LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS

INTRODUCCION

En estos tiempos, la economía en el mundo se ve relacionado por la globalización, lo

que va implicar que las empresas busquen nuevas formas para que se puedan adecuar
a las nuevas tecnologías de producción para adecuarse a las necesidades de los
consumidores, entonces claramente denota la competencia, que no solo es a nivel
nacional, sino también internacional, pues todos van a querer tener oportunidad en
el mercado, y la libre competencia en el mercado y sus políticas, implican que ellas
determinen los estándares de competitividad.

Entonces se debe dar reglas claras para lograr que todos cumplan efectivamente, y
así las personas van a sentir confianza cuando, el mercado y no los monopolistas, sea
el que determine el precio y las calidades de los bienes y servicios que demanden.

Entonces haremos un estudio, desde un punto de vista teórico y hasta informativo

del derecho y de la política de la competencia en Perú, de la que daremos énfasis en
las practicas colusorias, su proceso evolutivo, la protección que le dan las leyes, la
normatividad nacional e internacional.

Lo cual esta conducta ocasiona que los participantes en el acuerdo, aparenten

competir cuando en realidad actúan como si fueran una sola empresa, fijando
condiciones de venta iguales, limitando de esta forma las opciones de los
consumidores.

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2. ANTECEDENTES.
La política en materia de competencia se introdujo en Perú a principios de la década de 1990
en el marco de un programa general de liberalización económica. Décadas de proteccionismo
y de intervencionismo estatal habían conducido al colapso económico, pero el Presidente
recién elegido que introdujo estas políticas había hecho campaña contra ese programa.
Además, la ley de libre competencia y otros aspectos del programa de reformas se adoptaron
mediante Decretos Presidenciales, muchos de ellos promulgados durante un período en que
el Congreso se encontraba disuelto. Uno de los resultados de esta situación es que las leyes
reflejan un compromiso más claro con la eficiencia económica que el de muchos otros países,
y durante toda la década de los noventa los funcionarios peruanos competentes en la materia
recibieron el decidido apoyo del Presidente. Ahora bien, aunque las reformas tuvieron éxito
y algunas veces contaron con el apoyo popular, las leyes y políticas no obtuvieron amplio
consenso entre el público, ni siquiera entre los funcionarios públicos. En los últimos años, una
evidente caída del apoyo al Presidente y varios acontecimientos han menoscabado la política
en materia de competencia y otros aspectos de la reforma económica.

Las leyes de libre competencia y de acceso al mercado de Perú constituyen el núcleo de la

legislación y de las políticas en materia de defensa de la competencia: prohibición de
conductas contrarias a la competencia por las empresas y aplicación del principio fundamental
de que los gobiernos no deben restringir la actividad económica más allá de lo imprescindible
para alcanzar otros objetivos sociales. La amplitud del mandato de Indecopi ha facilitado la
función de la agencia como promotora de mercados competitivos en un sentido amplio, si bien
muchas de sus actividades, particularmente las relacionadas con los procedimientos
concursales, los procesos de normalización y homologación y la protección de la propiedad
intelectual, guardan mucha menor relación con aspectos clave de la política de defensa de la
competencia que otras numerosas actuaciones acometidas por autoridades públicas, como la
promulgación de normas de interconexión o la privatización de activos estatales, materias en
las que el Indecopi carece por completo de competencia

2.1. Contexto económico y cultural

Un análisis de los retos que conllevaba introducir en Perú la legislación y las políticas en
materia de competencia debe comenzar con un repaso a la historia política y económica
reciente del país, lo que a su vez requiere considerar el tamaño de Perú y su asombrosa
diversidad en aspectos tales como su topografía, composición étnica, idioma, riqueza y
costumbres.

Situado en la costa occidental de América del Sur, Perú es por extensión el tercer mayor
país de Sudamérica y el vigésimo del mundo. (En términos comparativos, es algo mayor que
Sudáfrica, casi el doble que Chile y apenas menor que Francia, Alemania y España juntos.) Su
punto más septentrional está en el Ecuador, limitando con Ecuador y Colombia. Desde ahí
Perú se extiende hacia el sudoeste abarcando planicies costeras de clima moderado, y, hacia
el sudeste, parte de la casi impenetrable cuenca amazónica. Estas dos regiones están

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divididas por la cordillera de los Andes, cuyas laderas tropicales dan paso a picos nevados
que rondan los 7.000 metros de altitud.

Perú, con unos 30 millones de habitantes, es, por población, el quinto país de Sudamérica y el
39º del mundo. Los mestizos (descendientes tanto de indígenas como de europeos) se han
convertido en el grupo predominante y constituyen aproximadamente el 50 por ciento de la
población. Los nativos americanos constituyen el 35 por ciento, pero este grupo es muy
diverso.

En términos económicos, el Comité de Asistencia al Desarrollo de la OCDE clasifica a Perú

como país de renta media-baja (PRMB). En términos comparativos, otros países PRMB de
América Central y del Sur y del Caribe son Belice, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana,
Honduras, Jamaica, Paraguay y Surinam.1 Seis países de Centro y Sudamérica están
clasificados como de renta media-alta: Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Panamá, Uruguay
y Venezuela. En concreto, el PIB de Perú es el quinto de Centro y Sudamérica y el 47º del
mundo; pero su PIB per capita es muy inferior: el noveno de Centro y Sudamérica y el 120º
del mundo. Aproximadamente el diez por ciento del PIB procede de la agricultura,
representando la industria casi el 27% y los servicios el restante 63%. Al menos el 60% de
la actividad económica de Perú se desarrolla en el ámbito de la economía sumergida, lo que
origina, entre otras cosas, problemas de sanidad y seguridad, al tiempo que priva a la hacienda
pública de ingresos tributarios.

