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TEMA 1
Promoción Interna al Cuerpo Administrativo Tema 01 Derecho Administrativo 2
de la Administración de Castilla y León
TABLA DE CONTENIDO
El concepto de ordenamiento jurídico ya fue definido por Santi Romano no como un simple
agregado de normas, pues el ordenamiento jurídico precede a la norma, que es norma no por
ninguna cualidad abstracta, sino precisamente por su inserción en él, que como tal la precede y
ha tenido que definirla previamente como fuente del Derecho y en cuyo seno, únicamente,
cobra todo su sentido. Así, el ordenamiento jurídico es sustancialmente organización,
estructura, de modo que allí donde hay un ente social organizado hay también Derecho, hay un
ordenamiento jurídico en sentido propio.
El Ordenamiento Jurídico en nuestro país no es plano. Está integrado por distintos tipos de
normas que se relacionan entre si conforme a dos principios fundamentales: el de jerarquía y el
de competencia. En los Estados unitarios solo actúa el primero de ellos.
Dentro esa unidad estructural que es el ordenamiento jurídico, hay una serie de fuentes del
derecho. La Constitución habla también del ordenamiento jurídico en el mismo sentido de
totalidad (Artículos 1.1, 9.1, y 96.1), y en su Artículo 103 establece el pleno sometimiento de la
Administración a la Ley y al Derecho.
1.1. ENUMERACIÓN
Las fuentes del Derecho Administrativo, con los matices que enseguida estableceremos, son
las mismas que las de las restantes ramas del Derecho. En consecuencia:
La Constitución.
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El Reglamento.
La Costumbre.
No teniendo reconocido el carácter de fuente del Derecho al que alude el artículo 1 del
Código Civil debemos citar la doctrina científica y la de los prácticos en derecho por su
importancia en el derecho administrativo.
1.2. IMPORTANCIA
Sin perjuicio de la consideración de fuentes del Derecho Administrativo atribuible a todas las
expresadas, con el carácter que se indica -directas o indirectas-, es de advertir, en cuanto a su
respectiva importancia, en lo que a esta rama del Derecho se refiere, lo siguiente:
La doctrina moderna tiende a resaltar, cada vez con mejores frutos y mayor
unanimidad, el papel de los principios generales del Derecho en el ámbito jurídico-
administrativo, en particular, como límite al ejercicio de la actividad discrecional de la
Administración.
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1.3. CLASIFICACIÓN
De las clasificaciones que la doctrina establece de las fuentes del Derecho conviene recordar,
además de la que distingue entre las directas e indirectas, a que nos acabamos de referir, la
que contrapone, dentro de aquéllas, las primarias y las subsidiarias. Las primarias se aplican
siempre que concurran los supuestos de hecho por ellas contemplados. Tal carácter tienen
aquellas fuentes que se exteriorizan de forma escrita, o sea:
La Constitución.
La Ley.
El Reglamento.
Las fuentes subsidiarias, que sólo se aplican en defecto de fuentes primarias son:
La Ley podrá derivar del poder legislativo del Estado -ley estatal- o del órgano correspondiente
de las Comunidades Autónomas -ley autonómica-.
La ley estatal podrá ser orgánica u ordinaria: la modificación o derogación de la primera exigirá
una mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto (art.
81.2 Constitución); la segunda se aprueba por una mayoría simple.
Las disposiciones normativas con valor de ley son dictadas en el ámbito estatal por el Poder
ejecutivo que, en tal caso, actúa en sustitución del Poder legislativo. Ello explica que tales
disposiciones -Decreto Ley y Decreto legislativo- tengan el mismo valor que si procediesen del
Poder legislativo. La razón de esta sustitución radica en la concurrencia de circunstancias de
extraordinaria y urgente necesidad -Decreto-Ley- (Art. 86.1 Constitución) o en la existencia de
una previa delegación de las Cortes Generales a favor del Gobierno (Art. 82.1 Const.).
Por último, las normas jurídicas que el Poder ejecutivo dicta en virtud de su propia competencia
constituyen el reglamento, que por su naturaleza se encuentra situado en un rango inferior a la
Ley y a los actos a ella equiparados.
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2. LA CONSTITUCIÓN
“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico” (Art. 9.1 CE). De este precepto, que constituye una de las piezas claves
para la articulación de la convivencia política en nuestro país, se deducen dos consecuencias,
que han sido resaltadas por Garrido Falla.
En segundo lugar, que la Constitución no sólo forma parte del ordenamiento jurídico, sino que
se encuentra por encima de las demás normas que lo integran.
