VI Congreso de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica- RELAJU

28 al 31 de octubre de 2008, Bogotá, Colombia

Mesa “Balance y Retos del Constitucionalismo Pluralista:

De la Nación Multicultural al Estado Plurinacional”

Coordinadoras: Raquel Yrigoyen Fajardo (IIDS, Perú) y Sarela Paz (Bolivia)

Siete Problemas del Nuevo Constitucionalismo indigenista

¿Pueden las matrices constitucionales latinoamericanas garantizar los Derechos de los

Pueblos indígenas?

Silvina Ramírez – INECIP

Resumen

Los modelos constitucionales latinoamericanos, lejos de fortalecer una construcción

ciudadana del Estado -a través de la metáfora de la voluntad popular- han diluido las
expresiones de los diferentes pueblos a la manifestación de sólo uno (aquel que
independiente de su número es el único que puede expresar su voz). De esa forma, la
máxima expresión de la democracia constitucional, que es precisamente la recepción del
mandato popular en la Carta Fundamental, queda distorsionada porque no responde a lo
que genuinamente debería representar, esto es un acuerdo entre los diferentes Pueblos que
conforman el Estado y que a su vez se traduzca en un pacto entre todas las nacionalidades,
para así construir a partir de la diversidad un único Estado. El nuevo constitucionalismo
indigenista intenta construir una nueva matriz constitucional que supere las carencias
señaladas, pero se enfrenta –al menos- a siete problemas en su formulación.

Sumario

I. El reconocimiento constitucional de los Derechos de los Pueblos Indígenas y su

insuficiencia para garantizar la tutela efectiva de dichos derechos
II. Constituciones de Bolivia y Ecuador como modelos alternativos de aquellas que
traducen Estados multinacionales
III. Algunos problemas en la formulación de las nuevas constituciones
IV. La Constitución como herramienta de protección de los Derechos de los Pueblos
Indígenas

1
I. El reconocimiento constitucional de los Derechos de los Pueblos Indígenas y su
insuficiencia para garantizar la tutela efectiva de dichos derechos

A partir de finales de la década de los 80 y en el transcurso de la década de los 90, en gran

parte de América Latina se instaló un movimiento de reformas constitucionales que
introdujo, entre otras cláusulas, una fórmula de reconocimiento de los derechos de los
pueblos indígenas. Más allá de sus interpretaciones, sienta el criterio de respeto a los
Derechos indígenas y expresa el reconocimiento a la justicia indígena y a sus autoridades.
Si bien estas disímiles interpretaciones han llevado a darle a dichas fórmulas un alcance o
más restringido o más amplio, lo cierto es que a partir de esta incorporación el avance de
los movimientos indígenas se acrecentó, y a pesar de las resistencias el debate se ha
instalado en la mayoría de nuestros países.

A partir de la conformación de los Estados modernos, la ingeniería constitucional que se

montó en América Latina tuvo una clara inspiración en los principios de la revolución
francesa y en el proceso de génesis de la Constitución norteamericana. Este tipo de
constituciones, asentado en derechos de raigambre universal, fue incapaz de dar
satisfacción a reclamos tales como el respeto genuino de las diferencias y la preservación
de la identidad, y de ese modo tampoco pudo proteger derechos específicos que
garantizaran el principio de igualdad. En definitiva, los Estados y sus constituciones
necesitaban ser transformados para dar respuesta a las demandas de protección de los
derechos de la diversidad de Pueblos existentes en sus territorios.

Los Pueblos indígenas reclaman un reconocimiento que apunta a temas trascendentales

para la vida de un Estado, tales como la propiedad de la tierra, la admisión de su propia
administración de justicia, su participación en diferentes decisiones del gobierno, la
posibilidad de contemplar sus autonomías dentro de un solo Estado, sus prácticas
culturales, etc.

2
Es por ello que en numerosas constituciones latinoamericanas (Colombia en 1991, Perú en
1993, Bolivia en 1994, Ecuador en 1998, Argentina en 1994, Brasil en 1998, Guatemala en
1985, Paraguay en 1992) las reformas introdujeron principalmente cambios en lo atinente a:

“1. el reconocimiento del carácter pluricultural de la Nación y el Estado, 2. el

reconocimiento de los Pueblos indígenas y la ampliación de sus derechos (como
oficialización de idiomas indígenas, educación bilingüe, protección del medio ambiente),
3. el reconocimiento del derecho indígena”1.

Sin embargo, a pesar de este avance normativo complementado con el Convenio 169 de la
OIT ya ratificado por numerosos países y la más recientemente aprobada Declaración de las
Naciones Unidas sobre Pueblos indígenas, la construcción del ya tan discutido Estado
intercultural y multinacional sigue siendo una tarea inconclusa y un desafío.

