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Turma: TJPI (Humanística)
Professor: Rosângelo Miranda1
Material: Material de Apoio (Humanística)
MATERIAL DE APOIO
HUMANÍSTICA – TJPI
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. ROSÂNGELO RODRIGUES DE MIRANDA. Promotor de Justiça no Estado de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito
pela Universidade Nova de Lisboa. Doutor em Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade de São Paulo - PUC-
SP. Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade de São Paulo - PUC -SP. Bacharel em Direito pela
Pontifícia Universidade de Campinas - PUCCAMP. Bacharel em Filosofia pela Universidade Estadual de Campinas -
UNICAMP. Experiência como membro de bancas examinadoras de concursos públicos para Promotor de Justiça do
Estado de Minas Gerais. Autor de livros jurídicos, conferencista e membro do Conselho Editorial da revista DE JURE
publicada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
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REVISÃO GERAL
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Na democracia só o respeito ao direito é capaz de manter a fortes os laços
de coesão social que unem todos à ideia de nação, nação brasileira, forjada no e pelo
direito.
Ao lado desta unificação do direito como FORÇA INSTITUCIONAL -
paradigma primordial no direito brasileiro hoje, visando ampliar os conceitos a serem
manejados pelos candidatos ao TJPI - faremos a seguinte complementação:
Trataremos, de modo amplo, de alguns pontos e autores que transcendem
o contexto do edital e dos pensamentos dos examinadores de modo ampliar nossas
possibilidades.
Em anexo, analisaremos traços do pensamento jurídico de autores que são
a base do pensamento de alguns examinadores do concurso, a saber:
1) LIMONGI FRANÇA, sua Hermenêutica
2) CELSO LAFER, e sua Reconstrução do Direitos Humanos.
3) MANUEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, e sua visão conservadora da
Democracia.
Tal medida se justifica, pois quase todos os examinadores do presente
concurso tiveram a base de seus estudos e formação em São Paulo, ora na USP ora na
PUC-SP, e se há algo que os une é uma certa visão conservadora da função do Direito
e do Estado advinda dos ensinamentos de Manuel Gonçalves Ferreira Filho,
principalmente.
Ao final, também em anexo trago algumas decisões do examinador Levada,
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atendendo a pedidos de nossos alunos.
Nas aulas online aprofundamos algumas questões, ainda tiraremos dúvidas
e veremos outros temas.
Acrescento que a mediação de conflitos deve ser apreendida pelo
candidato via aulas que serão realizada via plataforma da EVENTIALS, e os slides que
podem ser baixados também dentro das aulas.
Ademais, será enviado texto sobre Tércio Sampaio, também contemplando
pedidos de nossos alunos.
Outros textos resumo sobre temas importantes para alguns dos demais
examinadores ainda serão fornecidos até o final do mês.
Deste modo penso que se contempla os anseios dos candidatos em ter um
panorama em Humanística que os torne capazes de fazer a prova com certa segurança.
Veremos logo abaixo que esta hipótese de trabalho se sustenta não apenas
pela interpretação a partir do contexto teórico em que os temas estão inseridos no
edital, mas também os conteúdos complementares disponibilizados se inserem dentro
do que existe de melhor na reflexão jurídica no Brasil atual.
Antes, porém, faremos uma pequena análise da resolução 75/2009 do CNJ
visando aclarar para os candidatos a intenção do CNJ com a regulamentação de
Humanística como disciplina obrigatória para os concursos da Magistratura no Brasil.
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No passo seguinte, irei propor questões sobre os temas, desdobrando-os e
propondo possíveis respostas, modos de postura dos candidatos e gatilhos mentais
para fugir do famoso branco.
Tal estrutura da revisão se impõe, ao meu ver, pois, pela minha
experiência de examinador de concursos na área, e pela experiência em formar
candidatos e alunos há vários anos, as respostas em Humanística nunca podem ser
decoradas, nunca são do tipo tudo ou nada, ao contrário, o candidato sempre deve ser
capaz de contextualizar, lembrar-se de algum conceito fora dos limites da questão,
deve ser capaz de fazer ligações, ver o mundo de modo mais amplo e, neste momento,
principalmente numa revisão de véspera da prova, cabe ao Professor ofertar ao
candidato chaves de pensamentos para que ele se saia bem diante do examinador e
obtenha a aprovação desejada.
Sabemos e compreendemos o receio que Humanística causa em alguns
candidatos, o que é quase sempre natural. No entanto, sabemos também que não
raras vezes Humanística sofre a ação de pessoas mais eruditas do que sábias, que se
prendem a conceitos e decorebas, o que torna o estudo de Humanística árduo e
infrutífero. Mas este quadro não é insuperável, pois ao final pretendo que vocês,
amigos do MEGE, não mais temam Humanística, pois verão que é possível, com um
pouco de esforço e reflexão, formular criativamente conceitos, fazer filosofia, pois a
matéria da filosofia é a vida e todos temos nossas vidas e experiências em abundancia,
donde podermos afirmar que todos podemos e devemos pensar e fazer filosofia e, por
extensão, fazer na prova que se aproxima precisos e valiosos pensamentos e respostas
em Humanística. 4
Evitem menosprezar Humanística, agora ela possui peso igual a todas as
outras disciplinas ditas dogmáticas, e neste concurso, vocês que estão aqui conosco
podem extrair de Humanística um diferencial para a aprovação.
Assim, caro candidato e leitor, se entregue a este pequeno texto de
revisão, leia-o ao menos duas vezes, reflita sobre o que ele diz, faça imagens mentais
sobre o que ele discorre, desenhe em sua mente vários contextos sobre a vida
humana.
Imagine-se Juiz, leia e releia esta revisão, reflita sobre o que pretende o
examinador e o CNJ com as questões de Humanística nesta prova para o TJPI, atente
para as respostas que proponho e os desdobramentos possíveis, e com certeza
poderemos fazer uma ótima prova.
Todos sabem que Humanística é uma disciplina nova, implementada nos
últimos anos pelo CNJ dentro dos concursos públicos para a magistratura brasileira, via
resolução 75/2009, com o objetivo de incentivar e, porque não dizer, influenciar e
conduzir os estudos dos novos magistrados para uma visão mais aberta de mundo,
mais interdisciplinar.
Uma visão para além do mero texto normativo, uma visão que possa
aproximar o futuro juiz não apenas do que há de trágico na vida humana, com seus
medos, suas tristezas, suas mazelas, mas também com o que o humano pode produzir
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de melhor, a saber: seu senso de justiça, solidariedade ou mesmo sua capacidade de
produzir o belo por meio da arte.
Humanística, meus amigos, não pode ser estudada como uma disciplina
mecânica, presa a dados, datas, números ou citações. Humanística não é uma
disciplina sobre quem foi Aristóteles, sobre em que ano nasceu Kant, ou sobre o que é
a verdade de determinado conceito.
Humanística não se decora, Humanística se sente, se compreende, se
compartilha, pois o próprio nome já diz: Humanística.
Ora, Humanística deriva de humano, e o humano não é uma máquina, não
é um sistema, não é uma enciclopédia de conhecimentos desconexos que pouco
significam.
O humano é alguém que vive concretamente seu tempo, sente emoções,
compartilha sua morada, sua cidade, seus espaços, o humano se comunica, fala,
produz discursos, ama, se emociona, tem paixão, faz política, entra em conflito, pensa,
produz o justo, cria o direito, decide.
É este dilema que, na visão do CNJ, o futuro juiz (a) - que com certeza vocês
serão - deve enfrentar e superar. Como ser um juiz mais humano e menos preso a uma
vida administrada, com horizontes diminutos, preso a uma rotina burocrática de
manipulação de textos legais que o afasta do seu lado melhor que é sua capacidade de
se sentir plenamente humano?
No ensino jurídico brasileiro hoje superar este dilema é difícil. O debate é 5
sempre raso, e a profundidade dos problemas maiores parece que deve ser sempre
evitada, seja pelo aluno seja pelo candidato. Ao regulamentar Humanística nos
concursos públicos para a magistratura, o CNJ sinaliza que o bom candidato deve
superar este dilema, e ir ao encontro de seu lado mais humano, mais artístico, menos
mecânico.
Para o CNJ o bom candidato a magistrado deve ser capaz de perceber a
profundidade das questões humanas envolvidas em todo conflito levado ao judiciário.
Antes de questões jurídicas, as lides processuais envolvem sempre questões
emocionais, conflitos psíquicos, políticos, conflitos sociológicos, luta pelo poder, e o
magistrado, se não deve ser um doutor ou um acadêmico em todas estas áreas, ao
menos deve ter a sensibilidade e a formação mínima para perceber que a prestação
jurisdicional é muito mais complexa do que a mera aplicação e subsunção do fato à
norma.
O direito é vida e de vida humana o futuro juiz deve conhecer, e bem, para
que, cumprindo os requisitos da resolução 75/2009 do CNJ, venha a ser aprovado no
concurso a que está se submetendo.
Neste contexto, a resolução 75/2009 prescreveu algumas disciplinas
básicas que compõem o quadro maior de Humanística para concursos da magistratura,
a saber:
a) Sociologia do Direito
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b) Psicologia Judiciária
c) Ética da Magistratura
d) Filosofia do Direito
e) Teoria Geral do Direito e da Política.
FILOSOFIA DO DIREITO
Vejam meus amigos, pela Filosofia do Direito o CNJ procura por a seguinte
pergunta ao candidato: Como posso conhecer o direito? O Direito se confunde com o
justo? O direito é apenas norma? O direito pode existir para além do direito posto? Há
um direito natural? Como interpretar o direito? O direito é eterno ou o direito muda
segundo as circunstâncias de tempo e lugar?
Aqui, acima de tudo, o CNJ quer que o candidato tenha sentido crítico,
aquilo que Tércio Sampaio chama de zetética jurídica, isto é, a capacidade do
intérprete de pôr em questão os próprios conhecimentos, por em questão a própria
dogmática jurídica, e contribuir para a construção de novos conhecimentos, novas
questões, novos pontos de vista.
Em filosofia, para além da resposta, o mais importante é sempre a
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pergunta, a indicar que o conhecimento humano é dinâmico, plural, e que tanto o
passado quanto o futuro se comunicam com o presente para formarem
provisoriamente um ponto de vista capaz de estabelecer com o interlocutor um
diálogo produtivo na busca de uma verdade possível e desejada, mas nunca alcançada.
SOCIOLOGIA E POLÍTICA
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direito é um ato político dentro da democracia, às vezes um ato emancipador, de
empoderamento2 das classes menos privilegiadas.
Se ele, o Juiz, não é um revolucionário no sentido clássico da palavra, o juiz
que conhece bem a sociologia e a política do meio em que vive, ao menos é um agente
público capaz de vislumbrar o alcance social de suas ações, ponderando todos os lados
e consequências de suas decisões, capaz de encontrar, via mediação, o ponto de
equilíbrio que ponha fim ao conflito, o que o torna capaz de se aproximar do modelo
de justiça plural e mediadora buscado pelo CNJ.
Pela psicologia Judiciária o CNJ quer propor ao futuro Juiz que este procure
conhecer os problemas emocionais a que todos estamos sujeitos, em particular
aqueles que procuram o judiciário. Em situações de conflito a carga psicológica de
todos os envolvidos e também do Juiz é sempre exacerbada, daí a importância que o
CNJ dá à psicologia via resolução 75/2009 no trato interdisciplinar das relações
humanas examinadas perante o judiciário.
