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Abeledo Perrot
Jurisprudencia y Doctrina del Diario La Ley del Día - N° 2715
23.2.2016
Publicado en: LA LEY 23/02/2016 , 7
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Doctrina
La sentencia de divorcio y el art. 480 del Código Civil y Comercial
Veloso, Sandra F.

Publicado en: LA LEY 23/02/2016 , 7

Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B~

2015-11-09 ~ B., C. R. c. V., R. B. s/ divorcio

Sumario: I. El fallo. — II. ¿Puede una sentencia de divorcio no contener la

fecha en que se retrotrae la extinción del régimen de comunidad de bienes?
— III. El art. 480 del Código Civil y Comercial. — IV. Conclusión.

Cita Online: AR/DOC/4427/2015

Voces
I. El fallo
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda por la causal
objetiva, en los términos del art. 214 inc. 2 del Cód. Civil, y rechazó la
reconvención deducida, dispuso tener por disuelta la sociedad conyugal
conforme a la previsión del art. 1306 del Cód. Civil. Dicho
pronunciamiento es recurrido por ambas partes. El actor, por un lado, pide
al Tribunal de Alzada que declare "la disolución de la sociedad conyugal"
que entiende producida en el año 1987", mientras que la demandada
reconviniente, por otro, solicita la declaración de culpabilidad del actor en
el divorcio.
El tribunal de alzada, con primer voto del Dr. Mizrahi conforme a las reglas
indicadas en el art. 7 del CCyC y a tenor de lo dispuesto en el 437 y
concordantes del Código Civil y Comercial, desestima el pedido de la
demandada reconviniente indicando que la sentencia a partir del nuevo
ordenamiento no puede contener declaración alguna de inocencia o
culpabilidad por encontrarse eliminado de nuestro ordenamiento todo juicio
 2

de reproche, e indica que pronunciarse acerca de los agravios introducidos

han devenido en claramente abstractos, como así también la alusión de
cuestiones subjetivas —las "faltas" que imputa la demandada—de las
cuales hoy no puede hacer mérito una sentencia que disuelva el vínculo
entre los cónyuges.
Que ha perdido actualidad también el planteo del actor, que se queja de que
la juez de grado procedió a aplicar el art. 1306 del Código Civil derogado,
e indica que por la aplicación de los nuevos preceptos, se ha producido un
cambio en la óptica del legislador. Y mientras aquella norma establecía que
necesariamente la disolución de la sociedad conyugal acontecía "con efecto
al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los
cónyuges" (más allá de la falta de derecho a participar de los bienes en el
supuesto contemplado en el tercer párrafo de ese artículo), con la ley nueva
no en todos los casos la extinción de la comunidad acontecerá en la
oportunidad indicada. Por ser claro el art. 480, segundo párrafo, del Código
Civil y Comercial, cuando establece que "Si la separación de hecho sin
voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la
sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación".
En resumen, considera que la circunstancia de dictarse el divorcio a la luz
de las disposiciones recientemente sancionadas, de ningún modo significa
establecer en qué momento se extinguirá la comunidad. A la hora de
liquidarse los bienes, entiende que ninguno de los litigantes está impedido
de invocar y acreditar que medió entre las partes una separación de hecho y
que, por ende, sea el día del cese de la convivencia el momento al cual
corresponde retrotraer la extinción de la comunidad.
En protección del núcleo familiar, y con el objeto de que no se produzcan
mayores dilaciones susceptibles de intensificar los conflictos, resuelve el
dictado inmediato del divorcio vincular; sin perjuicio de que en la primera
instancia se les requiera a las partes el debido cumplimiento de los artículos
438 y 439 del Código Civil y Comercial; esto es que, unilateralmente o en
conjunto, los litigantes presenten el convenio regulador en los términos de
las normas citadas. Ello por la situación particular de haberse promovido
las actuaciones en forma previa a encontrarse vigente la exigencia
mencionada. Remarca, finalmente, como dato relevante a tener en cuenta,
que la ley vigente determina con claridad que "En ningún caso el
desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio"
(art. 438, cuarto párrafo, del Cód. Civil y Comercial).
Revoca la sentencia de autos en cuanto decreta el divorcio de las partes
conforme a la normativa del derogado Código Civil, y decreta el divorcio
vincular de las partes con sustento en el art. 438 y concordantes del Código
Civil y Comercial. Determina que en la primera instancia se les requiera a
los litigantes para que procedan a la presentación del convenio regulador en
 3

los términos previstos por los arts. 438 y 439 del citado Código. Aplica en
el orden causado las costas de ambas instancias.