Si hacemos mención rápidamente a lo que ya ha sido debatido en la década pasada y en los

primeros años de esta década que transitamos -el reconocimiento genuino y sus aspectos
sustantivos- podremos también referirnos a los principales rasgos que presentan las
fórmulas incorporadas a las constituciones. Así, al admitir la pluriculturalidad de la
República, el reconocimiento de la preexistencia de los Pueblos indígenas, sus autoridades,
un contenido amplio pero limitado de la jurisdicción indígena, aparentemente el carácter
intercultural y multinacional adquiere ya una importancia insoslayable para el Estado.

No obstante la imperiosa necesidad de abordar las consecuencias normativas de las nuevas

claúsulas constitucionales y la aprobación de los instrumentos internacionales, la necesidad
de operativizar lo dispuesto constitucionalmente y la falta de desarrollo normativo infra
constitucional le ha quitado parte del impulso inicial a lo consagrado normativamente por
las reformas a la Carta Fundamental del Estado.

1
Irigoyen Fajardo Raquel, “Reconocimiento constitucional del derecho indígena y la jurisdicción especial en
los países andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador)” en Pena y Estado: Justicia Penal y Comunidades
Indígenas, número 4, editores del Puerto, 1999.

3
Es por ello que cuando todo apuntaba a que una vez alcanzado este reconocimiento en las
Cartas Magnas de los Estados, el proceso de traslado a “las prácticas” sería inevitable e
inminente, lo cierto es que a casi dos décadas de este movimiento no se han producido
transformaciones notables que traduzcan los cambios constitucionales en acciones
concretas. Y ya sea por interpretaciones ambiguas que exigen una legislación secundaria, o
porque no existe ni compromiso ni voluntad política para implementar el contenido de las
normas constitucionales, este reconocimiento constitucional no se ha mostrado efectivo
para garantizar los Derechos de los Pueblos indígenas. Las promesas que expresaban ese
movimiento constitucional no pudieron cumplirse en un plazo razonable.

Surgen interrogantes alrededor de cómo alcanzar la tutela efectiva de los derechos de los
Pueblos indígenas cuando tanto los instrumentos internacionales como las Constituciones
han mostrado su insuficiencia, aunque signifiquen un avance normativo relevante para
luchar por su defensa. No obstante, la pregunta medular es, en definitiva, si cambios en las
Constitucionales Nacionales (que siguen conservando el mismo modelo constitucional
heredado en la conformación de los Estados) pueden, a su vez, producir cambios
genuinos en la distribución de los poderes dentro del mismo Estado.

Hasta el presente, y salvo por la jurisprudencia destacada de la Corte de Constitucionalidad

colombiana que ha intentado desarrollar a través de sus decisiones lo que ha sido dispuesto
por la norma constitucional, lo cierto es que no ha podido avanzarse en el desarrollo de
medidas tendientes a plasmar el reconocimiento, a sustraerlo de su faz declamativa para
transformarlo en planes de acción concretos.

Lo que sostendré en este trabajo es que estos modelos constitucionales, más allá de las
fórmulas de reconocimiento que introduzcan, no pueden representar adecuadamente a
diferentes naciones, antes bien este modelo sólo puede dar cuenta de un solo pueblo que
realiza un ejercicio de representación a través del voto, y que por lo tanto manifiesta “una
única voluntad popular”, desconociendo la existencia y la voluntad de otros pueblos.

4
II. Constituciones de Bolivia y Ecuador como modelos alternativos de aquellas que
traducen Estados multinacionales

En los últimos años (2006 – 2007) asistimos a un proceso de visibilización de las demandas
indígenas que se plasman en movimientos de transformación de las estructuras básicas del
Estado. Más allá de las críticas, de sus debilidades o de los vaivenes lógicos en procesos de
cambios, en países como Bolivia y Ecuador las reformas constitucionales que se están
gestando señalan hasta qué punto los derechos de los pueblos indígenas se encuentran
jerarquizados en la discusión. Si bien esto no es algo que pueda predicarse de la generalidad
de la región, constituye un avance indudable de reivindicaciones con posibilidades de ser
replicadas en el resto de los países.

Como antecedentes a las nuevas constituciones de Ecuador y Bolivia, los movimientos de

reformas constitucionales han transitado diferentes carriles, pero por lo general podemos
afirmar que paulatinamente han incorporados “nuevos derechos”, ya sea a través de una
regulación directa, ya sea a través de la aprobación de tratados internacionales
atribuyéndoles jerarquía constitucional, lo que se ha dado en llamar “bloque de
constitucionalidad2”.