2.2 Antecedentes de las reformas económicas de mercado en Perú

El sistema político y las políticas económicas de Perú también han experimentado cambios
asombrosos. Aunque está en marcha un programa de descentralización, el gobierno peruano
siempre estuvo muy centralizado y, como muchos países de la zona, Perú tiene una arraigada
tradición de participación estatal o de control estatal de la actividad económica. A partir de
1963, Perú se centró en particular en un modelo de desarrollo económico de “sustitución de
importaciones”, que incluye la manipulación del comercio y de los tipos de cambio, así como
una amplia regulación de los precios y de la entrada. En los años 70, el gobierno militar de
Perú estrechó lazos con el mundo comunista, llegando a ser el principal cliente militar de la
Unión Soviética en América Latina.

En 1979 se adoptó una nueva Constitución y en 1980 el nuevo gobierno, democráticamente

elegido, buscó entablar mejores relaciones con sus países vecinos y otros países occidentales.
No obstante, en 1985, con la elección de Alan García como Presidente, Perú retornó a
posiciones de no-alineamiento, al populismo económico y a políticas “anti-imperialistas”. Estas
políticas económicas, unidas a la creciente violencia del “Partido Comunista de Perú Sendero
Luminoso”, de tendencia maoísta, y a una grave epidemia de cólera, contribuyeron a la virtual
desintegración de la economía, del sistema de partidos políticos y del Estado. El resultado
fue la concurrencia en las elecciones presidenciales de 1990 de dos políticos novatos, Alberto
Fujimori y el novelista Mario Vargas Llosa. Unas elecciones que ganó Fujimori, en parte porque

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Vargas Llosa comprometió su imagen de independiente al unirse a un partido político

tradicional.

2.3 Reforma económica y auge del Indecopi en la década de 1990

El Indecopi abrió sus puertas en marzo de 1993 y rápidamente adquirió una reputación de
transparencia, eficiencia y predecibilidad no habitual en Perú. El Presidente Fujimori
respaldó la misión de la agencia, respetó su autonomía y movilizó a todo el gobierno en pro de
las reformas de mercado. Tanto el Indecopi como Perú experimentaron un éxito considerable
durante la década de 1990. Lo que, es más, hasta 1998 al menos, cuando la economía peruana
fue golpeada por la crisis económica internacional y el fenómeno meteorológico de “El Niño”,
el porcentaje de peruanos que vivía en extrema pobreza disminuyó considerablemente.

Con respecto a la legislación y a las políticas en materia de competencia, competencia desleal

y protección del consumidor, las actividades del Indecopi consistieron inicialmente en labores
de promoción y formación, así como en la resolución voluntaria o cuasi-judicial de conflictos
entre empresas, o entre uno o más consumidores y una empresa. La agencia desarrolló una
actividad mucho menor en hacer cumplir la legislación, aunque adoptó una postura firme ante
determinados cárteles explícitos (por ejemplo, el famoso “Caso de los Pollos”) y al valorar el
fundamento de normativas oficiales (por ejemplo, aboliendo una disposición municipal que
exigía que los taxis fueran pintados de amarillo). En el ámbito de la propiedad intelectual, el
Indecopi también fue mucho más activo en su papel de promotor que de vigilante del
cumplimiento de la legislación. En cierta medida, la preferencia del Indecopi por las labores
de promoción sobre la acción coercitiva (salvo para abolir reglamentaciones contrarias a la
competencia) hizo manifiesta la intención generalmente aceptada de introducir la legislación
y las política en materia de competencia, pero también reflejó lo que algunas veces pudo
haber sido una excesiva dependencia de las teorías de la Escuela de Chicago, y algunos
expertos abogaron por un enfoque más proactivo en el ejercicio por la agencia de sus
competencias para hacer cumplir la ley.

2.4 (2000-2004): la reforma pierde impulso y el Indecopi poder.

Aunque Fujimori fue reelegido para ocupar la presidencia en el año 2000, los escándalos de
corrupción (relacionados sobre todo con su jefe de espionaje ahora encarcelado, Vladimiro
Montesinos) lo llevaron a buscar refugio en Japón, donde permanece. Un gobierno de
transición rigió entre noviembre de 2000 y julio de 2001, cuando Alejandro Toledo asumió
su cargo de Presidente elegido democráticamente. Estos dos gobiernos han continuado
promoviendo en principio reformas económicas basadas en la defensa del mercado, pero, ante
una oposición creciente, no han sido capaces de explicar o no han tenido la voluntad de
impulsar con éxito la agenda de las reformas de mercado. Por ejemplo, la privatización del
sector eléctrico deparó beneficios a muchos, al aumentar la disponibilidad de electricidad y
mejorar así las condiciones de vida. Sin embargo, en julio de 2002 el gobierno estimó
oportuno cancelar dos privatizaciones de empresas eléctricas al haber sido incapaz de
persuadir a los ciudadanos afectados sobre esos beneficios y de afrontar objeciones

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sustantivas, tales como la falta de transparencia al otorgar concesiones y una regulación

tarifaria supuestamente inadecuada.