II. ¿Puede una sentencia de divorcio no contener la fecha en que se

retrotrae la extinción del régimen de comunidad de bienes?
O formulada de otro modo, ¿puede diferirse la determinación de la
extinción del régimen de comunidad para una oportunidad distinta a la del
dictado de sentencia de divorcio?
Estos interrogantes serán la clave para el análisis de la sentencia que
comentamos en tanto se pronuncia al respecto, y da luz a la interpretación
que corresponde darle al artículo 480 del Código Civil y Comercial
recientemente sancionado.
Veamos las normas que deben ser consideradas. Por un lado el art. 475
apartado c) del CCyC indica que la comunidad se extingue por el divorcio.
La sentencia de divorcio tiene calidad de constitutiva del nuevo estado civil
de las partes al disolver el vínculo matrimonial con arreglo a lo que dispone
el art. 435 apartado c) del ordenamiento —es causa de disolución del
matrimonio el divorcio declarado judicialmente-, y la comunidad de bienes
en caso de no haberse optado por el régimen de separación de bienes, art.
475 apartado c). La sentencia resulta en sí misma el título de estado de
familia que emplaza a los cónyuges en el estado de "divorciados" a partir
de que aquella pasa en autoridad de cosa juzgada (1). Siendo la
retroactividad una excepción a los efectos de las sentencias constitutivas
que crean o modifican el estado de familia ex novo (2).
El art. 480 del CCyC, por otro, hace referencia al efecto retroactivo en que
opera la extinción de ese régimen de comunidad.
Para dar respuesta a los interrogantes veamos en detalle el contenido del
art. 480 del CCyC párrafo a párrafo.

III. Art. 480 del Código Civil y Comercial

"480. Momento de la extinción. La anulación, el divorcio o la separación
de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al
día de la notificación de la demanda de la petición conjunta de los
cónyuges..."

"El traslado de la demanda", que enuncia la norma se corresponderá, con el

traslado del pedido de divorcio unilateral, acompañado por la propuesta que
regula los efectos del divorcio, así como también, de aquella
documentación que el peticionante adjunte a fin de acreditar los elementos
en que se funda, (requisitos exigidos por el art. 438 del CCyC para dar
curso al trámite).
Esta notificación deberá observar los recaudos que atañen a la notificación
de la demanda, particularmente, en lo que respecta a la obligación de dejar
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el "aviso" conforme lo contemplan los artículos 339 del Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación, y el art. 338 del Código Procesal de la
Provincia de Buenos Aires, según la jurisdicción que corresponda. La
necesidad de cumplimiento de los recaudos legales establecidos para dicho
acto se vincula estrictamente con finalidad de evitar la indefensión del
demandado, no solo respecto al conocimiento de la petición de disolución
del vínculo matrimonial sino también en relación a la propuesta reguladora
y la posibilidad, a su vez, de expresarse prestando su conformidad o
disconformidad con ella y ofrecer en su caso una contrapropuesta que
contemple los efectos del divorcio. (3)
La aplicación de este primer apartado tiene similitud con el derogado art.
1306 del Código Civil, en cuanto retrotraía los efectos de disolución de la
sociedad conyugal a la fecha notificación de la demanda o de la petición
conjunta de los cónyuges.
Si bien la aplicación de este primer párrafo no parece presentar mayores
conflictos, podría sí cuestionarse la fecha retroactiva en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires, si el Juzgado optara por darle el trámite de la
"etapa previa (4)" —etapa que se encuentra a cargo del Consejero de
Familia (5)"-. Ello teniendo en cuenta el antecedente de la Suprema Corte
de Justicia del año 2011 donde, encontrándose vigente la legislación
anterior, extendió el efecto retroactivo a la fecha de notificación de una
carta documento que anoticiaba la celebración de la audiencia que había
sido fijada por el Consejero de Familia en la etapa previa, reemplazando la
del traslado de demanda resuelta por el Tribunal de Instancia Única por
aplicación del art. 1306 del Cód. Civil. Se resolvió en el caso que el
referido artículo del Cód. Civil tomaba en cuenta no la traba de la Litis sino
el mero anoticiamiento de la promoción de la litis por parte del demandado
(6).
Si bien la mayoría de los Juzgados de la Provincia de Buenos Aires, cuando
se trata de pedido de divorcio unilateral han optado, hasta el momento, por
darle trámite directo ante el juez, por aplicación del art. 828 segunda parte
del CPC (7), y por la posibilidad de celebración de la audiencia que ya
prevé el art. 438 del Código Civil y Comercial; otros pocos juzgados
prefieren darle trámite de "etapa previa" aplicando la normativa local de los
arts. 828, 829 y cc. del CPCC que permite esta posibilidad (8).
Segundo párrafo del art. 480 "...Si la separación de hecho sin voluntad de
unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia
tiene efectos retroactivos al día de esa separación..."
Este segundo párrafo no presenta dificultades si ambos consortes están de
acuerdo en cuál ha sido la fecha en que aconteció su separación de hecho,
norma que recepta la doctrina y jurisprudencia aplicada respecto al último
párrafo del artículo 1306 del Cód. Civil, (que distingue una participación
diferente para el culpable respecto de los bienes gananciales adquiridos con
 5

