JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES

CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA

LUIS GRACIA MARTÍN
JUAN FELIPE HIGUERA GUIMERÁ
(Editores)

LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
ANTE EL NUEVO SIGLO

LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR

DON JOSÉ CEREZO MIR

,•*'*

temos
 1.'edición, 2002
Reimpresión, 2003

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© de cada uno de los autores, 2002

EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANAYA, S. A.), 2003
Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid
ISBN: 84-309-3921-0
Depósito Legal: M. 15.530-2003
Printed in Spain. Impreso en España por Lavel
 SISTEMA DEL DERECHO PENAL
Y VICTIMODOGMÁTICA*
BERND SCHÜNEMANN

I. LA SIGNIFICACIÓN DEL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO

PARA EL SISTEMA DEL DERECHO PENAL

L Es un hecho casi indiscutido que la Parte general del Derecho penal consti-
tuye uno de los productos más importantes de la ciencia jurídica europea. Para el ni-
vel que ha sido alcanzado en la actualidad en este ámbito, el gran manual de varios
tomos de nuestro honorable homenajeado^ ofrece un ejemplo extraordinario. Por el
contrario, no se puede decir lo mismo sobre el nivel sistemático de la dogmática ju-
rídico-penal de la Parte especial. La elaboración realmente grandiosa y la diferen-
ciación de los requisitos generales de imputación del delito tiene, por así decirlo, algo
fantasmagórico en sí, en tanto que sólo se habla de la tipicidad objetiva y subjetiva,
como si fuera una caja negra sobre cuyo contenido en realidad nada es conocido. Sin
duda, el fundamento de esto ha de hallarse primeramente en la tradición, es decir, en
la tesis del «tipo penal sin valoración» aceptada largo tiempo por BELING^. Pues, hoy
está fuera de toda duda que en la categoría del tipo penal se trata de la descripción de
la materia prohibida, es decir, de la lesividad social (a comprobar en las constelacio-
nes excepcionales en las causas de justificación). Pero actualmente la opinión domi-
nante ya no extrae la consecuencia, que sólo es obvia en su apariencia, de ver el nú-
cleo de la tipicidad en una lesión al bien jurídico, o sea, en un sentido sustancial
previo a los tipos penales en particular, como lo hacían los antepasados de la histo-
ria del pensamiento BECCARIA y BIRNBAUM^ Hoy se sostiene que no es posible desa-
rrollar un concepto sustancial de bien jurídico que vincule al simple legislador como
base constitucional del Derecho penal"*. Por bien jurídico se entiende meramente la

* Traducción de Mariana SACHER, profesora ayudante de la Universidad de Munich.

' CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General. I. Introducción, 5.^ ed., 1996; Parte Ge-
neral. II, Teoría jurídica del delito, 6." ed., 1998; Parte General. III. Teoría jurídica del delito, Madrid, 2001.
^ Cfr. BELING, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pág. 112: el tipo penal está libre de momentos de an-
tijuridicidad, en él «no es reconocible una significación jurídica».
^ Aunque BECCARIA alude al «daño ocasionado a la sociedad», cfr. BECCARIA, Von Verbrechen und
Strafen, 1764, citado según la edición alemana de Alff, 1766, pág. 65; en Alemania, sobre esa base, HOM-
MEL en su prólogo a la obra compilada por él: «Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von
Verbrechen und Strafe», 1778, págs. 2 ss.; el mismo, Über Belohnung und Strafe nach türkischen Geset-
zen, \11%, §§ 128, 133. Como es sabido, el concepto de bien jurídico ha sido formulado por BIRNBAUM,
Archiv des Kriminalrechts Nene Folge 15 (1834), 149 ss.; 17 (1836), 560 ss. A él no se debe la denomi-
nación, pero en la cuestión en sí misma ha restablecido la continuidad con la teoría del delito de la época
de la Ilustración, véase SCHÜNEMANN, Festschrift für Roxin, 2001, págs. 1, 27 nota 105.
'' Cfr. del casi inagotable debate lo más nuevo en STRATENWERTH, Festschrift für Lenckner, 1998,
págs. 377 ss.; KORIATH, GA, 1999, 561 ss. Aún más detalladamente y rechazando toda restricción seria

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 160 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NUEVO SIGLO

«abreviatura del pensamiento teleológico» de la norma legal en particular, tal como

lo consideraba la teoría legal-positivista antes de 1933^ Es obvio que por encima del
nivel del tipo penal en particular no pueda ser construido sistema alguno. Y también
es problemática la utilización de este «concepto de bien jurídico inmanente al siste-
ma»^ para la interpretación de los tipos penales en particular, pues esto puede termi-
nar en un círculo vicioso si se antepone el fin de la ley al trabajo de interpretación,
aunque el fin dependa también del resultado de la interpretación.
2. Pero dejando esto de lado, debe ser rechazada ya la premisa de que no es po-
sible desarrollar en el plano constitucional un concepto de bien jurídico que guíe al
legislador en la elaboración de los tipos penales en particular y conduzca a su desa-
rrollo y orden, es decir, que lleve al sistema penal a su conclusión. Pues, como ya se
ha mencionado, el requisito básico de que en el delito debe tratarse de un comporta-
miento socialmente lesivo, ha sido establecido en la época de la Ilustración, es fun-
damental para nuestro Derecho penal moderno. Así, este requisito tiene raíces histó-
ricas más profundas que toda Constitución nacional actual, y ha perdurado dos siglos
en la metamorfosis hacia la teoria de la protección del bien jurídico, a pesar de algu-
nos rechazos y marginalizaciones. Como punto crucial para toda argumentación te-
leológica en el campo del ilícito penal es indispensable el príncipio de lesividad so-
cial o el príncipio de la protección del bien jurídico, por lo que considero realmente
una catástrofe para la ciencia jurídico-penal alemana que esto haya sido dejado de
lado por el Tríbunal Constitucional alemán (BVerfG) en la sentencia «Cannabis»
{BVerfGE 90, 145), con una argumentación que en parte me parece casi frívola, y que
la doctrina haya aceptado en gran parte esta supresión defacto de un límite constitu-
cional al Derecho penal.