De esta manera, y acompañado de una retórica notable, se acrecientan notablemente los

derechos protegidos en las nuevas constituciones, incluyendo en su normativa diferentes
categorías de derechos, lo que conforma constituciones “densas” en derechos3, que
renuevan el panorama constitucional de América Latina y que tiene como uno de sus
principales objetivos alcanzar Estados inclusivos, multinacionales en su conformación
básica, y con instituciones que consideren como ciudadanos “iguales” a los ciudadanos
indígenas.

2
En la Constitución de Argentina, por ejemplo, el art. 75 inc. 22 incorpora algunos tratados de Derechos
Humanos con jerarquía constitucional, lo que robustece el conjunto de derechos protegidos, y deja abierta la
puerta para que el resto de tratados suscriptos o a suscribir en el futuro puedan adquirir esta jerarquía.
3
La idea de constituciones “densas en derechos” la tomé prestada de una conferencia dictada por Rodrigo
Uprimny en la Ciudad de Buenos Aires.

5
Los casos paradigmáticos a los que podemos recurrir son las reformas constitucionales en
los países de Bolivia y Ecuador. Ambos países enfrentan ambiciosos procesos de cambio, y
también en los dos casos están pendientes referéndums confirmatorios del texto
constitucional4. Asimismo, en ambos textos se regulan con una amplitud sin precedentes
los derechos de los pueblos indígenas, receptando derechos colectivos ya consignados en
los instrumentos internacionales.

En el caso de Ecuador, en el capítulo cuarto del título segundo del nuevo texto
constitucional se contemplan los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades.
Se reconocen multitud de derechos colectivos, tales como los de identidad, no
discriminación, propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, uso, usufructo y
administración de los recursos naturales, consulta previa, libre e informada. Asimismo,
reconocimiento de sus propias formas de convivencia y organización social y ejercicio de
autoridad. Contempla la aplicación del derecho consuetudinario que no vulnere los
derechos constitucionales y la posibilidad de construir y mantener las organizaciones que
los representan, entre otros derechos.

Del mismo modo, la nueva Constitución Política del Estado boliviano dedica un capítulo –
entre todas las referencias mencionadas a lo largo del texto- a los derechos de las naciones
y pueblos indígena originario campesino. Prácticamente comparte con la Constitución
ecuatoriana la regulación de un amplio abanico de derechos, siendo muy minuciosa y
abarcativa a la hora de seleccionar los derechos que deben ser constitucionalizados.

En la Constitución boliviana, el Poder Legislativo contempla una representación amplia

que incluye a los pueblos indígenas como componentes obligatorios del Parlamento. Por
otra parte, si analizamos las funciones del Poder Ejecutivo, éstas son amplísimas. Sus
atribuciones, consignadas en el art. 173 del texto constitucional, comprenden una multitud
de prerrogativas que va desde la dirección de la administración pública, la posibilidad de
dictar decretos supremos y resoluciones, declarar el estado de excepción hasta ejercer la

4
A la fecha de esta presentación, ya se sustanció el referéndum en Ecuador con resultado positivo para la
nueva constitución ecuatoriana.

6
autoridad máxima del servicio boliviano de reforma agraria y otorgar títulos ejecutoriales
en la distribución y redistribución de las tierras5.

En cuanto al Poder Judicial, es imposible soslayar algunos avances o cuestiones novedosas

que se incorporan a las estructuras básicas del Estado, tales como señalar con igual
jerarquía la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción originario campesina. Otro aspecto
igualmente insoslayable es la composición del Tribunal Constitucional Plurinacional y el
modo de selección de sus miembros.

El caso ecuatoriano es similar. Los poderes del Estado siguen organizados respetando la
división en Función Legislativa, Judicial y Ejecutiva. A pesar de que introduce mecanismos
de participación, lo que la convierte al menos teóricamente en un modelo de “democracia
directa o deliberativa”, sigue manteniendo básicamente el mismo esquema de distribución
de facultades y atribuciones, lo que no permite romper –al menos desde la formulación del
texto constitucional- con cierta concentración de prerrogativas que siempre recaen en el
Poder Ejecutivo.

Si bien es de destacar el esfuerzo de los constituyentes para abordar la tarea de formular

una nueva constitución que se aleje de los paradigmas imperantes para construir nuevas
estructuras, lo cierto es que estos nuevos modelos constitucionales deben enfrentar el
desafío de operativizar los derechos que contempla, traduciéndolo en una práctica
constitucional que sea coherente con su texto.

