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Doação RESERVA DE USUFRUTO

DOAÇÃO RESERVA DE USUFRUTO

Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos | vol. 2 | p. 25 - 37 | Jun / 2011
DTR\2012\1252

Antão de Moraes

Área do Direito: Civil; Imobiliário e Registral

Sumário:

Revista dos Tribunais RT 181/24 set/1949

O cancelamento da cláusula de inalienabilidade só se invalida mediante rescisão da sentença que o
ordenou.
Não é nulo o cancelamento ordenado de acordo com a doutrina e jurisprudência vigentes ao tempo,
embora mais tarde haja se modificado em sentido contrário a jurisprudência.
É errônea a jurisprudência que sustenta haver na doação com reserva de usufruto simples conservação
ou retenção de direito preexistente. Essa jurisprudência ofende o princípio de que a propriedade não é
uma soma de direitos mas um direito único. O usufruto não existe como direito distinto que possa ser
retido. Transfere-se com a propriedade e só se constitui, como direito real na coisa alheia, mediante
consentimento do nu-proprietário. Na reserva há, portanto, duas transmissões, ambas sujeitas a
registro.
A cláusula de inalienabilidade da legítima só pode ser imposta em testamento. Se imposta em doação,
deve esta revestir a forma de um testamento público ou ser confirmada em testamento.
1 – Em 1923, nesta Capital, um casal doou a um filho, então menor púbere, três prédios, com reserva
de usufruto vitalício e sob as condições de inalienabilidade e impenhorabilidade
2 – Em 1935, o donatário requereu o cancelamento das aludidas cláusulas restritivas, alegando: a) que
os doadores tinham morrido, estando extinto o usufruto; b) que o vínculo fora instituído em benefício
dos doadores, devendo considerar-se também extinto com a morte destes; c) que era vontade dos
doadores não vincular a legítima do requerente, tanto que, no testamento com que faleceu seu pai (a
mãe morreu intestada) nada consta a respeito, não obstante a determinação de vínculos relativamente
às legítimas dos demais filhos. O juiz deferiu o requerimento, expedindo mandado para cancelamento
das cláusulas.
3 – Livre, assim, da restrição, o seu proprietário firmou compromisso de venda do terreno formado
pelos fundos desses prédios. Tendo sido esse compromisso transferido ao consulente, deseja ele saber:
“A cláusula de inalienabilidade foi legalmente cancelada, sendo, portanto, válido o compromisso de
venda?”
Respondo afirmativamente: a cláusula de inalienabilidade foi legalmente cancelada e o compromisso de
compra e venda, sob esse aspecto, é inteiramente válido.
4 – A primeira consideração, que o caso sugere, é que nenhuma ação de nulidade do compromisso pode
ser proposta sem que primeiro se rescinda a decisão que ordenou o cancelamento da cláusula. Ora,
essa rescisória não vingará, por ser jurisprudência constante, não só do Supremo Tribunal Federal,
como do Tribunal de Apelação do Estado, que as interpretações razoáveis, embora não as melhores, e
as flutuações da jurisprudência, não podem servir de base para procedência da ação rescisória. Na
excelente monografia, que acaba de publicar sobre a “Ação Resisória”, o Prof. Luiz Eulalio, a pág. 65, n.
70, escreve:
“Encontram-se a cada passo, na jurisprudência dos Tribunais, acórdãos que, reconhecendo não terem
os julgados rescindendos decidido de acordo com a interpretação do Tribunal perante o qual é proposta
a rescisória, não os julgam nulos por se terem limitado a interpretar a lei. Por mais generalizada que
esteja esta jurisprudência, acolhida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, não nos parece acertada.”