posterioridad a la separación de hecho), (9) y cuyos efectos fueron

avanzando con el correr del tiempo. Sobre todo luego del fallo plenario de
la Cámara Nacional Civil "C., G. T. c. A., J. O.", del 29 de septiembre de
1.999 (10) en que se dispuso la aplicación de este último párrafo en las
causales objetivas donde ninguno de ellos hizo reserva de cónyuge; y en la
Provincia de Buenos Aires con el precedente de la SCJBA "A., E. M. c. S.,
H. J." del 13 de abril de 2005 (11) donde se resolvió la no participación de
los bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho que fue
reconocida por ambos consortes en el marco de un divorcio tramitado en
los términos del art. 215 del Cód. Civil.
El conflicto se plantea cuando los cónyuges no se ponen de acuerdo en la
fecha de la separación de hecho. Y en tal supuesto ¿Puede discutirse en el
trámite del divorcio?; ¿debe ser planteado vía incidental? ¿debemos aplicar
el primer párrafo en lugar del segundo?;¿puede diferirse el dictado de la
sentencia hasta tanto sea resuelto el planteo?
Sin lugar a dudas no puede discutirse en el trámite del divorcio, uno de los
motivos lo constituye la conveniencia de no retrasar la sentencia que
disuelve el vínculo matrimonial, con arreglo a lo que dispone el art. 435
apartado c del CCyC; y otro, lo normado en el art. 438 del CCyC que
expresamente enuncia que en ningún caso el desacuerdo en el convenio —
entiéndase por este cualquier tipo de efecto relacionado con el divorcio-
suspende el dictado de la sentencia.
Un argumento más que permite reforzar tal conclusión lo constituye la
interpretación actual del orden público familiar, que, tal como lo ha
sostenido Medina, en un reciente trabajo, la posibilidad de solicitar el
divorcio a pedido de uno solo de los cónyuges sin causa y sin plazo alguno
de duración del matrimonio constituye una norma de orden público. Orden
que hoy da primacía a la autonomía de la voluntad y acepta en forma
imperativa que el divorcio pueda ser solicitado en forma unilateral y sin
invocar ni probar ninguna causa. La imposibilidad establecida al juez de
negarse a declarar el divorcio por ninguna otra causa (art 438 CCyC)
refuerza al divorcio unilateral (12). Retrasar el dictado de la sentencia por
tal motivo no se compadece con el espíritu de la norma.
Tampoco corresponde que se aplique el primero de los párrafos del art. 480
del CCyC y eso es así porque la misma norma prevé en su segundo
apartado una solución distinta para el caso en que haya acaecido la
separación de hecho previa.
Por ello coincidimos con el fallo en cuanto a que el divorcio no
necesariamente implica pronunciarse sobre el momento en que se puso fin
a la comunidad, aunque a esa comunidad ha de estar concluida mediante el
dictado de la sentencia respectiva por aplicación del art. 475, inc c) del
CCyC.
 6

