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Ponencia.
INSTITUCIONES PROCESALES Y DESARROLLO

XXX CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL

Marcel Silva Romero

(Profesor U.N.)

I. Introducción.

Quizás a primera vista pueda tomarse el propósito de esta ponencia como inusual en la
razón de los congresos del Instituto Colombiano de Derecho Procesal por cuanto el
tema exigiría recurrir a espesos y quizás innecesarios conocimientos sociológicos,
económicos y políticos, con poca correspondencia con el estudio de las ritualidades de
los procesos judiciales, que se restringen a los principios y reglas procesales para la
aplicación de las leyes sustantivas, dentro de la concepción antigua. Para Mauro
Capelletti una de las cuatro características del proceso común (romano-canónico) fue la
ausencia de todo contacto directo entre el juez y las partes y también con los peritos y
testigos, sin tener en cuenta las circunstancias de la sociedad, o de toda otra fuente de
información como lugares y cosas1.

Pero si no es en el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, ¿en qué otro foro pudiera
investigarse el ‘valor’ – especialmente económico – de las instituciones procesales?
Además, con el manejo de la teoría de los juegos hasta el problema más complejo se
puede exponer sencillamente, recurriendo al ingenio y perspicacia de los escuchas.

II. Necesidad de la multidisciplinareidad.

Para penetrar en el terreno, la primera barrera a superar es el ‘autismo’ intelectual a que

hemos llegado, en los albores del siglo XXI, en el mundo de las ideas, por la
especialización de los conocimientos, producto de la división del trabajo, teorizada por
primera vez por Durkheim. Uno de los más importantes maestros en derecho social a
nivel mundial, Alain Supiot, reflexiona así:

“Hoy día se convocan tantos coloquios, y éstos son tan especializados, que muy bien
podrían hacernos perder de vista su sentido profundo, que la etimología recuerda: el
1
Mauro Cappelletti - “Social and political aspects of civil procedure. Reforms and trends in Western and
Eastern Europe”, en Michigan Law Review. Vol. 69. Núm. t. apr. 1971. pp. 847 y ss.
 2

propósito de reunirse en coloquio es "hablar con" alguien, no yuxtaponer soliloquios.

Ahora bien, ¿hablar con quién? En un mundo en el que impera la especialización de los
saberes, es grande la tentación de no hablar nunca más que entre sí, es decir, de
dialogar con esos otros uno mismo que son los "expertos" de nuestra especialidad.
Desde que el conocimiento del hombre y de la sociedad se instituyó en ciencias,
conforme al modelo de las ciencias naturales, nuestra relación con la verdad del mundo
social parece sometida irremediablemente a ese ascendiente de la especialización,
como si no hubiera más posibilidad de acercarse a la verdadera verdad" de los
fenómenos sociales que encogiendo cada vez más nuestro campo visual.

“Dentro del propio mundo de los expertos, favorece el autismo: los economistas tienden
a no leer (y citar) sino a los economistas (preferiblemente, los de la misma capilla); los
sociólogos, a los sociólogos; los juristas, a los juristas, etcétera, hasta esa forma
paroxística de repliegue sobre uno mismo que consiste en hacer incansablemente citas
bibliográficas a los escritos propios. Entre esos ámbitos de un saber cada vez más
circunscrito, la comunicación es escasa o nula; en cada uno de ellos, el método de
pensamiento imperante es citar los estudios propios. El autismo no es un fenómeno
nuevo entre los letrados, pero ahora se prevale de la autoridad de la ciencia2.

Cualquiera de los grandes problemas del país, entre los que se encuentran el trabajo, el
racismo, el atraso económico, la poca eficiencia de la administración de justicia, etc. no
son un problema que solo atañe a los expertos o especialistas en cada tema, que se
reservan para sí el monopolio de su tratamiento sino que competen a toda la sociedad.
El derecho procesal tiene tanta trascendencia en la vida de la sociedad que no se puede
dejar solamente en manos de los procesalistas. Al analizar las instituciones procesales
de un país determinado, no puede colocarse el investigador en una situación de
aislamiento frente a las demás disciplinas, técnicas y ciencias, ni esperar ni siquiera
rozarse con los manejadores de cada una de ellas, pues la eficacia o no de ellas afectan
necesariamente la vida de la sociedad, en todos los ámbitos.

En el tema tratado el autismo va en doble sentido, por un lado los exponentes de la

economía le exigen a los jueces mantenerse lejos de las reglas económicas y
especialmente de las del mercado, y por la otra, los mismos procesalistas corresponden
a esta ‘pax’ cuando en los capítulos de cierre de su bien cimentadas obras sobre el
derecho procesal, al ir a concluir sobre la ‘eficacia’ de los procedimientos se
autocomplacen cuando ellos conlleven a permitir dictar sentencia, sin mirar si ese
resultado es ‘eficaz’ también para la sociedad.

Miguel Rojas es uno de los pocos tratadista que hacen referencia a la eficacia del
proceso dentro de la sociedad, pero su preocupación se reduce a una escueta
afirmación, sin desarrollo alguno: “6. EFICACIA. A sabiendas de las funciones que le
corresponden al proceso judicial en el contexto social y la que le concierne a cada acto
2
Alain Supiot – Introducción a las reflexiones sobre el trabajo – REVISTA INTERNACIONAL DEL
TRABAJO -volumen115 ,número 1996/6
 3

en el debate, es obvio que en el proceso sólo deben realizarse los actos que
inequívocamente están destinados a contribuir a alcanzar el fin del proceso. Entre los
tratadistas de derecho procesal laboral, mi especialidad, salvo Gerardo Botero Zuluaga3,
entre cinco tratadistas, no encontré ninguna reflexión al respecto. La realización de
actos procesales que o están racionalmente encaminados al producción del resultado
que el proceso persigue tiene que estar proscrita. Por la misma razón tampoco es
admisible la realización de actos encaminados a un resultado ya conseguido, pues eso
implicaría un inexplicable desperdicio de actividad y de recursos”4.