La situación es grave. De acuerdo con el Plan de Acción Individual (IAP) que Perú presentó
recientemente ante la APEC:

“Las políticas orientadas a la competencia y al mercado en Perú y en la Región Andina han de

afrontar la oposición de la mayoría de la población empobrecida, que no tiene una percepción
clara de las ventajas de una economía de mercado... La creciente oposición ha paralizado todo
intento de implementar reformas que son necesarias y de mejorar el entorno de la
competencia.”

Pero la descripción del IAP deja en claro que la reforma del mercado requiere no sólo que se
fortalezca al Indecopi, sino un apoyo mayor y visible por parte del gobierno y sus ministros
para lo que el gobierno continúa describiendo como su programa de liberalización del
mercado. Es más, varias medidas adoptadas durante la legislatura actual o por el actual
gobierno han menoscabado no poco la autoridad del Indecopi. Unos dos meses después de
constituirse el gobierno actual, todos los miembros de la Comisión Antidumping del Indecopi
renunciaron a su cargo el mismo día y fueron reemplazados cuatro días más tarde por
Comisionados presididos por un directivo petrolero y funcionario de la Sociedad Nacional de
Industrias de Perú. Poco después, la Secretaría Técnica de la Comisión dimitió. Estos sucesos
son importantes porque se cree que un ministro del gobierno orquestó los cambios al nivel de
comisión, y que la Secretaría optó por renunciar antes que implementar las nuevas políticas,
supuestamente más proteccionistas, de la Comisión. Como consecuencia de la reciente división
del Ministerio de Industria en un Ministerio de la Producción y un Ministerio de Comercio y
Turismo, el Indecopi rinde ahora a la Presidencia del Consejo de Ministros en lugar de al
Ministerio de Industria, pero la independencia de quienes toman decisiones en primera y
segunda instancia en Indecopi continúa en entredicho.

A pesar de los desafíos afrontados en estos últimos años, el Indecopi ha obtenido algunos
éxitos sonados en algunos casos relacionados con la defensa de la competencia, reforzando
la confianza en el mercado con la resolución de conflictos en las áreas de publicidad,
competencia desleal y protección del consumidor, y con su dedicación a promover la
competencia. La cuestión que hoy se plantea es si el Indecopi, con su propio esfuerzo y un
mayor respaldo del gobierno a su misión, puede recuperar la independencia y competencia,
tanto reales como percibidas, que necesita para poner en práctica un programa que
demuestre el valor de la legislación y las políticas en materia de defensa de la competencia
y, en general, de las reformas basadas en el mercado

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3. MARCO CONCEPTUAL:

LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

Antes de poder analizar las conductas que son reguladas y sancionadas por el Decreto Legislativo
N° 1034, como anticompetitivas, es necesario conocer algunas nociones que intervienen en la
determinación o configuración de las referidas conductas. Así, veremos las nociones referidas al
ámbito de aplicación de la ley, el concepto de mercado relevante y posición de dominio.

 Es la conducta genérica sancionada por nuestra legislación

 Supone una práctica concertada entre empresa, normalmente competidoras entre sí
(respecto de precios, producción, mercados y clientes) con el objeto de restringir,
impedir o falsear la competencia.
 Perjudicado: el consumidor, principalmente. También lo son otros competidores 8que
no participan del acuerdo) y/o proveedores.
 Por lo tanto estas conductas generan mayores efectos perjudiciales a los
consumidores, en especial a los de escasos recursos, afectando el funcionamiento
del modelo de la libre competencia.
 Resultado: aumento de precios y/o reducción de la producción de manera artificial
(20% y 15% en promedio respectivamente)

¿CUÁNDO UN MERCADO ES PROPICIO PARA LLEGAR A UN ACUERDO QUE AFECTE LA

COMPETENCIA?

Cuando en el mercado se presenta:

Una elevada concentración en el mercado.

Los productos son generalmente homogéneos.
Barreras de entradas significativas.
Dificultad para detectar conductas y sanciones reducidas.
Bajos costos de transacción.

EL CONTROL QUE REALIZA EL ESTADO SE MATERIALIZA MEDIANTE LAS

SIGUIENTES PERSPECTIVAS:

Desde la perspectiva de la naturaleza del acto:

Controles expost: acuerdos y abuso de posición dominante

Contrales exante: fusiones y concentraciones y ayudas del estado

Desde la perspectiva del efecto en el mercado:

Control de comportamientos: acuerdos y abuso de posición dominante

Control de estructuras: fusiones y concentraciones además de subvenciones por
parte del estado.

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3.1. FINALIDAD DE LA LEY DE REPRESION DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS:

La ley de represión de conductas anticompetitivas tiene como finalidad otorgar a los órganos
competentes del INDECOPI, las facultades necesarias para que, realizando la actividad de
policía (una de las funciones de la administración pública) garanticen un libre proceso
competitivo, reprimiendo conductas de los agentes del mercado que sean capaces de evitar
que se produzca la máxima competencia posible. En la actual legislación queda más claro que
en el D.L. N° 701, (ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de
la libre competencia de 1991) que la finalidad de la represión de conductas anticompetitivas
es asegurar que el proceso competitivo por eficiencia no se vea afectado, restringido o
limitado en el mercado, todo ello con la finalidad de promover la eficiencia económica en los
mercados para el bienestar de los consumidores.