En cuanto al tercer párrafo "El juez puede modificar la extensión del efecto
retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe
que no sean adquirentes a título gratuito.
En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos
al régimen establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508".
Este apartado tiene una redacción distinta, no establece ya la ocasión en
que operará el efecto retroactivo en relación a la extinción del régimen de
comunidad sino que otorga la posibilidad al juez de que la modifique. Lo
que importa que previamente la haya fijado (13). Razón por la cual, si
alguno de los cónyuges invoca el fraude o el abuso del derecho en el
proceso de divorcio, no corresponde su tratamiento en dichas actuaciones.
Si alguno de ellos pretende hacer valer la posibilidad que otorga este último
apartado deber hacerlo por la vía y forma pertinente y mediante el proceso
previsto en la ley local. Resta analizar si en el caso de abuso del derecho,
requiere la petición expresa de la parte o puede ser invocado por el juez en
el mismo proceso de la liquidación. Si bien no compartimos la solución
dada sin lugar a dudas el legislador ha querido otorgarle mayores
herramientas al juez para que pueda resolver con equilibrio alguna
situación que por su complejidad o especial naturaleza no pueda ser
resuelta de otro modo.

De todas formas entendemos que este apartado no ofrece seguridad jurídica

a los justiciables. Y además la existencia de fraude mediante la tramitación
del proceso pertinente, que por otra parte, resulta necesario para determinar
la existencia o inexistencia del fraude pretendido, obtendrá de por sí, su
consecuencia jurídica, que nada tiene que ver con el efecto retroactivo de la
sentencia de divorcio.

Si la acción de fraude pretende la reposición del bien o del derecho

fraudulentamente dispuesto, aquélla debe entablarse contra todos los
otorgantes del acto de disposición, produciéndose un litisconsorcio pasivo.
Pero nada impide que la acción se entable exclusivamente contra el
cónyuge otorgante del acto fraudulento, en este caso el objeto de la acción
se limitará a solicitar el cómputo del valor en el haber ganancial, crédito
que podrá hacerse valer en la oportunidad de la liquidación pertinente (14).

De tal modo, en caso de comprobarse la existencia de fraude, la misma

acción, con debida acogida judicial, será la que brinde la adecuada
respuesta y solución al conflicto.

IV. Conclusión
 7

Coincidimos con la solución dada en el fallo en cuanto sostiene que el

divorcio no necesariamente implica pronunciarse sobre el momento en que
se puso fin a la comunidad, aunque esa comunidad ha finalizado por
aplicación del art. 475, inc c) del CCyC mediante el dictado de la sentencia.
A lo que agregamos que ello es así en tanto esté discutida la fecha en que
aconteció la separación de hecho previa. La aplicación de la normativa que
prevé el art. 480 segundo apartado puede en tales casos diferirse para la
oportunidad en que se resuelva la correspondiente liquidación de los bienes
que componen el acervo conyugal.
Todo lo que resulta, además, coincidente con lo normado por art. 438 del
CCyC en tanto enuncia que en ningún caso el desacuerdo respecto a los
efectos del divorcio suspende el dictado de la sentencia. Entendemos que la
discusión que tengan los cónyuges respecto a la fecha en que se produjo la
separación de hecho previa no puede resultar obstáculo para el dictado de
la sentencia, la que de por sí pone fin a la comunidad por aplicación de lo
normado por el art. 475 inc. C del CCyC.
Situación distinta a la que ocurre con el primero y el tercero de los
apartados de la norma. El primero por resultar de fácil aplicación en tanto
no pareciera tener mayores inconvenientes la apreciación de la fecha en que
se produjo la presentación conjunta de los cónyuges ni tampoco la fecha en
que operó el traslado de la demanda, con la salvedad que efectuamos; y en
relación al último apartado del artículo 480 del CCC porque la forma de su
redacción importa un momento posterior al del dictado de la sentencia de
divorcio.

(1) (1) ZANNONI, Eduardo A. "Derecho Civil - Derecho de Familia" T 1

Astrea.3º Ed. Bs.As. 1998, p 50 y ss.
(2) (2) ARIANA, Carlos A; BERTINI, Adriana S. "Disolución del régimen
patrimonial del matrimonio. Indivisión postcomunitaria. Liquidación y
recompensas en el nuevo Código Civil y Comercial". Suplemento Especial
Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre),
04/12/2014, 31-LL, 2014-F.

(3) (3) En igual sentido se pronuncia KIELMANOVICH, Jorge, L "El

proceso de divorcio en el Código Civil y Comercial"; LL 28/04/2015, 1.

