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Arbitraje:

Grifos El Inca S.A.C. y Municipalidad Distrital de Lince

CUADERNO CAUTELAR

Resolución Nº 2
Lima, xx de agosto de 2018

VISTO: El escrito de sumilla “Oposición a medida cautelar” presentado por


la Municipalidad Distrital de Lince (en adelante, la Entidad); y,

CONSIDERANDO que:

1. Grifos El Inca S.A.C. solicitó se le otorgue una medida cautelar de no


innovar para que se ordene a la Entidad el retiro de su cartel,
indebidamente colocado frente al grifo ubicado en la Avenida Militar
Cuadra 15 S/N con Emilio de Althaus y Manuel Castañeda que a la
fecha está en su posesión, el cual comunica a los vecinos del distrito
de Lince la recuperación de los espacios públicos, hasta la emisión
del Laudo Arbitral que resuelva la presente controversia, bajo los
siguientes argumentos:

a) Respecto a la verosimilitud del derecho, Grifos El Inca S.A.C.


señala que, la Revocación de la Licencia de Funcionamiento y
los documentos relacionados a dicha Licencia descritos en las
pretensiones de su demanda son nulas, inválidas e ineficaces,
en la medida que, entre otros, 1) la controversia de renovación
del convenio de Cesión de Uso solo se podía dilucidar a través
de la negociación directa entre las partes o por un arbitraje de
derecho; 2) de acuerdo a la Ley de Procedimiento
Administrativo General vigente al momento de dictarse la
Resolución N° 186-2017-MDL-GM, no se puede revocar de oficio
una licencia de funcionamiento, debiendo notificarse al
interesado para que pueda contradecirla lo cual no se cumplió;
3) la Resolución N° 186-2017-MDL-GM se fundamenta en un
artículo del T.U.O. de la Ley 27444 - Ley de Procedimiento
Administrativo General que a la fecha de su emisión no se
encontraba vigente, incumpliéndose el principio de legalidad,
y; 4) la facultad de decidir sobre la renovación del convenio no
fue otorgada al Subgerente de Desarrollo Económico de la
Municipalidad de Lince.

b) Sobre el peligro en la demora, Grifos El Inca S.A.C. afirma que


de no admitirse su medida cautelar, se originaría un daño
irreparable tanto en orden patrimonial como moral, por cuanto
están siendo puestos frente a la comunidad del Distrito de
Lince como unos infractores del orden legal, además que la
clausura ordenada por la autoridad administrativa municipal
traer como consecuencia que se pierda la inversión hecha son
posibilidad de recuperarla.

c) Asimismo, respecto a la razonabilidad de la medida cautelar,


Grifos El Inca S.A.C. señala que, dicho presupuesto se configura
ya que en la demanda arbitral se solicita se ordene a la
emplazada con la renovación y continuación del Contrato del
Convenio de Cesión en Uso de la vía pública, el pago de los
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daños y perjuicios ocasionados por la revocación de la Licencia


de Funcionamiento y la Ineficacia legal de la Resolución de
Gerencia N° 186-2017-MDL-GM, esta última sin tener en cuenta
que la conducta imputada y por la cual se nos sanciona son
atípicas ya que gozan de todos los permisos y licencias para
operar como grifo emitidas por el OSINERGMIN.

d) Finalmente, Grifos El Inca S.A.C. ofrece como contracautela,


una caución juratoria, la cual se encuentra señalado en su
otrosí digo, en el que agrega que legalizan la firma del
Representante Legal ante el personal arbitral correspondiente
si fuera el caso.

2. Ante ello, mediante Resolución N° x se corrió traslado a la Entidad del


pedido cautelar formulado por Grifos El Inca S.A.C. para que, en el
plazo de xxxx (x) días hábiles, manifieste lo conveniente a su
derecho. En ese sentido, mediante el escrito del Visto y dentro del
plazo otorgado, la Entidad manifestó lo siguiente:

