Clases Derecho Político. Profe Suárez C.

Santiago
2015

DERECHO POLÍTICO

¿Qué es la política?

Es importante saber que el concepto de política no tiene una visión

única, sin embargo la podemos definir como:

 Política es el arte de gobernar.

 Es la actividad que desarrollan los hombres para gobernarse a sí
mismos dentro de una sociedad política.
 Ciencia que trata del gobierno y la organización de las sociedades
humanas, especialmente de los Estados.
 La actividad de conducir a los hombres que viven en la ciudad.

Lo político vs la política.

Desde luego, existe relación entre lo político y la política.

Lo político evoca el mundo de las esencias, el discurso racional sobre la

orientación de la evolución de la sociedad. Es decir, un cierto arreglo ordenado
de los elementos materiales de una colectividad y de los elementos espirituales
que constituyen su cultura.

La política, en cambio, designa la actividad que los hombres desarrollan

para gobernarse a sí mismos dentro de una sociedad determinada. Es lo que
se conoce como “la lucha por el poder”.

Entre política y poder también hay relación, puesto que la política tiene
como objeto el gobierno de la sociedad política, y este gobierno requiere de un
cierto orden, un cierto arreglo, entre lo que se denomina el mando y la
obediencia.

Relación de mando y obediencia; unos mandan y otros obedecen

(relación de señorío).

Desde un punto de vista formal, la política consiste en la adecuación de

las conductas de unos seres humanos a las propuestas que son formuladas
por otros. Mientras que desde un punto de vista material, se está en presencia
la política cuando las relaciones de mando y obediencia se constituyen de un
modo permanente, o cuando las relaciones que constituyen cierta realidad
política están referidas al Estado.

El poder político es sólo una de las tantas formas de manifestación del

poder (el poder puede manifestarte a través de múltiples formas; se puede
hablar de poder militar, poder religioso, etc). Sin embargo, en las relaciones
políticas no sólo interactúan relaciones de poder, sino que también otros
factores como los sentimientos y los valores.

Según David Easton, reconocido cientista político, la política consiste en

la atribución autoritaria de valores en una sociedad dada.

Se suele distinguir en la política dos tipos de fases:

1. La faz estructural: unos dominan sobre otros a través de las instituciones

de la política.
2. La faz agonal (agonal = lucha): Tiene que ver con la lucha política a
través de la conquista y la conservación de los cargos, la lucha por
ejercer influencia en el seno de la sociedad política. Se refiere a la lucha
por la obtención del poder.

* Faz arquitectónica: tiene que ver con la realización de fines; con

conseguir ciertas metas.

* Faz plenaria: Es un entrelazamiento de todas las fases anteriores.

La política según Carl Schmitt

Para Carl Schmitt, un importante jurista alemán, la política se caracteriza

como la relación entre amigo y enemigo público. Este enemigo es público, no
privado, por ejemplo; un ciudadano blanco de Sudáfrica fue criado por una
nana negra. Su madre era una mujer que no lo tomaba en cuenta, por lo tanto
odiaba a su madre y amaba a su nana. No obstante, él era racista y golpeaba a
los negros, pero nunca a su nana.

Schmitt busca establecer algo que permita distinguir y diferenciar a la

política a otras actividades que realiza el ser humano; actividades como de la
moral, la estética o la economía.

“La distinción política específica, aquella a la que puede reconducirse

todas las acciones y motivos políticos es la distinción amigo y enemigo. Lo que
ésta proporciona no es desde luego una definición exhaustiva de lo político, ni
una descripción de su contenido, pero sí una determinación de su concepto en
el sentido de un criterio (...) Es una distinción autónoma.”

1
 “Enemigo no es cualquier competidor o adversario, sino que es un
conjunto de hombres que si quiera, eventualmente, esto es de acuerdo con una
posibilidad real, se opone combativamente a otro conjunto análogo (...) Sólo es
enemigo, el enemigo público (...) Enemigo es en suma: el hospis y no el
inimicus”.

“A un enemigo público no hay que odiarlo personalmente”

Etapas en la formación del estado.

1. Poder político difuso o anónimo: Es la que corresponde propiamente a

las sociedades primitivas, en las que el poder se encuentra difuso,
disperso, entre los distintos componentes de la sociedad. No hay un jefe
que ejerza el poder en nombre de otros. Se dice que lo nocivo de estas
sociedades es que la técnica del poder no evoluciona y la sociedad no
progresa; se estanca.
2. Poder personalizado o individualizado: Surge como una reacción al
poder difuso. El poder se concentra en un solo hombre, y además existe
una justificación de su autoridad. La justificación puede ser variada;
puede estar puesta en el coraje, poder, habilidad, etc.
Este tipo de jefe, a diferencia de los dictadores, no es producto de la
institucionalización del poder; este poder no es equivalente al de los
dictadores.
Características negativas: No existe continuidad en el poder político, se
corre el riesgo de la arbitrariedad, ausencia de legitimidad del poder, SE
SABE QUIÉN MANDA PERO NO SE SABE POR QUÉ MANDA.
3. Poder institucionalizado o estatal: Surge como una forma de superación
de los aspectos negativos e inconvenientes del poder individualizado.
¿Cuáles son los factores que influyen en esta institucionalización?
a. La unificación y centralización del poder en el monarca como un paso
previo a su institucionalización como un poder soberano y supremo.
b. Surge de la secularización del poder; el poder no es ejercido sólo por
el papa, sino que también por los distintos monarcas.

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CONCEPCIÓN MECÁNICA Y CONCEPCIÓN ORGÁNICA DE LA SOCIEDAD

CONCEPCIÓN MECÁNICA O ATOMISTA

Concepción mecánica o atomista: la sociedad es sólo una suma de

individuos, un aglomerado de partes que permanecen distintas entre sí. Los
individuos son las únicas realidades, los individuos son sustancias y en cambio
los grupos sociales no son más que su función. Todas las especies de grupos
humanos carecen de realidad por ser únicamente ficciones o abstracción.

2
 Concepción orgánica: Para los organicistas, la sociedad es una unidad
originaria con la que lo sin individuos mantienen la relación de miembros; y, por
lo tanto, sólo pueden ser comprendidas partiendo de la naturaleza del todo. La
concepción orgánica suele exponerse con una connotación biológica: la
sociedad es un organismo igual al de los animales. La base de la vida social no
es psicológica sino biológica.

Los sofistas

La posición de los sofistas mira a la sociedad como una construcción

artificial, es decir, concepción mecánica está cercana a la posición de los
sofistas. Ellos cuestionaban la “naturaleza humana”, por lo mismo cuestionaban
que la sociedad fuera un tipo de organización de carácter natural.

La concepción mecanicista está asociada a la escuela contractualista,

vinculada al liberalismo, ya que entiende a la sociedad como una suma de
individuos y no necesariamente como una organización natural orientada hacia
el bien común.

Se debe considerar el aporte de la escuela del derecho natural o de

gentes con autores como Hobbes, Rousseau, Locke, Kant, Espinoza, entre
otros. Entienden que la sociedad política es una construcción social y es
precedida por la existencia de un Estado de naturaleza. La sociedad misma del
hombre exige la construcción de la sociedad política; donde hay más de un
hombre es necesario pensar en la construcción de la sociedad política.

¿Por qué mecanicista o atomista? Hay una mirada antropocéntrica, el

hombre es el centro o núcleo de la sociedad; esa mirada se traspasa al ámbito
de la política. La sociedad se ve como una gran máquina.

John Locke (siglo XVII) escribe sobre la concepción mecanicista en el

primer y segundo ensayo sobre el gobierno civil (leer la parte de la regla de la
mayoría). Para Locke, el contrato se produce a través de la mayoría. Incorpora
la regla de la mayoría, y se olvida del consentimiento unánime.

Hobbes entiende que el pacto no se realiza entre el soberano y los

ciudadanos. El pacto consiste en que el soberano (monarca o asamblea) recibe
el poder de los ciudadanos.

En el caso de Rousseau en “El contrato social” se pregunta:

¿Cómo encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la

fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada
uno, uni ndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan
libre como antes?

3
 Las cláusulas de este contrato están de tal suerte determinadas por la
naturaleza del acto, que la menor modificación las haría inútiles y sin
efecto; de manera, que, aunque no hayan sido jamás formalmente
enunciadas, son en todas partes las mismas y han sido en todas partes
tácitamente reconocidas y admitidas, hasta tanto que, violado el pacto
social, cada cual recobra sus primitivos derechos y recupera su libertad
natural, al perder la convencional por la cual había renunciado a la
primera.

Estas cláusulas, bien estudiadas, se reducen a una sola, a saber: la

enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a la
comunidad entera, porque, primeramente, dándose por completo cada uno
de los asociados, la condición es igual para todos; y siendo igual, ninguno
tiene interés en hacerla onerosa para los demás.”

Esta es la pretensión de encontrar la “cuadratura del círculo” en política.

Intenta romper la relación propia de la relación del mando y obediencia: “Yo me
obedezco a mí mismo y permanezco tan libre como antes”. Todos deben
entregar una voluntad general, no solamente la mayoría. La voluntad general
se produce en una forma de decidir en construir una fuerza común que se pone
al servicio de cada uno de manera que los individuos se obedezcan a sí
mismos y permanezcan tan libres como antes. La voluntad general no es la
unanimidad ni tampoco el consentimiento de la mayoría, sino que lo que
resulta entre el acuerdo de todos los individuos.

El Liberalismo es una corriente de pensamiento que se expresa, al igual

que el marxismo, como el resultado del espíritu de la ilustración, y también
como resultado de la influencia del pensamiento racionalista. Construye sobre
la idea del Estado de naturaleza hacia el Estado de una sociedad política. El
liberalismo tiene como propósito terminar con LA MONARQUÍA y LOS PRIVILEGIOS
POLÍTICOS.

Los liberales se hacen las siguientes preguntas:

¿Cuáles son las diferencias que son aceptables en una sociedad?

¿Cómo construyo una sociedad política?

¿Cuáles son las desigualdades que vamos a admitir?

¿Cómo se justifican las desigualdades?

El liberalismo da el primer avance hacia un estado constitucional.

Los contractualistas dicen que el ser humano se organiza en sociedad,

pero que los derechos son superiores y anteriores al Estado. Los sujetos tienen
derecho y esos derechos son del Estado de naturaleza. Cuando construyen el
Estado lo hacen con el fin de asegurar esos derechos; a los liberales les
interesa en general el derecho de propiedad.
4
 A Rousseau le interesa la persona y sus bienes.

No quieren que el Estado tenga como finalidad el bien común, lo quieren

para que protejan al individuo. Al liberalismo no le gusta mucho el Estado, hay
una crítica hacia éste. Al liberalista no le gusta el Estado pero se asocia a éste
pues es la única forma de defender sus derechos.

Los derechos sociales no son derechos que surgen desde el Estado

naturaleza, sino que son derechos ciudadanos; se construyen cuando el
Estado ya aparece y se manifiestan como una exigencia (derecho a la
educación, a la salud, al medio ambiente). LOS DERECHOS SOCIALES APARECEN
CUANDO LA SOCIEDAD POLÍTICA YA SE HA CREADO.

En la concepción organicista la sociedad tiene vida independiente de

quienes la componen. Los individuos pasan, la sociedad en cambio,
permanece.

En la etapa de decadencia de las civilizaciones lo que se produce es la

pérdida del sentido. Las sociedades nacen, se desarrollan y mueren.

La discusión de las distintas concepciones se discute entre liberales y

comunitaristas.

Los liberales dan preferencia a los derechos, porque forman parte del
Estado de naturaleza, y el Estado se construye para proteger los derechos. El
liberalismo va en contra del privilegio. Son individualistas porque ponen el
acento en el individuo.

Los comunitaristas dan importancia a los deberes, es más organicista.

Le interesa el bien común, la construcción de la ciudadanía, la mirada
ciudadana; los valores que tienen que ver con la sociedad en su conjunto.

CONCEPCIÓN ORGÁNICA

La concepción organicista, refleja la vieja tradición aristotélica que

entiende la conformación de la sociedad como un hecho natural. En la primera
página de “La política”, Aristóteles dice que quién no vive en sociedad es un
demente o una bestia. No se entiende la vida del ser humano si no es en
relación con otro.

Generalmente, la concepción organicista ha sido acogida por el

pensamiento cristiano: el Estado y la sociedad política tienen como finalidad el
bien común.

El Estado naturaleza tiene un sentido político relevante tanto como en

los antiguos y nuevos liberales.

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LAS INSTITUCIONES

 Una institución es una creación colectiva.

 Son estables; perduran en el tiempo.
 Según Hauriou, el Estado es una institución de instituciones.

Las instituciones son creaciones del hombre para satisfacer necesidades

sociales. Toda institución es una síntesis de funciones y satisface siempre
varios objetivos. Para los liberales el Estado se construye por una necesidad
social.

Las instituciones no solamente son jurídicas, pueden ser de distinto tipo.

Para Maurice Hauriou, La institución es una idea de obra o empresa que

se realiza y dura jurídicamente en un medio social.

Las instituciones pueden ser de distintas naturaleza: religiosas,

económicas, educativas, militares, deportivas, culturales, etc.

Las instituciones jurídicas tienen existencia en el mundo del derecho.

Son creadas por normas.

Las instituciones políticas son aquellas que refieren al poder, a la

organización, a su evolución y a su ejercicio. La institución política por
excelencia es el Estado, la institución de las instituciones (Maurice Hauriou).

Cuando una institución pierde su sentido, se acaba.

Rousseau dice que en el Estado de naturaleza el quiebre ocurre cuando

uno dice “esto es mío”.

Zoon politikon, Aristóteles. La polis es el espacio natural de la politicidad.

Hannah Arendt tiene un libro que se llama “qué es la política”; dice que
en la historia hay pocos momentos donde la política puede realizarse: Polis
griegas, cívitas romanas. Asocia la política con la idea de libertad. La política es
la libertad que invita al hombre a participar en la vida política entre iguales –
¿Cómo se participa entre iguales?– Cuando la necesidad ha sido superada,
cuando la política tiene que ver con el diálogo libre de los ciudadanos para
definir el destino libre de la polis.

Hannah Arendt analiza el problema de la esclavitud, ya que los esclavos

no participaban en las polis griegas. La política no emana del individuo –no es

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un zoon politikon–, sino que el hombre participa en la política en la medida de
que haya un lugar o un espacio para la política (en Grecia era el ágora, el
espacio público). El espacio de la política es el espacio de la felicidad de los
señores libres; el espacio de la política es el espacio cuando alguien sale de la
privacidad. La política tiene que ver con la publicidad: me atrevo a salir del
espacio privado para entrar en relación con el espacio público.

“Que la idea de que la política tiene inevitablemente algo que ver con la
libertad, idea nacida por vez primera en la polis griega, se haya podido
mantener a través de los siglos es tanto más notable y consolador si
tenemos en cuenta que en el transcurso de tal espacio de tiempo apenas
hay un concepto del pensamiento y de la experiencia occidentales que se
haya transformado, y también enriquecido, más. Ser libre significaba
originariamente poder ir donde se quisiera, pero este significado tenía un
contenido mayor que lo que hoy entendemos por libertad de movimiento.
Esta libertad la tenía únicamente el señor de la casa y no consistía en que
él dominara sobre los restantes miembros de ésta, sino en que gracias a
este dominio podía dejar su hogar, su familia en el sentido antiguo. Es
evidente que esta libertad conllevaba el elemento del riesgo, del
atrevimiento; que- daba a la voluntad del hombre libre abandonar el hogar,
que era no sólo el lugar en que los hombres estaban dominados por la
necesidad y la coacción, sino también, y en estrecha conexión con ello, el
lugar donde la vida era garantizada, donde todo estaba listo para rendir
satisfacción a las necesidades vitales. Por lo tanto sólo era libre quien
estaba dispuesto a arriesgar la vida; no lo era y tenía un alma esclava quien
se aferraba a la vida con un amor demasiado grande —un vicio para el que
la lengua griega tenía una palabra específica (philopsychia).”