En definitiva, la crítica central a estos procesos constituyentes, que sin lugar a dudas se
presentan como puntos de inflexión en el escenario latinoamericano, sigue siendo la matriz
de las constituciones, y su eventual fuerza normativa para transformar una realidad que
demanda fuertemente de un nuevo aparato conceptual pero también de nuevas
herramientas.
III. Algunos problemas en la formulación de las nuevas constituciones

5
De esta manera, el presidente sigue manteniendo una concentración de poder notable que no ha sido
modificado en este nuevo paradigma constitucional.

7
Sin lugar a dudas los nuevos textos constitucionales en América Latina han significado un
paso adelante en la construcción de Estados multinacionales, colocando en el centro de las
agendas públicas la discusión sobre los derechos, y específicamente sobre los derechos de
los pueblos indígenas. Sin embargo, también llaman la atención sobre algunos aspectos que
han sido abordados –al menos- de manera problemática, y que están vinculados en
definitiva con una carencia “histórica” de discusiones políticas que no son tratadas a la hora
de generar movimientos que respalden el nuevo constitucionalismo indigenista.

Es posible señalar, al menos, siete problemas que presentan estos nuevos textos
constitucionales6, que a su vez nos remiten a desafíos aún pendientes para nuestros Estados
latinoamericanos:

1. Calidad programática u operativa de las normas

constitucionales.
2. Ejecutoriedad de las sentencias que protegen los Derechos
constitucionales.
3. Defensa de los Derechos constitucionales.
4. Lenguaje normativo y retórica
5. Voluntad popular vs. Pacto entre los pueblos.
6. Instituciones no indígenas imperantes en el diseño
constitucional.
7. Una determinada concepción del Estado de Derecho.

1. Calidad programática u operativa de las normas constitucionales

6
Problemas que también están presente en el resto de las constituciones latinoamericanas que forman parte de
“aquel movimiento constitucional” de los 80/90. Si bien las nuevas constituciones boliviana y ecuatoriana
permiten avisorar un quiebre en el escenario político y en el lugar que ocupan los pueblos indígenas como
sujetos de estos procesos, sus constituciones siguen manteniendo la misma estructura básica.

8
Es una discusión ya reiterada discernir si las normas constitucionales son programáticas u
operativas. En otras palabras, es necesario tener claridad sobre su eficacia directa, o por el
contrario sostener que en todos los casos es preciso una legislación secundaria para que los
derechos mencionados sean efectivamente protegidos7.

Esta discusión pareció estar superada al definirse contemporáneamente que las claúsulas
constitucionales son operativas y que no es necesario contar con otra normativa que habilite
su vigencia. Sin embargo, esta dicotomía es absolutamente actual cuando nuestras
constituciones son cada vez más “densas” en derechos, y la práctica constitucional no se
muestra coherente con la dimensión normativa.

Ciertamente, existe una distancia entre la constitución como un ideal y aquella que es
concebida como una herramienta que provoca cambios a partir de sus regulaciones. Si bien
es indudable que constituciones como las de Bolivia no están pensadas sólo para
presentarse como un ideal, no queda claro cómo la profusión de derechos contemplados
podrá ser efectivamente garantizada. Y si no se generan los mecanismos necesarios para
“hacer cumplir” la norma suprema del Estado, ésta pierde credibilidad y fuerza normativa.

2. Ejecutoriedad de las Sentencias que protegen los Derechos constitucionales

Vinculado con el problema anterior, y según cuál sea el sistema de control de

constitucionalidad, por lo general las Cortes Supremas de Justicia o los Tribunales
Constitucionales son los últimos encargados de garantizar la protección de determinados
derechos. Sin embargo, cuando nos encontramos frente a Constituciones densas en
derechos8, el cumplimiento de las sentencias de los jueces es más difícil de garantizar.

Esta situación socava la credibilidad de la Constitución, dado que muchas veces su

contenido tiene que ver más con “una expresión de deseo” que con la capacidad de esa

7
Cualquier manual de Derechos Constitucional aborda esta discusión que atraviesa todo el análisis de los
alcances de la normativa constitucional y que presenta una importancia práctica relevante a la hora de plantear
la exigibilidad judicial de los derechos.
8
Como lo es, por ejemplo, el caso de la Constitución de Colombia, que regula una multiplicidad de derechos
que incluyen los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos indígenas.

9
misma Constitución de lograr cambios en la realidad, lo que se resume en una protección
más extendida de los derechos y en la incorporación de nuevas categorías de derechos que
pretenden tener una mayor incidencia en la regulación de la vida social.

Uno de los problemas más frecuentes que deben enfrentar los actuales movimientos
constitucionales de reformas es garantizar que los derechos pueden ser protegidos y
exigidos en el caso de su vulneración, y que en última instancia su “exigibilidad judicial”
forma parte de los mecanismos existentes, asegurando que los jueces pueden dictar medidas
que sean cumplidas por las instancias u organismos pertinentes.