a) La Entidad asegura que no existe verosimilitud en el derecho


invocado por Grifos El Inca S.A.C., pues, a) a la fecha no existe
cláusula arbitral que sustente la continuación del arbitraje
debido a que la segunda renovación del Convenio de Cesión de
Uso de Vía Pública de fecha 04 de febrero de 2011 tuvo como
período de vigencia desde el 04 de febrero de 2011 hasta el 03
de febrero de 2017, no siendo renovado y tampoco existiendo
obligatoriedad de hacerlo lo que implica que la cláusula arbitral
feneció con el contrato principal; b) la Primera, Segunda y
Tercera pretensión de la demanda arbitral no son materias
arbitrables puesto que la potestad nulificante de los actos
administrativos corresponde única y exclusivamente al órgano
jurisdiccional mediante los procesos contenciosos
administrativos, resaltando que el demandante ha interpuesto
demandas contencioso administrativas ante el Poder Judicial
solicitando la nulidad de los actos que se detallan en las
pretensiones 1), 2) y 3) de la demanda; c) la Cuarta Pretensión
de la demanda no tiene asidero legal ya que en la Cláusula
Quinta de la Segunda Renovación del Convenio de Cesión de
Uso de Vía Pública se señala que una de las obligaciones de
Grifos El Inca S.AC. es el de devolver la extensión superficial
cedida al término del Convenio, no existiendo cláusula alguna
que obligue a renovar el Convenio; y d) los daños y perjuicios
no podrían ser determinados pues los actos administrativos no
son materias arbitrables y los mismos han sido impugnados
ante el Poder Judicial.

b) Respecto al peligro en la demora, la Entidad señala que Grifos


El Inca SAC tiene la obligación de devolver el espacio cedido
desde el vencimiento de la última renovación (3 de febrero de
2017), pero se está enquistando en el lugar de forma ilegal,
impidiendo que la Entidad cumpla sus funciones, cuya finalidad
es el interés general.
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3. Contando con el pronunciamiento de la Entidad, corresponde tener


por absuelto el traslado conferido mediante Resolución N° x, y
proceder a resolver el pedido cautelar formulado por Grifos El Inca
S.A.C.

4. Para tal efecto, es necesario establecer el marco legal sobre el cual se


analizará la procedencia de la medida cautelar solicitada dentro del
ámbito del procedimiento arbitral.

5. Conforme a lo señalado precedentemente, por medida cautelar se


entiende el pronunciamiento de carácter temporal que obliga a hacer
o no hacer algo con la finalidad de proteger el resultado de una litis,
pues debido a la demora en la resolución del conflicto, puede
ocasionarse la pérdida o deterioro del derecho reclamado, con lo cual
la ejecución de un eventual resultado favorable podría verse
menoscabado con la pérdida de tal derecho. De hecho para autores
como Alberto Hinostroza, la medida cautelar es aquella institución
procesal, mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de
parte asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse
en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos
del fallo1. De igual modo, Monroy Galvez dice que "(…) el periculum in
mora es la constatación que hace el Juez, que si no concede la
medida cautelar, puede que el fallo definitivo llegue a ser ilusorio o
inejecutable. En tal sentido, debe haber una amenaza que ponga en
riesgo la efectividad del fallo (…)”2

6. Asimismo, el Decreto Legislativo N° 1071 – Decreto Legislativo que


norma el Arbitraje, en su Art. 47°, regula las medidas cautelares
como:

“Artículo 47°.- Medidas Cautelares:


(…) 2. Por medida cautelar se entenderá toda medida
temporal, contenida en una decisión que tenga o no
forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo
a la emisión del laudo que resuelve definitivamente la
controversia, el tribunal ordena a una de las partes:

a. Que mantenga o restablezca el status quo en


espera de que se resuelva la controversia;
b. Que adopte medidas para impedir algún daño
actual o inminente o el menoscabo del proceso
arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos
actos que probablemente ocasionarían dicho daño
o menoscabo al proceso arbitral;
c. Que proporcione algún medio para preservar
bienes que permitan ejecutar el laudo
subsiguiente; o
d. Que preserve elementos de prueba que pudieran
ser relevantes y pertinentes para resolver la
controversia.”
1
HINOSTROZA MINGUÉZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares, 2da edición, Editorial San
Marcos, Lima, Perú, 2000. Pág. 13
2
Citado por SIMONS, Adrián. Medidas cautelares especiales y poder general de cautela. En: Revista
Advocatus. Universidad de Lima. Nº 7. Diciembre de 2002., p. 161.
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7. En ese contexto, es de apreciar que la Ley de Arbitraje establece


claramente que en sede arbitral se puede dictar medidas cautelares,
otorgando a los árbitros las facultades para conceder o no las
mismas.

