009,
3712, LA LEY 2009-F, 453, LA LEY 2009-F, 497 con nota Mariana Urdampilleta AR/ JUR/36316/2009.

(45) CS, 31/08/2004, “Sosa, Eduardo E.”; La Ley Online: AR/JUR/6151/2004.

(46) CS, 16/10/2002, “Sosa, Eduardo E.”; La Ley Online: AR/JUR/6927/2002.

(47) CS, 02/10/2001, “Sosa, Eduardo E.”, ED 20/12/2001, 23, LA LEY 13/05/2002, 4, LA LEY 2002-C, 558;
La Ley Online: AR/JUR/1059/2001.

(48) CS, 11/04/2000, “Sosa, Eduardo E.”, LA LEY 2000-E, 187 con nota de Germán J. Bidart Campos, DJ
2000-3, 378; La Ley Online: AR/JUR/4528/2000.

(49) CS, 30/06/1998, “Sosa, Eduardo E.”; La Ley Online: AR/JUR/5177/1998.

(50) CS, 17/12/1996, “Sosa, Eduardo E.”; La Ley Online: AR/JUR/5738/1996.

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(51) Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Bossert, Vázquez. En
disidencia Petracchi aplicando el art. 280 del CPCCN.

(52) Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, López, Bossert, Vázquez.

(53) Fallos: 324:3322.

(54) Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Pro-cesal...”, cit., T. 2, Astrea, 1999, p. 793.

(55) Fenochietto, ob. cit., ps. 808/09.