a) Aquí quisiera llamar la atención sobre la interesante particularidad metodo-

lógica de que el juicio de valor de la lesividad social como expresión del ilícito es-
pecíficamente penal ha poseído desde un principio un componente fuertemente em-
pírico, pues desde la época de la Ilustración está claro que el hecho de que una acción
sea contraria a la moral, en especial en el ámbito de las costumbres sexuales, jamás
puede fundamentar ese juicio de disvalor, sino que para ello son requeridos daños fi-
jados externamente de bienes concebidos de un modo descriptivo. En esto es evi-
dente que el concepto de bien juridico sólo puede ser determinado en su extensión
tras un largo y controv^ido trabajo dogmático de concretización. Pues, como aquí
se trata de una expresión técnico-dogmática sin un previo núcleo de significado en
el lenguaje coloquial, no hay una significación ya existente fuera del sistema del De-
recho penal que sólo tenga que ser hallada. Y los resultados de este trabajo de con-

del Derecho penal mediante la Constitución LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte,
1996, págs. 64 ss., 130 ss., 247 ss., 455 ss.; VOGEL StV, 1996, 110; STERNBERG-LIEBEN, Die objektiven Sch-
ranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, págs. 508 ss.; APPEL, Verfassung und Strafe, 1998 (siguiendo
los pasos de LAGODNY); más referencias, en LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch, 24." ed., 2001, n." marg. 4
previo al § 13.
^ HoNiG, Die Einwilligung des Verletzten, pág. 94; SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Stra-
frecht, 1930, pág. 22; sobre ello la exposición de AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesells-
chaft, 1972, págs. 125 ss., 130 ss.
* Acerca de la diferenciación entre un concepto de bien jurídico inmanente al sistema o trascendente
al sistema, véase HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, págs. 19 ss.
 BERND SCHÜNEMANN 161

cretización dependen obviamente también del nivel técnico y cultural de una socie-
dad. Por ejemplo, la fuerza probatoria de documentos o el poder de disposición so-
bre datos electrónicos desarrollados a través de ordenadores no pueden ser bienes ju-
rídicos en una sociedad que carece de escritura o de ordenadores. Por su parte, la
integridad del medio ambiente como bien jurídico de las generaciones futuras simi-
lar a la propiedad privada^ sólo se puede hacer comprender cuando la sociedad po-
see la capacidad de destruir el medio ambiente^. Otro ejemplo más constituye la li-
bertad de la publicidad de actos sexuales, que representa un bien jurídico en una
cultura que restringe la sexualidad a una esfera íntima casi sacramental. De ahí que
en el siglo xix la penalización del escándalo público en el § 183.a) StGB, similar al
artículo 185 del Código penal español, era absolutamente legítima. Pero el mismo
comportamiento significa en la vida cotidiana absolutamente sexualizada de la post-
modernidad sólo una acción de mal gusto a valorar según el contexto social, que no
alcanza el nivel de la lesividad social. Por eso, su continua criminalización no puede
ser mantenida fuera del estrecho ámbito de una injuria individual frente a cada uno
de los individuos presentes, o del exhibicionismo en el sentido de que mediante su
conducta el autor expresa una amenaza de causar inmediatamente un maP. Este re-
quisito de un «acuerdo normativo» que aún debe ser logrado (Hassemer), convierte
al concepto de bien jurídico en el punto de vista central del trabajo dogmático, pero
no lo convierte en imprescindible. Pues, en primer lugar, este acuerdo no se hace a
gusto, o con los medios de los arreglos políticos, sino sobre la base de un análisis de
la estructura social existente y las necesidades de protección que ésta presente. Y, en
segundo lugar, la necesidad de describir y delimitar un bien jurídico de modo con-
creto posee una importante función canalizadora y disciplinaria para el discurso dog-
mático, como muestra drásticamente justamente la sentencia «Cannabis» del Tribu-
nal Constitucional alemán {BVerfG): si la criminalización del tráfico de Cannabis es
analizada conforme a este criterio (mencionado evidentemente sólo al margen por el
Tribunal Constitucional alemán)'", resulta en el acto que el único bien jurídico a con-
siderar, el de la salud pública, en realidad no es un bien jurídico colectivo, sino que
consiste en la salud de cada ciudadano en particular, agrupada en un concepto abar-
cador. Por lo tanto, se trata de un bien jurídico individual, el cual no puede ser le-
sionado por el consumo voluntario de Cannabis por un individuo, como tampoco por
disfrutar de un asado de cerdo bien grasoso o por cabalgar como actividad de tiem-
po libre. La criminalización de tales conductas sólo podría ser legítima en el marco
y tomando en cuenta las necesidades de la protección de la minoridad. El Tribunal
Constitucional alemán {BVerfG) ha reducido en la sentencia «Cannabis» la protec-
ción de los ciudadanos frente al recurso brutal de intervención del «Derecho penal» a

'' No quisiera y no puedo extenderme aquí sobre la controversia incesante y que ha adquirido rami-
ficaciones sobre el bien jurídico de los delitos ambientales. Mi propio punto de vista de que el consumo
de recursos ecológicos que va más allá de la porción de nuestra generación representa la sustancia origi-
naria del delito, y que por eso nuestra sociedad actual en el núcleo más interno es criminal, lo he desarro-
llado en la Festschrift für Trijfterer, 1996, págs. 437, 452 ss.; GA, 1995, 201, 205 ss.; Buffalo Criminal
LawReview 1 (1997), 175, 180 ss., 190 ss.
^ Lo cual, por cierto, ya tendría que haber sido el caso en épocas muy remotas de la historia de la hu-
manidad; cfr., por todos, HEINE, GA, 1989, 116 ss.
' Cfr. HóRNLE en el Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2002, § 183a, n.° marg. 1.
'« BVerfGE 90, 145, 185-187, 195 (de otro modo en el voto particular de págs. 200 ss.).
162 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NUEVO SIGLO

un nivel previo al de la época de la Ilustración. Ha utilizado la maniobra realmente