Destacando a importância da Ética para a Magistratura, o CNJ via resolução
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75/2009 procura tecer um fio entre o conceito, a regra e a prática, sua preocupação é
mais do campo da eficiência e da solução de problemas do que meramente conceitual
(zetético).
É este espírito de uma prática pelo exemplo, uma prática pelo concreto,
uma prática transformadora que se deve ler e apreender o código de ética da
magistratura nacional. Não se trata de exercício acadêmico ou teórico, apesar e nada
obstante incluí-los, se trata de exercício para um monitoramento da ação do juiz em
concreto, visando propiciar a este a carga ética necessária a lhe impingir legitimidade
e reconhecimento social. É uma ética com e pela democracia no judiciário.
Por fim, o CNJ reconhece que o Juiz também deve ter uma forte formação
técnica e conceitual, ao prescrever a Teoria do Direito como disciplina de Humanística
para os concursos de magistrados.
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Empoderamento é termo da Sociologia que significa dar poder aos menos privilegiados no sentido de capacitá-los
a entender o mundo em que estão inseridos e dar a eles competências para atuar neste mundo, por exemplo:
reivindicar os próprios direitos de consumidor, de cidadão, reivindicar obras públicas, fazer críticas, participar
ativamente de situações autocompositivas de mediação de conflitos. Por exemplo, empodera-se os
hipossuficientes quando lhes é dado a representação via defensoria pública ou advogado dativo, ou lhes é garantida
a gratuidade judiciária. Bom termo para se usar no contexto da questão sobre Justiça e da questão sobre equidade.
Por exemplo: Só há equidade quando ambas as partes estão empoderadas via adequada representação judicial. Só
há justiça possível quando a diferença econômica entre as partes é superada pelo empoderamento dos menos
privilegiados via oferta a estes pelo estado da adequada representação judicial que lhes garanta o contraditório e a
ampla defesa).
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RESUMO
Em resumo, o CNJ nos indica pela resolução 75/2009, que o Juiz que se
demanda via concursos é um Juiz Ético, possuidor de alta formação conceitual e
técnica, capaz de perceber as emoções humanas, compreender o contexto social e
político em que sua prática profissional e cidadã está inserida e acima de tudo, capaz
de pensar e refletir criticamente sobre o alcance de suas ações e decisões.
Um Juiz altivo, autônomo, mas cioso dos ritos e tarefas que devem ser
cumpridas. Um Juiz que pensa com autonomia, que possui a prudência de respeitar as
decisões dos colegiados superiores, afinal ele não é um ser isolado, ele é um ser social
e político, inserido numa instituição maior chamada Poder Judiciário e como tal ele
possui deveres éticos tanto para consigo quanto para com a Sociedade.
Cumprido este passo de apresentar os objetivos desta revisão, os
obstáculos a serem vencidos, e o contexto da disciplina Humanística dentro do
concurso para magistrado na visão do CNJ, clamo por UM MINUTO DE SUA MÁXIMA
ATENÇÃO, caro candidato.
Peço que com base no exposto acima faça um pequeno exercício de
mentalização. Crie cenários nos quais você se vê como Juiz, e pense em como você
agiria em cada momento. Não tenha receio, deixe a mente divagar, dê nome aos
lugares, às pessoas, à si mesmo. Crie narrativas, isto facilita a fixação dos conceitos.
Faça isto e ganhe segurança para quando estiver diante da prova. 8
Assim, imagine uma coletividade, uma pequena cidade na qual você é juiz
(a), imagine que lá ocorrem questões políticas ou sociológicas que serão trazidas à sua
consideração, imagine você diante de uma pessoa com problemas psicológicos, pode
ser um dependente químico, um interditando ou um criminoso psicopata, veja-se
diante de dilemas éticos, dar ou não uma entrevista à imprensa sobre um caso
delicado? Dar-se ou não por impedido diante da presença de um amigo na lide em
exame? Veja-se diante de problemas conceituais sobre teoria e conceitos jurídicos,
seria o caso de posse ou a propriedade já está provada? Pense você morando no
interior do Estado do Piauí lidando com os problemas do homem que vive no campo
ou nas pequenas cidades, com questões de meio ambiente, pobreza, violência de
gênero, infância e adolescência. Feche os olhos, imagine você juiz substituto de uma
vara regional da grande Teresina com violência urbana, roubos, crimes de "gangs",
crime organizado, improbidade administrativa. Reflita sobre todas estas perguntas e
questione o acerto de seus posicionamentos, faça filosofia sobre seus próprios atos, é
neste contexto que o CNJ quer que você, como candidato, seja capaz de lidar e agir
para se tornar um bom juiz, é sobre estas imagens que trata a resolução 75/2009 do
CNJ. Perceba como você é capaz de fazer bem o exercício! Compreenda como
Humanística não é tão difícil assim! Parta destes cenários e você fará ótima prova, com
certeza.
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COMO PODEM SER AS PERGUNTAS NA PROVA?
PERGUNTAS CONCEITUAL/DESCRITIVAS
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Toda definição deve iniciar com o verbo ser na terceira pessoa do singular
(algo é) e muito raramente, se a questão o permitir com o verbo na terceira do plural
(tais coisas são).
O candidato deve atacar em sua resposta o conceito de frente e desde o
início. Assim, por exemplo, conceituando mediação, passo a passo:
Mediação é um processo autocompositivo segundo o qual as partes em
disputa são auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito para auxiliá-las a se
chegar a uma composição.
Note neste primeiro passo da definição que a mediação foi definida como
processo autocompositivo, sendo implicitamente, portanto, diferente de processos
heterocompositivos de composição, assim, ela é diferente de arbitragem e de processo
judicial clássico.
Com o destaque para o terceiro como auxiliar, a mediação é diferenciada
da negociação que exclui a presença de um terceiro.
Como o terceiro na mediação é dito neutro, ela se diferencia da conciliação
na qual o terceiro pode ser ativo e indicar a melhor solução para as partes.
Trata-se de processo assistido ou facilitado por um ou mais terceiros o
qual se desenvolve por meio de vários atos pelos quais o terceiro (os) imparcial (is)
facilita (am) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor
compreender suas posições e encontram soluções que se compatibilizam com seus
interesses e necessidades. 11
Nesta segunda parte da definição, destaca-se a qualidade de mediação
facilitadora ou assistida, a demonstrar, de modo implícito, que no Brasil não se aceita a
chamada mediação avaliadora na qual o mediador pode dar alguma diretriz para as
partes.
Desenvolve-se por vários atos, a delimitar que o candidato tem a noção de
que a mediação é processo complexo, com atos que demandam tempo e dedicação
das partes, uns interligados com os outros.
O uso do plural (terceiros imparciais) junto com o plural demonstra que o
candidato sabe que pode haver mais de um mediador a coordenar o processo de
mediação, o que é bom, pois demonstra que o candidato tem certa familiaridade com
o tema, e o tira do lugar comum, pois quase nenhum respondente lembrará de dar
destaque à possibilidade de se ter uma pluralidade de mediadores em dada situação.
Habilitando-as a melhor compreender suas posições e encontrar soluções
que se compatibilizam com seus interesses e necessidades. Aqui o candidato
demonstra perceber que uma das funções da mediação é empoderar as partes
fazendo com que elas compreendam a fragilidade de suas posições originárias, e
percebam o quanto a mediação pode efetivamente compatibilizar os interesses de
todos os evolvidos na situação de conflito, sendo a mediação capaz de não excluir mas
de incluir todos os pontos de vista em conflito dentro de uma solução que
compatibilize os interesses em pauta e que torne a decisão tomada mais legitima e
impeça a reprodução, por qualquer das partes envolvidas, de alguma sentimento de
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frustração que as levem as continuar em litígio e a proporem novamente processos
judiciais sobre o mesmo assunto tratado na mediação.
Somando as duas partes do conceito:
Mediação é um processo autocompositivo segundo o qual as partes em
disputa são auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito para auxiliá-las a se
chegar a uma composição. Trata-se de processo assistido ou facilitado por um ou
mais terceiros o qual se desenvolve por meio de vários atos pelos quais o terceiro
(os) imparcial (is) facilita (am) a negociação entre as pessoas em conflito,
habilitando-as a melhor compreender suas posições e encontram soluções que se
compatibilizam com seus interesses e necessidades.
Notem, por favor, que a definição exige que as informações sejam postas
de modo implícito, sempre em contraposição ao conceito que não é o conceito a ser
definido, e portanto, deve ser negado.
Deste modo uma boa resposta descritiva pode ter a seguinte estrutura:
a) a definição: A mediação é: aqui se esgota todas as características que se
pretende pôr no conceito, num jato só como acima.
b) O que a definição não é e de quem ou do que ela se diferencia, no caso,
da negociação, da conciliação, da arbitragem, da mediação por avaliação, o que deve
ser evitado, no caso, nova demanda judicial pelo mesmo tema, e outras possibilidades.
Pensem, meus caros candidatos, nestas questões como modelos das que
poderão lhes serem feitas pelo examinador e mentalizem as argumentações que vocês 12
farão. Usem de modo prudente os seguintes gatilhos mentais:
Introdução
De um lado... De outro
Em primeiro... Em segundo
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No entanto, há alguns inconvenientes...
Contudo, deve se perceber a necessidade de outras medidas...
No entanto, este conceito de interpretação (exemplo) não é absoluto
pois...
TEMAS GERAIS
FILOSOFIA DO DIREITO
Este ponto está inserido num debate ocorrido nos anos 50 do século
passado quando um autor alemão de nome Theodor Viehweg contestou o positivismo
de então, revisitando os escritos de Aristóteles e recolocou a retórica e a
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argumentação no centro da filosofia do direito do século XX.
Para tanto, Viehweg estudou novamente os livros da Tópica de Aristóteles.
Aristóteles em seus estudos deu vida a duas lógicas, a lógica analítica,
formal, apofântica ou lógica da verdade, e a lógica dialética, deôntica, lógica da
argumentação ou como será chamada também no futuro, lógica do razoável.
Aristóteles percebeu, pela lógica formal, que algumas afirmações poderiam
ser tidas como verdadeiras, como: Sócrates é homem, todo homem é mortal, logo,
Sócrates é mortal. Aqui impera a lógica da subsunção, da construção do silogismo, ou
lógica do puro raciocínio dedutivo.
De outro lado, Aristóteles verificou que algumas afirmações eram apenas
verossímeis, por exemplo:
Quando digo que Platão é mais justo do que Aquiles por que ele é um
homem ponderado e sábio dado que recompensa melhor seus auxiliares, o que está
em jogo são conceitos abertos, regras de experiência, juízos valorativos que não
podem ser tidos como verdadeiros, quando muito podem ser aceitos pelos
interlocutores como verdades aplicadas apenas ao caso em exame. Aqui, por sua vez,
impera a lógica da argumentação dialética, a que usa tópicos argumentativos para
convencer o interlocutor do acerto do ponto de vista do argumentante.
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São lugares argumentativos, tópicos argumentativos, por exemplo, a
razoabilidade, a proporcionalidade, a equidade, a justiça, dentre outros.
