~in¡,•1.

ma parle de esLa pul~l_icación , incluido el dise1io de la cubierta, puede ser reproduci-

d a, a(m~cenada _o _tran~m ~L1da e n manera alguna ni po r ningún medio, ya se,1 eléclrico, JULIO E. SALAS VIVALDI
qu11mco, mecamco, opuco, de grabación o de fotocopia, sin permiso p revio de l edilor.
Profesor titular d.e Derecho Procesal d.e l,a Facultad de Ciencias Jurídicas
y Social,es, Universidad.es d.e Concepción, del Desan·ollo y
Católica d.e l,a Santísima Concepción

LOS INCIDENTES
Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD
EN EL PROCESO CML, PENAL
YIABORAL

Séptima edición actualizada

©J UI.IO I•:. SAIA'i VIVALDI

© EDITORlALJURIDICA DE CHILE
Ahumada 13 1, 4" piso, Santiago
Inscripción Nº 89.368, año 1994
Se tenninó de reimprimir esla séptima edicicín
en el mes de enero de 2012
IMPRESORES: Editora e lmpren La Maval Ltda.
IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE
ISB N 956-10-1318-fí EDITORIALJURIDICA DE CHILE
 C:Al'ITUI.O 1

DEL PROCEDIMIENTO EN GENERAL

1, ( ll'11cmlidadcs. 2. El juicio. 3. El proceso. 4. El procedimiento. 5. División del

pt 11redlt11lcnto. 6. De lo principal y accesorio en el proceso.

l. GENERALIDADES

11,I l1ombrc, en la sociedad en que vive, está regido por normas mora-
11•11 y Rodales que gravitan sobre él desde su nacimiento hasta su
111uc1tc. Estas normas le imponen deberes y obligaciones, sanciona-
d;111 o no por las legislaciones, y derechos correlativos que lo habilitan
flill'il desenvolverse dentro del medio en que actúa.
Desde un punto de vista más restringido en estas relaciones, y
Hlc111pre dentro de un marco estrictamente jm-ídico, se adquieren
derechos y contraen obligaciones, la mayoría de las veces merced a la
propia voluntad, que son regladas por el derecho sustantivo, el cual
dclcnnina su amplitud y alcance.
El cumplimiento de estas obligaciones y el ejercicio de estos dere-
rhos, frecuentemente, por un egoísmo desgraciado, por una falsa
Interpretación de la voluntad común o por una pretensión excesiva,
dclcnninan infinitas colisiones entre los intereses de las personas.
"La función del derecho sustancial es reglar las relaciones jurídicas
como deben ser. Si sus preceptos fueran tan claros y categóricos que no
dieran lugar a dudas ni controversias; si tuvieran la eficacia de impresio-
1HII' tan profundamente que no pudiera producirse el caso de resisten-
cia a sus mandatos, el proceso y el derecho que lo disciplinan serían
lt1Hlrumentos inútiles, condenados a eterna y absoluta inoperancia. Pero
ni la ley origina la certidumbre total, ni la sumisión de los hombres se
logra en muchos casos con la coacción del 01-denamiento jurídico" .1

1 Manuel Núi'iez Díaz: La Regulación Convencional del Proceso Civil Chileno. Memoria de

prnl'ha, Bihlioteca.Jurídica <le la Universidad Católica, Santiago, 1950, p. 13.

 H
r.os INCIDENTES
De aquí que, como consecuencia de disparidades de intereses
en_tre d~s o más personas en todo orden de cosas, es necesaria la
existencia de normas que rijan o sancionen las situaciones produci-
~as, de modo que se restablezca el equilibrio social cuando ha sido
violado o desconocido.
El dog~a fundamental d~ la ?:ganizac_iónjurídica es eI principio
d~ que nadie puede hacerse Justicia por si mismo. El Estado ha asu-
mido la obligación de administrarla para el mantenimiento del or-
den pú_blico. Se origina. así la existencia de un poder judicial y se
determm~ e~ marco preciso de sus atribuciones, señalándose también
el procedimiento a que deben sujetarse los que ante él recurren en
demanda de justicia.
2. EL.JUICIO
~ª1? una mayor comprensión del tema central de este trabajo, los
m?d~1;1tes, es necesano expresar breves palabras acerca del concepto
de Jmcio, proceso y procedimiento.
. . _Es frecuente, entre los diversos autores, confundir los términos
J~i<:_io_ Y proceso, expresiones que, aunque se complementan, no son
sinommas. 2
!uicio es 1~ controversia misma s?stenida _entre dos o más partes
acerca de algun derecho y ante un Juez o tnbunal autorizado para
definirla.~
Manre~a, p~r su. parte, al referirse al juicio, expresa que es la
controversia o disc~s10n entre ?ºs
o más partes, ante juez competen-
te para que sent~1;1cie o determme con arreglo a derecho.~
. D_e las definiciones anotadas se puede apreciar que los tratadistas
comciden sobre los elementos esenciales del juicio. Ellos son cuatro:
a) Se_ requiere la existencia de una controversia jurídica sobre la
cual se [:!ide el pronunciamiento del tribunal, a fin de que la solucio-
ne, debiendo este, para ello, examinar los puntos de hecho y de
derecho. 5
2
.Jaime Guasp: Crnnentarios de la Ley de Enjuiáamimto Civil. Edil. M. Aguilar· Madrid
1943, lomo 1, p. 16. · · ' '
·' Francisco CarneluLLi: Estudio de Dn-ec/w Procesal. íluenos Aires J 952 vol 2
r:ucdc ver-se a Carlos Rísopalnín: Estudio .wfm• el Cód(({o de Pmredimiento• C'iuil. Santiag~ ~;np. '.
Cervantes, p. 8.
/e! de_I:nJui~irunúmto _Ci~il. Edil. Reus, Madi-id, 1919, Lomo 11, p. 120.
Francr~co (,.1rnclutu: .\1stnna de lJeredw l'rorr.m l Civil. Edil. Uteha, Argemina, 1944,
L_mno _C p. lb. Respecto ¿el Lema puede verse artículo sohre "La Accicín", del profesor
Fr~ncrsco Hoyos H .; Revista de Derecho Procesal de la Universidad de Chile, No• 9 v JO,
pn111c1· )' segundo semeslre de 1975.
llEI. l'ROC:EDIMIENTO EN (a•:NERAI.
b) La controversia debe producirse entre dos o más personas,
una de las cuales reclama un derecho en contra de la otra.
e) La discusión debe ser actual, excluyéndose_ así to~a contro-:er-
sia acerca de puntos abstractos, sobre los que es imposible la aphca-
ción de precepto legal alguno, y
d) La existencia de un tribunal o juez destinado no s~lo al con~-
címiento del asunto mismo, sino también a hacer cumplir lo por el
resuelto.
3. EL PROCESO
Vimos que uno de los elementos esen~iales de. todo juicio es el
conocimiento que de él debe tomar un Juez o tnbunal competen-
te con la finalidad de dirimir los conflictos sobre que versa. Para
elio el órgano jurisdiccional debe averiguar la legalidad de _l?s
derechos que se reclaman, a quiénes corresponden y contra qmen
se hacen efectivos.
Desde el momento en que una de las partes ejercita la respectiva
acción hasta que el juez reconoce la justicia o razón de ella_o la
deniega en la correspondiente sen_ten~ia, se suced~n una sene de
actos promovidos por las partes o eJerntados por el Juez, que, en su
conjunto, toman el nombre de proc~so. .
Hasta no hace mucho, este conJunto de actos que median entre
la demanda y la sentencia se denominabajuicio, pero en el derecho
moderno esta acepción ha sido reemplazada por la de proceso, _que
es mucho más amplia, ya que comprende todos los actos qu~ r~ahzan
las partes y el juez, cualquiera que sea. la causa _que los ong~na, en
tanto que juicio supone una controversra, es decir, una especie den-
tro del género.ü . . .
Calamandrei define el proceso como la sene de actlVldades_ que
se deben llevar a cabo para obtener la providenciajurisdiccional:'
P01- su parte, Carla Carli expresa que proceso es el c?nJ_un_to
coordinado de actos actuados por y ante los órganos de la JUnsdic-
ción con la finalidad de obtener una sentencia decisoria de un con-
flicto.8
¡3
'
6
Hugo Alsina: Tratado Teórico l'ráctico de D,rechu Procesal Civil y C01nercia~ íluenos Aires,
1942, p . 400. . ¡
Alex Avsolomovich, Germán Lührs y Ernesto Noguera: Nociones de Derecho Pmc,,sa,
Edil. Jurí<lica de Chile, 1965, p. 74.
' ·; Instituciones de Derecho Pmcesal Civil Edil. Depalma, 1943, p. 241.
"D,,recho f1rocesal. Edil. Abcledo-Perrol, íluenos Aires, 1962, p. 199 .
10 LOS INClllENTES
Carnelutti, por último, concibe el proceso como la serie o secuela
de actos que se realizan para la composición del litigio. 9
Nosou·os diremos que el instituto que nos preocupa es el conjun-
to de actos complejos que son necesarios para resolver un juicio de_
acuerdo a derecho y mediante la jurisdicción del Estado a través del
Poder Judicial. 10
La pasividad, una de las bases en que se asienta la organización
de los tribunales chilenos, entraña una limitación a la actividad del
juez, no sólo en cuanto a la iniciación del proceso, sino también en
cuanto a su prosecución y fin. Es necesario que se cumplan numero-
sos actos, la mayoría de ellos realizados por las partes, los menos por
el magistrado, tendientes a ir avanzando en la solución del juicio e ir
permitiendo al juez realizar gestiones que lo habiliten para el pro-
nunciamiento de la sentencia, fin normal de todo proceso.
Como conclusión manifestaremos que juicio es la controversia
misma, con las características que apuntamos, mientras que proceso
es el cortjunto de actos o actuaciones verificados o desarrollados por
las partes o por el juez, tendientes al conocimiento y solución del
conflicto planteado. Como se ve, son conceptos diferentes, como lo
evidencia el artículo 29 del Código de Procedimiento Civill I al decir,
aunque incorrectamente, que "se formará el proceso con los escritos,
documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifi-
quen en el juicio".
4. EL PROCEDIMIENTO
La determinación de cómo deben ser realizados los actos del proce-
so, su orden, su relación de tiempo (plazos) y de lugar, por quién
deben ser cumplidos, qué medios de expresión deben ser empleados,
etc., constituyen el procedimiento.
Carácter esencial del Derecho es la certeza. Pero esta certeza no
existiría si el individuo que pide justicia no supiera exactamente los
actos que debe realizar para obtenerla, cuáles son las vías que debe
recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por él y para obte-
ner, en concreto, aquella garantía jurisdiccional que la norma en
abstracto promete. La regulación de las formas procesales sirve preci-
samente para esto; "las reglas del procedimiento son, en sustancia,
''Obra citada, tomo 1, p . 49.
"'Re vista d e Derecho y j urispru<lencia, tomo XLIV, '.!' pa rte , sección 1', p . 4-40. Sobre
el con cepto <l e_ proceso, pued e verse inLeresanle a rtículo <le María O. Rojas Besoa ín, publi-
cado en la Revista <le Derecho Procesal de la U niversidad d e Chil e Nº 8, septiembre 1974,
p. 18.
11 Los artículos citados, sin otra indicaci ó n , corresponden al Ccídig-o de Procedimie nto
Civil.
llFI . l'R< >C:l•:1mm•:NTO EN (;J·:N ERAI. 11
una especie de metodología ftjada por la ley para servir de guía a
quien quiere pedir justicia" . 12
La palabra procedimiento deriva de la voz latina procedere, que signi-
lica "poner en movimiento, manera de conducir u ordenar la marcha".
Partiendo de su significado etimológico, podemos definirlo como
la manera ordenada de dirigir la conducta o marcha que requieren
1ml asuntos judiciales.
Siguiendo esta misma idea, el profesor Juan Colombo C. mani-
licsta que el proceso se desarrolla a través de una norma preestableci-
da que se llama procedimientoY
La finalidad del procedimiento no es hacer más complicado y
menos comprensible el desarrollo del proceso, sino que, por el con-
trario, resulte más simple, más claro, más ordenado, más metódico y
coordinado, ya que es su objetivo obligar a los litigantes a reducir sus
actividades al máximo o a expresar en modos técnicamente apropia-
dos sus peticiones y señalar los términos dentro de los cuales el juez
debe desarrollar actividades precisas, consiguiéndose así una garantía
para los derechos de todos, igualdad para hacerlos valer y seguridad
en su reconocimiento.
Tenemos así precisados los conceptos de juicio (la conu·oversia
misma), de proceso (actos judiciales para su conocimiento y fallo) y
ele procedimiento (normas que rigen la realización de estos actos).
5. DIVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Es necesario intentar una clasificación del procedimiento, porque,
según sea su categoría, distintas serán las normas por las cuales de-
ben regirse en determinados aspectos los incidentes o cuestiones ac-
cesorias que se presenten en el curso de un litigio.
El procedimiento es susceptible de varias clasificaciones. Sólo nos
interesan para nuestro estudio las que dicen relación con el objeto
que persigue y con las normas que rigen su tramitación.
Con relación a su finalidad, el procedimiento se clasifica en de-
clarativo y ejecutivo. Mediante el primero se persigue el reconoci-
miento o la declaración de un derecho controvertido, y con el segundo
se tiende al cumplimiento de una obligación que consta de una sen-
tencia judicial o de otro título que legalmente tiene la fuerza de
hacer exigible ese cumplimiento.
Con respecto a las reglas a que debe sujetarse, se divide el proce-
dimiento en general o común y en especial o extraordinario. Aquél
P. Calamandrei, obra citada, p. 245.
12
Un breve comentario sobrP los ronce¡,tos de Jurisdicción, Acción y Proaso. Revista de De re-
1'
dw Procesal, Universidad de Chile, Nº 11 , aüo 1976, p. 86.
I'.! I.OS INC:llH:NTI•:s lll-:1. l'ROC:FlllMII-:NTO I•:N <a•:NFRAI.

es el que se somete a la tramitación común ordenada por la ley y éste llCH y excepciones deducidas en la demanda y hechas valer en la
es el que se rige por las disposiciones especiales que, para determina- ront.cstadón, respectivamente, no pueden ser alteradas más tarde,
dos casos, establece la legislación correspondiente (artículo 2º). porque el artículo 312 no permite que en la réplica o en la dúplica se
Son procedimientos comunes el ordinario de mayor cuantía, el 1111.crcn las que sean objeto principal del pleito.
de menor cuantía, el de mínima cuantía y el procedimiento sumario. La facultad del tribunal queda limitada, pues, a la decisión de
Y son especiales los que el Código de Procedimiento Civil establece e~las peticiones, salvo en los casos en que puede proceder de oficio.
para determinados juicios, como los posesorios, los especiales del Se.: q¡a así la actividad jurisdiccional del juez, determinándose sus
contrato de arrendamiento, etc. límites con relación a la materia y las personas, dentro de los cuales
elche enmarcar su función sentenciadora. En una palabra, se señalan
lo~ puntos sometidos a la resolución judicial.
6. DE LO l'RINCIPAL Y ACCESORIO EN EL PROCESO Tenemos entonces determinado cuál es el asunto principal, vale
decir, el juicio, porque conocemos las peticiones del actor, por una
parte, y las defensas del demandado, por la otra. A los litigantes no
Es necesario precisar el concepto de qué es lo que se entiende por
les queda otra cosa que impulsar la relación procesal mediante una
principal y por accesorio en el proceso, porque tiene ello gran im-
Hcric de actos que se complementan con los realizados por el juez.
porta~cia para comprender cuándo estamos en presencia de lo que
En torno del asunto principal, que constituye propiamente el
constituye el fondo de la cuestión debatida y de lo que importa un
pleito, van presentándose ciertas cuestiones que, si bien miran a la
asunto de carácter accesorio o incidental. Para tal propósito, menes-
Holución del litigio, no se refieren sustancialmente al fondo del mis-
ter es explicar brevemente lo que significa en un juicio la relación
mo. Producidas accesoriamente al asunto fundamental, se entienden
procesal.
iiometidas a la jurisdicción del juez que conoce de la causa, quien las
El profesor Urrutia Salas la define diciendo que "es un vínculo de
resuelve, en la mayoría de los casos, en el curso del proceso.
Derecho en virtud del cual dos partes contrapuestas quedan obliga-
La gran generalidad de estas cuestiones subalternas al juicio mis-
das a someter al fallo de los tribunales establecidos por la ley la
mo constituyen lo que se denomina "incidentes" y que nuestro Códi-
resolución del asunto controvertido; la una con motivo de una de-
go de Procedimiento Civil contempla en forma especial en el Título IX
manda judicial y la otra en virtud de la notificación válida de esa
demanda". 14 del Libro l.
Se genera la relación procesal mediante dos fases: la primera la
constituye la presentación de la demanda, vinculándose el juez con el
demandante, y la segunda, que se perfecciona mediante la notifica-
ción de la demanda al demandado, que vincula a su vez al deman-
dante con el demandado y a éste con el juez.
Esta relación es básica para la eficacia del proceso. Significa la
constitución del juicio, de modo que si ella no existe o no se constitu-
ye válidamente, todo lo obrado, incluso la sentencia final, carecerá
de obligatoriedad para las partes.
Tres son los actos necesarios para la constitución de la relación
procesal: presentación de la demanda, resolución del juez que orde-
na tenerla por presentada y confiere traslado al demandado para su
conocimiento y la notificación a éste de ella. t,,
Con la contestación de la demanda queda planteado en forma
sustancial el problema que debe resolver el juez, ya que las pretensio-

11
[,a Nulidad Proresal, Me moria d e prueba, Santiago, p. 11 .
"' Revista de Derecho y Jurisprude ncia, tomo Xl.l\', 2" parte, sección 1', p. 440.
Fallos del Mes, Nº 70, septiembre 1964, p. 210.
Revista de De recho y.Jurispmdencia, tomo LXVIII, 2' parte, sección 1", p. 118.
 CAPITULO 11

BREVE HISTORIA DE LOS INCIDENTES

7. Generalidades. 8. Legislación germana, griega y hebrea. 9. Los incidentes en la

legislación romana. 10. La legislación española y su vigencia en Chile en este
aspecto. 11. Ubicación actual en el Código de Procedimiento Civil.

7. GENERALIDADES

Es una tarea extremadamente difícil intentar hacer con éxito la histo-

ria de los incidentes o artículos. Ello nos remontaría a estudiar los
principios procesales que han regido las controversias ocurridas en-
tre los hombres desde los primeros tiempos. Debido a esto, sólo
daremos breves ideas acerca de este aspecto de la materia objeto de
nuestro estudio.
Es indudable que los incidentes, como la mayoría de las normas
jurídicas, tienen su fuente de concreción en el derecho consuetudi-
nario y aparecen una vez que el procedimiento alcanza un grado más
o menos complejo. Nos atrevemos a hacer esta afirmación basándo-
nos en que su objeto primitivo es hacer más expedito el procedimien-
to, permitiendo que cuestiones de menor importancia puedan
tramitarse y resolverse separadamente del asunto fundamental de la
litis. Y esta finalidad sólo es posible cuando el Derecho Procesal pasa
a ser una disciplina jurídica de cierta madurez y se gobierna por sus
propias normas o principios.
Por lo expuesto, no es posible encontrar esta institución jurídica
en aquella etapa del derecho en que la tribu es al mismo tiempo
actora -ya que obra en representación del ofendido- y tribunal de
justicia, porque sobre sí recae el papel de imponer la pena. Esta no se
hacía efectiva directamente sobre el ofensor, sino que se traducía en
el acto material del asalto del gen, clan o tribu a la cual pertenecía el
ofendido, contra el gen, clan o tribu del infractor.
l(i LOS INC:IllENTES
Tampoco se advierten incidentes en el período de la existencia
de un proceso que se sustancia ante la tribu constituida en jurado y
ante la cual comparecen las partes. La sentencia debe dictarse en la
misma audiencia, lo que hace imposible la alegación de cuestionei
que dilaten la resolución del asunto. IG
8. LEGISLACIÓN GERMANA, GRIEGA Y HEBREA
Entre los primitivos germanos determinaban la contienda judicial, y
por ende su resultado, la resistencia de los litigantes a las pruebas del
fuego, del agua y la tortura o su destreza física en el combate frente
al contradictoi-, sirviendo este medio para establecer quién era posee-
dor de la razón.
Posteriormente, la colegialidad de los tribunales es la característi-
ca más notable del procedimiento germánico, lo que hace que éste
sea oral y público, sin dejar de ser formalista y simbólico. Sin embar-
go, podemos señalar ciertos atisbos legislativos de nuestros incidentes
en algunos preceptos que permitían acuerdos o conciertos entre las
partes, tanto respecto a indemnización y costas, como incluso en la
forma de tramitarse el juicio y al derecho de probar lo alegado. Estos
conciertos entre las partes no pueden haber sido tan claros y precisos
como para no dar lugar a dudas o a interpretaciones encontradas
entre los litigantes, produciéndose así controversias accesorias al asunto
principal que debían resolver los mismos jueces que lo hacían respec-
to de aquél.
En Grecia, como lo afirma Ramiro Podeti, 17 la organización de
los tribunales y el procedimiento llegaron a un grado de perfección
verdaderamente notable. Existían ocho clases de tribunales de diver-
sas esferas de competencia, lo que nos hace pensar que han debido
presentarse con cierta frecuencia problemas sobre la misma. Segura-
mente, entonces, debió existir una especie de incidente en que se
promovían cuestiones de esa naturaleza.
Además, se daba en los juicios gran importancia al emplazamien-
to del demandado, teniendo éste o su contradictor recursos contra
fallos ganados injustamente en procesos defectuosos, vale decir, en
juicios no cefüdos al procedimiento establecido, ya sea omitiendo
trámites importantes o agregando algunos no señalados. Se nos ocu-
rre, por esto, que existían ciertas normas semejantes a nuestros inci-
dentes de nulidad procesal, con el fin de ir subsanando oportunamente
los vicios cometidos durante la sustanciación del pleito:
,,; Emilio Valver<le: Discurso pronunciado en la U nívcrsidad de San Marcos al inaugu-
rarse el Cong-reso Internacional de Juristas. Imp. La Industria, p. 22.
o; Troría y Técnica dtd l'rorf'so Civil, Edil. Ideas, Buenos Aíres, I 942, p. I 1.
IIREVE l-llSTORIA DE LOS INC:[[)ENTES 17
Los hebreos, por su parte, celebraban sus juicios al aire libre y en
un solo día, por lo que nos inclinamos a creer que, debido al breve
plazo de la formación de la causa, era difícil la interposición de
incidentes en la forma en que hoy los concebimos.
9. Los INCIDENTES EN LA LEGISLACIÓN ROMANA
Los autores están de acuerdo en manifestar que los incidentes en la
legislación romana, a lo menos en su articulado, no existían. En
efecto, si se revisan las normas de procedimiento que regían y estruc-
turaban su juicio, llegaremos a esta conclusión. Pero no podemos,
tampoco, dejar de suponer que, debido a la perfección jurídica al-
canzada por el pueblo romano, tanto desde el punto de vista de la
creación misma del derecho como desde aquel de la hábil defensa en
juicio de sus juristas, la institución que nos ocupa estaba incorporada
a las prácticas procesales que, junto a la legislación positiva, daban
forma a las normas reguladoras del procedimiento.
Hasta Diocleciano, tanto en el procedimiento in iudicio como en
el in iure existen instituciones jurídicas muy parecidas a los inciden-
tes, pero que con exactitud no lo son.
Entre ellas tenemos, por ejemplo, ciertas franquicias concedidas
al demandado para contestar la demanda -cosa que debía, en el
procedimiento in iure, hacer inmediatamente de oír las pretensiones
de su contraparte y en forma oral-, que consistían en pedir prórroga
para cumplir con dicho trámite, la que le era concedida previa cons-
titución de fiador.
Esta situación ha movido a varios autores a sostener que estamos
en presencia de cierta clase de incidentes, ya que ella significaría la
interposición de verdaderas excepciones dilatorias con la finalidad
de propender a un alargamiento del proceso. Otros tratadistas, como
Guillermo Germain, 18 afirman que la franquicia ya anotada no es otra
cosa que un aumento de plazo para contestar la demanda, autorizado
expresamente según los casos pm- la legislación. Se basa para pensar
así en que esta espera concedida a una de las partes no se refiere a
ningún vicio del procedimiento ni se relaciona con ninguna cuestión
accesoria o subalterna de lo principal. Además, afirma, el juez es
soberano para conceder o no lo pedido sin escuchar a la parte de-
mandante.
Cuando se suscitaban juicios sobre la propiedad o juicios poseso-
rios, en el procedimiento preparatorio seguido ante el magistrado y
cuyo objeto era reunir antecedentes, el juez podía, con plena facul-
'" [),, ws lnridentrs, memoria de prueha, Edil. Valparaíso, 1!-l'lO, p . 1O.
IH !.OS INClllENTES
tad, decidir cuál de los litigantes tendría en su poder el objeto dispu-
tado durante el proceso. Tampoco, a nuestro juicio, constituía esto
un incidente, pues ello no importaba otra cosa que un trámite espe-
cialmente previsto y una fase indispensable en el juicio, en la cual
ninguna participación tenían las partes, entre las que no se promovía
controversia.
En el campo positivo de la legislación romana encontramos mu-
chas instituciones parecidas a las ya indicadas, que tienen cierta ana-
logía con los incidentes actuales, pero que no coinciden exactamente
con ellos porque no reúnen los requisitos esenciales que los caracte-
rizan.
Pero, como lo hemos manifestado, es indudable que en la prácti-
ca existieron, ya sea para clarificar el procedimiento y despojarlo de
cuestiones subalternas, o como armas de litigantes maliciosos, ten-
dientes a dilatar en el tiempo la sentencia final y poder así mantener
situaciones ilícitas.
No siempre, sí, fueron frecuentes en el campo de la costumbre
procesal del pueblo romano. Al respecto debemos distinguir dos eta-
pas bien marcadas y separadas por la dictación de la Ley Aebutia. En
la primera de ellas, vale decir, la anterior a dicha ley, la creación de
los pretores introduce en Roma un elemento que iba a ser esencial
en la elaboración de su derecho, pero estos funcionarios poco o nada
pueden hacer con relación al procedimiento, pues están sujetos a
fórmulas ya establecidas que no les es dable eludir ni menos modifi-
car. Se comprende, entonces, que en período tan rígido aun con
respecto a los creadores del derecho, no haya libertad posible para
que las partes puedan promover situaciones que no están expresa-
mente previstas, menos cuando éstas, las más de las veces, eran sub-
terfugios legales y no obedecían a una necesidad de simplificación
del procedimiento.
En cambio, en el segundo período, cuando la Ley Aebutia autori-
za la interposición de nuevas acciones y excepciones ( como la excepcio
dolí), la labor pretoriana fue evidente en la elaboración del procedi-
miento (jus judicate), y la libertad proporcionada a los litigantes, alia-
da a la fértil imaginación de un pueblo jurista, hace nacer
concepciones nuevas, entre las cuales podemos encontrar algo de la
institución procesal que nos preocupa.
10. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y SU VIGENCIA EN CHILE
EN ESTE ASPECTO
Es interesante conocer la legislación española sobre este punto, pues-
to que ella rigió en nuestro país, con pocas modificaciones, hasta la
promulgación del Código de Procedimiento Civil en 1902.
IIREVI<: HISTORIA DE LOS INCillENTES 19
Las Siete Partidas, uno de los principales cuerpos legales españo-
les que tuvieron aplicación en Chile, contienen disposiciones que
sancionan varias instituciones procesales, las cuales, por su finalidad
o por sus elementos esenciales, tienen analogía con los incidentes.
Así, en la Partida Tercera, Título Tercero, Ley Novena, se con-
templa la facultad del demandado para oponer ciertas alegaciones
que "alargan el pleito, pero no le ponen fin" . Ello ocurre, por ejem-
plo, "si se emplazara a una persona ante juez incompetente, o una de
las partes desconociera la personería de la otra, o una declaración de
rebeldía".
"Estas alegaciones u otras semejantes deben oponerse antes de
responder la demanda y, teniéndose razón, deben ser aceptadas. Mas
si después de la contestación a la demanda quisiese alguien oponer-
las, deben ser rechazadas". 19
Expresa, además, esta ley que si el juez llegare a la conclusión de
que el demandado hace estas alegaciones maliciosamente, sólo para
prolongar el pleito, puede otorgarle un plazo perentorio para que las
formule todas juntas y las pruebe. Transcurrido el plazo dado, debe
seguirse adelante el pleito. Como puede apreciarse, este principio es
el mismo contemplado en el actual artículo 86 y tiende a evitar inte-
rrupciones y paralizaciones frecuentes en el juicio.
Podemos aun citar otras disposiciones parecidas, como la Ley
Novena de la Partida Tercera, Título Tercero, que se titula "Por cua-
les defenciones puede el demandado detener el pleito, hasta que
sean falladas", y que se refiere a incidentes que puedan promoverse
no solamente antes de la contestación de la demanda, sino aun des-
pués de ella. Esto ocurre cuando se tacha un testigo, ya sea por su
edad o por otra causa, o cuando se desconoce la autenticidad de un
documento. En cualquiera de estos casos "estas alegaciones debe fa-
llarlas el juez y no debe seguir adelante el pleito principal mientras
no lo haga".
Posteriormente, la Novísima Recopilación, en el Libro 9, Títu-
lo 108, Ley 2, contiene preceptos que reglamentan una especie de
incidente de nulidad. Expresa que los juicios pendientes por vía de
apelación y en los cuales se alega además nulidad, debe resolverse
esto último juntamente con el negocio principal, recalcando especial-
mente que no se forme cuaderno aparte de él.
Contiene además este cuerpo legal el principio jurídico, aún hoy
vigente, sobre la imposibilidad de alegar la nulidad procesal fuera del
juicio respectivo. En efecto, manifiesta en su Ley 2ª del Título 108 del
Libro 9, que no se podrá alegar ni oponerse acción de nulidad des-
pués de sentencia firme, aunque se diga que ha sido dictada por
19
Partida Tercera, Título Tercero, Ley Novena: "De los demandados e de las cosas
dcucn catar".
20 LOS INCIDENTES
tribunal incompetente o con defectos de jurisdicción; por dicha senten-
cia se entienden acabados y fenecidos dichos pleitos, "sin que pueda
tornar, mover ni suscitar, ni tratar de manera alguna de hacerlo".
Contempla además la Novísima Recopilación algunos inciden~es
especialmente tratados y reglamentados. Tenemos así el artículo de
"restitución del término probatorio", que correspondía sólo al liti-
gante menor de veinticinco años y a ciertas personas o establecimien-
tos con el fin de pedir, en el plazo de quince días, una especie de
renovación del término probatorio, pese a que una vez publicadas las
probanzas normalmente no podían presentarse nuevos testigos.
Se reglamentaba además el incidente destinado a tachar los testi-
gos presentados, 20 debiendo, previamente, jurar el articulista que no
oponía las tachas maliciosamente con la única finalidad de alargar el
pleito. De su petición se daba traslado a la otra parte, y si ésta no la
aceptaba, debía recibirse a pmeba el incidente.
La legislación española posterior, que también alcanzó a regir en
Chile, si bien no reconocía expresamente los incidentes, los autoriza-
ba implícitamente al manifestar que era necesario resolver antes de
lo principal las cuestiones que se promovieran durante el pleito, per-
mitiendo, en general, la sustanciación de cuestiones accesorias y dife-
rentes de la fundamental. Ninguna ley disponía cómo podían
formalizarse y tramitarse las solicitudes de las partes, pero ello se
suplía mediante las prácticas establecidas por los tribunales.
Haciendo un estudio del procedimiento indiano y teniendo como
modelo varios juicios de la época, los autores J. Corvalán y V. Castillo
llegan a la conclusión de que ellos se tramitaban "con uno o dos
escritos, si versaban únicamente sobre hechos; pues si había hechos
controvertidos pertinentes, debía recibirse el incidente a prueba en
la misma forma y plazos que la cuestión principal". 21
Tal era, en breves rasgos, la legislación referente a los incidentes
a la fecha de nuestra Independencia. Como puede apreciarse, adole-
cía de vaguedad y de indeterminación, dejando "ancho campo al
abuso , ya que no se daban reglas bastantes para impedir que la mala
fe barrenare por su base lo que se apoyaba en un principio de justi-
cia" .22
Mientras en España se trataba de mitigar la situación existente,
reglamentando cada vez más su legislación procesal sobre esta mate-
ria, como sucede con el Reglamento de 1838, la Instrucción de ese
mismo año (artículo 58), las leyes de 1855 y 1880, en nuestro país
nada se hace en forma definida hasta la dictación del Código de
20
Novísima Recoj1ilarión: Leyes t• y 2ª, Título 12, Lihro 2.
21
Derecho Procesal Indiano, mem oria d e prueba, Editorial Jurídica de Chile, vol 20,
Sa ntiago, 195 I, p. 79.
22
Manresa y Navarro, Comentarios a /,a Ley de Enjuiciamiento Civil, Edit. Rcus, Madrid,
I9LY, tomo III, p. 518.
IIIU:VE HISTORIA IH: LOS INCIDENTES ~I
Procedimiento Civil en 1902. No podía ser de otra manera, ya que
eran demasiado arduos y críticos los tiempos de la Independencia
para que el legislador se preocupara de estas materias. Más importan-
te era preparar políticamente la nueva nación, que dictar normas
tendientes a solucionar los litigios de sus habitantes.
Muy escasos son, entonces, los preceptos legislativos dictados an-
tes de 1902 que se refieran, aunque vagamente, al asunto en estudio.
Por considerarlo interesante haremos referencia a los principales.
El 2 de febrero de 1837 se dicta un Decreto con Fuerza de Ley
sobre Implicancias y Recusaciones, en el cual se enumeran las causa-
les, pero no se indica el procedimiento para hacerlas valer.
Luego tenemos el Decreto con Fuerza de Ley de 1º de marzo del
mismo año sobre una especie de nulidad procesal, acerca del cual
volveremos en otro capítulo de este trabajo. 23 Sólo diremos, por aho-
ra, que en él se indican cuáles son las formas esenciales de la rituali-
dad de los juicios.
Sin duda, la más explícita de las disposiciones dictadas sobre los
incidentes antes del Código de Procedimiento respectivo es la "Ley
sobre Procedimientos Judiciales en asuntos de cincuenta a mil pe-
sos", de 15 de octubre de 1856. En efecto, su sección segunda (artícu-
los 28 al 33) se denomina "De los Incidentes", y dice relación
especialmente con las excepciones dilatorias, estableciéndose para
éstas una tramitación simple. Presentada la demanda incidental, se
cita a comparendo para uno de los tres días siguientes. En esa misma
audiencia falla el juez, a menos que hubiere de rendirse prueba en
otro comparendo, el cual debe ocurrir dentro de cinco días. Al térmi-
no de esta segunda audiencia el tribunal dicta resolución.
El artículo 32 de la citada ley manifiesta que el procedimiento
prescrito para resolver las excepciones dilatorias, que ya hemos esbo-
zado, se observará para decidir sobre todo artículo que se promoviere
en los pleitos a que se refiere la ley, y que habrá lugar a la apelación
si, atendida la cuantía del pleito, la hubiere en la causa principal.
Esta apelación, según el artículo 31, será resuelta por el tribunal su-
perior sin esperar la comparecencia de Las partes, transcurrido que
sea el término de emplazamiento.
En cuanto a la prueba, ella se rinde en la forma determinada
para el asunto principal.
Si observamos el articulado de esta ley, notaremos que en ella el
Legislador, consciente del abuso que se hacía de los incidentes dilato-
rios para alargar la duración de los juicios, trata de evitarlos, dispo-
niendo expresamente que durante la tramitación de ellos no se
paralice la prosecución del asunto principal. Así, por ejemplo, en su
artículo 47 expresa: "el curso del pleito no se paralizará por falta de
2"Ver Nº 39 y siguientes de este trah<!jo.
 22 LOS INCIDENn:s
CAPITULO llI
compare;encia de las_ partes o ~e las personas designadas para repre-
s~ntarlas , lo q_ue tema mucha importancia respecto del comparendo CONCEPTO Y DEFINICION DE INCIDENTE
fijado con mouvo de una demanda incidental.
Se establece, -~demás, c~n ~sta misma finalidad, una regla aná~o-
ga para la_ apelacron de los mcidentes en el artículo 31, ftjándose un
plazo al tnbunal de alzada para su fallo .
. _ Con lo_ d!d10, podemos concluir que hasta la fecha de la dicta-
~io':1 del Codigo de Procedimiento Civil se conocían varias clases de
mcidentes, al~nos contemplados en las leyes españolas que se apli-
caban supleto_nament~ en las leyes pau-ias vigentes a la sazón, y otros
s~guramente i:itro~_ucidos por la práctica de los tribunales y no pre-
vistos en la legislacion.