(4) (4) Se la denomina a esta etapa como previa por estar prevista como un
paso anterior y necesario para la etapa contenciosa, aunque no respecto a
todos los procesos. Puesto que prevé la norma que algunos de ellos
tramiten en forma directa ante el juez o tribunal.

(5) (5) El consejero de familia, en su rol conciliador, cuenta con amplias

atribuciones, entre ellas la posibilidad de convocar a las partes y a toda otra
 8

persona vinculada a la conflictiva familiar. Puede, además, disponer de

sendos comparendos, solicitar informes, y requerir tanto colaboración del
Cuerpo Técnico Auxiliar, como de la Oficina Pericial (o municipal) que
corresponda; y solicitar al juez medidas para el mejor cumplimiento de sus
fines. (arts. 833 y 834 del CPCC). Es el encargado de asesorar y orientar a
las partes hacia la conciliación, procediendo de la manera más conveniente
al interés familiar y/o del niño, sus funciones se desarrollarán básicamente
en esta etapa aunque también puede hacerlo en la contenciosa. (art. 833 del
CPCC).

(6) (6) SCJBA c. 115.388 "R.M.A c/ M.D.C s/ divorcio 215 CC" "1-12-
22011. Ver en VELOSO, Sandra F "Interpretaciones del efecto retroactivo
de la sentencia de divorcio en el proceso actual y en el proyectado" RDFyP
LL, noviembre 2013 y RCMyF. SIsidro N° 33.

(7) (7) Art. 828 del CPCC "...serán radicados directamente ante éste
órgano jurisdiccional, los asuntos que no admiten demora o aquellos que
por su especial naturaleza, resulte improcedente la etapa previa..."

(8) (8) A modo de ejemplo le dan trámite de etapa previa a los procesos de
divorcio iniciados unilateralmente el Juzgado de Familia N° 5 de San
Isidro; El Juzgado de Familia N° 1 de Bahía Blanca divide el expediente en
dos y le da trámite de etapa previa a la propuesta reguladora y del divorcio
da vista al Fiscal para luego dictar la sentencia.

(9) (9) VELOSO, Sandra F. "Influencia de la separación de hecho en la

liquidación de la sociedad conyugal. Interpretación actual del art. 1306
última parte" RDF y P LL, diciembre 2009.

(10) (10) CNCiv., en pleno, "C., G. T. c. A., J. O.", 29/09/1999, La Ley,

1999-F, 3 - DJ, 1993-3, 754.

(11) (11) LLBA 2006 (abril), 316, con nota de Rodolfo G. JAUREGUI; DJ
2005-3, 680 - LLBA 205 (septiembre), 944.

(12) (12) MEDINA, Graciela "Orden Publico en el Derecho de Familia"

Diario LLBA 9-11-2015.

(13) (13) Conclusión que, reconozco, solo puede arribar después de

enriquecidas charlas que mantuvimos con alguno de mis colegas —jueces
de familia de San Isidro- y de la interesante participación de algunos de los
abogados oyentes que concurrieron al Post-grado universitario sobre el
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nuevo CCC organizado por el Ministerio Público de Salta donde he tenido

el gusto de participar.

(14) (14) ZANNONI, Eduardo A. "Derecho Civil - Derecho de Familia" t.

1 Astrea.3º Ed. Bs. As. 1998, p. 751 y sigts.

FALLO
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B
B., C. R. c. V., R. B. s/ divorcio • 09/11/2015

Publicado en: LA LEY 23/02/2016 , 7 con nota de Sandra F. Veloso

Cita online: AR/JUR/55391/2015

Distribución de Costas
Hechos
Las partes dedujeron recursos de apelación contra la sentencia que decretó
el divorcio en los términos del art. 214 inc. 2 del Código Civil. La Cámara,
entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, revocó el decisorio y
decretó el divorcio según la normativa citada.