Viehweg em seus estudos nos anos 50 do século passado denuncia que a
tradição jurídica ocidental dos últimos 350 anos ficou presa apenas à lógica silogística
de Aristóteles e ao puro raciocínio lógico dedutivo apresentado em 1637 por René
Descartes no seu livro sobre o Discurso do Método, esquecendo-se da outra tradição,
também aristotélica e talvez a mais importante para o direito, a tradição da lógica
argumentativa, a que cria de argumentos dialéticos (por diálogos) para solucionar
conflitos.
Ele denuncia ainda que o positivismo e o racionalismo fizeram exacerbar
esta tradição formal para o direito, o que, ao seu ver, empobrece a tradição jurídica,
pois o direito não visa a verdade mas sim a solução de conflitos, e sempre haverá duas
ou mais visões sobre como os conflitos podem ser resolvidos, de modo que aceitar que
o direito é argumentação é aceitar que o direito não é verdadeiro, mas verossímil, o
que o torna mais funcional.
Assim, para Viehweg a lógica principal para o direito, aquela que define o
direito como disciplina cuja função maior é a solução de conflitos, é a lógica
argumentativa, a lógica dialética ou tópica. Repita-se, aqui o direito é sempre uma
arte de encontrar argumentações que possam convencer o interlocutor da correção
do ponto de vista do emissor sempre visando a solução de conflitos.
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Nasce neste contexto, com adaptações, aquilo que vai se chamar tempos
depois de pós-positivismo, isto é, uma visão de que o direito é mais uma disciplina
argumentativa, uma disciplina da arte da prudência, da busca do argumento correto
para por fim a problemas concretos da vida humana, uma disciplina prática, e não
uma disciplina eminentemente teórica, contemplativa, pretensamente científica e
formal.
Pouco tempo depois um jurista belga chamado Perelman vai desenvolver
as ideias de Viehweg dando origem ao movimento chamado de Nova Retórica, em que
introduzirá conceitos como o de auditório. Cada fala do emissor deve ser dirigida e
adaptada a um auditório diferente, quem comanda a mensagem não é o emissor, mas
o receptor.
No Brasil o grande estudioso desta corrente será Tércio Sampaio Ferraz,
professor da USP, que defende um conceito do direito como uma disciplina
pragmática, em que a técnica jurídica é posta a serviço da criação de argumentos para
a tomada de decisão e gestão do poder. Para Tércio o direito não é uma ciência, mas
uma técnica de construção de discursos para a solução de conflitos.
A Argumentação ganhará outros adeptos, uns mais formalistas como Alexy,
outros ainda defendendo um alto grau de racionalismo como Habermas e sua defesa
de que a argumentação pode construir uma verdade ao final do debate travado ente
sujeitos racionais, ou Dworkin, filósofo americano e sua defesa do Juiz Hércules que
seria capaz de encontrar a decisão ideal e perfeita ao final do processo.
Todos aceitam as críticas ao positivismo e a defesa deste de que a decisão
jurídica é uma mera operação silogística de subsumir o fato à norma, mas o cerne já
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estava em Viehweg e sua defesa, para mim correta, de que o direito é a arte de
encontrar o melhor argumento para solucionar problemas concretos, uma arte muito
mais do campo da prudência do que do campo da ciência ou da verdade.
O justo nesta perspectiva é sempre o justo encontrado diante da situação
concreta. A Justiça se faz equitativamente dando a cada um o que é seu diante da
materialidade do caso em exame. Assim, por exemplo, na fixação dos alimentos, a
capacidade do alimentante e a necessidade do alimentado é que vai determinar
dentro de alguns parâmetros o quanto se fixará de pensão a ser paga. Cada caso é
um caso, não há uma fórmula pronta e acabada para toda e qualquer situação dada,
cabe ao intérprete, e no nosso caso ao juiz, construir argumentos para que seu ponto
de vista seja aceito como adequado pelas partes.
O método de interpretação pela lógica do razoável é uma corrente
próxima da inaugurada por Viehweg, seu formulador será o jurista mexicano Luís
Recaséns Siches, que defenderá para a interpretação jurídica o método da LÓGICA DO
RAZOÁVEL ou “Lógica da Ação Humana”.
Aqui a estrutura é muito semelhante a que expomos acima. Também para
Recaséns Siches a lógica formal e silogística não esgota toda capacidade da razão
humana. Nas questões de vida pratica, cotidiana, nas tomadas de decisão, vigora
segundo ele, uma lógica da ação humana informada por um princípio de
razoabilidade.
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Esta razoabilidade se dá em concreto. Por exemplo, diante de uma
situação da vida em particular como a cominação da pena a um condenado, cabe ao
juiz verificar quais são em concreto as características subjetivas do réu, se ele possui
bons ou maus antecedentes, se o ato cometido por ele possui uma reprovação social
que extrapola os limites do tipo penal.
Aqui, o juiz elabora sempre juízos de valor, ele pondera sua própria
subjetividade, sua compreensão de mundo, e elabora um sentido do justo para o caso
concreto que contempla de um lado os aspectos fáticos da questão, e de outro os
aspectos legais.
Deste modo, o encontro da solução razoável a ser aplicada ao caso é
sempre um ato presente na atividade do juiz que, apesar de dever sempre decidir
segundo a lei, tal circunstância não o exime da busca do justo da ação humana que ele
está examinando.
Em resumo, neste ponto uma resposta equilibrada poderia afirmar que a
Justiça a ser alcançada pelos julgamentos jurídicos é aquela que se extrair da valoração
efetuada pelo juiz diante dos fatos da vida concreta, conjugada com a aplicação da lei,
com suas normas, princípios e valores positivados, sempre dentro de um quadro de
senso de razoabilidade segundo o contexto social em que a decisão jurídica será
tomada, e que é explicitada mediante a ação argumentativa realizada pelo juiz que,
tendo as partes como auditório, procura, com criatividade e sensibilidade, encontrar a
solução mais adequada que ponha fim ao conflito em pauta.
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HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E RACIONALIDADE PRÁTICA.
PARA ALÉM DA HERMENÊUTICA CLÁSSICA. TEMA TJSC 2014
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A hermenêutica é um círculo, um círculo hermenêutico em que não há
começo nem fim, todos sem exceção são intérpretes e interpretados, interpretam e
são interpretados.
No entanto, (neste momento entra em ação o 3º tema deste título, a
racionalidade prática) e aqui o direito se diferencia da filosofia e da hermenêutica
filosófica, pois mesmo sendo influenciado por ambas, o direito possui a pré-
compreensão dada pela tradição de que ele é uma disciplina prática, ele possui uma
racionalidade prática que o leva a sempre forjar argumentos que vão
necessariamente gerar uma decisão (Tércio Sampaio).
O direito é prescritivo, coordena condutas, comportamentos, e ao final ele
deve gerar uma decisão que comprove ou não o acerto da conduta em apreço, ele,
neste momento, se aproxima do conceito de racionalidade prática
Assim, neste ponto, uma resposta equilibrada diria que após a filosofia de
Heidegger e Gadamer a hermenêutica passou a ser uma hermenêutica filosófica na
qual o próprio homem no mundo já interpreta o próprio ato de estar no mundo.
O observador já é observado por si mesmo, o observador já está contido
num contexto de tradição que ultrapassa a capacidade de controle de sua
racionalidade. Os métodos interpretativos clássicos são apenas ferramentas de
trabalho, a verdade é uma fusão de horizontes que se constrói entre aqueles que
repartem o mesmo contexto de tempo e espaço histórico, valorativo e de tradição.
O direito ganha desta corrente a liberdade de se ver ciente de que o
próprio intérprete já está inserido no ato de interpretação jurídica. Isto traz para o
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direito um sentido de humildade, sua interpretação não é absoluta mas um ato de
diálogo entre os que repartem o mesmo espaço, no caso o mesmo processo judicial, a
mesma tradição judicial.
No entanto, se o agir da hermenêutica filosófica é aberto, se ele é um ato
continuo de interpretar o mundo, o direito enquanto racionalidade prática é uma
disciplina da decisão e prescritora de condutas. Por conseguinte, em algum momento,
no término do processo com a sentença transitada em julgado, a hermenêutica se
finda, e o ato decisório, devidamente fundamentado, cria uma verdade processual e
um fato de tradição para os que virão (força dos precedentes), pondo fim ao conflito
em exame.
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Por outro lado, o ponto traz também a não menos clássica questão sobre a
relação entre o Direito e a Moral. O Direito está contido na moral? A Moral é superior
ao direito? O Direito é independente da moral? Quais são as visões clássicas que
procuram responder esta relação entre o direito e a moral, e quais são as mais
contemporâneas?
Os amigos vão perceber que neste ponto ficou muito difícil resumir muito a
exposição.
Os manuais que consultei para ver se esqueci algo, e foram três, não me
agradaram de todo, basicamente se limitam a expor os autores clássicos e se omitem
em relação aos autores contemporâneos. Na dúvida, então, resolvi expor as duas
perspectivas. Não será possível, no entanto, esgotar toda a extensão dos temas, mas
caso haja uma pergunta que transcenda os limites desta exposição, tenho a convicção
de que o aqui exposto, com adaptações, permitirá ao candidato responder as questões
sobre equidade, direito e moral.
A equidade classicamente é um conceito bastante ligado a Aristóteles. Este
pensador entende que a equidade surge no momento em que o justo legal, isto é, a lei
escrita, se mostra incapaz de efetivar o justo em sentido absoluto. Assim, a equidade
possuiria na visão de Aristóteles uma função corretiva das imperfeições que a norma
escrita pode vir a possuir.
De um modo ou de outro, esta acepção da equidade como mecanismo de
19
correção de alguma falha do texto da lei vai perpassar toda a tradição do pensamento
jurídico ocidental.
As falhas da lei passíveis de correção pela equidade podem ser ou uma
omissão do texto da lei, ocasião em que a equidade será um elemento integrador do
direito, ou uma indeterminação conceitual (ex. art. 1.109 do CPC), aqui a equidade
atuará como instância interpretativa do direito via incidência do princípio da
razoabilidade, ou uma suavização do exacerbado poder da lei, ocasião em que a
equidade restaura o justo absoluto em detrimento do justo legal, por exemplo quando
o Juiz conclui por conceder perdão judicial a alguém que tenha sofrido tanto com as
consequências do crime que praticou que torna sem sentido apená-lo judicialmente.
Assim pode-se afirmar que são acepções clássicas do conceito de equidade
a correção da lei, e integração e a interpretação da lei.
Como ilustração, alguns vão afirmar que a equidade pode ser extraída,
implicitamente, dos comandos dos artigos 4 e 5 da Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro, a saber:
Art. 4 . Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
o
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Sobre o Direito e a Moral, novamente temos que discorrer sobre os modos
de distinção mais tradicionais, e os modos mais contemporâneos de leitura desta
relação.
Álvaro de Azevedo Gonzaga, Prof. da PUC-SP no livro Vade Mecum
Humanístico indica dois grandes modos clássicos de se tratar a relação entre a moral e
o direito.
A chamada Teoria do Mínimo Ético de Georg Jellinek, e a Teoria de Miguel
Reale.
Para Jellinek o direito representa apenas "o mínimo de moral" prescrito
pelo legislador e tornado obrigatório. A Moral seria algo mais amplo do que o direito.
Donde se pode concluir que "tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é
jurídico".
Para Miguel Reale, a posição de Jellinek é equivocada no "sentido de que
existem campos do direito que não são abrigados pela moral, sendo, portanto,
amorais". Exemplo seriam as normas que regulam a produção de alimentos, que
regulam apenas fatos.
