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1. Consulta
Para tanto, o consulente encaminhou-nos cópias das principais peças da referida ação
civil pública, movida pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor – APADECO
[doravante denominada apenas “APADECO”], em que figura como réu o Banco do Estado
do Paraná S.A. – Banestado, posteriormente adquirido pelo consulente, incluindo, entre
outras, petição inicial, contestação, sentença condenatória, apelação interposta pelo
Banco, acórdão do TJPR que julgou a apelação, recurso especial interposto pelo Banco,
decisão que negou seguimento ao recurso especial, agravo de instrumento contra
decisão denegatória de recurso especial, decisão do STJ que negou seguimento ao
recurso, agravo regimental interposto nos autos do agravo de instrumento, decisão do
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PRESCRIÇÃO E DIREITO INTERTEMPORAL
(i) que o banco consulente teria aplicado às cadernetas de poupança índice de correção
inferior ao devido;
(iii) que, com relação ao Plano Bresser, a correção deveria ser feita pelo índice de Preços
ao Consumidor (IPC) ou pelas Letras do Banco Central (LBC);
(iv) que, com relação ao Plano Verão, os saldos das cadernetas de poupança deveriam
ser atualizados com base no rendimento da Letra Financeira do Tesouro Nacional (LFT).
Também a esse recurso foi negado provimento pela Corte Superior. Houve a interposição
de agravo regimental nos autos do agravo de instrumento, mas o STJ manteve a decisão
de improvimento do recurso.
Essa decisão transitou em julgado em 03.09.2002, o que foi certificado nos autos pela
zelosa serventia (f. 367 do Agravo de Instrumento n. 437663/PR), de modo que se
confirmou a sentença lançada nos autos, em seu inteiro teor.
A consulta é apresentada com o seguinte quesito, que será respondido ao final deste
parecer:
Postos assim os fatos, passemos à análise dos aspectos jurídicos que conformam o caso,
atentando, de acordo com o escopo da consulta formulada, à análise da prescrição da
pretensão executória da sentença exarada na Ação Civil Pública n. 38765/98, que versa
sobre as diferenças de correção monetária não creditadas em aplicações em cadernetas
de poupança e, ainda, sobre qual o diploma legal a ser aplicado no caso em tela, a fim
de definir o dies a quo, bem como o termo ad quem, da aludida prescrição.
2. Prescrição. Conceito. Incidência. Pretensão de direito material. Prescrição da
pretensão executória. STF 150
Com efeito, tanto a prescrição como a decadência são institutos de direito que têm por
objetivo atribuir punição àquele que negligencia o exercício de sua pretensão ou de seu
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direito. Contudo, enquanto a decadência consubstancia-se em punição que extingue o
próprio direito pelo seu não exercício no prazo legal, a prescrição é a “causa extintiva da
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pretensão de direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei”.
Isto porque, como se sabe, a classificação dos direitos informa a classificação das ações.
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De acordo com a classificação dos direitos subjetivos proposta por Giuseppe Chiovenda,
estes se dividem em (i) direitos à prestação e (ii) direitos potestativos.
De maneira resumida, a primeira classe de direitos compreende aqueles que têm por
finalidade a obtenção de determinado bem da vida por meio de uma prestação, positiva
ou negativa, de outrem. A segunda categoria compreende, entretanto, o poder de
sujeição que o exercício desses direitos cria para outra(s) pessoa(s),
independentemente, ou até em desconformidade com a vontade dessas últimas.
Expliquemos melhor.
Os direitos à prestação englobam grande parte daqueles que compõem as classes dos
direitos reais e pessoais. Em ambas essas classes, “há sempre um sujeito passivo
obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito,
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seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade”.
Os direitos potestativos, por sua vez, independem de prestação do sujeito passivo para
que determinada declaração de vontade tenha o poder de influir em situações jurídicas
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de outras pessoas, sem que essas nada façam para tanto.
Como afirma Thiago Rodovalho, no exercício dos direitos potestativos, o que se pleiteia
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PRESCRIÇÃO E DIREITO INTERTEMPORAL
não é propriamente uma prestação (seja de dar, fazer, não fazer ou abster-se) do
sujeito passivo (ainda que em alguns casos ocorra, aparentemente, uma prestação);
deseja-se tão somente obter a modificação, extinção ou criação de uma determinada
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relação jurídica.
Como exemplos de direitos potestativos, podemos citar o poder que têm o mandante e o
doador de revogarem o mandato e a doação, o poder que tem o herdeiro de aceitar ou
renunciar a herança, o poder de escolha nas obrigações alternativas, o poder de
requerer a interdição de pessoas etc.