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5 – Admito com o autorizado monografista que, em teoria, a doutrina possa sofrer limitações. Mas, na
prática, é a única que se concilia com a tranquilidade dos espíritos e a segurança dos negócios. O
cancelamento da cláusula de inalienabilidade, no caso em exame, foi feito de acordo com a doutrina e a
jurisprudência dominantes na época. Seria desmarcada injustiça, de levar ao desespero as partes, se,
com fundamento em interpretação e julgado posterior, a transação fosse anulada. Isso, os nossos
Tribunais não admitem, como rapidamente mostrarei. Ao julgar a ação rescisória n. 66 (S. T. F.,
“Jurisprudência”, v. 6, 1942, pág. 20), ponderou o Ministro Waldemar Falcão:
“Não se pode, porém configurar nesse quadro a sentença que em face de dois preceitos legais
expressos… interpretou com a lógica que lhe pareceu razoável e à luz de uma hermenêutica fundada em
argumentos cumpridamente deduzidos, as relações de direito que foram postas em foco na lide.”
No v. 11, pág. 25 (S. T. F., “Jurisprudência”, 1943) assim se pronunciou o Ministro Annibal Freire, na
ação rescisória n. 80:1
“Mas, a verdade é que tal interpretação deflui de conceitos doutrinários, sempre suscetíveis de
controvérsias, e não importa em violação de direito expresso, capaz de legitimar a ação rescisória, que
não alcança, pela sua índole e pelo sistema em que se encerra, as flutuações da jurisprudência.”
No v. 14, pág. 23 (S. T. F., “Jurisprudência”, 1943), julgando a ação rescisória n. 82, disse o Ministro
Orozimbo Nonato:
“Sumariada assim a questão, concluo que o caso não é de sentença proferida contra literal disposição
de lei, que autorize a ação rescisória, nos termos do art. 798, letra “c”, do Código de Processo. A
decisão se tornou no sentido de considerar a lei de que se trata como exprimindo uma redução, caso de
exegese e em que não merece o acórdão deste Supremo Tribunal a grave balda de violador de lei.
“Não importa que respeitáveis opiniões, como a dos Eminentes Srs. Ministros Linhares, Espínola e Laudo
de Camargo, fortalecidos em ponderosos argumentos, se orientassem em sentido contrário.
“Não importa mesmo se admita a prevalência desses argumentos contra os que, também de peso e
poder persuasivo, fundamentaram os votos vencedores dos Eminentes Srs. Ministros. A controvérsia se
alimentou de lado a lado em motivações significativas quanto à verdadeira inteligência de um texto, e