Outro posicionamento mais radical é o de Kelsen para quem a moral e o
direito não se comunicam, o direito cuida do lícito e do ilícito posto pela norma juridica
válida e positivada pelo estado, a moral cuida do que é bom, virtuoso, ético. Para
Kelsen a norma jurídica é válida ainda que seja contrária à moral.
Uma outra posição de destaque é a do Professor Tércio Sampaio que 21
defende, tal qual Kelsen que a validade do direito não depende da moral, mas aduz
que se o direito for contrário à moral surge, de imediato a ele, o direito, o imperativo
ético e moral de agir para revogar a lei que é contrária à moral.
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Ilustrando, os círculos concêntricos seriam a posição de Jelinek, os círculos
secantes a posição de Miguel Reale, e os círculos separados as posições de Kelsen e
Tércio, este com as adaptações apresentadas.
Amigos, neste ponto, se de um lado a advertência do Prof. Dalton para a
equidade contemporânea e sua incidência nos novos mecanismos de resolução de
conflitos é um grande diferencial para a resposta de vocês, em termos de Teoria do
Direito e seguindo as linhas do edital, quero destacar como diferencial ainda mais
alguns pensadores.
John Rawls e a Teoria da Justiça como equidade. TJPA 2015
Hart e sua defesa de um mínimo moral dentro do direito. TJRN 2015
Dworkin e o direito como moral, uma estrutura em forma de árvore. TJPA
2015. TJSC 2014.
Niklas Luhmann . Teoria dos sistemas sociais: TJMG de 2015.
Hans Kelsen. Tema do TJCE 2014
Realismo Jurídico. TJSP 2015
Pluralismo Jurídico. TJPE 2015
Gadamer. TJSC 2014 e TJPA 2015
Habermas. Teoria da Ação Comunicativa. TJPA 2015
Fontes do Direito Objetivo, tema de prova TJRN 2015 22
Princípios Gerais do Direito. TJRN 2015.
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o resultado de um consenso ou ajuste equitativo. [...] A essa maneira de considerar os
princípios da justiça eu chamarei de justiça como equidade” (RAWLS, 1981. pág.33)
Assim, Rawls pode ser objeto de questões pelo examinador, ele se ele o for
respondam que para Rawls a justa distribuição de direitos deve ser feita por equidade
porque na democracia a justiça na distribuição de direitos é fruto de consensos,
consensos que levem em consideração a condição particular de cada um, e citem as
políticas de ação afirmativa ou políticas de cotas como exemplo de justiça por
equidade para Rawls.
Já Hart, filosofo britânico cujo auge foi dos anos 50/60 do séc. XX possui
uma posição sobre a relação entre o direito e a moral que empolga muitos pensadores
da comunidade jurídica brasileira, em particular os que convivem com o examinador
na faculdade em que ele dá aulas.
Para Hart o direito e a moral são instâncias diferentes, contudo ele não é
tão radical quanto Kelsen, e aceita que numa determinante de longa duração, a
indeterminação semântica dos dois termos, a pratica social dos dois conceitos, cria
entre eles mínimos vasos comunicantes. Assim, se for perguntado a vocês a posição de
Hart sobre a relação entre o direito e a moral respondam que Hart considera o direito
como algo diferente e independente da moral, apesar de aceitar a existência entre
23
eles de algum contato. Uma norma jurídica é válida apesar de poder ser contrária à
moral, no entanto a moral dá algum sentido ao direito impondo que este faça esforços
para revogar a norma que é contrária à moral.
Nas palavras de Hart:
“Em qualquer comunidade há uma sobreposição parcial de conteúdo entre
a obrigação jurídica e a moral; embora as exigências das regras jurídicas sejam mais
específicas e estejam rodeadas por exceções mais detalhadas do que as
correspondentes regras morais (Hart, em seu livro Conceito de Direito).
"Sustento neste livro que, embora haja muitas conexões contingentes
diferentes entre o direito e a moral, não há conexões conceptuais necessárias entre o
conteúdo do direito e o da moral, e daí que possam ter validade, enquanto regras ou
princípios jurídicos, disposições moralmente iníquas."
Em síntese, para Hart o direito é independente da moral, mas esta fornece
a este algum sentido quanto ao justo de suas ações.
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DWORKIN E O DIREITO COMO MORAL, UMA ESTRUTURA EM FORMA DE
ÁRVORE, FOI TEMA TJPA 2015.
24
integral do direito permitiria dizer que as normas jurídicas contrárias à moral não
devem ser cumpridas.
Diante de casos difíceis, os juízes devem se ater aos valores morais
irredutíveis para tomarem suas decisões.
os valores morais que informam o direito segundo Dworkin são dois:
a) a igual consideração por todas as pessoas
b) a especial responsabilidade de cada um de nós pelas nossas próprias
escolhas.
Não há justiça pelo direito se a vida na comunidade em que estou inserido
é ruim, em que há desigualdades exacerbadas.
Não há viver bem, quando não sou responsável pelas minhas escolhas e
minha vida é um sem sentido. Dworkin diz, não há sentido moral para uma vida que se
limita a colecionar palitos de fósforos.
Filtrado por estes parâmetros morais, o direito para Dworkin é parte da
moral e como tal Dworkin dá origem a uma Teoria Integral do Direito que o une à
moral. Só é direito legítimo o direito que respeita a justiça e a moral.
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TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS: O PENSAMENTO DE NIKLAS LUHMANN
FOI TEMA DO CONCURSO DO TJMG DE 2015, PONTO 8 DE SOCIOLOGIA DO DIREITO.
Niklas Luhmann, sociológo alemão, falecido em 1998, possui uma das mais
relevantes contribuições para a compreensão da Sociedade e do Direito
contemporâneo.
Para entender o pensamento de Luhmann é preciso uma abertura
cognitiva para o novo. O modo como ele usa o vocabulário pode num primeiro
momento causar estranheza, no entanto, suas formulações são poderosas, e uma vez
captadas, nos auxiliam a compreender de modo diferente conceitos como individuo,
Sociedade, direito, sistema, entorno ou meio, dentre outros.
Para nós do Direito, Luhmann é importante em particular por três
circunstancias.
Primeiro nos permite apreender um modelo teórico de como as
Sociedades complexas da modernidade atual funcionam, como os indivíduos
interagem nestas Sociedades, e qual a função do Direito dentro destas Sociedades.
Suas formulações hoje são importantes para o Direito Constitucional (função da
Constituição - Marcelo Neves), Direito Penal (funcionalismo de Roxin e Jakobs) e
Direito Empresarial (Canaris, Teubner).
Luhmann começa suas formulações diferenciando Sistema de entorno.
Sistema, para ele, é uma estrutura fechada, que produz internamente, de 25
modo autopoiético (autos (do grego): a si mesmo – poieses (do grego): fazer, donde,
autopeiético é aquele sistema que se faz, que faz a si mesmo, que se reproduz a si
próprio) suas próprias linhas de força de significado, seus próprios códigos. Apesar de
ser fechado, o sistema troca informações com o entorno, com o meio, sem, contudo,
perder a identidade própria.
Entorno, ou meio ambiente, por sua vez, é para Luhmann o que circunda o
sistema, que possui uma dimensão maior do que o sistema, que troca informações
com o sistema mas, contudo, não rompe os limites deste. O sistema convive com o
meio, faz parte do meio, comunica-se com o meio, mas não é o meio.
Assim, por exemplo, um sistema simples seria uma sala de aula de
estudantes de Direito (que denominarei de sistema SAED) cuja função é produzir
conhecimentos sobre o Direito. O que identifica esta sala como sendo um sistema
autopoiético é que os estudantes seguem as regras sistêmicas e produzem cada vez
mais conhecimentos jurídicos. No entanto, esta sala possui um entorno, um meio, a
universidade (que denominarei de meio MU). Do meio MU, isto é a universidade, a
sala de estudantes de direito, sistema SAED, recebe a informação de conhecimentos
de economia, conhecimentos de psicologia, conhecimentos produzidos no meio MU
que retro alimentam o sistema SAED que exigem que este se adapte produzindo novos
conhecimentos que conciliem, por exemplo, fatos econômicos com o Direito (regra da
correção monetária dos precatórios) ou conciliem fatos psicológicos com o Direito
(medida de segurança ao inimputável).
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Nestas trocas de informações com o meio, o Sistema, para manter-se
sistema, sempre deve ser capaz de continuar a produzir autopoeieticamente os
códigos que lhe identificam enquanto sistema. No caso do sistema SAED, apesar de às
vezes lidar com informações não jurídicas, o sistema SAED deve sempre produzir
conhecimentos jurídicos. A sala de aula de estudantes de direito vive dentro do meio
Universidade, mas ela não é a Universidade, pois dentro da Universidade, o sistema
SAED, sala de estudantes de direito é o único que produz conhecimentos jurídicos e
possui, portanto, uma diferenciação funcional.
Qual a função do sistema SAED que o diferencia do entorno? Só ele produz
conhecimento jurídico. Daí poder-se dizer que um sistema, pra ser sistema, deve
possuir uma diferenciação funcional, só ele cumpre uma função que o identifica, só ele
produz um código funcional que o diferencia do entorno.
Um sistema pode ser entorno de outro sistema. Por exemplo, no sistema
SAED alguns estudantes podem se especializar em produzir conhecimentos de Direito
Penal, e vão, desta maneira, produzir conhecimentos sobre norma penal,
diferenciando-se, funcionalmente, neste momento, do sistema SAED. Estes alunos dão
vida, agora, ao sistema SADEP ( sala de aula de estudantes de direito penal).
Luhmann dá vários exemplos de códigos binários que identificam sistemas
sociais, por exemplo:
A economia produz autopoieticamente o código dinheiro/não dinheiro,
26
valor/não valor.
A medicina produz autopoieticamente o código saúde/não saúde.
Para Luhman a Sociedade é um sistema cuja diferenciação funcional é
produzir autopoieticamente comunicação de comunicação.
Já os indivíduos são sistemas cognitivos cuja diferenciação funcional é
produzir internamente pensamentos, cognições que geram a identidade do próprio
indivíduo.
A Sociedade, para Luhmann, não é composta de indivíduos, mas, ao
contrario, ela é composta de comunicações.
A Sociedade é o entorno dos indivíduos, mas os indivíduos não são a
Sociedade.
É aqui que o leitor apressado se perde e passa a acusar Luhmann ou, de
conservador, ou de anti-humanista, ou de funcionalista radical. Nada mais errado.
Primeiro, o que Luhmam faz é tornar evidente que os indivíduos são
sistemas cognitivamente fechados. O que eles pensam, desejam, querem, o meio, isto
é, a Sociedade, nunca saberá. Não é possível saber o que se passa na cabeça dos
indivíduos. Destes, só temos acesso às comunicações que eles prestam ao entorno,
isto é, à Sociedade. Por exemplo, o indivíduo mata alguém, diz que matou por
vingança, mas o sentido “verdadeiro” do ato, o querer verdadeiro do ato, nunca nos
será acessível, nos restando, portanto, lidar com o dado objetivo da ação que foi
externada, ou seja, o ato em si que foi causa da morte da vítima, e a expressão feita
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pelo individuo de que matou por vingança (é nesta parte que Luhmann serve de base
para a teoria da imputação objetiva, pois seguindo sua teoria de que os indivíduos são
sistemas cognitivamente fechados, falar de apreensão finalista da ação, dolo subjetivo
é, para ele, uma contradição em termos).