Hobbes sostenía que la libertad tenía que ver con la ausencia de

impedimentos.

EL ESTADO

No hay una definición única para el Estado; éste se puede analizar

desde distintas materias.

Jellinek, un reconocido jurista, expositor de la teoría de los derechos

subjetivos, define el Estado desde lo político, lo social y lo jurídico. Para
Jellinek, el Estado es una formación histórico-social.

Importante: EL PRINCIPIO UNIFICADOR DEL ESTADO ES EL FIN DEL ESTADO.

Las relaciones de los hombres son relaciones de señorío (relaciones de

mando y obediencia). El mando es esencial al Estado y poder mandar es
capacidad de imponer a otros la voluntad propia. Este poder es originario, no
derivado.

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 El Estado chileno también funciona como sujeto; el Estado puede actuar
como sujeto representado por el presidente del consejo de defensa del Estado.
Uno como individuo puede demandar al Estado.

El Estado como individuo sólo existe en el derecho como sujeto jurídico.

Desde el punto de vista jurídico, el Estado es una corporación formada

por un pueblo dotado de poder originario y asentada en un territorio
determinado.

El Estado cuando se organiza tiene el monopolio del uso de la fuerza.

Nadie puede tomar la justicia a través de su propia mano.

Hermann Heller define el Estado como una estructura de dominios.

Heller creía que la política era cooperación.

Para Hans Kelsen (enemigo jurídico de Schmitt), el Estado es por

naturaleza un sistema de normas. El estado es una construcción jurídica.

Los límites de límites territoriales se establecen a través de tratados

entre países.

Elementos del Estado:

Instrumento de dominación donde hay relaciones de señorío (presente el

mando y la obediencia), y una autoridad que ejerce poderes de cohesión en un
determinado territorio.

1. Población o grupo humano

2. Territorio
3. Poder (soberanía del estado)
4. Finalidad que suele ser el bien común (no todos comparten este punto)
5. Reconocimiento internacional (Algunos lo señalan)

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1. ELEMENTO HUMANO O POBLACIÓN Y PUEBLO

La población se refiera a la totalidad de seres humanos que conviven

dentro de un territorio determinado con independencia de sus diferencias
sociales o políticas. La expresión pueblo, en cambio, se puede entender de
diferentes modos. El pueblo puede entenderse como una formación natural,
por ejemplo; el pueblo chileno. Se puede entender también de forma
restringida, cuando se habla de un sector de la población o poniéndolo a una
determinada clase social. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, la
población es el conjunto de habitantes de un Estado, cada uno de los cuales
tiene derechos y obligaciones civiles; y pueblo, en cambio, es sólo una parte

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de la población de un Estado que tiene un status superior, ya que junto con ser
titular de derechos y obligaciones civiles, también lo es de derechos y
obligaciones de carácter político. En consecuencia, el pueblo es cuerpo
electoral o al conjunto de los ciudadanos.

La definición presenta algunas dificultades a las distintas ciencias: a)

presenta una dificultad respecto de la cantidad y composición de la población;
b) respecto a la forma en que se establece la relación jurídica entre la
población y el conjunto del Estado; c) la relación jurídica entre las personas que
forman la población y el Estado.

a) Cantidad y composición de la población

Las ciencias que se dedican al estudio son la demografía y la demología; la

demografía estudia los aspectos cuantitativos de la población, y la demología
estudia los aspectos cualitativos de la población. Giovanni Sartori, “El mundo
explota”.

i) Teoría maltusiana: hay problemas de crecimiento demográfico, por lo

tanto hay que tomar medidas urgentes.
ii) Teoría antimaltusiana: expuesta fundamentalmente por la iglesia católica
que plantea una crítica a la posición de Maltus en la encíclica social del
papa Pablo VI: “Humane vitae”.
iii) Surge la aparición de concepciones raciales peligrosas. Renan, en “Qué
es una nación”, reacciona a la idea de nación argumentando que la raza
no es parte de la nación.

b) Relación entre la población y el Estado (existen tres teorías)

i) La primera teoría fue formulada por Locke y por Althusius; para ellos la
población es el sujeto del Estado, es decir, la población crea el Estado y
funda las instituciones (el Estado mismo es una institución).
ii) La segunda teoría, formulada por el gran jurista alemán Laband, dice
que la población es el objeto del poder del Estado, por lo tanto Estado y
población son factores contrapuestos, es decir, la población se limita a
recibir órdenes.
iii) La tercera teoría es de Hans Kelsen; su teoría del Estado es de carácter
normativo. Para él el Estado es el ordenamiento jurídico. Su teoría dice
que la población constituye la esfera personal de validez de las normas,
situación que deja al hombre, ya sea, en posición de pasividad (según
que obedezca el precepto), en posición de actividad (según cree el
precepto) o en posición de negatividad (según que no se encuentre en
relación alguna con el precepto).

Para Cumplido y Nogueira, la población es el sujeto del Estado y el titular del

poder constituyente. Sintonizan con la idea liberal.
9
c) Personas que forman parte de la población y el Estado

i) diferencias entre nacionales y extranjeros: los nacionales son

aquellos que se encuentran sometidos al imperium o fuerza coactiva
del Estado (art. 56 del código civil); y los extranjeros, que sólo se
relacionan con el Estado en la medida que se encuentren dentro del
territorio en el cual éste tiene imperium y sólo durante su
permanencia en él, salvo respecto de los bienes.
ii) diferencia entre nacionalidad y ciudadanía: mientras que la
nacionalidad es definida por el Estado a través de su constitución, la
ciudadanía se reserva a los nacionales del Estado, por ejemplo, en
Chile son ciudadanos los chilenos que cumplen con los requisitos
que impone la constitución (tener 18 años y no haber sido
condenado a pena aflictiva).
El concepto de nación está relacionado con la idea de pueblo y
población. La nación es una comunidad formada por un conjunto de
seres humanos que poseen en común ciertos caracteres, por lo
tanto, los elementos de la nación son dos: un elemento objetivo y un
elemento subjetivo. El elemento objetivo es el origen étnico y racial,
la religión, la lengua, la cultura, el hecho de habitar un mismo
territorio, y el hecho de tener un pasado común. Finalmente, el
elemento subjetivo es la toma de conciencia de los miembros de la
población de que forman parte de una misma nación, y segundo, es
la voluntad de los miembros de esa comunidad de vivir en común.
Hauriou sostiene que la nación es una agrupación de formaciones
étnicas primaria en que la convivencia prolongada en un mismo país,
unidas a ciertas comunidades de razas, lenguas, religión y recuerdos
históricos ha engendrado una comunión espiritual, base de una
formación étnica superior.

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La modernidad y el racionalismo

El principio fundamental de la modernidad es la ilustración. Según Kant,

la ilustración consiste en que los hombres actúen como adultos en la dirección
de los asuntos del Estado. Cada ser humano debe ser autónomo y además
tiene que ser capaz de establecer planes de vida.

El ser humano debe dejar de lado el paternalismo; la democracia no es

paternalista, puesto que el individuo participa de la toma de decisiones
políticas.

Los dos grandes proyectos de la modernidad son el liberalismo y el

marxismo, las cuales tenían como objetivo construir una sociedad que

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funcionara sobre la base de la razón y que permitiera tener un convivir
equilibrado y razonable. Por una parte, los liberales postulaban la idea de que
el hombre funcionara con autonomía, mientras que los marxistas, exponían la
idea de que el ser humano funcionara bajo la idea de la solidaridad.

Se esperaba todo de la razón, pero los sociólogos dicen que esta

corriente decae con el surgimiento de las guerras mundiales: “la razón produce
monstruos”.

La nacionalidad

La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con un

Estado determinado. El vínculo es con el Estado y no con la nación. Existen
naciones que no tienen Estado, como por ejemplo, la nación gitana, los
palestinos, los vascos, etc.

La nacionalidad es también un vínculo jurídico que permite distinguir

entre nacionales y extranjeros.

Según la declaración de los Derechos Humanos, la nacionalidad es un

derecho fundamental. Toda persona debe gozar de una nacionalidad, ya que la
apátrida está condenada.

¿En qué casos se puede reclamar la nacionalidad?

1. Debe existir una persona afectada.

2. Esa afectación debe haber sido producida mediante un acto o una
resolución administrativa.
3. Si ese acto o resolución priva o desconozca la nacionalidad de un
sujeto, se puede acudir a la corte suprema de justicia.
4. Para apelar, hay un plazo de 30 días desde que se desconoce la
nacionalidad.
5. La corte suprema va a reconocer como jurado y en tribunal pleno (todos
los ministros de la corte suprema)
6. Interpuesto el recurso no se puede llevar a cabo la privación de
nacionalidad.

Existen dos tipos de fuentes para reconocer la nacionalidad chilena, éstas son
las fuentes originarias o naturales y las fuentes derivadas.

1. Ius Soli: Son chilenos todos los nacidos en territorio nacional, salvo los
hijos de extranjeros que se encuentran al servicio de su gobierno y los
hijos de extranjeros transeúntes, que, sin embargo, cumplidos los 21
años de edad pueden optar por la nacionalidad chilena.
2. Ius sanguinis: Son chilenos los hijos de padre o medre nacidos en
territorio extranjero. También, se puede optar a la nacionalidad si es que

11
 alguno de sus parientes, en primer o segundo grado, haya adquirido la
nacionalidad chilena.
3. Nacionalización por especial gracia: Pueden ser chilenos los extranjeros
que hayan contribuido al país con sus acciones, por ejemplo, Andrés
Bello.
4. Carta de nacionalización: Los extranjeros que cumplan una serie de
requisitos pueden optar por la carta de nacionalización.

¿Cómo se pierde la nacionalidad?

a. Por renuncia voluntaria ante la autoridad chilena.

b. Mediante decreto supremo (imposiciones de carácter normativo dictado
por el presidente de la república) se puede quitar la nacionalidad chilena
a los nacionales que presten servicios a enemigos en una guerra.
c. Por pérdida de la carta de nacionalización.
d. Por ley que revoque la nacionalidad concebida por especial gracia,
como pasó en el caso del cura O‟reilly.

2. EL TERRITORIO

Es el espacio físico en el cual el Estado ejerce plena soberanía.

El grupo humano requiere de un suelo donde desplazarse, del cual

recibir los alimentos vitales, donde edificar su albergue y, en fin, donde enterrar
sus muertos. El territorio es para la nación o pueblo lo que el hogar para la
familia. Sin una tierra que se sienta propia, que se defienda y que cultive, no
puede existir un Estado soberano.

El territorio del estado comprende el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo

y el espacio marítimo e incluso el espacio extraterrestre.

Así como existen países más pablados que otros, existen también
Estados con más territorios; “De hecho, ocho Estados: Rusia, Canadá, China,
Estados Unidos de América, Brasil, Australia, India y Argentina, poseen más de
la mitad de las tierras del planeta, mientras los cien Estados más pequeños no
alcanzan al 1% de la superficie del globo terráqueo”.

Carl Schmitt, en su libro el “El nomos de la tierra”, analiza las formas del
dominio de la tierra en el derecho internacional (el derecho de gentes).

Schmitt dice que los grandes actos primitivos del derecho representan
asentamientos sujetos a la tierra, tomas de la tierra, fundaciones de ciudades y
establecimientos de colonias.

El derecho de gentes o derecho internacional es ocupación de tierra,

edificación y fortificación de ciudades, guerra, cautiverio, servidumbre, regreso

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del cautiverio, alianzas y tratados de paz, armisticio, inviolabilidad de enviados,
y prohibiciones de casamientos con personas de raza foránea.

Schmitt dice que en primera instancia figura la toma de la tierra –el mar
no es mencionado en absoluto–, que es el acto primitivo que establece un
derecho. La toma de la tierra produce efectos hacia dentro y hacia fuera del
territorio. Es el primer título jurídico en el que se basa todo derecho ulterior. La
toma de la tierra también es previa a la distinción entre el derecho público y el
derecho privado, es más, esa toma de la tierra es la que crea las condiciones
para esa distinción. De tal manera que la toma de la tierra tiene un aspecto
jurídico, un carácter categórico.

Kant lo ha expuesto con gran claridad en la filosofía del derecho, en la

Rechtslehre habla del dominio sobre la tierra como la propiedad suprema del
suelo.

Conceptos de dominium e imperium

El concepto de dominum es un concepto que se asocia más bien al

ámbito del derecho privado, mientras que el de imperium se asocia al
ámbito del derecho público.

Locke pensaba que la esencia del poder político es el primer término de

la jurisdicción sobre la tierra. Comprende como jurisdicción la soberanía (la
propia del estado) y el dominio (propio de los particulares). La toma de posición
de un terreno, es para él la sumisión a aquel bajo cuya jurisdicción se halla el
suelo.

Toda propiedad y todo ordenamiento jurídico están condicionados por el

suelo y se derivan de una adquisición originaria del suelo en todo el globo
terrestre.

Kant dice que la primera adquisición de una cosa no puede ser otra que
la del suelo. Esta ley divisoria de lo mío y lo tuyo en el suelo, no es
naturalmente una ley positiva en el sentido de los códigos actuales o de las
constituciones, sino que es, y seguirá siendo, la verdadera esencia de un
acontecer histórico y político muy concreto, es decir, la toma de la tierra.

La toma de la tierra es el arraigar en el mundo material de la historia.

Luego de la toma de la tierra se derivan todas las relaciones ulteriores de
posesión y propiedad comunitaria o individual.

Constituidos los Estados surge la distinción entre dominio y soberanía,

ya no solamente se respeta el dominio privado, sino que la soberanía del
Estado sobre el territorio. Por lo tanto, el derecho internacional es una historia

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de tomas de tierra a las que se añaden en determinadas épocas la toma del
mar.

El concepto de nomos de la tierra es a raíz de que de la tierra se ejerce

un derecho, por lo tanto, el nomos de la tierra consiste en una determinada
relación normativa entre tierra firma y mar libre. Luego se sumaría la posibilidad
de dominio en un espacio aéreo.

El 1er nomo de la tierra se produce por los descubrimientos de la tierra y

da origen a una ordenación especial de la tierra firme y la ordenación espacial
del mar libre. Se crean los límites con el fin de separar un orden protegido de
un desorden sin paz. Sin embargo, hoy día, la existencia de fronteras entre dos
Estados no implica una exclusión sino que una especie de reconocimiento
mutuo.

El territorio del estado

i) El suelo.

Es el territorio firme del Estado y está encerrado dentro de líneas que se

llaman límites o fronteras. Las fronteras se determinan, no en las
constituciones, sino que generalmente en tratados, por esa razón ocurrió el
problema limítrofe con Argentina.

ii) El subsuelo.

Abarca una figura cónica que va desde el suelo hasta el centro de la

Tierra. Se manifiesta en el derecho de dominio del Estado sobre las sustancias
minerales. En Chile (art. 19, número 24), la constitución dice que el Estado
tiene el dominio absoluto, exclusivo e inalienable de todas las minas.

El espacio terrestre no solamente abarca el suelo y el subsuelo, sino que

también abarca las islas y aguas nacionales o internas. Las aguas internas
incluyen los puertos, los mares internos, las radas, los mares separados por
islas y las desembocaduras de los ríos. La tarea de fijar las aguas internas ha
sido propia de la costumbre (derecho consuetudinario) que fue recogido en la
convención de los derechos del mar en 1958. Los mares internos son las
aguas internas que se unen al mar abierto, ya sea por estrechos u otras
formaciones geográficas naturales. Por tanto, la relación jurídica del Estado
con las aguas internas y los mares internos es de plena jurisdicción e incluso
puede prohibir la navegación.

iii) El espacio marítimo.

Es la prolongación del territorio del Estado “hacia el mar”.

14
 Actualmente cabe distinguir los siguientes espacios marítimos, a partir
de la costa: “a) Mar territorial; b) Zona contigua; c) Zona económica exclusiva;
d) Plataforma continental; y e) Fondos marinos y oceánicos. Cabe destacar que
las delimitaciones del territorio marítimo del Estado es un tema propio del
Derecho Internacional Público del mar.