8. Complementando esta aseveración, el citado artículo en su numeral 1


indica: “(…) Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de
cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que
considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo
exigir las garantías que estime convenientes para asegurar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la
ejecución de la medida (…)”.

9. Así también, se advierte que la Ley de Arbitraje no especifica los


presupuestos necesarios para el otorgamiento de una medida
cautelar, por lo que es necesario recurrir a las prácticas arbitrales
para poder determinar cuáles son dichos presupuestos, y a la luz de
los mismos, analizar si el pedido de medida cautelar de Grifos El Inca
S.A.C. cumple con ellos o no.

10.Así las cosas, no cabe duda que el Árbitro Único cuenta con las
facultades necesarias para dictar medidas cautelares conforme al
dispositivo legal anteriormente citado, por lo que, en virtud de ello,
este Tribunal Unipersonal asume competencia para emitir el
pronunciamiento respectivo.

11.Al respecto, en el ámbito internacional se reconoce como


presupuestos para conceder una medida cautelar que: i) se obtenga
la certeza del derecho o “fumus bonis iure”; ii) que exista un peligro
de daño sobre el derecho reclamado por la demora y; iii) que se
ofrezca una contracautela que garantice los posibles daños que
pudiera ocasionar a la contraparte con el otorgamiento de la medida
cautelar3.

12.En ese sentido, esta Árbitro Único concluye que de acuerdo a las
prácticas arbitrales tanto internacionales como nacionales los
requisitos para solicitar una medida cautelar son: i) la verosimilitud
del derecho invocado; ii) el peligro en la demora y; iii) que se ofrezca
una contracautela.

13.Bajo ese orden de ideas, es preciso señalar que la verosimilitud del


derecho invocado no supone un convencimiento total o cierto del
juzgador respecto a las alegaciones, sino solo una apariencia de
verdadero -fumus iuris boni-, condicionado al examen posterior que
podría inclusive ser la emisión del laudo, asimismo, amparar una
medida cautelar implica neutralizar el riesgo del peligro en la demora
y con ello, buscar evitar un daño, o atenuarlo, actuando
preventivamente, por lo que el peticionante debe y/o debería ofrecer
una contracautela que, en caso se desestime la demanda, pueda
resarcir dicho amparamiento.

3
Berger, K.P. International economic arbitration. Kluwer, Deventer: 1993, pp. 331-351
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14.Sin embargo, en el presente caso, esta Árbitro Único advierte que en


el escrito de solicitud de Medida Cautelar de No Innovar, Grifos El
Inca S.A.C. indica de manera literal lo siguiente: “a fin que deje sin
efecto el abuso de derecho cometido en contra de mi representada
por la Municipalidad Distrital de Lince, y que mantenga o
restablezca el statu quo existente al tiempo de interponer
nuestra demanda en espera que se resuelva la controversia
arbitral…”. Al respecto, Ledesma Narváez comentando el artículo 687
del Código Procesal Civil Peruano señala que: “Para evitar esta
situación extrema, fin último de la cautela, ha de disponerse, ante el
peligro que ello suceda, la inmovilización fáctica o jurídica, a
determinada momento, constituyéndose ello en el medio, en orden a
que el perjuicio irreparable, casi de seguro a producirse, sea
conjurado.”4

15.Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, esta Árbitro Único


advierte que existe cierta ambigüedad por parte de Grifos El Inca
S.A.C. al momento de solicitar su medida cautelar; no obstante, del
escrito en conjunto se puede dilucidar más allá del extracto citado en
el considerando anterior y de lo indicado en la sumilla 5, que la
solicitud de Grifos El Inca S.A.C. se encuentra relacionada a una
medida cautelar de Innovar.

16.Entonces, a efectos de determinar la procedencia de dicha solicitud,


se procede a realizar el correspondiente análisis de los requisitos de
la medida cautelar.

17.En ese sentido, es necesario observar si se ha cumplido con los


requisitos antes mencionado, el primero de ellos, la verosimilitud, al
respecto, el Tribunal Unipersonal nota que la Entidad alega que a la
fecha no existe cláusula arbitral que sustente la continuación del
arbitraje debido a que la segunda renovación del Convenio de Cesión
de Uso de Vía Pública de fecha 04 de febrero de 2011 tuvo como
período de vigencia desde el 04 de febrero de 2011 hasta el 03 de
febrero de 2017, no siendo renovado y tampoco existiendo
obligatoriedad de hacerlo lo que implica que la cláusula arbitral
feneció con el contrato principal; por su parte Grifos El Inca S.A.C.
asegura que la controversia de renovación del convenio de Cesión de
Uso solo se podía dilucidar a través de la negociación directa entre las
partes o por un arbitraje de derecho.