sutil de dejar caer, prácticamente sin fundamentación, el estricto criterio de análisis
de la «ultima vatio para la protección del bien jurídico», el cual ha cumplido un papel
central en las sentencias sobre aborto'^ También ha dividido el análisis constitucio-
nal en dos porciones: ha justificado primero la mera norma de prohibición ante la dé-
bil garantía del artículo 2, apartado 1 de la Constitución alemana {Grundgesetz), para
finalmente medir la agregada amenaza penal sólo sobre la base del principio de pro-
porcionalidad, el cual considerado aisladamente también es débiP^. De este modo, el
Tribunal Constitucional alemán ha desmantelado los límites del Derecho penal que
existen desde hace 250 años y son previos a toda Constitución escrita. Por eso, aun
desde una perspectiva constitucional positivista, estos límites están sin duda acuña-
dos en el principio de Estado de Derecho. Pese a esto, el Tribunal no ha recogido un
grito de indignación de la ciencia jurídico-penal, sino mayormente aplausos'^. En la
monografía hasta ahora más extensa sobre los límites constitucionales del Derecho
penal, LAGODNY ha extraído la conclusión de que el legislador en realidad puede pe-
nar todo lo que quiera, con excepción de la mera tenencia (por ejemplo, de estupe-
facientes) obtenida a través de una herencia'"* —pariuntur montes, nascetur ridicu-
lus mus!—
b) Frente a esto debe hacerse hincapié con todo énfasis en que el principio de
protección del bien jurídico (principio de lesividad social), con sus bases en el con-
trato social como fuente de toda teoría constitucional, no puede ser abandonado
por cualquier débil medida de prevención que el Tribunal Constitucional alemán
(BVerfG) ha desarrollado, por ejemplo, sobre la base del artículo 2, apartado 1 de la
Constitución alemana (Grundgesetz), frente a intervenciones estatales de menor en-
vergadura. En primer lugar, las dificultades de su delimitación no pueden compro-
meter al principio como tal. En segundo lugar, ellas son una consecuencia en prime-
ra línea del tratamiento pusilánime y negligente que se le ha dado hasta ahora a los
límites del Derecho penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán
{BVerfGf^. Esto ha conducido a que la intensidad del control, precisamente en el ám-
bito de las más destructivas intervenciones estatales en la existencia ciudadana, es
muy inferior al control que existe por ejemplo en el ámbito del Derecho impositivo
o de familia. Y desde el punto de vista metodológico, la dogmática jurídico-penal se
despediría como ciencia autónoma si se renunciara al principio de protección del bien
jurídico (principio de lesividad social) como su fundamento, el cual limita el arbitrio
legislativo y por eso sirve también para el trabajo de interpretación como directiva
superior. Por esta razón, ha mantenido acertadamente José CEREZO MIR en su manual
la fórmula de la ultima ratio para la protección del bien jurídico como fundamento
limitador del Derecho penaP^. Por su parte, HEFENDEHL acaba de demostrar convin-
centemente que también el campo de los bienes jurídicos colectivos, que durante dé-

" BVerfGE 39, 1, 47, 51; 88, 203, 257 ss.

'2 BVerfGE 90, 145, 171 ss.
'^ Cfr. las referencias supra, nota 4, pero también la crítica contundente a la sentencia «Cannabis» de
NESTLER en KREUZER (comp.), Handbuch des Betaubungsmittelstrafrechts, 1998, págs. 732 ss.
''' LAGODNY {supra, nota 4), págs. 318 ss., especialmente, pág. 335.
'^ Al respecto, véase la excelente reseña de TIEDEMANN en: 40Jahre Grundgesetz, 1990, págs. 155 ss.
'^ CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I {supra, nota 1).
 BERND SCHÜNEMANN 163

cadas no pasaba de trivialidades, es susceptible de un análisis preciso y también de

un trazado de límites lo suficientemente exacto^^.

II. LA «SISTEMÁTICA AJEDREZADA» DE LA PARTE ESPECIAL

1. Por supuesto que hay que evitar identificar el fin de la ley con la protección
del respectivo bien jurídico, como ha sido propuesto por SCHWINGE y GRÜNHUT'^ y
actualmente corresponde a una opinión extendida en la doctrina estándar alemana'^.
Con esto se desconoce que el principio de protección del bien jurídico es sólo una
condición necesaria, pero no suficiente para el empleo del Derecho penal, que sólo
entra en consideración como ultima ratio y se mantiene bajo las condiciones de ade-
cuación, necesidad y proporcionalidad, que por supuesto deben ser consideradas asi-
mismo en el marco de una completa interpretación teleológica^'^. Sólo esta derivación
del concepto de ilícito penal (en el sentido de una antijuridicidad aumentada, califi-
cada^'), de la combinación del principio de protección del bien jurídico con el prin-
cipio de ultima ratio, ofrece una regla metódica para la interpretación de los tipos
penales de la Parte especial y resuelve las cuestiones dogmáticas que se pierden en
la casuística de la jurisprudencia en la falta de claridad y diferencias del caso par-
ticular.
2. El desarrollo ulterior de estos principios debe tener lugar como en un tablero
de ajedrez, en el que por un lado son desarrollados lincamientos generales, por ejem-
plo para determinar si la protección penal específica del bien jurídico es adecuada. A
partir de allí, esos lincamientos deben ser proyectados a los respectivos tipos penales
en particular de la Parte especial, todo lo cual conduce a diferentes consecuencias,
según la constelación políticocriminal concreta de que se trate. Esta sistematización
ajedrezada del principio de ultima ratio se puede referir a un bien jurídico compacto,
completamente protegido como la vida humana —ésta es la alternativa más senci-
lla—, o a un bien jurídico limitado de diversas maneras en su ámbito de protección,
no claro en su contenido, cuyos «recodos» no deben ser determinados en el plano sis-
temático del principio de ultima ratio, sino ya en el plano lógico previo de la deli-
mitación recíproca entre espacios individuales de libertad y de dominio, lo que es
efectuado de diversos modos ya por el Derecho civil. Utilizando como ejemplo el

''' HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, passim, con lo cual se debilitan también,
en mi opinión, los reparos de STRATENWERTH, Festschrift für Lenckner (supra, nota 4), págs. 377 ss.
'^ SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung {supra, nota 5), págs. 22 ss.; GRÜNHUT, Festgabe für
Fra«;!:I, 1930, pág. 8.
'^ Especialmente claro en SCHÓNKE/SCHRÓDER/ESER, Strafgesetzbuch, 26." ed., 2001, § 1, n." marg.
48; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht AT, \0.^ ed., 1995, § 9 n." marg. 68.
^^ Por eso en la crítica a una pura interpretación desde el bien jurídico protegido fundamental ya
ScHAFFSTEiN, Leipziger Festgabe fiir Richard Schmidt, 1936, págs. 47 ss.; para una combinación con la
fórmula de la ultima ratio, cfr. ya SCHÜNEMANN, Festschrift für Bockelmann, 1979, págs. 117 ss., 129 ss.;
Festschrift für Faller, 1984, págs. 357 ss.; Festschrift für R. Schmitt, 1992, págs. 117, 127 ss.
^' Detalladamente, acerca de un concepto de ilícito fundado sobre esto y de la posición resultante en
el sistema de Derecho penal, SCHÜNEMANN, en SCHÜNEMANN/FIGUEIREDO DÍAS (comps.), Bausteine des
europaischen Strafrechts, 1995, págs. 149 ss.; el mismo en SILVA SÁNCHEZ (ed.). Fundamentos de un
sistema europeo del Derecho penal, 1995, págs. 205 ss.
164 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NUEVO SIGLO