De este modo, los principios esenciales que caracterizan un Estado de Derecho en nuestra
Constitución son los siguientes:
Ese Estado de Derecho es, además, según sabemos ya, un Estado social (Art. 1), por
lo que la gestión de las Administraciones públicas será marcadamente intervencionista
y deberá enderezarse a “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; y remover
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud” (Art. 9.2). La Constitución impone,
pues, a los poderes públicos, y en particular a las Administraciones públicas, una
actitud positiva y dinámica en orden a la realización de los derechos que reconoce;
frente a la actitud estática y contemplativa a la que la Administración quedaba relegada
en el Estado liberal.
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3. LA LEY
Hasta que surge el Estado de Derecho se consideraba como ley toda norma general y
abstracta dictada por el príncipe, pero, al producirse la Revolución francesa, quienes la realizan
exigen como tutela de sus derechos fundamentales la libertad y la propiedad, que sólo pueda
legislarse acerca de los mismos con su participación. Surge así la técnica de las materias
reservadas al Poder legislativo, como medio de protegerse frente a la arbitrariedad de la
Administración. Y, con ello, el concepto de ley formal, como contraposición a las leyes
materiales, subordinadas a aquélla, que podrá dictar el Poder ejecutivo. Este último es el cauce
utilizado en nuestra Constitución, del que derivan las siguientes consecuencias:
1. Estará reservada al Poder legislativo la competencia para legislar sobre todas aquellas
materias expresamente consignadas en la Constitución.
Debemos, no obstante, llamar la atención, desde este momento, sobre un extremo que será
objeto en el epígrafe siguiente de un estudio más pormenorizado: las Cortes Generales, o, si se
quiere, por emplear una terminología más habitual, el Parlamento estatal, han dejado, como
consecuencia de la estructuración de España como Estado autonómico, de ostentar el
monopolio de la producción normativa con rango de ley. Por ello, según la Constitución,
aquéllas “ejercen la potestad legislativa del Estado”, pero no la de las Comunidades
Autónomas, que, también, están investidas de esta potestad.
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Si, según hemos visto, la técnica de las materias reservadas surge, históricamente, como
medio de proteger a los ciudadanos frente a la posible arbitrariedad de la Administración,
modernamente se utiliza esta técnica, en ocasiones, en el Derecho comparado, como medio de
establecer la misma protección frente a los abusos de los componentes del Poder legislativo.
Tal distinción se caracteriza desde los puntos de vista procedimental y objetivo:
En el primer sentido, “la aprobación, modificación o derogación de las Leyes orgánicas exigirá
mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto” (Art.
81.2).
En el segundo aspecto, son Leyes orgánicas las relativas a los siguientes extremos:
Las que aprueban los Estatutos de autonomía. Lo que no debe interpretarse como una
reserva de Ley orgánica para la regulación de todo el proceso autonómico (STC
76/1983, de 3 agosto).
Las que aprueben el régimen electoral general: entendiéndose como tales no sólo las
que regulan las elecciones a las Cortes Generales, sino también las relativas a las
elecciones locales (STC 38/1983, de 20 de mayo).
A diferencia de lo que ocurre con las Leyes orgánicas, las Leyes ordinarias se aprueban por la
mayoría de los miembros presentes, siempre, naturalmente, que las Cámaras estén reunidas
reglamentariamente y con asistencia de la mayoría de sus miembros (Art. 79.1 y 2).
Lo normal será que las leyes sean aprobadas por el Pleno de las Cámaras. Sin embargo, éstas
podrán delegar en las Comisiones legislativas permanentes la aprobación de proyectos o
proposiciones de ley, salvo, naturalmente, los de reforma constitucional, las cuestiones
internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado (Art.
75).
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Por otra parte, cabe que un proyecto de ley, ordinaria u orgánica, sea aprobado sólo por el
Congreso, lo que ocurrirá si el veto opuesto por el Senado a un proyecto previamente aprobado
por el Congreso no es aceptado por éste.
Finalmente debe señalarse que la relación existente entre Leyes orgánicas y ordinarias no se
rige por el principio de jerarquía, pues el rango de ambas normas es idéntico, sino por el
principio de competencia, ya que, sencillamente, las Leyes orgánicas tienen reservadas
materias que no podrán nunca ser reguladas por Leyes ordinarias, disposiciones normativas
con fuerza de ley.