III. Las distancias entre la economía y el derecho.

Las distancias entre la economía y el derecho, mucho más con el procesal, son de tal
naturaleza que los mismos postulados de cada una de esas disciplinas excluyen el
diálogo; por ejemplo, una de las principales anotaciones a las teorías económicas
positivas (clásicas y neoclásicas) radica en que no contabilizan como valores que
acrecientan la riqueza de un país, vivencias como el buen funcionamiento de las
instituciones, la felicidad, la salud del pueblo, el mantenimiento sano del medio
ambiente, el ocio, etc. Por el contrario dentro de cualquier inventario económico se
excluye contabilizar y cuantificar estas conquistas, que demuestran los avances de
civilización de los pueblos, y si lo hacen es para computarlas como costos gravosos.

Obviamente, desde el nacimiento de la pretensión de la economía como una ciencia,

desde los albores del capitalismo, con Adam Smith a la cabeza, han variado muchos
criterios, pero casi todas las tesis económicas se obstinan en solamente contabilizar lo
‘material’, la plus valía o el agregado, llegando a considerar como costo del proceso
productivo el ‘recurso humano’ como cualquier otro ‘recurso’, como si los seres
humanos no fueran el objetivo final de la economía. Para muchos las leyes de la
economía son independientes de la voluntad de los hombres, aunque éstos pueden
influir en ellas.

Sin embargo en el siglo pasado se acrecentó entre los economistas cierta preocupación
por la presencia de los seres humanos y la incidencia de sus relaciones en los procesos
económicos, agrupándose algunas tendencias en el llamado neo–institucionalismo:

“El neo-institucionalismo informa que las reglas de juego que guían el comportamiento
de los agentes en una sociedad son fundamentales para explicar su desempeño
económico. A la vez, se trata de un conjunto de teorías que combinan las vertientes de
una nueva microeconomía basada en los costos de transacción, una sección de
3
Gerardo Botero Zuluaga – Guía teórica y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social
– librería jurídica Sánchez R. Ltda. – quinta edición- Medellín – 2008.
4
Miguel Enrique Rojas Gómez – Teoría del proceso – 2ª. Edición – Universidad Externado de Colombia –
2004 –pags. - 269 y 270.
 4

derecho y economía, otra de teoría de la información, teoría de la elección pública, y

una vertiente histórica, basada en el trabajo de Douglass North. Cada una de ellos se
acerca o se aleja en mayor o menor medida de los postulados básicos de la teoría neo-
clásica: maximización de una utilidad, racionalidad en la escogencia, escala de valores
establecida, información perfecta, competencia adecuada y, por lo tanto, clarificación de
los mercados5”.

De todas maneras, como lo analiza Uprimny, el desconocimiento mutuo entre la

economía y el derecho es de mutua responsabilidad:

“La economía ha solido desconocer la importancia que tienen la dimensión normativa y

los arreglos institucionales en el comportamiento de los agentes económicos y en el
significado del propio desarrollo, mientras que el olvido de los condicionamientos
económicos puede llevar al análisis jurídico a moverse en abstracciones desvinculadas
de la dinámica objetiva de los procesos sociales”.

Frente a la problemática social desatada por dogmas que elevaron a la eficiencia y a la

competitividad al lugar más alto de las conquistas de la humanidad, con la consecuencia
de que su perfeccionamiento hace desparecer los trabajos productivos, tendría que
llegar, precisamente desde la filosofía, con su ámbito totalizador, el cuestionamiento a
esas visiones económicas y al rescate del enriquecimiento social, causado, entre otras
muchas actividades, por las instituciones procesales.

Dominique Méda, en su crítica a la economía y a su base de no concebir una utilidad

que no tenga su origen en un punto de vista individual – aislado o agregado – y que no
puede concebir por tanto un bien que no resulte de la maximización de la utilidad
individual o de la agregación de las preferencias individuales afirma que:

“Desde el punto de vista práctico, la representación al uso de la riqueza social queda

patente en las características del indicador de riqueza: el producto interno bruto (PIB).
Las opciones originales de la economía inspiran el cariz de esta magnitud
macroeconómica: la riqueza social se define como la suma de valores añadidos por
cada unidad productiva (empresa individuo o administración). No se contabiliza, en
cambio, aquello que no encaja dentro de la lógica mercantil (la educación personal, la
salud, etc.) o dentro de la socialización (el trabajo doméstico). De hecho hasta los
servicios no mercantiles – como las funciones colectivas desempeñadas por el Estado:
la educación personal, el sistema sanitario – sólo son recogidos en la partida de gastos
y no como fuente potencial de valor añadido: para la contabilidad nacional, las funciones
colectivas no generan ningún enriquecimiento, no incrementan las riquezas. Aunque se
valoran los bienes inmateriales y los servicios, todavía persiste el principio de que un
bien o un servicio solo aumentarán la riqueza social solo en la medida en que puedan
venderse o intercambiarse”.

5
Salomón Kalmanovitz - El neo-institucionalismo como escuela – Banco de la República – 2003.
 5

“Pero, ¿cómo saber, que a falta de un inventario de la riqueza social, si lo que

constituye desde el punto de vista “privado” un enriquecimiento es o no un
empobrecimiento desde el punto de vista del conjunto de la sociedad? Si la calidad del
aire, la belleza el nivel cultural, la cohesión social, la paz, la calidez de las relaciones
sociales no constan en ningún sitio como riquezas, no podrá evaluarse su evolución con
independencia de lo que pueden indicar los agregados productivos. Se trata de una
riqueza que no pueden enfocarse desde una perspectiva individual ni producirse por
actos individuales, sino que afectan al conjunto de los individuos y resultan de una
acción colectiva. Se necesitaría de un inventario de riqueza social para saber cómo
evoluciona de un año para otro; y de paso, para dejar de tomar por crecimiento lo que
quizás solo sea una desgate de la riqueza social”6.