Mar territorial. Cubre una franja de mar adyacente a las costas de un

Estado y se extiende hasta la línea exterior o de contorno que lo separa de alta
mar. Dicha extensión es fijada por el Derecho Internacional, el cual admite
hasta doce millas marinas. Recogiendo lo establecido por el Derecho
Internacional, Chile modificó el artículo 593 del Código Civil, mediante la Ley Nº
18.565, de 23 de octubre de 1986, y aumentó el mar territorial a doce millas
marinas. Anteriormente, éste comprendía una extensión de tres millas marinas
(el alcance que tenía una bala de cañón). En esta zona el Estado ejerce plena
soberanía con la sola limitación de que está obligado a permitir el paso
inocente, como consecuencia del principio de libre navegación. El paso es
inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el orden o la seguridad del
Estado ribereño y debe ser continuo, o sea, la nave no debe detenerse.

Zona contigua. Comprende un espacio de alta mar contiguo al mar

territorial, donde el Estado ribereño tiene competencia para adoptar medidas
de fiscalización. Su extensión no podrá extenderse más allá de 24 millas
marinas contadas desde las líneas de base recta a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial. Esto significa que las primeras 12 millas
marinas se sobreponen al mar territorial y las otras 12 constituyen la zona
contigua propiamente. En la zona contigua el Estado no tiene plena
jurisdicción, pero puede tomar las medidas de fiscalización necesarias para la
prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios cometidas en su territorio o en
su mar territorial.

Zona económica exclusiva. Es el espacio situado más allá del mar

territorial y adyacente a éste y donde el Estado ejerce una soberanía limitada,
que básicamente se dirige a la exploración y explotación, conservación y
administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos (de
carácter renovable), en las aguas suprayacentes al lecho, en el lecho y el
subsuelo “del mar y con respecto a otras actividades con miras a la exploración
y explotación económica de la zona, tal como la producción de energía
derivada del agua, de las corrientes y de los vientos.

De acuerdo con la legislación o práctica de la mayoría de los Estados

latinoamericanos, el límite de extensión máximo del mar patrimonial ha sido de
200 millas marinas, comprendiendo dentro de éstas el mar territorial.

15
 En Chile, la Declaración oficial del Presidente Gabriel González Videla,
del 23 de junio de 1947, sobre Jurisdicción Marítima, establece, por primera
vez, la extensión de 200 millas, a pesar de que el nuevo concepto jurídico de
mar patrimonial todavía no se decantaba. Posteriormente, la Declaración sobre
Zona Marítima, suscrita el 18 de agosto de 1952, en la Primera Conferencia
sobre Conservación y Explotación de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur
reunida en Santiago, los gobiernos de Chile, Ecuador y Perú proclamaron una
zona marítima de 200 millas y la jurisdicción y soberanía exclusiva sobre el
mar, suelo y subsuelo respectivo. La Ley Nº 18.565, de 23 de octubre de 1986,
incorporó al Código Civil el art. 596, que establece una zona económica
exclusiva de “200 millas marinas, contadas desde las líneas de base, a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial”.

La alta mar. De acuerdo la convención de los derechos del mar, es la

alta mar que comprende una zona común a todos los Estados.

iv) El espacio aéreo:

Es el espacio que existe sobre el territorio del Estado. En este espacio, a

partid de la Primera Guerra Mundial, el Estado ejerce plena jurisdicción, es
decir, ejerce de pleno derecho su soberanía. Ni siquiera permite el paso
inocente de aeronaves. La circulación en el espacio aéreo es regulada a través
de los tratados internacionales llamados las libertades del aire; éstas consisten
en:

a. El derecho que tiene una aeronave de sobrevolar el territorio de otro

Estado sin hacer escalas
b. El derecho de las aeronaves de hacer escalas en otros Estado siempre
que sea para fines no comerciales, por ejemplo, las reparaciones o
averías.
c. En el derecho de las aeronaves de llevar pasajeros, carga y correo al
país de la aeronave desde otro país.
d. El derecho de las aeronaves de llevar pasajeros, carga y correo entre
dos países que no son de la aeronave.

Las diversas convenciones internacionales han dado diferente

tratamiento a las cinco libertades del aire. Entre las principales Convenciones
cabe destacar las siguientes:

a. La Convención de París en 1919, que reglamentó la navegación aérea

internacional, permite que se reconozca la soberanía del Estado sobre el
espacio aéreo que está sobre su territorio y sus aguas jurisdiccionales.
b. La Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional de 1944,
que reemplazó a la Convención de París. Esta convención concedió
derechos sólo a las aeronaves civiles y creo la Organización de Aviación

16
 Civil Internacional (OACI), que es un organismo especializado de las
Naciones Unidas.
c. Convención de Tokio sobre crímenes y ciertos otros actos cometidos a
bordo de aeronave de 1963, que cobró relevancia por referirse al
problema de los secuestros aéreos. Se echa de menos en esta
Convención la existencia de una obligación de procesar a los
secuestradores. Pero esta laguna quedó subsanada por el Convenio de
La Haya de 1970.
d. Convenio de La Haya para la represión del apoderamiento ilícito de
aeronaves de 1970. Dispone que los Estados contratantes están
obligados a establecer penas severas para sancionar el apoderamiento
ilícito de aeronaves.
e. Convención para la represión de actos ilícitos dirigidos contra la
seguridad de la aviación civil, adoptada en la Conferencia de Montreal
de 1971. Complementa el Convenio de La Haya, por cuanto tipifica los
delitos que deben ser sancionados con penas severas.

v) El espacio exterior o ultraterrestre.

Existe el derecho de todos los estados para explorar y hacer uso del
espacio exterior. En el mismo sentido, encontramos la Resolución 1721 de la
Asamblea General de Naciones Unidas, la cual proclama el “interés común de
la humanidad en fomentar la cooperación internacional en este importante
campo y, además, que la exploración y el uso del espacio exterior debe
efectuarse sólo para el mejoramiento del género humano y para beneficio de
los Estados, con independencia de la etapa del respectivo desarrollo
económico o científico de cada uno”.

Sin embargo existe un punto no determinado aún donde terminar el

espacio terrestre y comienza el espacio exterior. Su determinación es
importante para establecer hasta dónde llega exactamente la jurisdicción de
cada estado. Ello tiene hoy una importancia secundaria, ya las astronaves
tienen una altura mínima de las órbitas por sobre el doble de la altura máximo a
la que pueden volar aeronaves.

a. La órbita sincrónica geoestacionaria: Es una órbita circular en el plano

ecuatorial, en el cual el periodo de la rotación del satélite es igual al
periodo de la rotación sideral de la tierra.
b. El espectro electromagnético: Constituye una dimensión del espacio
aéreo sobre el cual el Estado ejerce soberanía territorial. El espectro
electromagnético comprende la totalidad de las frecuencias y longitudes
de onda de radiación electromagnética, que van desde los rayos gamma
hasta las ondas de radio más largas incluyendo dentro de ellas las
ondas lumínicas visibles.

17
 El espacio electromagnético es utilizado para transmitir sonidos,
imágenes, datos, luz, calor. El Estado interviene en esta materia
regulando su uso de manera intensa y sostenida.
c. El espacio ultraterrestre: Sobre dicho espacio las Naciones Unidas han
establecido el Tratado sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes de 1967, el cual
también recibe la denominación de “Tratado del Espacio”
Los principios básicos de dicho tratado impiden la apropiación
nacional del espacio ultraterrestre y de cuerpos celestes, el cual está
abierto a la exploración y utilización de todos los Estados en condiciones
de igualdad. Se impide colocar en órbita alrededor de la Tierra armas de
destrucción masiva como son las armas nucleares, biológicas, químicas
y otras cuyos efectos destructores serán equivalentes a los de las
anteriores. Se considera a los astronautas como enviados de la
humanidad, debiendo los Estados prestarles la ayuda que sea posible.
Los Estados que lancen objetos al espacio ultraterrestres son
responsables de los daños causados. El Estado en cuyo registro figura
el objeto lanzado retiene la jurisdicción y control sobre el mismo, así
como sobre las personas que se encuentren en él mientras se encuentre
en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste.

De los diversos convenios, acuerdos y recomendaciones se concluye

que en el espacio exterior rigen los siguientes principios básicos: 1. Exploración
y utilización del espacio ultraterrestre en interés y provecho de todos los
países; 2. Exclusión de la soberanía; 3. Libertad de exploración y utilización, y
4. Desmilitarización en lo relativo a armas nucleares y de destrucción masiva.

vi) El territorio jurídico o ficto.

A este territorio físico o natural se agrega el territorio jurídico, vale decir,

los lugares que los tratados o las costumbres internacionales reconocen como
parte de la jurisdicción estatal, es decir, el Estado dicta la jurisdicción en ese
territorio, por lo tanto, tiene el poder y el deber para resolver todos los conflictos
jurídicos que se presenten en ese espacio.

En esta calidad encontramos las naves y aeronaves comerciales

nacionales en alta mar. A ellos se agregan las embajadas y legaciones
acreditadas ante un estado extranjero. De ello se excluye a los consulados que
tienen la calidad de agentes sólo para objetos comerciales.

Las funciones o roles del territorio

El territorio como medio de repartición de las competencias entre los

diferentes Estados.

18
 La primera función relevante del territorio es servir como medio para
distribuir las competencias de los diferentes Estados que conforman la
comunidad internacional; el Derecho tiene que ver con distribución de
competencias. Lo que ocurre en el ámbito del derecho internacional se produce
también en el ámbito del derecho interno. El derecho interno es la distribución
de competencias al interior del Estado, por ejemplo, la constitución distribuye
competencia entre los órganos del Estado a través de la aplicación del principio
de legalidad, es decir, los órganos del Estado sólo pueden actuar en aquello
que les permite la ley, es por ello que no pueden actuar usando competencias
que no le sean atribuidas por la ley.

En el ámbito internacional también existe una legalidad internacional que

limita las competencias de los territorios a través de los tratados
internacionales.

Principio de legalidad

Lo órganos del Estado sólo pueden actuar en aquello que les permite la
ley. Los órganos del Estado no pueden actuar usando competencias que no le
sean atribuidas por la ley.

Al interior del Estado se ejercen competencias y las personas que están

a cargo de los servicios de los órganos son responsables del buen ejercicio de
esas competencias, y el buen ejercicio de esas competencias se mide por el
principio de legalidad.

Principio de territorialidad

En términos jurídicos, lo que se denomina como principio de

territorialidad son las atribuciones correspondientes a la función normativa (de
dictar normas), gubernamental (de ejercer gobierno), administrativa (la función
de administrar el Estado) y jurisdiccional del Estado (la función de administrar
justicia), que sólo pueden ser ejercidas por las autoridades dentro del territorio
del Estado, es decir, el Estado ejerce sus competencias dentro del Estado por
aplicación del principio de territorialidad. La excepción será la aplicación del
llamado principio de extraterritorialidad, es decir, las autoridades del Estado,
autoridades legislativas, autoridades gubernativas o que las autoridades
jurisdiccionales puedan ejercer su jurisdicción fuera del territorio del Estado.

Uno de los principales medios de acción de la autoridad del Estado

consiste en el establecimiento de normas jurídicas. Asimismo, para asegurar el
respeto de estas normas jurídicas, la autoridad del Estado dispone de la
capacidad para establecer sanciones y si es necesario, utilizar la coacción (la
fuerza). La capacidad del Estado puede establecer dichas sanciones si se
encuentra sobre el territorio del Estado del cual emana su autoridad. Esta regla

19
tiene sus excepciones en virtud del derecho internacional común o de
convenciones particulares. Así, por ejemplo, los agentes diplomáticos o
consulares que representan un Estado tienen, en material de actos de estado
civil, diversas competencias respecto de los connacionales de dicho Estado, es
decir, puede ocurrir que agentes del Estado, como los cónsules, fuera del
territorio se vean obligados a aplicar –en el territorio consular– normas del
derecho del territorio del Estado de Chile; en dicho caso opera el principio de
extraterritorialidad.

El carácter de la territorialidad del poder del Estado se manifiesta

también en el hecho de que sus normas jurídicas, se aplican a las personas, a
todas ellas, sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el territorio
del Estado. De hecho, en el capítulo tercero de la constitución, que se refiere a
los derechos y deberes constitucionales y empieza con el artículo 19, dice que
la constitución asegura a las personas una serie derechos y deberes, pero
jamás se refiere a la nacionalidad del humano, es decir, es para los nacionales
y extranjeros.

Principio general de sujeción al derecho

En el ordenamiento jurídico nacional, los artículos 14 del código civil y el

5 del código penal, establecen que la ley es obligatoria para todos los
habitantes de la república, incluido los extranjeros. Es decir, todas las personas
están sujetas al ordenamiento jurídico del Estado. Este principio se llama
principio general de sujeción al derecho.

Art. 6 de la Constitución de Chile: los órganos del estado deben someter

su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ellas, y
garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta
constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dicho órgano, como a
toda persona, institución o grupo.

Lo anteriormente mencionado se llama deber de obediencia u obligación

de sujeción general o derecho. Los jueces, los militares y los funcionarios de la
administración del Estado no pueden participar en política.

El territorio como medio de acción del Estado

El territorio es un medio de acción del Estado. Lo es tanto del punto de

vista de las personas como respecto del suelo.

En relación a las personas. La posesión de un territorio por el Estado

justifica a las autoridades para promulgar leyes aplicables, sea a la totalidad o
a una parte de las personas que se encuentran en dicho territorio, sean ellas
nacionales o extranjeras. Ello permite apreciar que el poder que el Estado tiene

20
sobre su territorio contribuye a dar un carácter efectivo al poder del Estado
sobre la población establecida sobre el territorio.

En relación al suelo. Para cumplir su misión el Estado dispone de

diversos poderes que conciernen directamente al suelo. Entre ellos pueden
considerarse el poder de nacionalidad; el poder de expropiar; el poder e
organizar por medio de normas legislativas, de decisiones jurídicas individuales
o actos materiales en materia de urbanismo y acomodo del territorio; el poder
de destruir inmuebles pertenecientes a particulares en caso de agresión
armada o amenaza de agresión.

Teorías jurídicas en torno del territorio.

a) Teoría del territorio objeto de un derecho del Estado: esta teoría, que
fue mantenida por Weber1, Laband, Donati2, sostiene que el Estado tiene sobre
el territorio un verdadero derecho real (dominio). El derecho real es el derecho
que tenemos sobre una cosa sin respecto de una determinada persona, en
cambio los derechos personales son los que se producen entre las personas
(la propiedad es un Derecho real).

Durante el siglo XIX se entendía que el Estado era una persona jurídica.
Es una noción que incluyeron los alemanes al Derecho público y que dice que
el Estado, como persona ficticia, puede ser dueño del territorio. Antes de que el
Estado fuese una persona jurídica, el monarca o rey era el dueño del territorio.

Esta teoría estima que el territorio es el objeto material del Estado; es el

elemento sobre el cual el Estado ejerce su dominium, de manera semejante a
la acción del propietario sobre un predio.

b) Teoría del territorio sujeto: Esta teoría considera al territorio como

elemento esencial de la personalidad del mismo, o sea, elemento subjetivo del
Estado. Este territorio forma parte del Estado en su calidad de sujeto.

El territorio es, por tanto, una condición de existencia del Estado.

c) Teoría del territorio límite como competencia: Sostiene que el Estado

tiene sobre el territorio una potestad de imperio (de mando), pero ese poder no
se puede extender sobre las personas que están fuera del territorio.

Lo que le importa no es propiamente el territorio, sino que el Estado

ejerce su poder sobre las personas que habitan dentro del territorio.

Kelsen asimila el Estado como un ordenamiento jurídico, por lo tanto, la

existencia del Estado importa porque es el concepto que sirve para delimitar las

1 Realmente no sé bien cómo se escribe el apellido, ojalá le haya achuntado.

2 Ídem.