11. UBICACIÓN ACTUAL EN LOS CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Y PENAL
El Código de Procedimiento Civil de 1902 que entró en vigencia
el lº d~ marzo de 1903, es la primera ley ~ue se refiere en forma
determmada y precisa a los incidentes.
Modificado dicho texto por la Ley Nº 3.390, de 15 de julio de 1918;
por el Decret~ Ley Nº 363, de 17 de marzo de 1925; por la Ley Nº 6.417,
de 15 de sepuembre de 1939; por la Ley Nº 7. 760, de 5 de febrero de
1944; por la Ley Nº 11.183, de 10 de junio de 1953; por la Ley Nº 13.302,
de 25 de marzo de 1959, y por la Ley Nº 16.437, de 23 de febrero de
1966, se ocupa de la institución en estudio en el Título IX del Libro I
re~pect~ de los incidentes ordinarios, y en los Títulos X a XVI dei
mismo hbro, de los incidentes especiales en particular.
La regl~mentación indicada ha sido modificada, en lo que intere-
sa, como m~ adelante se expresará, por los Decretos Leyes Nº' 1.417,
de 29 0de abnl de 1976, y 3.503, de 18 de noviembre de 1980; por la
Ley N- 18.118, de 22 de mayo de 1982; por la Ley Nº 18.155, de 18 de
agosto de 19~2; por la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982;
por la Ley N- 18.705, _:1e 24 -~e mayo de 1988; por la Ley Nº 18.735,
de 31 de agosto del ano recren mencionado, y por la Ley Nº 18. 776,
de 18 de enero de 1989.
I~t_eresa_ especialmente la Ley Nº 18.705, por constituir la mani-
festacion mas relevante del ánimo del legislador de dar a la nulidad
procesal un adecu~do tratamiento. En la parte correspondiente de
esta obra veremos s1 tal propósito ha sido obtenido.
Todo lo dicho está circunscrito a la legislación procesal civil. A
ella debe'??s agregar la Ley Nº 18.857, publicada en el Diario Oficial
el 6 _de dicie?1bre de 198?, _q~e ~tjó la normativa que regula el inci-
d_e':1-te de nuhdad en el enJmciamiento penal, diferenciándolo así del
ClVll. A su estudio se destinará el capítulo final de esta obra.
12. Significado etimológico. 13. Definición. 14. Concepto contenido en nuestro
Código de Procedimiento Civil. 15. Discusiones a que da lugar el artículo 82.
1G. Elemento de los incidentes. 17. Finalidad de los incidentes.
12. SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO
Iniciado un juicio pueden proponerse cuestiones que deben y necesi-
tan ser resueltas antes del asunto objeto principal de aquél. Ocurren,
por tanto, como accesorias a la materia central del pleito, lo que hace
darles la denominación de "incidentes del juicio". Este término inci-
dente deriva de la palabra latina incidere, que, en su significado de
ocurrir o sobrevenir, se compone de in y cadere, es decir, "venir en" o
"durante un asunto principal", o como dice Manresa y Navarro, "lo
que sobreviene accesoriamente en algún asunto o negocio fuera de
lo principal". 24 En un sentido amplio puede aplicarse esta denomina-
ción a todo acontecimiento que se origine en una instancia y que
interrumpa o altere su curso ordinario.
La doctrina y las legislaciones de los diversos países no están
enteramente de acuerdo en lo que debe entenderse por incidente,
pues la mayoría de ellas elude definirlo y difieren respecto de sus
elementos esenciales. Pero, en general, se admite, sin entrar a defi-
nirlos, sino sólo intentando dar un concepto de ellos, que son proce-
sos que tienen relación directa con otro principal pendiente.
Debemos hacer presente que esta institución procesal también se
denomina "artículo", término que viene de la antigua legislación es-
pañola. Es frecuente que fallos de nuestros tribunales empleen dicha
expresión y además la encontramos en los Códigos, por ejemplo, en
24 0bra citada, Lomo III, p. 517.
 24 LOS INCIOl•:NTES
el de Procedimiento Penal. Igualmente se usa en la jerga judicial; así,
en las tabl~ que las C_or~es de Apelaciones deben ftjar semanalmen-
te, conteme~d~ la nomma de los asuntos que van a conocer, se
acostumbra mdicar las cuestiones incidentales con una "A" (artícu-
lo), para diferenciarlas de las definitivas, que se señalan con una "D".
13. DEFINICIÓN DEL INCIDENTE
La expres~ón incidente ti~ne.una acepción amplia y otra restringida.
La pnmera de ellas significa todo lo que sobreviene en el curso
de un asunto o negocio y tiene con éste algún enlace.
La segunda es la propiamente jurídica y de ella nos ocuparemos
en ~ste. capítulo. Por ~onsiderarlo interesante, aunque de suyo pesa-
do , mdicaremos las diversas definiciones que los autores y legislacio-
nes han dado de incidente.
Debemos, sí, hacer presente que los tratadistas, y en mayor grado
aún_ l~ diversas leg!slacion~s, no se han ocupado extensamente de
los mci~ent~s o artic~los, siendo raro el autor que dedique a ellos
mayor mteres, como igualmente la ley o código que en detalle los
reglamente. Al decir de un autor, es el aspecto procesal más abando-
na~o de los legisladores,. el más olvidado por los que están llamados a
aph~ar!o y menos_ e~tud1ado por los tratadistas, sin embargo de que
los mcidentes pracucamente tienen enorme influencia en la dura-
ción del proceso.
Hugo Alsina 25 manifiesta que "llámase incidente o artículo todo
acontecimiento que sobreviene entre los litigantes durante el curso
de la instancia, tanto en el juicio ordinario como en los especiales".
. ~eo Rosen~erg expresa: "es toda cuestión que nace de un proce-
dm~iento pendiente de sentencia sobre un problema procesal que
a~ne a la marcha del procedimiento, sobre el cual sólo puede deci-
dirse sobre la base de debate oral obligatorio". 26
Por su parte, Raimundin los define como toda cuestión o contes-
tación accesoria que sobreviene o se forma durante el desan-ollo de
la relación procesal. 27
DonJosé Bernardo Lira, al referirse a los incidentes, dice: "lláma-
se artí~~l~ o incidente a toda cuestión subalterna que se introduce
en UnJmcio para que acerca de ella dé su resolución eljuez".28
Para Gu'.15p incidente es una cuestión anormal que surge durante
el planteamiento de un proceso, en relación no identificada con los
:: :~atado Teórico Práctico de De,.r,dw Procesal Civil y Comerrial, Buen os Aires, 1942, p. 733.
. / ,atado de Derecho Procesal Ctvt~ tomo I , p. 319, Eds . .ftu-ídicas Eu ropa-América, Bue-
nos A1res, 1955.
:: Derecho Procesal Civü'. tomo I. p. 288, E~iL. \'iracocha, Buenos Aires, t 956.
Pronturm o tfr, ú,sjuzcws, Imp. El Me1umo, Santiago, 1872, tomo I, p. 205.
C:ONC:l•:l'TO Y lll-:FINICION llE INC:lllENTE 2!i
lemas que en él se discuten y que, por su naturaleza, exige que se
dicte sobre ella una resolución previa y especial. 2!1
La Real Academia de la Lengua, al definir el incidente, indica
que es toda "cuestión distinta del asunto principal del juicio, pero
con él relacionada, que se ventila y decide por separado, a veces sin
1utspender el curso de aquél, y otras suspendiéndolo". 30
Naymark y Adán Cañedos, en su Diccionario jurídico Forum, al ocu-
parse de esta materia manifiesta que "es toda controversia que se
Hl.lSCÍta accesoriamente durante la tramitación de un litigio y que,
Hiendo distinta al objeto principal del asunto, guarda una relación tal
con el mismo, que requiere solución previa".:ll
El profesor Fernando Alessandri R. define los incidentes como
"las cuestiones accesorias que requieren pronunciamiento del tribu-
nal".32
Para Manresa y Navarro, en fin "incidente es toda cuestión distin-
ta de la principal, que se suscita durante la sustanciación del juicio, y
haga necesaria una resolución previa o especial". 33
Haciendo un estudio somero de las legislaciones más conocidas,
se confirma lo que hemos expuesto, pues en casi ninguna de ellas se
precisa lo que es un incidente.
Por vía de ejemplo, pasaremos revista a algunos códigos de proce-
dimiento o proyectos de ellos, en lo que a este respecto se refiere.
El Código de Procedimiento italiano no tiene un título especial
destinado a reglamentar los incidentes, no obstante el hecho de refe-
rirse a varios de ellos en particular, dándole a cada uno una tramita-
ción especial. Así ocurre, por ejemplo, con la acumulación de
procedimientos, intervención de terceros, incidentes relativos a la
prueba, etc.
El Código Federal de Procedimiento Civil de México, publicado
en el Diario Oficial de 24 de febrero de 1943, en el Libro II, Título II,
artículos 358 a 364, contempla la tramitación y clasificación de inci-
dentes, pero sin intentar una definición.
En Argentina, el Código de la Capital Federal prescribe que inci-
dente es lo que sobreviene en el curso de un proceso y que, siendo o
no esencial a su normal desarrollo y resolución, tiene con él conexio-
nes objetivas o subjetivas; y para el Código Procesal Civil y Comercial
de Mendoza, es la cuestión accesoria que se suscita durante la sustan-
ciación de un proceso y en ocasión del mismo.
29
übra citada, p. 265.
'º Tomo 1, 1938, p. l ~52 .
31 Edil. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, p. 455 .
32 Curso de Derecho Procesal: Re1;/n,.s CmmmPs a Todo Procedimiento y juicio Ordinario, Edit.
Nascimcnto, Santiago, 1940, p. 174.
3
"Obrn citada, p . 5 17.
26 LOS INC[l)ENTES
El Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial de ese
mismo país, publicado en 1938 y auspiciado por la Universidad de La
Plata, en los artículos 161 a 164 se refiere a la materia, expresando el
primero de ellos que las cuestiones que se suscitan durante la sustai:i-
ciación del proceso y que tengan conexión o relación más o menos
directa con él se tramitarán en incidentes por separado.
El Código de Procedimiento Civil belga trata de los incidentes en
los artículos 331 y siguientes, estableciendo la forma de interponerlos
y su oportunidad, pero sin llegar a definirlos.
En la República Dominicana, el Proyecto de Código de Procedi-
miento Civil publicado en 1947 por disposición del Presidente Truji-
llo, en el Título XI reglamenta los incidentes relativos a "la prueba
literal", sin dar una definición de ellos.
El Código de Procedimiento Civil de Francia, pese a que dedica
los artículos 337 a 341 del Título XVI a esta materia, no expresa un
concepto claro y definido.
Eduardo J. Couture, renombrado catedrático uruguayo, en su
Proyecto de Código de Procedimiento Civil elaborado en 1945, en el
artículo 531, se limita a manifestar que toda cuestión accesoria que
surja con ocasión de un proceso principal, no teniendo un procedi-
miento propio, deberá tramitarse en la forma prevista en las disposi-
ciones de este título.
La legislación española los reglamenta en cuanto a sus requisitos,
tramitación, número máximo que deben aceptarse, etc., pero no los
define, aunque prescribe que deben tener relación inmediata con el
asunto principal.
Igual cosa sucede con el Código de Enjuiciamiento del Perú, que
no indica un concepto preciso de ellos.
Finalmente, el proyecto de Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica, actualmente sometido al estudio y aprobación de los
procesalistas americanos, define en su artículo 282 a los incidentes
como "las cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes
en su formulación y ordenadas en su decisión a las mismas ... ".
Tomando como base las definiciones de incidente transcritas po-
demos decir que es toda cuestión distinta y accesoria del asunto prin-
cipal de un juicio, que presentándose durante el curso del proceso,
puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual debe recaer una
resolución especial del tribunal.
14. CONCEPTO DE INCIDENTE CONTENIDO EN , NUESTRA LEGISLACIÓN
Como ya lo hemos expresado, el actual Código de Procedimiento
Civil reglamenta los incidentes ordinarios en los artículos 82 a 91.
El Proyecto de Código de don Francisco Vargas Fontecilla, que,
como se sabe, sirvió de base al Libro I del Código de Enjuiciamiento
CONCEPTO V DEFINICION IW INCIDENTE 27
Civil, redactado por una comisión nombrada para ese objeto en 1873
y que dio término a sus labores en 1884, definía los incidentes en su
artículo 95 como "toda cuestión subalterna que se suscita entre las
partes durante el curso del juicio y cuya resolución influye más o
menos directa y eficazmente en el éxito de la cuestión principal".
La Comisión Revisora del Código no estuvo del todo de acuerdo
con esa definición y le introdujo sustanciales modificaciones.
En efecto, en primer lugar, reemplazó la palabra subalterno por
accesorio. En nuestra opinión esta innovación fue acertada, pues el
término subalterno da la noción de algo de menor importancia, ínfi-
mo o insignificante frente a otra cosa principal, lo que no concuerda
con la importancia que un incidente puede llegar a tener. En efecto,
algunos de ellos, como los fallados por sentencias interlocutorias,
establecen derechos permanentes en favor de las partes, lo que pue-
de tener influencia determinante en la dictación de la sentencia defi-
nitiva. Además, el vocablo "subalterno", esto es, "lo que es inferior o
está por debajo de una persona o cosa, o incluido en ella", no da una
idea clara de relación entre dos materias, sino sólo supeditación de
una sobre otra, perdiendo su claridad la definición. Pecaría, como
decimos, de poco clara respecto a uno de los elementos constitutivos
de los incidentes, cual es la relación íntima entre la controversia
incidental y el asunto principal al cual debe acceder. En cambio, el
vocablo "accesorio" da una idea más exacta de lo expresado, pues al
mismo tiempo que es genérico con relación a "subalterno", incluye
en su significado a toda cuestión que se suscita durante el pleito,
cualquiera que sea su importancia.
En segundo término, se suprimió la parte final de la definición
del señor Vargas por considerarse inexacto que todo incidente influ-
ya eficazmente en la cuestión principal. Hay incidentes que no miran
a la decisión misma del pleito en una forma inmediata, sin dejar por
ello de acceder a él. Tal ocurre, por ejemplo, con el que versa sobre
el privilegio de pobreza solicitado por alguna de las partes, cuya
materia es independiente del asunto central.
. . Se adujo, a~emás, que al reco:1,ocerse_ e~t~ infl_uencia eficaz que el
mc1dente tendna sobre la resoluc1on delJmc10 mismo, significaría en
algunos casos que el juez, al pronunciarse sobre ellos, prejuzgaría la
cuestión principal y lo inhabilitaría para sentenciar.
En nuestra opinión, estas últimas críticas al proyecto del señor
Vargas son valederas en el aspecto teórico de esta materia, mas sin
mayor importancia en la práctica, pues, suprimidas o no las últimas
frases de su definición, siempre queda en pie lo pertinente a la
in~erpo~ición de los incidentes, a su necesario fallo previo por el
mismo Juez de la causa y a los elementos que los caracterizan. De
todos modos, velando por la claridad que todo precepto jurídico
debe ostentar, nos inclinamos por considerar acertada la enmienda
propuesta.
 1.0S l'.'ICIDE:\TES
Modificado así este artículo, pasó al Proyecto del año 1893, que, a
su vez, sin nuevas modificaciones, constituyó el artículo 85 del Códi-
go de 1902, que corresponde al actual artículo 82. Dice este precep-
to : "Toda cuestión accesoria de un juicio que requier_a
pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará
como incidente y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene
señalada por la ley una tramitación especial".
Según lo dicho en esta disposición, definiremos los incidentes
con el profesor Daría Benavente como toda cuestión accesoria que
requiere de un pronunciamiento especial del tribunal, con o sin
audiencia de las partes.:H
15. DISCUSIONES A QUE DA LUGAR EL ARTÍCULO 82 DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Debemos hacer presente que no todos los autores están de acuerdo
con esta definición, pues consideran sólo algunos que es un requisito
esencial de los incidentes el trámite de la audiencia de las partes. Esta
opinión es sustentada por antiguos tratadistas como, por ejemplo,
don Manuel Antonio Maira/15 que en sus clases dictadas en 1923
afirmaba que el artículo 85 (hoy 82) exige que todo incidente nece-
sariamente, para ser tal, requiere audiencia de las partes, aunque
reconoce poco afortunada la redacción del citado precepto.
Según esta opinión, el artículo en referencia señala los elementos
de los incidentes, elementos que son copulativos, de tal manera que
si uno de ellos falta, no estaríamos en presencia de un incidente. El
trámite de la audiencia de las partes, vale decir, oírlas a todas ellas
mediante un decreto que confiere traslado, es tan necesario, dice,
como el carácter accesorio del incidente, o la necesidad de un pro-
nunciamiento especial por parte del tribunal.
Quienes así lo sostienen, incluso apoyados por alguna jurispru-
dencia de esa época/ 6 se basan, como se ha dicho, en el artículo 82,
que habla de "toda cuestión accesoria de un juicio que requiera
pronunciamiento especial con audiencia de las partes ... , etc.".
Se apoyan, también, en que no puede fallarse la petición hecha
por una parte, y cuya resolución afecte a otra u otras, sin oír previa-
mente a todas aquellas a quienes ha de afectar, ya que es de la
esencia de toda cuestión litigiosa la audiencia de las partes interesa-
34 D,,recho Procesal: J uirio Ordinario y Recursos ProCl'sales, Eelit. Universitaria, Samiago,
1948, Lomo 11 , p . 85.
"'' l1'xplicariones de Dr,rer/w l'ruasal, Imp. Chil e, Santiago, 1943. p. 6.
'"Caceta ele los Tribunales, tomo 11, p. 868, se ntencia 1.196.
CO NCEPTO Y llEFI NIC:ION llE INC:lllENTE
cl.ls, pues no existe cabal justicia si no se cumple con este principio
básico del derecho.
Creemos que los que así opinan no están en lo cierto. Siguiendo
a los profesores Benavente, Alessandri y Casarino, y apoyados por la
jurisprudencia predominante,:17 trataremos de refutar sus razones.
El artículo 82 no establece que sólo son incidentes las cuestiones
accesorias de un juicio que requieren un pronunciamiento especial
con audiencia de las partes, sino simplemente determina que toda
cuestión accesoria, para cuya resolución se necesita audiencia de las
partes, es una especie determinada de incidentes,:1K ya que la ley
reconoce expresamente la calidad de incidentes a ciertas controver-
sias anexas a la cuestión principal en que no es de rigor conferir
traslado a la parte contraria.
Existen cuestiones de esta naturaleza que se fallan sin audiencia
de las partes. Así el artículo 89, sobre el cual volveremos detallada-
mente más adelante, establece que "no obstante, el tribunal podrá
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en
hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo
que el tribunal consignará en su resolución". Igualmente, los artícu-
los 84 y 86 preceptúan que , en determinadas situaciones, algunos
incidentes se rechazarán de plano, esto es, sin oír a las partes. En
estos casos, los asuntos promovidos, no obstante no ajustarse su tra-
mitación a la común de aquéllos, no dejan de tener el carácter de
tales, puesto que el propio legislador les da la denominación de
incidentes.
Además, si bien es efectivo que es fundamental en toda contro-
versia permitir a los litigantes producir sus alegaciones y defensas
antes de que se dicte decisión, resulta razonable y lógico que, tratán-
dose de los incidentes que versan en general sobre cuestiones subal-
ternas, no siempre ligadas directamente al asunto principal, la ley, en
aras de la rapidez del procedimiento, no haya dispuesto que sea
ineludible oír a las partes. Es de advertir, también, que el legislador, a
través de las reformas últimas, ha sido cada vez más estricto con los
incidentes, a fin de evitar el abuso que de ellos se hace con el solo
objeto de dilatar el curso de los pleitos.
Por su parte, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dispues-
to que "la calidad de un incidente se determina más que por la
tramitación, por la esencial condición de su definición, o sea, de
cuestión accesoria de un juicio o procedimiento que requiere pro-
nunciamiento especial". 39 Otro fallo agrega que "la solicitud de men-
7
" Revisl.a ele Derecho y Jurisprude nci a, l.01110 XI.11 , 2' pane, sección 1•, p. 239.
" Carlos A. Stoehrel, De los Incidente,, Imp. CulLUra, Santiago, 1949. p. 6.
"".Juicio Neul con Schwartze. Ci tado por A. Urihe: Manual de Dm-erho de Afinas, p. 18:i.
Fallo elictado en 1937 por la Corle Suprema.
'.10 LOS INC:lllENTES
sura es una cuestión accesoria del procedimiento de mensura que se
ha hecho contenciosa, porque accede a él y no puede subsistir aisla-
damente y tiene, por tanto, el caráctei- de un incidente que requiere
un pronunciamiento, aunque para resolverlo no se oiga a la part.e
que tramita la mensura, porque los incidentes pueden fallarse de
plano cuando se fundan en hechos que constan del proceso, según lo
disponen los artículos 82 y 89". 4º
Concluiremos citando una frase del profesor Casarino Viterbo,
que resume lo ya manifestado: "la audiencia previa de las partes en
un incidente es un requisito formal, mas no de fondo. Puede existir o
no, y sin embargo estarse en presencia de un incidente". 41
La discusión que nos ocupa tiene importancia práctica, porque
según cual sea la opinión aceptada, diferente naturaleza tendrá la
resolución que recaiga sobre la cuestión accesoria. En efecto, si se
estima que sin audiencia de las partes no hay incidentes, la resolu-
ción que así resolviera el asunto no podría tener el carácter de auto,
ya que precisamente este tipo de decisiones sólo puede recaer en una
tramitación incidental, conforme a lo estatuido en el inciso cuarto
del artículo 158 y podría ser un simple decreto o providencia.
Mirando el asunto desde análogo punto de vista, la resolución ya
indicada tampoco podría ser de aquellas sentencias interlocutorias
que fallan un incidente del juicio estableciendo derechos permanen-
tes a favor de las partes, ya que la cuestión no sería incidente si en su
sustanciación no se ha oído a las partes.
En los dos casos precedentes se produciría una situación anómala
y absurda. En efecto, las resoluciones que por su esencia y por las
materias a que ellas se refieren, debieran clasificarse, según el artícu-
lo 158, como autos o como sentencias interlocutorias, por el solo
hecho de que en la tramitación del asunto en que recaen no se ha
oído a las partes, no admitirían tal calificación.
Los pronunciamientos de que se trata no podrían catalogarse en
ningún caso como simples decretos, ya que el objetivo de éstos es
"dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna
cuestión debatida entre partes", como lo expresa el inciso tercero del
artículo 70 del Código Orgánico de Tribunales.
No podrían ser, tampoco, sentencias definitivas, por razones ob-
vias.
De lo dicho precedentemente surge un grave problema para de-
terminar la naturaleza de una resolución pronunciada en una cues-
tión accesoria del pleito, si en la sustanciación del asunto no se ha
oído a las partes y por ello se estima que no existe incidencia. Como
"'Revista de Derecho y.Jurisprudencia, lomo Xl.11 , 2ª parte, sección l '. p. 239.
11 Manual de /)ereclw Prou sal. Derecho Proi:rsal Civi~ Editorial Jurídica de Chile, Santia!{o,
19:'ll , tomo 111, p. 314.
<:< >N< :Fl'T< l Y IWFINICI< lN m: I NCIIJENTE :11
lo hemos visto, tal pronunciamiento no sería sentencia definitiva ni
Hcntencia interlocutoria ni auto ni deci-eto. ¿Sería una decisión sui
¡.,;éneris? No. Todo esto demuestra que es inaceptable considerar como
ele la esencia del incidente la audiencia de los interesados.
Imaginémonos un caso práctico. En un proceso una de las partes
erróneamente promueve un incidente sobre nulidad de una inspec-
ción personal del tribunal, argumentando que se efectuó en una
recha diversa de la ftjada y sin previa notificación de las partes. Como
consta en el proceso por el acta respectiva que dicha probanza se
produjo oportunamente y en forma legal, el juez, amparándose en el
artículo 89, lo resuelve de plano, sin audiencia de las partes, desechán-
dolo.
Conforme a lo dicho, sería imposible clasificar esta resolución, la
que evidentemente por su esencia y finalidad tiene el carácter de una
sentencia interlocutoria, como quiera que falla una cuestión acceso-
ria del pleito, estableciendo derechos permanentes en favor de las
partes. Y es muy importante la acertada calificación de una resolu-
ción, porque según cual sea su naturaleza, serán la forma de redac-
tarla y los recursos que puedan deducirse, como asimismo los efectos
que ella produzca en relación con la cosa juzgada y otros aspectos
legales.
"Si no es incidente la cuestión que se resuelve sin audiencia de
las partes, la resolución correspondiente no podría ser sentencia in-
terlocutoria -ni autos, podemos agregar nosotros-, y no podría enta-
blarse contra ella el recurso de casación en la forma". 4 ~
En consecuencia, por las razones dadas, hoy día nadie niega que
el trámite de la audiencia de las partes en la sustanciación de un
incidente no es de su esencia, sino que sólo la ley lo requiere para
cierto tipo de ellos, atendiendo a su naturaleza, ya que respecto de
aquellos que no lo necesitan no pierden su carácter de incidentes
por tal circunstancia.
16. ELEMENTOS DE LOS INCIDENTES
De la interpretación actual y más generalizada que se hace del artícu-
lo 82 se deduce que los elementos necesarios para la existencia jurídi-
ca de un incidente son dos: 1º la accesoriedad respecto del objeto
principal del pleito, y 2º un pronunciamiento especial del tribunal.
Consideramos nosotros que los elementos señalados corresponden a
toda clase de incidentes, tanto ordinarios como especiales, pero que
con respecto a los primeros convendría agregar otro, cual sería, como
se explicará, que no tenga señalada una tramitación especial en la ley.
42
Fernando Alcssandri R., ohm citada, p. 173.
 LOS INClDE:\TES
C:ONC:1-:l'TO Y llEFINIC:ION IH<: INClllENTI•:
1º Accesoriedad. El Diccionario Jurídico Forum define l0
cosa accesoria manifestando " que es una en el juicio (artículo 697), las tercerías de pago, posesión y prelación
leza son deter~inadas or o .qu~ es aquella cuya existencia y natura- en el juicio ejecutivo (artículo 521), la oposición a las medidas pre-
adheridas". 43 p tra e la cual dependen o a la cual están cautorias (artículo 302) , etc.
El Diccionario de la Real Academia de 1 L . La jurisprudencia ha manifestado que "si un incidente no versa
expresa que "accesorio es lo ue de e nd a en!s11~• por su parte, sobre una cuestión accesoria del pleito, sino que dice relación con el
por accidente".44 q P e de lo pnncrpal o se le une fondo de la causa, entonces el incidente no puede admitirse y debe

tenc?ae ¿; i:~~~tJ~;~ ~~¿~ende que es i~pres~in~ible para la exis-

esperarse lo que se resuelva en definitiva". 46
Los fallos dictados en este sentido se conforman al espíritu de la
cual acceda. Se suscitan durair: l~~:a~7~~fónnpI~:crral, e~u~cio, a la ley, sobre todo si se toma en cuenta que el Código de Procedimiento
l~ presentación de la demanda y la ejecución d l s e, es ~crr, entre Civil ha señalado las oportunidades en que normalmente deben pro-
s1tan ser solucionados rev· . e_ a sentencia, y nece- ponerse y ventilarse las cuestiones de fondo, esto es, al formular la
no cabe hablar d ~ ia y espec:almente. Sm cuestión principal demanda y la reconvención y en los escritos de contestación, réplica
e cuest10nes accesonas· "e t. - . . .
tampoco cabe hablar de incidentes".~5 , no ros termmos, Sin Juicio y dúplica. Las cuestiones en referencia deben ser 1·esueltas en la
Debemos, entonces distinguir a u ll .
r
ven con la finalidad de ~stablecer cuÍl ~e '~-:~enas que se promue-
de la razón, vale decir l . . o~ I rgantes es el poseedor
sentencia definitiva, pues en ella es donde el juez, haciendo un
estudio de la médula del proceso, de lo que se ha denominado su
mérito , determina cuáles peticiones principales deben acogerse o
juicio, de aquellas otr~ as cuestrones prmcr~ales que son objeto del rechazarse.
sobre hechos de menor e:ft~~ se van prod~c1endo durante su curso Por todas estas razones nuestros tribunales han resuelto que "la
cha relación con el asunto fu~~ir~:~~~~ t;ene~ _generalme_nte estre- reconvención sólo procede al contestar la demanda del juicio ordina-
~es _suele llamar cuestiones de mérito o d:
mcrdencias.
fu~~º·
A lasl pnmeras se
0 , Y a as segundas,
rio y no puede, por tanto, interponerse en una cuestión accidental,
ya que mira al fondo de la causa" .47
De las definiciones de incidente que hemos anotado despréndese
nes ~:!e:7~:t:irit~li~:?~~ ~ean ~otivos de incidentes cuestio- la relación que ellos deben tener con el objeto principal del pleito.
tengan. el carácter de accesorrit;~tá~~;itc~n~od~i;~e~ que ellos Se ha criticado a nuestro Código por no contemplar de un modo
expreso esta situación en el artículo 82. En realidad, este reparo no
c~~~:'~! en relación con el asunto p rincipal, al cual e~tá:n ~~:d:;
p . xo procesal. Esto fluye del espíritu del legislad l tiene base, pues nuestra legislación indirectamente exige tal relación.
te manifestado en las innovaciones or c aramen- En efecto, siendo los incidentes cuestiones accesorias, según la ley,
al Proyecto redactado ¡Jor l - Vue, en este ~<ipecto, se hicieron ello supone un nexo con el asunto de fondo debatido en el pleito,
comentado. e senor argas Fontec1l!a y que ya hemos toda vez que el vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une
a lo principal o depende de ello.
tion~º;b~tan~e, el legislador da tramitación incidental a ciertas cues- Además el artículo 84, modificado por la Ley Nº 18. 705, autoriza
e on o , pero lo hace solamente con l - .
ellas tengan una sustanciación breve y rápida N e propos1to ~e que al juez para rechazar de plano todo incidente que no tenga conexión
con el problema que es materia del juicio, lo que demuestra que sólo
;;e~eo~~!den~e~: ya que. no tienen el carácte~ d~ ::::::i~~t~~~:~ deben considerarse, jurídicamente hablando, como incidentes aque-
matrimoni~er;:~~1i 7~~)e~r:o~n eldjuic~o d e dhivorcio ~ nulidad de llos asuntos relacionados con la cuestión principal, no permitiéndose
, ro e ciertos onoranos causados dar la tramitación de tales a situaciones ajenas a ella.
Establecido esto en el artículo 84, quiere decir que hay armonía
con los principios generales de la competencia, pues el artículo 111
" O hra ci tarla , p. 626.
44
Ohra ci tarla , p. 12.
4
'Casa rino Vile rho. O bra citada , p. 31 3 .
. Manuel d e la Plaza. Derecho Proa.sal Civil Espmiol mi 11 ' - . .
Pnva<lo , 3' edición , Madrid, 19 5 l. · ' · , P· 211. E<ln. Revista De recho '"Gace ta de los T ribunales, 1912, 2" semestre, p. 132.
Ra imun<li n , obra citarla, p. 288. Rc,~sta de Derech o y J u risprudencia, tomo L, 2ª parte , sección 2ª, p. 96.
Ros~nberg, obra citada, p. 3 19. Revista de Derech o y Jurisprud en cia, tomo LVII, 2• pane, sección 2ª , p. 20.
Re\1sta <le Derecho vju · <l • Re,~sta <le Derecho y jurisprudencia, Lomo LXVIII , 2ª pa rte , secció n 1•, p. 118.
: . <l
Re11sta . . ; r~spru en c,a, tomo L\111, 2' pane, sección 2' 12
e De, echo yjunspru<l .· . ¡ ,a ' P· · "Revista <le Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII , 2" parte, sección I", p . 57.
· enua, tomo .!X, 2- parte , sección 2ª , p. 8-:J.
Gace ta Jurídica N.º 179, mayo 1995, p. 43.
 34 LOS INCIUENTES
del Código Orgánico de Tribunales establece que "el tribunal que es
competente para conocer de un asunto lo es igualmente para cono-
cer de todas las incidencias que en él se promuevan". 48 Esta norma,
llamada de la extensión de la competencia, tiene precisamente su
base en que todo juicio constituye una unidad, aun cuando den.tro
de él haya un asunto principal y otros accesorios, debiendo entre
aquél y éstos existir una vinculación estrecha. Si se pretendiera some-
ter a la decisión del juez una cuestión extraña a lo fundamental del
~leito, so pretexto ~e ser accesoria, podrían vulnerarse las reglas que
ngen la competencia. El tribunal carece de atribuciones para cono-
ce: durante la tramitación de un juicio de cuestiones ajenas a él, y si
asr no fuera, podría l!egarse a la situación absurda de que se plantea-
ran _asunt<:>s tan desligados de lo fundamental del pleito, que bien
pudr<;ran unportar una verdadera demanda, que debería instruirse
ante Juez competente y con los requisitos que señalan el artículo 254
y los demás pertinentes de la Ley NQ 18.120.
Una situació1: s~meJ~te podría aun violar el artículo 7º, que con-
fiere al _mandatario JU~rcral ~acultades de representación en un juicio
deter~mado y s_us mcrdencias, mas no para otras controversias que
son ¡yerras al pleito con respecto al cual se confirió el mandato.
. _El tribunal debe _rechazar de oficio todo asunto extraño al juicio
asilandose en los articulas 84, 256 y 312, pues su admisión llevaría a
ento_rpecer_ el conocimie_nt? y decisión de la cuestión principal y dila-
~r sm motivo el proc~¿imiento. Todo lo cual se entiende sin perjui-
cio del. derecho del litigante para formular su petición en la forma
determmada por la ley, sea como demanda, como reconvención, etc.
~º ~speci~l pronunciamiento del tribunal. El artículo 82 establece que las
ir:icrdenci~ deben ser _fal~adas mediante un pronunciamiento espe-
cial del tribunal. Esto sigmfica que tan pronto cuando la controversia
~ccesoria es~ en <;stado de ser fallada, el juez deberá dictar la respec-
~iv~ resolucron, sm esperar que la cuestión principal lo esté. Los
mcrdentes planteados por separado deben resolverse independiente-
mente unos de otros y todos ellos aisladamente de la cuestión princi-
pal, porque sólo así, como se dirá oportunamente, se cumple su
verda~~ro y_ legítimo rol, cual es el de ir clarificando el proceso y
penmtir al Juez una labor más fácil respecto a la sustanciación del
~u?t_o principal, lo que, a la vez, asegura una más expedita y mejor
JUsticra.
A~elantaremos, po~ ahora, que este pronunciamiento especial
del tribunal se matenahza en un auto o en una sentencia interlocuto-
ria. Debemos advertir que es muy frecuente en la práctica que la
48
Revista de Derecho )'Jurisprude ncia, lomo XXXII, 2' parte, sección I' , p. 273.
Nueva Gace ta, vol. 1, N2 3, año 1978, p. 23.
CONCEPTO Y DEFINICION DE INCIDENTE 35
resolución de un incidente aparezca incorporada en una sentencia
definitiva, sin que pierda, por cierto, su carácter propio ci~do, pero
ello contraría el espíritu del legislador, que es, como se ha d_i~l10, que
toda incidencia se resuelva tan pronto como vaya pror~?vren_do~e y
quede en estado de fallo, con independencia de la cuestion principal
(artículo 545, N 2 3º, del Código Orgánico de Tribunales). .
Claro está que la práctica introducida por los tribunales no modi-
fica el carácter de auto o de sentencia interlocutoria que puede tener
la resolución recaída en un incidente, pues la circunstancia de que se
la haya incorporado en la sentencia definitiva no hace variar su c~rác-
ter o naturaleza, ni puede alterar lo referente a la proce~encra o
improcedencia de los recursos de q~e ~egalmente <;s susceptible. Una
resolución es un auto o una sentencia mterlocutona por lo que cons-
tituye su esencia y no por la forma _que ~~vista y la oportunidad en
que se dicta, debiendo para su cahficacron tenerse presente, ante
todo, lo preceptuado en el artículo 158. .
Por todas estas razones la jurisprudencia ha detennmado que
"nada importa que la resolución que falla un incident~, ,Y es d: aque-
llas contra las cuales no procede el recurso de casacion, se mserte
materialmente en el fallo definitivo, circunstancia que no tiene la
virtud de hacer procedente el recurso deducido contra la resolución
que falla un incidente". 49
Los elementos que hemos señalado en los números 1Q y 2º corres-
ponden a toda clase de incidentes. Sin embar o, respecto ~e los
9
incidentes ordinarios debemos agregarles uno mas. En efecto, sr ana-
lizamos el artículo 82, vemos que para estar en presencia de un inci-
dente ordinario es menester, además, que esta cuestión accesoria no
tenga señalada una tramitación espe:ial, es decir, que la l~y no orde-
ne substanciada de una manera diferente a la establecida en los
artículos 82 y siguientes. , ,
Los códigos modernos contemplan en t1t_:1los o parr~os separa-
dos ciertas materias que pudieran ser de caracter accesono, las ~ue
aparecen así especialmente reglamen~das y a~n con un~ denomma-
ción específica. Ello ocurre en atencion a la _importancia y l:asc_e_n-
dencia de esas cuestiones. Tal acontece, por e1emplo, con la citacion
de evicción, con la situación prevista en el artículo 21, 50 las implican-
das y recusaciones, acumulación de autos, privilegio de pobreza, etc.
4 9Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, 2" parte, sección 1' , p. 570.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XII, 2' parle, sección 1', p. 123.
Revista de Derecho y jurisprudencia, lomo LX, 2• parte, sección 4' , p. 482.
Fallos del Mes Nº 84, novie mbre 1965, p. 265.
'ºRevista de Derecho yJurisprudencia, Lomo XLIV, 2' parte, sección 1_•, p. 24: , .
Ramiro Podetti, Derecho Pmcesal Civil, Comercial y I.tworal, tomo 11, p. 467, Edd1ex Edllo-
rcs, Buenos Aires, 1955.
De la Plaza, obra citada, p. 245.
 37
CONCEl'TO y DEl'INICION DE iNCIIWNTf<:
3(j LOS INCIDENTES

anteriores, y no se efectúa pr~via~!ente la consignación, lisa y llana-

17. FINALIDAD DE LOS INCIDENTES
mente se tiene por no prom23ovd1do/·b de 1966 alzó el valor de la
L L Nº 16 437 de e 1.e rero , 0

En páginas anteriores hemos dejado ver, repetidamente, la razón de a ey ·. ' d - ff ada por el Decreto Ley N- 1.417.
consi~nación aludida, la 1ue que od U24 de ma 'º de 1988, que empe-
la existencia de los incidentes o artículos. Hemos dicho que tienen su Fmalmente, la Ley N 18. 705, e , ). ., • d
origen en aquella etapa de la vida jurídica de los pueblos en que el zó a regir sesenta días después, regulf la ~o:s~a~:~i:e~~~;¡ci~
procedimiento adquiere cierta complejidad. Nacen con el objeto de en unidades tributarias, la que se ap icara c ., .er
clarificar los juicios, de simplificar la labor del juez, desembarazando fiscal si fuere rechazado el respectivo inciden~e, sannon que e~ cid :
del litigio mismo aquellas cuestiones que durante su tramitación van t.os c~os puede imponerse al abogado patrocinante, como mas a e
apareciendo. Mediante ellos se apartan del fondo del juicio todas las
!ante se analizará. . . . isamente obe-
materias que, aunque ligadas con lo fundamental de la litis, pueden Los incidentes no pueden elnnmarse, ya que prec . l d 1
perfectamente substanciarse y decidirse separadamente, con lo que . 1 · f que lo fundamenta e
dccen a una necesidad, cua es per~1 ir . e las
se consigue hacer más fácil y expedito el procedimiento. pleito se desenvuelva normalmente, ~1~1 tropiezos: y, .ª la vez, qu
Ha reconocido el legislador su utilidad e importancia al incorpo- cuestiones accesorias tengan la atenc1ond y tratallm1enteon~t: ::::pe~e;~
rarlos al texto escrito de la ley, permitiendo que puedan promoverse
en toda clase de juicios y dándoles una tramitación breve y sencilla ~~r:~ 1 . tas últimas deben esarro arse
;i~~:.{~ee, ~~ica manera de que noEcno:~~~r~: ~:seJ~~!~l~

:ª t~:~~ f: ~:e
que simplifica el procedimiento y la labor del juez. Desgraciadamen- . . . h la mas engorrosa y onerosa.
te, en la práctica suele desvirtuarse su fundamento, transformándose 1 1
Jl~~!~~~~re~c;;tá b~scar el pf rfecci 01 ~:;i:t~r~~es;~
los incidentes en un "arma contra la buena fe, porque en manos de
los litigantes maliciosos es un medio de diferir y alargar indefinida- les actualmente exisdte1·snctue:i¿nºft:~:~i :o~ la mayor altura de miras y
otra cosa que una l b rf · las
mente el curso de los litigios con grave daño de los mismos litigantes despojada de todo mezquino propósi~o, en la _que e su te ug10 y
y de la administración de justicia". 51
El legislador ha tratado de evitar que la institución de los inciden- malasMi'aer~~;:t~~z~:~:geu~º~~l~!~~~n~i:!~~~~:- inci~enc_ias d ilatorias
tes, en manos de litigantes inescrupulosos, se convierta en un factor , blº
"dando margen para que el pu ico su:1p i~ y
. r ta suspicaz. 1
mcu1pe a 1os
d. d
perturbador del procedimiento. Para ello lo ha reglamentado en una . l .d d . da o arbitrariedad, en ta me t a, que
magistrados de em a .' me~ tabilidad hasta envolver-
forma más o menos rigurosa. Ha determinado la oportunidad en que
deben promoverse, ha ideado medidas tendientes a restringir su nú- sus vociferacio1:e! hraandeidJe:::i:;z:~ 5;e;~~o si sólo de ellos depen-
los en una atmos1.e '
mero y les ha dado una tramitación breve; todo con la finalidad de sti
diera h acer pronta Y ~e~lju cia. M Navarro: "mucho se ha
obtener una justicia rápida, expedita, eficaz y económica, libre de Terminaremos diciendo con anresa Y . ., d·-
toda mala fe y de propósitos torcidos. d y se llegará al fin apetecido -la simphfica~10n del proce i
Si examinamos las diversas reformas que leyes posteriores han
introducido al Código de Procedimiento Civil, veremos cómo el legis-
:f;:~ ;• su rapidez- , si los jueces y tribunales sde aJustandci·ºgnnil:~toy
l s abogados proce en con
criterio a la letra d e la ley, Y O d f • , " 54
lador, en cada una de ellas, ha ido restringiendo cada vez más la conciencia en el ej ercicio d e su noble y eleva a pro es10n .
facultad de las partes para promover incidentes. Así, por ej emplo, la
Ley Nº 6.417, de 15 d e septiembre d e 1939, modificó el antiguo ar-
tículo 91 (actual 88), estableciendo que la parte que promoviese y
perdiese dos o más incidentes en un mismo juicio no podría promo-
ver ningún otro sin que previamente efectuare la consignación que
determinaba el tribunal, la que se aplicaría al Fisco, por vía de multa,
si también se desechaba el nuevo incidente.
Posteriormente, la Ley Nº 7.760, de 5 d e febrero d e 1944, dispuso
que si se in~erpone un nuevo incidente después d e h aber perdido los

52 1-{ugo Tapia A., arlículo cilado, p. 316. . .