bien jurídico del patrimonio: La imposibilidad de una protección completa del patri-
monio no surge sólo de criterios específicamente jurídico-penales, sino resulta ya de
la decisión básica tomada en el Derecho constitucional por una economía de libre
competencia y de su formación más detallada en el Derecho civil. Un puro «concep-
to económico de patrimonio», tal como la jurisprudencia alemana aún utiliza de to-
dos modos verbalmente^^, no puede utilizarse tampoco en el Derecho penal, ya que
el mero valor pecuniario como tal, es decir, la situación económica, no posee aún un
ámbito de protección jurídica en una economía de libre competencia. En esto no se
tiene en cuenta, en segundo lugar, que el concepto penal de bien jurídico y con él
también el concepto penal de patrimonio abarca sólo intereses valorados positiva-
mente por el Derecho, de modo tal que el puro aspecto fáctico, en el sentido de una
mera posición de poder, fuera de los intereses de uso autorizados jurídicamente, tam-
poco puede ser penalmente merecedor de protección (schutzwürdig). Y, en tercer lu-
gar, cuando se toma el concepto económico de patrimonio literalmente, se desatien-
de que el sistema económico por su parte está determinado enormemente por el
ordenamiento jurídico. La cuestión del valor pecuniario no depende en verdad de la
construcción jurídico-civil del derecho privado subjetivo en sentido dogmático, pero
sí decididamente de la totalidad de las posibilidades jurídicas de acción, pues sólo
posibilidades de acción garantizadas jurídicamente pueden revelar un ámbito de pro-
tección jurídica^^. Por este motivo, ya al determinar el bien jurídico, debe ser combi-
nado el valor pecuniario con el ámbito de protección garantizado jurídicamente. El
patrimonio debe ser entendido en el sentido del denominado por mí «concepto inte-
grado de patrimonio», como un dominio constituido juridicamente sobre objetos o
interacciones sociales que pueda ser expresado en valor pecuniario^"^.
Pero con la comprobación del ámbito de protección jurídica y con ello del mere-
cimiento de protección, no se ha dicho naturalmente que la protección mediante el
Derecho penal debe ser realizada como ultima ratio. Así, una pretensión de Derecho
civil en principio no es protegida con los medios del Derecho penal, sino sólo con los
medios del Derecho civil y del Derecho procesal civil. El Derecho penal aparece en
el plan cuando el autor utiliza medios especialmente peligrosos, y para hacer frente
a esto no alcanzan los recursos del Derecho civil y del Derecho procesal civil, o cuan-
do el autor hace maniobras por sí mismo sobre el mecanismo de protección del De-
recho procesal civil: frente a fraude y violencia los mecanismos de protección del
Derecho civil son al menos parcialmente ineficaces, ya que el propietario del patri-
monio no nota la lesión que ha planeado el autor (por eso entra aquí en consideración
el tipo penal de la estafa), o bien al ser víctima de violencia no utiliza las posibili-
dades normales de protección jurídica (por eso entra aquí en consideración el tipo

22 Básico, RGSt 44, 230, 233; en la terminología hasta hoy inalterado, cfr. BGHSt 16, 220, 221; BGH
NJW 1975, 1234 f; BGHNStZ 19.86, 455; BGHwistra 1986, 24.
2^ Cfr. ScHÜNEMANN, QTi el Leipziger Kommentarzum StGB (LK), ll.^ed., 1998, § 266, n.° marg. 133;
cfr. por lo demás de la crítica moderna al concepto económico de patrimonio HEFENDEHL, Vermógens-
gefahrdung und Exspektanz, 1994, págs. 100 ss.; PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999,
págs. 255 ss.; TIEDEMANN, LK, § 263, n.° marg. 131.
^* ScHüNEMANN, LK, § 266, n." marg. 134, allí también acerca de la idea básica similar de la «teoría
ecléctica jurídico-económica», que introduce el Derecho civil, aunque sólo para poner límites y no para
fundamentar el concepto de patrimonio; similar HEFENDEHL, op. cit. {supra, nota 23), págs. 115 ss.,
166 ss.; TIEDEMANN, LK, n.° marg. 31 previo al § 263 y § 263, n.° marg. 132.
 BERND SCHÜNEMANN 165

penal de la extorsión). Lo mismo ocurre en los casos en los que el autor lesiona el
patrimonio «desde adentro», pues le ha sido otorgada una posición de confianza por
el propietario del patrimonio. Frente a un abuso, llega aquí la protección del Derecho
civil muy tarde, en estos casos se aplica en el Derecho alemán el tipo penal general
de la «administración desleal» conforme al § 266 SíGB^^, cuya expresión parcial en
el Código penal españoF^ significa en mi opinión una laguna de punibilidad que no
está justificada. Especialmente interesante son los delitos de ejecución forzosa con-
forme al § 288 StGB y al artículo 257 del Código penal español, y todo el Derecho
penal concursal: estos tipos penales tienen en el sistema general del Derecho penal
patrimonial una función de contención o recepción, que justamente resulta de la ta-
rea del Derecho penal de ultima ratio para la protección de los bienes jurídicos. Pues,
cuando el acreedor utiliza todos los mecanismos de protección procesales civiles,
pero el deudor impide su eficacia, mediante la penalización de tales comportamien-
tos del deudor se logra la protección jurídica estatal del patrimonio primeramente
mediante el Derecho civil y sólo de un modo secundario mediante el Derecho penaP^.

III. LA FUNCIÓN DOGMÁTICA DE LA VICTIMODOGMATICA

Se entiende que la «sistemática ajedrezada» de la Parte especial sólo la trataré en

este pequeño estudio a través de ejemplos. El rol de las aportaciones de la victima
constituye otro ejemplo, cuya significación en la Parte especial sólo ha sido tratada
mediante la figura juridica que posee menos de 20 años, denominada «victimodog-
mática», situada en un plano sistemático más general, que se extiende a los tipos pe-
nales en particular. La figura dogmática de la Parte general, gemela de las aporta-
ciones de la víctima, está representada por el principio de autorresponsabilidad,
reclamado en la teoria de la imputación objetiva y frecuentemente discutido en los
últimos años en España y en Alemania. Paradójicamente, el principio victimodog-
mático de la Parte especial sigue siendo objeto de numerosas críticas^^, mientras que