21
competencias entre los distintos Estados que existen en la comunidad
internacional.

El territorio sirve como delimitación de competencias para aplicar el

ordenamiento jurídico sobre las personas que están dentro del territorio de
cada Estado.

Diversas disposiciones constitucionales que se refieren al territorio.

a) El art. 3 de la Constitución señala que el Estado de Chile es unitario; que

el territorio de Chile se divide en regiones.
b) En materia de nacionalidad, el territorio tiene importancia para
determinar la nacionalidad de las personas; son chilenos los nacidos en
el territorio de Chile.
c) En materia de derecho, el Estado tiene un derecho absoluto, exclusivo,
inalienable, intransferible sobre todas minas de Chile.
d) Para ejercicios de ciertos cargos públicos, los senadores se eligen en
circunscripciones y los diputados se eligen en un distrito (ambos son
territorios).
e) Para fijar ciertos ámbitos competenciales de la ley, por ejemplo; las
normas que establecen o modifican la división política y administrativa
del país tienen que ser objeto de ley, es decir, normas legales (leyes de
quórum calificado: mayoría absoluta).

3. EL PODER

Se considera que si el territorio es el soporte material del Estado, y el

pueblo su elemento personal, el poder político presenta las características de
constituir la magnitud político–jurídica del Estado. El poder político no es un
poder visible, no tiene un carácter real o tangible, sino que el poder se
concretan tan sólo con hechos reales, por ejemplo; se concreta en
detenciones, en multas, la imposición de la pena de muerte, la declaración de
guerra, etc.

El poder implica la relación eventualmente coercitiva que media entre

quienes mandan y quienes obedecen dentro de una comunidad3.

De manera más general, el poder se puede definir como la capacidad de

un conjunto de personas para imponer sus decisiones en una comunidad,
determinando su obediencia y asegurándola en caso necesario con la coerción.

Para que el poder sea efectivo depende de dos condiciones; debe existir
coerción material (el uso de la fuerza bruta) o institucional, (el uso de los

3
Según Pablo Lucas Verdugo.

22
medios jurídicos institucionales que tiene el Estado democrático para aplicar la
fuerza).

No todas las teorías del Estado consideran al poder como un elemento

de él mismo. Así por ejemplo, San Agustín, en el libro “La Ciudad de Dios”,
considera al poder como fruto del pecado, y que el Estado surge como
consecuencia del pecado original.

Marcel Prelot define el poder como la fuerza al servicio de una idea.

¿Por qué se produce la sujeción de los gobernados al poder? Max Weber

distingue tres clases de motivaciones de los gobernados.

1) La motivación tradicional: Los gobernados obedecen porque así se

ha hecho de una manera inmemorial (no hay memoria). Es la
tradición, la costumbre la que justifica el ejercicio del poder, y en el
fondo se obedece porque se acepta la legitimidad de la tradición
incluso como si fuera algo de carácter divino (típico de las
monarquías).
2) La motivación carismática: Señala que los gobernados obedecen a
quién está dotado de un don. En su primera concepción tendrá un
carácter religioso, sin embargo, también es propio de los caudillos
militares o de los redentores de multitudes (Mussolini, Hitler,
Chávez).
3) La motivación racional: Los gobernados obedecen porque tienen la
convicción de que los procedimientos reguladores de la relación
entre gobernantes y gobernados es legal. La convicción se tiene
porque se han establecido conforme a caminos, requisitos y modos
predeterminados jurídicamente (típico de las democracias).

Para Arendt el poder es la habilidad humana no sólo para actuar, sino

para actuar en concierto con otros. El poder nunca es la propiedad de un
individuo, sino que pertenece a un grupo y permanece existente sólo en que el
grupo se mantiene unido. Sin un pueblo o un grupo no hay poder.

La fortaleza es el carácter propio del individuo.

La fuerza se usa diariamente como un sinónimo como violencia

especialmente si la violencia se usa como un medio de coerción. Sin embargo,
debería ser reservada, en la terminología del lenguaje, para la fuerza de la
naturaleza o para la fuerza de las circunstancias, es decir, esta fuerza indica la
energía liberada por los movimientos físicos o sociales.

La soberanía

23
 Los antiguos no conocieron el concepto de soberanía. Se cree que los
antecedentes de este concepto datan desde el Siglo III con Marsilio de Padua
que escribió “El defensor de la paz”. Anticipa el concepto de soberanía popular
bajo el concepto de ciudades superiores que no reconocen a nadie (Venecia,
Florencia, Padua).

El concepto en Francia surge como resultado de la lucha que se

emprende en la edad media por la realiza francesa para establecer su
independencia externa respecto del emperador y del papa. Así como, para
lograr también su superioridad interna frente a los señores feudales.

Hacia el siglo XVI el concepto de soberanía iba a avanzar hacia la

soberanía absoluta. Así, esta soberanía consistía en potestad absoluta, es
decir, perfecta y entera, y por consiguiente no tiene grado de superioridad
porque el que tiene superior no pude supremo y soberano.

Bodino, entre 1530 y 1596 escribe Los seis libros de la república, donde
define al Estado como un recto gobierno de varias familias y de los que les es
común con potestad soberana. La potestad soberana la hace equivalente a
potestad suprema.

Lo más importante, es que Bodino eleva de golpe hasta el Estado el

concepto de soberanía. Entiende a la soberanía como el poder absoluto y
perpetuo de una república. La soberanía es ilimitada y reside en la nación.

Según la clásica definición de Jean Bodino, recogida en su obra de

1576 Los seis libros de la República, soberanía es el «poder absoluto y
perpetuo de una República»; y soberano es quien tiene el poder de decisión,
de dar las leyes sin recibirlas de otro, es decir, aquel que no está sujeto a leyes
escritas, pero sí a la ley divina o natural. Pues, según añade Bodino, «si
decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las leyes, no se
hallará en el mundo príncipe soberano, puesto que todos los príncipes de la
tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes
humanas comunes a todos los pueblos».

Bodino no conoce el concepto de soberanía del Estado, sino que más

bien el concepto de soberanía del príncipe, en la medida de que considera a la
soberanía no como una cualidad del poder del Estado, sino como una nota
esencial a él.

TRASPASO DE LA NOCIÓN DE LA SOBERANÍA DEL MONARCA A LA SOBERANÍA DEL

ESTADO (SOBERANÍA POPULAR).

El fundamento de la soberanía en Rousseau radica precisamente en que

cada hombre ha puesto en él todos sus derechos a cambio de que todos los

24
demás hagan lo mismo y que en el futuro las decisiones las adopte ese cuerpo
social compuesto por todos.

La soberanía para Rousseau no puede ser enajenada, ni tampoco

puede ser representada. Todos los ciudadanos participan en la formación de
la voluntad general, esto no es ni el concepto unánime ni el acuerdo de la
mayoría.

Rousseau no plantea una democracia representativa. No obstante

algunos lo reconocen como el autor de la soberanía popular, basada en la
visión de voluntad general.

Por lo tanto, esta estructura de Rousseau nos invita a pensar que las
consecuencias de su pensamiento son consecuencias útiles a la democracia
directa, y útiles también a la noción de sufragio universal. Todos los
ciudadanos que participan constituyen la VOLUNTAD GENERAL.

La concepción de soberanía tiene origen medieval (soberanía radicada

en el pueblo), puesto que en aquel tiempo la soberanía es dirigida primero al
pueblo, y del pueblo emana a los reyes para que éstos la administren con
sabiduría. Esto permitía consolidar el poder del papa (pues la soberanía
proviene de Dios, y el papa es el “representante de dios en la tierra”, cargo que
jamás tendrá ni tuvo ningún rey mientras el primero exista). La resistencia
frente al tirano le daba al papa la posibilidad de mantener el control sobre los
monarcas con el fin de consolidar así su poder.

Rousseau no tiene nada que ver con la democracia representativa,

tampoco con la idea de que la democracia pueda ser representada, sino que
invita a la idea de democracia directa y a la idea de sufragio universal.

Rousseau busca poner término a esta relación de mando/obediencia y

logra lo que se llama cuadratura del círculo de la política, porque todos los
ciudadanos participan formando la voluntad general.

SOBERANIA NACIONAL

Es consecuencia de la forma cómo se desarrolla la revolución francesa,

aunque la primera gran revolución del siglo XVIII fue la revolución americana.
Sin embargo, en Europa, la revolución francesa tuvo un impacto más grande
en términos políticos, que la revolución americana en Europa. Jellinek y Bulmi y
dan una mirada respecto a la revolución francesa.

En tanto, Hanna Arendt compara entre las revoluciones clásicas cuál fue
la revolución más eficaz; la revolución francesa, la revolución norteamericana o
la revolución Rusa.

25
 No obstante, plantea que la revolución francesa y la revolución rusa
tuvieron un carácter más de necesidad, mientras que la norteamericana fue
frente a un sentido liberador.

La revolución francesa, inclinada inicialmente en las ideas de Rousseau

de soberanía y voluntad general, por lo tanto de soberanía popular, se vio
rápidamente modificada porque fue un tipo clásico de revolución burguesa,
reclamando derecho frente a la nobleza, frente a los privilegios.

La revolución francesa tuvo un carácter liberal, de un liberalismo

progresista que se opone a la idea del privilegio. Esta revolución pretende
TERMINAR CON LOS PRIVILEGIOS. Sin embargo, que esta revolución haya sido
llevada a cabo por la burguesía, no quiere decir que el pueblo no haya
participado de ésta.

Robespierre proponía el periodo de la revolución francesa como una

idea del terror. Esto provoca que el entusiasmo inicial por la revolución,
empezara a apagarse a tal punto de que, en definitiva, el Estado que se
constituye después de esta revolución gatilla que el resto de los países en vez
de hablar de Estado Constitucional habla de Estado de Derecho (que es lo
mismo dicho con otras palabras).

La noción de Estado de derecho tuvo en aquella época un impacto

mucho más fuerte que la noción de Estado constitucional, ya que el Estado
constitucional se le ligaba fuertemente con esta idea del terror. Sin embargo,
en la práctica es lo mismo.

DIFERENCIAS ENTRE SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR

La Soberanía nacional tiene su origen en el concepto del Abate Sieyes.

Entrega este concepto porque cree que la burguesía quería protegerse a sí
mismo. La idea de soberanía nacional, opuesta a la idea de soberanía popular,
contribuye en Francia a que la Burguesía consolide su poder político. La
consecuencia entonces de la soberanía nacional es la afirmación y
consolidación del poder político de la burguesía.

Lo anterior fue explícitamente anunciado por el Abate de Sieyes, que era

un gran estratega, y logra consolidar el poder de la burguesía.

Sieyes establece lo que se llama la DEMOCRACIA PARLAMENTARIA o DE

PREMINENCIA DEL LEGISLATIVO.

¿De qué manera la asamblea nacional o el poder legislativo controlan el

poder?

Estableciendo el voto censitario a diferencia de lo que Rosseau hubiera

propuesto (sufragio universal). La soberanía nacional derivó a controlar el
26
universo de los electores, es decir, limitaba el cuerpo electoral; no todos son el
pueblo.

El concepto de soberanía nacional invita también no a un tipo de

democracia directa, no invita ni al sufragio universal ni a la democracia directa,
sino que se constituye la idea de la democracia como representación, a la
idea de la democracia representativa.

¿Quién es el sujeto que representa?

El sujeto liberal burgués, contrario al privilegio, que goza de autonomía.

Las personas que integran el parlamento tienen que ser personas con
capacidad para tomar sus propias decisiones y que cuenten con los recursos
necesarias para no ser objetos de corrupción.

El parlamento no está tanto para elaborar las leyes, como para

desarrollar una discusión ilustrada sobre los problemas del país.

El parlamento era integrado por gente importante, por la aristocracia.

Las ideas liberales son producto de la revolución francesa y ésta

transita desde la noción de voluntad general y soberanía popular de
Rousseau, hasta el concepto de soberanía nacional ideado por Abate
Sijes.

El resultado y las consecuencias fueron:

 El establecimiento de un Estado legislativo; la asamblea nacional tiene

el mayor poder.
 Estado constitucional en el que el ejercicio de la soberanía se ejerce a
través de una democracia representativa y no a través de una
democracia directa.
 Un tipo de Estado en que el voto se ejerce de manera limitada a través
del voto censitario.
 El rey desarrolla la tarea ejecutiva, tiene derecho a veto, se ve obligado
a juramentar la constitución, por lo tanto el principio de la legitimidad del
Estado ya no es la divinidad, sino que es la decisión soberana de la
nación.

El artículo 5° de la constitución configura el Estado de soberanía:

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su

ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio.

27
 El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Se consolida un poder legislativo muy fuerte, donde las leyes se respetaban.

El tribunal de casación era la Corte Suprema, ésta era capaz de anular

sentencias dictadas por tribunales inferiores. En los inicios de la revolución
francesa el poder de casación no se entrega al poder judicial. En Francia no
hay unidad de jurisdicción. Anteriormente el poder judicial se le llamaba
PARLAMENTO.

El poder judicial es netamente de carácter aristocrático, y estos sujetos

no respetaban al rey; las decisiones legislativas del rey no eran tomadas en
cuenta por el parlamento.

La fuente principal del derecho es la LEY. No son ni las costumbres, ni

las opiniones.

Francia siempre repudió el “gobierno de los jueces”, porque no les gusta

el tipo de régimen, que se ve como un gobierno a merced de las capacidades,
visiones e ideologías de los jueces y no como un gobierno del pueblo, es por
eso que establecen como fuente principal del derecho la ley, pues ésta es
pétrea, con ánimo de prevalecer en el tiempo, difícilmente un juez podrá
cambiar el sentido y alcance de una ley clara.

EN FRANCIA DURANTE UN SIGLO SE ESTABLECIÓ UN PRINCIPIO DE

SUPREMACÍA LEGISLATIVA (SUPREMACÍA DE LA LEY), MÁS QUE LA SUPREMACÍA DE
LA CONSTITUCION, PORQUE SE ESTABLECÍA, EN DEFINITIVA, QUE EL LEGISLADOR
ERA EL QUE MEJOR PODIA DEFENDER LA LIBERTAD.

La constitución francesa sólo vinculaba al LEGISLADOR. Posteriormente

el poder de casación fue traspasado a las Cortes.

La ley vino a significar un gran progreso para los países europeos,

porque la ley se entendía como una norma de carácter general. La ley tiene
que ver con el interés general de la nación. Es por eso que las leyes son de
un carácter general, ya que no se dictan para fines particulares, sino que son
manifestación de voluntad y razón.

El Estado de derecho es un tipo de Estado en el cual las decisiones de

las autoridades son decisiones de carácter arbitrario. Este Estado que surge de
la revolución francesa viene a constituir lo que se llama el Estado
constitucional, que es sinónimo a Estado de derecho.
28
 El Estado constitucional primeramente significó la primacía de la ley
como fuente del derecho.

La ley es una expresión de la soberanía popular.

Las nociones de Rousseau y de Sieyes determinaron estas matrices que

nos permiten entender el funcionamiento de Estado constitucional o Estado de
derecho. Pero la revolución francesa produjo monstros, y se produjo el periodo
del terror.

Un Estado constitucional es un Estado que garantiza la división de los

poderes del Estado, con la idea de que unos poderes controlen a otro.

La revolución francesa produjo monstruos, llegó el periodo del terror. Los

alemanes que estaban atentos a esto, prefirieron llamarle Estado de derecho,
en vez de estado constitucional. Sin embargo es lo mismo, viene a ser un
eufemismo, para no mencionar la palabra „‟estado constitucional‟‟ ya que tenía
mala fama, porque había derivado en estas matanzas del terror.

Una manera de entender este fenómeno (estado constitucional), que

Hegel incluso dijo que cambió el mundo, significo sangre, sudor y lágrimas,
pero abrió las compuertas hacia la libertad, hacia la democracia.