53 Anwlín Anguila l\., Reformas Procesa/e.,, Santtago, 1939, P· 15.
" H ugo Tapia A.: !.as rrfor1nas introducidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil,,
51 Ohra ciLada, p. 5 19.
Revista de Derecho, Unive rsidad d e Concepción, oclubrc-<licicmbrc, 1944, p. 3 16.
 CAPITULO IV

CLASIFICACION DE LOS INCIDENTES

18. Generalidades. 19. Incidentes ordinarios e incidentes especiales. 20. Inciden-

tes de previo y especial pronunciamiento e incidentes que no tienen tal carácter.
21. Petición de suspensión de la tramitación de la causa con motivo del inciden-
te. 22. Incidentes propiamente tales e incidentes a los que la ley da otras denomi-
naciones. 23. Incidentes conexos e incidentes inconexos. 24. Incidentes de carácter
dilatado e incidentes que no tienen tal carácter. 25. Incidentes que deben trami-
tarse e incidentes que pueden resolverse de plano. 26. Concepto de hecho noto-
rio. 27. El hecho notorio en nuestra legislación. 28. Clasificación de Camelutti.
29. Conclusiones.

18. GENERALIDADES

Los incidentes pueden ser clasificados desde diversos puntos de vista.

Las clasificaciones que se harán de los incidentes son las más conoci-
das y a1Tancan tanto de la doctrina como del articulado del Título IX
del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

19. INCIDENTES ORDINARIOS E INCIDENTES ESPECIALES

Desde el punto de vista de las reglas que determinan la tramitación

que debe darse a los incidentes, éstos se clasifican en ordinarios y
especiales. Los primeros son aquellos cuya sustanciación está deter-
minada en el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento
Civil. En este libro se contienen, como su nombre lo establece, aque-
llas normas que son aplicables a todos los juicios, a menos de dispo-
nerse en cada caso particular una cosa diversa. La ubicación de la
institución jurídica que nos ocupa significa que las reglas contenidas
en el Título IX son de aplicación general, es decir, que regirán tanto
a los incidentes promovidos en juicios reglados por el procedimiento
 41
CIASll'ICACION DE LOS INC:UWNTL'i
LOS INC[l)E NTES
pronunciamiento y en incidentes que deben tramitarse en ramo se-
o1·dinario como a los interp ues t·os en JU1c1os
dales. . . . de procedimientos espe-
parado, sea que suspendan o no el curso de aquél.
El principio de la economía procesal tiende a evitar que el tribu-
cie -~~- lo expuesto se _desprende la existencia de ellos en toda clase nal y las partes desarrollen una labor inútil, susceptible luego de ser
a ~en~~s, los (u~ se nge1;1 conforme al procedimiento del Título IX anulada. Es por eso que se obliga a los litigantes a promover las
ción espe::\~f a ey, en ciertos casos, les haya señalado una trarnita~ incidencias tan pronto como lleguen a su conocimiento los hechos
que las causan y habilitan al juez para resolverlas a medida que se
Lo anterior flu d 1 b. · vayan promoviendo , sin esperar a hacerlo en la sentencia definitiva.
hemos dicho, el d::ime li~¿::1vo de los incidentes, que es, como ya
tral todas aquellas contp . el proceso, apartando del asunto cen- Para eliminar ese peligro y los gastos innecesarios deberíase suspen-
. roversias que en to der el conocimiento de la cuestión principal hasta resolverse definiti-
sm mirar al fondo finalidad d b rno s1;1yo se v~n formando,
especiales que gen~rales dadoq~e e e -~umphrse meJor en juicios vamente lo debatido en un incidente ; mas esto tendría el
dos, en atención a que 1~ materi~es~~ue os son breves y concentra- inconveniente de producir un retardo considerable en la decisión
za, requieren una más pr·onta d .. , re que versan, por su naturale- del asunto central, vulnerándose así un principio procesal no menos
. . ecis1on. importante que el de la economía, cual es el de la rapidez del proce-
Los mcidentes especiales son aquello . .
nes específicas, el legislador h -·¿ s que, aten~ida~_sus funcio- so. El legislador, para armonizar estos postulados procesales, ha idea-

n.': contemplados especialmente por la 1:y,

cion a las normas de carácter 1
t::-~
nada, indicando taxativament/c~:~:~o º . auna tram1tacion determi-
manet:al que aquell?s
e vent1 arse con SUJe-
do un sistema ecléctico. Consiste en permitir que ciertos incidentes,
mientras no se resuelvan, suspendan el conocimiento del pleito, en
Por esta razón son gen~ra a que nos estamos refiriendo. tanto que otros pueden substanciarse en cuaderno aparte, para así
r_i?s, ya que su nú~ero ~~;~~d:~t~rr_ieros_os l?~ incide~te~ ordina- no ser obstáculo en el conocimiento del asunto principal.
ht1gantes, en tanto que los es . 1 1m~gmac1on .º arb1tr10 de los En efecto, el artículo 87 distingue dos clases de incidentes. Expre-
Estos son: acumulación de auptoescia es ~stan ddetermmados en la ley. sa la citada disposición: "Si el incidente es de aquellos sin cuya previa
. , cuesuones e coinpet · • 1. resolución no se puede seguir substanciando la causa principal, se
canc1as y recusaciones, privilegio de b· - _e1;1-ci~, imp i-
la demanda y abandono d 1 . ~o reza, costas, des1st1m1ento de suspenderá el curso de ésta, y el incidente se tramitará en la misma
e a instancia.
Dada la generalidad de las re las d 1 T' pieza de autos.
supletoriamente a los incidentes esg eciat itul~ IX, ellas se apli~an En el caso contrario, no se suspenderá el curso de la causa princi-
no expresamente señalados por
conclusión aplicando a esta m t .
1fle es _e n _to os aquellos tramites
y para es\os. Cabe llegar a tal
pal, y el incidente se substanciará en ramo separado".
De su lectura se deriva que incidente de previo y especial pronun-
nido en el artículo 3g se , ª1 ena,l por analo~ia,_el pdncipio conte- ciamiento es aquel que mientras no sea resuelto paraliza la sustancia-
Título IX en nuestro' gun ~ cua el procedimiento ordinario -el ción de la causa principal y que se tramita en la misma pieza de
. '
actuaciones u caso-
, nge. para todas 1as gesuones,· , .
tramites y
más la l ' . q e no este_n som_etidos a una regla especial diversa Acle- autos.
En cambio, son incidentes que deben substanciarse en ramo se-
' og1ca nos permite arnbar al mi fi . . .. parado aquellos que no impiden el curso de la causa,5 porque su
que gobiernan los incidentes d" ~mo m, pues las d1spos1ciones
restrictivas, ni son de aquellas or m~nos no uene': el carácter de resolución no es necesaria para la continuación de ellas. ,,
que imponen sanciones y 'l 1 El artículo 87 da normas de carácter general, ya que no establece
normas d e derecho estricto n d .- . , so o as
Podríamos . , . o a m1ten ser aplicadas por analogía en forma más o menos taxativa cuándo un incidente debe o no
. ' por ulumo , llegar al mismo resultado ·¡ - d . suspender el curso del pleito. Sólo aisladamente, en casos particula-
eqmdad, a falta de un prece to claro . as1 an onos en la
misma razón debe regir ·guapl ¿· . .Y, expreso, pues donde existe la res, se señalan algunos incidentes que deben u·amitarse en la misma
1 1spos1c1on. pieza de autos o se indica que deben tramitarse en ramo separado.
Así, por ejemplo, corresponden a los primeros, por disposición ex-
presa de la ley, los incidentes relativos a la competencia (artículo 112),
20. INCIDENTES DE PREVIO y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO E INCIDENTES las excepciones dilatorias (artículos 307 y 308) , etc. Y corresponden a
QUE NO TIENEN TAL CARÁCTER

tramitación del asunto p;incipal en ~ a .de ·ecto que pro_ducen en la

Los incidentes se dividen atendi d 1 [i
Gaceta de los Tribunales, 1914, \ ª semestre , senten cia Nº 42, p. Sl.
' en mc1 entes de prev10 y especial 55
 42 !.OS INCIDE NTES
los segundos _la oposición a las medidas precautorias, el privilegio de
pobreza (articulo 131) , los casos especiales señalados en los artícu-
los 79, 80, 88, etc.
Dada la generalidad del artículo 87, "la cuestión de saber si un
incidente es o no de previo y especial pronunciamiento debe s~r
resuelta en cada caso particular: no es posible dar normas de carácter
general". 5G
. Pese a lo anterior, nosotros diremos como regla de carácter prác-
tico, ~nas_ no absoluta, que serán incidentes de previo y especial pro-
nunciamiento: a) l_os relativos a nulidad de actuaciones y resoluciones,
porque es necesario subsanar todo defecto procesal antes de seguir el
curso _del proceso para evitar gasto de tiempo; y b) los referentes a la
capacidad de las partes o de sus procuradores, cuando se fundan en
hechos ocurridos después de contestada la demanda, vale decir, cuan-
do ya no proceden las excepciones dilatorias y, en general, a los
presupuestos procesales.
Aparte de los indicados y de los casos en que la ley lo previene
expresament~, es difícil señalar otras incidencias que no puedan tra-
n~itarse en pieza separada. Ello ocurrirá, en general, cuando apare-
ciere claramente que la resolución de la cuestión incidental es
determinante en la eficacia de actuaciones posteriores. Así lo ha de-
ter~i°:ado la jurisprudencia al establecer que reúnen este carácter
los mcidentes relauvos a cuestiones de competencia, 57 a la ampliación
de la demanda, a los ~untos de prueba, 5~ a la objeción de los testigos
presentados,59 a la nulidad de lo obrado, 60 etc.
Los litigantes que promuevan un incidente con la intención de
dilatar la duración del pleito lo interpondrán con el carácter de
P:evio y especial pronunciamiento; será entonces el juez quien debe-
ra ordenar el procedimiento a seguir, sin atender a lo que manifies-
ten las p_artes, sino a la ~irc_unstancia d~ ser o no la cuestión propuesta
un obstaculo a la conunmdad del pleito. Para ello "basta el sentido
común, aplicado con recto e imparcial criterio". 61
"Sin_ e~_bargo, la circ~nstancia de que se deje al criterio judicial
la apreciacion de las cuestiones suspensivas del procedimiento -como
r_e~ulta de los términos del artículo 87-, y el abuso que se hace por los
l~ugantes de los_ re_c ursos legales, sin otro propósito que el de obstacu-
lizar el procedimiento, lo que no siempre el juez puede advertir,
56
Ma rio Casarino V. Obra citada, p. 316.
57
Gaceta de los Trihunalc;s, t. 11, 1923, semencia 64 , p. 370.
Fallos de l Mes Nº 88, ma rzo 1966, p. 16.
'" Revista de Derec ho y.Jurispru dencia, to mo XX , 2' parle, secció n 2', p. 11 5.
d e D cree I10 yJunsprudcn
· Alsina, obra citada, p. 527.
·"" Rev1sta
. cia, tomo XXVIII, 2' parte , sección 1ª, p. 747.
r,¡¡ Revista de Derecho yJurispruden cia, to mo XLIV, 2' parte, secció n 2', p. 8.
"' Ma nrcsa y Navarro, obra ci tada, p. 527.
C:I .ASIFIC:AC:IO N llE LOS INC:IIH:NTl·~'i
exige la imposición de reglas más precisas que aseguren la marcha
regular deljuicio".<i~ . . . .
Con este objeto los autores han ideado v~nados cn_tenos para
precisar cuándo un incidente debe ser de previo y especial pronun-
ciamiento y cuándo no. _ , ,
Así, por ejemplo, la ley de 185~ en ~sp~na _contema no1;1Il~ mas
o menos resu-ingidas, pues establec1a cuáles mci_dentes parahzana1; el
curso de la causa, al mismo tiempo que mamfestaba en su articu-
lo 341 que "a cualquier otro incidente que ocurra en_ el c~rso del
juicio y sin cuya previa resolución sea absolutamente imposible, de
hcch¿ o de derecho, la continuación de la demanda principal" debía-
se darle la tramitación de los de previo y especial pronunciamiento.
Don Antolín Anguita es partidario de "separar completamente la
tramitación de la acción principal de la de los incidentes; lo que
aparte de impedir entorpezca el curso de aquélla, hará imposible, si
no inútil, la interposición de incidentes dilatorios o tinterillescos". 63
A nosotros, consecuentes con lo expresado, nos parece acertada
la implantación de una regla general que establezca que los inciden-
tes deben tramitarse en cuaderno separado, salvo los casos en que la
ley determinara especialmente lo contrario. . .
Debemos hacer presente que hay casos en que un m~idente debe
forzosamente tramitarse en cuaderno separado, cualqmera que sea
su naturaleza. Tal ocurre, fuera de lo señalado, con lo dispuesto en el
artículo 339, que establece que los incidentes que se formulen dura~-
te el término de prueba, o que se relacionen con la prueba'. se t~-a~:1i-
tarán en cuaderno separado. Como se comprende, esta disposicion
es de una amplitud enorme en su aplicación. . .
Por su parte la jurisprudencia ha resuelto que los mcident~s en
que se reclama de expresiones incorrectas empleadas en un escnto,º 4
los referentes a la citación de personas extrañas para oír sentencia,6·'
etc., deben tramitarse en cuaderno separado, pues debido a su natu-
raleza no entorpecen el curso del pleito.
21. PETICIÓN DE SUSPENSIÓN DE LA TRAMITACIÓ N DE LA CAUSA
CON MOTIVO DEL INCIDENTE
La jurisprudencia ha establecido que no puede califica~se de inciden-
te propiamente tal la petición que se hace en. el sentido _de qu~ se
forme cuadei-no separado o se ordene que se siga en la misma pieza
62 Hugo
63 Refo rmas Procesales, obra ci tada, p . 23.
61 Gace ta d e los Tribunales, to mo I, senten cia 42, p. 81.
65 Revista d e Derech o y Jurisprudencia, tomo I, 2• parte , sección 2', p. 8 1.

44 !.OS INC:llJENTES
de autos la tramitación de la demanda incidental, dado que dicha
gestión se deriva de la naturaleza misma de la incidencia planteada.tili
Esta determinación tiene una doble importancia.
Primero, porque la resolución que rechaza la petición formula<;la,
en alguno de los sentidos indicados, no importará para el solicitante
haber perdido un incidente, lo que tiene importancia para los efectos
señalados en el artículo 88, que impone consignación previa a la parte
que ha perdido dos o más incidentes y que desea interponer otro.
Y segundo, tiene influencia en la determinación jurídica de la
resolución que falla tal petición, sea que dé lugar a la formación de
cuaderno separado o que acoja la solicitud de considerar el incidente
como de previo y especial pronunciamiento. Si la decisión de que se
trata no falla un incidente, como lo ha dicho la Corte Suprema, ella
no puede tener el carácter de un auto ni de sentencia interlocutoria,
ya que éstos recaen necesariamente en incidentes. De acuerdo con
esta doctrina y por eliminación, sería un decreto , en conformidad al
artículo 158, porque tiende a determinar o arreglar la sustanciación
del proceso.
En cuanto al recurso de apelación y considerando el pronuncia-
miento indicado como un mero decreto, él sería apelable cuando
alterara la sustanciación regular del juicio (artículo 188).
Nos parece que el decreto que ordena la suspensión de la causa
como el que exige la formación de cuaderno separado no pueden
estimarse como de simple tramitación. Envuelven una situación de
gran importancia en el desarrollo del proceso, cual es la de determi-
nar si ha de quedar o no paralizado el curso del mismo durante la
sustanciación del incidente; y si han sido dictados erradamente por el
juez, no hay duda de que están alterando la sustanciación regular del
juicio.
Por esta razón, las decisiones de que se trata son apelables, de-
biendo el recurso interponerse subsidiariamente a la solicitud de
reposición, y sólo para el caso de que ella no sea acogida (artícu-
lo 188). Además, la apelación debe concederse en el efecto devoluti-
vo (artículo 194 N 12 2º). El espíritu de la legislación también lo aconseja
así, porque si el recurso de apelación se concede en ambos efectos,
no se llenaría el principal objeto de las disposiciones de la ley sobre
los incidentes, cual es evitar que, promoviéndoles maliciosamente, se
paralice o entorpezca el seguimiento de la acción principal. Lo dicho
es importante para los efectos del artículo 192.
Terminaremos manifestando que el actual artículo 87 correspon-
de al artículo 100 del Proyecto del señor Vargas y el 89 del Proyecto
de 1893 sin mayores modificaciones. La disposición legal en estudio
"" Revista ele Derecho y.Jurispru<lencia, Lo m o XXXVIII , 2' parte, secció n 2ª, p. 101.
c:IASIFIC:AC:ION DE LOS INC:[l)ENTES 45
110 emplea determinadamente la expresión "incidentes de previo Y
CHpccial pronunciamiento" ni tampoco la en~ont~~mos en todo el
Código de Procedimiento Civil. Dicha denomm.acion aparece en el
Código de Procedimiento Penal, ~ lo_s autores la empl~ar:1 con ~o~a
,·azón para referirse a esta clase de mcidentes en procedimiento civil.
22. INCIDENTES PROPIAMENTE TALES E INCIDENTES
A LOS QUE LA LEY DA OTRAS DENOMINACIONES
Sabemos que incidente es toda contro~ersia ac~esoria sobre la cual
debe recaer un pronunciamiento del tnb~n~l. Sm embargo , hay mu-
chas materias que reúnen estas caractensticas, pe_ro que la ley ha
Histematizado en otras figuras jurídicas, como, por e.1emplo, las ex~e~-
ciones dilatorias. Corresponden al primer grupo , ~sto es, a los mci-
clentes propiamente tales, los ordinarios y los espec~ales, y al segundo
aquellas cuestiones que, por tener un papel especifico, la ley ha re-
glamentado especialmente._ . , . _
Con respecto a las medidas precautonas, q~e el Codi~? trata espe
cialmente en el Título V del Libro II, se ha suscitado cuesuon ac~rca de
[a forma como deben tramitarse. Para la mayoría de los tratadis~ la
petición de medidas precautorias debe ser resuelta de plano por e~Juez,
es decir, sin mayor tramitación, acogiéndola o denegandola, ses,11n los
fundamentos que se invoquen y antecedei~tes qu<? se acampanen. La
solicitud 110 se sustancia como incidente. Quienes p~ensar:i de es~ mane-
ra sostienen que, teniendo estas medidas por fin~hd~d impe~ir que el
actor vea burlados sus derechos, ya que, como lo 111.dica el _aruculo 290,
tienden a asegurar el resultado de la a~ción, su tramitación debe ser
rapidísima, pues sólo de esa rn.anera los mtereses del demandante pue-
den ser oportuna y eficazmente salva~ardados. Agregan que la r~solu-
ción que otorga la medida debe cumplirse tan pronto como se notifique
al demandado, y aun sin dicho trámite, en el caso contemplado en el
inciso 2º del artículo 302. Añaden que sólo en el caso en qu<? ~l de~a~-
dado deduzca oposición a la medida concedida, se producira un mci-
dente que se u·amitará en conformida~ ~ las normas ':lu~ al efe_c~o
consigna el Título IX del Libro I del C~digo _de_Pro~edimi~1;to Civil,
pues es eso y no otra cosa lo que preceptua el mciso 1-_del ai ticulo 302
cuando se refiere al "incidente a que den lugar las medidas de que trata
este título ... ". . __
Comparten esta opinión los señores F. Alessandn, 6 ' D. Benaven-
te,68 M. Casarino,t;i, etc. Además, concuerda con ella un fallo que
67 R,,gws Comu nes a todo Prnadimiento, E<lit. Nascimento , 19_40 , p. 248.
GR juicioOrdinmio, to mo ll , E<lit. Universitaria'.. 194~, P·1Oti; . , , . , 0
69 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Ci vil, Ed1t. J und1ca <le Chil e , 19., 1, P· 4~.

4(i [.OS INCIDl•:Nn:s
expresa lo siguiente: "Es regla general del procedimiento que las
peticiones que hagan las partes se resuelvan de plano. Las medidas
precautorias no escapan de dicha regla, y sólo una vez que el tribunal
se pronuncie sobre ellas pueden dar lugar a un incidente si la pacte
demandada pide su alzamiento. Pero si no se ejercita derecho alguno
sobre el particular que tenga por objeto dejar sin efecto las medidas
decretadas, no habrá lugar a un incidente. El artículo 302 no dispone
que necesariamente deba darse traslado de la solicitud de medidas
precautorias, de lo cual se colige que no en todos los casos se produ-
ce incidente sobre la materia". 7º
Según la doctrina que exponemos, resulta, entonces, que la peti-
ción de medidas precautorias no se sustancia en caso alguno por la
vía incidental; debe ser resuelta de plano por el juez. En cambio, si el
afectado con la medida se opone a ella, tal oposición debe ser trami-
tada como incidente, conforme a las reglas señaladas al efecto por la
ley. De consiguiente, sólo en este caso cabe aplicar el procedimiento
incidental.
Otros autores opinan que las medidas precautorias son cuestio-
nes accesorias del asunto central, esto es, incidentes del juicio, por lo
que la solicitud en que se impetran debe substanciarse según las
normas establecidas por el Código en el Título IX del Libro I. Sostie-
nen que así lo dispone claramente el inciso 1º del artículo 302 y que
la oposición no puede ser otra que la que formule el demandado al
contestar la demanda incidental.
La doctrina precedentemente expuesta es la seguida por la prác-
tica de algunos tribunales, los que en todo caso proveen la solicitud
de medida precautoria, confiriendo traslado al demandado por tres
días y ordenando la formación de cuaderno separado. Producida la
respuesta del demandado, reciben el incidente a prueba, o bien lo
fallan de inmediato según proceda.
Como se ve, las dos opiniones expuestas están acordes en que la
solicitud sobre medidas precautorias da origen a un incidente, pero
difieren en cuanto a la oportunidad en que éste nace a la vida proce-
sal. Para la primera, sólo con la oposición del demandado, y para la
segunda, desde el momento mismo en que se impetran las medidas.
Estimamos que de estas dos opiniones la primera es la acertada.
Aparte de lo dicho por sus sostenedores, en nuestro concepto las
siguientes serían razones para concluir que las normas generales con-
templadas por la ley con relación a los incidentes no tienen cabida
tratándose de la presentación en que se solicitan medidas precauto-
rias:
de Derech o y Jurisprudencia, to mo XI.VI , 2ª parte , sección 2ª, p. 13.
; o Revista
Fallos del Mes N º 80,julio 1965, p. 154.
C:IASIFICACIO N llE !.OS INClllE:-JTES
a) Los incidentes pueden ser promovidos por cua~quiera de las
· · 11· ·· · E cambio ' las medidas precauto-
part.cs que mtervienen en e iug10. n d d 1
rias, desde el momento que tienden a asegurar el resulta o e a
acción, son propias sólo del demandante;
b) Los artículos 83, 84, 85 y 86 señalan la oportunidad ~n que
· ·
deben promoverse los mndentes, d'isposic10nes
· · que no son aplicables
. d l
a la solicitud de medidas precautorias por expreso mand3:to e . ~r-
tículo 290, que indica que ellas son procedentes en cualqmer esta o
clcljuicio; . . .
c) Et artículo 279 autoriza solicitar como medi~~ prejudiciales
las precautorias, vale decir, antes de la in_ici~ción del 1mc10, lo que las
hace diferir fundamentalmente de los mcide~t~s,_los cuale_s, _.~omo
· · n de un Juicio para existn. Por
cuestiones accesonas que son, reqmer~ " . . d'-
t.al razón, la jurisprudencia ha determinado que las m~di~as pre1ud \
dales precautorias no pueden ser con~ideradas .~~1mo mcidentes e
juicio que se origine como consecuenna de ellas , Y . .,
d) Finalmente, la circunstancia de negarse lugar a un3: p~ttcton
de medida precautoria no pue~e conside~arse com~ , un mc1den~~
perdido en el juicio. Ello tiene unportanc1a en r~lacion c~1; lo ~1s
puesto en el artículo 88, que, como en su oportumda~ se_ d1~a, obliga
a la arte ue haya promovido y perdido do~ o m3:s mndentes a
consi~nar e~ arcas fiscales una cantidad ~e. dmero si fo~·mula otro
posterior. Esto pone d~ ma~ifi~sto que solicitar una medida precau-
toria no importa deducir un mc1dente.
23. INCIDENTES CONEXOS E lNCIDENTES INCO NEXOS
El artículo 84, modificado por la Ley Nº 18.70?, da_l~~ar a una :iu~va
c1a.si'fi·1cac10n
·, d e los 1·nci'dentes · Dice dicha d1spos1cion
., en su lmc1so
primero: "Todo incidente que no tenga conex1on alguna co,~ e asun-
to ue es materia del juicio podrá ser rechaza~o _de plano . D_~ este
Jre~epto fluye , entonces, la distinción entre mc1dentes q~~ uenen
~-elación con el asunto principal y los que carecen d~ este carac_ter.
A rimera vista parece que el legislador hub~~ra comeud~ u1:1
error i¡ hablar de incidentes que no tenga c~~ex1on co~ lo pnn~1-
mo hemos visto, es un requ1S1to esennal de to a
pa,1 ya que , Co
71 Revista de Derecho y Jurispruden cia, tomo XLIX, 2ª parte, secció n_2_ª, PI· 7~ . dºd .
. • p s·1 .. A f,, sohrl' la tmmi[tLC!011 ' e u lS 11!1' t a.,
En scnlido contrario , ver Ramon ozo · 1 hl: ..,,,ro . , 0
• , • •• l 9C 5
· Rcviºsta ele Derecho Unive rsidad de Conccpcton N- 131, en ero-ma1zo, • l ,
f1recau t o-nas, · .
p. 63.
 48 LOS INCIDENTES
incidencia tener relación con el asunto principal del pleito en que
se promueva.
Sin embargo, vere~os _q u~ no es así. En este artículo el legislador
ha empleado la expres1oi:1 incidente en un sentido amplio, vale decii;-,
co_mo todo lo que sobreviene en el curso de un asunto O negocio sin
mirar la relación que con él pueda tener. '
De este modo, el artículo 84, al igual que el antiguo 83, viene a
confirmar el e~acto ~oncepto de lo que es un incidente, ya que preci-
sam~nte a~t?nza al Juez_ para repeler de oficio la pretensión de intro-
~uc_ir a la hus una cuest1on totalmente desvinculada de ella, y esto en
iazon de qu~ el asun_to 9ue se u·ata de promover no tiene jurídica-
mente~! caracter de mc1dente, ya que le falta el elemento conexión
o rel~c10~ con lo fundamental del litigio. En estas condiciones no
po~na_ darsele la tramitación del Título IX, por estar ella destinada a
los incidentes.
S~ alguna ~ríti~a pudi~ramos hacer al artículo 84, sería la de no
haber esta?lec1do 1mperat1vamente que dichas materias sin conexión
~on el pleito fueran rechazadas de plano, y no dejar al arbitrio del
JUe~ el hacerlo º. no. Pero este alcance no tiene mayor importancia,
porque, como d~ce Manresa y Navarro, "el juez tiene el deber de
repelerla ~e oficio, _Y, P?r consiguiente, de plano, sin sustanciación
alguna y sm dar aud1enc1a a la parte contraria".72
Todo esto,_ sí, de~ando a sa_I:o el derecho de las partes para que
puedan deducir _la misma cuesuon en la forma que proceda.
El act~al art1c_ulo 84 co;responde al artículo 96 del Proyecto Var-
gas ~ontec1lla, y difiere de este en que se cambian las expresiones "de
oficio" por la "d~ ~l~no". Respecto al artículo 85 del Proyecto de
1893, no sufre vanac1on en este aspecto.
24. INCIDENTES DE CARÁCTER DILATORIO E INCIDENTES
QUE NO TIENEN TAL CARÁCTER
Los pr_im~r~s son, por norma general, los que tienen por finalidad
c?;regir v1c1os de procedimiento y se u·aducen en una mayor dura-
cion del proceso.
Algunos autores consideran incidentes dilatorios sólo a aquellos
que traen como consecuencia un retraso en la entrada del juicio
Para nosotros, en cambio, lo son todos aquellos que producen un¡
demora e~ la prosec_uci?n del proceso, quedando comprendidos den-
~º d_e esta clase de mc1dentes todos los de previo y especial pronun-
c1am1ento.
72
Obra cilada, p. 522.
C:I.ASll'IC:AC:ION DEI.OS INClllENTES 49
Esta clasificación está expresamente contemplada en el artícu-
lo 14:7, que indica que "cuando la parte que promueve un incidente
dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente conde-
nada en las costas".
25. INCIDENTES QUE DEBEN TRAMITARSE E INCIDENTES QUE PUEDEN
RESOLVERSE DE PLANO
Esta clasificación se hace mirando la forma de resolver el incidente.
La norma general respecto de esta materia es que los incidentes
deben tramitarse, y sólo concurriendo ciertas circunstancias pueden
resolverse sin efectuar previamente los trámites de su sustanciación.
Este principio está establecido en el artículo 89, que expresa: "Si se
promueve un incidente, se concederán tres días para responder y
vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá
el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No
obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo
fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de
pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución".
Este artículo corresponde al antiguo artículo 92, que sólo con-
templaba su primera parte, vale decir, lo que hemos llamado la regla
general. El resto de él fue introducido por la Ley N 2 7. 760, sin ser
reformado por la Ley Nº 18.705, que, como sabemos, modificó el
Código de Procedimiento Civil en lo relativo a los incidentes.
Establece como un arbitrio judicial, ya que emplea la expresión
"podrá", la facultad que tienen los tribunales de resolver ciertos inci-
dentes que reúnan los requisitos señalados en el artículo 89, sin dar-
les tramitación alguna. Para ello el juez deberá consignar en su
resolución los hechos en que se funda.
El primer grupo de los incidentes de esta categoría lo estudiare-
mos en el Capítulo VII de este trabajo.
En cuanto a los segundos, sólo diremos que deben reunir los
siguientes requisitos:
a) Que su fallo se funde en hechos que consten del proceso o
sean de pública notoriedad.
Estamos en presencia de hechos que constan del proceso cuando
las peticiones que se hacen incidentalmente puedan resolverse por
circunstancias que aparecen claramente establecidas en autos en cali-
dades de verdades inamovibles, de tal manera que sobre su exactitud
no haya duda alguna. Tal es el caso, como lo ha establecido la juris-
prudencia, del "hecho relativo a una mensura que consta en el proce-
so por el certificado respectivo y posteriormente es impugnada" .73
73 Revisla de Derecho y Jurisprudencia, lomo XLV, 2• parte , secció n 1•, p. 349.

!,() LOS INCIDE:'\TES
En cuanto a los hechos de pública notoriedad, abren campo en
nuestra legislación a la discutida materia del "hecho notorio", que ha
sido objeto de controversias entre los autores desde su aparición en
el Derecho Canónico.
Adelantando conceptos, diremos que ciertos hechos tienen el
carácter de notorios cuando "el conocimiento de ellos forma parte
de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el
tiempo en que se produce la decisión"/ 4
De ellos nos ocuparemos extensamente en el número siguiente,
haciendo resaltar, ahora, su carácter de esencial relatividad.
b) La resolución que falla los incidentes en mención debe conte-
ner la enunciación de los hechos en que se funde, que serán, como
lo hemos visto, los que aparezcan en el proceso o aquellos de pública
notoriedad.
Debemos recalcar que el artículo 89 emplea la expresión "po-
drá", lo que significa que queda al arbitrio del juez darles o no trami-
tación según que se funden o no en hechos que reúnan las
características señaladas.
26. CONCEPTO DE HECHO NOTORIO
La determinación de lo notorio en el juicio es indudablemente uno
de los problemas de mayor interés. Y lo es no sólo por las dificultades
que encierra precisar el concepto de lo notorio, sino que, principal-
mente, porque a su aceptación se opone el llamado principio "dispo-
sitivo del proceso", que entrega a las partes la tarea exclusiva de
suministrar y probar los hechos sobre los cuales habrá de pronunciar-
se el tribunal. 75 En efecto, el artículo 160 expresa que "las sentencias
se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán exten-
derse a puntos que no hayan sido sometidos a juicio por las partes,
salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proce-
der de oficio". Es regla general, entonces, que el juez no puede
utilizar en sus fallos los conocimientos personales que tenga sobre los
hechos de la causa. Pero esto no constituye prohibición absoluta
impuesta al juez de servirse en el proceso de ciertas informaciones
que haya adquirido fuera de él, ya que el artículo 89, que se refiere a
los incidentes, estatuye que "el tribunal podrá resolver de plano aque-
llas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del
71 Piero Calaman<lrei, fü l'rnceso Civil, Edil. Bihliográlica Argentina, Buenos Aires,
1945, p. 207.
';Julio Philippi, Informe en la memoria de prucha: fl Hecho Notorio, <le Juan Lorenzini
C., Santiago, 1950, p. 9.
Cl ASIFIC:ACION llE LOS INClllENTES !,[
proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará
en su resolución".
El concepto de lo notorio como eximente de prueba no es nuevo
en el campo jurídico. El Derecho Canónico lo incorporó ya a sus
normas en la Edad Media. Silenciado más tarde por el concepto
voluntarista e individual del derecho moderno, ha cobrado última-
mente enorme importancia merced a la labor de los grandes maes-
tros italianos del Derecho Procesal. 76 Es estudiado y analizado en sus
obras por Allorio, Chiovenda, Carnelutti y especialn;ente por Cala-
mandrei, cuyas explicaciones servirán de base a estas lmeas. .
Estos autores señalan las dificultades que se presentan para preci-
sar el alcance de lo que procesalmente se llama "hecho notorio",
pues aparece como algo oscuro y esencialmente relati~o. Tratadistas
hay que afirman que se trata de un concepto caduco e mc1erto y qu~
por tal motivo no debería siquiera incluirse en un Código de Procedi-
miento. 77
Pese a estos obstáculos la mayoría de las legislaciones han incor-
porado el hecho notorio al texto expreso de sus disposiciones, y es así
como tiene aplicación en España, México, Brasil, Austria, Hungría,
República China (Reglamento de Procedimiento Civil de 22 de julio
de 1921), Suiza, etc. Respecto de los países anglosajones, como Esta-
dos Unidos e Inglaterra, no es necesaria su reglamentación, pues en
ellos el juez es soberano en la dirección y decisión de los litigios,
quedando los medios probatorios, en cuanto a su número y variedad,
prácticamente a su arbitrio.
La notoriedad, como la concibe el derecho moderno, "es una
cualidad de ciertos hechos tan generalmente conocidos e indiscuti-
dos, que el exigir para ellos la práctica de las pruebas no aumentaría
en lo más mínimo el grado de convicción que el juez y las partes
deben tener de su verdad" .78 Al ser incorporada en la decisión del
litigio, el juez, en cierto modo, asume el rol de un testigo que afirma
tales hechos, lo que hace que pierda en parte su tradicional ~a:ácter
de extraño a la litis, cuya acción se desarrolla en un plano d1stmto y
superior de aquel en que las partes se desenvuelven y muy distante,
por cierto, de las pruebas producidas en el pleito. De ahí, entonces,
que es necesario precisar las características del hech? n~t?rio y deter-
minar su verdadero alcance, en forma de que su aphcac1on por parte
del juez no conduzca a parcialidades y a situaciones de injusticia~7!1 •
Francisco Carnelutti, en el artículo 297 del Proyecto de Cod1go
de Procedimiento Civil de que es autor, manifiesta que "se reputan
76Julio Philippi, lnfonnc citado, p . 9.
,;Halasz: citado por P. Calamandrei. Ohra citada, p. 1284.
78 P. Calamandrei, ohra citada, p. 186.
7~P. Calamandrei, ohra citada, p. 195.
 LOS INCilH-:NTES
públicamente notorios aquellos hechos cuya existencia es conocida
de la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que
se produce la decisión". 8º .. ,
Piero Calamandrei considera incompleta la defimcion de este ar.,
tículo, ya que, para él, "notorios son aque~los hechos cuyo_ conoci~ien-
to forma parte de la cultura normal propia de un determmado circulo
social en el tiempo en que se produce la decisión". 81 Tal.ocurre'. por
ejemplo, expresa, con el término de la guerra entre ~ustna e Itaha, o,
agregamos nosotros, con la muerte de una persona ilustre: un Jefe de
Estado· con la fecha de una calamidad, un terremoto, etc.
De' las definiciones apuntadas surgen algunas características de la
institución en estudio que consigna Calamandrei en su obra. 82
a) Para poder calificar ciertos hechos de notorios n~ es menester
que tengan tal calidad respecto de_ todos los hombres, si~o que basta
que sean conocidos en un de~ermmado sect?r de la sociedad, ya sea
porque sus componentes residen en un mismo lugar, abrazan un
mismo culto, ejercen una profesión análoga, etc. De esto fluye que la
notoriedad es esencialmente relativa.
b) Lo notorio no es menester que efectiva1_:1ente ~ea ~ono~i~o de
todos o de la mayoría, pues puede serlo por via de ciencia publica o
común. 83 Según Calamandrei: "notoriedad de un hec~o dentr? de
un determinado círculo social significa, pues, pertenencia del mismo
patrimonio de nociones del cual todos los corr_iponentes del. círculo
saben que pueden obtener cuando sea necesan?, en la segun_dad de
encontrarlas registradas en él, las verdades consideradas comunmen-
te como indiscutibles. No es el conocimiento efectivo el que produce
la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo
medio del hombre perteneciente a un cierto círculo social y p~r esto
dotado de una cierta cultura". 84 De esta manera, no es necesano que
el juez observe directamente un determin~do ~echo para_ que éste
adquiera a su respecto el carácter de notono, m es necesano tampo-
co que el magistrado pertenezca al círculo en el cual el even~o es de
existencia indiscutida. Al tribunal sólo le corresponde, mediante su
ciencia privada, investigar si reúne un hecho las coi:i1~dones de noto-
riedad, y si así fuera, puede considerarlo en la dec1sion de la contro-
versia pendiente, sin que le sea imprescindible otra prueba.
c) Representa el hecho notorio, como ya lo expresamos, una
excepción al principio de lo dispositivo del proceso.
RO f . Carnelutli, citado por Calam andre i, obra citada, p. 185.
81 P. Calamandrei, obra citada , p. 207.
•2 P. Calamand1·ei, obra citada, pp. 204 y ss.
83 Chiovenda: citado por Calamandrei, ohra citada, p. 205.
8• P. Calamandrci, obra citada, p. 205.
CLASIFICACION DE LOS INCIDENTES 53
27. EL HECHO NOTORIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN
Con anterioridad a la dictación de la Ley N 2 7. 760, la institución en
estudio no tenía cabida en nuestra legislación, pues no había dispo-
sición alguna que la contemplara en su verdadero alcance. El Códi-
go Civil, en los artículos 310, 311 y 312, se refiere a la posesión
notoria del estado civil, pero esto no constituye el hecho que nos
preocupa. Se trata de circunstancias contempladas por la ley, que
probadas por las partes en la forma ordinaria, pueden revelar la
existencia de un determinado estado civil. En este caso no hay
dispensa de prueba, pues los litigantes deben acreditar los dere-
chos que invocan. Con la redacción actual del artículo 89 se ha
incorporado al campo jurídico nacional el hecho notorio como
eximente, en materia de incidentes, de prueba, ampliándose así las
facultades de los jueces, los cuales dejan de ser elementos pasivos
en el proceso, para constituirse en tutores de los intereses de las
partes, en directores activos del litigio, en cabezas pensantes y ac-
tuantes. 85
Sin embargo, son escasos los fallos de nuestros tribunales en
que aparece aplicada la institución del hecho notorio, no porque
ella sea desconocida en la ciencia jurisprudencial chilena, sino que
más bien por el influjo del principio imperante durante tantos
años que daba al juez un carácter pasivo durante el transcurso de
la contienda. Contribuye también a esto la circunstancia de que
esta reforma de tal envergadura haya sido introducida sin dejar
historia, esto es, sin ser materia de discusión en el seno de los
organismos técnicos y constitucionales que intervinieron en la ela-
boración del proyecto de ley respectivo. 86
Podemos citar una resolución de la Corte de Apelaciones de
Concepción en que se da plena aplicación al hecho notorio, al
disponer que "no requiere de prueba la circunstancia del me-
nor valor en que hoy día se cotizan en el mercado los bonos de
la deuda interna, en relación con su valor nominal, pues es un
hecho notorio que registra la prensa diaria" .8 i
La práctica demostrará hasta qué punto ha sido conveniente aban-
donar el principio dispositivo del proceso para dar al juez la posibili-
85 Lorenzini Correa, obra ci tada, p. 67. ,
86
Julio Philippi l., Informe citado, p. 9.
87
Contra C. Apoloni o Palma. Infracción Ley de Cheques. Res. 6 de agosto de 1952.
Corte de Apelaciones de Con cepción.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo LXVI, 2' parte, secció n 4", p. 272.
Re\ista de Derecho yJurisprude ncia, tom o LXVIII, 2' parte , secció n I •, p. 192.
Re\i sta de Derecho y Jurisprude ncia, tomo LXIX, 2' parte, secció n 4ª, p. 66.
Re~ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXX, 2' parte, secció n 4', p. 66.
 LOS INCIDENTES CIASll'IC:AC:ION DE LOS INC:[[)l•:NTES 55

dad de establecer en el incidente hechos no alegados ni probados, 29. CONCLUSlONES

pero que revistan el carácter de notorios, esto es, cuya existencia
nadie pone en duda.
Nos hemos ocupado de las principales clasificaciones que en tomo
de los incidentes pueden hacerse. Podríamos aun mencionar otras,
pero debido a su naturaleza debemos ocuparnos de ellas en otro
28. CLASIFICACIÓN DE CARNELUTII capítulo de este trabajo. Es por eso que no estudiaremos, por el
momento, los incidentes que requieren consignación, los que deben
tenerse por no promovidos, los anteriores o coetáneos con el juicio,
El profesor Carnelutti88 divide los incidentes según tengan relación etc.
con el litigio mismo o con el proceso. Al respecto ya hemos precisado
en el Capítulo I qué debe entenderse por controversia o litigio y qué
por proceso.
El autor citado se encarga, además, de hacer una distinción entre
ambas expresiones. El proceso, dice, es un medio para llegar a la
solución del litigio y está constituido por una secuela de actos realiza-
dos con este objeto.
Los incidentes relacionados con el litigio, esto es, la controversia,
son los que miran al asunto principal mismo, como en la legislación
chilena la petición de alimentos provisorios en un juicio sobre ali-
mentos (artículo 1º Ley N 2 14.908).
Aquellos que tienen atinencia con el proceso son los que se refie-
ren a los actos de sustanciación deljuicio, que se van efectuando con
el objeto de que el tribunal pueda conocer y fallar el litigio.
Dentro de esta clase de incidentes tenemos una nueva clasifica-
ción, según se refieran al desarrollo del proceso o a la solución de él.
Los primeros se dirigen a la instrucción del proceso en cuanto a
su forma de desarrollo, como el que se promueve en torno a una
citación nula.
Los segundos se refieren a la solución o desenlace del proceso,
como, por ejemplo, la reclamación incidental de incompetencia o
referente a la admisión de un determinado medio probatorio.
Aquellos tocantes al desarrollo del proceso pueden surgir o con
respecto de actos singulares o respecto del procedimiento en general.
Los que miran a actos singulares pueden relacionarse con la for-
mación del acto, con su eficacia o con su impugnación.
Los incidentes que surgen acerca del procedimiento pueden re-
ferirse a su formación, a la sustitución de un procedimiento por otro
(artículo 681), a su suspensión, interrupción, cesación, etc.
En el terreno de la solución del proceso habrá incidentes que se
refieran al tribunal, a las partes, a las pruebas, a los bienes, a la
continencia del proceso, siempre que no miren al litigio mismo.