se predominou certa corrente, ainda que não houvesse acerto, caso não seria de ação rescisória, que
não é recurso mas um remédio excepcional para as hipóteses muito raras, em que a sentença fere a lei,
em sua disposição literal e deixe, então, de prevalecer o princípio da “res judicata pro veritate habetur.”
6 – No Tribunal de São Paulo outra não é a orientação de sua jurisprudência. Na “Revista dos
Tribunais”, v. 116, pág. 207. lê-se a seguinte passagem, que tanta aplicação tem à espécie da consulta
(acórdão proferido na ação rescisória n. 828):
“Mas, o exame e estudo destes autos não mostram que o acórdão rescindendo incorra em semelhante
vício. Na interpretação dos arts. 13, parágrafo único, do decreto n. 7.112, e 3º do decreto n. 7.248. a
jurisprudência da Corte, pela maioria de suas Câmaras, por algum tempo, se orientou no sentido de
serem recorríveis as sentenças, em causas de valor abaixo de dois contos de réis, sempre que iniciadas
anteriormente ao primeiro daqueles decretos. Desse modo de ver apenas discrepava a Terceira Câmara.
O acórdão rescindendo é da época em que vigorava aquela jurisprudência. Atualmente, a Corte entende
de maneira diversa e adota a interpretação que a mesma Câmara sempre deu àqueles dispositivos
legais. Isto, porém, não significa que os antigos julgados das outras Câmaras ofendam direito expresso
e sejam passíveis de rescisão. Encerram eles uma interpretação fundada em motivos plausíveis, embora
a Corte haja, nos últimos tempos pássado a considerar melhores as razões do entendimento aposto.
Trata-se de matéria controvertida, que comporta opinião divergente. Não é crivel que, por largo tempo,
a maioria dos juízes da Corte, mediante reiteradas decisões, se destinasse em violar direito expresso.
Uma interpretação errada nem sempre caracteriza ofensa de tal natureza. A injustiça do julgado, por si
só, não autoriza a sua rescisão. A simples circunstância de ter a Corte passado a decidir diversamente
sobre um assunto não acarreta a nulidade de suas decisões anteriores. Do contrário, seria um mal toda
a modificação na jurisprudência.”
Finalmente, na mesma revista, v. 155, pág. 285, assim se pronunciaram as Câmaras Civis Conjuntas:
“Mas, ainda que a interpretação certa seja a outra, não se pode dizer que houve ofensa a literal
disposição de lei 110 acórdão rescindendo. Das duas interpretações, os seus signatários escolheram
uma e não se pode negar que esta tenha, ao menos, argumentos mais ou menos ponderosos e
procedentes.”