Dejando ya en duda la tradicional concepción de que el funcionamiento de las

instituciones no aportan riqueza a la sociedad y tratando de zafarnos de los postulados
de la economía tradicional, el interrogante a resolver es si el derecho procesal, la
administración de justicia y sobre todo las instituciones procesales en su conjunto,
aportan o no al desarrollo o coadyuvan al atraso económico.

Los interrogantes son:

1. ¿Deben los jueces intervenir en el desarrollo de la economía?

2. ¿La actividad judicial tiene fuerte incidencia en el desarrollo económico?

3. ¿Tienen las instituciones procesales un ‘valor’ de enriquecimiento de la

sociedad?

4. ¿Qué utilidad práctica reportaría a los actores judiciales aclarar los interrogantes
anteriores?

IV. Tesis sobre la constitucionalidad de la intervención de los jueces en las

decisiones económicas.

Aunque el objeto de esta ponencia es intentar una respuesta a los tres últimos
interrogantes, de todas maneras, para delimitar más claramente el objeto, se debe dejar
constancia, al menos, del estado actual de la discusión sobre el primero:

Una primera corriente le niega cualquier posibilidad a la Corte Constitucional, y

obviamente de todos los jueces de tutela, de intervenir en asuntos económicos,
acusándola, que con sus sentencias integradoras ha venido invadiendo las esferas de
6
Dominique Méda – El trabajo Un valor en peligro de extinción – geisa editorial – Barcelona – 1998 –
pags. 169 a 171.
 6

otros órganos y en vez de limitarse a su poder ‘legislativo negativo’, o sea dedicarse a

declarar lo inaplicable de la norma, lo inexequible, está creando riesgos de inseguridad
jurídica en amplios aspectos de la economía, como en el fallo sobre el UPAC dizque por
defender el principio de la vivienda digna, la prohibición de los bonos pensionales en los
colegios en aras de la defensa del derecho a la educación básica, .la igualdad de
remuneración en los sectores públicos y privados, el incremento del salario mínimo en
relación con la devaluación precedente, al igual que la remuneración de los empleados
públicos, la extensión de los programas de salud a todo tipo de enfermedades
catastróficas, etc. 7.

Una segunda postura intermedia tolera la intervención de los jueces en materias

económicas para controlar los desmanes de las demás ramas del poder, recomienda
que cuando vayan a decidir deben asesorarse de expertos y no de expertos populistas,
pero en general predica que se debe dejar al Congreso, al ejecutivo y a los entes
autónomos el manejo del presupuesto y de los recursos al reconocer los derechos
sociales. Kalmanovitz es uno de los sustentadores de esta postura:

“Si el sistema de justicia no es independiente, el gobierno podrá perseguir con él a sus

oponentes y ofrecer impunidad a sus funcionarios o tomará acciones que lesionan a
muchos ciudadanos sin protección posible para ellos. Supongamos que llega un
gobierno que pretende reducir a la mitad los salarios de sus empleados, para solventar
de una vez por todas el déficit fiscal, configurando un impuesto discriminatorio basado
en la facilidad que tiene para imponer recortes en las remuneraciones reales de estos
contribuyentes especiales. ¿Quién va a proteger a estos ciudadanos de tales abusos, si
al gobierno elegido por el pueblo se le atribuye la capacidad de imponer impuestos
discriminatorios sin el aval del congreso?

“Se puede concluir en esta sección que la primera corte fue inconsciente de la limitación
presupuestal y que afectó tanto la tributación como el gasto público, lo que en una
democracia deben pasar por el tamiz de la política. No es legítimo que sea la justicia,
los funcionarios no elegidos, los que tomen decisiones fundamentales y
desequilibrantes en estas delicadas materias.

Pero quizá la mayor síntesis de esta posición la encuentra en una supuesta

desubicación de los abogados en materias de economía y derecho:

“Si los abogados no entienden que el gasto público se hace posible con los impuestos
de los ciudadanos sino que éste obedece a un principio abstracto de justicia social y
triunfan sus argumentos, entonces el Estado carecerá de la más elemental base
material y sucumbirá.

7
Sergio Clavijo Vergara – Fallos y fallos económicas de las altas cortes caso Colombia 1991 – 2000 –
Revista del banco de la República – marzo de 2000.
 7

La tercera posición, expuesta en varias sentencias de la Corte Constitucional y cuya

defensa en la academia la lleva adelante Rodrigo Uprimny se puede resumir:

“Los riesgos de un gobierno de los jueces, en especial en el ámbito económico, y sus

efectos perversos sobre el desarrollo, la democracia, y la legitimidad misma de la
constitución, no son entonces meramente hipotéticos, por lo cual, muchos países han
tendido a limitar el papel de la justicia constitucional en este campo.

Finalmente resume esta tercera posición:

“He intentado mostrar que los derechos sociales son derechos de la persona y que su
realización es esencial para la continuidad e imparcialidad del proceso democrático, por
lo cual debemos admitir algún control judicial sobre las decisiones económicas.
Preservar el control constitucional sobre las decisiones económicas es entonces
defender la eficacia jurídica de los derechos sociales, lo cual es importante para la
consolidación democrática en un país como Colombia, con desigualdades profundas y
niveles intolerables de pobreza. En esas situaciones, la defensa de la fuerza normativa
de los derechos sociales adquiere aún mayor sentido, precisamente porque las
necesidades insatisfechas de las personas son enormes... La Corte Constitucional ha
tenido entonces razón en entrar a analizar esos temas y en defender vigorosamente los
derechos sociales, pues si queremos construir un verdadero Estado social de derecho,
debemos, parafraseando a Dworkin, tomar en serio los derechos sociales”