En el Art.14 de la Declaración De Derechos del Hombre y el Ciudadano,

dice que un Estado donde no se garantiza la división de los poderes, y los
derechos de las personas, no puede ser catalogado como un Estado
constitucional. Un Estado constitucional garantiza la división de los poderes
(cita a Montesquieu), donde los 3 poderes se fiscalizan y complementan entre
sí, ya que esto permite aplacar los abusos administrativos (en teoría).

Si miramos la Constitución, hay una parte dedicada completamente

dedicada a los derechos de las personas, y otra parte dedicada a determinar
las atribuciones de los poderes del estado

Para Montesquieu: “LOS JUECES SON LA BOCA QUE PRONUNCIA LAS

PALABRAS DE LA LEY”.

Montesquieu para establecer la separación de poderes tomó en cuenta

la revolución inglesa, la cual fue bastante violenta, pero menos que otras. Las
instituciones fueron creadas en base de la costumbre, una manera muy
práctica de entender el derecho. Sobre la base de las constituciones inglesas
formo la idea de separación de poderes.

„‟Una constitución no se entiende sin separación de poderes y sin

declaración de derechos‟‟.- Declaración de los derechos del hombre y el
ciudadanos, redactada por Tomas Paine y el Marqués de Lafayette.

29
 El principio de la igualdad ante la ley está consagrado desde la
declaración de Dº y en la CPR chilena.

Los elementos propios del estado de derecho

 Separación de poderes del estado

 Respeto a los derechos y garantías fundamentales
 Supremacía de la constitución
 Principio de legalidad (importancia de la ley)
 Principio de soberanía nacional.

Estado de derecho: aquella forma de estado en el cual gobernantes y

gobernados están sometidos por igual a la ley.

El art. 6 de la constitución: los órganos de estado deben someter su

acción a la constitución (supremacía constitucional) y a las normas dictadas
conforme a ella y garantizadas por el orden institucional de la república. Los
preceptos obligan a los gobernantes y gobernados.

Art. 6 indica que “los órganos del estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencias y en la
forma que prescriba la ley” (principio de legalidad).

Tres elementos del principio de legalidad:

 Investidura regular de los integrantes de los órganos del estado

(presidente de la república por ejemplo).
 Los órganos actúan dentro de su competencia.
 Los órganos actúan de acuerdo a lo que prescribe la ley.

El estado de policía

El Estado de Policía dice el profesor, es exactamente lo

contrario al Estado Derecho. El estado de derecho es un estado
de seguridad. El estado de seguridad no es un estado,
despótico, ni tiránico, no es un estado donde el dictador, el tirano,
el déspota, decide lo que va a hacer conmigo, no es el estado
donde el déspota dice „‟si no estás de acuerdo conmigo te tiraré al
mar‟‟ un estado constitucional es el gobierno de las leyes, donde
se respeta a la constitución y a las leyes, donde todos
participamos. No hay nada más seguro, desde el punto de vista
del derecho de las personas, que un estado democrático y
constitucional.

El estado de policía, ubicado temporalmente en el antiguo

régimen, Michel Foucault habla en su libro <La verdad de la forma

30
 jurídica> sobre las llamadas „‟lettres de cachet‟‟. El aparato del
estado se apoyaba en Francia en un doble instrumento; un
instrumento judicial clásico, el parlamento (poder judicial). El otro
elemento era la policía, estaba dotada de numerosos
instrumentos arquitectónicas como la Bastilla, y de instrumentos
institucionales, como las „‟las lettres de cachet‟‟ que no eran una
ley, ni un decreto, sino una orden del rey, referida a una persona
a título individual, se le obligaba a esta persona a hacer alguna
cosa, podía darse el caso que una persona se viera obligada a
casarse, por una lettre de cachet emanada por el rey.
Generalmente se usaba como instrumento de castigo, por medio
de una lettre de cachet, se podía arrestar a una persona, o privar
de alguna función, etc. Era uno de los grandes instrumentos de
poder de la monarquía absolutista. Al examinar las lettres de
cachet, emanadas por el rey, formalmente, porque generalmente
las lettres eran solicitadas por diversos individuos: esposos
ultrajados, comunas enojadas con el cura de la localidad, familias
que se querían deshacer de un integrante; todas estos estos
grupos pedían una lettre al intendente del rey, éste llevaba a
cabo una indagación para saber si el pedido era o no justificado,
de ser justificado escribía al ministro una lettre de cachet para
castigar a quien se desee castigar. La lettre de cachet se presenta
bajo su aspecto de instrumento terrible de la arbitrariedad real.

Ninguna magistratura, grupo de personas, o persona puede atribuirse

competencias distintas de las que la ley señala, de hacerlo, las decisiones
adoptadas serán nulas (la nulidad de derecho público se encuentra en la
Constitución; la de derecho privado en el código civil).

La soberanía tiene carácter absoluto y no puede ser representada según

Rousseau. Este afirma que debe ser una democracia directa.

Rousseau plantea la idea de sufragio universal.

Precisamente en Chile el sufragio universal se consolida en 1970.

Sieyes propone la consolidación del poder por parte de los que dirigieron
la revolución francesa.

La revolución francesa fue una revolución burguesa, y por lo tanto lo que

le interesaba recalcar a Sieyes era que quienes dirigieron aquella revolución
pudieran controlar el poder que habían adquirido.

La revolución Francesa es una revolución liberal, que se dirigía en pos

de la eliminación del privilegio. Según el concepto de Carl Schmitt se podría

31
afirmar que el enemigo público en este caso vendría siendo los privilegios de la
nobleza (había que terminar con el antiguo régimen).

La soberanía nacional nos conduce a un tipo de democracia

representativa, bajo una forma de sufragio censitario. El núcleo central estaba
en la idea de la autonomía, muy propia de los liberales. Se entendía que
aquellos que participaban en la vida política tenían que tener autonomía
suficiente para deliberar en el parlamento (en el congreso).

Parlamento: es el lugar donde se delibera. Los parlamentarios toman

decisiones de forma distinta a como lo hacen los jueces. Los jueces aplican el
ordenamiento jurídico con una “venda en los ojos”, el juez no delibera, este
solo aplica.

El parlamentario (presidente de la república), tiene como obligación

sacarse la venda de los ojos y deliberar. Estos crean leyes que tienes una
declaración de la voluntad general (a la que se refería Rousseau).

El artículo 5° de la constitución chilena señala que la soberanía reside

esencialmente en la nación.

Esta es una norma que viene directamente de la constitución francesa,

que pasa luego a la constitución de Cádiz, y finalmente se traduce en la
constitución chilena.

El concepto de soberanía ha sido refutado en el caso de Maritén por

ejemplo.

En su libro “el hombre y el Estado” hace un cuestionamiento a la

soberanía. Entiende que la soberanía es un atributo más bien divino que
humano.

La soberanía significa una independencia y un poder que son separada

y trascendentalmente supremo y que se ejercen desde arriba sobre el cuerpo
político, la cualidad así definida no pertenece al estado, cuando se le atribuye
al estado la soberanía vicia al estado.

TRES IMPLICACIONES DE LA SOBERANIA DEBEN CONSIDERARSE ESPECIALMENTE A

ESTE RESPECTO.

1° Soberanía exterior. Cada estado soberano en particular se encuentra

jurídicamente por encima de la comunidad de las naciones y posee una
absoluta independencia en relación con esta. El estado es totalmente
independiente al estado argentino, al de los Estados Unidos, etc. Esta
independencia absoluta es inalienable.

32
 2° Soberanía interior. Manifestación del estado frente a los poderes
internos, a los poderes locales al interior del estado. Poder supremo en el
interior.

3° El estado soberano posee un poder supremo que se ejerce sin

contraer responsabilidad.

En lugar de soberanía es más propio hablar de autonomía del estado, un

poder de tal naturaleza solo pude ser atribuido a dios y no a la sociedad
política.
Maritain dice también que el poder no puede ser atribuido al pueblo, el pueblo
no es soberano.

La soberanía no se aplica de manera única al estado, es lícito en un

término impropio. En lo que concierne al pueblo, la soberanía no se encuentra
en el pueblo, como no se encontraba tampoco en el cuerpo político.

*Maritain va en contra de la visión de Rousseau*

Diferencia entre Estado de policía y Estado de derecho.

Estado de policía es un tipo de régimen distinto al constitucional, donde

la sociedad se organiza no bajo la idea de un gobierno de las leyes, sino más
bien en el gobierno de impera la arbitrariedad. El gobierno de la arbitrariedad
es el que permite la discriminación.

Foucault hace referencia a como en el estado policial se hace uso de la

arbitrariedad mediante las lettres de cachet.

En cambio el estado de derecho implica que gobernante y gobernados

se encuentran sometidos a la ley. Sometido a la constitución y a las leyes.

 La noción de Estado de derecho resulta sinónimo de Estado

constitucional.

 Estado constitucional es concepto más antiguo que Estado de derecho.

 La revolución francesa y la revolución americana implicaron que en la

lucha entre las fuentes del derecho la ley se convirtiera en la fuente más
relevante.

El profesor advertía en clases de qué manera el parlamento adquirió una

importante notoriedad. La burguesía francesa quiso controlar todas las
decisiones adoptadas por aquellos órganos que tenían que someterse a la
voluntad del parlamento.

33
 El mecanismo más conocido fue el mecanismo de la Casación;
instrumento a través del cual el parlamento podía anular una decisión de los
jueces que estuviera en contra de la voluntad manifestada por los
parlamentarios en la ley.

En el tiempo esta facultad de casar o anular una sentencia fue

traspasada a la corte suprema en algunos países.

En el estado constitucional democrático se trataba de someter a todos

los hombres a la ley. Y esta, fue muy relevante porque la ley introduce la
seguridad jurídica fundamental.

 La ley es más difícil que se aplique en un criterio de desigualdad.

 La ley no puede nunca aplicarse en un criterio de desigualdad.

¿Qué es lo que a uno le da seguridad en el Estado?

El trato igualitario, pero también saber cuáles son las normas que
efectivamente se van a aplicar para así adecuar nuestra conducta a las leyes.

En los inicios del estado constitucional es más importante la ley que la

constitución. ¿Por qué? Por una razón histórica, ya que la revolución francesa
fue conducida por la burguesía, y la burguesía consolidó su poder en el
parlamento (cualquier persona no podía integrar el parlamente, había que tener
bienes).

¿El juez podía aplicar directamente la constitución? No. Dado que esta
potestad la tenía el parlamento.

Elementos que caracterizan un Estado constitucional democrático.

Chile es un estado constitucional democrático. Esto está establecido en

el artículo 4° de la constitución chilena. “Chile es una república democrática…”

Lo anterior se refiere a la forma política o al régimen político de estado.

En el artículo 19°, numero 15° de la constitución nos hace entender por

qué Chile es un estado constitucional democrático: “la constitución política
garantiza el pluralismo… del régimen democrático constitucional”.

Para señala cuales son los elementos propios del estado constitucional
de derecho tenemos que acudir a dos artículos de la constitución; el artículo 6°
y 7°.

Elementos característicos del Estado constitucional

34
 1.- El principio de separación de poderes es uno de los elementos
relevantes el Estado de derecho.

2.- El respeto a los Derechos fundamentales. El Estado democrático

constitucional debe respetar aquellos derechos que estaban presentes en el
estado de naturaleza (derechos fundamentales).

3.- Supremacía de la constitución. La constitución en aquella época

vinculaba al parlamento (legislado) y no a los jueces. Sin embargo hoy en día
se aplica la constitución. Leer el artículo 16° de la constitución chilena.
Manifiesta este principio también el principio de sujeción general al derecho de
todos a la constitución.

4.- Principio de legalidad o distribución competencial de los órganos del

Estado (ejemplo el presidente de la república en su competencia, la contraloría
es otro, etc.). Está manifestado en el artículo 7° de la constitución.
Art. 7. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Este principio supone que los órganos del estado deben actuar respetando la
ley, deben actuar previa investidura regular de sus integrantes, en la forma que
prescriba la ley.

5.- La sujeción general de derecho. El deber de obediencia.

6.- El principio de responsabilidad. Lo encontramos en el artículo 6°,

inciso final de la constitución: “La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

La sanción en el derecho público es la nulidad del acto realizado por

cierta autoridad y quien lo realizó será responsable.

“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

*** ACTUALMENTE LA CORTE SUPREMA ES EL TRIBUNAL DE CASACIÓN POR

EXELENCIA***

Como se dijo anteriormente la ley era más importante que la

constitución (siglo XIX en Francia), pero luego la con la supremacía
constitucional no hay ninguna norma que está por sobre la constitución.
La constitución además es la generadora de otras fuentes del
ordenamiento jurídico. Las leyes no tendrían ninguna importancia si la
constitución no le diera a las leyes la importancia que tienen.

¿Qué es la libertad para Montesquieu?

35
 Es verdad que en las democracias del pueblo, aparentemente, hace lo
que quiere; más no consiste la libertad política en hacer lo que se quiere. En un
Estado, es decir, en una sociedad que tiene leyes, la libertad no puede consistir
en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer y en no ser obligado a
hacer lo que no debe quererse. Es necesario distinguir lo que es independencia
de lo que es libertad. La libertad es el derecho de hacer que las leyes permitan;
(4) y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más
libertad, porque los demás tendrían el mismo poder.

La democracia y la aristocracia no son Estados libres por su naturaleza,

la libertad política no reside de los gobiernos moderados. Pero en los Estados
moderados tampoco la encontramos siempre; sería indispensable para
encontrarla en ellos que no se abusara del poder, y nos ha enseñado una
experiencia eterna que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No
hay poder que no incite al abuso, a la extralimitación. ¡Quién lo diría! Ni la virtud
puede ser limitada. Para que no se abuse del poder, es necesario que ponga
límites a la naturaleza misma de las cosas. Una Constitución puede ser tal, que
nadie sea obligado a hacer lo que la ley no manda expresamente ni a no hacer
lo que expresamente no prohíbe.

CAPITULO VI DE LA CONSTITUCION DE INGLATERRA (7) En cada Estado hay

tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas
relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen
del derecho civil. En virtud del primero, el príncipe o jefe del Estado hace leyes
transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o
la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y precave
las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y juzga las diferentes entre
particulares. Se llama a este último poder judicial, y al otro poder ejecutivo del
Estado.

La libertad política de un ciudadano es la tranquilidad de espíritu que

proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad: para que esta
libertad exista, es necesario un gobierno tal que ningún ciudadano pueda temer
a otro. Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma
persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede
temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos
mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien
deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del
poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de
los ciudadanos; como que juez sería legislador. Si no está separado del poder
ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido
si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del
pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares.

36
En casi todos los reinos de Europa, el gobierno es moderador; porque el rey
ejerce los dos primeros poderes dejándoles a sus súbditos el ejercicio del
tercero.

FORMAS DE ESTADO

La forma jurídica del Estado es aquella que se refiera a la organización

del Estado.

Entendemos por forma jurídica del Estado las diversas formas de

organización que puede revestir el poder del Estado, noción que debe
diferenciarse claramente de la forma de gobierno, que se refiere a la forma en
que es ejercido el poder del Estado por los distintos órganos y las relaciones
que se establecen entre ellos.

Forma jurídica del Estado: El art. 3 de la Constitución de la república

establece que la forma jurídica del Estado chileno es la del Estado unitario, y
que el territorio del Estado se divide en regiones.

En cambio, la forma política de cada Estado es aquella forma en que es

ejercido el poder del Estado con distintos órganos y las relaciones que entre
ellos establecen; en el caso chileno la forma política del Estado es la de un
Estado democrático.

Forma política del Estado: El art. 4 de la constitución dice que Chile es

una república democrática; la constitución de 1925 decía que Chile era una
república democrática representativa, sin embargo, la constitución de 1980
eliminó la palabra „representativa‟ y sólo dejó „república democrática‟.

El art. 5 dice que la soberanía reside esencialmente en la nación y que

se ejerce por el pueblo.