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7 – Se estas verdades são incontestáveis, se não se deve anular uma decisão, que se apóia em bons
argumentos, embora não os da última hora, a decisão que, na hipótese da consulta mandou cancelar a
cláusula de inalienabilidade, tem que prevalecer contra qualquer possível ataque, porque tinha por si,
na época em que foi proferida, base firme na doutrina e na jurisprudência. É o que se vai ver. O
cancelamento da cláusula de inalienabilidade foi deferido por decisão de 23 de Novembro de 1936.
Nessa época prevalecia a opinião de Clovis Bevilaqua, exposta nestes termos em parecer de 27 de
Dezembro de 1923 (“Revista dos Tribunais”, v. 58, pág. 13):
“Se, extinto o usufruto, o proprietário também não puder dispor do bem, teremos uma situação
equivalente à dos usufrutos sucessivos, que o nosso direito não permite; teremos a inalienabilidade por
duas gerações sucessivas, o que é contrário ao nosso sistema jurídico.
“Nosso direito permite que se prive o proprietário do direito de disposição, mas não admite que essa
restrição ao direito de propriedade, vá além de uma geração. É assim que não tolera os fideicomissos
além do segundo grau. É assim que o art. 1.723 faculta clausular as legítimas com inalienabilidade, mas
declara que essa restrição não obsta à livre disposição dos bens por testamento, e, na falta deste, a
transmissão aos herdeiros legítimos, desembaraçada de qualquer ônus. Este é o princípio do nosso
direito, que domina a matéria: a inalienabilidade imposta pelos testadores não vai além de uma
geração, porque além desse ponto constituiria vinculo reprovado.”
Eduardo Espinola, em parecer de 20 de Maio de 1924 (“Revista dos Tribunais”, v. 149, pág. 29)
escreve:
“Só se me afigura possível, no sistema de nosso direito positivo, um usufruto vitalício em
correspondência com a núa-propriedade inalienável, quando essa cláusula de inalienabilidade se
restrinja ao tempo de duração do usufruto. Extinto este, cessa a inalienabilidade, adquirindo o
proprietário a liberdade e a plenitude de seu domínio.”
Aí temos, portanto, a opinião dos dois maiores civilistas pátrios (Cf. Carlos Maximiliano, “Sucessões”, v.
3, n. 1.255.) Vejamos a jurisprudência. A doutrina dos dois pareceres acima citados se contém nas
segunintes decisões do Tribunal de Justiça do Estado, umas anteriores, outras posteriores ao
cancelamento de que se trata (“Revista dos Tribunais”, vs. 17, pág. 329; 58, pág. 182; 149, pág. 256;
154, págs. 688 e 689; 161, pág. 264.)
8 – A decisão, por conseguinte, que determinou o cancelamento da cláusula de inalienabilidade, que
onerava o terreno que o consulente assunmiu o compromisso de comprar, obedeceu ao que se ensinava
e ao que se julgava na época em que foi proferida. Não pode, por consequência, ser rescindida, porque
não foi pronunciada nem contra direito expresso, nem contra literal disposição de lei. Atualmente a
doutrina sustentada pela maioria do Tribunal de Justiça do Estado é outra. Mas, evidentemente, essa
modificação da jurisprudência jamais alcançará, retroativamente, a decisão de que trata a consulta,
tanto mais quanto essa nova jurisprudência não tem apenas contra si vários e respeitáveis votos
vencidos. Tem também o voto da melhor doutrina, como é fácil demonstrar.
9 – As primeiras decisões de que tenho notícia, contrárias ao ensinamento de Clovis Bevilaqua e
Eduardo Espinola e à jurisprudência até então seguida, foram proferidas em Março de 1947 (“Revista
dos Tribunais”, v. 167, págs. 704 e 737.) Mais de dez anos antes é que se fez o cancelamento objeto da
consulta Data desses julgados a corrente que se veio a estabelecer em maioria (“Revista dos Tribunais”,
vs. 171, pág. 614; 173, pág. 694; 175, pág. 636; 177, pág. 622; 178, pág. 917.) O que se afirma
nessas decisões é que na doação com reserva de usufruto a pessoa do doador não pode ser levada em
conta para a formação da dupla substituição vedada por lei, porque, como explica o último acórdão
citado, proferido em grau de revista:
“Ao reservar para si o usufruto dos bens doados, o doador não criou, nem instituiu um novo usufruto,
tendo apenas conservado ou retido o que já existia e lhe pertencia, dada a sua qualidade de titular da
plena propriedade dos bens.”
Esta doutrina não deve prevalecer. Baseia-se num conceito antiquado do direito de propriedade, que
hoje raros escritores admitem, segundo se vai ver.
10 – Tratando do usufruto e outras restrições do direito de propriedade, escreve Ruggiero, “Istituzioni”,
v. 2, § 80, pág. 483, 7ª ed.:
“Estas restrições da propriedade não se devem, porém, conceber como efeito de um fracionamento ou
desmembramento dela; imaginar, como por longo tempo ensinou a doutrina mais antiquada, que do
direito de propriedade se destaquem uma ou mais faculdades particulares para se atribuírem a um