AA Sistmuz de n «rerlw Procesal Civil. Edit. Uleha, Buenos Aires, 1944, tomo IV, pp. 158 y ss.
 CAPlTlJLO V

OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN PROMOVERSE

LOS INCIDENTES

30. Generalidades. 31. Incidentes originados en hechos ocurridos antes o coetá-

neos con la iniciación del juicio. 32. El artículo 84 y las excepciones dilatorias.
33. Los incidentes y la notificación de la demanda en forma tácita. 34. Historia
del artículo 84. 35. Incidentes originados por hechos acaecidos durante el juicio.
36. Historia del artículo 85. 37. Incidentes cuyas causas existen simultáneamente.
38. Sanción que debe recaer sobre un incidente promovido extemporáneamente.

30. GENERALIDADES

Todo proceso debe ser substanciado sin dilación, procurándose elu-

dir las causas que lo demoran y estableciéndose límites para la reali-
zación de los actos que lo componen. A ello obedece el afán del
legislador de simplificar los trámites necesarios, eliminar los super-
fluos, ftjar plazos y oportunidades para determinadas actuaciones,
disponer que las acciones se deduzcan conjuntamente, como tam-
bién las excepciones, etc. Todo esto tiende, necesariamente, en for-
ma decisiva, a la economía y celeridad del procedimiento, a la vez
que a una expedita administración de justicia. El Título IX del Libro I
del Código de Procedimiento Civil no podía constituir una excep-
ción a esta característica procesal.
En efecto, mirando a la brevedad, vale decir, a que el procedi-
miento esté exento de trámites inútiles que dificulten la pronta decla-
ración del derecho controvertido, 89 y a la economía, esto es,
procurando imponer los menores gastos de tiempo y energías en el
proceso, la ley ha establecido las oportunidades en que deben pro-
moverse las cuestiones accesorias, a la vez que determina las sancio-
nes para el caso de su imposición intempestiva.

89 Casarino Vilerbo, obra citada, p. [6.

58 LOS INCIDENn:s
El legislador ha señalado en los artículos 84, 85 y 86 reglas preci-
sas sobre esta materia con el fin de que los incidentes se vayan pro-
moviendo tan pronto como aparezcan las causas que los originan. De
este modo, producidas ellas, la parte respectiva está obligada de in-
mediato a promover las cuestiones accesorias que estima del caso. En
esta forma se simplifica el asunto central, pues se le separa de otros
de carácter incidental, sobre los cuales también deben recaer resolu-
ciones que en su oportunidad les pongan fin. El juez, entonces, al
dictar la sentencia definitiva deberá generalmente estudiar sólo el
asunto fundamental controvertido, sin que tenga que distraer su aten-
ción en el examen de cuestiones secundarias.
Fuera de las disposiciones mencionadas que se refieren a la gene-
ralidad de las incidencias, la Ley Nº 18. 705 dedicó el nuevo artícu-
lo 83 exclusivamente a determinar las ocasiones en que debe solicitarse
por ese medio la nulidad de actos del proceso. Será estudiado en el
capítulo siguiente.
Antes de analizar en detalle los artículos señalados es convenien-
te enunciar algunas reglas de carácter general sobre la materia de
que se trata. Son solamente dos:
a) Los incidentes deben promoverse tan pronto como los motivos
que los originan lleguen al conocimiento de la parte interesada.
Esta primera regla la deducimos de los artículos 83 y 85 y se basa
en un elemento subjetivo y relativo, cual es el conocimiento que las
partes deben tener de ciertos hechos.
Conocer, según la Real Academia de la Lengua, es percibir el
entendimiento por el ejercicio de las facultades físicas e intelectuales,
la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas o de las ideas.
Atendiendo a este concepto debemos llegar a la conclusión de
que lo que la ley requiere es que se tenga un conocimiento real y
efectivo de los hechos en que se funda un incidente. No basta, enton-
ces, una simple noción acerca de ellos por rumores u otras formas
vagas de percepción. De esta manera nace la obligación de promover
incidentes desde que se tenga una idea clara de la existencia de los
motivos que los originan, tanto con respecto a su naturaleza como a
sus relaciones y efectos.
A falta de otros antecedentes inequívocos, el momento en que se
constatan los hechos será el indicado por quien formule el incidente,
y si la parte contraria pretende que el conocimiento se produjo en
una ocasión diversa, corresponderá a ésta el peso de la prueba.
b) Los incidentes sólo pueden promoverse, cualquiera que sea el
caso, durante la tramitación del juicio en que se producen.
Sabemos que los incidentes tienen vida independiente, ya que
acceden al juicio en que se promueven. Pueden interponerse desde
que la demanda ha sido expresa o tácitamente notificada y hasta
Ol'ORTUNillAIJ EN QUE llEIIEN l'ROMOV1':I{SE LOS INClllENTES 59
antes de que las partes sean citadas para oír sentencia. En efecto,
dispone el artículo 433 que, realizado este último trámite, no se ad-
mitirán escritos ni pruebas de ningún género, lo cual se entiende sin
pe1juicio de lo dispuesto en los artículos 83, 84, 159 y 290.
Tenemos así que, por regla general, sólo es permitido a las partes
promover incidentes hasta antes de ser citadas para oír sentencia.9º
Sin embargo, este principio tiene dos excepciones: una comprendida
en el mismo artículo 433, respecto de los incidentes de nulidad, siem-
pre que reúnan ciertas condiciones, los cuales pueden hacerse valer
hasta antes de la dictación de la sentencia definitiva, y la otra respec-
to de la situación especialísima del artículo 80, en cuyo caso los inci-
dentes pueden formularse aun hasta después de notificada la sentencia
definitiva a alguna de las partes. Ambas excepciones se estudiarán en
su oportunidad.
Enunciadas ya las reglas generales sobre la oportunidad en que
deben promoverse los incidentes, veamos ahora las situaciones espe-
ciales contempladas en los artículos 84, 85 y 86 que tienden a impe-
dir que las partes decidan a su entera voluntad cuál es el momento
en que pueden formularse las cuestiones accesorias dentro de un
litigio, con excepción de la nulidad procesal, que está tratada en el
artículo 83.
De acuerdo con estos preceptos podemos intentar una nueva
clasificación de los incidentes según cuál sea el momento en que se
producen los hechos que le dan origen. Desde este punto de vista,
ellos pueden ser incidentes nacidos de hechos ocurridos antes o coetá-
neos con la iniciación del juicio; incidentes que se derivan de hechos
acaecidos durante él e incidentes que nacen de hechos que ocurren
simultáneamente en el tiempo.
En el capítulo siguiente nos referiremos a la situación de la nuli-
dad procesal.
31. INCIDENTES ORIGINADOS EN HECHOS OCURRIDOS ANTES O
COETÁNEOS CON LA INICIACIÓN DELJUICIO
El artículo 84, en su inciso 2º, dispone: "Si el incidente nace de un
hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto
legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la
parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito".
90
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXv1, 2ª parte, sección 1ª, p. 416.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIV, 2ª parte, sección 1ª, p. 28.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIV, 2ª parte, sección 1ª, p. 96.
(i() LOS INCIDl·'.NTES
Contempla esta disposición dos casos:
a) que los hechos en que se funde el incidente existan antes de
iniciar el juicio, o
b) que ellos aparezcan en el momento de su iniciación.
Estudiaremos cada una de estas situaciones.
Hechos anteriores al juicio son aquellos que existen antes de ser
notificada la demanda, sea en forma expresa o tácita, pues es este
trámite el necesario para producir la relación procesal. Sól? desde
entonces estamos en presencia de un juicio, ya que desde ese mstante
nacen los efectos procesales de la relación mencionada. Ellos son:
a) Notificada la demanda se liga al tribunal, el cual está en la
obligación de tramitar y fallar las peticiones del actor. El juez tiene
que dar curso progresivo a los autos hasta que ~stos qued~n en esta-
do de fallo y luego tiene que resolver la contlenda, aplicando los
principios legales o, en su defecto, las normas de equidad. 91 •
b) Cumplido el trámite que nos ocupa, el demandante pierd~ el
derecho de retirar la demanda sin trámite alguno de su parte y existe
para él el deber de seguirla adelante h~ta que recaiga sentencia en
la causa. No podrá tampoco , una vez notificada la demanda, someter
el asunto al conocimiento de otro tribunal. Si así lo hiciere podría el
demandado oponer excepción dilatoria de litispendencia, de acuer-
do con lo dispuesto en el Nº 3º del artículo 303.9 2
c) En tercer lugar, notificado el demandado en forma legal, _debe
comparecer al tribunal a defenderse, ya que, en caso contrano, el
juicio se seguirá en su ausencia.
d) Finalmente, los efectos de la sentencia se retrotraen, en la
mayoría de los casos, al momento de la noti~cación de la ?~~and~..
El legislador expresamente ha reconocido que todo Jmcio se mi-
cia, por regla general, con la notificación de la demanda al demanda-
do , ya que el artículo 1603, inciso 5º, del Código Civil estatuye q~e
"Se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notifi-
cado la demanda".
Resulta difícil precisar con exactitud qué hechos nacen antes del
juicio y cuáles durante su iniciación. Con un criterio estricto llegare-
mos a la conclusión de que son anteriores al litigio aquellos sucesos
que se originan hasta el momento en que ~e noti~ca la der:na~da. De
este modo , el artículo 84 contendría una impropiedad al mdica~ los
defectos del modo de promover la demanda como hechos ocurndos
en la iniciación del pleito, pues tales defectos habrían tenido lugar
Y1 Carlos A. Stoehrel M. , De /.as disposiciones com unes a todo procedilnienln, Imp. Cultu ra,
Santiago, 1948, p . 47.
' 12 C. Stoehrcl M., ohm citada, p. 47.
Ol'ORTl!NlllAll l•:N Ql' E IH:111-: N PROMOVERSE LOS INC:lllENTES lil
antes de que se notificara el libelo, esto es, de que comenzara el
juicio. Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado que "No basta la
presentación de la demanda para que exista juicio pendiente: es ne-
cesario que ella haya sido notificada al demandado y que transcurra
el plazo que la ley concede para contestarla".93
Siguiendo el criterio del Código, habría que considerar como
hechos acaecidos durante la iniciación del juicio, aquellos que se
verifican mientras se desarrollan los elementos que constituyen el
principio del litigio , esto es, la interposición de la demanda y su
notificación, aunque, procesalmente hablando, no exista juicio, des-
de que no ha sido puesta en noticia de aquel contra quien va dirigi-
da. Estrictamente, como ya se ha dicho, los hechos de que se trata
deben considerarse ocurridos antes de que haya propiamente juicio,
siempre que ellos tengan lugar con anterioridad a la notificación de
la demanda.
En realidad, el problema que nos ocupa no tiene mayor impor-
tancia práctica, pues el Código ha dado el mismo tratamiento en
ambos casos, de manera que sólo interesa que ellos sean interpuestos
antes de realizarse cualquiera gestión principal en el pleito.
En el número anterior hemos sentado la regla general de que los
incidentes deben promoverse tan pronto como los hechos que los
determinan lleguen a conocimiento de la parte respectiva. Sin em-
bargo, tal afirmación no es absoluta.
En efecto, el artículo 84 establece imperativamente que aquellos
incidentes originados en hechos anteriores o coexistentes con la ini-
ciación del pleito deben promoverse antes de realizarse cualquiera
gestión principal en el juicio. No atiende, entonces, la ley en este
caso a la circunstancia de conocerse o no dichos hechos. Realizada
con posterioridad a ellos una gestión principal, cesa el derecho para
deducir la cuestión incidental. Si se desconoce la existencia de los
hechos y se verifica una gestión de la naturaleza indicada, de nada
vale la ignorancia de ellos y no puede aun ser invocada por el articu-
lista. Un incidente deducido en tales condiciones debe ser desechado
por el tribunal, salvo que se refiera a la nulidad procesal, como luego
se dirá.
Las dos situaciones que contempla el artículo 84, a que nos he-
mos referido, dicen relación, en nuestro concepto, con el demanda-
do, y es a éste a quien dicho precepto limita la oportunidad para
promover incidentes. Con respecto al demandante, es muy difícil que
ocurran hechos anteriores o coexistentes con la iniciación del juicio
que pudieran servir de base a incidentes ordinarios.
"'' Revista d e Derecho y Jurisp nidencia , to mo XI .IV, 2• parte, sección [ •, p. 285.
Fallos del Mes Nº 70, sepliemhn, 1%4, p. 21 O.

02 !.OS INCIDE;'.;TES
Además, en esta etapa del pleito el demandante pr~cura darle
celeridad al procedimiento y no dilatarlo, lo que no se av.1ene con la
formulación de incidentes. Los hechos que puedan dar ongen a cue~-
tiones incidentales propuestas por el actor ocurrirán d~spués de no~1-
ficada la demanda, cuando ya exista juicio, y tales cuestiones no es tan
regidas por el artículo 84, sino que por el artículo 85. . _ _ _
El artículo 84 parece estar de acuerdo_ con nuest:ª. 1?-te_rpreta-
ción, ya que el ejemplo que da de hecho existente a la miciacion ~el
juicio -defecto legal en el mod~ de p~oponer la demanda- m~ra
precisamente al demandado, a '!men logicamente corresponde sena-
lar los vicios de que adolece aquella.
32. EL ARTÍCULO 84 Y LAS EXCEPCIONES DILATOIUAS
Sentado el principio que el artículo 84 se refiere fundam~ntalmente
al demandado, llegamos a la conclusión de que el contenido de este
precepto es semejante a lo que expresa el artículo 3~3 resp~cto de las
excepciones dilatorias. 94 Sabem~s <;lue estas exc~pciones t1ei~en por
objeto la corrección del procedimiento y que solo pueden mt~rpo-
nerse, por regla general, hasta antes de contestar la demanda, dando-
seles la tramitación de los incidentes.
Si examinamos la enumeración que el artículo 303 hace de las
excepciones dilatorias, fácil es constata~· ~';le _e_llas p~e~~n fundarse
en hechos ocurridos antes o durante la m1c1acion del JUICIO, ace~tan-
do la terminología del Código. En efecto, corresponden a las prime-
ras la litispendencia, la falta de capacidad del der:iandante Y el
beneficio de la excusión. Como el artículo en referencia no hace ~na
enumeración taxativa, nosotros podemos agregar otros casos: la cita-
ción de evicción, la facultad que el artículo 21 acuerda al deman_dado
para llamar al juicio a terceros,% etc. Y se_basan en_ hechos coex_isten-
tes con la iniciación del juicio las excepciones de mcompetencta del
tribunal, la falta de personería o repres~ntaci?n legal d~l que cor:ipa-
rece a nombre del demandante y la mept1tud del hbelo. A estas
podemos agregar nosotros los vicios en que se incurre al pra~ticarse
la notificación de la demanda, y, en general, las que se re~~ren a la
corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acc1on dedu-
cida. _
Debemos hacer resaltar, para confirmar que los arttculos 84 y 303
están reglamentando situaciones semejantes, ~l hec~o ~e qu_e ambos
preceptos señalan el límite para promover dichas mc1denc1as o ex-
f-
"' Revista <le Derecho )'.Jurispru<le ncia, Lomo xxvm. 2• pane, s~~ci~l~ 1ª, 301.
%Revista <le Derech o y _Jurispm<le ncia, tomo XLV, 2ª pane, secc10n 2-, p. 24.
Ol'C >RTl lNIJlAll EN QllE llEIIEN l'ROMOVJ•:RSE LOS INCIIWNTFS (i~
ccpciones, como quiera denominárselasYº Así, mientras el artículo 303
prohíbe interponer excepciones dilatorias en cuanto tales después de
vencido el término de emplazamiento (artículo 305), el artículo 84
impide que, con posterioridad de realizarse cualquiera gestión prin-
cipal, se tramiten incidencias basadas en hechos ocurridos antes o
durante la iniciación del pleito. Y debemos entender por cualquier
"gestión principal" aquella "que mire al fondo del asunto o con in-
lluencia en su decisión final", 9 i vale decir, para el caso en estudio, la
contestación de la demanda.98
33. Los INCIDENTES Y LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA
EN FORMA PRESUNTA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38, las resoluciones
judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con
arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella.
Uno de estos casos de excepción es el señalado en el artículo 55, que
dispone que "aunque no se haya verificado notificación alguna o se
haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada
una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio
cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución,
sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificación".
En esta forma, por el hecho de promoverse un incidente antes de
la notificación de la demanda sin que se reclame de la falta de notifi-
cación, se ha producido la llamada notificación tácita de aquélla y de
su proveído, con las consecuencias legales correspondientes.
Cabe recordar que, según el nuevo inciso agregado al referido
artículo por la Ley Nº 18. 705, la parte que solicitó la nulidad de una
notificación, por el solo ministerio de la ley, se tendrá por notificada
de la resolución cuya notificación fue declarada nula, desde que se le
notifique la sentencia que declara tal nulidad.
34. HISTORIA DEL ARTÍCULO 84
El actual artículo 84, en lo que por el momento nos interesa, corres-
onde al artículo 97 del Proyecto Vargas Fontecilla. Este último pre-
"6Revista <le Derecho y Jurisprudencia, tomo V, 2ª parte. sección 2ª, p. 58.
Gaceta <le los Tribunales, 1905, tomo 1, sentencia Nº 480, p. 766.
Corle <le Apelaciones <le Santia!{o, Las Ultimas Noticias, 23 de junio <le 1913.
97 García Zavala, Los !ncid,mtrs, obra cit.a<la, p. 162.
98 Revista <le Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 2ª parte, sección 1•, p. 125.
eaceta <le los Tribunales, 1905, tomo 11 , sentencia 480, p. 776.
(;aceta <le los Tribunales, 1913, tomo 11 , sentencia 575, p. 1862.
Fallos <le! Mes N" 145, <licicmhre 1970, p. 322, selllencia 7.
64 LOS INCIIH:NTES
cepto indicaba, por vía de ejemplo, como incidentes basados en he-
chos coexistentes con el principio del juicio, la incompetencia del
juez, la falta de personería del demandante y defectos legales en el
modo de proponer la demanda. . cia esencial en el pleito, en el otro sólo prescribe una diligencia,
Además, disponía que bastaba ejecutar cualquiera gestión en el
juicio, principal o no, para impedir que se acogiera un incidente
propuesto con posterioridad. Era, en este aspecto, más estricto el
Proyecto que el actual artículo 84.
La Comisión Revisora de 1893 modificó dicha disposición en la
forma que actualmente aparece en el Código, y las Leyes N°• 3.390,
7. 760 y 11.183 no le hicieron innovaciones al respecto. A su vez la Ley
Nº 18. 705, si bien modificó la disposición en estudio, no alteró su
contenido respecto de lo que ahora interesa.
35. INCIDENTES ORIGI NADOS POR HECHOS ACAECIDOS
DURANTE EL.JUICIO
El artículo 85 establece: "Todo incidente originado de un hecho que
acontezca durante el juicio, deberá promoverse tan pronto como el
hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.
Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento
de la parte, y si ésta ha practicado una gestión posterior a dicho
conocimiento, el incidente promovido después será rechazado de
plano, salvo que se trate de alguno de los vicios o circunstancias a
que se refiere el inciso 3º del artículo anterior".
En estricto derecho este artículo contempla el caso de incidentes
originados en hechos acaecidos una vez notificada la demanda, sea
en forma expresa o tácita, hasta el momento en que las partes sean
citadas para oír sentencia. Sin embargo, para armonizar esta disposi-
ción con la anteriormente estudiada, diremos que los hechos produ-
cidos en el curso del juicio son aquellos que ocurren desde la
contestación de la demanda o desde que ha transcurrido el plazo
para hacerlo, hasta la citación para oír sentencia, sin perjuicio de las
excepciones que señala el artículo 85.
La disposición en estudio, a diferencia del artículo 84, da especial
importancia al conocimiento que de dichos hechos tiene la parte
respectiva. Ocurrido dicho conocimiento, debe interponerse la inci-
dencia correspondiente antes de ejecutarse cualquiera gestión en el
pleito. En caso contrario, será rechazada de plano. 99
El artículo 85 nos habla simplemente de la realización de una
gestión, sin precisar su importancia. En cambio, el artículo 84 se re-
fiere expresamente a una gestión principal en el juicio.
""Gace ta de los Tribunales, 1913, lomo II, se ntencia 575, p. 1862.
Revista d e Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVIII, 2" parte, sección 1•, p. 360.
Fallos del Mes N. º 422, 1993, p. 1.206, sem encia 12.
Ol'OllTUNillAD EN Q UE IJEIIEN PROMOVERSE LOS INCillE'.IITES 65
Es evidente que el empleo de expresiones diversas en los dos
artículos indicados corresponde también a intenciones diferentes del
legislador en uno y otro caso. Así, mienu·as en uno exige una diligen-
cualquiera que sea su trascendencia, ya que el vocablo gestión, sin
otro agregado, es "toda solicitud o diligencia que se hace para conse-
guir una cosa". Se supone conocimiento del hecho que motiva la
incidencia.
El Código es acertado cuando acepta en el artículo 85 cualquier
trámite o gestión, pues puede ocurrir que los hechos que sirven de
base al incidente sucedan cuando no sea procedente en el pleito
ninguna diligencia de carácter esencial. Si no fuera así, podrían pro-
moverse incidentes en la ocasión en que las partes desearan según su
conveniencia, vulnerándose el principio de la celeridad y economía
en los procesos.
Es importante recalcar que, de acuerdo con la redacción del
artículo 85, sólo podría rechazarse de plano un incidente promovido
cxtemporáneamente cuando conste en el proceso que los hechos
que lo originan eran de conocimiento de la parte respectiva desde
antes que ésta realizara cualquier gestión en el pleito. Es así como
dicho precepto expresa que "si en el proceso consta que el hecho ha
llegado al conocimiento de la parte, y si ésta ha practicado una ges-
tión posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido después
será rechazado de plano". 10 º
Esto no impide a la conu·aparte probar que quien promueve un
incidente lo está haciendo extemporáneamente, y si así se establece,
el tribunal debe desestimarlo. Pero en este caso el incidente no es
desestimado de plano, ya que ha debido ser tramitado en la forma
ordinaria.
Las expresiones "de plano" y "de oficio" que emplean los artícu-
los 85 y 84, respectivamente, para estos efectos, son sinónimas, ya que
conducen al mismo fin, e indican que en ambos casos el incidente
opuesto extemporáneamente debe ser rechazado sin dársele tramita-
ción alguna, pero, repetimos, para que así ocurra es menester que la
extemporaneidad exista en el proceso.
No siempre el legislad01· da a estos términos el mismo significa-
do.
En efecto, la expresión "de oficio" la emplea para referirse a la
facultad que tiene el tribunal de actuar en ciertos casos por propia
iniciativa sin esperar requerimiento de parte, lo que constituye una
excepción a una de las bases de la administración de justicia, cual es
'ºº Revista d e Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, 2' parle, sección 2", p. 9.
Fallos del Mes N2 232, marzo 1978, p. 5, sentencia 4-.
 66 LOS INCIDENTES
la pasividad de los tribunales. En tal sentido la encontramos en los
artículos 201, 256, etc.
Por_ s_u parte, "de plano" significa que una determinada petición
de los hu.gantes ~ue~~ ser a~~ptada o desechada por el tribunal sin
da~le mayor tram1tacion, o_mit1endo las formalidades que prescribe el
legislador para la generalidad de los casos. Así está utilizada dicha
expresión en los artículos 142, 823 inciso 22 , 824, etc.
36. HISTORIA DEL ARTÍCULO 85
El Proyecto del señor Vargas Fontecilla contenía en el artículo 98 un
precept_o_ ~nálogo al actual artículo 85, que no sufrió innovaciones en
la Com1S1on Red_actora ~el Có~igo, ~i por leyes posteriores. La Ley
0
N- l~.705 no le !ntrodujo modificaciones, aunque lo dejó en desar-
moma con el articulo 84, como también se vei·á más adelante.
37. INCrDENTES CUYAS CAUSAS EXISTEN SIMULTÁNEAMENTE
~l artí<;ulo 86 expresa que: "Todos los incidentes cuyas causas existan
s1multaneamente deberán promoverse a la vez. En caso contrario se
observará, respecto de los que se promuevan después lo dispuesto en
el inciso 3º del artículo 84". ' simultáneamente deben promoverse al mismo tiempo, está señalan-
. La disposi~ió~ transcrita ti~ne_ por finalidad obligar a los litigan-
tes a que no solo interpongan incidentes en determinadas oportuni-
dades, sir:io tambi~n suprimir la tramitación separada de cuestiones
seci:ndanas al pleito en aquellos casos en que puedan hacerse valer
co_nJun~mente por fundarse en hechos diversos y existentes en un
mismo tiempo.
El principio. conteni~o en el artículo 86 lo encontramos ya incor-
porado en las Siete Partidas. Es así como en la 3ª Partida, Título 3º
Ley IX, se dispone que "si el juez llegare a la conclusión de que un~
de ~as partes alega estas cuestiones maliciosamente, para prolongar el
pleito, puede darle un plazo perentorio para que las formule todas
Juntas y las pruebe".
El _artículo 86 debe interpretarse de acuerdo con lo dispuesto en
los ~r~1~ulos 84 y 85. Hay que distinguir para ello dos situaciones, sin
pe1:1mc10 de lo que se dirá en el capítulo siguiente respecto de la
nulidad procesal:
a) Incidentes cuyas causas ocun-an simultáneamente antes o du-
ran~e la iniciación del juicio. En este caso deben ellos' promoverse
CO~Juntamente antes de realizarse cualquiera gestión principal en el
pleito, pues en caso contrario serán rechazados de oficio (artículo 84).
Ol'ORTllNIIJAll l•:N QUE llEIIEN l'ROMOVERSI•: LOS INC:lllENTES 67
b) Aquellos cuyas causas existan simultáneamente y aparezcan
durante el juicio. Deben promoverse a la vez tan pronto como lle-
guen al conocimiento de la respectiva parte los hechos que los origi-
nan. Si después de conocerse ellos se realiza cualquiera gestión en la
causa, deberá eljuez rechazar de plano los incidentes (artículo 85).
Establece también el artículo 86 la misma sanción prevista en los
dos artículos que le anteceden, pues el artículo en estudio se remite
al 84, al igual que el 85. De esta manera, si se promueven separada-
mente incidentes cuyas causas existen simultáneamente, los inter-
puestos con posterioridad deben ser rechazados de oficio.
El precepto en estudio da lugar a varias situaciones interesantes.
l~n primer lugar, cabe preguntarse si las cuestiones accesorias trami-
ladas en conformidad con este artículo deben considerarse como un
solo incidente o como varios diferentes que sólo tienen de común el
hecho de someterse en conjunto a la misma tramitación.
No hay duda alguna de que el espíritu del legislador fue que se
dedujeran conjuntamente y que formaran un solo todo material,
pues ello se conforma con el principio de la economía procesal. De
este modo, deben someterse a los mismos trámites y plazos y termi-
nar con un mismo fallo, que se referirá a las diversas materias plan-
teadas.
Las cuestiones en refei·encia sólo tienen una tramitación común,
sin dejar por ello de conservar su individualidad. En efecto, el artícu-
lo 86 al manifestar que todos los incidentes cuyas causas existen
do que ellos sólo se interpondrán a la vez, pues esta expresión,
según la Real Academia de la Lengua, significa: "Tiempo u ocasión
para hacer alguna cosa por turno u orden". En esta forma, lo que el
legislador persigue es que estos incidentes se hagan valer en la mis-
ma ocasión o tiempo, pero no pretende que se conviertan en una
sola cuestión o controversia.
Además, el artículo en estudio habla de "todos los incidentes
cuyas causas existan simultáneamente", o sea, reconoce que se trata
de varios que deben tramitarse a la vez.
Por ou·a parte, siendo distintos los hechos que dan lugar a las
cuestiones propuestas, no puede concluirse que se trata de una sola
controversia incidental.
Además, esta interpretación permite dar cumplida aplicación a
los artículos 138 y 144, que establecen que quien pierda un inciden-
te deberá ser condenado en las costas. Si se considera que es una
sola contienda incidental será muy difícil hacer efectivas estas dispo-
siciones. En cambio, si se estima que se trata de varios incidentes
diferentes, podrá fácilmente, pese a ser resueltos en un solo fallo,
distinguirse entre los perdidos y los ganados. Otro tanto ocurrirá
para los efectos del artículo 88.

68 LOS INC:ILH:NTES
No es posible, tampoco, como se ha pretendido por algunos,
establecer analogía entre la situación prevista en el artículo 86 y la
acumulación de autos. Ambas instituciones tienen fundamentos dis-
tintos. La segunda de las nombradas tiende a evitar la dictación de
fallos c~ntradictorios en dos o más juicios de igual naturaleza, pero
promovidos _se~aradame:ite. En cambio ~l artículo 86 trata que no se
promuevan mc1dentes diferentes y sucesivos que dilaten, oscurezcan
o perturben la marcha o conocimiento del juicio. No se necesita aquí
que ellos se relacion~~ o aserr_iejen ~n su~ caracteres. Sólo basta que
los hechos que los ongman existan s1multaneamente.
De todas maneras, para evitar dudas sobre la materia que nos
ocupa, creemos que debe adoptarse la siguiente norma: cabe consi-
derar como varios incidentes diferentes aquellos que no tengan nin-
guna :':ladón, es ¿ecir, que los hechos que les dan causa no tengan
conex1on entre s1, fuera de la simultaneidad de su existencia. En
ca~bio: los ~ue están v_inculados por su finalidad, sus motivos o por
sus JUst1ficac1ones, no solo tendrán una tramitación común sino que
además, debe estimárseles como una sola incidencia, con' las canse~
cuendas que ello significa.
, Si entre los incidentes promovidos a la vez y a que se refiere el
articulo ~6 hay algun?s de previo y especial pronunciamiento y otros
que no tienen tal caracter, deben todos ellos tramitarse en el cuader-
no principal, según lo preceptuado en el inciso 12 del artículo 87,
puesto que, constituyendo un solo hecho material las diversas contro-
versias accesorias en lo que respecta a su tramitación, no es posible
separar unos de otros, y en tal caso se suspende el curso de la causa
principal.
. Si entre las ~ismas incidencias planteadas conjuntamente no hay
ninguna de previo y especial pronunciamiento, deben ellas tramitar-
se en ramo separado, sin paralizar la marcha del litigio, de acuerdo
con lo estatuido en el inciso 2º del artículo 87.
El artículo 86 contempla el caso de varios incidentes que se dedu-
cen en un solo acto y que se someten a una tramitación única a
virtud de que las causas en que se basan existen simultáneamente. En
estas condiciones no resulta aplicable a tales incidentes el artículo 88,
que contempla la situación d e controversias incidentales que se for-
mulan s~pa~-adamente y en forma sucesiva en un mismo juicio.
Los mc1dentes que nos preocupan se formulan cmtjuntamente y
se someten a una tramitación única y te rminan , por tanto, con un
solo fallo que abarca las diversas cuestiones planteadas. ¿De qué natu-
raleza procesal es esta resolución? La jurisprudencia ha declarado
que un fallo puede ofrecer caracteres de sentencia d efinitiva o de
otro tipo d e resolución según cual sea la materia a que se refiera y los
efectos que produzca. De este modo, el pronunciamiento que recae
en el caso en estudio podrá ser sentencia interlocutoria en cuan to
Ol'ORT UNlllAll EN Q UE ll EIIF.N PROMOVERSE !.OS 1'-CIIW.1\TES
establece derechos permanentes en favor de las partes, y auto e n lo
que respecta a decisiones que no tengan tal alcance.'º'
38. SANCIÓN QUE D EBE RECAER SOBRE UN I NCIDENTE PRO MOVIDO
EXTEMPORÁNEAMENTE
Al estudiar los casos conten id os en los artículos 84, 85 y 86 nos he mos
referido a la sanción que cabe aplicar cuando se d~duzca ~n inciden te
fuera de las oportunidades que esos preceptos senalan. Solo haremos
en este número una recapitulación de lo expresado.
Como lo dijimos, es regla general que l~s i_ncidentes deben ser
promovidos tan pronto como ll~gue al conoc1m1ento d e la par_~e res-
pectiva el hecho que les d a ongen, sea que tal he~ho se verifi~ue
antes del juicio o durante él. Si se les deduce des pues d e c~ alqm era
gestión principal en el pleito , en el primer caso , o despues de _u n~
gestión posterior al conocim iento del hecho, e~ el segun_~º' los ~~c1-
dentes deben ser rechazados d e plano o de oficio por el tn bunal.
Igual sanción tiene lugar cuando _n o se . form~lan a la ve~ 1~
cuestiones in cidentales cuyas causas existan s1multaneamente. S1 as1
ocurre, deben ellas ser desestimadas d e oficio.
Rechazar de oficio o de plano, como ya lo hemos expresado, para
estos efectos, es lo mismo. Significa que dichos inciden tes p romovi-
dos extemporáneamente no tendrán ~amitación al_gu~~- El Juez, d es-
de luego, debe negar lugar a ellos, evitando tod~ d~lac10~1. en la caus~
principal, cualquiera que se~ el carácter de la mc1denc1a. No hab_ra
necesidad, entonces, d e pedir tal rechazo. La contraparte q1;1ed ~- aJe-
na a la cuestión, pues ésta no ha alcan~ado a tener_tr~m1tacion y
prácticamente no ha existido. Esto no qmta que a tal mc1d~nte: pro-
movido fue ra d e las oportunidad es señalad as, deba cons1dera:sel~
como un incidente perdido , con las consecuencias que luego se md1-
carán.
La actitud que el tribunal debe adoptar en la situación prop~e~ta
constituye una excepción a la regla d e la p~ ividad ~el Poder Judicial.
El artículo 1O, inciso 1º, del Código O rgánico de T ribunales establece
que "los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de
101 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 2ª pat·Le, sección 1', p . 24.
Revista de Derecho y J ~;rispru<lencia, tomo XXII, 2' parte, secció~ _1•, p. 981.
Revista d e De recho y .Jurisprudencia, to mo XXVlll , 2• parte, sec~'.on 1' , p. ; 47.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXV, 2ª pan c, seccto n l ' , p. 128.
1o<, Revista de Dercch¿ )' Ju risprud encia, tomo XXXV, 2' parte, secciún 2' , P· 9 .
Revista de Derech o y j u~isprudencia, tomo XLIV, '.l' parte, se~ci<:m 1•, p. 125.
Corte d e Apelaciones <le Sanliago, Las Ultimas Nouc1as, 8 <le .1ulm de 19 l '.l.
Nueva Gace ta, vol. 11, Nº 1, ati.o 1979, p . 14.
Re,~sta de Derecho y.Jurisprude ncia, 1omo LX I, 2' parle, sección l ', p. 247.
 70 LOS INCJ[)ENTES CAPITULO VI

P.ª~~e, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de ofi-
c1? . Por regla general, ~ntonces, la acción de la justicia es pasiva. El
LA NULIDAD EN EL PROCESO CML
tnbunal debe ser requendo para actuar. Tal principio tiene excepcio-
nes. Una de ellas es el caso que nos ocupa, en que el tribunal deb~
proc_eder por su propia iniciativa, sin necesidad de requerimiento
prev10, sea de alguna persona o de algún org·anismo. 1º3
La sanción en referencia no tiene lugar cuando el incidente se
basa en vicios que aqulan el proceso o se refieren a una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio. En estos casos puede
promoverse aun con posterioridad a la citación de las partes para ofr
sente?cia, 104 siempre que se respeten las oportunidades previstas en
el articulo 83. De ellas nos ocuparemos en los capítulos siguientes.