3. Defensa de los Derechos Constitucionales

Como contra-cara del problema anterior, y ya no sólo centrados en la capacidad de

ejecución de las sentencias judiciales una vez que los derechos constitucionales han sido
vulnerados (siempre frente a un caso específico), también se presenta como dificultosa la
defensa de todos los derechos que se incorporan a las nuevas constituciones, cuando la
misma se articula también a través del sistema judicial.

Resulta improbable, más allá de la situación en que se encuentran los tribunales de justicia
en la región, que el sistema judicial pueda dar cauce a todos los casos que se presenten en
temas tan amplios y diversos. A los derechos humanos de primera generación se le han ido
sumando diferentes tipos de derechos, que incluyen los derechos económicos, sociales y
culturales y toda la gama de derechos que comprende el medio ambiente, la posibilidad de
utilización de los recursos naturales, etc. Existe cierto consenso en afirmar que la justicia
está colapsada, lo que se traduce en su lentitud para dar respuestas, en los problemas que
plantea su organización, etc. Frente a este diagnóstico es al menos optimista pensar que ese
mismo sistema judicial será capaz de “velar” por una constitución tan abarcativa en la
protección de derechos.

Este planteo tiene asidero en la práctica constitucional. Sólo si tomamos como referencia la
Corte Constitucional de Colombia, Tribunal que es un ejemplo en América Latina

10
precisamente por su vocación de proteger los derechos constitucionales 9, existe una
distancia abismal entre los fallos de la Corte (destacables por su contenido) y la fuerza de
esas decisiones. Hoy es un tema de debate frecuente cómo encontrar caminos para
garantizar el cumplimiento de las disposiciones judiciales.

4. Lenguaje normativo y retórica

Las constituciones más recientes, en el afán de ampliar las categorías de derechos

protegidos, han incorporado no sólo los tratados internacionales a sus textos –en su mayoría
con jerarquía constitucional- sino una multitud de temas que generan una suerte de
“retórica constitucional” que provoca el desafío de traducirla a prácticas concretas.

A lo que se le suma un lenguaje normativo que siempre ha sido refractario a una mejor
comprensión de los derechos que se regulan. En otras palabras, este lenguaje técnico y
específico no transmite claramente en un vocabulario simple cuáles son las garantías
contempladas en la constitución, generando no sólo abismos entre el texto y los ciudadanos
sino convirtiendo a la propia constitución en ideales regulativos más que en herramientas
transformadoras.

Lenguaje normativo y retórica, entonces, tienen diversas funciones que van desde la
movilización a la inacción. Una constitución recargada en derechos, expresada en un
lenguaje técnico muchas veces inaccesible, por una parte no contribuye a que los
ciudadanos la consideren como una herramienta operativa, por otra parte quienes deben
hacer cumplir sus contenidos –los jueces- no tienen la certeza de su exigibilidad.

5. La Constitución como voluntad popular o como un pacto entre los Pueblos

Nuestras Constituciones, superadas las guerras de la independencia, fueron fruto de

acuerdos establecidos entre diferentes sectores. Las ideas conservadoras y las ideas
9
Sólo basta recorrer los contenidos de algunas de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional
colombiana para advertir la consistencia y agudeza de sus argumentos (por ejemplo, S T-496/96, SU-039/97).
Sin embargo, y puntualmente en los casos que involucran Derechos indígenas, sus sentencia no se cumplieron
con la efectividad esperada.

11
liberales encontraron su espacio y se reflejaron en las instituciones incorporadas. El sistema
presidencialista es un claro ejemplo de la adopción de un sistema de frenos y contrapesos
“a la americana”, pero con un marcado tinte latinoamericano al otorgarle al Poder Ejecutivo
multiplicidad de atribuciones y facultades para intervenir en la vida democrática.

Sin embargo, estas constituciones adoptaron la idea, tan extendida entre los padres
fundadores (Hamilton, Madison) de la Constitución norteamericana, de que ésta plasmaba
la voluntad popular. Que el pueblo soberano había impreso sus intereses, deseos,
preferencias, en la primera Carta Política de los Estados Unidos, y que la función de los
jueces era proteger esta voluntad popular -reflejada en la constitución- de las distorsiones
que podrían provocar decisiones emanadas del Poder Legislativo.

Esta idea tan fuertemente enraizada de una voluntad popular impresa en la Constitución ha
marcado los últimos dos siglos de historia constitucional. Ha justificado, asimismo, el
control judicial constitucional y ha proporcionado argumentos para defender, incluso,
interpretaciones restrictivas de sus cláusulas, precisamente para no “vulnerar” dicha
voluntad popular.