A distinção entre as duas classes de direitos subjetivos é dada também por Andreas Von
Tuhr. O autor constata que, em princípio, quando se trata de modificar os limites entre
duas esferas jurídicas, é necessário o acordo entre as partes ou, nos casos em que este
não ocorre, a determinação judicial – aqui estamos diante de direitos a uma prestação.
Entretanto, quando uma das partes é capaz de realizar a modificação em virtude de sua
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só vontade, neste caso cabe falar em direitos potestativos (Gestaltungsrechten).
Uma vez que o reconhecimento do tipo de direito que se está a examinar é salutar para
a distinção das hipóteses de prescrição e decadência, trouxemos a classificação dos
direitos subjetivos informadora da classificação das ações.
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Com efeito, temos defendido que, para distinguir prescrição de decadência, é
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necessário o exame da natureza da ação em sentido material (CC/1916 75). Assim, é
preciso lembrar que existem ações declaratórias, ações condenatórias, ações
constitutivas, ações mandamentais e ações executivas. As ações declaratórias são
perpétuas, pois a qualquer tempo se pode pedir (pedido) a declaração da existência ou
da inexistência de uma relação jurídica. Já as ações condenatórias, que visam obrigar a
comportamento, são sujeitas, sempre, a prescrição e as constitutivas, que visam a criar,
modificar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, se acaso tiverem prazo estipulado
em lei, este prazo será de decadência. As ações mandamentais e ações executivas,
como têm em si um preceito condenatório ou constitutivo, seguem o regime do preceito
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que englobam.
No caso sub examine estamos diante de claro exemplo de prescrição, já que se trata de
ação condenatória. Isto porque a ação civil pública promovida pela Associação
Paranaense de Defesa do Consumidor – APADECO pretendeu obrigar o consulente ao
pagamento das diferenças de correção monetária em cadernetas de poupança, que
teriam sido apropriadas nos meses de julho de 1987 e janeiro de 1989, quando da
implantação dos planos econômicos governamentais denominados “Bresser” e “Verão”.
Desse modo, tendo em vista que a ação civil pública tinha por objetivo obrigar o
consulente a determinado comportamento, não há que se falar em decadência, mas sim
em prescrição. Contudo, considerando que a condenação da referida ação civil pública já
transitou em julgado, não existe razão para falarmos em prescrição da pretensão de
direito material. O tema da discussão consiste, portanto, na pretensão de execução da
condenação imposta ao consulente.
Com efeito, importante pontuar o prazo de prescrição a que está sujeita a execução. Do
mesmo modo como não há que se imaginar que seja perpétua a pretensão do exercício
de um direito violado, também não é eterna a possibilidade de execução da sentença
que reconhece esse direito. A melhor doutrina entende que o prazo de prescrição da
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PRESCRIÇÃO E DIREITO INTERTEMPORAL
Dada a relevância do tema, o Supremo Tribunal Federal houve por bem sumulá-lo. O
STF 150 possui a seguinte redação: “Prescreve a execução no mesmo prazo de
prescrição da ação”. Desse modo, não há dúvidas de que a prescrição da pretensão
executória de determinado direito declarado em sentença é regulada pelo próprio direito
material violado.
“Não basta, porém, que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu
titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma
violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a
prescrição começa a correr desde que a ação teve nascimento, isto é, desde a data em
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que a violação se verificou”.
A referendar o sistema da prescrição, existem três máximas que podem servir de guia
para o intérprete quando a decidir sobre questões relativas à prescrição e à decadência.
São elas: actio nata, actioni nondum natæ non præscribitur, actioni nondum natæ toties
præscribitur quoties nativitas est in potestate creditoris. Elas servem de importante
rumo a ser seguido pelo intérprete na difícil tarefa de enveredar pelo campo da
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prescrição e da decadência.
A primeira, como vimos, significa que a prescrição só se conta com o início da ação. A
segunda significa que a ação não nascida não prescreve. A terceira, que a ação não
nascida prescreve quando o seu poder de exercício está nas mãos do credor.
A mais correta, de acordo com o nosso sistema legislativo vigente, entretanto, é a teoria
da actio nata. Isto porque, em matéria de prescrição, adotamos o sistema da violação do
direito subjetivo, segundo o qual é da sua violação que nasce a pretensão (Anspruch).