En consecuencia, a través de esta ley se va a proteger la competencia, y esto va a traer como

consecuencia una eficiencia en el mercado, por lo tanto, la protección directa es al proceso
productivo más no a los consumidores, por tanto estos también van a tener una protección
de manera indirecta

3.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY

3.2.1. Ámbito De Aplicación Subjetivo:

La delimitación subjetiva de la norma es en realidad bastante amplia; pues trata de abarcar

casi todas las posibilidades de organización o forma a través de las cuales se puede realizar
una actividad económica en el mercado.

Así, se va encargar de proteger a los agentes económicos, a los encargados de promover

oferta de bienes y servicios, ya sean personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades, sean de derecho público o privado, estatales o no
y tengan o no fines de lucro.

En ese sentido, podría tratarse de gremios o asociaciones de empresas, directores,

gerentes, administradores o representantes responsables del planteamiento o ejecución de
la conducta anticompetitiva.

3.2.2. Ámbito De Aplicación Objetivo:

El ámbito de aplicación objetivo tiene que ver con las conductas que pueden ser sometidas a
revisión en virtud de las normas sobre conductas anticompetitivas, de forma tal que se
excluyen a aquellas conductas que sean consecuencia de una norma legal.

En cuanto a la norma legal se hace referencia a una norma con rango de ley, tales como; la
ley, el decreto de urgencia y los decretos legislativos.

Por tanto no se sanciona a empresas que estén cumpliendo con una norma con rango de ley;
en tal caso, lo que corresponde es accionar contra la validez de la norma, siendo incompetente
la autoridad administrativa en materia de competencia.

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El estado podrá asumir las acciones que considere necesarias para contribuir a mejorar las
condiciones de oferta de los productos en beneficios de los consumidores.

3.2.3. Ámbito De Aplicación Territorial:

Como cuestión, también fundamental, se debe precisar el ámbito de aplicación territorial

de las normas sobre conductas anticompetitivas, pues de ello depende el alcance de las
facultades o la competencia que tiene la autoridad para fiscalizar y sancionar la comisión de
infracciones.

Por tanto se da la

Tipos

2.- LAS PROHIBICIONES APLICABLES A LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

Debemos establecer que el control de estas conductas se realiza aplicando una prohibición
de carácter absoluta y otra de carácter relativa. Estas prohibiciones están reguladas el
decreto legislativo 1034, en los artículos 8 ° y 9 ° respectivamente:

2.1. PROHIBICIONES ABSOLUTAS: para verificar la existencia dela infracción, es

suficiente que la autoridad competente pruebe la existencia de la conducta.

 Son también las prácticas colusorias horizontales inter-marca que no sean

complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos que tengan por objeto; A)
fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio B) limitar la producción o
las ventas, en particular por medio de cuotas, C) reparto de clientes, proveedores o
zonas geográficas, D) licitaciones colusorias.

2.2. PROHIBICIONES RELATIVAS: para verificar la existencia de la infracción

administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la realización de la conducta y
que esta tiene o podría tener, efectos negativos para la competencia o el bienestar de los
consumidores.

 También son las prácticas colusorias verticales, (establecidas en el art. 12.4 del D.L.
1034), así como las prácticas colusorias horizontales no incluidas en el art. 11.2, por
ejemplo concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva.

Básicamente, la diferencia entre ambas formas de prohibición tiene que ver con los
requerimientos o condiciones que la autoridad exige para resolver que se ha configurado una
infracción.

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Así, aquellas conductas a las que la norma les aplica la prohibición absoluta se consideran
como una infracción por su sola ocurrencia. Es decir, basta con que se compruebe que el
agente económico ha realizado la conducta tipificada, para sancionarlo.

En el caso de las conductas a las que se le aplica la prohibición relativa. La configuración de

la infracción requiere, además dela realización de la conducta tipificada, que se produzca o
que exista riesgo de que se produzca un daño en el mercado relevante.

Se trata de un sistema que nuestros legisladores han considerado conveniente aplicar, pero
a nivel teórico, no es la única alternativa, pues podría haberse planteado también la
posibilidad de que todas las conductas tipificadas sean sancionadas sobre la base de una
prohibición absoluta. O podría haberse establecido también que al aplicar la prohibición
relativa, no bastara con el riesgo de afectación o daño al mercado relevante, sino la
comprobación de un daño efectivo.

Es complicado sostener que alguna de estas opciones es mejor que otra, probablemente un
sistema mixto como el nuestro sea el más conveniente, pero solo la aplicación real nos puede
dar una idea de si el sistema elegido funciona o no. Pero bueno, considerando estas dos formas
de prohibición que son aplicables en función de la conducta perseguida, pasaremos a ver,
justamente, cuáles son esas conductas.

LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS:

De manera general, podemos decir que las prácticas colusorias constituyen actos en los que
participan varios agentes económicos, consistentes en acuerdos, decisiones,
recomendaciones o practicas acordadas entre ellos, que buscan distorsionar la competencia.