Assim, longe de ser anti-humanista, Luhmann é um grande humanista, pois
ele nos adverte que devemos respeitar como inacessível as intenções íntimas e
internas dos indivíduos, donde surge a teoria do minimalismo penal ou intervenção
mínima da esfera penal na vida dos indivíduos, despenalizando atos tipicamente
subjetivos que segundo Luhmann estaria fora do alcance das comunicações sociais. O
Direito penal, ao aceitar que não se tem acesso ao íntimo cognitivo dos indivíduos,
diferencia-se funcionalmente da moral, tornando-se mais objetivo, mais funcional
(teoria da imputação objetiva e funcionalismo são termos que derivam deste
contexto). Ao tirar a incidência do Direito Penal da esfera psico-cognitiva dos
indivíduos, Luhmann os liberta da sanha dos moralistas, dos reeducadores, dos
controladores de mentes, estes sim, conservadores e totalitários.
Já a Sociedade para Luhmann é um sistema autopoiético de comunicações
de comunicações. Ela é o grande sistema no qual a vida humana transcorre. A
Sociedade complexa atual vive de produzir comunicações. Uma simples propaganda na
TV gera comunicações que repercutem em vários sistemas. No econômico a
propaganda pode aumentar ou não as vendas, gerando valor/desvalor; no sistema
família, ela pode gerar expectativas de se ganhar um presente ou não, gerando
amor/desamor, no direito, a propaganda pode gerar uma ação lícita/ilícita (a
propaganda fere ou não o código do consumidor?). 27
As comunicações geram comunicações que geram comunicações, e a
Sociedade autopoieticamente vai se estruturando. Dos indivíduos a Sociedade recebe
comunicações, mas as comunicações vão além dos indivíduos. Os códigos de lei, os
regulamentos, os símbolos, a história, tudo gera comunicações, tornando a Sociedade
um sistema hipercomplexo de comunicações.
A função do Direito nesta Sociedade é gerar autopoieticamente normas
jurídicas não passíveis de argumentos contrafáticos (normas cogentes) que vão gerar
expectativas congruentemente generalizáveis. Ex.: todos devem respeitar o sinal
vermelho. O Direito, assim, é um sistema dentro do sistema social cuja diferenciação
funcional é criar regras de prevenção e apaziguamento de conflitos. Não cabe a ele
ofertar valores morais ou políticos. A ele cabe prever e positivar regras de
procedimento para prevenir e solucionar conflitos.
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primeira fonte legitimadora da validade do ordenamento jurídico, e em consequência,
do Direito Constitucional.
Enquanto pressuposto racional, a norma fundamental não possui conteúdo
valorativo, ela não é, portanto, fruto da experiência ou de fundamentos meta-
jurídicos. Ela é apenas e tão somente a condição lógica transcendental de validade do
sistema jurídico.
Por conseguinte, que a norma fundamental será a norma superior
estruturante dos mecanismos pelos quais todo o ordenamento jurídico será produzido.
Como ela não possui conteúdo, a ordem jurídica poderá objetivar os valores a serem
contidos na preservação normativa positivados sem receio de que se perca sua
unidade sistêmica, inerente ao direito.
De fato, estrutura escalonada, norma superior que produz norma inferior,
criação, aplicação e observância do direito, são recursos conceituais pelos quais Kelsen
procura demonstrar que a estabilidade buscada por ele para o direito é alcançada ao
se estabelecer, tautologicamente, que o direito possui como objeto normas e que é
um tipo de norma, a norma fundamental, que dá validade ao próprio direito e legitima
os atos de vontade do legislador constituinte originário que, por sua vez, poderá, ao
seu critério, estabelecer o modo pelo qual as outras normas serão produzidos.
Respeitado o postulado da norma fundamental como fonte última
legitimadora da validade ordenamento jurídico, postular-se-ia também que as normas
28
possuem diferentes planos numa escala hierárquica de maneira que, seja a
constituição advinda por via consuetudinária ou positiva, será ela, materialmente, a
estabelecer o modo pelo qual os escalões normativos inferiores serão produzidos, tais
como a legislação ordinária, o costume, decretos, decisões judiciais (para Kelsen a
sentença além de aplicar produz direito).
Como será a Constituição que regula os órgãos e o processo legiferante, e
os procedimentos pelos quais poder-se-á, um instante posterior, verificar a validade
das normas produzidos, a norma fundamental ao atuar como fonte última
legitimadora da validade do ordenamento jurídico e, por conseguinte, da constituição,
será, em decorrência, o fecho lógico-racional no qual todo o ordenamento e sua
estrutura escalonada poderá se dirigir para buscar o fundamento de sua própria
validade, produção, aplicação e unidade.
Assim, da análise da função epistemólogica da norma fundamental pode-se
ver o quanto na teoria de Kelsen é necessário, quando da fundação da legitimidade e
da cogência da ordem jurídica positiva, manter-se neutro frente aos valores,
Com efeito, obedecer a Norma Fundamental ao modo kelseniano, não é
uma questão de fé, mas uma questão de dar um fecho racional ao sistema,
imunizando-o contra possíveis contestações, relativas ou de cunho valorativo. Daí
poder se afirmar existir em Kelsen um normativismo lógico.
Em Kelsen há um normativismo lógico (também chamado de positivismo
normativista) porque o sistema jurídico é autônomo em sua reprodução e manutenção
de coerência e harmonia. Em Kelsen, uma norma que funciona como pressuposto
transcendental de validade do sistema (a norma fundamental, que em síntese significa
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uma regra lógica não escrita, algo como: devemos obedecer o direito e a constituição)
dá origem a uma norma jurídica, a constituição, que por sua vez traz as regras pelas
quais as demais normas jurídicas serão criadas, perfazendo um escalonamento de
hierarquias normativas que dá sentido lógico ao sistema e mantém sua coerência. Em
Kelsen a lógica é circular: Norma que produz norma que produz norma que produz
norma que respeita a norma fundamental, que fundamenta a constituição, que produz
outras normas, até as mais ínfimas como os contratos entre particulares ou um ato
administrativo. Todas as normas válidas no sistema jurídico estão presas a esta lógica
circular.
Deste modo, está aberto o campo teórico para a unificação da ideia de
direito. Daí a grande preocupação com a ideia de unidade. Unidade de poder, unidade
de autoridade, unidade do direito positivo e, por via de consequência, unidade de
valores objetivos cuja função básica é garantir estabilidade e previsibilidade no agir de
cada qual, de modo a instituir um máximo possível de paz social.
Do exposto, ao que parece, Kelsen ainda compartilha - como Hobbes, o
medo pela fragmentação acentuada das vontades diante da ausência de um
referencial objetivo cuja magnitude e autoridade inquestionável possibilite, pelo
monopólio da força e do direito, refrear os impulsos dos indivíduos desejantes,
contendo a agressividade e estabilizando o jogo social na figura do ESTADO
CONSTITUCIONAL todo poderoso.
Todos sabemos os limites do método Kelseniano, se por um lado ele
auxilia, e muito, na construção epistemológica estrutural do Direito como um todo, e
do Direito Constitucional, em particular. Ele, acima de tudo permite, via noção da
29
pirâmide normativa e hierarquia das normas, o estabelecimento da doutrina do
controle em abstrato de constitucionalidade das leis, com o consequente
aparecimento da figura dos tribunais constitucionais, as ADINS, etc., circunstâncias,
como sabemos, tão presentes no dia a dia das atuais lides constitucionais.
No entanto, em termos de Teoria do Estado e do jogo do poder, o
formalismo jurídico Kelseniano pouco contribui para a criação de anticorpos contra
atos de autoritarismo, pois, ao deixar os valores em segundo plano, ele pouco pode
fazer frente a atos de ruptura Institucional.
Enfim, não podemos escapar de pensar com Kelsen, o modo de
estruturação do Direito e da UNIDADE do ordenamento jurídico. Contudo, há que se
ficar alerta aos limites de sua teoria, em particular frente à sempre importante decisão
de quais valores são imprescindíveis para se afirmar a legitimidade da ordem jurídica
formalizada na Constituição jurídica de um país.
É sabido, entretanto, que há outros Kelsens além daquele da Teoria Pura,
ele também escreveu uma Teoria do Estado e uma Teoria da Justiça, mas para fins do
edital, com a questão central é o conceito de direito a partir do normativismo lógico,
deve se saber que Kelsen enquanto epistemólogo (epistemologia é a disciplina da
filosofia que visa responder a pergunta: como conheço as coisas, qual o objeto de meu
conhecimento) do direito, enquanto aquele que nos ajuda a estabelecer nosso objeto
de conhecimento, ainda não pode ser desconsiderado. Saber que nosso objeto de
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estudo é a norma válida nos ajuda em muito a planejar nossa vida profissional, e para
tanto Kelsen ainda é um grande companheiro de viagem.
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decisão, mas no realismo a decisão está dentro da aplicatio, no instante da aplicação
inerente a toda atividade hermenêutica/jurídica e sua prevalência não cria forte
insegurança jurídica como o decisionismo clássico. (Alf Ross, e Carl Schmitt)
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O direito de Pasárgada é o direito que surge dos usos e costumes da
comunidade, independentemente do direito estatal. Assim, a laje de um barracão
pode ter um valor e ser propriedade de alguém, basta para tanto que a comunidade
local a reconheça como tal, e os conflitos que por ventura advierem desta afirmação
de propriedade sejam solucionados pelos mecanismos que a comunidade criou para
tanto. O voto na associação de bairro, por exemplo.
Fica evidente, nesta pluralidade de fontes normativas, a existência de
sobreposição de normas estatais e não estatais, seja no tempo seja no espaço. Os
valores sociais sendo fonte do direito demonstram, de per si, que o sentido do direito
transborda o mero conceito de direito estatal. Uma Sociedade plural, convive com
valores plurais, e estes valores são fonte do direito, e em sua pluralidade, os valores
são fonte tanto do direito estatal quanto de direitos paralelos ao direito estatal. A
afirmação de pluralidade de valores como fonte do direito deslegitima a tese de que o
monismo estatal pode ser a única fonte de legitimidade do direito.
Deste modo, o pluralismo defende que os conflitos sociais na atualidade
exigem soluções flexíveis que nem sempre o direito estatal propicia sob pena de
ineficiência da ordem jurídica em sentido amplo.
Por outro lado, ainda no campo do pluralismo, não se pode deixar de
destacar o conceito de pluralismo jurídico pós-moderno. Com efeito, como a chamada
globalização, as ordens jurídicas se multiplicaram.
31
O clássico Estado nação soberano como fonte única da ordem jurídica já
não é mais suficiente para dar conta da complexidade de normas jurídicas que incidem
nas relações sociais dos países.
Se no pluralismo da fase de Pasárgada a preocupação do pluralismo
jurídico era descrever as relações jurídicas extras estatais que surgiam dentro de
setores comunitários, principalmente segundo uma lógica do excluído
economicamente, agora no pluralismo pós-moderno a questão se volta para o direito
internacional tanto público quanto privado e sua incidência na ordem interna dos
países.