Sección I

CONCEPTO, FINALIDAD Y FUNDAMENTOS

39. Introducción. 40. Concepto de la nulidad procesal. Finalidad y fundamentos.

39. INTRODUCCIÓN

Sabemos que el proceso se compone de un conjunto de actos sucesi-

vos que descansan unos en otros y que permiten la sustanciación del
juicio, dando oportunidad a las partes para plantear y demostrar sus
pretensiones y al juez para determinar la legalidad de las mismas. 105
Este instrumento, que da lugar a uno de los bienes más apeteci-
dos por el hombre, como lo es la justicia, es complejo. Lo es porque,
como se dijo, está constituido por innumerables actos, ejecutados
algunos por el juez, otros por las partes e incluso por terceros ajenos
a la litis; cada uno de ellos desempeña un papel diferente durante su
curso, distintas son sus características, sus maneras de expresión, las
oportunidades en que se verifican y los fines que cumplen, pero, no
obstante, están unidos por un objetivo final común: la justa decisión
del litigio.
Cabe simplemente recordar, para justificar la complejidad del
proceso y de las actuaciones que lo componen, la circunstancia de
que debe cobijar y dar justo equilibrio a tres tipos de intereses contra-

10
" Mario Casa rino V., ohra citada, Lomo !, p. !02 .