Pero esta concepción, lejos de fortalecer una construcción ciudadana del Estado -a través de
esta metáfora de la voluntad popular- ha diluido las expresiones de los diferentes pueblos a
la manifestación de sólo uno (aquel que independiente de su número es el único que puede
expresar su voz). De esa forma, la máxima expresión de la democracia constitucional, que
es precisamente la recepción del mandato popular en la Carta Fundamental, queda
distorsionada porque no responde a lo que genuinamente debería representar, esto es un
acuerdo entre los diferentes Pueblos que conforman el Estado y que a su vez pueda
reflejarse en un pacto entre todas las nacionalidades, para así construir a partir de la
diversidad un único Estado multinacional.

Cambiar el paradigma constitucional, trasladar a la praxis la idea teórica de una

Constitución que ya no representa sólo el mandato popular sino el pacto de los numerosos

12
pueblos que componen el Estado, extraer sus consecuencias y profundizar sus alcances
constituye todo un desafío.

Superar el modelo constitucional clásico significa alterar el sistema de representación

sostenido hasta el presente. Ya no estamos frente a un procedimiento que deba ser impuesto
a Pueblos que poseen otras pautas culturales, otro idioma, otro derecho, otros intereses y
otras prioridades. Estamos frente al desafío de diseñar sistemas que permitan que las
diferentes naciones puedan expresarse mediante los instrumentos que le son propios, y que
voluntariamente quieren sumarse a otros Pueblos para convivir bajo el mismo Estado.

Claro está que este cambio de modelo debe dejar de lado una historia constitucional cuyos
rasgos “liberales” son notorios ya que forman parte de nuestra herencia legada por la
Constitución norteamericana. Si a ello le sumamos la influencia de la ideología
conservadora, propia de nuestros países latinoamericanos (pero no sólo privativos de éstos),
llegamos a explicarnos por qué nuestras constituciones privilegian los derechos
individuales pero a su vez también tienen un claro sesgo elitista, desestimando la
participación de la ciudadanía10.

El desafío, entonces, consiste en pergeñar una ingeniería constitucional diferente, que se

aparte de la tradición constitucional latinoamericana basada en la representatividad de un
solo pueblo para generar un paradigma mediante el cual la participación no sólo de la
ciudadanía (como individuos aislados) sino de los Pueblos indígenas pueda ser
establecida11. Queda por delante bajar a tierra esta nueva estructura de gobierno, y sobre

10
Gargarella, Roberto: “Sin embargo, la oposición entre el modelo defendido por los conservadores y el que
defienden los liberales dista de ser absoluta, en términos teóricos. Por el contrario, entre ambos existe una
amplia base de acuerdos, amparada en el tipo de proyecto político que defienden. Las dos posturas, en efecto,
rechazan el activismo político mayoritario, ven con desconfianza el recurso frecuente a la ciudadanía, y se
inclinan por las soluciones institucionales que privan a ésta del derecho a tener la “última palabra” en el
proceso decisorio” en Fundamentos Legales de la Desigualdad, edit. Siglo XXI, España, en imprenta.
11
Es por ello que García Linera deja bien sentado que Bolivia nunca se ha mostrado –simplemente por una
imposibilidad fáctica- una República cohesionada. Así, “En Bolivia, el Estado no es un emisor hegemónico en
tanto no ha logrado generar creencias ni comportamientos compartidos de largo aliento que asiente un
principio básico de soberanía aceptada. Ante esta ausencia de un ilusión compartida de comunidad política, el
Estado y sus normas siempre son vistas como una mera herramienta instrumental y casi nunca como una
síntesis expresiva de la sociedad como un todo”.

13
todo realizar aportes tendientes a diseñar a través de medidas concretas un sistema de
participación como el descripto.

6. Instituciones no indígenas imperantes en el diseño constitucional

Las nuevas constituciones indigenistas pretender cambiar algunas estructuras básicas del
Estado, reorganizando el poder de un modo diferenciado a lo que lo hicieron nuestros
“padres fundadores”, un poder reafirmado en cada una de las reformas constitucionales que
se sucedieron. Sin embargo, esta pretensión se ha visto limitada por una matriz
constitucional que se encuentra completamente definida y que no es fácil de transformar.

En Bolivia la Asamblea Constituyente se arrogó el poder constituyente originario, tal como

quedó establecido en su preámbulo12. Los cambios introducidos en la Constitución son
múltiples y variados, pero no alcanzan para remover las estructuras preexistentes. Se
privilegian las instituciones no indígenas y aunque se incorpora la presencia indígena en
cada una de ellas, sigue predominando una visión que es ajena a las formas locales y
tradicionales de organización del poder.