Sumarios
1 - Teniendo en cuenta que en el caso no existe un divorcio firme decretado
habida cuenta que se dedujeron recursos de apelación contra la sentencia
que lo declara, resulta aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación
entrado en vigencia el 1 de agosto de 2015, con lo cual la sentencia no
puede contener declaración alguna de inocencia o culpabilidad —arts. 437
y concordantes— y los agravios introducidos por las partes han devenido
abstractos.
2 - La circunstancia de dictarse el divorcio a la luz del Código Civil y
Comercial recientemente sancionado no significa establecer en qué
momento se extinguirá la comunidad, con lo cual a la hora de liquidarse los
bienes ninguno de los litigantes estará impedido de invocar y acreditar que
medió una separación de hecho y que, por ende, sea el día del cese de la
convivencia el momento al cual corresponde retrotraer la extinción de la
comunidad —art. 480, 2do. párrafo, CCCN—.
3 - Dado que la propuesta del llamado "convenio regulador" no obra en la
causa debido a que las actuaciones fueron promovidas cuanto todavía no se
había sancionado el Código Civil y Comercial, corresponde el dictado
inmediato del divorcio en los términos del art. 438 y concordantes de la
normativa citada, en protección del núcleo familiar y con el objeto de que
no se produzcan mayores dilaciones susceptibles de intensificar los
 10

conflictos, sin perjuicio de que en la primera instancia se les requiera a las

partes el debido cumplimiento de tal recaudo.

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 11 de 2015.
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Mizrahi dijo:
I. Antecedentes.
La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 722/ 737, hizo lugar a la
demanda y rechazó la reconvención articulada.

En consecuencia, decretó el divorcio vincular de las partes por la causal de

separación de hecho, que estaba prevista en el art. 214, inc. 2°, del Cód.
Civil hoy derogado. Asimismo, el judicante anterior dispuso tener por
disuelta la sociedad conyugal conforme a la previsión del art. 1306 del
citado ordenamiento. Contra el mencionado pronunciamiento se agraviaron
ambos cónyuges. El actor, por un lado (ver fs. 749/751), se queja porque no
se tuvo en cuenta la separación de hecho existente entre los consortes; y
ello en atención a que la juez declaró disuelta la sociedad conyugal
invocando el apuntado art. 1306 del anterior Cód.

Entonces, este apelante pide al Tribunal de Alzada que declare que "la
disolución de la sociedad conyugal en autos operó en el año 1987" (ver fs.
751 vta., apartado b).
La demandada y reconviniente, por otro lado (ver fs. 755/758), se agravia
pues entiende que la juez de primera instancia tenía que haber declarado el
divorcio vincular "por culpa del Sr. C. B. por las causales contempladas en
el art. 202, incs. 1°, 4 y 5, con costas" (ver fs. 758 vta. inc. 3).

II. La sanción del Cód. Civil y Comercial de la Nación de acuerdo con lo

dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del
19/12/2014), que modificó el art. 7 de la ley 26.994, el Cód. Civil y
Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada
por decreto 1795/2014 (B.O. n° 32.985 del 8/10/2014), ha entrado en
vigencia el 1 de agosto pasado por lo que, dada la cuestión relativa a la
vigencia de las normas sucesivas en el tiempo, se hace necesario
determinar los alcances del nuevo texto legal en el presente caso.
Al respecto, el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación fija en su
artículo 7° las reglas a seguir en estos supuestos estableciendo que: "A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.
 11

La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos

amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no
son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las
normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".
Como se aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de
las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y
salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del
adverbio "aún", el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener el mismo texto
y sistema que el derogado art. 3° del Cód. Civil, según reforma de la ley
17.711.
De este modo, con las aclaraciones ya realizadas en materia contractual, el
nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y
situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en
vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren –en este caso regirá
los tramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias
no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas conforme a la
antigua ley.
Debo decir que la cuestión a la que nos referimos ya ha merecido
pronunciamientos de esta Sala, donde señalamos –en supuestos análogos al
presente— de que resultaba necesario aplicar el plexo normativo vigente en
la actualidad para todas las cuestiones que no han quedado consumadas
(ver causa N° 55.906/2014, del 8/10/2015, "C. G., A.G. c. B., C.I. s/
Divorcio"; causa Nº 30643/2012, "C., J. c. C., A. s/ Divorcio").