3.2.3. El Decreto-ley
Consiste el Decreto-Ley en una disposición con fuerza de Ley, dictada por el Gobierno en
casos de extraordinaria y urgente necesidad. La causa, pues, de que el Gobierno sustituya al
Poder legislativo en el ejercicio de las funciones que le son propias radica en esta situación de
necesidad extraordinaria y urgente, cuya apreciación se reserva al propio Gobierno. Si bien, “el
Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición
que los órganos políticos hagan de una situación determinada como caso de extraordinaria y
urgente necesidad” (STC 29/1982, de 31 de mayo), ya que “siempre tendrá que ser la
respuesta normativa adecuada congruentemente con la situación de necesidad alegada como
título habilitante de la puesta en marcha de esta fuente del Derecho” (STC 6/1983, de 4 de
febrero y SSTC 29/1982, de 31 de mayo, y 41/1983, de 18 de mayo).
Dado el alcance del Decreto-Ley, parece lógico que la Constitución cuide de limitar su
contenido, que no podrá afectar a los siguientes extremos:
El derecho electoral general que comprende, tanto las elecciones a las Cortes
Generales, como las elecciones locales (STC 36/1983, de 16 de mayo).
Una vez promulgado, en efecto, deberá ser inmediatamente sometido a debate y votación de
totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo
de treinta días siguientes a aquélla.
En consecuencia, pues, cabe que, durante el señalado plazo de treinta días, se dé alguno de
los siguientes supuestos:
Un dato debe ser resaltado: a diferencia de lo que tal vez habría estado más en consonancia
con la estructura de las Cortes Generales, la convalidación del Decreto-Ley no ha de ser
efectuada por el Senado y el Congreso, sino sólo por éste.
Puede ser definido como una disposición con fuerza de ley, dictada por el Gobierno en virtud
de delegación conferida por las Cortes Generales. La causa, en consecuencia, de que el
Gobierno sustituya al Poder legislativo en el ejercicio de sus funciones no deriva, en este caso,
de forma directa, de la Constitución: se encuentra en la expresa voluntad de las Cortes
Generales, manifestada a través de la ley de delegación, cuyo contenido deberá ser
estrictamente respetado por aquél. La Ley de delegación puede adoptar dos modalidades, Ley
ordinaria, lo que dará lugar a la aprobación por el Gobierno de un Texto Refundido, o Ley de
Bases, que implicará la aprobación de un Texto Articulado.
Los límites que la Constitución establece a la posibilidad de que el Gobierno dicte Decretos
legislativos son de distinto signo:
Para materia concreta, a cuyo efecto las bases que se fijen determinarán con precisión
el objeto y alcance de la legislación.
Con fijación de plazo. De aquí que la delegación no pueda entenderse concedida por
tiempo indeterminado. Todavía más, dada la finalidad y naturaleza de la delegación,
ésta se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la
norma correspondiente.
A diferencia de lo que ocurre con el Decreto-ley, el Decreto legislativo tiene duración indefinida,
sin necesidad de convalidación por las Cortes Generales, como regla general. Dado, sin
embargo, que las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de
control, cabe la posibilidad de que entre estas fórmulas se incluya la de ratificación del Decreto
legislativo por las Cortes Generales o por alguna de las Cámaras (Art. 82.6 CE).
Como antes indicamos, la circunstancia habilitante del Gobierno para que legisle con fuerza de
Ley, en el caso del Decreto legislativo, radica en la Ley de delegación. Por ello las normas
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contenidas en esta fuente del Derecho tendrán dicho rango en cuanto se ajusten al contenido
de aquélla; y, en todo lo que se excedan, al carecer de la apoyatura necesaria, tendrán
carácter exclusivamente reglamentario.
Ello explica que la Constitución, siguiendo la línea sostenida por la jurisprudencia más
avanzada y propugnada por la doctrina científica, admita el control del Decreto legislativo por
los Tribunales, a diferencia de lo que ocurre en cuanto al Decreto-Ley. Pero este control habrá
de ceñirse exclusivamente a verificar la adecuación del Decreto legislativo a la Ley de
delegación. Pues, en la medida en que tal adecuación exista, el primero tendrá, como hemos
señalado repetidamente, fuerza de Ley y estará excluido del control jurisdiccional.
En tal caso, sólo cabrá, como en el supuesto del Decreto-ley, el control del Tribunal
Constitucional [Art. 161.1.a) CE], sin perjuicio de la posibilidad, antes reseñada, de que la ley
de delegación establezca controles adicionales.