En definitiva, las formas de organización propias de cada uno de los pueblos indígenas (es
de destacar que no existe una sólo forma organizativa indígena, sino que son tantas como
pueblos existentes) no se encuentran reflejadas en el modelo constitucional. De esa forma,
las instituciones clásicas se vuelven “más indigenistas”, pero no existe una construcción
real de un pacto que derive en el respeto irrestricto de instituciones indígenas (como formas
de administrar justicia, de tomar decisiones, de organizar a las comunidades, etc. )

7. Una nueva concepción del Estado de Derecho

Sin lugar a dudas de la mano de una nueva idea de constitución también se renueva la
concepción del Estado de Derecho. Pero no debemos olvidar que cuando surgen las

12
En el preámbulo del nuevo texto constitucional boliviano se señala: “...Nosotros, mujeres y hombres, a
través de la Asamblea Constituyente y con el poder originario del pueblo, manifestamos nuestro compromiso
con la unidad e integridad del país”.

14
constituciones y con ellas el Estado de Derecho, su justificación radicó principalmente en
equilibrar la regla de la mayoría –inspiradora del concepto de democracia- con la idea de un
gobierno limitado, que no dejara desprotegidas las minorías.

En ese sentido, y con la dinámica propia que adquieren los cambios en las sociedades y
también en las reglas que las regulan, el Estado de Derecho sigue siendo con concepto
potente para proteger los derechos y garantías de todos los ciudadanos.

Aun conservando esta idea rectora, y en un contexto totalmente diverso a aquel que dio
nacimiento a nuestras Repúblicas, es necesario que se reconceptualice un marco normativo
y político en el que se gestan estas nuevas constituciones. Vuelve a tener sentido la idea de
construir democracias inclusivas, donde estén definidas claramente los derechos y deberes
de las mayorías y minorías. Específicamente, me refiero a la ingeniería constitucional
asentada en la división de poderes y en atribuciones diferenciadas y mecanismos de control
que apuntaban –entre otras razones- a proteger los derechos de las minorías.

Eran los jueces los llamados a ejercer un control de las decisiones mayoritarias. Más allá de
las discusiones generadas al respecto que giran principalmente alrededor de lo que
comúnmente se llama objeción contramayoritaria, es preciso limitar las decisiones
emanadas del Parlamento a fin de garantizar los derechos de todos los ciudadanos. La
elección popular de los jueces, como uno de los ejemplos que pueden mencionarse
introducido en el texto constitucional boliviano, abre también la puerta a la revisión y
debate sobre cuáles son los caminos más idóneos para generar equilibrios que en definitiva
protejan los derechos fundamentales de todos.
IV. La Constitución como herramienta de protección de los Derechos de los Pueblos
Indígenas

Teniendo presente la historia del constitucionalismo en América Latina, podemos advertir

hasta qué punto la necesidad de fundar repúblicas liberales atentó contra la admisión de la

15
existencia de diferentes pueblos, con diferentes tradiciones, y sobre todo con diferentes
intereses13.

Por eso, imaginar ahora qué líneas de acción específicas deberían seguirse para contribuir a
generar un paradigma constitucional diferente nos remite, en primer lugar, a pensar la
Constitución como una genuina herramienta de protección de los derechos de los Pueblos
indígenas. Es preciso generar condiciones que posibiliten un verdadero pacto entre los
diferentes pueblos (o naciones) que conforman un Estado plurinacional 14. Los movimientos
sociales que se gestaron en la última década y que nos permiten hoy hablar de un
“constitucionalismo indigenista”, abre las puertas para pensar en Estados diferentes que
puedan transformar estructuras coloniales heredadas que no habían sido removidas.