^^ Detalladamente, sobre esta forma de protección del tipo penal de la administración desleal {Un-
treue), SCHÜNEMANN, LK, § 266, n.° marg. 2, 17 ss.
^^ Cfr., al respecto, BACIGALUPO, en Hacia un Derecho penal económico europeo, 1995, págs. 385 ss.;
ídem SCHÜNEMANN/SUÁREZ GONZÁLEZ (comps.), Bausteine des europaischen Wirtschaftsstrafrechts, 1994,
págs. 201 ss.; BAJO/S. BACIGALUPO, Derecho penal económico, Madrid, 2001, págs. 590 ss.
^^ Detalladamente, SCHÜNEMANN, LK, § 288, n.° marg. 1.
^^ Ello vale incluso para el ejemplo clásico de la victimodogmática, en el que las dudas de la víctima
acerca de si las aseveraciones del autor son verdaderas o falsas, no pueden ser subsumidas sin más en el
elemento «error de la víctima» requerido por el tipo de estafa, sino que ello depende (y esto está discutido,
ver referencias infra, nota 31) de si la víctima actúa pese a poseer dudas concretas, ultimando un negocio
especulativo que se lleva a cabo ante sus propios ojos, en el que sus expectativas de especulación no son ni
merecedoras ni necesitadas de protección (= schutzwürdig, schutzbedürftig) [SCHÜNEMANN, en: SCHNEIDER
(comp.). Das Verbrechensopfer. in der Strafrechtspflege, 1982, págs. 407 ss., 415; ídem en inglés en
MIYAZAWA/OHYA (ed.), Victimology in Comparative Perspective, 1986, págs. 150 ss.; similar también la
opinión dominante en España, cfr. PÉREZ MANZANO, en SCHÜNEMANN/SUÁREZ GONZÁLEZ (supra, nota 26),
pág. 226; TIEDEMANN, LK, n.° marg. 73 previo al § 263]. El rechazo de esta concepción por TIEDEMANN,
LK, § 263, n." marg. 86, compartido por la opinión mayoritaria alemana, califica las dudas semánticamen-
te como im caso de error de la víctima (lo cual es incorrecto, pues el que duda no actúa por una «repre-
sentación errónea», sino por inseguridad) y se apoya para hacer esta generalización desacertadamente en la
166 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NUEVO SIGLO

el principio de autorresponsabilidad de la Parte general es elevado realmente a un

principio fundamental de la Filosofía del Derecho, aunque un análisis específico ju-
rídico-penal arroja más bien una imagen diferenciada.

1. El principio victimodogmático ha sido creado de un modo bastante simultá-

neo por AMELUNG para el concepto de error en el tipo penal de la estafa y por mí para
la delimitación de la calificación de autor en la revelación de secretos del § 203
StGB. Este principio fue creado como una derivación directa del principio de ultima
ratio y de la resultante exigencia de que el empleo del Derecho penal debe ser nece-
sario para la protección del bien jurídico^'^. Posteriormente, formulé la victimodog-
mática (así denominada por sus opositores) como la regla de interpretación para eli-
minar del ámbito de penalización, en el marco de la interpretación permitida de los
tipos, todo comportamiento frente al cual la víctima (por los motivos en particular a
desarrollar) no merece ni necesita protección^". Bien entendida, la victimodogmática
no debe contrariar, por ejemplo, la interpretación metódica de los tipos penales, sino
completarla, como quiero demostrar en aquellos ámbitos en los que fue desarrollada
primeramente y hasta hoy ha sido formada del modo más detallado^'. A continuación,
ofrezco dos ejemplos que en mi opinión son contundentes: la subsunción de las ac-
ciones de donación fraudulenta y mendicidad fraudulenta en el tipo penal de estafa
de la dogmática jurídico-penal alemana sigue presentando enormes dificultades. En
ellas falta la autolesión realizada de modo inconsciente, requerida por la teoría de la
relación funcional entre error y daño. Por su parte, la teoría del fracaso delfín social
(Theorie der sozialen Zweckverfehlung), concebida como medio auxiliar, desconoce
la decisividad del saldo económico entre prestación y contraprestación, y con ello
desconoce el concepto de patrimonio. Si se considera que para afirmar la disposición
patrimonial (sea también realizada de un modo conscientemente autolesivo) alcanza
con la mera causalidad de un error de motivación, se debe también castigar por esta-
fa si el engaño concierne a una circunstancia marginal que se encuentra completa-
mente fuera del negocio, aun cuando ello sea politicocriminalmente inapropiado. Por
ejemplo, cuando se engaña acerca de cuánto dinero ha donado el vecino y el enga-

nueva Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) {wistra 1990, 305; 1992, 95, 97), para
la cual, en realidad, no es suficiente cualquier duda para afirmar el error de la víctima, sino que sería ne-
cesario para la estafa (§ 263 StGB) que la víctima considere probable la veracidad de los hechos asevera-
dos por el autor.
^"^ AMELUNG, GA, 1977, 6 ss.; mi conferencia en la GieBener Strafrechtslehrertagung 1977, publicada
en 75/1^90(1978), 54 ss.
^° En Festschrift für Bockelmann {supra, nota 20), págs. 117, 130 ss.; en SCHNEIDER (comp.) (supra,
nota 28), págs. 407 ss.; Festschrift für Faller {supra, nota 20), págs. 357, 362 ss.; NStZ 1986, 193, 439 ss.
^' El tipo penal de la estafa ha sido entretanto analizado en tres monografías inspiradas victimodog-
máticamente, véase R. HASSEMER, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981; ELLMER,
Betrug und Opfermitverantwortung, 1986, págs. 232 ss. ypassim; KURTH, Das Mitverschulden des Opfers
beim Betrug, 1984, págs. 169 ss. (con una deHmitación del tipo penal de la estafa que elimina a la «vícti-
ma crédula» y por eso es obviamente demasiado radical, va más allá del texto legal y no es compatible con
mi concepto de victimodogmática; en contra, acertadamente, TIEDEMANN, LK, n." marg. 36 previo al § 263,
quien sin embargo rechaza por esa razón desacertadamente la victimodogmática). El enfoque victimo-
dogmático para los delitos contra la intimidad ha sido desarrollado por mí entretanto en el Leipziger Kom-
mentar, véase SCHÜNEMANN, LK, n." marg. 7 previo al § 201; § 201 n.° marg. 13, 24; § 202 n.° marg. 2, 13;
§ 202 a n.° marg. 14 ss.; § 203 n.° marg. 16 ss.
 BERND SCHÜNEMANN 167