18.Sobre el particular, esta Árbitro Único advierte que Grifos El Inca


S.A.C. sustenta su posición en que la revocación del Convenio de
Cesión de Uso de Vía Pública efectuada por la Entidad sería inválida,
en consecuencia, correspondía la renovación de dicho convenio. Sin
embargo, es necesario señalar que, determinar ello es materia de
pronunciamiento en el proceso principal.
4
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, Primera Edición – Julio
2008, pág 346.
5
Escrito presentado con fecha 26 de julio de 2018 por parte de Grifos el Inca S.AC. con sumilla “Medida
Cautelar de No Innovar”.
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19.Bajo ese contexto, y a la luz de lo expuesto por ambas partes, esta


Árbitro Único considera que, la verosimilitud no sugiere que se evalúe
si la pretensión es o no fundada, sino que considere, por lo menos,
que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible. Por
tanto, un derecho es verosímil cuando reviste apariencia de
verdadero y la certeza del mismo se configura cuando se adquiere
convicción de su existencia.

20.Que como explica MONROY GALVEZ6, “advertido entonces que el


peticionante de una medida cautelar únicamente necesita acreditar
la apariencia de su derecho, resulta interesante describir cuál debe
ser la conducta del juez ante tal petición. En nuestra opinión, al
analizar la prueba en torno a la verosimilitud del derecho invocado, el
juez debe realizar una estimación, diríamos mejor, un cálculo de
probabilidades que le permita persuadirse que el derecho cuya
cautela se pide, existe, en principio”.

21.Que en relación a este requisito, esta Árbitro Único debe evaluar si el


derecho invocado por Grifos El Inca S.A.C. es o no verosímil,
dejándose constancia expresa que la verosimilitud no sugiere que
este Tribunal Unipersonal analizará si la pretensión es o no fundada –
lo que hará en su oportunidad al momento de laudar-, sino que
considerará si la pretensión cautelar de Grifos El Inca S.A.C. tienen un
sustento jurídico que la haga discutible.

22.Es así que, se verifica que de acuerdo al Convenio de Cesión de Uso


de Vía Pública, se tenía un plazo que señalaba que el desarrollo de la
actividad comercial sería hasta el 03 de febrero de 2017; sin
embargo, el dilucidar si corresponde revocar la Resolución N° 186-
2017-MDL-GM, conllevaría de manera consecuente el retiro de dicho
anuncio motivo de la presente decisión, así como la arbitrabilidad de
la controversia principal se efectuará con la decisión final.

23.Así las cosas, esta Árbitro Único no puede verificar de manera


preliminar que, Grifos El Inca S.A.C. sea destinatario probable de un
derecho que genere la decisión de retirar el anuncio que ha sido
puesto frente al grifo ubicado en la Avenida Militar Cuadra 15 S/N con
Emilio de Althaus y Manuel Castañeda.

24.Por ende, al no cumplirse con uno de los requisitos para el


otorgamiento de la medida cautelar solicitada por Grifos El Inca
S.A.C., carece de objeto analizar los siguientes, pues basta que uno
de ellos no se configure para que la misma sea declarada infundada.

Por tales consideraciones, la Árbitro Único RESUELVE:

PRIMERO: TENER POR ABSUELTO, por parte de la Municipalidad Distrital


de Lince a través del escrito del Visto, el traslado conferido mediante
Resolución N° 1.

6
MONROY GALVEZ, Juan, “Temas de Proceso Civil”, Studium, Lima, 1987, Pág. 26.
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SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la medida cautelar de innovar


solicitada por Grifos El Inca S.A.C., en consecuencia, no corresponde ordenar
a la Municipalidad Distrital de Lince retire el cartel frente al grifo ubicado en
la Avenida Militar Cuadra 15 S/N con Emilio de Althaus y Manuel Castañeda,
hasta la emisión del Laudo Arbitral que resuelva la presente controversia.

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PATRICIA LORA RÍOS
Árbitro Único

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Secretaria Arbitral
Colegio de Ingenieros del Perú