En resumen, la forma jurídica del Estado hace alusión a la organización

del poder del Estado (unitaria, regional, federal, etc.), mientras que la forma
política hace alusión a las competencias del régimen político, es decir, a la
forma de gobierno (democracias, monarquías, aristocracias, etc.).

Formas jurídicas de Estado

Los Estados pueden tener formas de organización variada; existen los

Estados unitarios, Estados federales, uniones de Estados, Estados regionales,
las confederaciones.

El Estado unitario

37
 El Estado unitario puede ser definido como el Estado en que el poder
conserva una unidad en cuanto a su estructura, no poseyendo más que un solo
centro de impulsión política fundamental.

La forma unitaria de Estado es la forma más simple de organización de

Estado que se conoce. Se caracteriza porque el poder conserva su unidad
tanto en su estructura como sobre el elemento humano y también sobre el
territorio y la población.

La forma del Estado unitario se consolida en Francia con el ascenso al

poder del Napoleón Bonaparte. El Estado unitario francés se construye sobre la
base de un Estado monárquico que considera el poder del monarca por sobre
los distintos señoríos existentes en Francia, es decir, el Estado unitario se
construye en France sobre la base de una monarquía fragmentada.

El Estado moderno se construye sobre la base de la centralización del

poder, sin embargo, no termina con la monarquía absoluta, sino que continúa
posteriormente con la conformación de un nuevo modelo de organización del
Estado que es el modelo de organización unitaria del Estado.

Sin la centralización del poder no hubiésemos tenido el Estado moderno

ni tampoco el Estado constitucional, por lo tanto, la centralización y la
descentralización del poder son criterios que pueden ser importantes en un
momento y poco importante en otros.

El Estado unitario se concibió bajo la forma de una pirámide donde el

jefe de Estado y jefe de gobierno pudiera transmitir sus órdenes de manera
muy fácil a los distintos lugares del territorio.

El Estado unitario es único en su estructura, y es único en cuanto a que

el poder de Estado se ejerce sobre un mismo territorio y sobre una misma
población. Además, a diferencia de las formas más complejas, en este Estado
hay un solo centro de impulsión política y está dado por el presidente de la
república, el congreso nacional y por el poder judicial (cuya cúspide está
constituida por la corta suprema). En el caso de Chile ocurre que el poder
legislativo está integrado de manera conjunta por el presidente de la república
y el congreso.

El jefe de gobierno tiene la función de administrar (que tiene que ver con
los asuntos corrientes del Estado, es decir con el manejo del aparato público);
y de gobernar (dirigir y definir las grandes perspectivas políticas del Estado).

Los Estados unitarios pueden tener distintas formas de organización

política, vale decir, un Estado unitario puede organizarse jurídicamente como
Estado unitario, pero políticamente como un gobierno democrático o un
régimen parlamentario.

38
 Forma jurídica tiene que ver con la organización (unitaria, federal, etc),
mientras que forma política tiene que ver con el poder, es decir, con el tipo de
gobierno (democracia, monarquía, etc).

Los gobiernos democráticos pueden ser presidencialistas o

parlamentarios.

El Estado unitario tiende a ser centralizado pero algunos tienden a la

descentralización. Hoy en día los Estados unitarios se organizan conforme a lo
que les acomoda más.

Forma jurídica del estado: forma en la cual se organiza el estado, a la

estructura de éste en el espacio territorial. Cómo se organiza el poder, es la
pregunta que trae la forma jurídica del estado.

Forma política estado: es la forma en que el estado ejerce el poder,

tiene que ver con la forma de gobierno que se asume. Quién gobierna y cómo
gobierna, son las preguntas que lleva consigo esta forma.

Estas formas de organización del estado vienen desde el periodo de

independencia de Chile, inicialmente se planteó el tema en la revolución
francesa.

Los norteamericanos se plantearon el cómo organizar el estado, quien

gobernaba y cómo gobernaba, este planteamiento está plasmado en el libro –
El Federalista-.

En el caso de Francia, cuando tuvieron que definir, se pensó que la

mejor forma de organizar el estado era la forma de Estado Unitario. En EEUU,
se planteó la forma federal, por términos cronológicos, el federalismo es
anterior al unitarismo. La diferencia esencial entre estos dos modos de
organización del Estado radica en el grado de centralización que hay entre uno
y otro, el estado federal es más descentralizado que el unitario. Son dos polos
opuestos desde el punto de vista de la centralización del poder.

El estado unitario se caracteriza por la eficacia y la rapidez de la

transmisión de las órdenes desde la cúspide del poder hasta la base. Napoleón
fue quien instauro este tipo de estado, le fue más fácil hacer efectivas sus
órdenes a los más de 50 mil municipios existentes en Francia en la época. El
estado unitario se caracteriza también por tener un solo centro de impulso de
poder político; un poder ejecutivo, un poder legislativo, un poder judicial.

El poder legislativo en Chile es el congreso más el presidente de la

república.

El Estado federal

39
 El estado federal es un estado en que hay descentralización
administrativa y política, a diferencia del estado unitario (que en un principio
siempre tuvo centralización del poder), a pesar de que los estados unitarios
actuales sí poseen descentralización, pero no política; sólo administrativa.

Para la independencia de Chile, los padres de la patria tuvieron que

discernir entre cuál modelo de estado habría de regir, en la batalla de Lircay
(campus de la Utal). Ganaron los que defendían el estado unitario.

Si hubiera sido estado federal hubieran existido 3 estados federales: La

Serena, Santiago, Concepción.

En EEUU surgió el federalismo en base a negociaciones: las 13 colonias

se aliaron para luchar contra la corona británica y obtener la independencia de
ésta.

EEUU fue el primero en poner en práctica el estado federal.

EJEMPLO DE ESTADO FEDERAL: CREACION DEL ESTADO FEDERAL SUDAMERICANO,

CAPITAL EN LICANTÉN.

 Debe haber una constitución federal, todos los estados que forman el
estado federal deben estar sometidos a ésta.
 Debe tener una capital: Parral.
 Debe haber un presidente federal.
 Un poder legislativo federal.
 Corte suprema federal.
 Varios centros de impulsión del poder.
 ¿Tenemos una sola cámara o dos cámaras? En Francia también se dio
esta discusión, los moderados eran partidarios del bicameralismo, los
nobles, del unicameralismo, y los jacobinos también eran partidarios de
unicameralismo. Ganó la idea del congreso bicameral (un senado y una
cámara de diputados) ¿por qué se crean dos cámaras? Porque debe
haber un momento de igualdad entre estados grandes y chicos, por
tanto, en el senado federal habrán la misma cantidad de representantes
por cada estado, en la cámara de diputados, en tanto, la cantidad de
diputados por estado será proporcional a la cantidad de habitantes que
haya en cada uno. También hay que ver si elegimos el sistema de
mandato imperativo o representativo.

Mandato imperativo y representativo: el mandato imperativo consiste en

que el representante se limita a acatar las órdenes que les da el estado. El
representante cumple exactamente aquello por lo cual yo elegí; el elector tiene
imperio sobre el representante. En cambio el mandato representativo consiste
en que el representante es elegido para que él represente a la nación.

40
  También deben haber constituciones estatales, que van a convivir con la
Constitución Federal Sudamericana.
 Éstas deben convivir y sujetarse a la Constitución Federal.
 Debemos también definir las competencias entre las nuevas autoridades
de la unión, y de los estados que componen la unión. Se debe dejar esta
separación por escrito, en la constitución de EEUU se establecen las
competencias que tiene la autoridad federal y las autoridades estatales.
Existen diversas formas para repartir las competencias que cada uno
tendrá: La primera consiste en que se le designan competencias al
estado federal, y las competencias residuales quedarán para la
autoridad estatal de cada estado que conforma la federación. Sobre las
materias que están en el listado, el estado federal puede legislar, sobre
las que no están, legisla cada estado. La segunda es establecer un
listado, con las competencias que exactamente debe tener un estado, y
las residuales quedarán para el estado federal.
 Entonces, Parral (capital sudamericana) quedaría con sus competencias
claramente definidas, estas serán: La moneda común, la defensa, las
relaciones exteriores, la comunicación (carreteras).

En España los “Estados” son llamados <comunidades autónomas>

(Andalucía, Navarra, Cataluña). Estas comunidades autónomas no tienen
constituciones, sino estatutos de autonomía. Son equivalentes, sin embargo los
estados tienen más autonomía en términos políticos que la comunidad
autónoma.

El Estado federal se caracteriza por tener un solo territorio (EE.UU. tiene

un solo territorio, Argentina también, Brasil igual, etc). Así como los estados
unitarios pueden ser mas centralizados o menos centralizados, los federales
pueden ser también más descentralizados o menos descentralizados,
(Venezuela es mucho más centralizado que EEUU, ambos son estados
federales). La lógica es que existan dos cámaras en los estados federales, una
igualitaria (senado) y una proporcional (cámara de diputados).

EL CASO DE MARBURY V/S MADISON

La constitución de los EE.UU nada dice sobre el órgano competente

para hacer efectiva la supremacía de la Constitución no consagrada en el
artículo VI, cláusula segunda. Hasta 1803 siguió siendo tema de controversia si
los jueces estaban facultados para negarse a aplicar leyes del congreso.

El partido federalista, sostén del presidente Adams, perdió la elección

presidencial frente al partido republicano que consagro a Jefferson, para
sucederlo.

Los derrotados, consideraban a Jefferson un jacobino, enemigo del

orden y la propiedad.

41
 Adams, resolvió en los últimos días de su gobierno, fortalecer la posición
de su partido en el poder judicial y a tal efecto designo presidente de la corte a
John Marshall, su secretario de Estado.

El congreso aprobó aceleradamente un proyecto creando 42 cargos de

jueces que el presidente cubrió prestamente. La secretaria de estado, no
alcanzo a comunicar todos los nombramientos antes de la transmisión del
mando, y el nuevo secretario de estado, James Madison, recibió orden de
Jefferson de no efectuar las comunicaciones restantes. Cuatro de los
nombrados, encabezados por Marbury, se presentaron a la corte que libraba
un mandamiento (writ of mandamus) a Madison para que les enviara el
despacho de nombramiento. Esta petición la fundaron en una disposición de la
ley orgánica judicial de 1789 que atribuía a la corte facultad de emitir writs of
mandamus en ciertas circunstancias.

El tribunal advirtió que existía un conflicto entre esa disposición legal y la

norma constitucional que establecía los casos en los que la corte debía actuar
como tribunal originario, y no se encontraba la situación prevista en esa ley, de
modo que esta ampliaba la competencia originaria de la corte establecida por
la constitución.

El razonamiento del fallo sigue estos lineamientos:

1) La Constitución tiene carácter supremo. Si la legislatura pudiera

alterar la constitución por una ley ordinaria, la constitución escrita sería un
intento absurdo de limitar un poder ilimitable por naturaleza.

2) Es función de los jueces establecer qué ley ha de ser aplicada en

cada caso y cuál no; cuando el conflicto se plantea entre la constitución y una
ley, se encuentran dos posiciones: o aplicar la ley sin tener en cuenta la
constitución o aplicar la constitución sin tener encuentra la ley.

3) Si los jueces deben aplicar la constitución y ésta es superior a

cualquri ley aplicable, la constitución y no la ley debe regir el caso.

4) La conclusión es que una ley repugnante a la constitución es inválida

y que los tribunales, como los otros departamentos del gobierno, están
obligados a aplicar la constitución.

El Federalismo de los Estados Unidos.

Los Estados Unidos garantizan una forma republicana de gobierno.

Las dos terceras partes de las dos cámaras y los dos tercios de los
Estados se necesitan para hacer reformas a la constitución. Además se
requiere una ratificación de las tres cuartas partes del congreso de cada
Estado.

42
 La constitución no contiene una carta de derecho, se refiere sólo a
constituciones orgánicas. A través de las enmiendas se han integrado leyes a
la constitución.

Para Madison la república es un gobierno que deriva todos sus poderes

directa o indirectamente de la gran masa del pueblo y que se administra por
persona que conservan sus cargos a voluntad de aquél durante un periodo
limitado o mientras observen buena conducta (buena conducta se refiere a los
jueces).

La idea democrática se refleja en los representantes, la forma

aristocrática se refleja en los jueces y la forma monárquica en el presidente.

HAMILTON DICE QUE LOS DERECHOS DEBEN ESTAR FUERA DE

LA CONSTITUCIÓN.

El estado federal implica la distribución de competencias; los posibles

tipos de competencias son:

 Establecer un listado para el estado federal y otro listado de

competencia para los estados miembros.

 Señalar solo las competencias del estado federal y decir que todas las
demás que no están allí son competencias de cada uno de los estados
miembros.

 La residual para el estado federal.

(PODERES IMPLÍCITOS: tiene que ver con aquellas competencias que

no fueron entregadas a los órganos federales, y que los órganos federales se
arrogaron para sí como ocurrió con la corte suprema en los estados unidos con
el caso Marbury- Madison).
Clase 30 / 07
La teoría de la constitución
Fernando Atria ha enfocado bien el tema de la idea del pacto, entendiendo que el
constitucionalismo es producto de una revolución liberal progresista, que quería
terminar con los privilegios. El neoliberalismo no responde a la lógica del
liberalismo inicial, que se oponía al estado de privilegios pre-modernos, al periodo
anterior a de las revoluciones, donde hay inseguridad jurídica, donde las fuentes
del derecho está basada no en la ley, sino en la doctrina.
El constitucionalismo es parte del proceso de codificación, que tiene su
manifestación más relevante con la codificación de los códigos civiles, del derecho
continental europeo. Pero lo tiene también en la codificación de constituciones.
Inglaterra no tiene constitución netamente escrita, pero no es totalmente
consuetudinaria, ya que sí posee elementos escritos como la Carta Magna, que sí
son escritos y sirven para entender el mecanismo constitucional inglés.

43
El código civil se refiere a muchas materias que son estrictamente constitucionales,
como el valor de la ley como fuente primordial, la interpretación de la ley, etc.
El liberalismo inicial inspiró lo que se ha denominado como el constitucionalismo,
y ese liberalismo tiene importancia no solamente anecdótica. Tiene sentido
político, teórico.
El hombre liberal que rescata el sentido de la individualidad, es una idea que está
muy vinculada al liberalismo, el hombre liberal está dispuesto a pactar, pero no tan
entusiastamente, los contractualistas no miran a la conformación del estado, a la
sociedad política, con mucha simpatía; pero se dan cuenta que ya existiendo un
grupo humano con intereses distintos, la sociedad política se hace necesaria: ’’ Yo
acepto que se establezca un estado, pero que ese estado sólo se limite a
salvaguardar mis derechos y mis libertades’’ para evitar, en ese momento, que el
rey se diera la libertad de confiscar sus bienes (derecho a la propiedad).
En La evolución del constitucionalismo, la idea de esas personas que participan de
la sociedad política, en la etapa inicial se entendía que la autonomía radicaba en
quienes poseían patrimonio y capacidad intelectual, de manera que no fueran
objeto de presiones de terceros (aristocracia, monarca, etc.) para establecer una
verdadera discusión ilustrada. El voto censitario predomino como mecanismo para
resolver este problema.
El constitucionalismo social, iniciado en el siglo XX con la revolución rusa y la
mexicana, y con la constitución de Weimar en Alemania, introducen los aspectos
propios del constitucionalismo social, entonces la legitimación del estado, que
antes estaba depositada en la expresión del pueblo soberano, ahora se producirá
con la legitimación de los derechos fundamentales y derechos sociales.

Los derechos sociales (derecho al trabajo, derecho a la educación, al debido

proceso, etc)que emanan del constitucionalismo social (Weimar, Querétaro)
surgen una vez que la sociedad política ha sido creada, a diferencia de los
derechos individuales y civiles, que son derechos anteriores y superiores al
estado (vienen del estado de naturaleza).