nado quiere indefectiblemente exceder esa suma^^. En estos casos tampoco se logra
una solución politicocriminalmente razonable si se intenta recurrir a estructuras ge-
nerales o conceptos como la autoría mediata, al pensamiento de la «autonomía» (que
es en realidad completamente indeterminado), o a un «derecho a la verdad» (fuera
del Derecho penal tampoco reglado exactamente)^^ Frente a esto, se llega a una so-
lución que es al mismo tiempo elástica y politicocriminalmente convincente, si se de-
duce del principio victimodogmático la exigencia de que el engaño y el error se de-
ban referir al fin del negocio (que resulte de las circunstancias o que esté acordado
implícitamente entre las partes), de modo tal que el error no deba referirse necesa-
riamente a la dimensión económica, pero sí a una dimensión relevante según el fin
del negocio^"^. Y el segundo ejemplo: en la denominada revelación de secretos de ter-
ceros, que son confiados a quien debe cumplir con su obligación de sigilo o reserva
por otra persona diferente al agraviado, es sumamente controvertido si es que debe
otorgarse el consentimiento (ya sea excluyente de la tipicidad o de la antijuridici-
dad^^) del titular del secreto o de la persona a quien se lo ha confiado primeramen-
te^^. La solución convincente es ofrecida también aquí por el criterio victimodogmá-
tico de la restricción del tipo penal de la revelación de secretos a determinadas
personas de confianza: como los terceros pueden divulgar el secreto sin que esto sea
penalmente relevante (pues el titular del secreto sólo necesita protección frente a de-
terminadas personas en las que forzosamente debe confiar), el tercero puede realizar
impunemente la revelación del secreto también a través de personas encargadas por
él y, en consecuencia, también dispensar del deber de guardar el secreto a la persona
a la que se lo ha revelado, del mismo modo que quien está obligado a la reserva del
secreto puede hacerlo respecto de un secreto que le concierne a él mismo, pues la
voluntad de mantener el secreto por parte del interesado pertenece al concepto de
secreto^''.
2. Aunque las tesis de la victimodogmática, como se ve, son más bien modera-
das que revolucionarias, deben resistir fuertes ataques de la doctrina que provienen
de cuatro vertientes:

a) Al hecho de que el pensamiento victimodogmático provenga del principio de

ultima ratio se le opone que en éste se trata sólo de la subsidiaridad del Derecho pe-
nal frente a otras medidas estatales, pero no frente a las posibilidades de autoprotec-
ción del ciudadano^^. Pero en lugar de esta restricción se alega más bien un argu-

^^ Al respecto, con numerosas referencias, TIEDEMANN, LK, § 263 n° marg. 181 ss., 185.
^^ Cfr. acerca de estos planteamientos HERZBERG, GA, 1977, 295 ss.; KINDHÁUSER, ZStW 103 (1991),
398 ss.; PAWLIK {supra, nota 23), págs. 74 ss.; más referencias, en TIEDEMANN, LK, n.° marg. 25 previo al
§ 263, § 263 n.° marg. 5.
•''' Cfr. ya ScHüNEMANN, Festschriftfür Faller {supra, nota 20), págs. 357, 363 ss.
^' Sobre esta cuestión, con otras numerosas referencias, SCHÜNEMANN, LK, § 203 n." marg. 92 ss.
^^ Al respecto también, SCHÜNEMANN, LK, § 203 n.° marg. 99 con más referencias en las notas 161 ss.
" Al respecto, más detalladamente, SCHÜNEMANN, ZStW9Q (1978), 58; el mismo, LK, § 203 n." marg. 99.
^^ Básico, HiLLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten, págs. 177 ss.; en conformidad, RoxiN, Stra-
frechtATl, 3.^ ed. 1997, § 14 n.° marg. 20; GÜNTHER, Festschrift für Lenckner {supra, nota 4), págs. 78 ss.,
quien prefiere en su lugar el principio de proporcionalidad menos específico; JESCHECK/WEIGEND, Stra-
frechtAT, 5.^ ed. 1996, pág. 254; SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER {supra, nota 19), n° marg. 10b previo
al § 13.
168 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NUEVO SIGLO

mentum afortiori, pues como no hay un campo de aplicación del principio de ultima
ratio históricamente exactamente definido, su lógica interna es decisiva. Y a este res-
pecto no puede existir duda alguna de que la «autoprotección que es posible y exigi-
ble sin inconvenientes» formulada por mí representa una alternativa mucho más efi-
caz al Derecho penal que, por ejemplo, el Derecho civil, cuyo aparato coercitivo
puede ser llamado siempre sólo posteriormente y por eso, a decir verdad, llega dema-
siado tarde, mientras que una autoprotección razonable vela por la completa integri-
dad del bien juridico. Formulado de un modo acentuado, una limitación del Derecho
penal en este aspecto incluso aumenta la protección del bien jurídico, pues, si el daño
social sólo puede ser producido mediante un comportamiento determinado de la víc-
tima que abandona sus propios intereses, la víctima debe ser desalentada en cierto
modo de su propio cornportamiento con el hecho de que si ella niega sus propios in-
tereses se le denegará la protección mediante el Derecho penal. Por cierto, mientras
que las aportaciones de la víctima al hecho aún no deban ser calificadas como con-
sentimiento justificante, no se le va a reconocer al autor un privilegio para lesionar
impunemente bienes jurídicos, y por eso se tendrá que conceder al legislador un am-
plio poder discrecional para la concretización del principio de ultima ratio. Pero jus-
tamente esto sucede también al concebir el principio victimodogmático como una re-
gla de interpretación, en la que no se trata de corregir al legislador, sino de
concretizar su decisión relativamente indeterminada de un modo razonable desde un
punto de vista politicocriminal.
b) La siguiente objeción de principio critica el aspecto politicocriminal del prin-
cipio victimodogmático, el que llegaria supuestamente a la inaceptable consecuencia
de que la sociedad se tenga que situar en una posición extremamente defensiva
(«atrincheramiento de la sociedad»), ya que conduce a un espacio libre para el Dere-
cho en el que rige el derecho del másfiíerte^^.Pero este argumento es corroborado
exclusivamente con escenarios del campo de los delitos de violencia, para los que na-
die ha requerido una restricción victimodogmática del tipo penal ante una clara uti-
lización de fuerza'*^. Por el contrario, justamente en el margen límite critico de la ac-
ción de coacción, puntos de vista victimodogmáticos prometen un remedio para el
dilema de interpretación en el que han caído la Jurisprudencia tanto española como
alemana mediante las nuevas prescripciones más severas del Derecho penal sexual:
desde la modificación del título relativo a los delitos sexuales por Ley 11/1999 de
30.4, que supuso su tratamiento más grave, se pena como abuso sexual en España,
conforme al artículo 181, apartado 3, del Código penal, cuando alguien abusa de una
posición de superioridad que restringe la libertad de la víctima, para realizar actos se-
xuales. Frente a esto, en Alemania, tras la 33.° Ley de modificaciones penales de
1 de julio de 1997 (BGBl I 1607) se pena ahora también por abuso sexual (sexuelle
Nótigung) conforme al § 177, apartado 1, n.*' 3 StGB, a quien coacciona a otra per-
sona a realizar actos sexuales o a tolerarlos aprovechando la situación de indefensión
de la víctima frente al autor. En el artículo 181, apartado 3 CP se presenta, por ejem-
plo, la cuestión que no encuentra solución recurriendo al texto literal de la ley, acerca