Nuestra norma distingue a las prácticas colusorias en dos tipos:

1. Prácticas colusorias horizontales

2. Prácticas colusorias verticales

1.- MODALIDADES DE LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS:

a. Acuerdos colusorios:

Es un concierto entre varios operadores para hacer una que una conducta restrinja la
competencia. Basta la bilateralidad y el consenso. No se piensa en un contrato propiamente
dicho. Por lo tanto puede ser oral y escrito, incluso tácito. Entonces no requiere de una
solemnidad especial.

Pueden tratarse de un acuerdo horizontal (entre empresas que se encuentran en un mismo

escalón de la cadena productiva) o vertical (situados en distintos escalones)

No obstante puede ser vinculante u obligatorio o un simple compromiso moral (pacto de

caballeros).

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b. Decisiones y recomendaciones:

Son entendimientos adoptados por asociaciones de empresas o corporaciones con fines

contrarios a la libre competencia. La decisión puede ser vinculante. No exime de sanción a
los asociados, salvo que uno se haya opuesto a la decisión. En la decisión se presume que todos
los integrantes han cometido la infracción.

Sin embargo la vinculación no es vinculante, tiene carácter orientativo.

c. practicas concertadas y paralelas:

Esta es la comprobación de una actuación coordinada, hecha de manera consiente por varias
empresas. Pero no interesa el tipo de entendimiento que causa esta concertación.

Existe entonces, un paralelismo en las conductas de los agentes que no puede ser explicado
por las características o condiciones del mercado (comportamiento atípico de las gentes del
mercado). Pero esta práctica puede comprobarse con indicios y presunciones.

1.- PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES:

Los acuerdos horizontales: más problemáticos son los que impiden la rivalidad sobre los
elementos dinámicos fundamentales de la competencia de mercado: precios y producción. La
mayoría de las leyes actuales sobre defensa de la competencia penan severamente los
acuerdos cuyo único fin es concertar precios, limitar la producción, cometer colusión en
licitaciones o repartirse mercados. Para hacer cumplir tales acuerdos, los competidores
también pueden acordar tácticas para impedir que surjan nuevos competidores o disciplinar
a las empresas que no se sometan a ellas; así, las leyes también tratan de impedir y sancionar
los boicots. La cooperación horizontal en otros aspectos, como la estandarización de
productos, la investigación y la calidad, también podrían afectar a la competencia, si bien la
determinación de si el efecto de esta cooperación es positivo o negativo puede depender de
las condiciones del mercado. Así, la mayoría de las leyes lidian con estos otros tipos de
acuerdos valorando una amplia gama de posibles beneficios y perjuicios o tratando de diseñar
reglas más detalladas para identificar y eximir las conductas beneficiosas.

Constituyen prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o

prácticas concertadas entre competidores, que tengan por objeto o efecto impedir o falsear
la libre competencia, tales como:

a. La fijación concertada de precios o de otras condiciones.

b. La limitación o control concertado de la producción, ventas, entre otros.

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 LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS

c. El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas.

d. La concertación de la calidad de los productos.

e. La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones

desiguales para prestaciones equivalentes.

f. Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la

aceptación de prestaciones adicionales.

g. La negativa concertada e injustificada de contratar.

h. Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un

competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación.

i. Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva.

j. Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en

contratación o adquisición pública.

2.- PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES:

2.1.-CONCEPTO:

Son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o practicas concertadas realizadas por

agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución
o comercialización y que tengan como finalidad o efecto, restringir, impedir o falsear la libre
competencia.

La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes
involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica posición de dominio en el
mercado.

Este establecido en el artículo 12 del decreto legislativo 1034:

12.1.- se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones,

recomendaciones o practicas concertadas realizados por agentes económicos que operan en
planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por
objeto o efecto restringir, impedir o falseare la libre competencia.

12.2. Las conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos tipificados a modo
de ejemplo en los numerales 10.2 y 11.1 del D.L.1034.

10.2.- la práctica colusoria vertical, en el mercado podrá consistir en conductas de

efecto exclusorio tales como:

I. Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a

aceptar ofertas de venta o prestación de bienes o servicios.

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 LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS

II. Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condicione desiguales para

prestaciones equivalentes que coloque de manera injustificada a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros.

III. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales

que por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales
contratos.

IV. Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en

una asociación u organización de intermediación.

V. Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas

de no competencia o similares, que resulten injustificados.

VI. Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos

administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia.

VII. Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos

VIII. En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de

competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor
eficiencia económica

Articulo. 11.1.- se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos,

decisiones, recomendaciones o practicas concertadas realizadas por agentes económicos
competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia, tales como:

I. La fijación concertada de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones

comerciales.

I. La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o

las inversiones.

II. El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas.

III. La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas

técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor.

IV. La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones

desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros.

V. La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o

adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios.

VI. Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un

competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación.

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 LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS

VII. Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por
razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

12.3. La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las
partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio
en el mercado relevante.

12.4.- Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas.

Entonces; en las prácticas colusorias verticales, los acuerdos, decisiones o prácticas son
realizados por agentes económicos que no compiten entre sí, sino que operan en niveles
distintos de una cadena productiva.

Esta situación produce consecuencias distintas a las prácticas horizontales, pero se

configura a través de los mismos actos ya descritos en los numerales 10.2 del artículo 10 y
el 11.1 del artículo 11.