Nos dias atuais de globalização, são inúmeros tratados e convenções que
passam a vigorar dentro das ordens jurídicas internas. São vários Tribunais que passam
a ter atribuição para julgar conflitos jurídicos oriundos dos países signatários de
tratados como o Pacto de São José ou o Estatuto de Roma que criou o Tribunal
Internacional Penal.
Assiste-se, assim, uma verdadeira relativização da soberania dos Estados.
Ao mesmo tento contratos privados entre empresas multinacionais
escolhem mecanismos internacionais de arbitragem, regulamentos destas empresas
criam direitos aos seus trabalhadores que se multiplicam no mundo.
Neste clima, o pluralismo jurídico hoje é um conceito que procura não
apenas dar conta do pluralismo jurídico comunitário, aquele que surge nas
comunidades em que o Estado formal não chega ( Direito de Pasárgada e Direito
achado na Rua) quanto o pluralismo pós-moderno , fruto da globalização que relativiza
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a soberania dos Estados dando vida à jus posição de normas internacionais públicas e
privadas ao lado do direito estatal, a indicar que o sentido da palavra direito hoje é
mais plural do que nunca.
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Ressalta-se ainda que há a ideia de princípio de geral de direito vinculada
ao Direito Natural que concebe a existência de princípios decorrentes da natureza
humana das pessoas e que, quando não a par das normas positivadas, estão acima
delas. O Ministro Celso de Melo, inclusive, no julgamento da ADPF n.º 132, já
mencionou o princípio da felicidade, ressaltando que o ser humano tem o direito de
buscar seu melhor estar e conquistar a felicidade.
Quanto ao ponto “princípios gerais o direito” o candidato deve estar
atento ao fato de que, de certa forma, os princípios gerais do direito tiveram sua
posição deslocada em relação com as demais fontes do direito, de forma que seu
papel no ordenamento jurídico deixou de ser secundário e subsidiário, passando a
figurar ao lado da regra como fonte do direito.
PSICOLOGIA
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ÉTICA
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2) ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO
Alexy, filosofo Alemão, escreve nos anos 70 do séc. passado, uma Teoria da
Argumentação Jurídica que vai ficar muito famosa no mundo todo e principalmente no
Brasil, sua principal característica é buscar um rigor lógico e formal para o argumento
jurídico, evitando ao máximo que as incongruências e imperfeições da linguagem
comum contaminem a linguagem jurídica. Daí ele defender a ponderação como um
modelo de fundamentação (e não de mera decisão), assegurando sua segurança, ou
seja, sua racionalidade. A racionalidade da argumentação jurídica advém de sua
fundamentação racional e rigor lógico e semântico. Alexy desloca então a
argumentação para a fundamentação do discurso e não apenas para a decisão.
Lembre-se da sentença, a fundamentação da sentença também é uma argumentação
diria Alexy, e é ela que controla a racionalidade da decisão.
Ele defende que aquele que pretenda construir uma teoria dos direitos
fundamentais deve ter uma preocupação analítica, isto é, de fundamentar
racionalmente os conceitos, tornando-o claros e uma preocupação empírica, isto é,
“seu material mais importante é a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal”.
Assim, uma teoria estrutural deve ter eminente caráter empírico-analítico.
Sua chamada “lei da ponderação”, prescreve que quanto maior é o grau
da não cumprimento de um princípio, maior deve ser a importância da satisfação de
38
outro.
ALEXY, realiza uma cuidadosa e detalhada análise da jurisprudência do
Tribunal Constitucional Federal, onde a questão da precedência um princípio sobre
outro, citando o Tribunal: “nenhum dos interesses merece por si só, a precedência
frente a outro”. [BVerfGE 51, 324 (345)]. Explicando o que denomina como metáfora
do peso, isto é cada princípio tem seu peso diante da situação fática concreta.
Assim, exemplo famoso é o do direito ao esquecimento x direito à
informação, um preso que cometeu crime hediondo e cumpriu 20 anos de prisão ao
sair pode impedir que haja um documentário sobre ele na TV ao argumento de que
possui direito ao esquecimento? Ou a população tem direito a ser informada?
Ponderando os princípios, o tribunal alemão decidiu que um documentário de 1 hora
é desproporcional pois beira ao sensacionalismo, mas noticiar apenas no jornal
noturno em 2 a 3 minutos é razoável, daí tanto o esquecimento quando o direito à
informação ponderados influem na decisão, permanecem no sistema, cada qual com
seu peso.
De acordo com Alexy, o peso dos princípios é determinado da seguinte
forma: “O princípio P1 tem, em um caso concreto, um peso maior que o princípio
oposto P2, quando existem razões suficientes para que P1 preceda a P2, sob as
condições C dadas em um caso concreto” (ALEXY: 2002, p. 93). Nesse sentido, a
metáfora do peso utilizada por Alexy deve ser entendida como as razões suficientes
para que um princípio preceda outro, não possuindo significado quantitativo os
princípios são sempre razões prima facie - valem a princípio, salvo ponderação
posterior, e as regras, valem segundo um tudo ou um nada, isto é, a menos que
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existam cláusulas de exceção, valem de imediato como fundamentos de juízos de
decisão.
Os princípios são mandatos de otimização caracterizados pelo fato de que
podem ser cumpridos ou não, em graus diferentes, sendo a medida do seu
cumprimento dependente não somente das possibilidades fáticas (determinadas no
caso concreto a partir do qual são invocados princípios opostos pelas partes), mas
também jurídicas, relacionadas com os princípios mesmos que se encontram em
colisão e necessitam ser ponderados
Alexy formula uma regra ou máxima para a resolução dos conflitos entre
princípios, baseada na sua ponderação ou sopesamento. Ele denomina tal critério
hermenêutico de regra da proporcionalidade, uma espécie de meta-princípio
estruturado em três passos ou estágios subsequentes: o da adequação, o da
necessidade e o da proporcionalidade, em sentido estrito.
O primeiro passo diz respeito à verificação da adequabilidade dos meios
jurídicos empregados para a obtenção de um certo fim. Ou seja, uma determinada
norma restringe, por exemplo, o direito de propriedade em razão da tutela do meio
ambiente. Caberia verificar se a restrição legal atinge o fim proposto ou não. O
segundo passo questiona a existência de outro meio, menos gravoso para a
propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente com a mesma eficácia. Por fim,
no terceiro dito estágio da razoabilidade em sentido estrito, procede-se a um cálculo
de custo-benefício entre os princípios colidentes de modo a verificar seu maior ou
menor grau de eficácia. 39
Em outros termos, com o mesmo exemplo, se o grau de restrição da
propriedade privada seria compatível com o grau de realização da proteção ao meio
ambiente. Como salienta Alexy, os estágios da necessidade e o da adequação dizem
respeito à otimização de princípios frente a aspectos fáticos, já o estágio da
proporcionalidade em sentido estrito diz respeito à otimização de princípios em face
de "possibilidades jurídicas".
Em síntese, considerados prima facie, os princípios, considerados espécie
de normas, junto com as regras, apresentam-se no ordenamento constitucional sob
o mesmo peso hierárquico, sendo que a sua colisão somente ocorre nos casos
concretos, quando um princípio limita a irradiação de efeitos do outro. Quando se
depara com a colisão de princípios, o intérprete deverá valer-se de um critério
hermenêutico de ponderação dos valores jus fundamentais que Alexy denomina de
"máxima da proporcionalidade" a qual é composta pelas três máximas parciais acima
mencionadas.
A relação de ponderação atribui a cada princípio um peso por serem eles
exigências de otimização diferentemente das regras que são rígidas na sua aplicação a
um caso concreto. Ou seja, neste último caso, as regras se aplicam de forma integral
dentro do código binário válido/inválido; tudo ou nada, fazendo-se valer, quando
cabíveis, em caráter definitivo e excludente.
Os princípios, por seu lado, podem ter diferentes graus de concretização,
dependendo das circunstâncias específicas (possibilidades fáticas) e dos demais
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princípios que se confrontam (possibilidades jurídicas). Somente após a realização do
processo de ponderação é que o princípio considerado prevalente torna-se uma regra
a estabelecer um direito definitivo para aquele caso
Em conclusão, para Alexy, os direitos fundamentais ganham relevo e
importância na integração do sistema jurídico via ponderação e otimização dos
princípios.
E toda sua preocupação é estruturar uma teoria da argumentação que
possa trazer rigor e racionalidade ao direito e à aplicação dos direitos fundamentais
controlando racionalmente as tomadas de decisão jurídicas que aplicam os direitos
fundamentais.
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conceitual de Dworkin, o conceito doutrinal de direito é visto pelos convencionalistas
como um conceito criterial, ou seja, com critérios para sua correta aplicação, critérios
estes que seriam dados por uma regra de reconhecimento convencional.
Aprofundamento, continuação:
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direito explicitar esta prática alienante que reina no mundo do direito e permitir
alguma compreensão pelo mundo jurídico sobre sua real função dentro da Sociedade.
O adversário a ser combatido, portanto, é o discurso kelseniano da
neutralidade do direito que se tornou senso comum entre os juristas.
O SENSO COMUM TEÓRICO possui três momentos:
1) Certos hábitos de significação começam a vigorar dentro da comunidade
jurídica.
2) A Ciência do Direito processa estes hábitos e dão a ele uma aparência de
rigor lógico, criando conceitos pretensamente verdadeiros e puros.
3) O SENSO COMUM se instaura quando os conceitos produzidos pela
ciência passam a ser o novo hábito, usados acriticamente, às vezes já dispensando até
preocupações com os aspectos meramente lógicos. Os juristas, as escolas de direito, os
tribunais apropriam-se, segundo Warat, dos novos conceitos e os adaptam a seus
interesses de poder imediato. Tudo se encaixa perfeitamente desde que sirva para os
interesses políticos de quem instrumentaliza estes conceitos.
Assim, por exemplo, os princípios jurídicos são usados para solucionar
conflitos sem o uso das regras, e passam a servir de base retórica para discursos de
justificação pretensamente válidos e lógicos mas que na essência são ideológicos.
O princípio da dignidade da pessoa humana é usado em todo e qualquer
contexto.
O Garantismo jurídico, por exemplo, é vulgarizado.
42
A equidade perde sua relação com a concretude na qual ela extrai sua
força e passa a ser uma figura de retórica a dar vida a discursos ad hominem.
Neste momento, afirma Warat, a Ciência do Direito torna-se mera opinião.
O Direito torna-se ideologia, pois mascara, com sua pretensa neutralidade,
que a apropriação do saber jurídico é dentro da Sociedade, sempre conflituoso e
nunca puro em si mesmo.
O SENSO COMUM TEÓRICO DOS JURISTAS é assim uma caixa de
ressonância na qual os dizeres sobre o Direito reverberam como um eco, todos
repetem hipóteses vagas, às vezes contraditórias, todos repetem metáforas,
representações do mundo, tudo levando a uma uniformização que visa, em essência, a
produzir teorias ajustadas aos interesses de legitimação daqueles que possuem o
poder.
O conhecimento jurídico assim é um poder, e não uma ciência neutra.
O poder deste conhecimento está na afirmação de sua neutralidade que
serve de base para o encobrimento das verdadeiras relações de forças sociais em jogo.
Esta neutralidade do direito é violenta, ela transforma os sujeitos sociais
em objetos de poder.
Solução segundo Warat:
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1) Produzir uma reflexão sobre os vários significantes da prática jurídica
2) Explicitar as funções sociais do saber jurídico.
3) ler o Direito para além dos textos normativos.