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diverso titular, significa admitir que o domínio seja a soma de uma série de faculdades e não um direito
único e complexo que compreende todos os poderes imagináveis de gozo e de disposição.”
Se o direito é único, não se lhe pode quebrar a unidade para alienar apenas a nua-propriedade e
declarar que a reserva do usufruto é uma conservação de direito preexistente. O senhor da coisa tem a
propriedade dela, mas não tem, separadamente, o usufruto, de um lado, e a nua-propriedade de outro.
Em pouquíssimas palavras Dusi-Romano, “Istituzioni di Diritto Civile”, v. 1, § 50, pág. 267, 4ª ed.,
elucidam o assunto:
“Crediamo che la proprietà si possa corretamente definire come la signoria unitaria, indipendente, e
almeno virtualmente universale sopra una cosa corporale.
“Diciamo anzitutto signoria unitaria, perchè tutte le possibili facoltà giuridiche sulla cosa sono
concentrate nela proprietà. non come diritti distinti, ma come pertinenze della stessa proprietà.”
Em nota elucida-se:
“Chi ha la proprietà di una cosa ne ha pure l’usufrutto, ma non come diritto distinto: “quid habet
proprietatem, utendi fruendi jus separatum non habet.” (Ulpiano, 1. 5 pr. D. “si usuf. pet.” 7,5.)”
11 – Um dos grandes juízes, que tem tido o Tribunal de Justiça, procurou amparar a sua doutrina como
a opinião de Stolfi (“Revista dos Tribunais”, v. 171, pág. 614.) Contudo, quando Stolfi diz que não se
leva em conta a pessoa do doador, que se reservou o usufruto, para verificar o duplo grau, ele não
adota essa teoria. A ela se referiu para combatê-la. A antiga doutrina desprezava, no cômputo dos
graus do usufruto, o doador porque, diz ele, “sustentava que a propriedade fosse a soma de todas as
faculdades pertencentes ao domínio, de modo que quando o doador alienava o domínio, reservando-se
alguma faculdade, a reserva constituía simples modalidade da doação.”
Stolfi, nesse lugar, faz remissão ao v. 2, parte 1, n. 283, pág. 210 e seguintes, onde repele a teoria de
haver na propriedade direitos separados:
“Per dirla con una frase immaginosa del Brinz che sarà meglio illustrata nel corso del presente capitolo,
la proprietà non costituisce la somma, bensì la unità dei diritti che si possono esercitaro sulla cosa.”
Adiante (n. 924, pág. 536) Stolfi precisa bem o seu pensamento, quando afirma que na alienação da
nua-propriedade com reserva de usufruto, não há uma só mutação, mas duas transferências, sujeitas
ambas a registro:
“Mas “quid juris”, se alguém, alienando um imóvel, se reserva sobre ele uma servidão, pessoal?
“Segundo alguns, a alienação de um imóvel com reserva de um direito real não importa duas
transferências, mas uma só, se a reserva é coeva do ato translativo. Por conseguinte, se o adquirente,
transcrito o contrato sem menção da reserva, alienasse todos os direitos sobre o imóvel, os direitos
reservados permaneceriam salvos em favor do autor alienante.
“Mas, justamente, se sustenta opinião contrária. De fato, como já se salientou, a propriedade não é a
soma, o complexo dos vários direitos que a constituem, mas um direito único que tem múltiplas
maneiras de manifestação, correspondentes às várias faculdades do proprietário. Por isso, quando a
propriedade é transferida a alguém, ficam transferidos todos os direitos que a compõem; e qualquer
direito que o alienante se reservou representa um direito real sobre a coisa alheia; que não apenas
logicamente, senão também juridicamente, de acordo com a intenção das partes, se destaca da
propriedade, depois que esta passou para o adquirente. E visto que se trata de duas transferências, o
alienante que quiser conservar os direitos componentes da reserva, com relação a terceiros, deve
promover a transcrição em seu favor.”
Coviello, “Transcrizione”, v. 2, pág. 294, edição de 1924, trata da matéria magistralmente:
“Esclarecido assim o verdadeiro conceito do direito de propriedade, correspondente não só aos
princípios racionais mas ao direito positivo, decorre clara a consequência de que a reserva feita pelo
alienante em próprio favor não é conservação de um direito preexistente. Ele não tinha senão um único
direito de propriedade; se deste se despoja, nada lhe pode restar. O gozo da coisa passa
potencialmente para o adquirente, mesmo que este entenda adquirir a nua-propriedade; de modo que,
se o gozo deve de fato pertencer a outros, ele não pode senão constituir objeto de um direito distinto,
de direito real na coisa alheia. Se o alienante, como proprietário, não tinha certamente o direito
separado de usufruto ou de uso, e o vem a obter por força da reserva, é manifesto que adquire um
direito novo, e a reserva é uma nova constituição de direito. Quem afirma que, assim pensando, se
incorre no absurdo de constituir um direito sobre si próprio, contra o princípio há pouco por nós