^'* HiLLENKAMP, op. cit. {supra, nota 38), págs. 205 ss.; el mismo, DerEinflufi des Opferverhaltens auf
die dogmatische Beurteilung der Tat, 1983, págs. 7 ss., 15 ss.; de conformidad, GÜNTHER, Festschriftfiir
Lenckner {supra, nota 4), pág. 79.
"» Véase SCHÜNEMANN, NStZ, 1986, 440.
 BERND SCHÜNEMANN 169

de si también debe ser suficiente la relación de superioridad del profesor de autoes-

cuela, mientras que conforme al apartado 1, que prevé una pena para todo acto se-
xual sin consentimiento del afectado, sería punible con pena de prisión de uno a tres
años o pena de multa de 18 a 24 meses, tocar sorpresivamente las partes sexuales de
otra persona en el autobús"*'. Problemas similares se presentan también con respecto
al § 177, apartado 1, n.** 3 StGB, aun cuando el tipo penal, mediante el requisito de
la «indefensión», es en general claramente más estrecho que el artículo 181 del Có-
digo penal español'*^. Una limitación razonable de estos tipos penales sólo se puede
lograr excluyendo aquellos casos de una superioridad-del autor o indefensión sólo in-
significante, en los que puede ser esperada por la víctima una «actitud de bloqueo»,
que sólo puede ser vencida por el autor si recurre a medios de uso de fuerza clara-
mente típicamente relevantes.
c) Como la consideración del principio victimodogmático representa de este
modo realmente la regla en la interpretación del tipo penal, la polémica de ESER y
LENCKNER en el comentario de SCHÓNKE/SCHRÓDER, que le deniega todo significado
fuera de la interpretación teleológica'*^, pasa absolutamente por alto el problema:
cuando se interpreta teleológicamente, es decir, conforme al fin de la ley, hay que in-
dicar también el o los fines de la ley, y exactamente esto sucede (sólo) mediante la
vinculación entre el principio de protección del bien jurídico y la vict'imodogmática'''*.
Aquí es obvio que el resultado de la interpretación también puede conducir e incluso
conducirá muy frecuentemente a que desde la perspectiva de la víctima no se mani-
fieste ningún motivo para limitar el campo de protección jurídico-penal. La resalta-
ción expresa de este punto de vista mediante GÜNTHER''^ es un esfuerzo innecesario y
por eso no es de ningún modo una «crítica severa» a la victimodogmática'*'', sino sólo
acentúa una obviedad siempre contenida implícitamente en la victimodogmática.
d) Con esto sólo resta la última objeción, que se basa justamente en esa sinceri-
dad de la victimodogmática respecto del resultado concreto de la interpretación y le
reprocha que no se encuentra arraigada en el sistema dogmático general y que, por
eso, se queda sin fundamentación material-normativa'*'. Sin embargo, esta crítica se
basa en un malentendido de la estructura metodológica de la interpretación de la ley,
pues quiere en definitiva reducir la interpretación a un único principio, del mismo
modo que la interpretación tradicional del bien jurídico protegido, y con eso quiere
deformarla. Como el problema de interpretación es trasladado de este modo por com-

"*' Cfr. MORALES, en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ (comps.), Come/jtonos a la

Parte especial del Derecho penal, 2." ed., 1999, pág. 258.
*'^ Esto se puede reconocer casos en los que el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) hasta ahora
subsume en ese parágrafo, véase BGH NStZ, 2000, 140, con comentario crítico de FISCHER, pág. 142;
BGHSt 45, 253; TRÓNDLE/FISCHER, StGB, 50.^ ed., 2001, § 177 n." marg. 12 ss.; LACKNER/KÜHL {supra,
nota 4), § 177 n." marg. 6; SCHÓNKE/SCHRÓDER/ESER/PERRON {supra, nota 19), § 177 n.° marg. 11, todos
con más referencias.
"•^ SCHÓNKE/SCHRÓDER/ESER {supra, nota 19), § 1 n.° marg. 48; SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER,
n.° marg. 70b previo al § 13.
''* Cfr. ya rni anticrítica, en Festschrift für R. Schmitt {supra, nota 20), págs. 128 ss.
^^ Festschrift für Lenckner {supra, nota 4), págs. 69 ss.
'^'^ De este modo, literalmente, GÜNTHER, Festschrift für Lenckner {supra, nota 4), pág. 80.
"•' Desarrollada del modo más intenso por CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación obje-
tiva en Derecho penal, Barcelona, 1998, págs. 235 ss., como así también en la versión resumida en: ZStW
111 (1999), 357, 370 ss.; PAWLIK {supra, nota 23), págs. 52 ss., critica la supuesta «falta de criterios».
170 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NUEVO SIGLO

pleto a la teoría de la imputación objetiva y con ello a la Parte general, da la impre-

sión de que sólo por esa razón todo proceso causal objetivamente imputable es típi-
camente relevante, lo que conduce prácticamente a la eliminación de una dogmática
de la Parte especial. Para demostrar esto con el ejemplo de los delitos sexuales:
CANCIO considera decisivo el denominado principio de autorresponsabilidadi en con-
sonancia con numerosos partidarios de la teoría de la imputación objetiva. Ante apor-
taciones de la víctima, este principio conduce a la imputación exclusiva del daño al
ámbito de responsabilidad de la víctima, siempre que la actividad permanezca en el
ámbito de lo organizado conjuntamente por víctima y autor, la conducta de la vícti-
ma no haya sido instrumentalizada por el autor y el autor no posea un deber de pro-
tección específico frente a los bienes de la víctima'*^. Ahora bien, en los casos arriba
mencionados sobre los delitos sexuales evidentemente no existe una «organización
conjunta» de víctima y autor en relación con la propia acción sexual, de modo que la
acción sexual del profesor de autoescuela o del acompañante obviamente le debe ser
imputada a él y no así al alumno agredido. La cuestión acerca de si con esto se tras-
pasa el umbral del abuso sexual (art. 181 del Código penal español, § 177 StGB), no
puede ser resuelta sólo recurriendo a la imputación objetiva del hecho, sino única-
mente a raíz de una interpretación del «umbral de punibilidad» fijado en el tipo pe-
nal. Y esta interpretación no puede a su vez ser deducida de ningún principio gene-
ral previo, sino que tiene que adaptarse exactamente al respectivo tipo penal. Por
cierto, el fin de la protección del bien jurídico como así también el pensamiento de
la corresponsabilidad de la víctima deben ser considerados príncipios opuestos en el
marco de la interpretación total. Aquí constituiría un grave error el afirmar un prin-
cipio general que anticipara ya el resultado concreto. En efecto, si ello se hiciera, se-
ría ignorada la multiplicidad de las materias referídas al ilícito en la Parte especial y
la interpretación de los tipos penales impuesta por el príncipio nulla poena sine lege
sería reemplazada por una deducción de la dogmática penal de teorías penales de la
Parte general que además son indemostrables. En suma, el principio victimodogmá-
tico no anticipa ya el resultado, sino sólo nombra un aspecto importante directriz que
debe ser considerado en el trabajo de interpretación de los tipos penales en particu-
lar. Esto no es ningún gran dogma para un teórico del Derecho penal que prefiere no
obtener los resultados de la ley sino de proposiciones dogmáticas. Sin embargo, éste
es el único modo correcto de proceder metódicamente en la aplicación del Derecho
en Derecho penal.