¿LOS DERECHOS SOCIALES DEBEN SER ASIMILADOS CON LOS DERECHOS

CIVILES E INDIVIDUALES?
El profe dice que no, porque eso significa meter a los derechos sociales dentro de
un recipiente estrecho, que es el recipiente de los derechos individuales. Los
derechos sociales merecen de un estado más activo, ya que los derechos
individuales son sólo resguardados por el estado; mientras que los sociales,
necesitan de diligencias estatales más profundas para hacerlos valer (por ej. El
derecho al debido proceso, el estado se limita a hacerlo valer mediante la
fiscalización de los tribunales, mientras que el derecho a la salud requiere de
creación de hospitales, inversión en medicamentos, etc. Para hacerlo efectivo).
La teoría de la constitución tiene que ver con la manera que nosotros entendemos
un tipo de norma como las que la constitución establece. La constitución
establece normas que son principios, no por reglas. Pero principios y reglas
constituyen norma jurídica.
En el caso de una regla, nos encontramos con un supuesto de hecho, y contienen
también una consecuencia jurídica (el que mate a otro será penado con cárcel); con
los principios tenemos un supuesto de hecho, pero no hay consecuencia jurídica

44
(la constitución indica que Chile es una república democrática independiente y no
establece penas para quién no lo considere así).
Hay ciertos tribunales que están encargados de la supremacía constitucional,
también hay garantías que poseen la facultad de garantizar la supremacía de ésta,
una de las garantías es un recurso de protección o un hábeas corpus (recurso de
amparo).
Por lo tanto, a pesar de que la constitución posee principios que no tienen
consecuencia jurídica, si hay mecanismos que pretenden la no violación de estos
principios constitucionales.
Ejemplo: Respecto al derecho a la vida privada (consagrado por la
constitución) En materia de derecho penal, se establecen sanciones a las
calumnias.

La ley debe procurar tener un carácter general y abstracto, luego los reglamentos
de añaden los aspectos complementarios para cada caso.
En teoría constitucional nace primeramente en un contexto del constitucionalismo
con las revoluciones, este constitucionalismo liberal se convierte con el tiempo en
un constitucionalismo social, ya que los derechos sociales y fundamentales se han
transformado en un elemento de legitimación del estado.
La parte dogmática se refiere a los aspectos principales de la constitución de un
estado. También habla sobre la forma de organización del estado (forma jurídica
y forma política del estado), la formula política (techo político) de la constitución
(texto ideológico de la constitución).
La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano indica que
un estado carece de constitución si no se garantizan los derechos de las
personas, y si tampoco se ha regulado la forma de la separación de los
poderes del estado.
El constitucionalismo pretende limitar el poder político dividiéndolo (el
poder contiene al poder).

Las constituciones dotan a los estados de un orden, con la finalidad de proteger las
libertades individuales de los hombres (limitando los poderes, clarificando los
poderes estatales, la forma política y jurídica del estado, etc.)
Que las constituciones tengan un techo político es relevante, la constitución chilena
tiene un techo político, fue dictada en dictadura, sin asamblea constituyente.
Pinochet dijo que quería restablecer la institucionalidad fraccionada de la
constitución de 1925. Jaime guzmán fue el creador de la constitución de 1980 cuya
frase célebre fue ‘’La Constitución debe procurar que si llegan a gobernar los
adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que
uno mismo anhelaría, porque – valga la metáfora – el margen de alternativas
que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella sea lo
suficientemente reducido para ser extremadamente difícil lo contrario’’. Por
eso, Fernando Atria ha llamado a esta constitución ‘’la constitución tramposa’’.
La constitución de 1980 es una constitución en origen ilegítima, pero con el tiempo
se fue legitimando, ya que fue reformada (33 veces) y fue aprobada por plebiscito.
La democracia implica el gobierno de la mayoría con respeto de las minorías; no el
gobierno de las minorías.

45
La constitución del año 25 era considerada por Kelsen una constitución autoritaria,
sin embargo era considerada una constitución neutra, desde el punto de vista de
su techo ideológico.
La reforma agraria es un ejemplo de la manifestación del poder
constituyente, ya que representaba fielmente el deseo del pueblo.

La constitución política de la república, a lo largo de su historia ha poseído un

techo ideológico.
Sartori señala que chile es un tipo de democracia polarizada.

La constitución chilena del 80 posee elementos del cristianismo conservador y

elementos neoliberales (techo ideologico). Limita la participación del estado, en
el art19 se establece el derecho a las empresas privadas a actuar libremente. Se
introduce la idea de que el constituyente (junta militar de gobierno) está inspirado
en el principio de subsidiariedad, una idea de pluralismo político limitado,
excluyendo ciertos sectores políticos de la sociedad. Tiene una visión neoliberal,
que restringe la participación del estado, alzando el valor de la propiedad privada.

Un juez no puede decir ‘’yo veo lo que a mí se me ocurre’’, tengo que usar criterios
de interpretación. Existe el criterio de respeto de la supremacía de la
constitución. Para usar estos criterios se debe argumentar la acusación. No se
puede dejar sin efecto una ley si esa ley se le puede interpretar algún precepto que
sí esté conforme a la constitución.
El elemento lógico, sistemático, histórico juega un rol importante en la
interpretación de la constitución. El elemento sistemático, que mira la
finalidad, es el elemento más importante de la interpretación de la
constitución. Si una ley tiene una finalidad legítima, no puede ser calificada de
inconstitucional.
La constitución sí tiene una fuerza normativa, a pesar de contener
principios más que reglas.

Rousseau dice que en lo público importa la voluntad general, que no es mayoría,

ni la unanimidad, ni tampoco lo que ciertos grupos minoritarios quieren (los
pescadores por ej). Los problemas tratados en el parlamento tienen que
resolverse en pos del beneficio de la totalidad del pueblo, no de intereses
particulares. En una democracia representativa, un diputado es un
representante de la nación, no de la circunscripción electoral por la que fue
electo.
Hay constituciones que son reglamentarias, que no es lo ideal. La constitución de
EE.UU. es una constitución breve, reformada unas 30 veces en su historia (la
constitución del 80 ha sido reformada 33 veces).
Visión de Lasalle: sindicalista alemán, entendía que la constitución es la
suma de factores reales de poder que exige un país. La constitución es el
estatuto jurídico del poder, pero la constitución es en realidad, la suma de
los factores reales de poder. Las constituciones escritas no tienen valor
más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes
en la realidad social, y en toda realidad social hay factores que pesan.

46
 En chile, el 0,17% del millón de empresas existentes en el país, controlan el
80% de la inversión, ello implica un factor real de poder para esos
empresarios que manejan esas empresas, y que forman parte del 1% del
sector más rico de la sociedad. ¿De qué manera influye? Boletas falsas,
financiamiento de la política, grupo de presión, influencia política, etc.
Otros grupos de presión son las fuerzas armadas, que no perdieron poder
luego de la vuelta a la democracia, ejercen presión mediante amenazas,
afrentas, etc. Iglesia católica también es un grupo de presión.
Entonces, esto permite distinguir las constituciones reales y las
constituciones escritas. Lasalle llama pseudo-constitucionalismo a aquellas
constituciones que no reflejan los factores reales de poder que imperan en
la sociedad. En Inglaterra, si llega la policía a la casa de un ciudadano y lo
hace incumpliendo con la ley, ese ciudadano se va a defender, se va a armar
y va a responder, y no será sancionado. Pero esto en Alemania no ocurre,
porque los ingleses han tenido una tradición de constitución que es reflejo
fiel de los factores reales de poder existentes.

En américa latina no ocurre esto, a pesar de haber miles de constituciones

hermosas, bien redactadas, blahblahblah, la historia de américa latina está plagada
de golpes de estado, crisis institucionales, sabotajes, etc.

Clase 4/08
Parte dogmática de la constitución están plasmadas las bases del estado, tipo de
organización jurídica y política, finalidad, principios, valores, formas de ver a la
persona (dignidad, libertad) etc.
En chile hay leyes que favorecen la igualdad –que es un principio básico del estado,
consagrado en la constitución- (ley Zamudio).
La igualdad como principio constitucional no es un principio moral, (aunque tiene
sus rasgos morales, católicos o no); es más bien un principio legal, se puede
recurrir a los tribunales para exigir la igualdad.
Otro principio consagrado en la constitución es la libertad, en el artículo 1º de la
CPR. (Las personas nacen libres e iguales en derecho).
El dogma constitucional responde a una lucha a través del tiempo.

Wycliffe: su preocupación era que el evangelio se pudiera leer en inglés, quería

traducir la biblia, realizar una interpretación de los evangelios, puso en tela de
juicio la transubstanciación. Tiene una postura que actualmente se podría
denominar como -nacionalista-, apoya al rey, está preocupado por los derechos
individuales (que con el tiempo aparecen en la constitución).
Roscoe Pound (profe de Harvard): Escribe ‘’el espíritu del common law’’, postula
que muchas de las doctrinas que hay en la constitución tienen raíz en la religión.
Las constituciones poseen un techo ideológico, que se adapta a la sociedad
de cada uno de los estados en que rige.

En chile, el techo ideológico de la constitución del 80 es liberal.

Las normas de constitución están redactadas a modo de principios, se caracterizan
por tener un supuesto de hecho, pero no tiene consecuencia jurídica; las reglas

47
tienen supuesto de hecho y además consecuencia jurídica. Tiene sus excepciones,
pero preferentemente son normas a modo de principio.
La teoría de la constitución es la disciplina que analiza la constitución como
fenómeno mas que la critica a un determinado sistema constitucional. (Carl
Schmitt)
La teoría de la constitución tiene orígenes más antiguos que el constitucionalismo,
sus exponentes son Carl Schmitt, Rudolf Smend.
Schmitt, en el prólogo dice que su intento era elaborar un sistema que considera a
la teoría de la constitución como una rama especial del derecho público. Una
especie de territorio independiente del derecho público. Hace una crítica al estado
constitucional burgués de derecho.
Si bien una teoría de la constitución debe fundarse en el análisis de determinado
texto constitucional, es inevitable que ella recurra a los moldes clásicos. (Lo dice el
profe, con base en lo que han escrito Peter Haberle y Pablo Lucas Verdu)
Pablo Lucas Verdu: la constitución es una creación de la cultura Euro-atlántica
ideológicamente inspirada.
Antecedentes de la teoría de la Cº
- La carta magna de Juan sin Tierra, 1215.
- Los fueros de Aragón de 1283
- Las leyes fundamentales de Francia e Inglaterra modernas, hacían mención
a cómo funcionaban la prorrogativa del príncipe.

Constitucionalismo: institucionalización del poder mediante el agreement del

pueblo
La constitución de Cromwell fue el primer ensayo constitucional anterior a la
constitución de EE.UU.
El instrument of government inglés sirvió de mucho para la creación de la
constitución de USA.
BRACTON / FORTESCUE / COKE / DESLOCME / MONTESQUIEU / PELLEGRINO
ROSSI / ALBERDI = constitucionalistas importantes.
Carl Schmitt: distingue entre el concepto absoluto de constitución, el concepto
relativo de constitución, el concepto positivo de constitución, y el concepto
ideal de constitución.
Concluye Schmitt que ‘’todo lo imaginado tiene una constitución’’ hay que
limitar la acepción a constitución del estado. Que es la unidad política de un
pueblo. O un conjunto cerrado de normas que contienen un significado ideal.
La Cº en sentido absoluto: la Cº puede asumir dos formas
- La Cº como la concreta manera de ser, resultante de cualquier unidad
política existente de un pueblo. El concepto absoluto puede implicar 3 cosas
1.- más que un conjunto de normas; un estado particular y concreto, el
estado es constitución, sin ésta deja de existir.
2.- como forma de gobierno: como una monarquía, aristocracia o
democracia. Como algo existente y no acordado a preceptos jurídicos.
3.- como un continuo devenir.

- Como una regulación legal fundamental, un sistema de normas supremas y

últimas; como norma de normas. La constitución es una expresión
48
 normativa, expresa un sentido deóntico (deber ser). La expresión ley
fundamental es una expresión oscura e imprecisa. La unidad del Reich no
la dan los 181 art de la Cº de Weimar; sino la existencia política del
pueblo alemán.
Hay leyes constitucionales (que dicen cómo se elige el contralor general de
la república) y normas constitucionales (que dicen que chile es una
república democrática independiente)
La norma constitucional es la que refleja la unidad política del pueblo.

La palabra constitución reconoce una diversidad de sentidos, (absoluto, relativo,

positivo e ideal). Todo (objeto, asociación, etc.) tiene una constitución, si se quiere
llegar a una inteligencia, hay que limitar la palabra constitución a constitución
del estado, la constitución es lo que hace la unidad política del pueblo.

**HISTORIA DEL PROFE**

Rodomiro Tomic propuso hacer una alianza entre la dc y el partido
comunista para las elecciones del año 1970. El partido comunista dijo que no
ya que estaba latente la experiencia de la ley de defensa permanente del
estado (ley que fue aprobada por aliados del partido demócrata cristiano),
por cuanto desconfiaron. Tomic llego donde Aylwin y dijo ‘’sin unidad social y
política del pueblo, no habrá candidatura’’.
**FIN DE LA HISTORIA**

La unidad política de pueblo (con Schmitt) es lo que hace que el pueblo se sienta
vinculado a la constitución y al país. Que tengan patriotismo constitucional. Si se
quiere llegar a una inteligencia hay que limitar la palabra constitución a
constitución del estado, es decir, de la unidad política de un pueblo. En esta
delimitación puede designarse el estado mismo (el estado de chile, el estado de
argentina, etc.), al estado particular y concreto como unidad política, o bien
considerado como una forma especial y concreta de existencia estatal. Entonces
significa la situación total de la unidad y ordenación política.
Pero constitución, puede significar también un sistema cerrado de normas, o
sea el conjunto de normas, art1 al art129 + las normas transitorias. Entonces
designa una unidad, pero no una unidad existiendo en concreto, sino pensada,
ideales, en ambos casos el concepto constitución es absoluto, cuando representa la
idea de la unidad política del pueblo, entendida como estado particular (chile,
Alemania) o bien como una forma especial y concreta de la existencia estatal. En el
sentido normativo, entendida como un conjunto cerrado de normas también es
absoluta porque ofrece un todo, verdadero o pensado. Él cree en el concepto
absoluto, pero fundamentalmente cree en el concepto positivo; valida el concepto
absoluto en el sentido de que es una manifestación existencial de la unidad política
del pueblo, por ejemplo: la unidad política existe antes de la constitución, pero
se manifiesta en un acto, en un momento único en el que el poder constituyente
dice ‘’yo quiero establecerme como un estado unitario o federal; con régimen
parlamentario o presidencial’’ la esencia de la constitución no es lo normativo,
sino que es la decisión del pueblo como unidad política en ese momento único,
en que toma la decisión de encausarse por una vía (decisionismo).

49
La unidad política existe antes de la constitución, pero se formaliza al
momento de la toma de decisión del poder constituyente.
Hay dos tipos de conceptos absolutos, el que simpatiza con la visión de Schmitt y el
que concibe a la constitución como un conjunto cerrado de normas. Luego viene el
concepto relativo, que él (Schmitt) critica. Hay normas que son constitución, y
son específicamente aquellas que reflejan la decisión de la unidad política
del pueblo (art 4 de la cpr: chile es una república democrática) esas son
constitución, el resto son simplemente leyes constitucionales.
Atria indica que no es necesario cambiar la constitución por completo, sino
que basta con reformar ciertos artículos que se refieren al poder, para que
ésta sea funcional y se apegue a la realidad política de Chile.