2.2.- RESTRICCIONES VERTICALES:

Las restricciones verticales son acuerdos o prácticas concertadas celebradas entre dos o
más empresas. Cada empresa opera, a efectos del acuerdo, en una fase económica diferente,
en lo que se refiere a la entrega, a la compra de bienes destinados a la reventa o la
transformación y a la comercialización de servicios.

El acuerdo regula las condiciones en las que las partes pueden comprar, vender o revender
determinados bienes o servicios.

2.3.- ANÁLISIS DE LOS EFECTOS DE UNA RESTRICCIÓN VERTICAL EN EL

MERCADO:

a) Efectos negativos:

 Exclusión de los otros proveedores o compradores mediante la instauración de

barreras a la entrada.
 Reducción de la competencia intermarca entre las empresas presentes en un
mercado.
 Reducción de la competencia intramarca entre los distribuidores.
 Trabas a la libertad de los consumidores de comprar un bien o servicio en un estado
miembro.

b) Efectos positivos:

Las restricciones verticales tienen a menudo efectos positivos, en particular porque

fomentan la competencia en aspectos distintos de los precios y porque incitan a mejorar la
calidad de los servicios.

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 LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS

Por consiguiente, la aplicación de ciertas restricciones verticales es justificable por un

periodo de tiempo limitado, cuando se resuelven problemas comunes en la distribución
comercial.

2.4.- JUSTIFICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES VERTICALES:

 Un distribuidor puede desviar en beneficio propio los esfuerzos de promoción de

otro distribuidor.
 Un fabricante desea penetrar en un nuevo mercado geográfico. Puede implicar para
el distribuidor ciertas inversiones iniciales, con el fin de introducir la marca en el
mercado.
 Algunos minoristas de varios sectores adquieren la reputación de comercialización
únicamente productos de calidad
 El proveedor o el comprador deben realizar inversiones específicas destinadas a un
cliente determinado, como en el caso de equipamiento o formación.

2.5.- MÉTODOS DE ANÁLISIS DE UNA RESTRICCIÓN VERTICAL:

I. Determinar la cuota del proveedor o del comprador en función del acuerdo, se calcula
considerando el mercado de producto de referencia (que incluye todos los productos
o servicios que el consumidor considera como equivalentes) y el mercado geográfico
de referencia (que incluye el territorio en el cual las empresas interesadas están
implicados en la oferta y la demanda de los bienes y servicios)
II. Si la cuota no supera el límite del 30%, el acuerdo vertical se beneficia de la exención
por categoría.
III. Si se supera el límite del 30%, el acuerdo vertical no falsea la competencia. En ese
caso los factores que deben tenerse en cuenta son: la posición en el mercado en el
proveedor, de los competidores y del comprador. Las barreras de entrada, la
naturaleza del producto, etc.

IV. MARCO NORMATIVO ESENCIAL:

1.- LA CONSTITUCIÓN:

 En el título III, del régimen económico; en el artículo 61.-establece la libre

competencia.

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“El estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que el límite y el
abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar
ni establecer monopolios.

La prensa, la radio y la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social y en

general las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio y acaparamiento, directa ni
indirectamente por parte del estado ni de particulares”.

2.- DECRETO LEGISLATIVO N° 1034:

La norma vigente en el Perú que regula las prácticas anticompetitivas es el decreto

legislativo N° 1034 (decreto legislativo que aprueba la ley de represión de conductas
anticompetitivas).

Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales.

“Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones,

recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores
entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia”.

Artículo 12.- Prácticas colusorias verticales.

“Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones
o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos
de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto
restringir, impedir o falsear la libre competencia”

6. DERECHOS SUTANTIVOS Y PRINCIPIOS PROTEGIDOS

6.1 Asuntos sustantivos: alcance y contenido de las leyes de defensa de

la competencia peruana:

Perú dispone de dos leyes que regulan las dos materias más directamente relacionadas con
la defensa de la competencia, a saber, la represión de conductas restrictivas de la
competencia por empresas y la abolición de restricciones a la competencia por organismos
públicos. La Ley de Defensa de la Competencia es la ley de defensa más convencional de Perú,
aplicable a todas las personas naturales y jurídicas que realicen una actividad económica, así
como a todas aquellas personas que ejerzan la dirección o la representación de entidades que
incurran en actividades ilegales. La ley no prevé un régimen de exención, pero, en virtud de
su tenor, sus términos no se aplican a entidades que no realicen actividad económica,
quedando excluidas de su alcance, por tanto, los organismos públicos con funciones puramente
regulatorias. Por otra parte, la ley no se aplica a las cuestiones de acceso o interconexión en
sectores de infraestructuras en régimen monopolístico, que están bajo la jurisdicción de

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entes reguladores sectoriales. No se prevé ningún régimen especial para las pequeñas
empresas, ni para prácticas o conductas no significativas.

Además, al igual que un número creciente de países, Perú no hace de la defensa de la

competencia el único medio para eliminar regulaciones que restrinjan la competencia. La Ley
de Acceso al Mercado de Perú proporciona un medio de oponerse a normas reglamentarias
restrictivas de la competencia cuando éstas no estén refrendadas por ley o cuando no
guarden una relación razonable con fines autorizados.