Pero hay un paradigma no cuestionado en el transcurso del debate entre las posiciones
ya descritas sobre la conveniencia o no de la intervención de los jueces en el mercado,
consistente en que lo han convertido en un ente, con existencia propia, por encima de
las personas, con leyes y principios casi perfectos que resuelven cualquier falla o
inconsistencia, cayendo en una grave cosificación, cuando muy bien sabemos que son
los seres humanos, de carne y hueso quienes toman las decisiones sobre inversiones,
quienes realizan los términos de la oferta y la demanda, etc. Las instituciones
económicas no son ‘personas’, no son ‘seres humanos’ nos lo enseñan con mucha
insistencia los teóricos actuales del derecho económico: “La compañía no es un
individuo, es una ficción legal que sirve de nexo de un proceso complejo en el que los
objetivos conflictivos de los individuos (algunos de ellos “representantes” de otras
organizaciones) alcanzan un punto de equilibrio en el marco de las relaciones
contractuales. En este sentido el “comportamiento” de la compañía es como el
mercado; es decir, el resultado de un proceso de equilibrio complejo. Raramente
caemos en la trampa de antropomorfizar al mercado del trigo o de valores, pero
cometemos con frecuencia este error cuando pensamos en las organizaciones como si
fueran personas provistas de motivaciones e intenciones8”.

8
Eugene Fama – Capítulo 16 Problemas de agencia y teoría de la empresa –publicación la naturaleza
económica de la empresa - editor Louis Putterman – Alianza editorial S. A. – Madrid 1994 – pag. 269
 8

Cuando los jueces se pronuncian sobre la constitucionalidad o legalidad de asuntos

económicos, no se parte de que existe un perfecto dios - mercado, sino que ellos son
engendrados y desarrollados agentes, por seres humanos, y por tanto la decisión recae
es sobre conductas de ciudadanos de carne y hueso que utilizan el poder público o el
privado para estructurar instituciones o prácticas que desconocen derechos
fundamentales de la mayoría de la población. Esto, de por sí ya le quita una gran carga
a la crítica sobre supuestos excesos de los jueces en las decisiones económicas. El
asunto no es haber declarado inconstitucional los UPAC sino todas las actividades de
los gobernantes y del sector privado que lo impusieron y estaba afectando la miles de
ciudadanos en un bien protegido por la Constitución. La mejor manera de publicitar
negativamente las decisiones de los jueces en materia económica es haciendo ver que
se han desbaratado ‘instituciones’ y no prácticas de seres humanos.

V. Las instituciones procesales y el desarrollo.

El debate trascrito obedece a análisis y críticas de sectores económicos y sociales

externos a la administración de justicia, aún así se refleje en salvamentos de voto de
sentencias hito. Pero el segundo y el tercer interrogantes, que son el motivo de esta
ponencia, conllevan a una autorreflexión de los sectores involucrados en la
administración de justicia sobre el manejo de las instituciones procesales y su
incidencia en el desarrollo del país, con el fin de aportar algunos elementos para que
cada juez, cada magistrado, cada litigante, cada asesor, se concientice de las
consecuencias de sus actividades en el desarrollo del país, incentivando el cambio de
compresión y actuación en su área de labor. No se trata de cualquier oficio sino de una
profesión con un grado máximo de incidencia en el futuro de nuestra sociedad.

Quizás la primera reacción sobre el objeto de esta ponencia podría ser que los jueces
no tienen por qué preocuparse sobre la incidencia de sus acciones y decisiones
procesales ya que su única preocupación debe reducirse a estudiar y aplicar el derecho
a casos perfectamente delineados, pues la justicia debe prevalecer sobre cualquier otra
consideración.

“En tales condiciones, para que el derecho pueda normativamente regular la vida en
sociedad, es necesario que existan órganos judiciales dispuestos a aplicar sus
mandatos; por ello, lo propio de un juez es que debe decidir primariamente conforme al
derecho vigente, y no de acuerdo con un cálculo consecuencial sobre los efectos de su
decisión. Esto no excluye una cierta valoración de esos efectos, pero ésta no puede
convertirse en el elemento decisivo para la solución de las controversias judiciales”9.

9
Rodrigo Uprimny - Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía - Derecho Público -
No 12 – 2001 -Universidad de los Andes, Bogotá.
 9

Esta ponencia no puede tener la pretensión de proponer un método de medición de la

cohesión social, de la paz y de la calidez de las relaciones sociales, como expresiones
de la riqueza social, pero sí puede traer a este Congreso cómo el buen funcionamiento
de las instituciones procesales y de la administración de justicia en general, contribuyen
en grado superlativo al desarrollo de un país, dentro de los parámetros utilizados por
tratadistas de derecho privado, dedicados a las relaciones entre el derecho y la
economía, como Robert Cooter y Thomas Ulen.

VI. La cultura del incumplimiento.

Una de nuestros grandes defectos es la cultura del incumplimiento, viva desde las
reformas y grandes decisiones constitucionales hasta operar en los más mínimos
detalles del acontecer diario. El incumplimiento invade todo el tejido social colombiano.

Las señales de tránsito no se respetan, apenas se suscribe una convención colectiva se

está pensando en la demanda para obtener, de cualquiera de los lados – sindicato o
empleador –, derecho o restricciones que no se lograron en la mesa de negociaciones,
o se firman – para levantar movimientos – pactos con comunidades – indígenas,
negritudes, cocaleros, transportistas, etc. – a sabiendas que no existe ni el ánimo ni la
disponibilidad de recursos para darles cumplimiento, se anuncian en consejos
comunitarios muy publicitados nuevas acciones para superar atrasos regionales sin
contar de antemano con las posibilidades para su ejecución, y así penetra esta cultura
del incumplimiento en las más sencillas relaciones familiares, de vecindario de amistad,
políticas, como querer decir cuestiones distintas a lo suscrito por los ciudadanos en
apoyo a referendos, etc. En la experiencia que tengo como negociador en asuntos
sociales he sentido cómo los colombianos frente a un grave problema fácilmente
llegamos a acuerdos de difícil pronóstico de cumplimiento y lo celebramos
efusivamente, mientras cuando se negocia con gentes de países desarrollados el
proceso es engorroso, se discute y aclara hasta el último detalle o consecuencia del
posible arreglo, porque lo que suscriba es para cumplirlo.