. "l4Gace ~ <le los Trihunales, 1909, tomo II, sentencia 897, p. 225. Revista de Derecho y !Os Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 2• parte, sección l •, p. 440.
Junsprudenc1a, Lomo XXXV, 2• parte, sección 2•, p. 9. Fallos del Mes Nº 70, septiembre 19fi4, p. 210.
 7'I. !.OS INCIIJENTES
puestos, que muchas veces aparecen, incluso, incompatibles. En efec-
to, nota~os en él, en primer lugar, el interés particular de los litigan-
tes que solo los mueve a obtenei- en el pleito, a ganarlo, bien o mal,
tengan º. no la razón. Al mismo tiei;1po, concurre el interés público
que proviene del ~stado, cuyo proposito es la correcta aplicación del
Der~cho por medi~ del proceso, de manera que la decisión que en él
re~aiga sea la prevista por la ley que él ha creado, logrando además
as1 el r~speto del ordenamiento jurídico. Finalmente, también debe
dar cabida _el ~ro~e~o al i~terés d: I_a socied~d _q~e propende a que
la.: sentencias jUdICiales, justas o mJustas, Ojala siempre sean de la
~r_i1:1era índole, por_i9an término_ e':1 forma definitiva al respectivo
ht1g10, cuya promoc:on ~ man~enunie~to, por particulares que sean
los derechos q~~ alh est:in en Juego, siempre perturban y alteran la
paz Y la tranqmhdad social. Ello se obtiene mediante una declaración
del ~rgano jurisdiccional q~e p~rmanezca inalterable, y fyados a per-
petmda~ los derechos y obligaciones que concede e impone.
Este mstrumento denominado proceso lo utilizan simultáneamente
l~ partes y el ju~z, de lo que se deduce que debe ser apto, al mismo
tiempo, para pedir y para lograr justicia. Pero no son ellos los llamados
a crearlo y a determinar su estiuctura. Esa labor cotTesponde al Estado,
que ~n el caso n~estro la encomie;1da al legislador, recomendándole
q~e e~,table!ca siemp\e l~ ~antias de un racional y justo procedi-
miento (a~ticulo 19, N 3, mc1so 5 2 , de la Constitución Política).
El cor:ijunto de actos y actuaciones que forman el proceso, sea
que los ejecuten las part~s o el juez, están, por tanto, regidos por
no~m3:5 !~gales que constituyen el procedimiento. La conveniencia
social mdica que para que sea un auténtico instrumento destinado
como _se dijo, a l?edir, lograr _Y hacer justicia, es imprescindible qu~
los actos y actuaciones que lo integran se realicen de la manera como
lo determina la ley. S_i así no oc~rre, los actos resultan viciados y el
proc_eso que _I~~ conti~i~e. no sera el medio adecuado para llegar a
una jUsta decision del JUICIO.
Los_ actos viciados, entonces, en general, no pueden ni deben
p_roducir los efectos que la ley le asigna a uno de la misma naturaleza
eJecutado normalmente.
. _Al i¡s_:1al qu~ en Derecho Civil, en el Derecho Procesal existe una
mst1tu~10n destinada a restar eficacia a aquellos actos, diligencias y
actu~c.1ones :1el proceso en cuya ejecución se han omitido ciertos
reqmsitos senalados por la ley: la nulidad procesal.
~ara justificar la importancia de la institución basta dejar cons-
tan_c1a, como lo recordó el profesor Eduardo Soto Kloss en el discur-
so i~augural de las XXI Jornadas de Derecho Público efectuadas en
nov_iembre de ~99~ en la Universidad de Chile, que el tema de la
?uhdad en el a~b~to del Derecho -en sus orígenes romanos- fue
justamente algo ttpicamente procesal, extendiéndose más tarde a los
demás campos jurídicos.
L\ Nl ll.lllAII FN Fl. PROC:FSO CIVIi.
40. CONCEPTO DE LA NULIDAD PROCESAL.
FINALIDAD Y FUNDAMENTOS
Podemos definir la nulidad procesal como la sanción mediante la
cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él de los
efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se
han guardado las formas prescritas por aquélla. 106
Su finalidad, entonces, es restarle valor a la actuación viciada,
destruirla, tenerla como no sucedida, ya que no constituye el medio
idóneo destinado a cumplir el fin para el que fue prevista por el
legislador. En fin, impedir que puedan atribuírsele los efectos que la
ley dispone para una correctamente ejecutada.
Su fundamento no es otro que proteger el ordenamiento jurídico
que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales, y ello
no sólo interesa a los litigantes perjudicados con la irregularidad del
acto, sino también a la sociedad toda, que descansa y está estructura-
da por este ordenamiento jurídico que ella misma se ha dado.
Si observamos con cuidado la justificación de la nulidad procesal
deberemos concluir que a través de ella se resguarda la garantía
constitucional del llamado "debido proceso", que , tomando como
base la Carta Fundamental, podemos enunciar -aunque pecando de
simpleza- como que: "Toda sentencia de un órgano que ejerza juris-
dicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado"
(artículo 19, Nº 3º, inciso 5º).
Resulta evidente que aquel proceso substanciado sin sujeción a
las formalidades exigidas por el legislador deja de ser el "debido
proceso" que promete el constituyente, ya que no está en condicio-
nes de constituir el adecuado instrumento destinado a pedir y dar
justicia. Habrá, entonces, que evitar que a él y a los actos que lo
componen se les asigne el valor y los efectos de uno regularmente
tramitado, vale decir, anularlo, restarle valor.
Como puede verse, la finalidad y el fundamento de la nulidad
procesal son los mismos que en la nulidad civil, pero, por la naturale-
za del proceso, tienen matices diferentes que más adelante haremos
resaltar.
u;¡; Hugo Alsina, obra citada, p. 96.
En el mismo sentido puede \'erse Re\'ist.a de De recho y_[urisprndcncia, tom o LXXXVII,
2• parle, sccci<in 2' , p. 156.
 74 LOS INC[[)ENTES
Sección II
CARACTERISTICAS DE LA NULIDAD PROCESAL EN LA
LEGISLACION CHILENA. PRINCIPIOS QUE LA RIGEN
41. Generalidades. 42. La nulidad procesal requiere expresa declaración. 43. La
nulidad procesal debe alegarse. Titular del derecho para provocarla. 44. El efec-
to extensivo de la nulidad procesal. 45. Carácter genérico de la nulidad procesal.
El principio de la especificidad. 46. La trascendencia de la irregularidad que
motiva la nulidad procesal. 47. La convalidación del acto nulo. Su renuncia,
rectificación y ratificación.
41. GENERALIDADES
Estimamos de interés precisar algunos aspectos de importancia con-
tenidos en nuestra legislación que caracterizan la institución, espe-
cialmente después de la vigencia de la Ley N 2 18. 705.
Dificulta lo anterior el hecho de que la nulidad procesal no tiene
una reglamentación acabada en la ley, como ocurre con la civil en el
Título XX del Libro IV del Código del ramo. A diferencia de otras
legislaciones, como la brasileña, por ejemplo, el legislador nacional
no se preocupó de sistematizar la institución. Es por ello que carece
de la orientación filosófica que a toda materia comunica una regla-
mentación orgánica. No la ha estimado merecedora, no digamos de
un libro del Código, pero sí de un título o por lo menos de un
modesto párrafo de su texto.
No es, sin embargo, desconocida por el Código, pero está disemi-
nada a través de numerosas disposiciones aisladas, como, por ejem-
plo, en los artículos 46, 50, 55, 61, 79, 80, 84, 85, 86, 282, 433, 768,
789, 795, 800, etc. Debemos agregar ahora el artículo 83, después de
la vigencia de la ley mencionada.
Nuestra crítica la mantenemos, aunque atenuada, después de la
2
Ley N 18. 705. Sigue la institución carente de una reglamentación
orgánica que le comunique la orientación filosófica que echamos de
menos. Pero se observa con evidencia una mayor preocupación por
ella y en precisar sus perfiles más notorios.
Agreguemos que las diversas legislaciones tratan la institución en
~omento, como es lógico, influenciadas por particularidades que son
mherentes de su respectivo ordenamiento jurídico, pero la mayoría
coincide en regirla por ciertos principios generales y comunes que le
dan una relativa uniformidad, a la vez que una especial fisonomía
legal.
Nos proponemos precisar, también, la acogida que nuestro siste-
ma procesal presta a los principios enunciados. Pensamos que alguna
IA Nl'l.lllAll EN El. PROCESO CIVIL 75
utilidad tendrá hacerlo debido al parco tratamiento que da a esta
materia. En cada caso examinaremos las normas primitivas estableci-
das en el Código de Procedimiento Civil y luego las contenidas en la
Ley N 2 18.705.
Del conjunto de esas disposiciones aisladas trataremos de extraer
las principales características de la nulidad procesal en la legislación
nacional.
La tarea que aquí comenzamos deberá complementarse con lo
que diremos en el capítulo final a propósito del tratamiento que el
Código de Procedimiento Penal da a la institución que nos preocupa,
que, si bien la reglamenta de manera especial, mantiene la vigencia
rectora de los principios generales que dan fisonomía propia a la
nulidad procesal.
42. LA NULIDAD PROCESAL REQUIERE EXPRESA DECLARACIÓN.
LA INEXISTENCIA
La nulidad procesal, como la civil, no produce efectos de pleno dere-
cho. Debe ser declarada por el juez, y mientras ello no ocurra, al acto
irregularmente ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados
por la ley y queda saneado definitivamente una vez terminado el
pleito. Ello quiere decir que siempre debe mediar una decisión judi-
cial de nulidad, provocada por las partes la mayoría de las veces, o de
propia iniciativa del tribunal en otras. Mientras ello no ocurra el acto
irregular producirá todos los efectos previstos en la ley.
Esta característica, que no estaba expresamente indicada en el
Código, es común a toda clase de nulidad y surge de los principios
generales que gobiernan la institución en el Derecho Civil, que, como
sucede respecto de otras materias, rebasan su campo de acción y se
proyectan hacia otras ramas del Derecho. Por otra parte, nadie pue-
de hacerse justicia por sí mismo y dejar de considerar algún acto del
proceso por estimarlo irregular.
Los redactores de la Ley N 2 18.705 creyeron necesario acentuar
este principio, y si bien no le dan expresa consagración, se refieren
reiteradamente a la "declaración de nulidad". Lo hacen en el nuevo
artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso primero,
al decir que: "La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a
petición de parte ... ", y luego en el tercero al prescribir: "La declara-
ción de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo obrado". Más
adelante nos referiremos a cómo se llega a esa declaración.
Lo expuesto nos recuerda que en doctrina se distingue entre
actos inexistentes y actos nulos. Entendemos por los primeros aque-
llos que carecen de las condiciones indispensables para ser concebi-
dos, los que son meros hechos, o, en fin, como dice Laurent, los que
no existen a los ojos de la ley. Los segundos, por su parte, si bien han
7(i LOS INC:lllENTES
sido realizados imperfectamente, las irregularidades de que adolecen
no los privan de su carácter de actos jurídicos, pero impiden que
puedan producir los efectos normales señalados por la ley.
Inexistente sería, por ejemplo, una seudosentencia que carece de
la firma del juez o corresponde a un magistrado que no la dictó, o
una aparente notificación practicada por una persona que no es mi-
nistro de fe.
En doctrina las diligencias así ejecutadas no necesitan de una
declaración de ineficacia, pues la inexistencia, a diferencia de la nuli-
dad, opera de pleno derecho. Pero sabemos que nuestros tribunales
son reacios a distinguir entre ambas instituciones jurídicas, especial-
mente porque, a más de ser sutil la diferencia entre ellas, sus efectos
son prácticamente los mismos.
En atención a lo anterior, entonces, y mientras no se abra campo en
la jurisprudencia a la teoría de la inexistencia, creemos que, confundida
con la nulidad, debe ser declarada por decisión judicial. Un fallo es
elocuente sobre la mate1ia. La Corte Suprema ha dispuesto que si el
comparendo no fue autorizado por el secretatio del tribunal, como era
de rigor, y siendo ello así, es nulo, sin valor alguno y aun inexistente ante
la ley procesal, a virtud de que el artículo 61 del Código de Procedimien-
to Civil preceptúa que la autorización del funcionado a quien corres-
ponde dar fe del acto, es esencial para la validez de la actuación. ro 7
Estimamos, no obstante, que nuestro Código contiene ciertas ma-
nifestaciones de inexistencia, la que no requiere de declaración ex-
presa, sino de una simple constatación del tribunal de la omisión de
las más elementales condiciones del acto. Así ocurre, según nuestro
parecer, en el artículo 256, que autoriza al juez a no dar curso a la
demanda que carece de la designación del tribunal ante el que se
entabla o de la individualización de las partes litigantes. En este caso,
el magistrado se limita a comprobar la inexistencia de la aparente
demanda e impide su tramitación. Igual situación sucede en el artícu-
lo 441 para el procedimiento ejecutivo.
Finalmente, si bien nuestra jurisprudencia exige que tanto la
inexistencia como la nulidad de un acto requieran expresa declara-
ción de ineficacia, salvo los casos recién anotados, nos parece que
respecto de la primera las atribuciones oficiosas de los tribunales
serán mayores y, a su vez, menores los requisitos que deben cumplir
las partes para invocarla, titularidad, oportunidad, convalidación, etc.
Lo dicho especialmente en aquellos casos de manifiesta y absoluta
ineficiencia de la actuación, como, por ejemplo una seudorresolu-
w; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, 2ª parte, sección 1ª, p. 2.
Id. tomo LXVI, 2ª parte, sección 1ª, p. 56.
(;acetaJurídica Nº 231, septiembre 1999, p. 167.
(;aceta.Jurídica Nº 223, enero 1999, p. 110.
IA NL'l.lDA!l EN 1':l. PROCESO CIVIi. 77
ción o escrito sin las firmas ni identidad seria de sus autores, tal como
lo dijimos en artículo publicado en la Revista de Derecho de la Uni-
versidad de Concepción NQ 191, año LX, enero,junio 1992, pág. 155.
43. LA NULIDAD PROCESAL DEBE ALEGARSE.
TITULAR DEL DERECHO PARA PROVOCARLA
La nulidad procesal, por regla general, debe ser alegada por las par-
tes y en casos excepcionales declarada de oficio por el tribunal. Hoy,
como se verá, lo dice también expresamente el Código después de su
modificación por la Ley NQ 18.705. Antes se deducía de su contexto y
de los principios generales del Derecho.
De acuerdo con ellos, el sujeto activo de la nulidad debe ser:
a) parte del proceso respectivo;
b) agraviado con la irregularidad del acto, y
c) no causante de ella.
La primera condición comprende tanto a las partes directas como
a los terceros que avienen al juicio, como, por ejemplo, el dueño de
un bien embargado en una ejecución seguida en contra de otra per-
sona.108 La calidad de parte la exige hoy el artículo 83 ya citado, al
decir derechamente que la nulidad procesal podrá ser declarada, de
oficio o a petición de parte, sea ésta directa o un tercero, agreguemos
nosotros.
El segundo requisito incide en el agravio que el acto irregular
causa o pueda causar a la parte, pues es indispensable su interés en la
declaración de ineficacia, como en las páginas que siguen se analiza-
rá latamente. Adelantemos que la disposición recién mencionada,
después de la Ley NQ 18.705, exige un perjuicio derivado del vicio
que sirve de antecedente a la nulidad o, lo que es lo mismo, un
agravio.
Por último, está imposibilitado de alegar la sanción mencionada
quien haya dado lugar a la anormalidad, pues nadie puede valerse de
sus propios errores o dolo.
Esta última condición exigida al sujeto de la petición de nulidad,
antes de la Ley NQ 18.705, surgía del principio denominado nemo
auditur. .. , de general aplicación en el campo jurídico. La doctrina y la
jurisprudencia siempre lo reconocieron en el ámbito procesal como
sanción a la mala fe del litigante inescrupuloso y a la negligencia del
inepto. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción no
aceptó la solicitud de nulidad de la declaración de un testigo formu-
'º"Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIJV, 2ª parte, sección 1•, p. 62.
Revista de Derecho y Jurispmdencia, tomo LXXXIX, 2ª parle, sección 4ª, p. 54.
 78 LOS !NC:IllENn:s
lada por la misma parte que lo presentó, basado en que al confeccio-
nar la nómina exigida por el artículo 320 del Código de Procedi-
~iento Civil incurrió en <_:rrores de .individualización, petición que
hizo una vez que se percato que sus dichos le eran desfavorables.
La Ley N 2 18.705 quiso acentuar lo expresado al prohibir en el
artículo 83 aludido pedir la ineficacia de un acto del proceso a "la
parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización". Ya
había exigido, como se dijo, "un perjuicio reparable sólo con la de-
claración de nulidad", al que luego nos referiremos al estudiar la
trascendencia de la irregulai-idad que le sirve de fundamento.
Como se ve, le está vedado impetrar la nulidad al litigante que
causa la anormalidad, ya sea por originar el vicio o por concurrir a su
materialización.
Estará en la primera situación quien sea causante directo de la
irregularidad que sirve de fundamento a la ineficacia del respectivo
acto, como el litigante recién mencionado que individualizó defec-
tuosamente al testigo.
. Concurre, ahora, a la materialización del vicio la parte que si
bren no lo comete, no lo evita, pudiendo hacerlo. Podría encontrarse
en este caso quien al ser requerido de pago personalmente en un
lugar diverso al dispuesto por la ley, nada dice al receptor y recibe las
copias correspondientes sin reparo, e incluso señalando bienes para
el embargo. También podría estarlo -nos parece- la parte que concu-
rre a la audiencia en que declaran testigos del contendor, sin hacer
pr:esente que ella se verifica en una fecha diversa a la ftjada por el
tnbunal, aunque dentro del probatorio. No podría después invocar
nulidad de esa diligencia basado en la irregularidad anotada, puesto
que su presencia ayudó a materializarla, sin ser su causante directo.
Hemos sostenido que el primer requisito que debe cumplir quien
solicita la _nulidad de un acto del proceso le exige ser parte en él,
comprendiendo en esta calidad tanto a los litigantes directos como a
los indirectos o terceros, procesalmente hablando.
Estos últimos -las partes indirectas o terceros- requieren de una
explicación. Sabemos que, en general, tienen esa condición los que,
sin ~er parte~ del litigio_, avien_en el respectivo proceso iniciado por
aquellos y mientras este pendiente, por tener mterés actual en sus
resultados, intei-és que puede ser coincidente, excluyente o mera-
mente independiente con el de los litigantes primitivos. Se encuen-
tran reglamentados en el Libro Primero del Código de Procedimiento
Civil, si~1:d? admitida, por tanto, su intervención en la generalidad
de los JU1c1os, a menos de expresa prohibición o la existencia de
normas restrictivas de ella, como sucede en este último caso en el
procedimiento ejecutivo común.
Resulta evidente que la titularidad del tercero para invocar la
nulidad _proces~l ~ace una vez que ~a acreditado el interés actual que
le permite part1c1par en el respecuvo proceso, lo que normalmente
LA Nl !(.(()¡\() EN El. l'!WC:ESO CIVIi. 7Y
ocurre por vía incidental, y el agravio que le ocasiona la irregularidad
que sirve de fundamento a aquélla.
Pero no basta lo anterior. Debe tenerse presente, además, que los
artículos 22 y 33 del Código mencionado condicionan la presencia
del tercero a la circunstancia de respetar lo actuado en el proceso
hasta que ella se produzca. Es así como la primera disposición le
exige aceptar todo lo obrado antes de su presentación y la segunda
continuar el juicio en el estado en que se encuentra.
Lo dicho impide -en nuestro concepto- que un tercero compa-
rezca al proceso invocando irregularidades ocurridas con anteriori-
dad, lo que significaría retrotraer su estado de tramitación a uno
pretérito que debió respetar y sólo continuarlo desde el que se en-
conu-aba al momento de su incorporación.
En consecuencia, el tercero podrá hacer valer como fundamento
de la invalidación que solicita únicamente irregularidades ocurridas
después de su intervención en el litigio, siempre, naturalmente, que
a su respecto concurran las demás condiciones exigidas a todas las
partes para estar legitimadas de ejercer ese derecho. Este ha sido el
criterio de la Corte de Apelaciones de Concepción, que sobre el
particular manifestó: "De acogerse la solicitud de nulidad de un ter-
cero obligaría a retrotraer el estado del proceso, en el que ya se dictó
sentencia de primera instancia, a una etapa anterior a la que ahora
tiene, lo que significaría sobrepasar las atribuciones de las partes
indirectas, puesto que deben continuar el juicio en el estado en que
se encuentra, es decir, respetar lo actuado hasta su entrada en él, por
disposición de los artículos 22 y 23. Basta esta sola consideración,
entonces, para rechazar la pretensión de invalidación de lo anterior-
mente actuado formulada, con mayor razón si se tiene además pre-
sente el desasimiento producido respecto del juez de la instancia
ante el que ella se hizo valer". (Sentencia de 13 de enero de 1989
recaída en causa Carmona con Del Valle, 3er. Juzgado de Letras de
Talcahuano.)
Lo dicho tiene plena coincidencia con la exigencia impuesta a
quien requiere la invalidación de una actuación procesal de s_er per-
judicado con la irregularidad que la afecta, como luego lo reiterare-
mos al estudiar la trascendencia del vicio en la vida del proceso como
necesario requisito de la declaración de la correspondiente nulidad.
En efecto, mientras el tercero no es admitido como parte en el
proceso, mal podrá perjudicarle -jurídicamente hablando- algún acto
de él, por lo que hasta entonces estará carente de agravio y consecuen-
cialmente de interés en invocar la respectiva nulidad. El perjuicio oca-
sionado a alguno de los litigantes primarios con la ocurrencia de
determinado vicio no lo habilita para valerse de él con el fin señalado.
En el fallo recién mencionado se dijo sobre el particular: "que, en cuan-
to a la falta de emplazamiento del demandado, sólo él es el habilitado
para invocar la respectiva nulidad por ser el presunto peijudicado con la
80 !.OS INCIIH:NTFS
irregularidad que a su respecto se dice se habría cometido, lo que no
compete a terceros ni menos a quien se califica a sí mismo de tercero
excluyente. El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil no da lugar
a dudas sobre el particular al prescribir, después de la Ley Nº 18. 705,
que la nulidad podrá ser declarada siempre que exista un vicio que
irrogue a alguna de las partes -la que debe pedirla- un juicio reparable
sólo con la declaración de nulidad. Ya el artículo 80 ante una situación
similar nos hace igual advertencia al mencionar al 'litigante' como titu-
lar de la pretensión de anulabilidad que prescribe".
44. EL EFECTO EXTENSIVO DE LA NULIDAD PROCESAL
La nulidad d e un acto del proceso tiene efectos extensivos a otras
actuaciones del mismo.
Sabemos que la sustanciación de un juicio implica la realización
de un conjunto de actos verificados por las partes o por el juez, que,
encadenados unos a otros, constituyen el proceso, instrumento idó-
neo para que el Estado cumpla su función jurisdicciona1. 1m1
Hay íntima relación entre los diversos actos formativos del proce-
so. Algunos sirven de antecedentes a los demás, que se van edifican-
do sobre tales actos, de manera que la ineficacia de los primeros
afecta también a los otros, aunque aisladamente considerados se veri-
fiquen en forma correcta.
Así, si se declara nula la notificación de la resolución que recibe
la causa a prueba, extenderá su ineficacia a una prueba testimonial
rendida en el término probatorio originado en la diligencia señalada,
no obstante que en su producción se hayan respetado todos los re-
quisitos legales.
Aún más, en ciertos casos la nulidad procesal de un acto puede
restar valor a todo el proceso, si la diligencia es indispensable para la
vida del mismo, situación que contemplan los artículos 80 y 84 del
Código de Procedimiento Civil, los que con mayores detalles analiza-
remos después.
Esta característica de la nulidad procesal ha tenido plena acogida
en la jurisprudencia. La Corte Suprema ha resuelto que, infringida la
ley procesal en cuanto a los requisitos que ella señala para determina-
da actuación procesal, será nula dicha actuación, pero como el juicio
puede edificarse sobre ese acto, son nulas igualmente todas las actua-
ciones judiciales que la siguen. 11º
1
"' Revisla d e Derecho yJurispruden cia, tomo XI.IV, 2• parte, secci,ín l ', p. 440.
º Revista d e Derecho y Jurisprudencia , tomo XXXVIII, 2' pa rte, secció n 1•, pp. 135 )'
11
194.
Revista de Derecho Universidad d e Concepciún , N" 118, octuhre-<liciemhre 1961 , p . 107.
Fallos del Mes Nº 190, octuhre 1974, p. 167.
IA NUI.IllAD EN EL PROCESO CIVIi. 81
El mismo tribunal manifestó que, careciendo de validez el com-
parendo por no haber sido autorizado por el secretario del tribunal,
resulta obvio que están igualmente desprovistos de eficacia los actos
procesales posteriores al referido comparendo, por ser esta diligencia
fundamental dentro del procedimiento sumario. 111 También dijo que
si la notificación de la demanda fue practicada por funcionario in-
competente todo lo obrado es nulo. 112
Igual criterio siguió la Corte Suprema respecto del árbitro que
omitió el juramento prescrito por la ley, dando lugar a la nulidad de
todo lo obrado ante él. 11 :i Otro tanto dispuso respecto de un juicio
ejecutivo al que sirvió de antecedente una gestión preparatoria lleva-
da a efecto sin emplazamiento del deudor. 111
Esta característica de la nulidad procesal, como ha quedado de-
mostrado, nunca fue desconocida por la jurisprudencia y la doctrina,
no obstante la carencia de alguna disposición que lo dijera expresa-
mente, puesto que las que la contemplaban sólo la insinuaban, como
también lo hace el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, al
disponer que la sentencia que declara la casación en la forma deter-
minará el estado en que queda el respectivo proceso, precisamente
por la ineficacia de parte o de todo él.
Esta aceptación unánime de la llamada "extensión" de la nulidad
procesal tiene su orige n en el carácter complejo y unitario del proce-
so. Como sabemos, se compone de un conjunto de actos, algunos
realizados por el juez, otros por las partes e incluso por terceros, que ,
aunque distintos entre sí, están íntimamente ligados, de manera que
algunos descansan o se edifican sobre otros. Esta estrecha unidad se
debe a que todas las actuaciones persiguen un mismo fin: permitir al
proceso cumplir su objetivo primordial, cual es la sustanciación del
litigio y sobre todo su justa decisión.
No era imprescindible, entonces, consagrar en forma expresa
esta modalidad de la nulidad procesal. No obstante, la Ley Nº 18.705
estimó menester hacerlo. Para ello modificó el artículo 83 del Código
y en su inciso final prescribió dos mandatos. El primero, negativo:
"La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo
lo obrado". Advertencia que parece obvia, ya que nadie desconoce
que existen actos aislados del proceso que por su naturaleza no sir-
ven de base a otros, en cuyo caso su ineficacia se circunscribe a ellos y
no se extiende a actuaciones posteriores. Este carácter tiene, por
ejemplo, la confesión prestada sin juramento que sólo afectará a ese
medio de prueba y no a otras diligencias del proceso, la inspección
personal del tribunal realizada sin notificación de la parte, etc.
111
Revista d e Derecho y .Jurisprudencia, tomo LV, 2' parle , sección 1•, p . 2.
112
Revista de Derecho )' .Jurisprudencia, tomo LVII, 2' parte, sección 2', p . 58.
113
Fallos del Mes Nº 25 1, oc tuhre 1979, p . 295.
11 4
Fallos del Mes Nº 379,junio 1985, p . 296.
Fallos del Mes N. 0 420, 1993, p. 96(i.
82 LOS INC(l)l•:NTL-~<;
El segundo mandato que contiene la nueva disposición va dirigi-
do al juez, al decir que: "El tribunal, al declarar la nulidad, deberá
establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su
conexión con el acto anulado".
Parece conveniente esta medida, ya que su cumplimiento evitará
confusiones y dilaciones. Declarada la nulidad del acto, será el pro-
pio tribunal quien marcará el límite de la extensión de la ineficacia,
la que naturalmente incidirá sólo respecto de aquellas diligencias
íntimamente ligadas con aquél, conservando su valor las que no ten-
gan tal dependencia. Quedan así superadas las dudas a que daba
lugar el primitivo inciso segundo del artículo 84, hoy inciso tercero,
que, como se recordará, se limita a disponer, en situaciones similares,
que "el tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias
para que el proceso siga un curso normal", lo que no siempre se
entendió con el alcance que ahora se precisa.
Si el juez incumple esta obligación, será la parte interesada la que
solicitará la complementación pertinente por la vía del recurso de
aclaración, rectificación o enmienda respecto de la sentencia interlo-
cutoria correspondiente, puesto que sólo se trata de salvar una omi-
sión de ésta que aparece de manifiesto en ella.
45. CARÁCTER GENÉRICO DE LA NULIDAD PROCESAL.
EL PRINCIPIO DE LA ESPECIFICIDAD
Se ha dicho que la nulidad estudiada es una sanción de ineficacia
procesal, pero, no obstante tal carácter, su acción es amplísima, pues-
to que afectará de una manera genérica a todos los actos del proceso
ejecutados imperfectamente, sin necesidad de que el legislador la
prescriba para cada caso particular.
Basta, entonces, un apartamiento y desviación graves de las nor-
mas legales que rigen un acto del proceso para que se haga merece-
dor de la sanción, sin que requiera de una expresa manifestación
legislativa que la contemple ante una determinada irregularidad.
No tiene cabida, por regla general, en nuestro ordenamiento
procesal el llamado principio de la "especificidad", que, como su
nombre lo indica, señala que no hay nulidad procesal sin ley específi-
ca que la establezca. Por tal razón no existe en el Código de Procedi-
miento Civil una disposición similar al artículo 1681 del Código Civil,
que dispone que la nulidad afectará a todo acto o contrato a que
falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para que tengan
valor, según su especie y la calidad o estado de las partes.
Couture y Carli nos enseñan que no debe haber nulidad sin ley
específica que la establezca, en atención a que, siendo una sanción
excepcional, sólo puede decretarse en los casos expresamente señala-
1A Nl' l.lllAll EN F.l. l'ROCl•:so CIVIi. 83
dos en el derecho positivo. No sucede así en el nuestro, en que la
falta de una reglamentación adecuada conduce a liberalidades inacep-
tables que la jurisprudencia ha tratado de morigerar.
Aún más, cabe recordar que en ciertos casos el legislador prescri-
be especialmente que determinados vicios o irregularidades procesa-
les no tienen la virtud de producir la nulidad de los actos en que se
causaron, lo que significa que, a contrario sensu, los demás defectos
podrían dar lugar indiscriminada y generalmente a tal sanción. Ello
ocurre, por ejemplo, en el artículo 46 del Código, que señala que
una vez practicada la notificación sustitutiva del artículo 44, el minis-
tro de fe deberá dar aviso de ella al notificado mediante carta certifi-
cada, dejándose de ello testimonio en autos. Agrega, a modo de
necesaria advertencia, que la omisión de esta obligación no invalida-
rá la notificación.
Otro tanto sucede con el artículo 50 inciso 4º, al estatuir que de
la notificación practicada por el estado diario se pondrá testimonio
en autos, haciendo presente que los errores u omisiones en que allí
se incurra no invalidarán la diligencia.
También el legislador creyó menester hacer presente en el actual
artículo 165 inciso penúltimo que ciertos errores y omisiones en las ta-
blas de causas de tribunales superiores no impedirán la vista del juicio.
Lo anteriormente expuesto confirma nuestra aseveración en el
sentido de que, por lo general, a la legislación chilena le basta el
apartamiento de cierta magnitud de las formas legales para que el
acto así ejecutado sea susceptible de anularse, sin necesidad de una
disposición que lo declare expresamente ineficaz, a menos que la
propia ley señale que no es acreedor de tal sanción o le atribuya un
efecto diferente.
Si analizamos el problema desde otro ángulo llegaremos al mismo
resultado. Sabemos que las excepciones dilatorias están establecidas para
corregir vicios de procedimiento y es evidente que la manera más direc-
ta de lograrlo es declarando nula la actuación irregular. El artículo 303
enumera algunas de estas excepciones y señala en el número final que
tienen este carácter, en general, las que se refieren a la corrección del
procedimiento, sin afectar al fondo de la acción deducida. Quiere decir,
entonces, ante la amplitud de los términos transcritos, que podrán opo-
nerse dilatorias cada vez que, en la oportunidad procesal pertinente, sea
menester corregir por la vía de la ineficacia actuaciones irregulares, sin
precisarse de manera alguna la magnitud ni las características del vicio u
omisión de forma que les afecta.
El criterio tan liberal del legislador chileno en esta materia es
justificado por algunos autores, quienes, como Víctor Santa Cruz, 115
i 1., Hnsayo sobre Úl teoría de Úls nulidades ¡,rocesa!Rs en el Código ,IR Procedimiento Civil dli!Rno,
Imprenta Chile, 1936,pp. !Oyss.
84 !.OS INC:lllENTES
por ejemplo, sostienen que la ley no necesitó consagrar determinada-
mente la nulidad, puesto que llevan consigo esta sanción de inefica-
cia los actos y procesos en que las formas por ella dispuestas se han
dejado de cumplir. Agregan que es superfluo que el legislador señale
específicamente en cada caso la pena de nulidad, por ser un castigo
inherente al acto que omite formalidades legales. La actuación vicia-
da no cumple con los requisitos necesarios para que la ley le preste
protección y le permita producir los efectos jurídicos por ella previs-
tos para los de igual naturaleza realizados regularmente. El juez debe
limitarse a declarar su nulidad.
Agreguemos nosotros, tras el propósito de justificar el criterio tan
liberal del legislador nacional en este aspecto de la nulidad procesal,
que, dada la complejidad de los actos que componen el proceso, su
número, los roles que cumplen dentro de él y sus diferentes modali-
dades, impiden señalar taxativamente en cada caso cuáles irregulari-
dades llevan a restarle eficacia y cuáles no. No podemos negar que a
lo anterior hay que añadir la deficiente reglamentación que el Códi-
go de Procedimiento Civil somete a la institución que nos preocupa,
de lo que reiteradamente hemos dejado constancia, crítica que se
atenúa después de la Ley Nº 18. 705.
Debemos reconocer, sí, que en ciertas ocasiones el legislador
cambia de parecer y acoge el principio de la especificidad, lo que
constituye la excepción que confirma la regla general en contrario.
Ello ocurre en el recurso de casación en la forma.
En efecto, este recurso tiene como única función invalidar actos
procesales tan importantes como son las sentencias definitivas y cier-
tas interlocutorias, cuando en su dictación se han omitido requisitos
legales o forman parte de un proceso irregular. Pero no todo defecto
procesal habilita para anular estas resoluciones, sino solamente aque-
llos de tal magnitud que la ley ha elevado a la categoría de causal de
casación y que específicamente señala en el artículo 768.
Otro tanto ocurre en el artículo 80, que sanciona con nulidad
todo lo obrado en el proceso seguido en rebeldía del demandado
por falta de emplazamiento.
La situación descrita lo era en el Código de Procedimiento Civil
hasta antes de la dictación de la Ley Nº 18. 705. Cabe preguntarse:
¿tiene cabida ahora expresamente el principio de la especificidad en
la nulidad procesal?
La respuesta es negativa. En efecto, si bien el nuevo inciso prime-
ro del artículo 83 nos advierte que la nulidad procesal podrá ser
declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley
expresamente lo disponga, agrega que, además, ello podrá suceder
en "todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad".
Como puede apreciarse, el legislador volvió a dejar abierta la
posibilidad de que la sanción de nulidad -no obstante su carácter
1A Nl 1l.lllt\ll l•'.N El. l'ROC:l·'. SO CIVIi.
punitivo- pueda aplicarse a cualquier acto del proceso que se vea
afectado por alguna irregularidad, sin mencionar a aquél ni a ésta,
con la sola limitación de la concurrencia de un pe1juicio sólo repara-
ble por la nulidad, al que nos referiremos en el párrafo siguiente.
Parece ser que la gran cantidad de actos que contiene cada pro-
ceso, sus distintas finalidades y, sobre todo, formalidades, continúan
impidiendo al legislador dar normas precisas sobre la anulabilidad a
que pueden verse expuestos cada uno de ellos, viéndose obligado a
mantener el sistema genérico del Código.
Cabe advertir que, si bien el actual artículo 83 del Código comien-
za diciendo que la declaración de nulidad se produciría en los casos en
que la ley expresamente lo disponga, no pasa de ser una declaración
sin base real. Para demostrarlo basta tener presente que sobran los
dedos de una sola mano para contar los casos en que ello sucede.
Es necesario, también, tener presente que, después de dictada la
Ley Nº 18. 705, el legislador ha continuado reconociendo el carácter
genérico de la nulidad procesal. Lo demuestra la Ley N 2 18.735, pu-
blicada en el Diario Oficial del 31 de agosto de 1988, que, modifican-
do el artículo 450 del Código, dispuso que el respectivo ministro de
fe, una vez practicado el embargo, debe enviar carta certificada al
ejecutado, comenzando por expresar que su omisión no afectará la
validez de la diligencia. A contrario sensu, las demás irregularidades
en que pueda incurrirse darán lugar a tal sanción. Demostración
clara de la generalidad de la sanción en estudio.
46. LA TRASCENDENCIA DE LA IRREGULARIDAD QUE MOTIVA
LA NULIDAD PROCESAL
La inobservancia del principio de la especificidad señalada, sin em-
bargo, no impide que tenga cabida en nuestra legislación el llamado
principio de la trascendencia de la nulidad procesal, primero en
forma tácita y luego expresamente con motivo de la Ley Nº 18.705.
Este principio puede enunciarse de la siguiente forma: procede
la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirva
de antecedente corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para
que fue establecido en la ley.
Algunos opinaban que entre nosotros era posible solicitar y obte-
ner la declaración de ineficacia de una actuación procesal en los
casos de haberse incurrido en defectos formales que de alguna mane-
ra signifiquen una desviación de la norma de procedimiento que la
rige, aunque ella no sea grave.
Lo anterior se rebatía diciendo que el apartamiento de la ley debe
dar lugar a una injusticia, causar agravios reparables con la nulidad del
acto viciado. Los tribunales no pueden declarar, por regla general, la
86 LOS INClllENTl•'.S
nulidad por la nulidad sino sólo cuando el acto irregular afecta parti-
cularmente a las partes o en general al orden público.
Couture nos recuerda sobre el particular que para llegar a una
adecuada solución en materia de nulidades por defectos de forma,
hay que tene1- siempre en cuenta que en definitiva ella no es sino un
medio de protección de intereses jurídicos lesionados a raíz del apar-
tamiento de las formalidades y no una manera de amparar preciosis-
mos jurídicos.
La afirmación anterior no tenía una manifestación expresa en la
ley, pero, como lo hemos dicho, en cuanto a las partes se refiere, es
condición indispensable de toda pretensión -la nulidad en este caso-
el interés que en ella debe tener el solicitante, en orden a serle
necesaria la protección jurisdiccional para reparar los agravios que,
como en el caso que nos preocupa, se han derivado del apartamiento
de las reglas de procedimiento. Si tal desviación es intrascendente,
porque no origina injusticias reparables con la nulidad del acto de-
fectuoso, el tribunal deberá negar declararla por falta de legitima-
ción del sujeto.
Así lo había establecido la jurisprudencia nacional al desestimar,
por ejemplo, peticiones de nulidad basadas en no haberse asignado
el número de orden al expediente; 116 por haberse efectuado una
subasta judicial minutos después de la hora ftjada en las respectivas
bases; 117 por no contener la sentencia el nombre del redactm-;11 8 por
omitirse la firma del juez en el mandamiento de ejecución y embargo
en que el ejecutado no opuso excepciones; 11 9 por practicarse una
notificación personal en un lugar distinto del señalado en la ley, lo
que no impide presumir que el notificado tomó debido conocimien-
to de la respectiva resolución, 1~0 etc.
Como ha quedado establecido, entonces, si bien el Código no
contemplaba en forma específica el principio de la trascendencia de
""Revista de Derecho y Jurispruden cia, tomo XXfV. 2' parte, sección 2', p. 10.
11
; Revista de Derecho }'Jurisprudencia, tomo XI.VI, 2' parte, sección 2', p. 7.
11
" Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI, 2ª parle, sección 4', p. 332.
11 1
' Fallos del Mes Nº 3 14, enern 1985, p . 763.
Fallos del Mes Nº 371, octubre 1989, p. 61 5.
120
Fallos del Mes Nº 222, mayo 1977, p. 89.
Fallos riel Mes Nº 215, octubre 1976, p. 243.
Gacet.a.furídica Nº 2, noviembre 1976, p. 7.
GacetaJurídica N" 6, marzo 1977, p. 11.
Revista d e Derecho y.Jurisprudencia, tomo LXXXVII, 2' parte, sección 1•, p. 22.
Fallos del Mes Nº 385, p. 759, sentencia 12, ario 1990.
Sobre el pa rticular puede ve rse artículo del profesor Héctor Oherg Y. sohn, "No h ay
nulirlad sin d aii o". Revista d e De recho Universidad de Concepción Nº 184,julio-<liciemhre
I 988, p. 91.
Gaceta.Jurídica Nº 192, mayo 1996, p. 22.
Gaceta.Jurídica Nº 202, abril 1997, p. 93.
Gaceta.Jurídica Nº 226, abril 1999, p. 86.
Revista de De recho y.Jurisprudencia, tomo XCIII, 2' parte, secciún 3ª, p. I.
IA l',lfUllAll l•'. !'J EL PROCESO CIVIL 87
la nulidad procesal, la jurisprudencia lo acogió unánimemente. Un
estudio de las sentencias pertinentes nos demuestra que cada vez
exigía su aplicación con mayor estrictez, reservando la declaración de
ineficacia sólo para aquellos actos seriamente dañados con la irregu-
laridad y siempre que ella causare un perjuicio grave a las partes.
Coincidió, entonces, la jurisprudencia con Lemée, para quien,
comentando la legislación de su país, la clave del régimen de nulida-
des de forma se encuentra en la noción de daño, pues su existencia
es la que va a regir la posibilidad de pronunciar efectivamente la
invalidación. Agrega que el daüu nu se trnduce en un perjuicio cual-
quiera; es preciso que la irregularidad que afecta al acto haya coloca-
do a una parte en la imposibilidad absoluta de hacer valer los derechos
que emanan de él.
Seguramente, por lo dicho, la Ley Nº 18. 705 fue sensible frente al
criterio jurisprudencia[ e incorporó el principio que nos preocupa
derechamente al Código. En efecto, agregó al inciso primero del
nuevo artículo 83 la advertencia de que, fuera de los casos en que la
ley lo disponga (especificidad), la nulidad procesal podrá declararse
"en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un petjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad".
Requiere el legislador, por tanto, d el vicio las mismas condicio-
nes de trascendencia que la jurisprudencia: irrogar a un litigante un
perjuicio reparable solamente con la ineficacia del acto en que inci-
de. Si el daño puede ser subsanado por otro medio o no es de tal
gravedad que impida el cumplimiento de los fines previstos por la ley
para una actuación regularmente verificada, la petición de nulidad
deberá ser rechazada.
No está de más decir que tanto la d eclaración de nulidad de los
actos del proceso en los casos en que la ley expresamente lo dispone,
como en las situaciones genéricas que la permite, requieren del per-
juicio a que hace alusión el artículo 83.
Hacemos esta advertencia porque podría desprenderse del texto
del precepto mencionado que dicho perjuicio es exigido sólo en las
segundas y no respecto de los casos determinadamente indicados por
el legislador, respecto d e los cuales el juez, sin otra consideración,
debería d eclarar la nulidad pertinente.
Creemos que la existencia del daño aludido es exigible también
en estos últimos, basado en la aplicación del principio de la trascen-
dencia ya estudiado.
Así, por ejemplo, en la situación contemplada en el artículo 80,
c¡ue es uno d e los pocos casos d e nulidad establecida por la ley, no
bastan para declararla las irregularidades allí descritas y la rebeldía
clcl demandado, sino, ad emás, el perjuicio que se ocasione a este
(11!.ímo. Si se niega lugar a la demanda entablada en su contra, no
obstante los graves defectos de que adolece el juicio, resulta improce-
dente la ineficacia de lo obrado a su respecto.
 88 LOS INClllENTES
Corresponde a la jurisprudencia la misión de contener los fre
cuentes impulsos de los litigantes, siempre propensos a hallar moti-
vos de nulidades, desechando todos aquellos que no conduzcan a
errores o peligros graves en la administración de justicia y al orde:o.a-
miento jurídico. Los tribunales nacionales así lo han entendido, como
quedó demostrado.
Las ideas expuestas ya estaban consagradas en el Código a propó-
sito de la casación en la forma, que, como luego se verá, es un medio
de obtener la nulidad procesal. En efecto, el artículo 768, después de
precisar las irregularidades que dan lugar a la ineficacia de una sen-
tencia, en su inciso penúltimo autoriza al u·ibunal para desechar el
recurso "si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recu-
rrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación
del fallo ...".
La nulidad procesal puede declararse también cuando la irregu-
laridad que le sirve de antecedente involucra alteración grave en el
ordenamiento jurídico cuya protección interesa a la sociedad. En
este último caso los tribunales están autorizados para decretar la in-
eficacia de un acto del proceso de oficio en representación de aqué-
lla, como luego se explicará.
En resumen, cabe reiterar lo dicho a propósito del titular del
derecho a invocar la nulidad de actos del proceso. Para tener esta
calidad es menester:
a) ser parte del respectivo juicio;
b) sufrir con motivo de la irregularidad que afecta al acto un
perjuicio reparable con su nulidad (trascendencia), y
c) no ser causante ni haber contribuido a la comisión del vicio
correspondiente. Lo anterior, fuera de las atribuciones oficiosas del
tribunal, que más adelante se analizarán.
La importancia y trascendencia de la nulidad procesal, sus efec-
tos dentro del proceso y el abuso que de ella se hace, constituyen
constante preocupación de los procesalistas. Tal es así que en las V
Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Bo-
gotá en junio de 1970, se aprobó una ponencia formulada por los
profesores Devis Echandía y Morales Molina, que en parte expresa lo
siguiente: "La declaración de nulidad es un remedio imprescindible,
porque responde al principio constitucional del debido proceso, in-
cluyéndose en éste la efectiva oportunidad del derecho de defensa;
pero su carácter drástico exige que se recurra a él sólo en casos
extremos, en que la gravedad del vicio procesal justifique la invalida-
ción de lo actuado y por consiguiente la pérdida del tiempo, el traba-
jo y el dinero invertidos por el Estado y por las partes. Los demás
defectos en la tramitación del proceso deben ser saneados mediante
remedios que respeten la economía procesal y a esta finalidad condu-
IA NULlllAD EN EL PROCESO CIVIL 89
cen las excepciones procesales, el despacho saneador de las legisla-
ciones luso-brasileñas y los recursos que, ante el mismo juez o sus
superiores, consagra la ley, limitados en el tiempo a la oportunidad
preclusiva para su interposición".
"Generalizar el concepto de nulidad atenta contra la economía
del proceso, y lo mismo sucede si no se establecen límites para la
oportunidad de reclamarlas. El olvido de estos dos conceptos ele-
mentales ha convertido a este instituto en una de las principales
causas de la prolongación excesiva de los procesos en muchos códi-
gos vigentes. Se abusa del concepto de nulidad, de la exagerada
ampliación de sus efectos y de la ilimitada oportunidad para alegarla,
y por tal camino, de medida saneadora y protectora del derecho de
defensa, se ha convertido en instrumento apropiado para el ilícito
ejercicio de la deslealtad y la mala fe procesales, con la ineludible
consecuencia de una exagerada duración del proceso".
"Es indispensable, por lo tanto, restringir los motivos de nulidad
a aquellos que violen la garantía constitucional del debido proceso y
del derecho de defensa; precisar y limitar sus efectos a la invalidación
de los actos realmente afectados por el vicio, sin extenderlos a todos
los posteriores a éste; exigir su alegación inmediatamente que se
tenga por la parte afectada la oportunidad procesal de conocer el
vicio, so pena de considerarse saneado implícitamente; negar su pro-
cedencia cuando, a pesar del vicio, se obtuvo el fin procesal que la ley
persigue con la respectiva actuación, es decir, si no resultó lesionado
el derecho de defensa y el debido proceso que la Constitución ampa-
ra; hacer obligatorio que cuando se promueva un incidente de nuli-
dad deban alegarse todos los vicios que existan en ese momento y
tengan tal calidad, sin que posteriormente se admitan nuevos inci-
dentes por tales motivos; negarle a la parte que no resulta afectada
por el vicio la facultad de reclamar la nulidad, por carencia de interés
legítimo en que ella se declare; darle al juez facultades oficiosas para
prevenir y sanear los vicios procesales que la produzcan".
47. LA CONVALIDACIÓN DEL ACTO NULO. Su RENUNCIA, RECTIFICACIÓN
Y RATIFICACIÓN
La nulidad de algún acto del proceso sólo puede alegarse y declarar-
se en determinadas oportunidades durante el transcurso del juicio, y
en todo caso in liniine litis.
Terminado el proceso por resolución ejecutoriada, nace el efecto
de la excepción de cosa juzgada que impide volver a discutir entre las
mismas partes lo allí resuelto, ni menos cuestionar la corrección de
las actuaciones verificadas. El procedimiento queda saneado con el
fin del juicio, pues la ley procesal propende a mantener la inmutabili-
90 LOS INCillENTES
dad de lo obrado y declarado por los tribunales como verdades ina-
movibles y exactas.
La paz y la tranquilidad social así lo requieren, pues si no existie-
ra la cosa juzgada las decisiones judiciales carecerían de objeto, ya
que los derechos declarados en favor de las personas quedarían per-
manentemente condicionados a una posible revisión de los actos ve-
rificados en el proceso respectivo. De este modo, la justicia no lograría
una de sus finalidades esenciales, cual es la de implantar la certidum-
bre legal y que se consigue con el principio de la inmutabilidad de
las decisiones judiciales una vez que quedan ejecutoriadas.
Existe, entonces, una diferencia fundamental entre la nulidad
civil y la procesal.
Sabemos que la nulidad de un acto o contrato en el Derecho
Civil se consigue mediante la acción ordinaria de nulidad, la que
debe ser alegada dentro de un determinado lapso; en cambio la
nulidad procesal no se sanea por el transcurso del tiempo, sino por
otra circunstancia, el principio in limine litis, es decir, cuando queda
ejecutoriada la resolución que pone término al juicio, la que convali-
da definitivamente los actos viciados.
Pese a las razones expuestas, no fueron escasos los litigantes que
sostuvieron la aplicación común de la acción de nulidad en el Código
Civil y en el de Procedimiento, ni faltaron fallos que así lo declara-
ron. Ello se debió, a nuestro parecer, a dos factores: a la reminiscen-
cia de la antigua legislación española y a la falta de una sistematización
adecuada de la materia en el orden procesal.
Respecto al primero, sólo diremos que las Siete Partidas, en las
leyes 3 y 28, autorizaban el llamado recurso de re tractación, que
tenía por objeto declarar ineficaces juicios ya fenecidos y en los cua-
les se habían realizado actuaciones viciadas. Este precepto sólo fue
derogado por la ley de 1º de marzo de 1837. En ésta se dejó de
manifiesto la voluntad del legislador de circunscribir el campo de las
nulidades procesales a los juicios, reforzándose así el principio de la
presunción de verdad que entraña la cosa juzgada y que es base
indispensable de la estabilidad d e los derechos. Sin embargo, pese a
lo claro y categórico del precepto enunciado, nuestros tribunales
fueron reacios en su aplicación y sólo a contar desde el primer cuarto
del presente siglo se unifican las opiniones en el sentido de que la
acción de nulidad del derecho sustantivo no es aplicable en materia
procesal. 121
Un fallo de nuestra Corte Suprema sintetiza lo expuesto al mani-
festar que "desde 1837 no procede declarar la nulidad de un juicio
en otro posterior, tanto porque el tribunal carece de jurisdicción
para declarar nulas sus resoluciones en juicio pretérito, máxime si las
12 1 Revista d e Derecho yJurisprudencia, tomo X[\', 2ª parte, secci<ín 1•, p. 4 17.
IA NUl.lllAll EN l•:L l'ROC:ESO CIVIL 91
ha pronunciado otro juez en el ejercicio de sus atribuciones, cono-
ciendo de un asunto que la ley colocó en la esfera de sus funciones ,
tanto porque en nuestro derecho no procede la acción ordinaria de
nulidad para estos efectos. 122
La carencia de reglas procesales precisas que gobiernen en forma
acabada la nulidad procesal contribuyó, también, a inte1-pretaciones
erradas de ella.
Haciendo un resumen concluiremos diciendo que "la nulidad
civil es un medio de extinguir actos o contratos del derecho común.
A ella se refiere el Título XX del Libro IV del Código Civil y sólo mira
los vínculos jurídicos que nacen de los medios indicados en el artícu-
lo 1437 del mismo Código, mas no a los que nacen o se generan en
virtud de acciones judiciales, o sea, de derechos hechos valer en
juicio, porque la nulidad de tales obligaciones, como todas las actua-
ciones de la litis, se rigen por el Derecho Procesal, a menos que el
legislador haya dispuesto lo contrario". 123
Hoy día nadie pone en duda la convalidación del proceso irregu-
lar o de actos de él una vez producidos los efectos propios de la cosa
juzgada. El principio enunciado ha sido reconocido uniformemente
por la jurisprudencia. La Corte Suprema opinó que la ley procesal
propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y declarado por
el Poder Judicial, como verdades inamovibles y exactas, y una vez
pasadas en autoridad de cosa juzgada las resoluciones, no es posible
perseguir sanciones por cualquier vicio cometido durante el procedi-
miento, el cual debe considerarse ya saneado. 124
El mismo tribunal falló que no es posible solicitar la nulidad
procesal de una actuación o de todo el proceso mediante un inciden-
te si en el proceso existe sentencia firme o ejecutoriada. 125
Pero no siempre es necesario que el proceso haya terminado por
sentencia ejecutoriada para estimar convalidados, por el efecto de la
autoridad de cosa juzgada, los actos irregulares cometidos durante su
curso.
Como luego lo veremos, la ley es precisa para determinar las
oportunidades en que debe invocarse la nulidad de un acto del pro-
122 Revista de Derecho y.Jurisprudencia, lO mo XXII, 2• parte, sección 1•, p. !037.
m Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, 2ª parte , sección 1ª, p. 580.
Revista de Derecho yJu risprudencia, tomo XXXIII , 2ª parte, secció n 1ª, p. 28.
Revi sta de Derecho yJurisprudencia, to mo XXXIV, 2ª parte, sección !ª, p. 28.
124 Revista de Derecho yJurisprude ncia, tomo XXI, 2• parte, secci(,n 1', p. 802.
125
Revista de Derecho yJurisprude ncia, tomo LX, 2ª parte, sección 1•, p. 233.
Revista de Derecho y.Jurisprude ncia, tom o U[, 2ª parte, secci(,n 1•, p. 362.
Revista de Derecho yJurispruden cia, tomo LXI, 2ª parte, sección 1•, p. 249.
Revista de Derecho yJurisprude ncia, tomo XXVIII, 2' parte, sección 2ª, p. 68.
Revista de Derecho r Jurisprude ncia, to mo LVI , 2• parte , sección 2\ p. 267.
Revista de Derec ho )'Jurisprudencia, tomo LXXXVI, 2ª parte , secció n 1', p. 13 1.
Jmisprudencia al Día, Ediar, ari o 1988, tomo 11, sentencia 172, p. 803.
Fallos del Mes Nº 354, noviembre 1988, p. 278, sente ncia 25.
 !.OS INC:lllENTES
ceso: de 1:1~:¡.ne~ que, tran~curridas ellas sin declararse, el principio de
1~ pr edusion cierra el ca~mo para hacerlo, aun cuando aquél esté aún
vigente por 1:1º haber surgido el manto protector de la cosa juzgada.
. ½ doctnna habla en este caso de conformidad, puesto que la con'(a-
hdacion se produce por una especie de aceptación tácita del afectado al
no reclamar .~P~rtu~amente la respectiva nulidad. El principio procesal
de la pr~cl~sion impi?e volver a etapas pasadas del proceso.
La Jt:nsprudencia ha reconocido esta especie de convalidación
del ~eta irregular por no emplearse oportunamente los mecanismos
destmados a obt~ner su nulidad. Ha dicho, por ejemplo, que el de-
ma':1dado que de~a pasar las ocasi~nes señaladas en la ley sin alegar la
nulidad, ha_ perdido el derecho a mvocarla por haberse producido la
correspondiente convalidación. Su silencio es demostrativo de con-
formidad frente al acto viciado que le afecta. 1~6
En resumen, el Código reconoce la convalidación definitiva de los
actos nu~<?s por medio_del _e_fecto ~e. la autoridad de cosa juzgada. Acep-
ta, ~bien,_ la _c~nvahdacion anticipada durante el curso del juicio a
traves ~el_ pnncipio procesal de la predusión. Ni para la una ni para la
otra exis_tia un texto expreso, s_alv? el artículo 175 para la primera, y las
oportumdades para promover mcidentes respecto de la segunda.
La Ley Nº 18. 70~ _nada dice ;especto de la convalidación que
hemos llamado defimtiv~, la que sigue amparada por la cosa juzgada
y, por tanto, con pleno vigor después de su vigencia.
En cuanto a la convalidación anticipada, la reconoce manifiesta-
mente, no bastándole sólo los efectos de la preclusión. Lo hace en el
artíc~l? 83, inciso penúltimo, al decir que la parte que "ha convalida-
do ~cita o expre~amente el acto nulo no podrá demandar la nuli-
dad . Intentemos mterpretar este precepto.
Es~remos. ~n presencia del primer tipo de convalidación -cree-
mos- si el h~bihtado para solicitar la nulidad deja pasar las oportuni-
dades presentas po_r la ley para hacerlo. Su omisión le priva después
del d_erecho para ~nvocarla. Es la situación, como se dijo, que en
doctrma_ se denomma convalidación por conformidad, que tiene lu-
ga1- precisam~nte a~te la pasividad de aquél, la que debe interpretar-
s: ~orno aqmescencia frente al acto irregular. Sería la convalidación
tacita de que nos habla la Ley N 2 18.705.
. No debe confundirse la conformidad de la parte frente al acto
1rregular qu~ le p_erju?~ca, tra~ucida en su omisión de alegar la nuli-
dad -convahdacion tacita segun la Ley Nº 18.705- con la confirma-
,io Fallos del Mes N" 285, agosto 1987, p. 328.
Fallos del Mes Nº 378, octubre 1990, p. 161, semencia 5.
Fallos del Mes Nº 432, noviembre 1994, p. 802, sentencia 15.
Gaceta.Jurídica N" 192,junio 1996, p. 58.
Gac_cta.Jurí<lica Nº 231, septiembre 1999, p. 70.
ReVIsta <le Derecho y.Jurisprudencia, Lomo XCI\', 2ª parte, sccci(m 2ª, p. 152.
!.A NUl.lllAD EN EL PROCESO CIVIL 93
ci6n del mismo, que da lugar a la convalidación expresa del mismo,
empleando la terminología de la disposición señalada.
Se produce esta última, de acuerdo con la doctrina, cuando la
parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el proceso que,
demostrando pleno y manifiesto conocimiento de él, contribuyen a
que el acto en que incide cumpla a su respecto los fines previstos
para uno correcto. Es el caso de quien, sin haber sido notificado de
la resolución que recibe la causa a prueba, presenta la lista de sus
lcstigos y la nómina de los puntos sobre los que depondrán, coinci-
diendo con los hechos a probar consignados en la indicada resolu-
ción.
Esta confirmación -doctrinariamente hablando-, repetimos, da
lugar a la llamada convalidación expresa del acto viciado, y si bien no
tenía consagración literal en el Código, su aceptación se desprendía
de varias disposiciones aisladas, como por ejemplo, del artículo 55,
que subsana la falta de notificación de una resolución o su práctica
ilegal con la verificación de alguna gestión del presunto perjudicado
que demuestre conocimiento de aquélla.
La Ley Nº 18.705 recoge, entonces, estas ideas al prescribir, en el
!antas veces citado artículo 83, la convalidación expresa del acto vicia-
do, la que existirá, según se dijo, si el afectado con la irregularidad
inequívocamente da a entender que ésta no perturba el ejercicio de
los derechos que puede hacer valer en el proceso. Con mayor razón
si lo dice derechamente.
En resumen, entendemos que la mera omisión de reclamar la
nulidad por el perjudicado en las oportunidades dispuestas por la ley
y con mayor razón durante el curso del proceso, da lugar a la forma
ele subsanar el acto viciado que en doctrina se conoce como convali-
dación por conformidad y que la Ley Nº 18.705 identifica, al parecer,
con la que llama convalidación tácita. Su pasividad o silencio es el
antecedente que lleva a ella.
A su vez, la ejecución de actuaciones que manifiesta e inequívoca-
mente demuestren, aunque sin decirlo, que el mismo perjudicado
con el acto irregular prescinde de invocar la nulidad consecuente,
siguiendo el proceso su curso normal pese al vicio que le afecta,
consiste, doctrinariamente, en la convalidación por confirmación y
que la ley mencionada -también nos parece- denomina convalida-
ción expresa. A ella conducen, entonces, las diligencias realizadas
por el titular del derecho a invocar la nulidad, que, demostrando
conocer el vicio que la constituye, no la alega.
Un problema interesante se presenta cuando la gestión posterior
a su vez adolezca de defectos que habiliten para decretar su nulidad.
Declarada ésta, ¿podrá solicitarse la de un acto también viciado y
ejecutado inmediatamente antes? Sabemos que uno de los efectos de
toda nulidad es retrotraer las cosas al estado anterior de su declara-
ción, o sea, en este caso dicha gestión posterior prácticamente no ha
94 LOS INClllENTES
existido. Alessandri Besa, al respecto, expresa que siendo el efecto de
la nulidad el borrar por completo el acto o contrato nulo, con todas
sus consecuencias, las cosas deben volver al estado en que se encon-
traban antes de que aquél se celebrara. De esta manera, segúI)- esta
opinión, puede interponerse la nulidad del acto viciado porque se
está actuando en la oportunidad que la ley señala.
La Corte Suprema ha resuelto en una situación parecida que no
obsta declarar la nulidad del emplazamiento por defectos en la res-
pectiva notificación la circunstancia de que el demandado, antes de
tal declaración hubiere hecho una presentación si ella se tuvo por no
verificada para todos los efectos legales. Así aparece en sentencia
publicada en Fallos del Mes NQ 377, año 1990, p. 105, sentencia 10.
La confirmación, por último, es un acto jurídico unilateral del
titular de la petición de nulidad, es decir, requiere de la voluntad de
una persona y no es necesaria la aceptación de la otra parte. Esta
característica significa que es irrevocable, lo que está en perfecta
armonía con lo dispuesto en los artículos 84 y 85, ya que estas disposi-
ciones legales preceptúan que todo incidente propuesto extemporá-
neamente, vale decir, después de su confirmación, debe ser rechazado
de plano.
A una situación muy distinta a las anteriores y con la que no debe
confundirse, da lugar la renuncia de las partes a utilizar los medios
establecidos por el ordenamiento legal para alegar la nulidad proce-
sal. No pueden ellas acordar antes del juicio o durante él no hacer
efectivos tales medios con respecto a eventuales vicios posteriores. ''Y
es lógico que así sea -nos dice un autor-, porque el objeto de estas
reglas relativas a la nulidad es precisamente evitar que las personas
que intervienen en actos jurídicos -los procesales lo son- burlen
disposiciones legales, omitiendo requisitos que la ley juzga indispen-
sables para la normalidad jurídica" . 127
No debe confundirse la convalidación del acto nulo, que siempre
procederá del litigante no causante de la irregularidad, pero sí perju-
dicado con ella, con la llamada rectificación del mismo. En efecto,
esta última también es una manera de subsanar la nulidad, pero
proviene de quien originó el vicio o concurrió a su materialización,
empleando la terminología del actual artículo 83. Así sucederá si,
antes de demandarse la nulidad, éste subsana el vicio, ya sea repitien-
do ahora correctamente el acto o introduciéndole las enmiendas
habilitantes que correspondan.
La rectificación del acto nulo ha sido aceptada por la jurispru-
dencia como forma de subsanarlo, especialmente porque por medio
de ella desaparece el perjuicio que justifica su ineficacia.
127
Anuro Alessanclri Ilesa, memoria ele prueba: La Nulidad y la Rescisión rn el D,~wlw
Civil Chilena, Imp. Universitaria, Santiago, 1949, p. 5.
IA NULIDAD EN l•:I. PROCESO CIVIL
Finalmente, se presenta en Derecho Procesal el problema de si es
posible sanear, mediante la ratificación del interesado, los vicios del
proceso originados por el hecho de actuar en nombre suyo una per-
sona sin poder suficiente.
La ratificación constituye indudablemente una especie de renun-
cia del interesado a pedir la ineficacia de los actos procesales realiza-
d os en las condiciones indicadas, ya que su aceptación posterior
equivale a un otorgamiento de poder con efecto retroactivo, hacien-
d o suyo lo obrado irregularmente a su nombre y dándole plena vali-
dez.
No es posible formular una regla general y absoluta con respecto
a la procedencia o improcedencia de la ratificación en materia proce-
sal, sino que es menester estudiar las situaciones que pueden presen-
tarse.
De los preceptos contenidos en el Título II del Libro I del Códi-
go de Procedimiento Civil y en la Ley NQ 18.120, se desprende que las
partes pueden actuar excepcionalmente en juicio por sí mismas, y
por regla general, a través de mandatario. Y el artículo 6Q indica las
formas como debe otorgarse poder suficiente para obrar ante los
tribunales.
No obstante lo dicho, el legislador, para salvar situaciones que
pueden presentarse en la vida diaria y evitar la indefensión de los
litigantes, permite que una persona comparezca sin poder en juicio
en beneficio de otra; pero quien así proceda debe cumplir con las
exigencias señaladas en el inciso 3Q del artículo 6Q, entre las cuales es
fundamental la ratificación del interesado dentro del plazo ftjado por
el juez. El precepto en referencia prescribe lo siguiente: "Podrá, sin
embargo, admitirse la comparecencia al juicio de una persona que
obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca garantía de
que el interesado aprobará lo que haya obrado en su nombre. El
tribunal, para aceptar la representación, calificará las circunstancias
del caso y la garantía ofrecida, y ftjará un plazo para la ratificación
del interesado".
Si la ratificación se produce, lo obrado se reputa efectuado váli-
damente por el interesado; pero si ella no se realiza, lo actuado por
el agente oficioso será nulo y de ningún valor.
Como puede apreciarse, la disposición transcrita contempla ex-
presamente la ratificación del interesado, y sólo cumpliendo ésta los
requisitos legales tiene la virtud de dar validez a lo obrado por el
tercero oficioso, convalidándolo.
Es frecuente, sin embargo, en la práctica, que una persona com-
parezca enjuicio en beneficio de otra sin estar premunida del corres-
pondiente mandato y sin sujetarse a las formalidades procesales
prevenidas en el inciso 3Q del artículo 6Q. "Es evidente que en estos
casos las actuaciones del agente oficioso o seudomandatario carecen
de eficacia o valor legal, pero debemos reconocer que lajurispruden-
 LOS INCIDENTES
c~a, J?ºr razones de equidad, ha aceptado esta forma de comparecen-
cia siempre y cuando el mandante, admitiendo esta situación, ratifi-
que lo actuado y la contraparte no haya formulado con anterioridad
a ~sta ratifi~ación el correspondiente incidente de nulidad" 128 o qµe
el Juez, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 83, no
haya decretado de oficio la falta de validez de lo obrado.
En materia procesal no hay reglas específicas en el Código refe-
rentes a la capacidad para comparecer enjuicio, pero sí para postular
en él, P?r lo que se ha estimado que rigen al respecto, en lo que son
compatibles, las normas estatuidas en los Códigos Civil, de Comercio,
de Minas, del Trabajo, y otras leyes sustantivas.
En esta situación, ¿puede el representante legal ratificar en juicio
lo actuado por su representado incapaz?
En nuestro concepto, si se trata de un absolutamente incapaz,
como los impúberes, a quienes ni aun autorizados por sus represen-
tantes legales les es dable comparecer por sí mismos en juicio, de
nada sirve la aceptación posterior de lo obrado que formulen dichos
representantes, como quiera que los actos de tales incapaces son
absolutamente nulos y prohibidos por la ley y no admiten ratificación
en derecho.
Distinta es, a nuestro juicio, la situación de aquellos incapaces a
quien~s la ley permite apersonarse por sí mismos en litigios, aunque
cumph~1;1do con ciertas formalidades previas. Tal es el caso del hijo
de familia, que puede hacerlo con autorización de su padre o de la
justicia en subsidio.
Los actos del hijo de familia que obra sin la autorización legal co-
1Tesp?ndi~1;te están afectados de nulidad relativa y pueden sanearse por
la ratificacion. Creemos por esto que es evidente que, dentro del ámbito
procesal, es también admisible la ratificación por parte del padre de lo
obrado en juicio por su hijo y que con ella se validan todas las actuacio-
nes realizadas por éste, siempre, naturalmente, que no se haya declara-
do ya la nulidad del procedimiento. Todo esto fluye de los artículos 1447
y 1684 del Código Civil, aplicados por extensión en materia procesal, y
además resulta de la historia fidedigna de la Ley Nº 7. 760 modificatoria
~el Código de Pro~edimiento Civil, en la que aparece que el diputado
informante al refenrse a las nuevas facultades que se otorgan a los jueces
expresan: "El juez queda autorizado, en virtud de esta modificación del
artículo 84 del Código, para exigir que se ratifique por el marido todo lo
obrado por su mujer sin autorización en el juicio", antes de la Ley
Nº 18.802.
En conclusión, la convalidación, expresa o tácita, proviene del
perjudicado con el acto nulo. La rectificación, del causante de la
128
• Ca~arino ViLerbo, Manual de Derecho Proasa4 Lomo III, p. 108. Revista de Derecho y
Junsprudcncia, tomo LI, 2" parle, sección !", p. 159.
LA NUl.lllAD EN El. PROCESO CIVIL 97
irregularidad, siempre que lo haga antes de la declaración de nuli-
dad. La ratificación, por último, corresponde al representante que
aprueba lo actuado por un tercero en su nombre, con la misma
salvedad anterior, o al representante legal que aprueba actos del
representado incapaz. Todas son formas de.sanear el acto viciado.
El lector interesado en el tema puede imponerse de nuestro tra-
bajo publicado en el Nº 183 de la Revista de Derecho de la Universi-
dad de Concepción, enero:iunio de 1989, p. 25.
Sección III
CASOS ESPECIALES DE NULIDAD PROCESAL
48. Situación contemplada en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil.
Nulidad por falta de emplazamiento. 49. Situación contemplada en el artículo 79
del Código de Procedimiento Civil. Nulidad por fuerza mayor.
48. SITUACIÓN CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 80 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL. NULIDAD POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO
La regla señalada en el sentido de que la ~ulidad procesal ~ólo
puede reclamarse y decretarse mientras subsiste la litis, pareciere
tener una excepción -antes y después de la_ L~y Nº 18. 705-. ei:i la
situación contemplada en el artículo 80 del Codigo de Procedimien-
to Civil, que se refiere a la nulidad de todo lo obrado por f3:lta d~
emplazamiento del demandado. La si_tuaci~n prevista en la d1spos1-
ción legal enunciada requiere de la existencia de dos supuestos:
a) Que al demandado no se le haya hecho saber en persona
ninguna de las providencias libradas en el juicio, en atención a que
por un hecho que no le es imputable han dejado de llegar a sus
manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44 o que ellas no
son exactas en su parte sustancial. Lo anterior significa que el deman-
dado no ha sido emplazado al juicio;
b) Que por tal razón el juicio se h?' ~eguido en su ~e~eldía o p~ra
estar a tono con el artículo 64 del Cod1go de Procedimiento ClVll a
virtud de la Ley Nº 18. 705, sin su comparecencia.
Ocurridas las condiciones señaladas, establece la ley que el de-
mandado podrá solicitar la rescisión de todo lo obrado dentro ~el
plazo fatal de cinco días, contado desde que aparezca o se acredite
que tuvo conocimiento personal del juicio.
 98 LOS INC[[)ENTES
. ~i .dicho ~onocimiento lo tiene el demandado mienu·as subsiste
~l J.U1c10, hara valer la nulidad de lo obrado mediante el respectivo
1_nc1_d~nte -~ el recurso que competa y se habrá respetado el principio
zn lzmzne lztzs.
Pe:o el probl~ma s~r&"e. cuando tal conocimiento se adqui~re
d~spues de ~onclmdo elJUIC10 por sentencia de término. ¿Podrá pe-
d1: se la nul~dad de_ to~o el proceso fenecido por falta de emplaza-
m_~en~o'. se~~ l~s te~-i:runos _del referido artículo 80, o lo impedirá el
pr mc1p10 zn fzmzne litis, denvado de la cosa juzgada? Dicho de otro
modo, ¿habra quedado convalidado tácitamente el vicio cometido?
Desde la vigencia del Código de Procedimiento Civil y hasta el 1º
de m~r~o de 1944, fecha en que empezó a regir la Ley Nº 7.760,
pareCI~- mdudable~ au~que hubo jurisprudencia129 y opiniones'3º en
c01~tra110, que el ambit? ~el recurso de rescisión consagrado en el
articulo 80 es~ba c?;1stitmdo por todo lo obrado en el juicio hasta
antes de_ la :1-otificaC1on de la sentencia a alguna de las partes. m y ello
por las siguientes razones:
1º) porque el_ artículo 80 no se refiere en su texto a la sentencia, y
0
2-) _Pº:que ~l articulo _182 (205) prescribía, como lo hace hoy día en
~u mc1so 1-_, que not~~cada a alguna de las partes una sentencia
mter_locutona o definitiva, el juez estaba impedido de alterarla 0
modificarla e?- _manera al~na, salvo aclarar puntos oscuros o dudo-
sos, salvar omisiones y rectificar ciertos errores.
Si el re?elde tenía la su~rte de to~ar conocimiento del pleito en
la oportunidad correspondiente, podia deducir en contra del fallo
u~ recurso de casación e~ l~ forma, basado en la falta de emplaza-
miento Y aun, con postenondad, uno de revisión, si había motivo
par~ ~!lo. Pero, por las raz?nes dadas, no le era permitido pedir la
rescis1on de lo obrado fundandose en el artículo 80.
La Le~~º 7. 760 no introdujo alteraciones al artículo en estudio,
p~ro ~mph? su alcance al agregar al artículo 182 (205) un inciso que
dice: Lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga
uso del derecho que le confiere el artículo 80". Otro tanto hizo con
el artículo 234.
~oy día creemos que la respuesta que da el legislador es afirmati-
va. Digamos derechamente que puede solicita1·se la nulidad de todo
lo obrado d:sp:1-és de h~ber terminado la tramitación del proceso en
que se causo la 1rregulandad. Ello por las siguientes razones:
,. . '"" ~enwnc_:i_a Co n c _Suprema, 26 <le se~tiembrc <le 1939, citada por Humherto Bianchi
~ ~~~;ue la, aru culo Re\1sta <le Derecho U111vers1<la<l <le Concepcicín, tomo abril:iunio 1949,
"º Femando Alessan<lri, citado por Bianchi· artículo citado p 190
·, ,aceta d e los Tnbun alcs, 1923, tomo 11, se menda 128, p. 588.~
'" ( " • ' 1 ' • :ormó la relación procesal enu·e las partes, que es de la esencia de
(,ac_eta d e los Tnhunales.' 1925, tomo 11, sc mcncia 136, p. 646.
Re\1sta <le Derecho y.Jurispruden cia, Lomo XXV, 2ª parle, sección ] ', pp. 85, 86 y 109.
IA Nl!I.lllA.ll EN El. PROCESO CIVIL
a) El artículo 182 del Código de Procedimiento Civil señala que
notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las
partes se produce el efecto del desasimie nto del tribunal, no pu-
diendo éste, por regla general, alterarla o modificarla de manera
alguna.
Pero, como se dijo, la Ley Nº 7. 760 agregó a esa disposición un
nuevo inciso que conviene nuevame nte transcribir. Dice así: "Lo dis-
puesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga uso del
derecho que le confiere el artículo 80".
Quiere decir, por tanto, que, no obstante el desasimiento del
tribunal, puede solicitarse la rescisión de lo obrado en el caso que
nos preocupa.
b) A su vez, el artículo 231 , inciso 1º, d el Código de Procedimien-
to Civil prescribe que se procederá al cumplimiento de las sentencias
definitivas e interlocutorias una vez que éstas estén ejecutoriadas, o
sea, terminando definitivamente el juicio en que se dictaron.
Sabemos que puede procederse a tal cumplimiento incidental-
mente y allí se permite oponer determinadas excepciones a la parte
vencida, las que contempla el artículo 234. El inciso final de esa dis-
posición, también a virtud de la Ley Nº 7.760, vuelve a decir que lo
dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo prescrito en el artícu-
lo 80.
Lo anterior significa, entonces, que puede pedirse la nulidad de
lo obrado por falta de emplazamiento, durante el cumplimiento de
la sentencia, es decir, cuando ella ya esté ejecutoriada.
c) La conclusión anterior aparece corroborada con la historia
fidedigna de la Ley Nº 7. 760. En efecto, en oficio de 6 de enero
de 1943, el Consejo General del Colegio de Abogados, informando al
Ejecutivo acerca del proyecto de esa ley, decía textualmente: "El inci-
so que se agrega al artículo 182 tiene por objeto armonizar esta dis-
posición con el artículo 80, el cual permite aljuez dejar sin efecto su
propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo
obrado".
Concluyendo, pode mos decir que la situación de nulidad de lo
obrado contemplada en el anículo 80 del Código de Procedimiento
Civil, puede plantearse aun ejecutoriada la sentencia que pone fin al
proceso, antes y después de la Ley N 2 18.705, que nada dijo sobre el
particular.
Pero ¿significa ello una excepción al principio de que la nulidad
procesal sólo puede alegarse y declararse mientras subsiste el juicio?
Creemos que no, pues producida la situación tantas veces señala-
ia, esto es la falta de emplazamiento del demandado rebelde, no se
:odo proceso. Esta, entonces, tuvo una aparente validez, y aparente es
cambién el valor de la sentencia que le puso término. En otras pala-
 100
LOS INC:lllENTES
1A NUl.lllAll EN EL l'ROC:l•:so C:(\/(1. 101