En efecto, estoy convencido de que el nuevo Cód. Civil y Comercial se

aplica a todos los procesos en trámite, cualquiera sea la etapa en que se
encuentren. Vale decir, que aquél alcanza a todas las consecuencias de
situaciones no concluidas. Téngase en cuenta que en el caso de autos –al
haberse deducido sendos recursos de apelación— no existe un divorcio
firme decretado; de manera que estamos todavía ante un matrimonio no
disuelto, lo que significa decir que la sentencia de divorcio, recién cuando
haya pasado a la autoridad de cosa juzgada (lo que no acontece en la
actualidad), ha de tener la calidad de constitutiva del nuevo estado civil de
las partes, que pasarán a revestir la condición de divorciados. Así las cosas,
un divorcio que se dicte después del 1° de agosto de 2015, a tenor de las
previsiones de los arts. 437 y concordantes del Cód. Civil y Comercial, no
puede contener – obviamente— declaración alguna de inocencia o
culpabilidad, como lo pide la reconviniente. El tradicional juicio de
reproche ha sido eliminado de nuestro ordenamiento y, claro está, los
jueces deben obrar conforme a esas directivas legales. De ahí que el
juzgador no tiene que pronunciarse acerca de los agravios introducidos; los
cuales han devenido en claramente abstractos. Tampoco es dable que se
haga alusión a cuestiones subjetivas –las "faltas" que imputa la demandada
 12

— de las cuales hoy no puede hacer mérito una sentencia que disuelva el
vínculo entre los cónyuges. Es que el divorcio-sanción, que tantos años
rigió en la Argentina, ha sido sustituido por un régimen de divorcio sin
expresión de causas que, imperativamente, es el único que los judicantes
están autorizados a dictar (Ver CSJN, 6/8/2015, "D.I.P., V.G. c. Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ Amparo"; SCBA, 10-3-1992,
"A., J. J. c. M., C.A.", Acuerdo N° 45.304; CN Civ., Sala J, 24/8/2015,
"P.M., F. c. G., M. R. s/ Divorcio", ED, 2/9/2015, p. 8 y LA LEY,
8/10/2015, p. 11; Juz. Nac. Civ. N° 8, 13/8/2015, "C.,G. J. s/ Información
Sumaria", ED, 1/9/2015, p. 1; C. 1° C.C. Bahía Blanca, Sala I, 28/8/2015,
"A., C. G. c. R., C.E. s/ Divorcio", ED, 30/9/2015, p. 8; C.Apel. CC Salta,
Sala IV, 7/9/ 2015, "M. de C., M. c. C., T. L. s/ Divorcio", ED, 20/10/2015,
p. 7; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La aplicación del Cód. Civil
y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes", p. 136, ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015; MOLINA DE JUAN, Mariel F., "El
Cód. Civil y Comercial y los procesos familiares en trámite", LA LEY,
16/9/2015, p. 1; Kielmanovich, Jorge L., "Algo más acerca de la petición
unilateral de divorcio", LA LEY, 25/9/2015, p. 1; GALDÓS, Jorge Mario,
"Los juicios de divorcio en trámite y el Cód. Civil y Comercial", LA LEY,
"Columna de opinión", 21/9/2015, p. 1).
Por lo demás, es bueno seguir una hermenéutica que no limite la efectiva
vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial. Es que, como con acierto lo
recordaba Vélez Sarsfield en su nota al viejo art. 4044 -luego derogado por
la ley 17.711- "el interés general de la sociedad exige que las leyes puedan
ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se
presumen mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos
van a corregir". En el caso concreto de autos, es verdad que es necesario
minimizar los daños que la ruptura del vínculo produce al grupo familiar, lo
que justifica doblemente la aplicación inmediata de la reciente legislación
sancionada que elimina por completo la inculpación (ver Molina de Juan,
citada, punto IV).
Sobre el asunto, es harto conocido el daño que el desenvolvimiento del
juicio de reproche ocasiona a la familia concreta; a tal punto que una de las
más grandes psicoanalistas en niños del siglo XX, Fracoise Dolto, ha dicho
que la culpa es un veneno destilándose en su seno (ver "Cuando los padres
se separan", p. 123, ed. Paidós, Buenos Aires, 1989). Y, en igual sentido, se
ha pronunciado la doctrina autorizada (Ver DÍEZ PICAZO, Luis y
GULLÓN, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", vol. IV, p. 147, ed.
Tecnos, Madrid, 1986; DÍAZ USANDIVARAS, Carlos M., "El ciclo del
divorcio en la vida familiar" en" Terapia Familiar", N° 15, 1986, p. 20;
HERSCOVICI, Pedro, "Por el mejor interés y en defensa de los hijos de la
separación", en "Terapia familiar", N° 15, 1986, p. 75).
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Cabe agregar, por si quedara alguna duda, que también ha perdido