Las famosas malicias indígenas o la viveza de quien se compromete en acuerdos no

escritos e incumple, no solo son excusas de nuestra cultura sino que se convierte, con
cierta satisfacción y picardía, en reglas de oro en nuestra supervivencia. Lo más
lamentable es que esta cultura penetró hasta en los constituyentes y para no herir
susceptibilidades actuales invito a recordar como en el año de 1991 se desconocieron
todos los tratados internacionales sobre extradición10, al prohibirla para los colombianos

10
La prohibición de la extradición de nacionales por nacimiento desconoció unilateralmente convenios con
otras repúblicas, entre ellas Argentina – aprobado por ley 46 de 1926- , Bélgica ley 74 de 1913 y ley 47 de
1935, Tratado Adicional y ley 14 de 1961, Brasil ley 85 de 1939, Costa Rica ley 19 de 1931, Cuba ley 16 de
1932, Chile ley 8ª de 1928, Salvador ley 64 de 1905, España ley 35 de 1892, Estados Unidos ley 66 de
1888 y ley 8 de 1943, Francia decreto del 12 de marzo de 1852, Gran Bretaña ley 48 de 1888 y ley 15 de
1930, Guatemala ley 40 de 1930, México ley 30 de 1930, Nicaragua ley 39 de 1930, Panamá ley 57 de
 10

por nacimiento, o cuando en el acto legislativo número 1 de 2005 se le niega eficacia

jurídica a todos los acuerdos del sector privado sobre pensiones y autoriza al legislativo
para cambiar los requisitos de pensión de un momento para otro, así el trabajador haya
cotizado durante años para un régimen más beneficioso, con el que creía,
ingenuamente, se habían comprometido el Estado y las instituciones de seguridad
social.

En algunos eventos los tribunales colombianos sí han hecho esfuerzos por dar
respuestas que tienden a obligar, a quienes se comprometen, a cumplir y a darle valor
jurídico a los actos que suscribieron, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho
que los acuerdos de un empleador con uno varios trabajadores que mejoran las
condiciones pactadas en convenciones colectivas, son obligatorios ya no en virtud de la
normatividad laboral sino por el derecho civil, para terminar prácticas de promesas de un
tratamiento laboral especial para salir de una situación conflictiva al extremo, pero
posteriormente incumplirlas alegando invalidez del acto11.

En otras oportunidades la misma Corte Constitucional le ha indicado al ejecutivo el

deber de cumplimiento de lo acordado para el levantamiento de movimientos populares,
como en el caso de un Ministro del Interior y los cocaleros del Putumayo.

Sin embargo, estos dos ejemplos no representan la cultura en nuestro medio, que sí la
del incumplimiento, íntimamente unida a la ineficacia de las instituciones procesales y
por tanto son un índice de subdesarrollo, pobreza y atraso social. Cuando en la cátedra
profundizamos estas materias, recurrimos a los tres ejemplos clásicos de los autores
estadinenses de derecho económico para demostrar como está a piel de flor de los
estudiantes de pre y posgrado la cultura del incumplimiento.

1928, tratado multilateral de extradición de la 7ª Conferencia Internacional Americana ley 74 de 1935; ley 76
de 1986 Convención contra la tortura.
11
“La Convención Colectiva tiene las características de que tratan los artículos 467 y 468 del Código
Sustantivo del Trabajo y debe llenar las exigencias de solemnidad y formalidad previstas en el artículo 469
de esa misma obra. Pero eso no impide que los patronos y las asociaciones de trabajadores puedan
celebrar acuerdos y convenios, que no están revestidos de la solemnidad de la Convención Colectiva,
mediante simples Actas de Conciliación, que pueden aclarar aspectos oscuros o deficientes de las normas
consuetudinarias o convencionales en las cuales se han fijado las condiciones regulantes de los contratos
individuales de trabajo. Esos acuerdos pueden tener plena validez al tenor del artículo 1602 del Código
Civil y producen efectos para las partes, pues se consideran igualmente entre las fuentes de las
obligaciones de conformidad con el artículo 1494 del mismo Código. Y están regidos igualmente por el
principio de la buena fe, debiendo las partes cumplirlos, no sólo en lo que tales acuerdos expresan, sino
también en todas las cosas que emanen de la naturaleza la obligación que ellos generan, o que por ley
pertenezcan a ellas. Una de las cosas que por ley pertenece a la obligación consistente en pagar una
cantidad de dinero, en los casos en que no se han pactado intereses, es precisamente la de que empiezan
a deberse los intereses legales.
Ahora bien, no se pueden hacer extensivas a las Actas de Conciliación las formalidades espacialísimas
que la ley ha fijado en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para las convenciones colectivas.
La ley no lo tiene previsto y la jurisprudencia no está llamada a establecerlo” (Sentencia de fecha 24 de
mayo de 1982, proferida en el proceso radicado 6169, magistrado ponente César Ayerbe Chaux).
 11

“La gente hace promesas constantemente: los vendedores prometen felicidad; los
amantes prometen matrimonio; los generales prometen la victoria, los niños prometen
portarse mejor. El derecho se involucra cuando alguien trata de lograr que se cumpla
una proeza12. Veamos algunos ejemplos.

Ejemplo 1: El tío rico de un estudiante universitario pobre se entera en la fiesta de

graduación de que su sobrino se graduó con todos los honores. Conmovido por buenos
sentimientos, el tío promete al sobrino un viaje alrededor del mundo, quien hace
compras de tiquetes, vestuarios, maletas, etc., pero al ir donde el tío no niega que hizo
la procesa pero que fue irracional en un estado de excitación pasajera. El estudiante
demanda a su tío, pidiendo al tribunal que lo obligue a pagarle el viaje alrededor del
mundo, o al menos a los perjuicios.