bras_, jamás se ha producido_ el efecto de cosa juzgada en un proceso

No ha precisado la ley procesal, como lo hace el derecho susta!1~i-
ta~ l~T~gularm~nte substanctado. Si el demandado no fue emplazado
vo, qué es fuerza mayor en este caso. En tal evento, ~ebemos remt:tr-
al JlllClO, para el no hay sentencia ejecutoriada, sino una apariencia
nos al Código Civil, que en su artículo 45 expresa:_ Se ll~m.a fuer za
de ella, que no obsta para pedir la rescisión de todo lo obrado en stt
contra. mayor O caso fortuito el imprevisto a qu~ no es postble _restsUr, como
. Así lo ha entendido la jurisprudencia. La Corte Suprema, en un un naufragio, un terremoto, el ap:esan~tent? ~e ene~,tgos, los actos
de autoridad ejercidos por un funcwnano P';1bhco, etc. . . .,
mteresante f~ll?, por mayo~ía de votos dictaminó que la nulidad proce-
Estaría dentro de lo previsto en el artlculo 79 la sttuaet~n del
sal puede sohcttarse cualqmera que sea el estado o situación en que se
litigante que no ha podido apersonarse al juici_? por impe~tmen-
encuentre el proceso, y ello porque, si no ha existido una relación
procesal ~ficaz, 1~ sentencias que se pronuncian en ese procedimien-
1.os que emanan de la propia ley, ya c:iue e~ art1~ul? 45 mdtca los
actos de autoridad ejercidos por funuonanos publtcos como c~s?
to, que solo reVlste aparentemente caracteres de juicio o contienda
de fuerza mayor. Tal es el caso, a nuestro entender, . de un hu-
entre partes, no pueden producir los efectos del juzgamiento válido
respecto del litigante que no fue debidamente emplazado. t 32 gante que no se presenta al juicio por encontrarse pnvado de la
libertad por mandato de la ley.
Aún más, la jurisprudencia ha extendido la situación prevista en
El derecho conferido en el artículo 79 debe hacerse valer en
el artículo_ 80 del Código a cualquier otra en que se haya omitido el
emplazamtento del demandado rebelde o tal trámite sea defectuoso. el plazo de tres días desde que cesó el i~pediment?. La foerz~
mayor puede probarse por todos los medws legales, mcluso testt-
Así se ha dicho que, aunque el legislador en el artículo 80 se refiere a
gos, ya que se trata de un simple he_cho. , . _
1~ notific~ciones_ de los artículos 40 y 44, debe entenderse que ello es
Debemos hacer presente que mtentras el articulo 80 mtra s?}º
solo por vta de ejemplo. No ha sido el espíritu del legislador excluir
al demandado, el artículo 79 hace extensivos sus efectos tambten
la falta de emplazamiento que puede derivarse de otra forma de
al demandante impedido de concurrir a algún act? del proceso.
notificación, como sería la por avisos que contempla el artículo 54,
cuando se ha practicado incorrectamente. t:n Recordemos, por último, que existen cas?,s pa:uculares d: fuer-
za mayor en el Código que tienen una soluet~n _dtferente. ~l ~uce-
También ha declarado que si la notificación practicada en un
de, por ejemplo, respecto de ciertos entorpeetmten~~s, que tmptden
proceso no fue realizada por un funcionario competente, todo lo
rendir pruebas dentro de_l término de prueba, permtttendose la con-
obrado es nulo, no obstante haberse dictado sentencia de término en
el proceso. 134 cesión de términos espeetales para ese fin (arttculos 339 Y 340) •

49. SITUACIÓN CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 79 DEL CÓDIGO Sección IV

DE PROCEDIMIENTO CIVIL. NULIDAD POR FUERZA MAYOR
1A DECLARACION DE NULIDAD PROCESAL
El ~r~ículo 79 se refiere, por su parte, a la facultad que la ley acuerda
al hug~nte r~belde para pedir la nulidad de lo obrado por haber 50. Medios legales para obtenerla. 51. Nulidad de actos que revisten el carácter
estado tmpedtdo por fuerza mayor de actuar en el proceso. En este de civiles y procesales.
caso, a diferencia del anterior, la notificación de la demanda ha sido
ej~cutada en form~ cor~e.c~a, pero el litigante se ha visto en la imposi-
bthdad de concurnr al JlllCto por motivos insuperables. 50. MEDIOS LEGALES PARA OBTENERLA

Se dijo que la nulidad de los actos pro~:sales debe ser declarada

132
~evisLa <l e Derecho yJ_urisprude~icia, tomo XXXVII, 2' parte, secció n ! ', p. 3 [ 3.
Rey¡s~ de Derecho y Junspmdenc1a, tomo XLI![, 2' pane, sen:i,ín 2•, p. 53.
""~ev1sta de Derecho yJurisprudencia, tomo XLII, 2ª parte, secci6n 2•, p. 27.
Re~sta de De recho y.Jur!spru<lencia, tom o XLII, 2' parte, sección 2', p. 337.
ReV!s~ de Dei-echo y.Junsprude ncia, tomo XXXVII, 2' parte, sección 2", p. 8.
LH ~evisla de De recho yJ_urisp rude~1cia, tomo LVII, 2ª pa rte, sección 2ª, p. 58.
Rev1sLa de Derecho y Junspru<l e ncia, tomo XCIV, 2ª parte, sección 3ª, p. 81.
judicialmente. Para obtener es~ decla:acwn. d~~e ser alegada por la
parte agraviada con la irr~gulandad, s~n peIJUlClO de la facultad del
juez para proceder de oficio en deterr:unados casos. . .. . . ,
Ante la carencia de normas preetsas que den a la mst1tucton un
contenido orgánico y una orientación propia -más a~tes que des-
pués de la Ley Nº 18.705-, la doctrina y lajurisprudencta han de~~r-
minado los medios idóneos destinados a alegar y obtener la declaracton
 102 I.OS INC:lllfo:NTES
d~ nulidad de un ~eta del proceso, sirviéndose para ello de los
diversos preceptos aislados que existen sobre la materia.
. Se acostumbra clasificar estos medios en dos grandes grupos:
directos e indirectos. 1:i,,
Los p_ri~er~s. son a~uellos cuya finalidad precisa es lograr una
declarac10n Judicial de ineficacia de los actos procesales. Están esta-
blecidos con ese único fin.
Pertenecen a esta categoría los siguientes:
a) El i1;cident~ ~~ nulidad_ procesal, toda vez que, como luego se
dem~s_trara, la p~tici~n_d_e nulidad constituye, por regla general, una
cuestlon accesoria al1mc10 que requiere un especial pronunciamien-
to del tribunal;
. b) Las excepciones dilatorias, que, aun cuando son verdaderos
mcid~ntes del jui~io: la ley les da fisonomía propia en el Título VI
d~l Libro II del Codigo de ~rocedimiento Civil. Constituyen medios
directos para_ alegar la nulidad de un acto, como ya se ha dicho,
f'.orque el articulo 303 los destina a la corrección del procedimiento,
sm afectar al fondo de la acción deducida;
e) E.l recur-so de casación en la forma, puesto que está estableci-
do precisame_n_t~ para invali~ar o anular resoluciones judiciales dic-
tadas con om!sion de detei-mmadas formalidades procesales o que se
han pronunciado en proceso viciado, y
d) La ~acuitad ~e los tribunales para declarar de propia iniciati-
v~: de ofi~io,_ l~ nuhdad d~ ~etas del proceso. Constituye una excep-
cion al principio de la pasividad y está contenida en los artículos 83
84 Y7?5 del Código de Procedimiento Civil. También la contempla~
los artic~lo~ 437 y 472 del Código del Trabajo.
. Los mdrrectos, p~r-su pa:te, son _aquellos que no persiguen exdu-
si;amente la declaracion de ineficacia del procedimiento, pero a tra-
ves de ellos puede obtenerse. En esta categoría podemos señalar, entre
otros, los recursos de reposición, apelación, queja, revisión, etc.
.La Corte d~ Apelaciones de Concepción en sentencia de 19 de
abnl de 1998 dictada en causa Rol N 2 52.955 del Juzgado de Letras
de Coronel, ha resuelto que también es forma de impetrar la nuli-
dad I;>ro~e_sal la alegada J?ºr un tercero respecto de la validez de un
acto.Judicial n~ contencioso, lo que le transforma en legítimo con-
tradictor del mismo.
. Debe~os. preci_sar que no queda al arbitrio de las partes o del
JUe~ elegir ~iscrecionalmente cualquiera de los medios señalados.
Est:1 determm~do por la _ley, según cual sea la naturaleza de la irregu-
laridad cometida, el caracter del acto en que incide, la oportunidad
procesal en que ocurre, etc. No podrá prosperar, entonces, la peti-
1 Re\-i sta de Derecho y.Jurisprudencia, Lomo !.XXXVII, 2" parte , secció n 1', p. 22.
"'Víctor Santa Cruz S., ohra citada, p. 22.
I.A NUI.IllAIJ t•: N EL l'lmCESO CIVIi. 103
dón de nulidad de un acto si no se utiliza el medio adecuado para su
obtención. 1:1<i
Recordemos que entre los medios idóneos para alegar la nulidad
procesal no está la acción ordinaria de nulidad del Derecho Civil,
esto es, la que se substanciaría en un juicio ordinario diverso de
aquel en que se cometió la irregularidad y con el fin de restar eficacia
a un acto allí sucedido irregularmente.
La razón ya se expuso latamente: la nulidad procesal sólo puede
declararse in limine litis, por así determinarlo la autoridad de cosa
juzgada. Producida ella, la convalidación ha sido definitiva.m
Por la índole de esta obra sólo nos corresponde referirnos espe-
cialmente a dos de los modos destinados a lograr la ineficacia de
actos viciados del proceso. Ellos son el incidente de nulidad y la
declaración de oficio de la misma. Ambos se encuentran reglamenta-
dos en el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil.
51. NULIDAD DE ACTOS QUE REVISTEN EL CARÁCTER
DE CIVILES Y PROCESALES
La aseveracion anterior en el sentido de que la nulidad civil y la
procesal deben alegarse por medios diferentes, no obstante que su
finalidad es la misma, nos lleva a dilucidar el problema de determi-
nar cómo se persigue la ineficacia de actos que tienen a la vez carac-
teres de civiles y procesales.
Precisemos, primero, cuáles son estos actos. Nos referimos espe-
cialmente a actos o contratos de orden civil que forman parte o se
generan durante la tramitación de un proceso. Tal ocurre, por ejem-
plo, con el remate de bienes en el procedimiento ejecutivo, las adju-
dicaciones en la partición judicial de bienes, la realización de los
muebles dados en prenda, ciertas enajenaciones en la quiebra, etc.
La jurisprudencia y la doctrina distinguen, para dar una adecua-
da solución a la cuestión planteada, entre vicios cometidos en el acto
mirando su aspecto meramente civil y aquellos que se han producido
en relación con las actuaciones procesales de las que forma parte.
a) En el primer caso estamos en presencia de irregularidades
producidas en el acto en cuanto es contrato lo que determina que se
produzca su nulidad civil, la que deberá reclamarse en otro juicio
13
"Revisla de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL\-1 1, 2ª parle, sección 2•, p. 68.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV, 2ª parte, sección 1•, p. 433.
Re\~sta d e Derecho y Jurisprudencia, Lomo LXIX, 2' parte, sección I ', p. 14.
1'7fallos del Mes Nº 378, mayo 1990, p. 161 , sentencia 5.
Gaceta.Jurídica, 1989, Nº I 14, p. 63.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lomo LV, 2' parte, sección 1ª, p. 49.
Jurisprudencia al Día, Ediar, aiio 1988, tomo I, sen tencia 92, p. 477.
 104
I.OS INClllENTES
ordinario por medio de la acción ordinaria de nulidad, sin que igual
sanción sufra el procedimiento en que se generó. Así sucede en una
adjudicación lograda con fuerza o el incapaz que subasta un bien
rematado judicialmente, etc. 1'18 .
. b) La se~nda situación tiene lugar cuando se han omitido requi-
sitos o formalidades durante la secuela del juicio y que se refieren a
aspectos meramente procesales, como, por ejemplo, una subasta de
bienes del ejecutado que no fue debidamente emplazado o sin cum-
plir con los requisitos de publicidad, etc.
D_e _acuerdo con el efecto extensivo de la nulidad procesal, en
este ultuno caso deben anularse todas aquellas actuaciones que si-
guen al acto ineficaz, de tal manera que si entre ellos existen contra-
tos civiles, sufren igual sanción, no obstante que, según la ley, son
perf~ctos. _Esta nulidad debe alegarse dentro del proceso y por los
medios senalados para lograr la nulidad procesal.
La jurisprudencia ha declarado que la enajenación por medio de
la subasta pública de un bien embargado no es un acto contractual
aislado, sino el resultado legal de todas las actuaciones que han debi-
do precederla ~entro del procedimiento ejecutivo, actuaciones pro-
cesales establecidas y regladas en el Código de Procedimiento Civil
r~spec_ti~o, por lo ci:a~ no s_o~ aplicables a ellas, en forma alguna, las
disposiciones del Cod1go Civil referentes a la nulidad del contrato de
compraventa, por omisiones de carácter contractuar. 1:i9
La Corte Suprema también ha dictaminado que la validez de las
ventas_ forzadas puede atacarse por vía ordinaria en los casos en que
la n~h_dad se funda en defectos contractuales señalados por el Códi-
go Civil como bastantes para anular la compraventa. 140
El mismo tribunal ha señalado, por último, que: establecido en
unjuicio ejecutivo, que se siguió contra una mujer casada no separa-
da de bienes, ni divorciada perpetuamente, procede declarar nulo
todo lo obrado en ese expediente, incluso la inscripción en el Con-
servador de Bienes Raíces de la escritura pública a que fue reducido
el acto del bien embargado a la mujer casada en la ejecución. 14 1
1 declarado nulo, sino también sobre todo otro acto o resoluc1on ejecu-
~
119
Re1·'.sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXI, 2• parte, sección 1•, p. 201.
ReVIsta de De1·echo y.Junsprudencia, tomo l., 2• parte, sección 1", p. 13 1.
140
8:evista de De1·echo y.Jurisprndencia, tomo XXI, 2• parle, sección 1•, p. 54.
Re\1sta d e Derecho y Jurisprudencia, tomo XXfV, 2ª parte, seccicín 1•, p. 433.
141
Revista de De recho y Jurisprudencia, tomo XLVII, 2• parte, sección I •, p. 246.
Revista d e Derecho y Jurisprudencia, tomo 1.11[, 2' parte, sección I ' , p. 170.
Re~sta de Derecho yJurisp1_-udencia, tomo LV, 2• parte, sección l ', p. 99.
Re~sla de Derecho U111vers1dad de Concepción, abri l:junio 1957, p. 277.
Re\1sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo 1.111, 2" parte, sección ! ', p. 101.
Fallos del Mes N° 210, mayo 1976, p. 73, sentencia 2.
Nueva Gacela, vol. 11, Nº 3, a ño 1979, p. 23.
Fallos del Mes Nº 252, novie mbre 1979, p. 409, semcncia 4.
Caceta.Jurídica N° 105, año XIV, Nº 105, 1989, p. 40.
JA Nll l.lllAll EN EL PROCESO CIVIL 105
Cabe advertir que en fallo publicado en la Revista de Derecho y
Jª
Jurisprudencia, tomo LXXXII, part_e, s~cció~ 2~, p. 98, la Corte de
Apelaciones de Santiago adopto un entena eclect1co. En ef~cto, ~eco-
noció en él que, anulado todo lo obrado en el proceso, sigue igu~l
suerte la subasta allí realizada, pero para proceder a obtener la resti-
tución del respectivo inmueble debía demandarse al subas?-dor ~n
un juicio declarativo posterior, ad~ciéndose para ello la nulidad dis-
puesta incidentalmente en el antenor.
Sección V
EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL
52. Características. Tramitación y oportunidades para formular la incidencia. La
Ley 18.705. 53. El incidente de nulidad procesal y la citación para oír sentencia.
54. Sugerencias.
52. CARACTERÍSTICAS. TRAMlTACIÓN Y OPORTUNIDADES
PARA FORMULAR LA INCIDENCIA. LA L EYN2 18.705
Es evidente, como ya se advirtió, que la petición de nulida~ durante
el curso del proceso es un incidente de la causa, p:ies const1~uye una
cuestión accesoria que debe ser resuelta por e~ Juez med1a~1~e un
pronunciamiento especial y que, en general, reune las cond1c1ones
establecidas para los incidentes en el artículo 82 del Código de Pro-
cedimiento Civil.
Es indudable la ventaja que proporciona poder alegar la nulidad
procesal mediante un incidente de la causa. No habrá necesi~a~ de
esperar la dictación de la sentencia final para hacer valer los VICIOS u
omisiones cometidos en el proceso. De este modo, pueden hacerse
presentes tan pronto como se vayan produciendo,. evitando pérdidas
de tiempo y de gastos, pues sabemos que la nuhda~, debido a su
carácter extensivo, opera no sólo sobre los efectos directo~ _del _acto
tado o dictada en razón de él. 142 Si determinada actuación resulta
ineficaz por haberse declarado nula, el tribunal deberá ordenar que s~
subsanen las irregularidades cometidas para que el proceso pueda as1
continuar su curso legal. De esta manera se evita la preocupación
innecesaria de las partes en tomo de act~s que pu~den ser ?<:~larados
ineficaces con posterioridad a la sentencia y se ale_¡a la posibilidad de
una justicia equivocada por ser incorrecta la sustanciación del proceso.
142
Rcvista de Derecho y jurisprudencia, tomo XXX\11[, 2' parle, sección 1ª, p. 135.
Fallos del Mes Nº 420, 1992, p. 1022, sentencia 5.

IOli (.OS INCJl)ENTES
_ No obstante la importancia de la incidencia de nulidad no tiene
senala?a una tramitaci~n especial en la ley, debiendo dársele,' en conse-
c~encia, la cor:espondien_te. a las ordinarias o comunes prescritas en el
Titulo IX del ~ibro I del ~odigo de Procedimiento Civil, artículos 82 a 91 .
Cr_ee~os mnecesano recordar aquí la tramitación de un inciden-
te ~rdmano, a la que, según lo dicho, debe someterse la solicitud de
n~hdad de u':1 acto_ del proceso ?urante su sustanciación. La Ley
N . 18: 705 ':1º mnovo s?bre el particular, salvo respecto de sanciones
al mcidentista tem~rano, a las que nos referimos oportunamente.
Solam~nte est1mam~s ~e interés estudiar las ocasiones en que
pueden pi om~:>Verse los mci?entes de nulidad procesal, pues existen
normas especiales que conviene precisar, después de la dictación de
la Ley N 2 18.705.
Cabe rec_:ordar: en primer lugar, que, para estos efectos y para otros,
la le~ no atribuye igual valor a todos los actos procesales. A algunos los
considera como ª?solutamente necesarios para la estructura del juicio,
~e ma°:era qu~ si faltan o se ejecutan imperfectamente, provocan la
meficacia y nuhd~? de todo el proceso. Y ello porque tales actos sirven
de ~~e. a la relac1on procesal que se forma entre las partes con ocasión
del JU1c10 y que cons~tuye la estructura misma del proceso. No señala la
ley expr~samente cuales son estos actos, pero la jurisprudencia, sobre las
bases senalad~, le ha dado es~e carácter, por ejemplo, a la competencia
absoluta del tnbunal, la capacidad de las partes, la notificación válida de
la demanda, el emplazamiento, etc.
Un fallo interesante dispone textualmente que los vicios que anu-
lan el proc_e_so son aquellos que inciden en alguno de los elementos
de la relacion procesal, vale decir, sobre la capacidad de las partes
sobre las norl';1as que ~obiernan la demanda y su notificación, sobr~
la competencia del tnbunal, sobre el emplazamiento, etc. Si falta
alguno ~e estos elementos la relación procesal no es válida, y esta
anormalidad puede hacers~ valer ~ncidentalmente en el proceso.14:1
Ju_nto a estos ~~tos esenciales existen ou·os complementarios de ellos,
que,_ siendo tamb1en n?rma~es del proceso, no tienen su misma impor-
~ncia, ~e 1;1odo q_ue si se. eJecutan defectuosamente su declaración de
meficacia solo se circunsc1~be a ellos y no se extiende a todo el proceso,
com~ ocurre con l~s antenore~. Son los trámites no esenciales del proce-
so Y uene?- este cara~ter: por eJemplo, la réplica, la dúplica, un medio de
prueba, ciertas publicaciones en el juicio ejecutivo, etc. I,4
'",~e~isLa de -~erecho yJ_urisprude'.icia,, lomo XI.VI, 2' parte, secciém 2', p. 30.
R~,-~ s~ de De1echo yjunspru<lencia, lomo XLII, 2• parle, sección l ' , p. 33.
Re\~sla de Derecho Umvers1da<l d e Concepción N" 132, ahril:iunio 196:i J. 11 0.
Re\1sla <le Derecho)' jur!spru<lenc(a, Lomo XXX\111, 2' parte, sección I ... ~-313.
R~~sta d e D~~~cho yJur'.sprudenc'.ª• Lomo XXVII, 2' parte, secciún F, p. 668.
Rn1sla de De1ccho )' Jurisprude ncia lomo XXIX 2' p·utc secc,·c>' n ! ' p -Q¡
'"R . d . · ' ' • .,. ' .:>".
_ev1sla e Derecho yJ'.-1nspru<lencia, lomo XXI, 2ª parte, seccicín l ' , p. 9.
Re,1sla d e Derecho )' Junspru<lencia, Lomo XXX, 2' parle , sección 1•, p. I 27.
107
LA '-JUl.lllAll EN El. i'ROCL•'.SO CIVIi.
Ahora bien, en los casos que la nulidad incidía en alguno de los
actos que hemos llamado esenciales, cuya ineficacia se extiende a
todo el proceso, antes de la Ley Nº 18.705, podía ella solicitarse por
la vía incidental en cualquier momento de su tramitación, aun des-
pués de citadas las partes para oír sentenc~a en pri~e:a instanc~a y
antes de la vista de la causa en segunda. Asi lo prescnb1an los art1cu-
los 84, 85 y 86 y continúa h aciéndolo el artículo 433.
En cuanto a la petición de nulidad de los actos que hemos llama-
do no esenciales y que únicamente alcanza a ell_os y no.ª! proceso,
sólo podía formularse en las etapas normales de mterposic10n de los
incidentes ordinarios, esto es, por regla general, tan pronto llegue al
conocimiento del afectado el vicio que la motiva, no pudiendo hacer-
lo después de realizar alguna gestión posterior en el juicio, oportuni-
dad en que se producía la convalidación del acto viciado, por haber
declinado las partes alegar la nulidad.
En todo lo demás regían las normas contenidas en el referido
Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil para los
incidentes ordinarios.
La ley mencionada modificó la estructura del Título IX del Libro I
del Código de Procedimiento Civil en lo que dice relación con el
incidente de nulidad procesal. Ya se dijo que estimó necesario desti-
narle un artículo exclusivamente a él, en el que se establecen sus
características más salientes y que le hacen diferir de los incidentes
comunes, los que fueron debidamente tratados en páginas anterio-
res.
El precepto señalado, como se sabe, es el artículo 83. Entre las
normas que contiene sobresalen las relativas a la oportunidad en que
deben promoverse los incidentes en estudio. Comienza -en lo que
interesa- prescribiendo que: "La nulidad sólo podrá impetrar~e den-
tro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que
quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos
que se trate de la incompetencia absoluta del t~ibunal".
La disposición transcrita, nos parece, conuene una regla general
y una especial. _La primera, po~ el_ carácter indic~do -también n?s
parece-, se aphca a todos los mcidentes de nuhdad procesal, sm
distinguir la magnitud del vicio ni la importancia del acto en que
recaen. La segunda se circunscribe únicamente a la incompetencia
absoluta.
En cuanto a la regla general, como se vio, prescribe que los
incidentes mencionados de nulidad sólo podrán impetrarse en el
plazo fatal de cinco días. Explica, en seguida, cuándo empieza a
correr este lapso: d esde que aparezca o se acredite que el sujeto
activo tuvo conocimiento del vicio.
Como puede apreciarse, se siguió el mismo sistema del C_ódigo res-
pecto de la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, que
reglamenta el ya estudiado arúculo 80. Al igual que en él, c01Tesponderá
 IOH
I.OS INClllENTES
a la con1:apart~ probar que el conocimiento aludido se adquirió en una
oportunidad diferente a la sostenida por el incidentista, por estar éste
protegido por la presunción legal de la buena fe.
En lo que dice relación con la incompetencia absoluta del tribu-
na~, escapa especialme_nte de la normatividad anterior, por lo que
estimamos que podrá mvocarse la nulidad pertinente -que será de
todo lo obrado- en cualquier momento del proceso, incluso citadas
~as partes para oír sentencia, hasta que surja la autoridad de cosa
Juzga?~: que lo convalida:á. _Parece adecuado este tratamiento por la
cond1c1on de ~erec~o Pub~ico de las normas que regulan este tipo
d_e competencia, ~ diferencia de las que gobiernan la relativa, esen-
cialmente renunciables en materia contenciosa civil.
Respecto de la generalidad de los incidentes de nulidad conviene
distinguir entre:
a) Incidente de nulidad basado en hechos cometidos antes o coetáneos
con l,a iniciación del juicio
Hasta ahora todo parece claro. Pero se oscurece si relacionamos la
disposición analiza?ª _con el actual ai·tículo 84. Este, al igual que an-
~e~, _se refier~ a los mcidentes que se originan en un hecho anterior al
JU1c10 o coexistente con su principio. Dispone que deben promoverse
antes ~e ~acer cualquier gestión principal en el pleito, agregando el
nue~o mciso 3º que, si se hace después, "será rechazado de oficio por
el tnbunal, salvo _que se trate de un vicio que anule el proceso, en
cuyo caso se estara a lo que establece el artículo 83 ... ".
Recordemos que este último -al que se remite el 84- prescribe
un pla~o perentorio de cinco días para promover cualquier incidente
de nulidad, con la sola excepción del relativo a la incompetencia
absoluta.
¿Cómo concilia1· ambos preceptos? Uno obliga a que los inciden-
tes 9~e n?s J?reocupan se. promuevan antes de hacerse cualquiera
g~st10n ynnc1pal en el pleito sin señalar plazo, y el otro, dentro de
cmco dias computados desde que se conoce el vicio.
La única explicación razonable parece ser la siguiente, a la que
llegamos no sin pocas dificultades.
~ebe partirs_e -creemos- de lo prevenido en el artículo 84, por
re~e:irse a un tipo especial de incidente, vale decir: a) al que se
ongma en un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio,
Yb) que anule el proceso, no sólo un acto aislado de él: se promoverá
antes de hace: cualquiera ~~stión principal en el pleito, la que nor-
malmer:ite sera la contes~ci?n de la demanda. Así lo dispone el pre-
cepto citado en su actual mciso tercero.
Si así no sucede, por mandato del mismo artículo, el tribunal
rechazará de oficio la incidencia tardíamente opuesta, pero -agre-
LA Nl'l.lllAll l•: N I,:t. PROCESO CIVIi. J()lj
guemos nosotros- con una in~ludible condición: siernp:e y cuan~o
se acredite o aparezca que qmen la formula tuvo conoci~u~nto, sm
invocarlo, del vicio que le sirve de fundame1:t~, con antenondad ~ la
práctica de la gestión señalada. Este co_nocimie1:to puede de?uc~r,se
del propio contenido de ésta. Se habra p_roduc1~0 l~ convahdacion
del acto nulo. La remisión al artículo 83 as1 nos lo mdtca. . ,
Insistamos -la redacción equívoca de los preceptos ~n Juego as1
lo obliga- se trata de un vicio cometido antes o coeta~eo_con el
0
inicio del juicio y que da lugar a la nulidad de lo obr~do (mc.1sos 2- y
3íl del artículo 84), como podría ser, por ejemplo, la mcapac1dad del
demandante. La respectiva incidencia debe promoverse por el -~e-
mandado -dice el segundo inciso- "antes de hacer cualqmer gestion
principal en el pleito". . .
¿Qué ocurre si así no se hace? La respuesta la.da ahora ~l terc~,r
inciso del mismo artículo: "Será rechazado de ofic10 por el tribunal ,
pero en seguida -aquí surge la duda- agrega: "salv_? que se trate de
un vicio que anule el proceso, en cuyo c~o se estar~ a lo q~e estable-
ce el artículo 83, o que se trate de una circunsta1:cia ~s~~c1al para la
ritualidad o la marcha del juicio ... ". Esta última d1spos1c1on -recorde-
mos- exige conocimiento del vicio. .,
Tratando de armonizar ambos preceptos, la conclusion a 9ue se
arribe no podría ser otra que, como _ya se dijo_: la convalidac:~n se
produce cuando, sin ale~arse la nulidad pertme1:te, el ~~b1htado
para hacerlo, que necesariamente debe conocer la_ irreguland~d que
la produce, realiza una gestión P:inci~~l e~ el pleito. En el eJemplo
propuesto, entonces, se da esta situac1on si el demandado, sabed?r
de la incapacidad del actor, contesta derechamente la demanda, sm
formular cuestión alguna a su respecto. Antes de la ~ey N 2 18. 7~~
podía hacerlo en cualquier momento, sin importar cuando conoc10
la irregularidad. ., . .
¿Qué sucede, ahora, si al hacerse la gest1on pnnc1pal a que se
refiere el inciso tercero del artículo 84 ( contestar la demanda en el
caso del ejemplo) se ignora la irreg~l~ridad (in<:apacidad)? Nos pare-
ce que perdura el derecho p~ra sol~c1tar la nuhdad correspond1ent~
hasta que venza el plazo de cm~o d1as coi:itado desde que tal conoci-
miento se adquiera o se acredite que existe, a menos qu~ antes de
que ello ocurra se realice alguna gestión que demuestre dicho cono-
cimiento.
Por último, ¿qué acontece si la parte sab~ del v~cio ~e la el~~ que
nos preocupa y no pide, sin embargo, la nulidad m 1;eahza gest10n de
ninguna clase? Creem?s que debe .volverse al arti~ulo 84, esto__es,
mantiene el derecho a mvocar la nuhdad hasta prac_tica: ~sta gest:~n,
sin pe1juicio, naturalm~nte, de que su~a la convahda~ion ~~fimt1va
que emana de la autoridad de la cosa Juzgada. En la ~ituac1on plan-
teada no procede la remisión al artículo 83, 1~ que solo c~?e en el
evento de que el titular de la nulidad haya reahzado la gest:ton a que
 110 LOS INC:llll-:NH:s
alude el inciso tercero del citado artículo 84 sin alegarla. Confesemos
-hidalguía obliga- que la solución propuesta no está exenta de los
reparos que el lector podrá hacerle. Nos sirve de atenuante si no de
eximente, la oscura redacción de los artículos en juego. ' lo para precisarlos, pues las disposiciones que al respecto gobiernan
, Todo lo dicho ~:1teriormente armoniza con lo dispuesto en el
articulo 305, entend1endose que la mención que allí se hace es a los
artículos 83 y 84 y no al 85 y 86, lo que no advirtió la Ley N 2 18. 705.
. Cabe adver,tir que lo afirmado_ también se aplica a las circunstan-
cias que el articulo 84 llama -al igual que su antecesor- esenciales
para la ritualidad o la marcha del juicio y que coinciden con los actos
cuya nulidad se extiende a todo el proceso.
Sin embarg?, al~unos a:-itores afirman que el Código está regla-
mentando dos s1tuacLOnes diversas cuando habla de vicios que anulan
el p~o_c~so y de circunstancias esenciales para la ritualidad o marcha
del JU1c10. Otros, por su parte, sostienen que ambas expresiones co-
rresponden a un mismo concepto y que el legislador las usa sólo para
una mayor claridad. Examinaremos estas opiniones.
. Según la primera, ambas expresiones corresponden a situaciones
diversas, ya que no_ se ~e la razón por la que el legislador empleara
dos formas de decir diferentes para referirse a una misma cosa, lo
que constituiría una redundancia sin explicación lógica, cuya única
consecuencia sería la de producir confusiones.
Comparte esta opinión, entre otros, don Carlos Anabalón San-
derson, _para qu_ien vicios que anulan el proceso "son todos los que
~o se nrcu,nscnben a uno o más actos determinados del proceso,
smo que a este por entero", y circunstancias esenciales para la rituali-
dad o ma1-cha del juicio "las que se refieren a omisiones o infraccio-
nes de requisitos ~ustanciales de las actuaciones y diligencias procesales
que son necesanas para la marcha legal del juicio, y que si bien
co~Tespo~den. a dete~r_1ünados actos de procedimiento, no por eso
deJan de mflurr tambien, a veces, en la validez de todo el proceso o
en una parte de él. 14,;
Por su parte, el señor H. García Zavala sostiene que vicios que
anul~n el proceso son_ aquellos qu~ ~fectan a todo el procedimiento y
no solo a una determmada actuac1on. Tal sería el caso de la falta de
emplazamiento, el de la incompetencia absoluta del tribunal, etc.
T~ámit~~ e~enciales, afirma el citado autor, son aquellos cuya fal-
ta o eJecuc1on mcorrecta no trae como consecuencia la ineficacia de
todo ~l proceso, sino sólo de aquellas actuaciones viciadas y de las
postenores que sean su consecuencia. 141i
'"' Tratado l'ráctiro ,ú, /)al'rfw Procl'sal Chüeno. E<l. Unive1·si<lad de Chile, 1946, Santiago,
lomo 11, pp. 190 )' 191.
116
Ohrn citada, p. 166.
LA NULlllAll EN El. l'ROCESO CIVIi. 111
Hace notar el seii.or García Zavala que la ley no ha señalado en
g·eneral cuáles son dichos trámites esenciales, como lo hace expresa-
mente al tratar del recurso de casación, pero que esto no es obstácu-
dicho recurso dan una pauta para determinarlos en cada caso en
particular.
Otros autores, como don Víctor Santa Cruz, sostienen que las
expresiones que nos ocupan se refieren a una misma categoría de
vicios. El Código, expresan, en el ai-tículo 84 es redundante, y para
demostrarlo dan varias razones.
En primer lugar recurren a la historia fidedigna del estableci-
miento de la ley. El Proyecto del señor Vargas, afirman, en su artícu-
lo 99 sólo se refería a la "omisión de diligencias necesarias para la
ritualidad del proceso". Los redactores del Código le agregaron, para
mayor claridad, el concepto explicativo "vicios que anulan el proce-
so" .147 De este modo no se alteró el espíritu del legislador, sino que,
como se sostuvo en el seno de la Comisión Redactora, sólo se trató de
hacer más fácil la comprensión de dicho artículo y evitar interpreta-
ciones erradas.
Se preguntan estos autores: ¿cuáles serían las circunstancias esen-
ciales, aparte de aquellas cuya omisión produce la nulidad de todo lo
obrado? 148 Es indudable, se contestan, que no son las señaladas en el
título de la casación en la forma, pues en conformidad con el artícu-
lo 773 es indispensable para hacerlas valer haber reclamado oportu-
namente de ellas. De esto se desprende que los vicios que habilitan
para la casación en la forma deben ser propuestos en determinados
momentos y no en cualquier oportunidad durante la tramitación del
pleito, como ocurre con Los incidentes reglados en el artículo 84
inciso 2º, actual inciso 3º.
Nosotros nos inclinamos por la teoría del señor Santa Cruz y
creemos con él -antes y después de la Ley Nº 18.705- que tanto los
vicios que anulen el proceso como las circunstancias esenciales para
la ritualidad del juicio miran a la relación procesal. 1•\'
Estimamos dudosa la interpretación del señor García Zavala. El
expresa textualmente que "son circunstancias esenciales aquellas omi-
siones o incorrecciones que no producen la ineficacia de todo el
procedimiento, pudiendo afectar la validez de actuaciones posterio-
res de acuerdo con el encadenamiento de actos que supone el proce-
so''. 150 Según este autor, basta que un acto declarado nulo tenga e
efecto de restarles eficacia a otros posteriores, con los cuales los un
11;Víclür Santa Cruz Serrano, ohra citada, p. 32.
14 "-'"'Vícl<ff
Santa Cruz, ohra citada, p. 33.
''" H. García, obra cila<la, p. 166.
 ,,~ LOS INClllENTES
una relación de causa a efecto, para considerarlo circunstancia esen-
cial del juicio. Hemos dicho, apoyándonos en la jurisprudencia'"' y
en la doctrina, 1" 2 que es característica de la nulidad procesal su efecto
extensivo. Cualquiera que sea la importancia de un acto, su ineficacia
puede afectar_ a ?tras posteriores y ello por sí solo no autoriza para
mterponer el mcidente respectivo en cualquier instante del juicio.
Si el procedimiento se compone de un conjunto de actos sucesi-
vos que descansan los unos en los otros, i,,:i es indudable que todo acto
declarado nulo, esencial o no para la marcha del juicio, puede afec-
tar a otros posteriores.
Si no se aceptara esta interpretación, todos los incidentes de nuli-
dad se referirían a trámites esenciales y todos quedarían comprendi-
dos en el artículo 84, lo que estaría fuera del espíritu del legislador,
como se verá más adelante.
La jurisprudencia no ha resuelto el problema en forma expresa.
Sólo ha indicado, en casos particulares, cuándo se han omitido trámi-
tes esenciales o se han ejecutado actos viciados. Así, considera como
trámites esenciales la agregación de documentos con citación de la
part~ contraria, ,,w las notificaciones de ciertas resoluciones judicia-
les,"'" la determinación de las partes en el juicio, 1" 1' la indicación y
firma de los abogados en la demanda, etc.
Para nosotros, como lo hemos dicho, son vicios que anulan el
proces~ _o afectan a su ritualidad o marcha aquellos que impiden la
formacion de la relación procesal válida. Se define ésta como "el
vínculo de derecho en virtud del cual dos partes que sostienen intere-
ses contrapuestos quedan obligadas a someterse al fallo de los tribu-
nales establecidos por la ley para la resolución del asunto
cont~overtido: la una con motivo de una demanda judicial y la otra
en virtud de la notificación válida de la demanda". 157 De esta defini-
ción se desprende que la relación procesal nace una vez que queda
"" Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 2ª parte, sección 1•, pp . 135
y 194.
R~~sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XX, 2' parte, sección l ', p. 54.
"''\er supra 44.
1
~' Revista de De recho y.Jur(sprudencia, torno XLIV, 2ª parte, sección !' , p. 440.
1.,, Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 2' parte, sección 1•, p. 1. Esto,
naturalmente, antes de la Lev 18.705.
1 una misma idea y por tanto las incidencias a que den lugar tendrían
'''Revista de De recho yjlll·isprudencia, tomo XXIX, 2' parle, sección Iª, p. 53!.
1
"" Revista de Derecho y.Jurisprudencia, torno XII, 2' parte, sección !ª, p. 34.'i.
Gaceta de los Tribunales, 1909, Lomo 1, sentencia 39, p. 106.
Caceta de los Trihunalcs, 1909, tomo I, sentencia 897, p. 225.
Cac_eta de los Tl'ihunales, 1939, tomo I, senten cia 85, p . 385.
Re\1sta de Derecho Universidad de C:oncepciún Nº 132, ahril-junio 1965, pp. 100
y 110. · 1
Nueva (;aceta, vol. 1, Nº 5, aúo 1978, p. 14.
R~,'Ísl.a de Derecho y.Jurisprudencia, tomo L\'11, 2ª parte, secc ión 2', p. 58.
1,,, Manuel UrnILia Sal,Ls, diado por E. Wic,gand, ohra ci1ada, p. 17.
L\ !'sl ' l.llJAII I•:N EL PROCESO CIVIL 11 3
planteada la controversia ante tribunal competente. E~to ocurre cuan-
do se ha presentado una demanda en la forma presenta por la ley, el
1ribunal ha ordenado ponerla en conocimiento de la contraparte
mediante la respectiva notificación y empieza a correr el término de
cmplazamiento. 158
La Corte de Apelaciones de Concepción ha resuelto que si en un
juicio se cita de evicción a una persona y se provee con un mero
"téngase presente" el escrito en que comparece a la causa y dedu~e
1ma excepción de prescripción, ello importa no emplazar a las <lemas
partes litigantes e impedir la tramitació:1 de _las gestion~s de citació:1
de evicción, y que, en tal caso, procede mvahdar de oficro el procedi-
miento viciado y la sentencia definitiva que en esas condiciones se
pronuncia, a virtud de lo prec_e~tuado en el ~rtí_culo 79? _Nº 10, en
relación con el 768 N 2 9 del Cod1go de Procednmento Civil (senten-
cia de 1º de junio de 1954, dictada en el proceso Nº 7641, del 2º
Juzgado de Concepción).
Ahora bien, para que la relación procesal sea válida no basta que
el actor interponga su demanda, que el tribunal la provea favorable-
mente y que sea notificada válidamente al demandado. Es necesaria,
además, la concurrencia de una serie de requisitos que se conocen
con el nombre de presupuestos procesales. 159 Ellos son: que la de-
manda sea entablada ante tribunal competente, que tanto el deman-
dante como el demandado sean capaces de obrar en juicio y,
finalmente, que en todas las actuaciones del proceso se observen las
formalidades que la ley establece.
En resumen, serían vicios que anulan el proceso aquellos que
incidan en alguno de los elementos de la relación procesal, ~ale
decir, sobre la capacidad de las partes, sobre las normas que gobier-
nan la demanda, sobre la competencia del tribunal, la notificación de
la demanda y su emplazamiento. 160 Si falta alguno de estos elementos
del juicio, la relación procésal no es válida, y esta anormalidad puede
hacerse valer incidentalmente. Declarada la ineficacia de la relación
procesal, debe declararse también sin ningún valor todo lo obrado
en el juicio. .
Consecuencialmente de lo dicho -reiteramos- las expresiones
empleadas en el artículo 84 "vicio que anule el proceso" y "circuns-
tancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio" obedecerían a
igual tratamiento en cuanto a la oportunidad de promoverlas.
' "' Revista de Derecho yJui-isprudencia, tomo XLII, 2' parle, sección 1•, p. '.137.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XI.I, 2' parte, scccicín l ª. p. 326.
159
Casarino Vitcrho , obra citada, tomo III , p. 143.
'"º Revista de Derecho y.furisprudcncia, tomo XLV, 2' parte, scccicín I ª, p. ni 3.
114 LOS INCIDENn:s
Recordemos que hemos llegado a las conclusiones enunciadas
"no sin pocas dificultades", originadas en "la redacción equívoca de
los preceptos en juego", advertencia que también consignamos en la
edición inmediatamente anterior de esta obra, la cuarta.
No podemos dejar de reiterar aquí nuestras dudas sobre el parti-
cular y reconocer con honestidad que tienen también validez otras
interpretaciones respecto de las disposiciones legales mencionadas,
que -tanto se ha dicho- no se caracterizan por su claridad y preci-
sión.
Podría, por ejemplo, decirse -haciendo de abogado del diablo,
pero honesto- que la actual redacción del artículo 84 diferencia lo
que constituye un "vicio que anule el proceso" de una "circunstancia
esencial para la ritualidad o la marcha del juicio". En efecto, si se
observa con cuidado, podrá percatarse que respecto del primero se
remite al artículo 83, mas no sucede así con la segunda, separadas
ambas situaciones con una coma, signo ortográfico que sirve para
dividir las frases, evitando confusiones o similares tratamientos.
Lo dicho permitiría sostener que el legislador de la Ley 18. 705
coincide con el criterio del señor Anabalón, recordado precedente-
mente, que distingue de modo terminante entre "vicio que anule el
proceso" y "circunstancia esencial" para su ritualidad.
Así las cosas, podría afirmarse que las incidencias anulatorias ba-
sadas en la omisión o defectos en las últimas, podrían promoverse en
cualquier estado del proceso, sin la cortapisa de plazos o la ejecución
de actos posteriores a su ocurrencia. Dicho de otra manera, queda-
rían al margen de las limitantes señaladas en los artículos 83 y 84, tal
como sucedía antes de ser modificados por la ley aludida.
En abono de esta tesis podría agregarse que, incidiendo las cir-
cunstancias que la ley califica de esenciales en la relación procesal,
esto es en la estructura indispensable del debido proceso, en cual-
quier momento de su irregular curso debería enmendarse, ya sea por
la vía de la nulidad o, si es posible, mediante las reparaciones y
enmiendas pertinentes.
El lector tendrá su propia opinión. Nuestro deber ha sido exhi-
birle las dos caras de la moneda. Esperamos haberlo logrado.
Continuando con el tema en análisis, cabe se1i.alar que decretada
la nulidad -cualquiera que fuere la tesis adoptada- el tribunal dis-
pondrá que se practiquen las diligencias necesarias para que el pro-
ceso siga su curso normal, como lo exige el mismo artículo 84,
debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 55, inciso 2º,
como también se verá.
Sigamos el estudio de la oportunidad para promover incidentes.
Lo expresado se aplica, como se dijo, a los incidentes de nulidad de
todo lo obrado en el proceso, si el hecho que le sirve de fundamento
ocurrió antes del juicio o coexistente con su iniciación o se trata de
las circunstancias esenciales analizadas.
!A Nlll.IllAll EN EL PROCESO CIVIL 115
Veamos ahora la situación de los incidentes de nulidad que no
implica la del proceso, por vicios cometidos también antes del juicio
o coetáneos con su iniciación, como sería algún defecto de la deman-
da. Nos parece que podrían ofrecerse dos alternativas, a saber:
1) el incidente únicamente se regiría por las normas del artícu-
lo 83, porque el 84 sólo se refiere a los que anulan el proceso, de lo
que resulta que deberá formularse en el plazo allí señalado, contado
desde que aparezca que el perjudicado con el vicio tuvo conocimien-
to de él. Pero si antes del transcurso de ese término hace alguna
g·cstión que lo suponga, se habrá convalidado el acto viciado; o, lo
que nos parece correcto,
2) la irregularidad debe formularse por medio de una excepción
dilatoria, en el plazo pertinente, esto es, antes de contestar la deman-
da, que constituiría generalmente la gestión principal del artículo 84.
Nos inclinamos por esta última solución, por cuanto, contraria-
mente a la primera, creemos que la situación propuesta cae sólo en
el artículo recién mencionado que exige promover la nulidad antes
de realizar cualquier gestión principal en el pleito, esto es, previo a la
contestación de la demanda. La remisión que ese precepto hace al
artículo 83 sólo lo es respecto de las incidencias que se basen en los
vicios que anulan el proceso, carácter que no tienen las que ahora
nos preocupan.
b) Incidente de nulidad 01igi,nado en hecho acaecido durante
el curso del juicio
En cuanto a los incidentes originados en irregularidades suscitadas
en el curso del proceso, cualquiera que sea el efecto que en él pro-
duzcan, caen de pleno en las normas del referido artículo 83, que
tiene el carácter de especial frente al 85, que se refiere a los inciden-
tes en general, dejando al primero la reglamentación de los de nuli-
dad. Estos deberán promoverse dentro de los cinco días señalados, a
menos que antes se haga alguna gestión que demuestre conocimien-
to del respectivo vicio.
Sin embargo, cabe recordar que la última disposición menciona-
da también se refiere en su inciso final a vicios que anulan el proceso
y circunstancias esenciales para su ritualidad, lo que nos hace renacer
las dudas ya indicadas y que es innecesario reproducir.
c) Incidentes de nulidad fundados en hechos que ocu1Ten simultáneamente
Finalmente, los incidentes de nulidad de cuyas causas la respectiva
parte tomó conocimiento a la vez, deberán promoverse conjunta-