Si se reformula la constitución añadiendo elementos coyunturales como derechos

fundamentales, pero sin tocar la distribución y el ejercicio del poder, puede
resultar bueno, pero el problema de fondo (minorías como grupos económicos con
gran influencia dentro del poder político) seguirá latente, por ende, los problemas
políticos no acabarán. Por tanto, la solución del tema no radica en poner normas
‘’bonitas’’ (pueblos indígenas, derechos fundamentales, respeto a la diversidad, que
esto, que esto otro) en la constitución, cuando el meollo del asunto es cómo se
expresa la unidad política del pueblo. Atria dice que la parte reformable de la
constitución está en esas normas, que le dan el poder a las minorías el poder de
decisión y no a las mayorías, en el binominal, y en la rigidez de las condiciones
para una reforma constitucional.
Algunos proponen modificar el artículo 15 de la constitución que dice ‘’ En las
votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto. Para los
ciudadanos será, además, obligatorio. Sólo podrá convocarse a votación popular
para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución’’, Por
‘’En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto. Para
los ciudadanos será, además, obligatorio. Sólo podrá convocarse a votación
popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta
Constitución y la ley’’.
El concepto relativo es el que considera que todas las normas son iguales, lo que
es incorrecto porque una norma constitucional representa la decisión de la unidad
política de un estado.
El concepto positivo de constitución es el que concibe a la constitución en su
esencia no como todas las normas, sino como la decisión que adopta previamente
al acto constituyente, la unidad política del pueblo.
El concepto ideal es el concepto burgués, que entiende que la constitución es
separación de poderes más garantía de los derechos individuales (art16
declaración de derechos del hombre y el ciudadano) más una constitución escrita.
Este concepto ideal permite distinguir entre el estado que es constitucional y el
que no lo es, el parámetro para distinguir si un estado es o no constitucional es si
se cumple con el art16, y si posee o no constitución escrita.
Lo que realmente es la constitución es una decisión que adopta la voluntad política
del pueblo que se formaliza por única vez a través una constitución. Es la forma y
el modo de expresión de la unidad política. La constitución da la forma mediante la
declaración (chile es un estado unitario, republicano, presidencialista, etc.) pero
que esta declaración es producto de la decisión previa de la unidad política del
pueblo. El poder constituyente originario es un poder incontrolable. Ponerle

50
límites a una asamblea constituyente es una acción inconcebible, por cuanto ésta
representa al poder constituyente, y el poder constituyente es un poder que no se
puede manejar, ni controlar.
Poder constituyente originario
Es un poder sin límites, imparable, una vez establecido es irreformable (sus
cambios son muy difíciles de hacer). Hasta que se produce una revolución, que
cambia todo el sistema, se establece un nuevo poder constituyente.

Las constituciones pueden clasificarse de acuerdo a distintos puntos de vista

 Materialidad: consuetudinarias (constitución inglesa) o escritas
(constitución norteamericana).

De acuerdo a su extensión, pueden ser:

 Constituciones sobrias: cuando no tiene tantos adornos, ni artículos, es
corta. Constituciones extensivas: con
muchos artículos y preceptos (Brasil, India, México).

Al criterio de su origen
 Otorgadas: de carácter monárquico o autocrático (el estatuto Albertino, que
es la constitución que precedió a la constitución italiana, el estatuto real
español, la constitución chilena del 80’ era una constitución otorgada)
 Pactadas: aquellas en que se ha producido un equilibrio de fuerzas entre un
monarca y un pueblo (carta magna de 1215, constituciones españolas del
45’ y el 76’) implican un pacto entre el monarca y el pueblo.
 Democráticas o populares: cuando el principio democrático ha superado al
monárquico o al autocrático.
 Constituciones originales: son aquellas que se estructuran sobre nuevos
principios realizando prestaciones novedosas (constitución gringa, suiza,
estadounidense, etc.).
 Constituciones derivadas: son aquellas que han tomado como modelo a las
constituciones originales.

De acuerdo al tipo de gobierno

 Democráticas / cuasi democráticas / autocráticas

De acuerdo a la génesis históricas

 Hegemónicas: donde predominan las fuerzas armadas (chilena del 80’,
portuguesa del 76’)
 De compromiso: como la constitución del 78’ donde se produce un
compromiso entre todas las fuerzas políticas.

De acuerdo a su contenido
 Utilitaria: son neutrales en materia ideológica (no incluye materias
ideológicas, como la francesa constitución del 25’ chilena)
 Ideológicas o programáticas: contienen aspectos ideológicos (constitución
cubana y soviética).

51
Desde la perspectiva de su naturaleza (normativas, nominales y semánticas)
 Normativas: debe ser observada y respetada por los gobernantes y
gobernados.
 Nominal: es válida jurídicamente pero la dinámica del proceso político no se
adapta a sus normas, por cuanto la constitución no se sujeta a su realidad
existencial.
 Semántica: es plenamente aplicada pero su naturaleza sólo busca revertir la
situación existente del poder político. Busca una forma constitucional, pero
no cumple con los requisitos propios de la constitución.

Constituciones elásticas e inelásticas

 Depende de si las constituciones se adaptan o no a la realidad. La
constitución de EE.UU. es elástica, contiene pocos artículos pero se adaptó a
todos los procesos políticos existentes (guerras, esclavitud, crisis, inclusión
de derechos sociales, etc.). Constitución inelástica, cuesta adaptarse a la
realidad (chilena del 80’, portuguesa del 76’)

Rígida o flexible
 Será rígida si es muy difícil reformarla; serán flexibles si no tienen
demasiados requisitos para ser reformadas.

Concepto absoluto: el concepto absoluto se ha relativizado. Este concepto

depende de la visión que se tenga de la constitución, como la expresión de la
unidad política del pueblo, y la manera normativa. La primera es una visión no
normativista. La segunda sí lo es, ya que dice que la constitución es desde su
primer artículo hasta el último. Hay
algo que está dentro de la unidad política del pueblo y que nos hace entender
por qué los franceses son franceses, los chilenos son chilenos, etc.
La visión normativista dice que la constitución son todos los artículos, desde aquel
que dice que chile es una república democrática, hasta aquella que dice cómo se elige
al contralor.
El concepto relativo de constitución: el concepto relativo de constitución es el
que coloca a leyes constitucionales distintas como si fueran iguales, sin dar más
importancia a unas que a otras. Es obvio que no es así, es absurdo pensar que la
norma que dice que chile es una república democrática independiente es
igualmente importante que aquella que dice que el contralor debe ser elegido por
cierta cantidad de votos.
Desde el punto de vista del concepto absoluto de Schmitt, debe haber una
constitución que represente fielmente a la unidad política del pueblo.
El verdadero concepto para Schmitt es el positivo, que representa fielmente la
decisión de la unidad política del pueblo.
Lo relevante para Atria es que en Chile la mayoría sea realmente mayoría, no tenga
que consultar a la minoría para poder hacer efectivas las decisiones.

La constitución chilena no genera un verdadero patriotismo constitucional,

no vemos a la constitución como si fuera la constitución de todos los
chilenos, genera más división que unión entre los ciudadanos.

52
En el concepto relativo, la constitución sería un conjunto de leyes constitucionales
concretas que, siendo distintas, son, sin embargo, formalmente iguales.
 Por ej.: la norma que dice que chile es un estado unitario es formalmente igual
a aquella que establece que hay 30 días para realizar la reclamación de la
nacionalidad. En la constitución se encuentra un cierto número de normas
que no son fundamentales, pero que formalmente sí son fundamentales.

También incluye el concepto de que la constitución debe ser escrita, ya que ello le
daría estabilidad y demostrabilidad, lleva a que la constitución sea considera una ley.
Pero hoy son consideradas un conjunto de leyes escritas que son inscritas desde
afuera, no responden a la decisión del poder constituyente, (que el contralor debe
ser elegido de tal forma, es una norma fundamental, pero a nadie le importa
realmente, nadie se va a matar por eso, nadie se irá a guerra por si algún dia se
llega a cambiar esa norma) en la medida que los partidos les interesa darle el
carácter de leyes constitucionales a sus propios postulados. Por ej.: si a los
socialistas les interesa decir que chile es un estado social de derecho, donde se le da el
reconocimiento a los indígenas, etc. Estos velarán por hacer constitucional su
manera de pensar, para imponerlo. Para Schmitt existen normas fundamentales
(importantes) y leyes constitucionales (que a nadie le importa si están o no en la
constitución y que perfectamente pueden estar en otras partes).
Concepto positivo de constitución
Parte de la necesidad de dar una definición de constitución distinta de la
constitución formal propia del concepto relativo. El concepto positivo de
constitución permite distinguir entre constitución y leyes constitucionales. El
concepto constitución del estado nace de un acto del poder constituyente, pero
un acto que contiene por un único momento de decisión la totalidad de la unidad
política considerada en su particular forma de existencia, y eso hace que Alemania
sea Alemania, chile sea chile, etc. La existencia de la unidad política es previa, y
el acto solo constituye la forma.
- Ackerman dice que ‘’hay momentos para que se produzcan estos cambios
profundos’’, que él llama momentos constitucionales (en estados unidos
estos momentos fueron la guerra de la independencia, la guerra civil, y la
época de Roosevelt con su new deal).

El acto creado por el poder constituyente sólo refleja la forma y el modo de la

unidad política, porque la unidad política como tal, existe desde antes que
se produzca este momento constituyente.
En la constitución, en el sentido positivo, la decisión consciente que la unidad
política toma a través del titular del poder constituyente adopta por sí misma, y
se da a sí misma. La constitución no es absoluta porque no surge de sí misma,
surge como expresión de un acto de la unidad política del pueblo. La
constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la
da, no porque sea la norma fundamental.
La constitución del 80’ vale porque si bien no representa la voluntad política
del pueblo, sí refleja la voluntad política de Pinochet, de la junta militar y de
quienes la escribieron (Jaime Guzmán), esto es lo que la hace válida, mas no
legítima en su origen.

53
Todas las demás normas que no son tan importantes valen a base de una
constitución (porque están en una constitución), y presuponen una constitución.
Por ello hay que hablar de la constitución como decisión y conservar entre tanto un
sentido absoluto de constitución. Por lo tanto el sentido positivo se vincula con el
sentido absoluto (visto como la expresión de la voluntad de la unidad política). La
esencia de la constitución no está contenida en una ley o en una norma, sino
que constituye una decisión.
El concepto ideal de constitución dice Schmitt que la burguesía liberal en su
lucha con la monarquía absoluta levantó un concepto ideal de constitución. Cuando
se habla de burguesía se habla en términos técnicos. Schmitt vive en una época de
crítica a la burguesía. Incluso Marx atribuye reconocimiento a la burguesía. Por lo
tanto, ésta ha sido significativamente positiva el desarrollo de la política en el
mundo. Schmitt dice que la burguesía liberal en su lucha con la monarquía
absoluta, levantó un concepto ideal de constitución, al que llamó constitución.
Ese concepto de constitución que triunfa en la revolución es lo que se estudia
actualmente (en derecho político, derecho constitucional, etc.) esos elementos de
la constitución ideal burguesa son el estado de derecho, principio de legalidad,
separación de poderes. Para Schmitt sigue siendo el concepto positivo de
constitución el que define de mejor manera a la constitución.
Así surgirá la distinción entre estado constitucional y no constitucional. Los
estados que no son constitucionales son aquellos que no cumplen con el art16 de la
declaración de derechos del hombre y el ciudadano (Toda sociedad en la cual no
esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los
poderes, carece de Constitución) y no poseen una constitución escrita.

Jed Rubenfelt: plantea una teoría de la constitución del autogobierno. Él

habla del constitucionalismo como democracia, el gobierno democrático no
puede ser dominado jamás en principio, por una vía de que la política sea
puramente la expresión del pueblo. Esta teoría se sostuvo por mucho tiempo
porque se tenía el precedente de los griegos, que se reunían en el ágora, a
decidir los asuntos. Una política de expresión popular se opone a una
política inscriptica. Entonces, el considera que una política inscriptiva es lo
que él llama constitucionalismo como democracia, que surge con los
norteamericanos, es un fenómeno nuevo. Surge con la constitución escrita
de los EE.UU. y que se manifiesta desde el punto de vista del método de
interpretación de la constitución, de la manera de ver los derechos
fundamentales, y desde el punto de vista de que en EE.UU. se impone un
sistema de control de la constitucionalidad de las leyes. Esto fue posible
porque a los gringos se les ocurrió contraponer a la constitución no escrita
de los ingleses, que se ha ido constituyendo con el tiempo, una forma de
constitución escrita (la norteamericana) el constitucionalismo como
democracia implicó una perplejidad que tuvo confundido al pensamiento
contemporáneo constitucional. La incorporación en la historia de la
humanidad de una constitución escrita, implicó una innovación del mundo
histórico político, que fue creado en américa, 2 siglos atrás. Las reformas de
la constitución deben ser reformas que se hagan bajo reglas contra-

54
 mayoritarias, que requieran de acuerdo con las minorías. El hecho de que la
constitución esté escrita y sepamos cuál es, es lo que le da fijeza y
estabilidad al sistema constitucional.
Cita a William Patterson ‘’es difícil decir que la constitución de Inglaterra lo
es (una constitución), porque la constitución de Inglaterra reduce la certeza
y la precisión, y ella está vinculada enteramente a la gracia del parlamento.
O sea, el parlamento puede modificar los preceptos de la constitución como
si fuera una ley’’.
En américa el caso es completamente distinto, ya que la constitución es
cierta, tangible. El significado de una constitución escrita ha emergido en el
siglo XVIII (siglo de las luces). El constitucionalismo americano rechazó el
tipo de democracia antigua, donde se escucha únicamente la voz del pueblo,
se abre un espacio que antes no existía, entre constituciones e instituciones.
Por dos mil años la teoría política occidental ha analizado las varias formas
posibles de una constitución política, pero jamás aplicó esta antología a la
formación de las constituciones. En otras palabras, aquellos que
clasifican a las constituciones de acuerdo a si ellas invisten al gobierno
en uno, unos pocos, o por muchos, es diferente a si ellos han sido hechas
por uno, por unos pocos o por muchos. Ya no importa tanto el observar
si la constitución está organizada sobre la base de que el poder reside
en uno, en pocos o en muchos; sino que ahora importa que los muchos
también participen en la formación de la constitución. Entonces ningún
vínculo existió entre forma constitucional y formación. Al menos ningún
vínculo tal como un ideal democrático de constitución podría tener o
haber sido por sí mismo producto de una política democrática.

En chile no ha sucedido esto, no somos capaces de entender que la constitución es

un proceso en el cual todos debemos participar. La constitución puede legitimarse
en el tiempo, pero no es la idea.

Concepto sociológico de constitución: la constitución es una forma de ser y

no de deber ser. Porque un concepto normativo es deontológico (deber ser).
La constitución no es resultado del pasado sino la situación en la
estructura social del presente. La explicación marxista sería una
explicación sociológica que está dada por las relaciones de producción y
porque la constitución constituye el ámbito de la superestructura
ideológica, es un resultado. Los aspectos económicos y sociales son
determinantes de la superestructura ideológica. Así se explica la
constitución burguesa y la sociedad burguesa según Marx.
Concepto racional normativo: la filosofía de la ilustración. Concibe a la
constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez (no
es Schmitt, ya que él es decisión de la unidad política preexistente). Habla
de la constitución orgánica y no de la sección dogmática de la constitución.

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 El concepto de la Rudolf Smend: la constitución es el ordenamiento
jurídico del estado, pero se diferencia del resto del orden jurídico por
el carácter político de su objeto, porque la constitución tiene por objeto la
regulación del poder. El estado es parte de la realidad espiritual (Rudolf era
hegeliano, tenía la idea de que el espíritu se desarrollaba en el tiempo y que
la constitución del estado venía a ser la expresión máxima del espíritu del
género humano). El estado vive en un plebiscito del día a día (similar a
Renán).
La integración está formada por un conjunto de procesos: personal,
funcional o real.
 Personal: a la que corresponden ciertas personas y colectividades a través
de las cuales el estado se hace visible como totalidad espiritual o corporal.
Ej.: el presidente de la república, cumple un rol de integración en el estado,
es el presidente de todos los habitantes del estado. El rey es un claro
ejemplo de unidad política, en Inglaterra y España principalmente.
 Funcional: es la que pertenecen todos los fenómenos que significan
participación de los individuos en un contenido de valores estatales. Ej.: el
18 de septiembre, la bandera, etc.
 Real: como realidad integradora no solo es norma, sino que también es
realidad integradora. La constitución es un territorio dotado de vida propia.

Ignacio Meza J.

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