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invocado “nemini res sua servit”, parte da falsa crença que a reserva seja um ato anterior à alienação
Mas assim não é: pela própria contemporaneidade dos atos de alienação e de reserva, esta nem mesmo
materialmente pode conceber-se como anterior. Lògicamente pois, de conformidade com a intenção das
partes, a reserva é um ato posterior à alienação, que, de fato, lhe constitui o pressuposto lógico e
jurídico: não há reserva se não houver alienação, e o direito se reserva para o tempo em que o
alienante não seja mais proprietário. Portanto, o direito reservado não tem por objeto a própria coisa,
mas a coisa que se torna alheia por efeito do ato translativo.”
12 – Idêntica doutrina se lê nos pandectistas. Haja vista Windscheid, “Pandette”, v. 1, parte 2, § 212,
pág. 291 da primeira edição italiana:
“Um caso especial de constituição da servidão é aquele em que a servidão é reservada na transmissão
da propriedade.
“A relação jurídica neste caso não é de conceber-se, como a letra da expressão indica, de modo que o
proprietário se demita da propriedade com exceção da servidão, retendo na servidão uma parte
daquela, que também tinha até então; porque até àquele ponto não tinha a servidão, que é qualquer
coisa de qualitativamente diverso da propriedade. Mas, a servidão na transmissão da propriedade se
constitui de novo; e na verdade quem a constitui não é quem transmite, mas quem recebe a
propriedade.”
Embora se trate aí de servidão predial e não pessoal o principio é o mesmo, sem embargo de certas
expressões das fontes – que o proprietário transmitente “imponit, injungit” a servidão, que ele “servum
facit” o imóvel. Pondera o grande romanista em nota:
“Mas, de um lado, estas expressões podem entender-se também de modo que a vontade dele seja
decisiva para a vontade do outorgado, o qual, recebendo a coisa com a restrição oposta pelo
transferente, declara a sua vontade no sentido de que a servidão deva surgir. E, de outro lado, a
opinião que o outorgado seja quem constitui a servidão, é em primeiro lugar necessária
conceitualmente; porque o proprietário não pode gravar a coisa com unia servidão em sua própria
vantagem. Poder-se-ia dizer, que ele a grava no momento em que cessa de ser proprietário; mas neste
momento ele é sem dúvida incapaz de gravar a coisa. Ele não pode para o ato único da constituição da
servidão ser proprietário e não proprietário.”
13 – A doutrina mais recente não discrepa dessa lição. Casati e Russo. “Manuale del Diritto Civile
Italiano”, pág. 298, Torino, 1947, escrevem, depois que deixaram bem saliente o conceito unitário da
propriedade:
“Enfim, o proprietário não pode destacar do seu poder dominical uma ou mais faculdades para torná-las
autônomas, senão atribuindo o título a outros. A regra “nemini res sua servit” está exatamente a
significar que o proprietário não pode ter um direito de servidão sobre o próprio imóvel.”
Os Profs. Fulvio Maroi e Carlo Maiorca, no “Commentario” de D’Amelio, também apoiam a doutrina do
conceito unitário da propriedade e de que, consequentemente, a doação com reserva de usufruto
constitui dupla transmissão sujeita a registro. É o que o primeiro sustenta (“Donazioni”, art. 343,
“riserva di usufrutto”. pág. 778):
“Viva disputa, de valia não só dogmática mas também prática, é aquela, sempre aberta, de precisar a
natureza jurídica da reserva de usufruto. Deve esta considerar-se um ato de per si, autônomo, ou como
uma modalidade do contrato de doação?
“Sustentamos que a segunda opinião deve ser decisivamente repelida, porque vem a dar aos “jura in re
aliena” de gozo o caráter de direitos reais fracionários, negando à propriedade o caráter de direito
unitário para considerá-la como um complexo de faculdades, que o titular pode em parte alienar, em
parte reservar-se. O doador, ao contrário, que reserva em sua própria vantagem o usufruto dos bens
doados cumpre em substância dos atos distintos: um de doação dos bens, um outro sucessivo de
constituição de usufruto em seu favor dos bens doados.”
O segundo (“Transcrizione”, art. 2.643, n. 19, pág. 57) escreve:
“A reserva não pode significar, tècnicamente, a manutenção de um direito que alguém já tenha; mas
simplesmente a vontade de condicionar a alienação da propriedade à constituição de um dado direito
sobre a propriedade alienada: o adquirente fica obrigado a concordar com essa constituição. Na
verdade, porém, não há necessidade de pensar em uma obrigação de contratar, desde que o ato
determinativo dos dois efeitos jurídicos coligados pode ser um só. A vontade do alienante é de certo
modo condicionada a realização dos atos idôneos à constituição do direito real em seu favor; mas é