Com estes passos se obtém o resultado de minimamente aproximar os
juristas da compreensão do papel do direito e de seu conhecimento na Sociedade,
permitindo a efetivação de uma prática jurídica menos ideológica e mais próxima do
justo.
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Visa denunciar os privilégios dos direitos de propriedade.
Denunciar, por exemplo, a função do direito penal como mero protetor do
Estado e da classe burguesa e proprietária. (Ex.: o crime de adulteração de chassi de
automóvel possui a pena mais rigorosa do que o crime de lesão corporal. Art. 331 do
CP reclusão de três a seis anos e o 129 do CP detenção de três meses a um ano).
Para realizar esta tarefa crítica e transformadora Coelho lança mão do
método que denomina:
DIALÉTICA DA PARTICIPAÇÃO
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Contextualização:
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desconhecimento que este possuía dos direitos paralelos ao Estado surgidos das lutas
sociais dos excluídos.
Lá onde o Estado não chegava, por exemplo, nos morros cariocas, as
comunidades organizavam um direito paralelo, um direito surgido no seio das relações
comunitárias em que as pessoas em seus cotidianos encontravam mecanismos
paraestatais para solucionar seus conflitos.
Assim, por exemplo, o direito de propriedade nas favelas ante a ausência
da regra estatal para dirimir conflitos tornava-se um direito costumeiro, reconhecido
como válido pela comunidade e arbitrado pela associação de moradores.
Este direito achado na rua, pleno de vida concreta, vigoraria ao lado do
direito estatal e seria a prova vida da existência do pluralismo jurídico e da falência do
modelo liberal monista.
Wolkmer reconhece a importância deste primeiro movimento de
pluralismo no Brasil, tanto que em seus escritos dos anos 90 assume muitas das
categorias por ele desenvolvidas. No entanto, nos dias atuais Wolkmer pretende
avançar para um paradigma, segundo ele, mais apto a lidar com a complexidade das
relações humanas em tempos de globalização e ascensão das minorias.
Para tanto ele propõe o modelo de PLURALISMO PARTICIPATIVO-
COMUNITÁRIO.
Trata-se de um pluralismo que pretende reordenar os espaços públicos,
reconhecendo os novos sujeitos coletivos, construindo uma ética da alteridade em que 46
se reconhece os direitos humanos das minorias dantes excluídas como o marco inicial
para afirmar o direito de cada um à diferença e à autonomia de sua própria
individualidade e inserção social.
Esta nova "racionalidade emancipatória” pode ser efetivada por duas
estratégicas.
Primeiro, Wolkmer aceita como válidos os mecanismos de resolução de
conflitos extra-judiciais surgidos dentro do próprio direito estatal.
Mecanismos de democracia direta, ações judiciais coletivas e o uso
alternativo do direto por "parte de magistrados progressistas".
De outro lado, afirma o necessário surgimento de "novos sujeitos coletivos
na esfera não estatal".
Ele defende que a sociedade hoje é composta por culturas diversas e
"valores coletivos materializados na dimensão cultural de cada grupo e de cada
comunidade". Assim, por exemplo, os índios, os quilombolas, os demais grupos étnicos
minoritários que compõem a brasilidade possuem direito à autodeterminação cultural.
Há uma defesa do multiculturalismo e do direito à diferença. As diferenças
culturas devem reconhecerem-se como válidas e articularem mecanismos de
compartilhamento de espaços e vivências.
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Neste clima, segundo Wolkmer a "melhor interpretação dos direitos
humanos " é interpretá-los em termos multiculturais, com novas concepções de
cidadania" fundadas no reconhecimento do direito à diferença, e na criação de
políticas sociais voltadas para a redução das desigualdades e inclusão social dos grupos
e populações minoritárias".
Para Wolkmer os direitos humanos de base liberal, centrados no
individualismo burguês já não dão conta da complexidade do mundo atual, com o
fenômeno dos deslocamentos populacionais e migratórios.
A diversidade cultural hoje no mundo e no Brasil é uma realidade. Para
lidar com ela só um direito plural - fruto da participação da comunidade e que
construa um diálogo multicultural de inclusão das minorias marginalizadas - pode dar
conta do desejo de emancipação e justiça ínsito a todo teoria e prática que queira,
entre nós, a aplicação justa dos direitos humanos.
Contextualizando:
Lênio Streck
SEMIÓTICA JURÍDICA
49
ANEXO
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Todos eles, guardadas as devidas proporções, são oriundos da escola de
Direito da USP e influenciaram de uma modo ou de outros os examinadores do
presente concurso para magistrado do TJPI.
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Na doutrina dos direitos sociais está mais próximos da doutrina social da igreja
marcada pelo conceito de solidariedade entre membros de uma comunidade, pela
caritas, isto é, caridade, sou responsável pelo bem estar de meu próximo que
necessita de ajuda. No mundo moderno, implementar os direitos humanos a todos e à
humanidade é um gesto de caridade.
LIMONGI FRANÇA
1 - O QUE É INTERPRETAÇÃO?
51
interpretação e da hermenêutica para se alcançar a norma visada pelo legislador.
52
IV – Verificada a coincidência, estará concluído o trabalho interpretativo,
passando-se desde logo à aplicação da lei.
VIII – No uso dessas outras formas, mutatis mutandis, será mister agir de modo
semelhante ao da interpretação da lei, procurando inicialmente, descobrir na forma exterior a
exata expressão da regra supletiva, e, em seguida, a sua conformidade com a intenção do
órgão fautor da regra.
CAP I
NOÇÕES GERAIS DE INTEGRAÇÃO OU APLICAÇÃO DO DIREITO
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9 - DIFERENCIA ANALOGIA, INDUÇÃO E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
Para Limongi, a analogia não se confunde com a indução nem com a interpretação
extensiva.
2º o caso não deve contar com o amparo de texto de lei sobre objeto análogo;
Equidade legal é aquela que se contém no próprio texto da lei, cujo mandamento
prevê alternativas ou esmiúça a possibilidade de soluções diversas, à face de uma provável
casuística.
Na visão do autor, as leis e os costumes etc. não geram o direito, o que gera o
direito são as necessidades sociais e a vontade humana. É esta que, tomando conhecimento
55
das imposições inadiáveis da realidade sócio-jurídica, se serve da organização política da
nação, do Estado, para criar as leis. Do mesmo modo, já no terreno dos fatos (em
contraposição ao direito constituído) é ainda a vontade humana, conglomerada na consciência
popular, que cria o costume.
Mais a frente acrescenta o autor que a forma, por si mesma, não tem maior
importância, se não vem acompanhada da matéria, do conteúdo que objetiva e define. E é
evidente que esse conteúdo, para chegar a adquirir forma, passou necessariamente por um
largo processo de elaboração, cujo estudo respeita exatamente ao capítulo das fontes do
direito propriamente ditas.
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Do ponto de vista interno seriam entediadas como o processo histórico de
formação da norma. Esse processo se subdivide em próximo e remoto, sendo que o próximo
seria relativo às condições de realidade sócio-jurídica que em dado meio e momento deram
azo à elaboração da lei ou outra forma de expressão do direito; já relativo seria o que se
entende com as origens históricas da instituição jurídica que a mesma visa a regulamentar. Sob
este prisma, o estudo das fontes pode remontar aos mais longínquos (e nem sempre menos
importantes) fatores da formação de um povo ou de uma cultura.
O autor ainda destaca que toma o direito natural num sentido lato. No conceito
estrito, o direito natural se reduz aos princípios primeiros da justiça; de um ponto de vista mais
largo, o direito natural envolve as necessidades sociais que, atendidos os imperativos oriundos
desses princípios, emergem do próprio evolver da existência e da cultura humana.
O autor ainda acrescenta uma terceira categoria, a saber, o acordo das partes,
que realmente, é o meio de que lançam mão os interessados para criar obrigações e direitos,
no plano dos negócios particulares.
Atos sociais de fato, com força jurídica, que inclui o direito costumeiro de modo
geral, o costume judiciário e o standard jurídico. Atos sociais porque valem na média em que
são gerados pela consciência nacional, visando à solução de problemas da vida do homem em
sociedade. Ato social de fato para se contraporem aos atos jurídicos, pois, enquanto estes
trazem a sanção do ordenamento, aqueles exercem força coercitiva por outra questão de
opinio necessitatis. Atos sociais de fato com força jurídica, porque, muito embora não sejam de
norma jurídica específica, são capazes de atuar ao modo de verdadeira regra legal.
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Fontes advindas das conclusões da ciência jurídica: que seria o direito científico,
no qual estariam incluídos os princípios gerais do direito e os brocardos jurídicos, porque é a
ciência jurídica que define tais princípios; princípios esses que, por sua vez, se vêem expressos
não raro mediante parêmias ou brocardos.
CELSO LAFER
57
Para o autor, o paradigma da Filosofia do Direito, “a constituição dos seus campos
de investigação por juristas com interesses filosóficos” obedeceu a lógica do razoável. O novo
paradigma de pensamento procura ir além do Direito Natural com base no Direito Positivo, e
além do Direito Positivo, com “uma reflexão que transcende criticamente os dados empíricos
através dos quais se exprime o Direito Positivo”. Os campos de investigação deste novo
paradigma são essencialmente quatro: o metodológico; o da validade formal da norma; o da
efetividade da norma e o da justiça e legitimidade da norma (deontológico).
A lógica do razoável, presente em todos estes campos está mais próxima do bom
senso, da razão prática e do sentido de medida daquilo que é aceitável num determinado
meio social e num dado momento. Sem a possibilidade de encontrar um método unívoco o
saber jurídico seguiu o caminho da prudência civil.
De acordo com o autor, o genocídio foi qualificado por Hannah Arendt como um
ataque à diversidade humana, pois foi um crime que tinha a política de determinar quem
deveria ou não habitar o mundo. A sua reflexão na obra A condição Humana, tem como
características: a pluralidade, a diversidade e a esperança que advêm da natalidade, da
capacidade de começar algo novo, sem precedentes. Nesta consideração Hannah Arendt
afirma sua aversão à unidade que não capta a diversidade e a pluralidade, e a concepção
monística do homem que vê a pluralidade e a diversidade como epifenômenos do ser. A
natalidade está no centro de sua política, e constitui a liberdade.
Com sua visão centrífuga, Hannah Arendt, articulou certas condições para a
pluralidade e diversidade. Seguindo suas origens kantianas ela chama atenção para a
necessidade: 1) de manter a confiança recíproca; 2) Ao direito à hospitalidade universal, onde
Kant expõe a necessidade da tolerância e da igualdade nos direitos fundamentais.
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5 - QUAL A RELAÇÃO ENTRE DIREITO E POLÍTICA?
Para Hannah Arendt, a sanção não é a essência do direito. Certas leis não se
apoiam na sanção, mas em diretivas aceitas. As regras do jogo são aceitas exclusivamente pelo
desejo de jogar, e não simplesmente pela validade formal das normas. Essas regras diretivas
59
não são independentes do jogo, mas constitutivas, que tanto criam comportamentos como
regulam.
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a capacidade de dissentir, que segundo Hannah Arendt, está conforme o “espírito das leis” nos
“EUA”, que chegou a sugerir, a positivação do direito de resistência à opressão.