Portanto, do ponto de vista da terminologia do CC, temos uma escada: direito subjetivo,
pretensão e ação. A actio nasce com a violação do direito subjetivo, concomitantemente
à pretensão, na terminologia do CC. Assim, no exato momento de consumação da
violação ao direito subjetivo é que se determina o dies a quo da prescrição da pretensão.
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“Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição,
nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.
A teoria da actio nata – do qual o princípio contra non valentem agere é manifestação –
é a melhor forma de compreender o sentido e alcance da prescrição, pois, ao fim das
contas, é a ação a forma concreta que o sujeito de direito tem para realizar o conteúdo
de seu direito subjetivo de forma prática, de encaminhar seu ato em direção a sua
finalidade verdadeira.
“Mais concreta e melhor delimitada é a teoria da actio nata, quando por actio se entenda
o poder de requerer a satisfação do direito. Há nessa o elemento preciso da lesão do
direito, o qual em si é plenamente justo, não se duvidando que a partir do ponto, no
qual o direito é violado surge um dever de reação, começa a prescrição. A teoria para
todos os casos, que é capaz de abraçar, é exata; mas essa deixa a descoberto as
hipóteses de inércia exclusivamente subjetiva do titular, independentemente de qualquer
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lesão do direito”.
O caso sub examine não é hipótese de prescrição da pretensão material, já que houve
propositura de ação civil pública cuja sentença já, inclusive, passou em julgado.
Contudo, as considerações feitas a respeito da actio nata são de extrema relevância,
uma vez que, como dissemos, aplica-se o prazo prescricional da ação de conhecimento à
pretensão de execução da sentença de tal ação, observando-se, neste caso, a
particularidade de se tratar de pretensões executivas individuais frente à pretensão
coletiva da ação de conhecimento.
O que importa observar é que a teoria da actio nata tem aplicabilidade também quanto à
pretensão executória, já que essa segue as mesmas regras estabelecidas para a
prescrição da pretensão de direito material. Com efeito, o direito de executar
determinada sentença nasce no momento em que se define o último ato do processo de
conhecimento.
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Certo é que “a determinação do último ato processual nem sempre é fácil de fazer-se”.
Contudo, esta não é a realidade do caso ora examinado, em que resta claro que o último
ato processual praticado na ação de conhecimento é o trânsito em julgado da sentença
condenatória proferida na presente ação civil pública, certificada nas f. 367 dos autos do
Ag 437663.
Assim, se na teoria da actio nata, actio quer significar o poder de requerer a satisfação
de determinado direito, e a aplicação de referida teoria alcança também a pretensão
executória, o nascimento do poder de execução da sentença condenatória da ação civil
pública em tela se deu em 03.09.2002.
O efeito retroativo da lei nova consiste em sua aplicação dentro do passado, e o efeito
imediato é a aplicação da lei nova dentro do presente. Nosso sistema veda a aplicação
da lei nova dentro do passado, isto é, para os fatos ocorridos no passado. Os fatos
pendentes (facta pendentia) são na verdade, os fatos presentes regulados pela eficácia
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imediata da lei nova, vale dizer, que se aplica dentro do presente.
“a lei nova atinge as relações continuativas (facta pendentia), isto é, aquelas que se
encontram em execução, ainda que hajam sido geradas na vigência da lei antiga. Essa
eficácia imediata da lei nova nada tem a ver com a retroatividade, de modo que não se
coloca o problema de ofensa à garantia constitucional da CF 5.º XXXVI e legal da LICC
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6.º”.
No caso sub examine, de acordo com a teoria da actio nata, o direito de executar a
sentença condenatória da ação civil pública em apreço nasceu para as partes a partir do
seu trânsito em julgado, que ocorreu em 03.09.2002.
Não obstante, a substituição do antigo prazo geral de 20 anos por prazo especial de 3
anos, o CC 2028 estabeleceu regra de direito intertemporal para a aplicação dos novos
prazos prescricionais. O dispositivo legal tem a seguinte redação: serão os da lei anterior
os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Desse modo, quando tiver decorrido menos da metade do prazo de prescrição regulado
pelo CC/1916 (ou por lei extravagante) e esse mesmo prazo tiver sido diminuído pela lei
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nova (CC/2002), aplica-se a regra da lei nova, a partir da sua vigência – 12.01.2003 –,
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desprezando-se o tempo que já havia fluído sob a égide da lei revogada.
“Ação de indenização. Ato ilícito. Prescrição. Prazo. Contagem. Marco inicial. Regra de
transição. Novo Código Civil. 1. Se pela regra de transição (CC 2028) há de ser aplicado
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PRESCRIÇÃO E DIREITO INTERTEMPORAL
Nesse sentido, merece destaque a Jornada IV STJ 299, referente à contagem de prazo.