El Indecopi también vigila el cumplimiento de otras leyes relacionadas de una u otra manera
con las reformas de mercado. Debido a que a menudo se alega que las múltiples funciones del
Indecopi potencian su capacidad de promover la política de defensa de la competencia y de
reformas de mercado, en este apartado también se abordan dichas leyes, prestándoseles
mayor o menor atención según el grado de relación que guarden con asuntos centrales para
la defensa de la competencia.

6.2 La Ley de Libre Competencia

La finalidad de la Ley de Libre Competencia se enuncia en su artículo, y consiste en “eliminar

las prácticas monopolísticas, de control y restrictivas de la libre competencia en la
producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la
libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y
consumidores”. La mención que hace el artículo a la libre competencia y a los beneficios para
el consumidor, junto con la ausencia de cualesquiera objetivos distintos de la eficiencia, hace
de esta disposición una declaración singularmente clara de la intención de promover la
eficiencia económica. Esta falta de ambigüedad, inusual, podría deberse a que la ley es un
Decreto Presidencial, y no producto de un compromiso del tipo que los legisladores suelen
considerar necesario.

El Indecopi vela por la aplicación de ésta en todos ellos, salvo en el sector de las
telecomunicaciones, cuyo ente regulador propio es Osiptel (Organismo Supervisor de la
Inversión Privada en Telecomunicaciones).

El artículo 3 de la ley prohíbe toda conducta relacionada con una actividad económica que
constituya un abuso de posición dominante o que restrinja la libre competencia de forma tal
que perjudique el bienestar económico general. El artículo 4 define el concepto de posición
dominante, el artículo 5 describe las prácticas constitutivas de abuso de posición dominante,
y el artículo 6 describe los acuerdos y otras prácticas que restringen o pueden restringir la
libre competencia. El artículo 3, según parece, está basado en la legislación argentina. El
Indecopi se refiere a los artículos 82 y 83 del Tratado de Roma como equivalentes a sus
artículos 5 y 6, aunque, no obstante, el obvio aire “europeo” de éstos, existen diferencias
potencialmente significativas entre ambos regímenes. Por ejemplo, la disposición peruana
sobre abuso de posición dominante no menciona los supuestos de “imposición de precios de
compra o de venta injustos u otras condiciones de transacción no equitativas” ni de “limitación
de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores”.

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Asimismo, la disposición peruana sobre “prácticas restrictivas” no contiene la importante

referencia del artículo 81 a las prácticas que tienen por objeto mismo la restricción de la
competencia, y establece una relación algo diferente de prácticas restrictivas.

Acuerdos horizontales: Los únicos casos que el Indecopi ha incoado de oficio en aplicación
de la Ley de Libre Competencia han versado sobre cárteles explícitos y, para ser una agencia
de defensa de la competencia de reciente creación, ha obtenido un éxito inusual en dichos
casos. El artículo 6 de la Ley de Libre Competencia contiene una lista bastante convencional
de acuerdos horizontales, incluyendo las prácticas colusorias para concertar precios u otras
condiciones comerciales, limitar la producción, repartir mercados o amañar licitaciones.
Originalmente, el artículo 7 contenía un supuesto de exención comparable al artículo 81 del
Tratado de Roma, si bien la única manera de acogerse a dicha exención era obtener
autorización previa de la Comisión de Libre Competencia. En 1994, como parte de lo que se
describió como un intento de hacer la transición del modelo europeo al estadounidense, se
abolió el artículo 7.

7. ACCESO, PROCESOS, TRÁMITES

7.1 El Procedimiento Administrativo Sancionador;

 Los procedimientos serán motivados por denuncia de parte o de oficio por la

Secretaría Técnica, conservando esta entidad la titularidad de la acción, y siendo el
denunciante un colaborador en el procedimiento.
 Descargos, la extensión del plazo de 15 a 30 días hábiles.
 Compromiso de Cese, se extiende el plazo a 45 días hábiles, contados a partir de la
notificación de los cargos imputados, y requiere:
a. El reconocimiento total o parcial de todos o parte de los denunciados.
b. Que sea verosímil que la conducta reconocida no haya causado o no cause una grave
afectación a los consumidores.
c. Que los agentes económicos ofrezcan medidas correctivas que permitan verificar
el cese de las prácticas.
Suspende el procedimiento
 Exoneración de la sanción, Cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica
que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y
acreditar la existencia de una
práctica ilegal.
El compromiso de exoneración de sanción contendrá la obligación de guardar reserva
sobre el origen de las pruebas aportadas.
La suscripción del compromiso y el cumplimiento de lo acordado por parte del
interesado, lo exonera de sanción respecto de la conducta llevada a cabo, no pudiendo
seguirse o iniciarse procedimiento administrativo o proceso judicial por los mismos
hechos.

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 Periodo de prueba, se establece un periodo de prueba de hasta 7 meses, contados a

partir del vencimiento de la presentación de la contestación.
 Informe técnico, emitido dentro del plazo de 30 días hábiles contados a partir del
vencimiento del período de prueba, dando cuenta de los hechos probados,
determinación de la infracción, identificación de los responsables, propuesta de
graduación de la sanción y propuesta de medidas correctivas pertinentes, para
alegatos de las partes.
 Prescripción de la Infracción, Plazo prescriptorio de 5 años, se volverá a iniciar si el
procedimiento permaneciera paralizado durante más de 90 días hábiles por causas
no imputables al investigado.

7.2 Sanción y Eliminación de Conductas Anticompetitivas

-Infracciones leves: multa de hasta 500 UIT, siempre que no supere el 8% de las ventas
o ingresos brutos.