Como diz Celso Lafer, a superioridade da política em relação ao direito, nasce com
a desobediência civil, na possibilidade de agir contra as leis corrompidas. Como ação em
conjunto, a desobediência civil é a reafirmação da obrigação política, entendida no seu caráter
prescritivo, ou seja, nas razões que justificam a lealdade ao ordenamento jurídico. A igualdade,
neste sentido, sô pode ser adquirida com o acesso ao espaço público e com a cidadania, e se
faz mediante o agir que constrói as condições para um mundo comum. “A verdade da lei é
uma contingência que repousa no consenso geral da comunidade, ensejadora da gramática da
ação e da sintaxe do poder”.
Nossa época foi precedida de tempos nos quais a luta era para institucionalizar os
direitos humanos, foram os tempos em que surgiram a Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão, as Declarações da ONU, os tratados de direitos de proteção das
minorias, de proteção ao trabalho, ao meio ambiente, dentre outras. 60
Agora, trata-se de dar efetividade prática a estes direitos. TRATA-SE DE TER
DIREITOS A TER DIREITOS.
Um direito que necessita sair do formalismo da regra positiva para alcançar a vida
real das pessoas.
Nos tempos da plena democracia, a palavra “cidadania” pode ser tomada em dois
sentidos:
1) restrito e técnico; e
2) amplo.
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Os direitos políticos são aqueles inerentes ao cidadão do Estado. Desse prisma,
cidadania é a prerrogativa de a pessoa exercer os direitos políticos. O status de cidadão é
alcançado com a condição de eleitor.
Cidadão, no direito brasileiro, é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos
de votar e ser votado e suas consequências”.
Aqui os candidatos devem ter o cuidado de perceber que boa para dos 61
examinadores foram alunos de Manuel Gonçalves e dele extraíram a base de seus
pensamentos sobre DIREITO PÚBLICO. No entanto, eles em seus escritos suavizaram os
pensamentos de Manuel Gonçalves.
Assim, para nossos objetivos que é a prova discursiva do TJAL, os candidatos
devem ler o pensamento de Manuel Gonçalves sempre com mitigação. Sejam conservadores
em suas respostas sem serem radicais como Manuel Gonçalves e de bons resultados virão.
1) DEMOCRACIA POSSÍVEL
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Neste sentido, deve-se reforçar os filtros institucionais de tomada de
decisão. Para além do mero sufrágio periódico, os projetos institucionais de repartição
das funções governamentais deve permitir que haja planejamento de longo prazo na
consecução de políticas públicas.
A o corpo de funcionários públicos estáveis deve ser capaz de entabular
uma missão de estado para o longo prazo.
A estabilidade, a previsibilidade das regras permite o desenvolvimento
econômico e com ele vem a melhor distribuição de renda e por via de consequencia
maior igualdade social.
A democracia é muito mais do que eleições periódicas e o governo do povo
pelo povo, ela é o governo do povo por meio de suas instituições. Só a FORÇA DAS
INSTITUIÇÕES é que pode dar à democracia sua real plenitude e esplendor, em busca
da realização do bem comum.
É certo que se vive uma crise política e econômica no Brasil causada pelos
escândalos inescrupulosos de corrupção e desvios de verbas astronômicas de
entidades estatais e também pela crise institucional dentro do poder judiciário
envolvendo disputas de egos entre juízes e o Supremo Tribunal Federal, todavia, ainda
se fala em momento estabilidade democrática.
Os constantes conflitos oposicionistas partidários e a frequente falácia ou
suposta verdade de uma conspiração de um golpe institucional de parlamentarista que
rondam a nação brasileira, contribuem para o abalo da hipotética democracia vivida.
63
Diante dessas crises, a situação do Estado Democrático de Direito, traz a
tona o clichê dos saudosistas em relação revolução de 1964, que no tempo da ditadura
era melhor, pois não havia tanta violência e corrupção.
O efetivo governo popular brasileiro, ainda encontra óbices devido às vias
socioeconômicas, culturais e educacionais que permeiam a nação, logo, pressupõe que
o “homem comum” não estaria preparado para as grandes e complexas questões
políticas.
O modelo de democracia do Brasil, gira em torno da implementação de
representantes governamentais bem preparados e capacitados para constituir um
Estado forte institucionalmente em suas decisões daqueles que têm competência para
tanto, pois é uma ilusão buscar um governo mediatizado pelo povo, pois são os
mandatários eleitos que deterão o poder de decisão política, acolhendo a democracia
apenas na medida em que possa ela se conciliar com a ordem e o progresso.
Para se evitar a erosão da democracia brasileira se deve buscar o reforçar a
importância das instituições. Do corpo de funcionários públicos estáveis capazes de
criar uma política de estado para o longo prazo, cujo exemplo são as agências
reguladoras) .
Deve-se dar ênfase à importância dos partidos políticos. Uma reforma
política que diminua o número de agremiações partidárias e permita que se vislumbre
nos programas partidários linhas ideológicas estáveis e claras.
Os programas partidários devem vincular os parlamentares impondo a
estes a realização de seus objetivos.
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A Força institucional de um país, a força do direito disponibilizando regras
claras e objetivas para o bom funcionamento da sociedade.
O amadurecimento político, cultural, educacional e ético do país.
São este os requisitos para que no Brasil tenhamos uma democracia plena
em seus termos e plena em sua realidade.
64
qualquer momento.”
“A argumentação desenvolvida, com vigor, por Manoel Gonçalves Gomes
Ferreira Filho parece culminar em uma conclusão além de todas as outras: a política
deve ser deixada àqueles que são capazes de exercê-la como vocação. Em países como
o Brasil – e não seria exagero dizer que em qualquer país do mundo – o principal
desafio da democracia não é nenhum daqueles que o autor apresenta em seu livro:
cada vez mais, seu principal desafio parece ser o de encontrar um arranjo
institucional que a permita ser vivida não somente por aqueles que exercem política
por vocação, mas também, e principalmente, por aqueles e aquelas que o fazem por
necessidade.”
Democracia
Deveres
Controle
Limites da ação dos governantes
Responsabilidade estatal
Equidade
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Direito como orientador da política
Força institucional do direito
Autoridade legítima
O Direito deve controlar a força
CONCLUSÃO PARCIAL.
Citem Limongi França como base da hermêutica que vocês irão usar para
fundamentar as respostas na prova.
Citem Celso Lafer para embasar as relações de Direito e Política, Direitos e
Direitos Humanos, emancipação das minorias, e se a prova tiver um perfil mais liberal.
Citem Manuel Gonçalves se a prova tratar de Direito e Democracia, Direito
e Instituições.
Se possível, citem os três.
Defendam a FORÇA DO DIREITO como FORÇA INSITUCIONAL capaz de criar
no BRASIL um verdadeiro ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
65
ANEXO II
I - JURISPRUDÊNCIAS
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consumo. Impossibilidade de coação por via da suspensão do fornecimento de energia
elétrica, serviço essencial e contínuo. Dano a ser reparado por eventual ação
indenizatória, como compete a qualquer credor, incabível privilégio de qualquer
espécie à monopolista concessionária de serviço público essencial. Honorários
advocatícios diminuídos, em razão da simplicidade da causa. Apelo provido em parte.
Fundamento e decido.
1. O recurso procede em parte.
Embora, em princípio, nada impeça que se constatem irregularidades no
medidor de energia através de preposto da empresa, ou terceiro por ela contratado, o
que se verifica na hipótese é que foi noticiada a lavratura de TOI - Termo de
Ocorrência de Irregularidade, elaborado de modo unilateral e sem perícia, simultânea
ou posterior, de órgão técnico isento para confirmar a versão da empresa,
diretamente interessada na existência da suposta irregularidade. Não há razão alguma
para presumir-se como verdadeira a versão da apelante, sem que se tenha dado ao
consumidor a possibilidade de contraditório e de ampla defesa. Ao invés, depois da
constatação limita-se a recorrente a expedir uma notificação de cobrança por consumo
irregular, com o valor supostamente devido calculado e a coação, inadmissível nas
circunstâncias, de suspensão do fornecimento de energia elétrica para a apelada.
Do conflituoso entendimento no STJ o melhor é o posicionamento original
do Ministro GOMES DE BARROS (alterado, posteriormente), segundo o qual "É defeso
à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de
66
compelir o consumidor ao pagamento da tarifa em atraso. O exercício arbitrário das
próprias razões não pode substituir a ação de cobrança.
No caso dos autos, não há nem sequer inadimplemento, mas sim alegadas
irregularidades que geraram supostos prejuízos à apelante. Ora, prejuízo se repara por
ação indenizatória, não por inadmissível coação, consistente na suspensão de serviço
essencial que em última análise, como ressaltado pela doutrina e jurisprudência, diz
respeito à própria dignidade do ser humano. Serviços essenciais são contínuos (CDC,
artigo 22), cabendo à concessionária indenizar-se, quando verificado prejuízo, ou
executar seu crédito, quando verificada inadimplência das faturas e/ou confessada
alguma dívida.
É assim para qualquer credor, não se justificando privilégios para
monopolistas fornecedoras de energia elétrica sob nenhum argumento, já que
possuem os meios processuais ordinários para cobrarem os maus pagadores. Há, por
esse ângulo, flagrante desproporcionalidade entre a cobrança de uma dívida e os
meios usados para garantir essa cobrança, que devem ser o patrimônio do devedor e
não a ameaça de suspensão de um serviço essencial - repita-se. Como já decidi: “Se o
fornecedor de energia elétrica possui instrumento de confissão de dívida em garantia
de seu crédito, não se justifica a medida coativa de interrupção do fornecimento de
energia elétrica por eventual inadimplemento da dívida confessada, devendo ater-se à
possibilidade de regular execução judicial, como qualquer credor, mormente por se
tratar de serviço essencial ao consumidor. Desproporção flagrante entre o direito e os
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meios usados para garanti-lo. Agravo parcialmente provido, indeferido porém o
pedido de abstenção de propositura da execução, o que configuraria lesão ao princípio
da inafastabilidade da jurisdição.” (Agravo de instrumento 884228-0/9 - v. 6387).
CONCLUSÃO: O relator Soares Levada deu provimento parcial ao apelo.
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https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8973336&cdForo=0
PARTE II
CONCLUSÃO
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Amigo, percorremos o bom caminho, tenho a certeza de que vocês se
sairão bem no concurso que se aproxima, aproveitem ao máximo estas anotações, elas
foram adaptadas com carinho especial para vocês. Tenham a convicção de que a
primeira atitude do bom candidato é se preparar para perguntas interdisciplinares.
Em Humanística as questões se interpenetram e uma boa resposta é
aquela que é capaz de argumentar, encadeando as ideais, dando causa e efeito aos
fatos sociais, explicitando as consequências jurídicas dos problemas e os possíveis
desdobramentos práticos na vida das pessoas que a questão implica.
Perceba sempre que todos os temas se aproximam de problemas sobre a
justiça, prática, modos de argumentar (encadear ideias para convencer o outro do
acerto de seu ponto de vista), razão, razoabilidade e racionalidade. O justo, a moral e o
direito com a desejada distribuição equilibrada dos bens e valores (equidade).
Lembrem-se da proposta do direito como força institucional como princípio unificador
dos pontos da prova.
Amigos, me resta agradecer a atenção até aqui, tenho a certeza de que o
esforço de vocês ao final será equitativamente recompensado.
Forte abraço,
Professor Rosângelo Miranda
Humanística (Grupo de Estudo) MEGE.
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