4. EL REGLAMENTO
Como ya hemos tenido ocasión de señalar el Reglamento es una de las principales fuentes del
Derecho Administrativo. Dichas normas están sometidas entre ellas al principio de jerarquía
normativa, de acuerdo con la clasificación legal que se establezca que en el caso de la
Administración de la Comunidad de Castilla y León se regula en el Artículo 69 de la Ley 3/2001,
de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración, en cuya virtud las Disposiciones de Carácter
General se ajustan a la siguiente jerarquía: Decretos de la Junta de Castilla y León y de su
Presidente, Órdenes de los Consejeros y Resoluciones de órganos inferiores según el orden de
su respectiva jerarquía.
Como ya hemos visto, el Reglamento es una norma con rango inferior a la Ley, pues no
procede del Poder legislativo. Constituye la fuente característica del Derecho Administrativo.
En virtud del principio de las materias reservadas, la Administración no podrá regular aquellas
materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen a la competencia de las
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Cortes Generales o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas (Arts. 51.1
LRJPAC). Tales materias, como indicamos anteriormente, no se enumeran de forma
sistemática, sino, saltuariamente: unas veces al establecer la necesidad de que determinados
extremos se regulen mediante Ley y, otras, potenciando esta reserva en el sentido de que
dicha Ley ha de ser orgánica.
Obsérvese, en todo caso, que en virtud de este principio lo que se prohíbe es que la
Administración por sí, regule las materias reservadas al Poder legislativo. Pero ello no impide
que previa habilitación legal con estricta fijación de los principios y criterios aplicables pueda
desarrollar, complementariamente, mediante el correspondiente reglamento ejecutivo, lo
dispuesto en la Ley que regule la materia de que se trate (STC 83/1984, de 24 de julio); incluso
aunque dicha Ley tenga el carácter de orgánica (STC 77/1985, de 27 de junio) o se proyecte
sobre materia sancionadora (STC 3/1988, de 21 de enero). Aún, más, dicho reglamento podrá
incorporar preceptos no contemplados en la Ley que desarrolle o ejecute; pues en caso
contrario no tendría sentido su promulgación (S. de 10 de febrero de 1983).
El principio de la jerarquía normativa se proyecta en el aspecto que ahora nos importa, en dos
sentidos:
La consecuencia del incumplimiento de los expresados límites será la nulidad de pleno derecho
de la disposición de que se trate (Art. 62.2 LRJPAC), y su inaplicabilidad por los Jueces y
Tribunales (Art. 6 LOPJ).
5. LA COSTUMBRE
Cabe preguntarse si la Costumbre constituye realmente una fuente del Derecho Administrativo.
Aunque cierto sector doctrinal ha pretendido excluirla, sin embargo existen ciertos sectores de
la actividad administrativa en los que la propia legislación se remite a su aplicación. Así ocurre
en el ámbito de la Administración Local con el régimen de Concejo abierto, que ajusta su
funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales, o en materia de aguas, donde la
Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, remite su aprovechamiento colectivo al régimen
consignado en las Ordenanzas “que hasta ahora hayan tenido”. Del mismo modo, allí donde
existan jurados o Tribunales de riego, cualquiera que sea su denominación, continuarán con su
organización tradicional. Vemos, por tanto, que no es posible excluir de modo absoluto la
costumbre como fuente del Derecho Administrativo, aunque su ámbito de aplicación esté
limitado a concretos sectores de actividad.
Los Principios Generales del Derecho expresan los valores materiales básicos de un
ordenamiento jurídico, las convicciones ético-jurídicas de una comunidad. El Artículo 1.4 de
nuestro Código Civil los incluye entre las fuentes del Derecho. De este modo, todo el Derecho,
y también el Derecho Administrativo, se constituye necesariamente sobre un sistema de
principios generales del Derecho, que dan todo su sentido a las fuentes escritas y presiden su
interpretación. Tan es así, que una buena parte de estos Principios han quedado
constitucionalizados, y con ello dotados de la superioridad normativa que la Constitución les
otorga. El hecho de que nuestra Constitución prevea, en su Artículo 53.2, un sistema especial
de tutela de las libertades y derechos reconocidos en el Artículo 14 (entre otros), que consagra
el principio de igualdad, no es sino una clara muestra de su directo valor aplicativo.
Como afirma García de Enterría, gracias a la jurisprudencia, los principios generales del
derecho se han mantenido vivos y activos, hasta llegar a plasmarse en nuestra norma
fundamental, la Constitución. El pensamiento jurídico basado en la aplicación de los principios
generales es la verdadera herencia de los juristas romanos al mundo occidental, en palabras
del mismo autor.
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