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certo bem claro que a alienação é o pressuposto lógico da constituição do direito real.
“O que se disse para o usufruto e o uso, vale também para o pacto de reserva de servidão predial. É
necessária em qualquer caso a publicidade.”
14 – Serpa Lopes, “Registros Públicos”, v. 3, n. 363, págs. 155-157, mostra que a doutrina exposta e a
única compatível com o sistema legislativo brasileiro, sendo necessário, uma vez que a transmissão é
dupla, a transcrição da nua-propriedade e a inscrição do usufruto. Ora, se o usufruto não existe na
propriedade como direito distinto; se esta concepção fere o caráter unitário da propriedade; se na
doação com reserva de usufruto há uma dupla transmissão, que precisa ser registrada; e se só em
consequência dessas transmissões é que surge o usufruto como direito real na coisa alheia, como
direito autônomo e destacado da propriedade, é, evidentemente, errônea a teoria que vê na reserva
apenas um direito conservado ou retido. Esse direito não é nem conservado nem retido, porque não se
conserva nem se retem o que se não possui; e o usufruto, como direito distinto, o proprietário não tem.
E se não tem, se esse direito surge por força vontade conjugada de doador e donatário, no contrato de
doação, não se pode negar a verdade da doutrina que predominava quando o consulente obteve o
cancelamento da cláusula de inalienabilidade. Essa cláusula não podia prevalecer morto o doador, sem
infração dos arts. 739, n. I, 1.688 e 1.739 do Código Civil.
15 – A cláusula de inalienabilidade só é permitida com caráter temporário ou vitalício, segundo mostra
Clovis Bevilaqua comentando o art. 1.676 do Código Civil; e é sempre relativa, isto é, do ato deve
constar, ou inferir-se por justa interpretação, em favor de quem foi determinada. A escritura de doação
nada contém a respeito; mas não tendo o doador imposto semelhante cláusula ao donatário, no
testamento com que faleceu, ao contrário do que fez com relação aos outros filhos, é de se admitir que
a inalienabilidade foi instituída em seu próprio favor. É exato que, mesmo sem essa cláusula, poucos
são os riscos que corre o usufrutuário. Mas, sempre há alguns, como bem mostra Bretonneau, “Clauses
d’inalienabilité”, págs. 88-90, lição reproduzida por Ulpiano, “Cláusulas Restritivas”, n. 67, pág. 100. Em
todo o caso, é de se presumir que o doador não quisesse tratar, senão com seu filho, como nu-
proprietário. Foi nesse interesse legítimo que impôs a cláusula em seu próprio favor. É um dos casos em
que ela se justifica, segundo se lê em Planiol-Rippcrt-Boulanger, v. 1, pág. 943, n. 2.872, Paris, 1946:
“On cite encore le cas où le disposant se “reserve l’usufrut” et préfère n’être en rapport qu’avec un
propriétaire determiné.”
Aí temos mais uma razão que justifica o cancelamento feito: morreu a pessoa em cujo benefício se
criou o vínculo.
16 – Mas, o cancelamento foi bem ordenado ainda por duas razões: porque não podia a inalienabilidade
ser constituída em doação “inter vivos” e muito menos se não confirmada em testamento. Até hoje não
vi outro argumento no sentido de ser possível a imposição nas doações da cláusula de inalienabilidade,
que não seja a invocação pura e simples do art. 1.676 (“Revista dos Tribunais”, v. 104, pág. 94.) Reza
esse artigo:
“A cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores,
não poderá em caso algum, salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública, e de
execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou
dispensada por atos judiciais de qualquer espécie, sob pena de nulidade.”
Como se vê, o legislador nesse texto não autoriza a imposição da cláusula. Determina apenas que,
quando imposta, não poderá ser dispensada, a não ser nos casos indicados. Pelo só fato de conter o
texto a palavra “doadores” não se segue abranja ele autorização de que se trata. Ao contrário: o texto
prevê uma autorização anterior ou provinda de outra fonte. É preciso não perder de vista que se trata
de clausular a legitima. Se não houvesse, antes do Código Civil, a lei n. 1.839, de 31 de Dezembro de
1907, a ninguém ocorreria essa medida. Foi essa lei, diz o Sr. Pontes de Miranda, “Testamentos”, v. 4,
n. 1.393, que “criou no direito brasileiro a exceção ao principio da inviolabilidade dos quinhões
necessários, que o Código, no art. 1.723, consagra.”
Igualmente, se não existisse no Código Civil o art. 1.723 pelo qual “não obstante o direito” reconhecido
aos herdeiros necessários “pode o testador” estabelecer as condições de inalienabilidade da legítima,
poderia esta sofrer essa restrição? Ninguém o dirá. A legítima pode ser transmitida com esse vínculo
porque, excepcionalmente, o legislador o permitiu no art. 1.723. Logo, não é por força do art. 1.676
que os quinhões necessários podem ser passíveis dessa determinação. Mas, se o art. 1.723 só fala em
testador, como incluir aí também o doador, dando ao preceito uma interpretação extensiva, que os seus
termos não comportam?