Ejemplo 2. El chevy abandonado. Un vecino ofrece vender a otro un automóvil usado

por US$ 1.000.00. El comprador entrega el dinero al vendedor, y el vendedor le entrega
las llaves del automóvil al comprador. Para su gran sorpresa, el comprador descubre
que las llaves corresponden al Chevrolet abandonado en el traspatio, no al brillante
Cadillac que se encuentra en la cochera. El vendedor se sorprende igualmente de saber
que el comprador esperaba recibir el Cadillac. El comprador pide al tribunal que ordene
al vendedor entregarle el Cadillac.

Ejemplo 3. El exterminador de saltamontes. Un agricultor, respondiendo al aviso que vio

en una revista de “un medio seguro para exterminar los saltamontes”, envía por correo
US$25.00 y recibe también por correo dos bloques de madera con las instrucciones:
“Coloque al saltamontes en el bloque A y aplástelo con el bloque B”. El comprador pide
al tribunal que obligue al vendedor a devolverle los US$25.00 y pagarle US$500.00 por
concepto de daños punitivos.

¿Deberían los jueces hacer cumplir las promesas en estos ejemplos? Una promesa es
legalmente exigible si los jueces ofrecen un remedio a la víctima de la promesa
incumplida. Según Cooter y Ullen “Tradicionalmente los tribunales se han mostrado
cautelosos en lo tocante al cumplimiento de las promesas que no se otorgan a cambio
de nada”.

En mis clases la respuesta en general, de los alumnos de pre y posgrado, es que no

pueden los jueces obligar a cumplir ninguna de las tres promesas porque no están por
escrito. Además, algunas respuestas mayoritarias le quitan cualquier valor de
exigibilidad jurídica en el primer ejemplo porque se trata de una promesa que no traía
ningún beneficio al tío, es decir, porque éste no obtenía ninguna contrapartida por parte
del sobrino y la hizo en medio de una fiesta divertida. Creo que en esas respuestas está
implícita la cultura del incumplimiento.

12
Robert Cooter y Thomas Ulen - Derecho y economía - Fondo de Cultura Económica – México 1998.
 12

Las respuestas acertadas están relacionadas sobre si hubo consentimiento e identidad

en el objeto del compromiso, lo que se realiza en el primer ejemplo por cuanto hay
certeza en la promesa en el viaje alrededor del mundo, que determinó al sobrino a
comprar pasajes, la ropa adecuada, guarda de su habitación o de sus bienes mientras
estuviese viajando. En el segundo no hay identidad en lo prometido pues uno pensaba
estar vendiendo el chevrolet viejo y el otro creía que compraba el cadillac, mientras que
en el tercer ejemplo se trataba de un vulgar engaño, lo que ingresa automáticamente en
el campo del derecho penal.

VII. Los juegos pedagógicos.

En los juegos que traigo de ejemplo se trata de si el primer jugador decide si pondrá o
no un activo valioso bajo el control del segundo jugador.

En las definiciones modernas del derecho económico se define a la agencia como un

contrato por el cual una o más personas, llamadas principales (es), contratan a otra
persona, el agente, para que realice determinado servicio en su nombre, lo que implica
cierto grado de delegación de autoridad en el agente. Serían contratos de agencia el
depósito de dineros en bancos o corporaciones, el pago de una matrícula en la
universidad para que el agente capacite al estudiante, el obtener vía Internet un viaje en
crucero mediante el pago de su precio con solo insertar el número de la tarjeta de
crédito, etc.

Obviamente el riesgo principal radica en que el agente no siempre actuará en provecho

del principal. Uno de los éxitos de este contrato consiste en que el principal puede limitar
las desviaciones de sus intereses mediante el establecimiento de incentivos adecuados
para el agente, pero la principal debilidad radica en que el agente use los recursos
entregados por el principal en su propio provecho, incumpliendo el compromiso, e
incluso que llegue a apropiarse de ellos.

Los esfuerzos legislativos o las decisiones judiciales ante la presencia de estos

compromisos parten de la posibilidad de que el agente actúe de “mala fe” y por lo tanto
se toman medidas o se asumen decisiones para obligar al cumplimiento de los términos
consensuados, como uno de los requisitos para que se revitalice el comercio, crezca el
trabajo y se incremente la inversión.

Cuando el principal no pueda tener confianza en que el agente va a cumplir lo acordado

y por el contrario se apropie de lo que se le entregue, va a preferir no acordar, no invertir
y mantenerse al margen de las transacciones. Por el contrario, cuando en un país
actúan los jueces y los procedimientos son rápidos y eficaces, imponiendo sanciones a
los agentes incumplidos o de mala fe, con la condena a las respectivas
 13

indemnizaciones, con la recuperación de lo invertido, el respetivo país obtendrá un

desarrollo notable.

Cuando en un país no hay garantía de obtener el cumplimiento de los contratos, por la

razón que sea, entre otras por la demora judicial, la poca credibilidad en la imparcialidad
de los jueces y la eficacia de sus decisiones, quienes invierten serán principalmente
quienes puedan hacerse cumplir con la fuerza, como sucede en Colombia. Los más
arriesgados invertirán basados en relaciones de familia, amistad, pero siempre tendrán
la duda de que se les cumpla.

Aquí es donde se ubica el papel de las instituciones procesales en el desarrollo de un

país.

Utilizando la teoría de los juegos, demuestro lo afirmado:

En un país donde no exista ni la cultura ni funcionen eficazmente los procedimientos

judiciales para hacerle cumplir al segundo jugador (el agente) los términos del acuerdo,
preferirá el primer jugador (el principal) no realizar inversión alguna pues lo más
probable es que pierda los recursos a entregar.

En estos ejemplos se supone la obtención del 100% de beneficios sobre la suma

invertida, igual a 1.0, que serán repartidos entre partes iguales entre el principal (0.5
para el primer jugador) y el agente (0.5 para el segundo jugador).