Ocorre, no entanto, que o mais correto para o presente caso não consiste,
necessariamente, na aplicação do direito intertemporal do CC 2028, porquanto não se
trata de aplicação de direito intertemporal, e sim da aplicação do prazo especial de
prescrição sobre o revogado prazo geral.
Ou seja, o CC 2028 se refere àqueles prazos da mesma classe; por consequência, não se
pode reconhecer redução quando a lei nova institui prazo especial. Por isso, não se
aplica aqui o CC 2028, devendo-se, então, considerar o prazo novo (3 anos) a partir da
vigência do novo Código Civil (12.01.2003). Sempre que o novo CC estabelece prazo
especial sobre questão regulamentada anteriormente por prazo geral, essa nova regra
especial constitui direito novo, cuja incidência submete-se ao LICC 6.º, devendo a nova
regra ser aplicada imediatamente.
Ocorre que o novo prazo especial, tal como afirmamos, apenas deve ser contado a partir
da vigência da lei que encurtou o prazo prescricional. Essa lição está contida em célebre
acórdão do STF, assim ementado:
“É bem clara e precisa a lição de Roubier (Les conflits de lois dans le temps, 1933, 2.º
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vol., p. 242-243).”
sem causa e reparação civil; dessa maneira, no caso sob análise, não incide a regra de
direito intertemporal (CC 2028), porque se trata de aplicação de prazo (direito) novo,
cuja incidência deve ser imediata, nos termos da LICC 6.º, o que significa dizer: a partir
do início da vigência do CC.
Com esse mesmo entendimento já julgou o TJSP, em acórdão relatado pelo Des. Nestor
Duarte, nos seguintes termos;
“Ora, a redução de prazos a que alude o art. 2028 do CC se refere àqueles da mesma
classe, ou seja, não se pode reconhecer redução quando a lei nova institui prazo especial
para a hipótese antes regulada pelo prazo geral. A hipótese presente, portanto, não é de
conflito de leis no tempo que, para qualificar-se deve referir-se ao mesmo objeto.
Trata-se, no presente caso, de direito novo, cuja regra se sujeita ao princípio do efeito
imediato (art. 6.º da LICC), atingindo, apenas, as partes posteriores dos fatos pendentes
(cf. R. Limongi França. A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 5. ed., Forense,
1998, p. 210). Deste modo, a prescrição trienal só se inicia a partir da vigência do novo
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Código Civil”.
Sobre essa temática, o Código Civil Suíço tem disposição expressa [art. 49 (2) do Livro
Final], em que determina a aplicação do novo prazo prescricional a partir da entrada em
vigor da lei nova.
“2. Kürzere, durch dieses Gesetz bestimmte Fristen der Verjährung oder der Verwirkung
fangen erst mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes zu laufen an.
“2. Les délais plus courts fixes par le present code en matière de prescription ou de
déchéance ne commencent à courir que dès l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.
“2. I termini più brevi di prescrizioni o di perenzione stabiliti da questa legge cominciano
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a decorrere solo dall’entrata in vigore della legge nuova”.
É mister destacar que não se pode cogitar, em hipótese alguma, a respeito de possível
direito adquirido em relação ao prazo antigo. Tal como assevera Miguel Maria de Serpa
Lopes, “de um ponto de vista geral, a prescrição, como já o dissemos, se fundamenta
num lapso de tempo. Por conseguinte, enquanto não consumado o tempo legal,
enquanto não terminado o fato in itinere, está sujeita à superveniência de uma lei nova,
quer modificando-lhe a estrutura e os requisitos, quer alterando o próprio lapso de
tempo que até mesmo abolindo-a. Assim, durante esse percurso, não passa de uma
esperança pois, até o derradeiro momento, pode ser cortada por uma nova lei, sob a
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invocação de proteção aos superiores interesses da coletividade”.
anterior: “com efeito, se, de um lado, fora mister respeitar a lei antiga e, nesse caso,
haveria hipóteses de prazos já completos no próprio início da vigência da lei nova, do
outro, cumpriria considerar que a parte contrária (quando houvesse), de acordo com o
diploma antiquado, também contava com um prazo para tomar providências para
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inibição da perda do direito”.