-Infracciones graves: multa de hasta 1000 UIT, siempre que no supere el 10% de las
ventas o ingresos brutos.

-Infracciones muy graves: multa superior a 1000 UIT, siempre que no supere el 12% de
las ventas o ingresos brutos.

-Funcionarios responsables, 100 UIT.

7.3 Medidas Correctivas

 El cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas condiciones.

 De acuerdo con las circunstancias, la obligación de contratar, inclusive bajo
determinadas condiciones.
 La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurídicos.
 El acceso a una asociación u organización de intermediación

7.4 Pretensión de indemnización

Agotada la vía administrativa, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia
de conductas declaradas anticompetitivas por la Comisión, o, en su caso, por el Tribunal,
incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y
cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva,
podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y
perjuicios.

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8. CASO PRÁCTICO.

8.1 Acuerdo Horizontal

En un caso de 2000, tres empresas contratistas del sector de la construcción fueron

sancionadas por concertarse para amañar licitaciones públicas. Junto con la prohibición de
proseguir dicha práctica, se impuso a cada una de ellas una multa por importe de 2.000 USD
(Resolución No. 017-00). El caso ejemplifica la resistencia a imponer sanciones de entidad,
que parece disminuir desde 2002.

Los concesionarios de sistemas de transporte público urbano acordaron dejar de prestar

servicio debido al encarecimiento de los carburantes y a la aprobación de nuevos estándares
de emisiones de vehículos a motor. La denuncia contra los operadores del sistema se declaró
improcedente con base en que su actuación fue simplemente una manifestación de su libertad
de expresión (Resolución No. 016- 00). Si el acuerdo de interrumpir la provisión del servicio
fue sólo por un período breve y predefinido (como por ejemplo un día o unos pocos días), la
decisión de la Comisión de considerarlo una “manifestación” no tiene nada de especial. Ahora
bien, si lo acordado era aprovechar el poder económico de los concesionarios para perturbar
el transporte hasta que la ciudad respaldase sus demandas, el acuerdo podría ser ilegal en,
cuando menos, algunas jurisdicciones.

Varias compañías de taxis y su asociación sectorial fueron condenadas por haber acordado
incrementar las tarifas (Resolución No. 003-00). Salvo una, todas las compañías firmaron un
acuerdo comprometiéndose a desistir de dicha práctica. La compañía que no firmó fue
multada con 1.000 USD.

En un caso de 2003, se encontró fundada una denuncia interpuesta contra el Colegio de

Notarios de Lima por fijación ilegal de precios, al haber negociado éste un convenio con el
Registro Predial Urbano en virtud del cual el Registro pagaría a los notarios una comisión
establecida (Resolución No. 002-03). La Comisión condenó el convenio, considerándolo
comprendido bajo la regla “per se”, y el Tribunal, aplicando el enfoque anunciado en el caso
de Seguros de Automóviles, lo condenó utilizando una “regla de la razón” truncada.

8.2. Indecopi multa con 5.7 millones a cementos lima por faltar a la libre competencia:

Indecopi, explico que la cementera se negó a venderle a las ferreterías que también ofrecían
cementos quisqueya de la firma Cemex Perú. La cual es un claro ejemplo de colusión vertical.

Indecopi sanciono a cementos lima y a tres de sus distribuidoras por faltar a la libre
competencia, por negarse a contratar con pequeños negocios que también trabajaban con
Cemex Perú.

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Aquí se determinó una práctica. Colusoria vertical, que consistió en negarse de manera
concertada e injustificada a vender cementos sol, que ellos comercializaban, contra aquellas
empresas o ferreterías que también vendieran cementos quisqueya, la marca de Cemex Perú.

La denuncia la hizo una pequeña ferretería de nombre malva s.a. que acudió al indecopi porque
cementos lima se negaba a venderle, lo que perjudicaba a los clientes de esta.

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10. CONCLUSIONES
 Debemos promover una competencia efectiva mediante la puesta en práctica de

conjunto de normas obligatorias para las empresas como la: prohibición de acuerdos

restrictivos, abusos de posición dominante y control operaciones de concentración, y

a los poderes públicos pedir ayuda al Estado, liberalización de sectores

monopolizados y cooperación internacional.

 Como hemos podido ver, la competencia en el mercado no puede ser irrestricta. Un

mercado que respeta la libre competencia, requiere de ciertos parámetros que

limiten la actuación de los agentes económicos que, en su afán de lucro, pueden

realizar prácticas que perjudiquen indebidamente a sus competidores.

 Por lo tanto, la configuración de una de las prácticas colusorias ya sea horizontal o

vertical que configure una infracción; está sujeto a que se inicie el procedimiento de

denuncia ante el indecopi para que sea investigada la conducta y de verificarse su

responsabilidad, se establezca la sanción correspondiente.

Bibliografía:

https://www.obs-edu.com/int/blog-investigacion/derecho-empresa/ejemplos-de-
practicas-colusorias-entre-empresas

http://www.gcd.udc.es/subido/catedra/presentaciones/economia_competencia_ii/Dere
cho%20Antimonopolio%20CE%20-%20Andres%20Faina%20Medin%20-%202012.pdf

http://aempresarial.com/web/revitem/43_16803_35005.pdf

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