En nuestra historia institucional las constituciones siempre has mostrado su cara más
amable, receptando cada vez más derechos pero en la práctica desconociendo amplios
sectores de su población. En otras palabras, su retórica no ha contribuido a la adquisición
de herramientas que hicieran posible participar activamente en la conformación de un
Estado de la que son parte los diferentes pueblos indígenas15.
13
Ver en García Linera Alvaro, Estado Multinacional y Multicivilizatorio: una propuesta democrática y
pluralista para la extinción de la exclusión indígena, La Paz, Bolivia. “La republica boliviana, se fundó
dejando en pie estas estructuras coloniales que consagraban prestigio, propiedad y poder en función del color
de piel, del apellido el idioma y el linaje. El libertador S. Bolívar, claramente escindió la “bolivianidad”
asignada a todos los que habían nacido bajo la jurisdicción territorial de la nueva republica, de los
“ciudadanos”, que debían saber leer y escribir el idioma dominante (castellano) y carecer de vínculos de
servidumbre, con lo que de inicio los indios carecían de ciudadanía. Previamente, y en un retroceso frente a la
propia colonia que había reconocido la vigencia local de los sistemas de autoridad indígena, Bolívar, en un
intento de instaurar una constitución liberal, declarara extinguida la autoridad de los caciques indígenas,
sustituyéndolo por funcionarios locales designadas por el Estado”.
14
Dice García Linera: “En términos generales, el reconocimiento político de identidades culturales o
nacionales diferenciadas al interior de un estado puede asumir una escala de grados en cuanto a densidad y
altura. En el caso de la altura, los derechos políticos pueden simplemente quedarse en el ámbito local,
comunal, o abarcar dimensiones mezo o regionales y, por ultimo alcanzar a la propia estructura macro o
superior de la gestión estatal (ejecutivo, parlamento, corte superior). Hasta donde se alcance el
reconocimiento de derechos de las nacionalidades, dependerá de la fuerza de su cohesión política interna, de
la apertura del estado y las expectativas democratizadoras del resto de las colectividades sociales existentes
dentro del estado”.
15
García Linera Alvaro: “......En el caso boliviano, la existencia de dos grandes comunidades lingüísticas
(aymara y queswa), una de ellas con elevados grados de politización nacionalitaria (la aymara), además de la
existencia de varias decenas de comunidades lingüísticas y culturales menores habla de la existencia de una
multiplicidad de comunidades culturales portadores de fines y valores diferenciados de la identidad nacional
dominante y mayoritaria (la boliviana). Esta complejidad multicultural del país sin embargo, no es recogida
por las estructuras administrativas del estado, que se mantienen monoculturales, monolinguisticas y
monoetnicas, limitando radicalmente el ejercicio de la ciudadanía y de los derechos democráticos”.

16
Los textos constitucionales de Bolivia y Ecuador se presentan como genuinos puntos de
inflexión en el actual escenario político, con un potencial transformador relevante para
reorganizar el poder de modo de construir fuertes democracias inclusivas. Una Constitución
renovada debe descentralizar efectivamente el poder, posibilitando la “injerencia con
eficacia” en los distintos niveles de gobierno, y evitando así que en el ámbito nacional se
definan los asuntos más relevantes, con los parámetros de un solo pueblo16.

Las reformas de las constituciones no son una tarea sencilla, más aún cuando pretenden
transformar prácticas constitucionales profundamente arraigadas17. El nuevo movimiento
constitucional indigenista, incipiente pero con fuertes proyecciones, debe enfrentar –al
menos- los problemas señalados, muchos de ellos también capaces de complejizar cualquier
cambio de la constitución de un Estado, no sólo aquellas que aspiran a convertirse en una
herramienta de protección de los pueblos indígenas.

Ciertamente, el análisis de estos problemas requiere un abordaje desde dimensiones

diferentes. Pero ya sea desde la reflexión teórica, ya sea desde el estudio de las prácticas,
las nuevas constituciones exigen una mirada radicalmente diferente de la sostenida hasta el
presente en cuanto a concepción del Estado, alcances de la normativa constitucional y
nuevos modos de generar consensos entre pueblos con historias, tradiciones e intereses
muchas veces en pugna.

16
García Linera, Alvaro: “......simplemente se puede hablar de formas de autogobierno municipal de baja
intensidad, en la medida en que estas autoridades sólo tienen competencias municipales y, lo decisivo,
delimitadas y decididas desde el gobierno central monopolizado por colectividades monoétnicas dominantes.
Esto ayudaría a explicitar el porque, pese a los logros de la municipalización del territorio boliviano y al
copamiento de algunas alcaldías por comunidades indígenas y a la propia formación de municipios indígenas,
éstos no han podido conformar un campo de competencias culturales y políticas en torno a una homogeneidad
lingüística indígena”.
17
Cfr. Gargarella, Roberto, “Dificultad, Inutilidad y necesidad de la Reforma Constitucional” en Teoría y
Crítica del Derecho Constitucional, Tomo nº 1, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008. “....Cualquier
reforma que pretenda convertirse en exitosa debe ser capaz de atravesar la rigidez de las trabas impuestas por
el orden reinante...Lo cierto es que habitualmente ignoramos dicha oculta realidad, y actuamos como si la
reforma estuviera al alcance de nuestra mano....las reformas quedan así como injertos mal hechos sobre un
cuerpo sólido y bien constituido. Tenemos que hablar, entonces, de trasplantes jurídicos ambiciosos e
imperfectos....” pág. 526.

17
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