actualidad el planteo del actor en cuanto se queja de que la juez de grado
procedió a aplicar el art. 1306 del Cód. Civil derogado. Como ya se dijo,
tras la aplicación de los nuevos preceptos, se ha producido un cambio en la
óptica del legislador. Es que mientras aquella norma establecía que
necesariamente la disolución de la sociedad conyugal acontecía "con efecto
al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los
cónyuges" (más allá de la falta de derecho a participar de los bienes en el
supuesto contemplado en el tercer párrafo de ese artículo), con la ley nueva
no en todos los casos la extinción de la comunidad acontecerá en la
oportunidad indicada. Bien claro es el art. 480, segundo párrafo, del Cód.
Civil y Comercial, cuando establece que "Si la separación de hecho sin
voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la
sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación".
En resumidas cuentas, considero que la circunstancia de dictarse el divorcio
a la luz de las disposiciones recientemente sancionadas, de ningún modo
significa establecer en qué momento se extinguirá la comunidad. A la hora
de liquidarse los bienes, entiendo que ninguno de los litigantes está
impedido de invocar y acreditar que medió entre las partes una separación
de hecho y que, por ende, sea el día del cese de la convivencia el momento
al cual corresponde retrotraer la extinción de la comunidad. Ahora bien, en
la especie los cónyuges están contestes en su petición de que se decrete el
divorcio vincular; por lo que corresponde acceder a ese requerimiento. Al
respecto, es verdad que el art. 438 del Cód. Civil y Comercial establece que
"Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que
regule los efectos derivados de éste". Empero, no es menos veraz que
estamos ante una situación particular, dado que la propuesta del llamado
"convenio regulador" no obra en la presente causa debido a que las
actuaciones fueron promovidas cuando todavía no se había sancionado el
nuevo Cód.
Por lo tanto, en protección del núcleo familiar, y con el objeto de que no se
produzcan mayores dilaciones susceptibles de intensificar los conflictos,
soy de la opinión de que corresponde el dictado inmediato del divorcio
vincular; sin perjuicio de que en la primera instancia se les requiera a las
partes el debido cumplimiento de los artículos 438 y 439 del Cód. Civil y
Comercial; esto es que, unilateralmente o conjunto, los litigantes presenten
el convenio regulador en los términos de las normas citadas.
Nótese, como dato relevante a tener en cuenta, que la ley vigente determina
con claridad que "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el
dictado de la sentencia de divorcio" (art. 438, cuarto párrafo, del Cód. Civil
y Comercial). Finalmente, propondré al Acuerdo -en función de la especial
situación que se presentan en estos casos- que las costas de ambas
instancias se distribuyan en el orden causado. Repárese que estamos ante la
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sanción de un nuevo Cód. y ya se había dictado sentencia en primera

instancia a la luz de la legislación anterior.

III. Conclusión. Por las razones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo

del presente voto, propongo al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de autos en
cuanto decreta el divorcio de las partes conforme a la normativa del
derogado Cód. Civil. b) Decretar el divorcio vincular de C. B. y R. B. V.
con sustento en el art. 438 y concordantes del Cód. Civil y Comercial. c)
Determinar que en la primera instancia se les requiera a los litigantes para
que procedan a la presentación del convenio regulador en los términos
previstos por los arts. 438 y 439 del citado Cód. d) Aplicar en el orden
causado las costas de ambas instancias.
Los doctores Ramos Feijóo y Parrilli por análogas razones a las aducidas
por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede,
resuelve a) Revocar la sentencia de autos en cuanto decreta el divorcio de
las partes conforme a la normativa del derogado Cód. Civil. b) Decretar el
divorcio vincular de C. B. y R. B. V. con sustento en el art. 438 y
concordantes del Cód. Civil y Comercial. c) Determinar que en la primera
instancia se les requiera a los litigantes para que procedan a la presentación
del convenio regulador en los términos previstos por los arts. 438 y 439 del
citado Cód. d) Aplicar en el orden causado las costas de ambas instancias.
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf.
C.S.J.N. Acordada 24/2013).— Mauricio L. Mizrahi.— Claudio Ramos
Feijóo.— Roberto Parrilli.