Cuadro 1. Juego de la agencia sin cumplimiento de contrato

Segundo Jugador

Cooperar Apropiarse
Primer jugador
Invertir 0.5, 0.5 - 1.0, 1.0

No invertir 0, 0 0, 0

Si el agente coopera (segundo jugador) ganará 0.5 y el principal (primer jugador) otro
0.5 de conformidad con lo pactado, pero si el agente decide apropiarse de la cantidad
de 1 que le entregó el principal, se robará ese 1, mientras que el otro lo perderá (-1.0).
Como no existen los mecanismos eficientes para obligar al agente a cumplir con el
contrato, el principal ante la posibilidad de perder su inversión, optará por no hacerla,
 14

deteniendo así el incremento económico que el contrato o acuerdo conllevaría para él,
para el agente y para la economía o sociedad en general.

Ahora bien, desarrollemos el mismo juego en una sociedad donde existe la cultura del
cumplimiento y en caso de no cumplir el agente será sancionado con el pago de una
indemnización de perjuicios, lo que en algunos países se llaman daños de expectativa,
que para el ejemplo se tasan en una cantidad igual a la expectativa que tenía el
principal, si el contrato se hubiese ejecutado plenamente.

Cuadro 2. Juego de la agencia con cumplimiento del acuerdo

Segundo Jugador

Cooperar Apropiarse
Primer jugador
Invertir 0.5, 0.5 0.5, - 0.5

No invertir 0, 0 0, 0

Si el agente cumple ganará 0.5, igual que el principal, pero si incumple los jueces lo
obligarán a devolver la inversión (1.0) y deberá pagar 0.5 que corresponde como
indemnización por perjuicios a la expectativa de si el acuerdo se hubiese cumplido. En
un país de estos ante la opción de invertir o no, obviamente el principal optará por
hacerlo, creando mayor riqueza para sí y para el conjunto de la economía.

Queda muy claro así, el valor de las instituciones procesales en el desarrollo económico.
Pero podemos ampliar estos dos ejemplos enfocándonos en las ganancias del agente
cuando se trata de varias rondas:
 15

Ganancias del segundo jugador (agente) cuando el primer jugador (agente)

recompensa invirtiendo o castiga dejándolo de hacer.

Aquí nuevamente la inversión es de 1.0 y las ganancias serán de 0.5 para el agente y
0.5 para el principal.

Estrategia Ronda n-1 n n+1 n+2 n+3 n+4 n+5 n+6

del Apropiación … 1 0 0 1 0 0 …
segundo Cooperación … 0.5 0.5 0.5 0.5 0.5 0.5 …
jugador

Aquí vemos un proceso de inversión repetitivo durante varias rondas que se agotará a la
quinta. Si el agente se apropia de la inversión del principal, obtendrá la ganancia de 1.0,
y aquel perderá 1; pero indudablemente ante esa conducta el principal no volverá a
invertir, privándose así el agente de recibir nuevos recursos para actuar en las rondas
siguientes. Ahora bien, si el agente coopera con el principal, obtendrá ganancia de 0.5
en cada una de las rondas siguientes con las que podrá superar ampliamente lo que
recibiría si se apropia de la inversión.

Es obvio que cuando el agente coopera, por cultura, o porque sabe de la decisión de los
jueces en caso de no hacerlo, el principal tendrá como opción clara invertir en cada
ronda de negocios, incrementando así el comercio y la riqueza de la sociedad.

Pero quizás pueda afirmarse también que bastaría que el agente esté en disposición de
cooperar para que se produzca la inversión repetida del principal, sin contar para nada
con la intervención judicial, pero realmente, si no se parte de tal intervención el colapso
ya no será solo del primer jugador sino de toda la sociedad, en lo que se denomina el
problema del juego final. En el ejemplo del cuadro 3 tendríamos que el primer jugador
invierte y el agente coopera, ganándose ambos 0.5, e igual sucedería en las siguientes
rondas, pero el principal no tendría posibilidades de reaccionar en la última ronda del
juego pues el agente podría apropiarse de la última inversión sabiendo que ya no habrá
más rondas. En este evento o el de juegos indefinidos si el principal se convence que el
agente le cooperará en las cinco primeras oportunidades para apropiarse en la sexta, lo
más probable es que para evitarlo no invierta en la quinta ronda. Si el agente sospecha
de este temor tratará de apropiarse en la cuarta, lo que su vez, si el principal es
perspicaz lo intuirá y no invertirá en la cuarta y así sucesivamente hasta anular
totalmente el juego por la carencia de instituciones que obliguen al cumplimiento.

Los jugadores del juego de agencia no están seguros de cooperar en la última ronda sin
la convicción de la existencia de instituciones procesales que garanticen el
cumplimiento. Peor aún, los jugadores podrán abstenerse de cooperar en todas las
rondas del juego contrayéndose la economía.
 16

La explicación que Cooter y Ulen le dan a la estrepitosa caída económica de los países
de Europa oriental por la desintegración de sus gobiernos comunistas, es la del
‘problema de la jugada final’. Dado que las empresas eran de propiedad del Estado,
muchas relaciones económicas entre la gente se hacía por fuera de los marcos legales
establecidos y tenían fuerza por la confianza del cumplimiento mutuo: El conductor de
un camión (de propiedad del estado) transportaría mercancías ‘gratis’ o como un ‘favor’
para su amigo que trabajaba en una gasolinera (también estatal) y éste le
proporcionaba gasolina cuando se agotara el tanque. Como la caída del comunismo
perturbó masivamente la vida política, hizo que la gente dudara de la persistencia de
sus relaciones económicas de largo plazo y estando a la vista el final de las relaciones la
cooperación fracasó. Por ejemplo, el conductor del camión perdió la confianza en que el
trabajador de la gasolinera pudiera continuar proporcionándole gasolina, (el trabajador
de la gasolinera podría perder su empleo), de modo que se niega a transportarle gratis
las mercancías y éste a proporcionarle ‘gratis’ la gasolina. Así toda la producción decayó
en Europa oriental y se centralizó la obtención de beneficios por el robo a la propiedad
del estado, que eran mayores a los obtenidos en la producción de bienes.