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17 – José Ulpiano achava possível a interpretação compreensiva. mas com a cautela de ser conclusão
opinativa (“Cláusulas Restritivas”, n. 52.) Estevam de Almeida era radicalmente contrário (“O Direito”,
v. 106, pág. 52):
“Nos termos; porém, em que está a lei, não pode o intérprete sob a égide do “ubi eadem ratio, ibi
eadem dispositio”, pretender uma solução ampliativa, com aduzir que, se a lei se refere ao testador, é
que teve em vista o ordinário, o “quod plerumque fit.”
“No caso, esse capital elemento de expressão de direito – a lei é claríssima; pois, na frase de Vander
Eycken, “le sens est exprimé par la letre du texte.”
“Em remate, faça o “de cujus” seus adiantamentos de legítima com as restrições do art. 3º, para
valerem estas “enquanto vivo”; mas, se quiser que elas produzam efeito “post mortem”, não lhe
esqueça reproduzi-las em seu testamento.”
Com esta opinião concorda Itabaiana, “Sucessões”, v. 2, § 723:
“Nos adiantamentos da legítima, têm lugar as restrições permitidas no art. 1.723 do Código Civil,
porque, sendo elas uma doação, bem pode o doador determinar o encargo que lhe aprouver, uma vez
que não seja proibido por lei; mas estas restrições só valerão “post mortem” se o testador reproduzi-las
em testamento”.
Também assim pensam: Spencer Vampré, “Manual”, v. 3, § 194, pág. 460; Marques dos Reis, “Das
Restrições à Legitima”, nos Estudos jurídicos dedicados a F. Bastos, pág. 372.
18 – A jurisprudência não deixou de apoiar essa interpretação, considerando a expressão do legislador
taxativa. Se só falou em testador, ai não se compreende o doador. É o que decidiu o Tribunal de São
Paulo (“Revista dos Tribunais”, v. 17, pág. 329); e é o que, em recurso extraordinário dessa decisão,
teve oportunidade de mostrar, pela voz de alguns de seus ministros, o Supremo Tribunal Federal
(“Revista do S. T. F.”, v. 21, pág. 121). Na discussão desse recurso, Pedro Lessa acompanhou a
doutrina, de se não poder gravar a legítima cm doação, com palavras incisivas:
“Assim pensando, entretanto, não me é possível aplicar o preceito jurídico, a que acaba de aludir, à
espécie dos autos. Não se trata aqui de testamento. A lei de 1907 diz expressamente que o testador,
note-se bem, o testador pode clausular a legítima. A lei é incontestàvelmente de exceção, o que não
permite dar-lhe interpretação extensiva. Só por testamento é que se pode clausular a legítima e não
por escritura pública de avanço ou adiantamento de legítima. Permitir que o pai enquanto vivo,
entregue ao filho, por avanço da legítima, bens que ficam sendo inalienáveis e com os rendimentos
impenhoráveis, é agravar, aumentar, estender a disposição de caráter excepcional da lei de 31 de
Dezembro de 1907 atualmente incluída no art. 1.723 do Código Civil. Por estes fundamentos, admito a
penhora nos rendimentos dos bens dados cm avanço de legítima, acrescentando, entretanto, que não
votaria do mesmo modo se se tratasse de bens transmitidos ao herdeiro, em virtude de testamento.”
Com Pedro Lessa votou o Ministro Godofredo Cunha. João Mendes expressou-se por esta forma:
“Não achava aplicáveis ao caso essas restrições, por entender que a doação em avanço de legítima
constitui já uma disposição de última vontade, tem um caráter testamentário, tanto que para ser
regular e válida, precisa ser assistida por cinco testemunhas, como o testamento.”
O acórdão, quanto ao que diz em contrário, nos motivos, representa evidentemente apenas a opinião
de seu relator (lugar citado, pág. 504.) A publicação dos debates dispensava os juízes que o assinaram
de repetir as suas restrições.
19 – Uma vez que o art. 1.723 do Código Civil permite que a inalienabilidade seja vitalícia, não vejo
razão para que não continue a gravar o bem doado em avanço de legítima após a morte do testador.
Mas é preciso que a doação, para ter esse efeito, adote a forma do testamento público, ou seja
confirmada em testamento. João Mendes no “Direito Judiciário Brasileiro”, pág. 341, segunda edição,
confirma o que disse no Supremo Tribunal:
“As doações “causa mortis” devem ter em regra as mesmas solenidades do testamento.”
Ainda agora, em sua esplêndida “Consolidação das Leis Civis”, pág. 49, o Desembargador Vieira
Ferreira, tratando do fideicomisso em doação, aconselha seja constituído com as formalidades e um
testamento público.
20 – Entretanto, esta declaração final, não interessa à hipótese da consulta, porque aqui, consoante se
mostrou, a inalienabilidade foi constituída em benefício do doador. Mesmo que viesse revestida das

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formalidades testamentárias, teria forçosamente de se extinguir, com a morte dele. O cancelamento

versado na consulta é rigorosamente válido e suporta, sem dano algum, a mais exigente censura de
direito.
São Paulo, 4 de Agosto de 1949.

1 Vide RT 143/784.

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