IV CRITICA AL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD

EN LA PARTE GENERAL

Finalmente, quisiera echar brevemente un vistazo al hecho de que el principio de

autorresponsabilidad supuestamente superior, especialmente en la variante de la «or-
ganización conjunta de víctima y autor», tampoco representa en la Parte general, es

*' * Conducta de la víctima (supra, nota 47), págs. 264 ss., acerca del principio de autorresponsabilidad
en general, pág. 284 en especial sobre la organización conjunta; así como en: ZStW 111 (1999), 375 con
más referencias en las notas 59-61.
 BERND SCHÜNEMANN 171

decir en el marco de la teoría de la imputación objetiva, una regla fija definitiva en

la cual sólo se necesita la subsunción. Dejando de lado el hecho de que una solución
politicocriminalmente adecuada requiere figuras de imputación altamente diferen-
ciadas, debe ser puesto en tela de juicio que un principio de autorresponsabilidad que
excluya categóricamente la responsabilidad del autor se base en el Derecho vigente.

1. El pretendido principio de autorresponsabilidad, que no está contenido en

ninguna prescripción legal de imputación de la Parte general, es sobre todo utilizado
para apartar a un lado los principios de imputación del dominio del hecho y del dolo,
que si están efectivamente regulados en la ley. La autoria como concepto central para
la imputación a una persona se basa en el criterio del dominio del hecho, tanto en el
§ 25 StGB, como en el artículo 28 del Código penal español, no siendo necesario de-
sarrollar en este contexto los detalles y excepciones"^^. A su vez, el dominio del he-
cho supone en principio el dolo de tipo (no siendo necesario referirse aquí a los nue-
vos enfoques alemanes ni a la opinión dominante en España, que permiten una
coautoría imprudente^"). La Jurisprudencia alemana ha extraído la consecuencia de
que las aportaciones de la víctima a la ejecución del hecho no impiden la imputación
del resultado al autor cuando éste aprecia mejor que la víctima la medida del ries-
go^'. Considero que esta solución es en principio acertada para los delitos dolosos,
pues el conocimiento superior del riesgo fundamenta un dominio superior del hecho,
lo que vale también cum grano salis para los delitos imprudentes. El Tribunal Su-
premo Federal alemán (BGH) ha calificado acertadamente como homicidio o asesi-
nato la acción de matar a un ladrón confiado a través de rellenar una botella de licor
con una sustancia venenosa. El Tribunal ha negado solamente en el caso concreto el
comienzo de la tentativa^^. Con la teoría del principio de autorresponsabilidad y la
resultante imputación solamente a la víctima en caso de organización conjunta de
víctima y autor, debería ser negada una imputación del resultado justamente en el
caso del Sida, como así también en el caso del licor venenoso. Conforme a dicha
teoría se excluiría la imputación independientemente de si el que infecta o el que
coloca el veneno en la botella de licor poseen un conocimiento del riesgo superior
al de la víctima o posiblemente incluso cuando ellos son los únicos que poseen el

"^ Para el Derecho alemán cfr. por todos ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 7." ed., 2000, págs.
60 ss., 643 ss.; el mismo, LK, § 25, n.° marg. 7 ss., 34 ss.; para el Derecho español, cfr. por todos CEREZO
MiR y LuzÓN PEÑA/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Festschrift für Roxin, 2001, págs. 549 (551), 575 (585);
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General. III {supra, nota 1), págs. 210 ss.
^^ WEIBER, Jura, 1998, 230; RENZIKOWSKI, Restriktiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung,
1997, pág. 288; para España: LuzÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General. I, Madrid, 1996,
pág. 510; MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1998, pág. 392; más referencias, también
de la jurisprudencia, en CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General. III {supra, nota 1),
págs. 226 ss.
^' Así, ya en la sentencia sobre la entrega de heroína BGHSt 32, 262, la cual por lo demás se dirigió
en contra de la jurisprudencia anterior, adhiriéndose a mi crítica (y reconociéndolo expresamente) que ha-
bía afirmado también la imputación en los casos en que la víctima conoce absolutamente el riesgo en la
autopuesta en peligro, cfr. SCHÜNEMANN, NStZ, 1982, 60, 62 ss.; del mismo modo más tarde con la infec-
ción con el VIH, cuando sólo quien infecta pero no el infectado conocía la existencia de la infección con
el virus, véase BGHSt 36, 1 ss. y al respecto SCHÜNEMANN, JR, 1989, págs. 89 ss.; el mismo, en MIR PUIG
(comp.), Problemas jurídico penales del SIDA, Barcelona, 1993, págs. 25 ss.
« BGHSt 43, 177, 182.
172 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NUEVO SIGLO

conocimiento".rConsidero esto desacertado ya por los resultados a los que se llega,

pero aún más por el método utilizado, pues sencillamente son creados conceptos
dogmáticos extraños a la ley en los cuales luego se efectúa simplemente la subsun-
ción, de modo tal que todo acaba al fin y al cabo en un círculo vicioso.
2. De este modo puede ser perfilado, finalmente, el lugar sistemático de la vic-
timodogmática. No existe ningún concepto jurídico definido y apropiado para la sub-
sunción en el marco de la teoría de la imputación de la Parte general, sino un princi-
pio de interpretación para la Parte especial, la cual no es menos importante que la
interpretación realizada desde el bien jurídico protegido^'^. Más allá de esto, debe ser
introducido pensamiento victimodogmático también en las figuras de imputación de
la Parte general, debiendo evitarse tratar categorías ajenas a la ley (como el principio
de autorresponsabilidad o la organización conjunta de víctima y autor) como con-
ceptos generales apropiados para la subsunción y, de este modo, caer en un círculo
vicioso.

^^ Así, expresamente, CANCIO {supra, nota 47), pág. 288 con más referencias, también en ZStW 111
(1999), pág. 378 con más referencias.
'* Así también, en definitiva, ROXIN (supra, nota 38), § 14 n.° marg. 22 ss., cuya posición se corres-
ponde de ese modo en definitiva en gran parte con la función de la victimodogmática que he desarrollado.