VIII. Conclusiones.

“El lenguaje de la teoría de los juegos aclara cómo los contratos legalmente exigibles
promueven la cooperación. En la teoría de los juegos, un compromiso elimina una
oportunidad. Por ejemplo, Julio César incendiaba a veces los puentes por los que
pasaba, a medida que su ejército avanzaba sobre el enemigo. Al incendiar los puentes
comprometía a su ejército a atacar, eliminando la oportunidad de la retirada. De igual
modo, la celebración de un contrato compromete al segundo jugador del cuadro del
ejemplo 2 a cooperar. El compromiso se logra eliminando la oportunidad de una
apropiación por medio del alto costo de la responsabilidad.

“Un compromiso es creíble cuando la otra parte observa la eliminación de una

oportunidad. Por ejemplo, Julio César para avanzar era creíble en la medida en que sus
enemigos observaban el incendio de los puentes. De igual modo, el segundo jugador
hace un compromiso creíble de cooperar en el cuadro del ejemplo 2 siempre que el
primer jugador conozca las ganancias del segundo jugador. En tal caso, el primer
jugador reconocerá que la cooperación es lo que más conviene al segundo jugador”13.

En esta exposición de los estadinenses subyace la operatividad de las instituciones

procesales para hacer cumplir los compromisos, es decir para hacer creíble el
compromiso se necesita eliminar la opción de que el agente puede incumplirlo, es decir
que no debe intentarlo porque los jueces harán respetar el acuerdo y tomarán las
medidas sancionatorias respectivas.

13
Roberto Cooter y Thomas Ulen –op. Cit. Pag. 241.
 17

Cuando se desgajan las instituciones procesales del conjunto social para hacer creíbles
los contratos, compromisos, acuerdos, etc., el panorama será de la fuerza y de
violencia. En esta hipótesis los únicos que se atreven en invertir en los países donde
no existe un sistema judicial confiable para los ciudadanos que haga cumplir los
compromisos, son:

a) quienes invierten respaldados por un óptimo grado de confianza, por ejemplo

con un familiar, un amigo, etc.

b) quienes tengan alta capacidad económica para acudir a los juicios demorados y
puedan resistir la dilación de su cobro en varios años, resarciéndose de tales
trajines con la condena final a su favor de sumas significativas resarcidoras14.

c) Quienes pueden crear o utilizar mecanismos y procedimientos privados para

resolver sus conflictos, por lo general costosos.

d) quienes utilizan la violencia inmediata para hacerse cumplir los compromisos que
con ellos han adquirido.

Sobra hacer mayor explicación del caso colombiano. Pero quiero enfatizar en una
consecuencia inesperada: la ausencia de instituciones procesales que hagan creíble los
compromisos, acuerdos, reglas de la sociedad, etc. a quienes más afecta en primer
término es a la juventud, por cuanto absorbido el campo de oportunidades por las élites,
o por quienes ejercen la violencia, automáticamente está cerrando opciones a otros
muchos, por ejemplo a los abogados que buscan resolver los conflictos en derecho, a
los ingenieros, químicos, etc. por cuanto se cierran las posibilidad de mayores
inversiones y obviamente de abrir empresas, crear nuevos empleos, plantear nuevas
iniciativas y como consecuencia contundente la mayoría se deberá mantener de la
circulación del dinero, de la especulación, de negocios sin mayores inversiones, de las
actividades ilegales que reportan enormes ingresos, de las remesas del exterior, etc.

Por lo general en nuestro país nadie es responsable de la crisis sufrida en los últimos
lustros, pues el maestro considera que se ha dedicado a enseñar, el periodista a
informar aunque haya tenido algunos deslices de no profesionalidad en algunos
momentos, el juez dirá que su vida la ha dedicado a la administración de justicia y que
los errores son escasos pero normales, los militares señalarán haberse dedicado a la
defensa de la patria, los abogados a colaborar con la justicia y así consecutivamente
hasta llegar a la conclusión de no existir responsables por el estado de cosas que nos

14
Una de las principales causas para crearse el consenso de todas las fuerzas sociales y sectores
relacionados con del derecho laboral en la confección y aprobación de la ley 1149 de 2007 fue
precisamente el hincapié que hizo la OIT y la Banca Internacional en que si los colombianos queríamos
inversión era necesario establecer una cultura y procesos ágiles y creíbles, pues ningún inversionista lo
haría si al retirarse quedaba atendiendo procesos laborales durante muchos años.
 18

abate y que nos coloca entre los primeros cuatro países más violadores de los derechos
humanos en el mundo.

Pero se requiere una reflexión general de la sociedad, que en otos países fue jalonada
por los laboralistas, caso Brasil, con Victor Mozart Russomano a la cabeza, quienes se
preguntaron hasta qué punto tenían responsabilidad en la degradación total del Brasil
durante las dictaduras del 60 a los 80 y, aunque doloroso, la respuesta fue que el aporte
a la incivilidad eran los procedimientos judiciales con muchos problemas y que habían
alejado a los ciudadanos de las soluciones de los jueces, para primar el uso de la fuerza
y la sinrazón. Afortunadamente en este Instituto Colombiano de Derecho Procesal, con
la dirección de Jairo Parra Quijano se está colocando dentro de esta perspectiva
autocrítica hasta el punto que permite una ponencia de esta naturaleza en este XXX
Congreso Colombiano de Derecho Procesal.

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Fabián Vallejo Cabrera – La oralidad laboral Teoría- Práctica y Jurisprudencia -

Derecho procesal del trabajo - Librería jurídica Sánchez R Ltda., 2002, Medellín.

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del profesional – Décimo tercera edición actualizada – Bogotá 2002

José María Obando Garrido – Derecho procesal laboral - cuarta edición – ediciones
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 19

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Bogotá, mayo de 2009