A esse propósito, cremos de bom alvitre observar que a figura do enriquecimento sem
causa está, atualmente, positivada no CC 884. Jorge Americano, com embasamento em
Guilherme Moreira, afirma: “no livre desenvolvimento das atividades individuais, o
princípio do não locupletamento significa que o resultado dessas atividades, sob o ponto
de vista econômico, não deve reverter em benefício de terceiros, sempre que este
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proveito não tenha uma causa que a lei admita ou reconheça como legítima”.
Orlando Gomes define o instituto afirmando que há enriquecimento sem causa quando
estão presentes os seguintes elementos: a) enriquecimento de alguém; b) o
empobrecimento de outrem; c) nexo de causalidade entre o enriquecimento e o
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empobrecimento; d) falta de causa ou causa injusta.
No caso sub examine, a sentença coletiva condenatória resultou da ação promovida pela
APADECO, que buscava o ressarcimento de valores que deixaram de ser creditados em
cadernetas de poupança pela instituição financeira depositária, ora executada, e que lhe
geraram automaticamente o enriquecimento sem causa.
O dano pode ser maior, mas, no enriquecimento sem causa, a reparação se limite à
devolução do benefício ou proveito. O enfoque primordial, portanto, é, ao mesmo tempo,
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no ganho do patrimônio do beneficiado e no decréscimo no patrimônio do lesado”.
A própria APADECO afirmava que os poupadores teriam sido lesados porque suas
cadernetas de poupança teriam sido corrigidas por aplicação de índice diverso (LBCs) do
qual deveria ter sido aplicado, o IPC; logo, teria ocorrido o empobrecimento dos
poupadores.
Resposta: Sim. Tendo-se em conta a teoria da actio nata aplicável ao caso, e que nela
actio quer significar o poder de requerer a satisfação de determinado direito, e que a
aplicação de referida teoria alcança também a pretensão executória, conclui-se que o
nascimento do poder de execução da sentença condenatória da ação civil pública em tela
se deu em 03.09.2002, correspondendo à data do trânsito em julgado da sentença
condenatória da ação civil pública movida pela APADECO e constituindo o dies a quo da
prescrição da pretensão executória.
4 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY, Código Civil comentado, 6. ed.,
São Paulo: Ed. RT, 2008, coment. 1 CC 189, p. 374.
10 Neste sentido, por exemplo: Yussef Said CAHALI, Aspectos processuais da prescrição
e da decadência, São Paulo: Ed. RT, 1979, p. 22 (“Cuidando-se, pois, de direito
potestativo, o seu titular vai a juízo pretendendo a criação, modificação ou extinção da
situação jurídica que está autorizado a determinar por ato unilateral de sua vontade;
conseqüentemente, a tutela dos direitos potestativos se dá mediante as denominadas
ações constitutivas”).
12 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY, Código Civil comentado, cit.,
coments. 2 a 5 CC 189, p. 374-375.
13 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY, Código de Processo Civil
Comentado, cit., coment. 3 CPC 220, p. 476-477.
14 Neste sentido, Agnelo AMORIM FILHO, Critério científico para distinguir a prescrição
da decadência, cit., p.725-750.
20 Pontes DE MIRANDA, Tratado de direito privado, 4. ed., São Paulo: Ed. RT, 1983, t.
VI, n. 10, p. 240.
21 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY, Código Civil comentado, cit.,
coment. 1 Livro complementar, p. 1235.
22 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY, Código Civil comentado, cit.,
coment. 4 Livro complementar, p. 1235. V. Paul ROUBIER, Le droit transitoire (conflits
des lois dans le temps), 2. ed., Paris: Éditions Dalloz et Sirey, 1960, n. 38, p. 177.
23 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY, Código Cvil Comentado, cit.,
coment. 5 Livro complementar, p. 1235.
25 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY, Código Civil comentado, cit.,
coment. 3 CC 2028, p. 1238. Nesse sentido: Antonio JEOVÁ SANTOS, Direito
intertemporal e o novo Código Civil, 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 2004, p. 108.
26 STJ, 4.ª T., REsp 838414-RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 08.04.2008, v.u., DJU
22.04.2008.
27 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY, Código Civil comentado, cit.,
coment. 2 CC 2028, p. 1238.
28 STF, 1.ª T., RE 51706, rel. Min. Luis Gallotti, j. 04.04.1963, v.u., DJU 25.07.1963, p.
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34 Jorge AMERICANO, Ensaio sobre o enriquecimento sem causa, São Paulo: Saraiva,
1933, p. 111.
35 Orlando GOMES, Obrigações, 17. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 301.
37 STJ, 3.ª T., REsp 97156-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 10.06.1997,
v.u., DJU 15.09.1997, p. 44375.
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