116 LOS INC:lllEI\TES
m:nte por man~ato del artículo 86, dentro del plazo tantas veces
s~;1alado. Pero s1 antes del transcurso de los cinco días se hace ges-
llon que suponga conocimiento del vicio sin alegar la nulidad, habrá
convalidación del acto irregular.
Lo ~~cho respecto de los artículos 84 y 85 entiéndase repetido
en r~lac10n c~n ~l 86, puesto que también se remite al primero en lo
relat~vo a las n~c1dencia~ basadas en vicios que anulan el proceso y
en circunstancias esenciales para su ritualidad, sucedidos simultá-
neamente.
53. EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL Y LA CITACIÓN
A LAS PARTES PARA OÍR SENTENCIA
Debe tenerse presente, respecto de los incidentes de nulidad, lo dis-
puesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Como
se s~~e,_ presc1:ibe q_ue, citadas las partes para oír sentencia, no se
adm1tiran escritos 111 pruebas de ninguna especie, salvo, entre otras
excepciones, lo dispuesto en los artículos 83 y 84.
D~ lo anterior, entonces, debe concluirse que sólo tratándose de
la nulidad basada en vicios que invalidan el proceso ocurridos antes o
coetáneos con su inicio, o que incidan en circunstancias esenciales
para su _ritu~lidad, podrán formularse después de la citación para oír
sentencia, siempre, naturalmente, que esté corriendo el plazo de cin-
co días establecido -~n el artículo 83 y que la parte respectiva no haya
hecho alguna gest1on que suponga conocimiento del vicio, puesto
q_u_e en caso contrari_o se habría producido a su respecto la convalida-
c10;1 del acto. L? dicho, porque el artículo 84, al que se remite el
articulo 433, no importando a cuál de sus incisos, se refiere sólo a la
clase de vicios y de actos mencionados.
Sin embargo, la incidencia originada en la incompetencia absolu-
ta del tribunal podrá interponerse aun cuando haya transcurrido el
plazo señalado o s~ hub~er~ realizado ~lguna gestión. Así lo deja
claramente establecido el 111c1so 2º del articulo 83.
En. cambi~, respecto de los incidentes de nulidad que no persi-
gan la n~eficac~a del proceso, s~no de actos aislados de él y de los que
sean su mmed1ata consecuencia, quedan comprendidos en la limita-
ción del artículo 433 y no podrán oponerse después de la citación
para oír sentencia, aunque no haya transcurrido el plazo de cinco
días del artículo 83.
. ~o o_bstante, los incidentes cuyas causas ocurren después del trá-
~1te indicado,_ como, por ejemplo, durante el cumplimiento de me-
didas para meJor resolver, podrán deducirse conforme al artículo 83
y en los plazos allí prescritos, precepto al que también se remite el
artículo 433.
IA Nl'UllAll EN El. PROCESO C:IVII. 117
54. SUGERENCIAS
Después de constatar las dificultades de interpretación a que da lugar
la nueva reglamentación de la nulidad procesal, especialmente lo
que dice relación con las oportunidades para solicitarla, creemos
necesario, para terminar su estudio, transcribir las observaciones que
sobre el particular formulase el Capítulo de Concepción del Instituto
Chileno de Derecho Procesal y que hiciera oportunamente llegar a la
directiva nacional de esa institución:
"A1tícuw 83. Parece conveniente dedicar este artículo a la regla-
mentación íntegra de los incidentes de nulidad procesal, dejando los
artículos 84, 85 y 86 referidos, exclusivamente, a las incidencias de
otra naturaleza.
Además, no divisamos razón alguna para variar la situación que
actualmente existe con aquellos incidentes de nulidad que nacen de
hechos anteriores al juicio o coexistentes con su iniciación. Lo mis-
mo, nos parece, debe observarse respecto de los incidentes que anu-
len el proceso.
Por ello se propone reemplazar el artículo 83 por el siguiente:
'La nulidad procesal sólo podrá ser solicitada por las partes en los
casos en que la ley expresarnente lo disponga y en todos aquellos en
que exista un vicio que irrogue un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad.
La parte que, a sabiendas, ha dado lugar al vicio o que ha convali-
dado el acto expresado tácitamente, no podrá demandar la nulidad.
La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados
desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de ella
tuvo conocimiento del vicio o desde que haya hecho en el proceso
una gestión que lo suponga. Sin embargo, si el vicio deriva de un
hecho anterior al juicio o coexistente con su iniciación, deberá solici-
tarse antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito; en caso
contrario, será rechazado de plano, a menos que se trate de un vicio
que anule el proceso y que no se haya saneado.
El juez podrá corregir de oficio los errores que observare en la
tramitación del proceso. Podrá, asimismo, tomar las medidas que
tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento.
No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón
de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.
En la resolución en que se declare una nulidad procesal, el tribu-
nal deberá establecer, precisamente, cuáles actos quedan nulos en
razón de su conexión con el acto anulado.
Será aplicable a los incidentes de que trata este artículo lo que
dispone el artículo 86'.
Anícuw 84. En atención a lo que se dijo en el párrafo anterior, se
propone reemplazarlo por el siguiente:

118 (.OS 11\:C:IDl•:NTES
'Toda cuestión que no tenga conexión alguna con el asunto que
es materia del juicio podrá ser rechazada de plano.
Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente
con su iniciación, deberá promoverlo la parte antes de hacer cual-.
quier gestión principal en el pleito.
Si lo promueve después será rechazado de oficio por el tribunal'.
Artícul,o 85. También en atención a lo que ya se ha expresado
deberá eliminarse en el inciso segundo de este precepto la frase 'salvo
que se trate de alguno de los vicios o circunstancias a que se refiere el
inciso 2º del artículo anterior '.
Artícul,o 86. Por la misma razón debe reemplazarse el ordinal '2º'
por '3º"'.
Sección VI
EL JUEZ Y LA NULIDAD PROCESAL
55. Facultad del juez para declarar de oficio la nulidad de actos del proceso.
55. F ACULTAD DEL.JUEZ PARA DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD
DE ACTOS DEL PROCESO
Esta atribución de los tribunales ya estaba establecida antes de la Ley
Nº 18.705 en el inciso 3º, hoy 4º, del artículo 84, que establece que
"el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramita-
ción del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a
evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embar-
go, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado
éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley". El artículo 437 del
Código del Trabajo emplea términos muy parecidos.
Es evidente, se decía, que la forma principal como el magistrado
puede corregir por propia iniciativa los actos del proceso, es decre-
tando su ineficacia si se han ejecutado de un modo anormal, evitan-
do así la realización de otros posteriores, que tampoco tendrán valor
debido al efecto extensivo de la nulidad procesal. 161
Hemos dicho que el inciso 3º del artículo 84, actual inciso 4º,
señala que "el juez podrá corregir de oficio los errores que observe
en la tramitación del proceso".
161
Revista d e Derecho y Jmisprndencia, tomo XXXVIII , 2ª parte, secció n 1•, p. 13!\.
Re\;sta d e De rech o y Jurisprndeu cia, tomo XXXVIII, 2• parte, secció n l ' , p. 194.
Re\~sta de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX\·1 I, 2' parte, sección t •, p. 229.
Revista d e Derecho yJurisprndencia, tomo LII, 2' parte, sección 2' , p. 117.
Gaceta jurídica Nº 196, octubre 1996, pp. 73 )' 172.
Revista de Derech o y.Jurisprudencia, lomo XC II , 2' pa rle , secció n 2' , p. 62.
Gaceta Jurídi ca Nº 23 1, septie mbre 1999, p. 70.
IA NUl.mAD EN El. PROCESO CIVIi. 119
No obstante lo amplio de los términos empleados por e~ legisla-
dor, la doctrina y la jurisprudencia limitaron la facultad del tnbunal a
determinados actos del proceso, quedando otros al margen de su
actividad oficiosa de nulidad.
En efecto, se estimaba que la referida atribu~ión sólo incide _re~-
pecto de aquellas actuaciones del pro<:_eso ~ue miran al orden pubh-
co o el interés social y que el Estado esta obligado a cautelar y proteger
a través del juez. .
Y ·cuáles son estos actos? Aquellos que hemos denommado esen-
ciales édel proceso, vale decir, los presupuestos procesales m . d'i~p~~sa-
bles para que el proceso sea un medio idóneo Pª:ª
resolver ;os Jmcios.
El determinar si las normas procesales estan establecidas en el
e;
interés público o si sólo miran hacia in:terés priv~do, es un proble-
ma que ha dividido a la doctrina y a la JU~isprudencia. ,
La tendencia actual sobre esta matena -y parece ser la mas acep-
tada- no niega que la mayoría de los litigios son de ord~n privado o
patrimonial, pero afirma que las normas que regulan dic~1~ contro-
versias son preceptos de orden público: pues el proce~imiento ,I;º
sólo cautela los derechos de las partes, smo que determma la accion
del Estado en su misión de administrar justicia.
En los juicios no entran solamente en ~ontacto los particulares
que aspiran al reconocimiento de un determi1:ado der~cho, por_cuan-
to en ellos interviene también el Estado, qmen, por mtermedio del
juez, instruye y decide la contienda jurídi~a. Es ~or eso que Lorenzo
Carnelli expresa que , desde que se constituye, tiene el proceso ~n~
trascendencia que compromete de un modo actual la voluntad publi-
ca y, potencialmente, el ordenjurídico. 162
El profesor Dr. Emilio F. Valverde, al inau_gurar el Congreso In-
ternacional de Juristas de Lima, celebrado el ano 1951 e~ la Facultad
de Derecho de la Universidad de San Marcos, expreso sobre este
punto: "Es ostensible la orien~ción del _derech~ procesal ~acia el
Derecho Público y mayor tambien el sentido del impulso o~cial ~ar-
que la Justicia'. que es la finalidad que persigu~ c~~~~ o medio de ms-
taurar la paz, llene valor trascendentemente social . 1
.
Sin embargo, no puede negarse que, no obstante estar estableci-
do el Derecho Procesal en función del orden público, algunas de sus
normas miran al exclusivo interés privado de las partes litigantes, sin
que su transgresión vulnere el orden social. Po~ tal motivo, ~ichas
normas pueden ser modificadas e incluso renunciadas por los mtere-
sados.
Debido a ello sostenemos nuevamente que no a todas las actuacio-
nes o actos que concurren a formar el proceso la ley les atribuye igual
,m ¡,:¿ hecho l\-'otmi o, Editorial La Ley, Buenos Aires, 19!\4-, p. 47.
,m Folleto editado por la Impren ta La Industrial, El Callao, 19!\ 1, p . 2 3.

120 LOS INCIDE1'TES
valor. Solamente a aquellos que comprometen el orden público consi-
dera como absolutamente necesa1ios para la estructura de un litigio.
Recordemos que estos actos son aquellos que en conjunto tien-
den a formar la relación procesal y los llamados presupuestos proce-
sales que resguardan su validez.
A otros, en cambio, los valora como complementarios de los ante-
riores y establecidos en favor del interés particular de las partes, de
manera que su ejecución viciada no compromete el orden público ni
perturba la marcha posterior del proceso.
Este puede substanciarse válidamente y ser fallado con prescin-
dencia de ellos. Ejemplos de tales actos son: los trámites de la réplica
y de la dúplica, 164 ciertas publicaciones que la ley exige para la realiza-
ción y adjudicación de un bien en el juicio ejecutivo, 16' etc. 1 opinó que "la declaración oficiosa de la nulidad procesal sólo proce-
Se interpretó que la facultad concedida en el artículo 84 del Có-
digo de Procedimiento Civil sólo puede hacerla efectiva el juez sobre
la primera categoría de actos que hemos señalado, es decir, sobre
aquellos esenciales del proceso.
Como ellos se refieren a la relación procesal, a la estructura mis-
ma del juicio, su realización normal no sólo interesa a los litigantes,
sino a la sociedad toda.
Es por eso que el magistrado debe velar porque las normas proce-
sales sobre la materia sean respetadas, para que así el proceso descan-
se en bases sólidas y sea el medio adecuado para obtener la paz social
quebrantada con toda controversia, lo que únicamente se consigue
cuando la relación procesal entre las partes se ha formado correcta-
mente y han concurrido a su respecto los presupuestos procesales
destinados a resguardar su validez.
En lo que respecta a los demás actos del proceso, están estableci-
dos en beneficio de los intereses individuales de los litigantes y sola-
mente miran a su defensa, de manera que si se ejecutan en forma
incorrecta, los efectos que de ello se originen menoscabarán única-
mente sus derechos particulares, sin comprometer el orden social. Su
ineficacia sólo puede ser declarada a requerimiento del perjudicado,
quedando ello fuera de la órbita oficiosa del tribunal, que no puede
transformarse en cautelador del uso que las partes mismas hagan de
cada trámite legal que atañe a sus propias defensas. 166
La jurisprudencia interpretó el inciso 3º hoy 4º del artículo 84 del
Código de Procedimiento Civil en la forma expuesta.
Así, la Excelentísima Corte Suprema resolvió que "la facultad que
otorga al juez el artículo 84 no lo autoriza para resguardar el uso que
164
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, año XXVI, octubre-diciem-
bre de 1958, N º 106, p. 489.
165
Revista de Derecho y Jurisprude ncia, tomo XXI, 2' parte, secciún l ', p. 9.
166
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción Nº l06, octubre-diciembre
de 1958, p. 489.
LA NUl.lllAll EN EL PROCESO C:1\111. 121
las partes hag~r~ de cada u·ámite que mire a su propia defensa, de
manera que s1 estas no llenan oportunamente un trámite, actuación
o diligencia o lo hacen en forma incorrecta o indebida, las omisiones
o vicios que de ello deriven sólo afectarán a la propia parte que no usó
de su derecho de defensa en el tiempo y forma dispuestos por la ley"_ ti, L
Este mismo tribunal ya había manifestado, en ou·a sentencia, que "la
facultad concedida por el artículo 84 al tribunal sólo lo habilita para
anular actos o actuaciones procesales que miren al interés público, es
decir, que se refieran a la relación procesal o que tengan por finalidad el
orden público. Aquellos no esenciales que sólo resguardan el interés
privado escapan de estas funciones correccionales del tribunal". 1{iH
Finalmente, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción
de respecto de determinadas actuaciones que tienen una finalidad de
orden público o cuando en ellas se encuentra comprometido un
interés público, como lo son los trámites esenciales o presupuestos
básicos del proceso, tales como el emplazamiento, la capacidad de las
partes y la competencia absoluta del tribunal que debe conocer de la
causa. En cambio, los otros actos del proceso que son de orden priva-
do, quedan al margen o fuera de la actividad oficiosa del juez" . 1m
Fuera de las limitaciones ya señaladas, en ciertos casos, aun tra-
tándose de vicios que inciden en actos que miran al interés general,
la propia ley impide al juez hacer uso de la facultad en estudio.
167 Revista de Derecho y Jurisprudencia, torno XI .VII, 2' parte, sección l ', p. 231.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I.X\!11[ , 2' parte, sección 1', p. 197.
Gaceta J urírli ca Nº 6, marzo 1977, p. 11 .
Gaceta J ur-írlica Nº 24, mayo 1979, p. 19.
168 Revista de Derecho y Jurisprudencia, torno XXXVII, 2' parte, secciún l ' , p. 333.
Revista de Derecho y Judsprudencia, tomo LII, 2' parte, sección 1ª, p. 362.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIV, 2' parle, sección 2', p. 1.
Revista <le Derecho y.Jurisprudencia, tomo LVII , 2ª parle, secciún 2', p. 93.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I.\TIII, 2ª parte, sección 2', pp. 2 y 17.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIX, 2' parle, sección 2ª, p. 33.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, 2• parle, sección l ', p. 316.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I.XXX\1, 2ª parte, sección 2', p. 90.
Fallos del Mes Nº 377, año 1990, p. 105, sentmcia 10.
169 Revista de Derecho de la Unive rs idad de Concepción N• 106, ocLUbre-diciemhn~
de 1958, p. 489.
Fallos del Mes Nº 201, agosto 1975, sentencia 4, p. 159.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVII, 2ª parte, sección 2', p. 139.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVII , 2ª parle, sección 1', p. 249.
Gaceta Jurídica Nº 3, diciembre 1976, p. 5.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo LXXXII , 2ª parte, sección 2', p. 119.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo LXXXII , 2' parle, sección 3°, p. 63.
Fallos del Mes Nº 371, ocLUbre 1989, sentencia 2, p. 599.
Fallos del Mes Nº 434, febrero 1995, p. 1074.
Fallos del Mes Nº 438, mayo 1995, p. 430.
Gaceta Jurídica Nº 182, agosto 1995, p. 47.
Gacetajurídica Nº 196, noviembre 1996, pp. 61 v 177.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XCII, 2' parte, sección!', p. 43.
 122 LOS INClllENTES
Ello ocurre en los siguientes eventos:
a) Si el vicio no consta determinadamente en el proceso, el juez
caree~ de poder par~ ~ecretar la nulidad de un acto, pues lo impide
el art~culo 160 del Codigo de Procedimiento Civil, que establece que
los tribunales deben atenerse al mérito de autos.
Así, si no aparece establecida en el proceso, mediante los medios
que la ley señala, la incapacidad de una de las partes -un absoluta-
mente incapaz, por ejemplo-, el magistrado no podrá anular lo ac-
t~ado a su i:especto aun cuando tenga conocimiento privado de esta
circunstancia.
. b) Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria, el juez
pierde la facultad para volver sobre lo resuelto o actuado, salvo el
c':5? contempla~o en el artículo 80 del Código de Procedimiento
ClVll (GacetaJuridica Nº 6, mayo 1979, p. 19).
"Ello po~que ,~e ha p_roducido, en este caso, lo que se denomina
el de~asimien~o y e~ _tribunal no puede, por consiguiente, decretar
su nulidad. Asi tambien lo ha resuelto la Corte Suprema en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX, 2ª parte, sección 4ª,
p. 76.
. e) La última excepción o limitación es aquella que impide al
tribunal anular acto~ ya saneados o que han cumplido, pese a ser
defectuosos, la finalidad que la ley les asigna. Se ha producido la
convalidación ya estudiada.
Tal ocurre: por ejemplo, en el caso de una notificación practica-
da en form~ _i~corre~ta, de cuyo vicio el afectado prescinde y se
apersona alJU1C10 haciendo gestiones que suponen conocimiento de
lo obrado, como, por ejemplo, contestando derechamente una de-
manda que ha sido puesta irregularmente en su noticia, situación
contemplada en el artículo 55 del cuerpo legal antes citado.
. Cabe hacer notar,_ finalmente, que el artículo 84 no obliga al
Juez a decr~tar la nulidad de un acto viciado. Sólo lo faculta para
proc~der asi, ya que emplea la expresión "podrá" y no "deberá".
Sm embargo, el espíritu del legislador es claro en el sentido de
que ~eben ev~tarse trami_t~ciones inútiles en el proceso, cosa que se
consigue_ mediante la actividad del juez en la aplicación de la norma
en estud10 en los casos ya referidos.
. Es por eso que, aun_que_ ~a ley no lo diga expresamente, el juez
tiene el deber y la obligac10n de hacer uso de esta prerrogativa,
cua:ido :llo sea procedente, como medio de eliminar procedimien-
tos ineficaces que puedan traer como consecuencia la dilación inde-
bida del litigio.
Se transformarán en esta forma los jueces -se decía- en directo-
res efectivos de la contienda y cautelarán el respeto a las normas
procesales que la gobiernan.
LA Nl'L[[)AD EN EL PROCESO CIVIL 123
Como puede apreciarse, la jurisprudencia unánime de nuestros
tríbunales y la doctrina nacional coinciden en que, no obstante la
amplitud del tenor literal del inciso final del artículo 84, la facultad
allí concedida al juez sólo lo habilita para declarar la nulidad de
aquellos trámites del proceso que miran al interés social y al orden
público, quedando al margen de ella los que se relacionan únicamen-
te con la defensa individual de las partes.
Tal era la situación existente hasta antes de la vigencia de la Ley
N 2 18. 705. Sus redactores, al igual como sucede con las demás mate-
rias estudiadas, quisieron consagrarla de manera expresa o más explí-
cita en el Código. Lo hicieron en el inciso 1º del artículo 83, que
también da lugar, en nuestro concepto, a dudas de interpretación.
Estatuye este precepto, según se dijo, que "la nulidad procesal
podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte ... ". En esta forma
se quiso dejar constancia con manifiesta claridad algo que nadie puso
jamás en duda, ya que nunca se discutió que al facultar el Código en
el anterior inciso final o 3º del artículo 84, al juez para "corregir de
oficio los errores que observe en la tramitación del proceso", le esta-
ba permitiendo anular de propia iniciativa los actos en que incidían
tales errores de procedimiento.
Pero la redacción que se utilizó, ya se advirtió, puede dar lugar a
más de una conclusión.
En efecto, nos dice el nuevo inciso 1º del artículo 83, después de
consagrar la actividad oficiosa del tribunal para declarar la nulidad,
que ella debe ejercerse "en los casos en que la ley expresamente lo
disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a
alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de
nulidad".
Del tenor literal del precepto aparecería que basta la existencia
de un pe1juicio a alguna de las partes reparable sólo con la ineficacia
del acto viciado, para que el juez pudiera declarar su nulidad, sin
necesitarse, además, que él fuere de aquellos esenciales para la es-
tructura del proceso. Dicho de otra manera, no sería necesario que la
irregularidad que le afecta menoscabara a la sociedad para que el
juez, protegiéndola, declarara la nulidad del acto, bastando para ha-
cerlo el perjuicio particular a uno de los litigantes.
La interpretación anterior, si bien concuerda con el tenor literal
de la disposición comentada, parece contrariar el espíritu que fluye
del contexto del Código. Y éste no es otro que entregar a las partes la
defensa de sus derechos exclusivos, encargando al juez sólo la protec-
ción de aquellos que interesan, además, a la sociedad y al orden
público, lo que sucede -en lo que preocupa- con la pureza y correc-
ción de los actos esenciales del proceso. Y no con la que miran a la
particular conveniencia de los litigantes.
Mantendrá, entonces, esperamos, plena vigencia, no obstante la
redacción de la ley, el criterio de la Corte Suprema en cuanto a que
 124 LOS INC[[)ENTES
los actos no esenciales del proceso, es decir, los que resguardan úni-
camente el interés privado, escapan de las funciones correccionales
del tribunal.
Sobre el particular, cabe señalar que el Capítulo Concepción del.
Instituto de Derecho Procesal expresó a su directiva nacional lo si-
guiente: "No parece conveniente hacer referencia conjunta a la nuli-
dad impetrada por alguna de las partes y a la que el juez puede
declarar de oficio, como ocurre en el inciso 1º del actual artículo 83,
ya que, dada la forma como él está redactado, parece expresar que el
juez puede declarar de oficio una nulidad en todos los casos en que
exista un vicio que irrogue a las partes un perjuicio reparable sólo
con ella. De esta manera, bastaría únicamente ese perjuicio para que
el juez hiciera uso de sus facultades oficiosas que, creemos, no ha
estado en el ánimo de los redactores".
Corresponderá, por tanto, nuevamente a la jurisprudencia y a la
doctrina ftjar los verdaderos alcances de la facultad oficiosa del juez
comentada, esperando, por las razones dadas, que mantenga el crite-
rio anterior.
Sección VII
LA RESOLUCION QUE DECLARA LA NULIDAD PROCESAL
56. Naturaleza jmidica y contenido de la resolución que declara la nulidad procesal.
56. NATURALEZA JURÍDICA Y CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN
QUE DECLARA LA NULIDAD PROCESAL
Hemos manifestado en páginas anteriores que sólo pueden poner fin
a un incidente una sentencia interlocutoria o un auto.
Es indudable que la resolución que da lugar o que rechaza una
incidencia de nulidad procesal es una sentencia interlocutoria, pues
establece derechos permanentes en favor de las partes (artículo 158),
naturalmente una vez que adquiere el carácter de firme o ejecutoriada.
Si la resolución da lugar al incidente, es innegable que ello signi-
fica el establecimiento de derechos permanentes en favor de las par-
tes, ya que todo lo declarado ineficaz no podrá tener ningún efecto
en contra del articulista vencedor en la incidencia de nulidad.
Por el contrario, si el fallo rechaza la incidencia de nulidad es
aún más clara nuestra afirmación, porque los actos cuya validez ha
ratificado continúan incorporados a la defensa de quien los realizó o
a quien benefician si fueron decretados por el tribunal, y no puede
prescindirse de ellos en la sentencia final.
IA NUl.lllAIJ EN l•:r. l'ROC:ESO CIVIL 125
La sentencia interlocutoria que falla favorablemente un inciden-
te de nulidad de actuaciones judiciales no pone fin al pleito ni hace
imposible su continuación, ya que precisamente tiende a sanear el
procedimiento a fin de que continúe o se inicie de nuevo en forma
legal. Por eso la jurisprudencia ha determinado que la "sentencia
interlocutoria que acoge en todo o en parte un incidente o le recha-
ce, puede dejar las cosas al estado en que se hallaban o en otro
anterior, pero no puede concluir o impedir su prosecución"lio De
esta manera no cabe el recurso de casación en la forma en su contra,
aunque el fallo de tal incidente de nulidad forme parte de la senten-
cia definitiva, como sucede en el procedimiento sumario. 1il
Excepcionalmente, el pronunciamiento que recaiga en la inci-
dencia de nulidad impedirá la continuación de la litis ante el tribunal
primitivo, en el caso de invalidar todo lo obrado por incompetencia
de éste, situación en la que el demandante, si lo desea, deberá instau-
rar el correspondiente proceso ante el que corresponda. Dicha reso-
lución es atacable por medio del recurso de casación en la forma.
Todo lo dicho se refiere a la resolución que falla un incidente,
acogiendo o negando la solicitud de nulidad que le dio origen. Debe
ello reproducirse respecto de la que dicta el juez disponiendo de
propia iniciativa la invalidación de un acto o de todo el proceso.
En efecto, si bien en este último caso no podemos hablar propia-
mente de un incidente, no nos cabe duda de que la declaración de
nulidad oficiosa se está refiriendo a una cuestión accesoria al objeto
principal del juicio y que, por tanto, tiene el carácter de sentencia
interlocutoria, con todas las consecuencias ya anotadas, una vez eje-
cutoriada.
En cuanto a los requisitos de la resolución en estudio, nos remiti-
mos a lo que sobre la materia diremos al estudiar la forma de fallar
los incidentes en general.
Debemos recordar que, tratándose del pronunciamiento que de-
clara la nulidad, sea de oficio o a petición de parte, el inciso final del
artículo 83, por mandato de la Ley Nº 18. 705, dispone que el juez
debe establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de
su conexión con el invalidado. Esta circunstancia debe complemen-
tarse con lo prescrito en el actual inciso 3º del artículo 84 en el
sentido de señalarse en la misma resolución la práctica de las diligen-
cias necesarias para que el proceso siga su curso legal. Nos remitimos,
en lo demás, a lo dicho a propósito de la extensión de la nulidad
procesal en el número 44.
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, 2• parte, sección 1ª, p. 688.
,;o Revista
171
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX'v11, 2ª parte, sección 2ª, p. 453.
Gaceta Jurídica Nº 189, marzo 1996, p. 73.
Gaceta Jurídica Nº 220, octubre 1998, p. 143.
Gaceta Jurídica Nº 230, agosto 1999, p. 79.
l2<i LOS INCIDENTES
Sección VIII
FACULTADES DEL JUEZ PARA EVITAR LA NULIDAD PROCESAL
Y PARA MANTENER LA CORRECCION DEL PROCEDIMIENTO
57. Fac~ltad del u·ibunal para evitar la nulidad de actos del proceso . 58. Faculta-
des del Juez para mantener la corrección del procedimiento. Recapitulación.
57. FACULTAD DEL TRIBUNAL PARA EVITAR LA NULIDAD
DE LOS ACTOS DEL PROCESO
El carácter delicado, restrictivo y hasta cierto punto odioso de la
nulidad procesal, había determinado, en la jurisprudencia anterior
a 1944, una tendencia a evitar, en lo posible, su declaración de oficio.
Debido a ello, la Ley Nº 7.760 no sólo estableció expresamente la
facultad para declarar la nulidad procesal de oficio, disipando toda
duda, sino que, además, dio plenos poderes a los jueces para evitarla.
Es así como agregó al artículo 87, hoy día el 84, la siguiente frase:
"Podrá asimismo (el tribunal) tomar las medidas que tiendan a evitar
la nulidad de los actos del procedimiento".
El proyecto de reforma era aún más claro que el actual artícu-
lo 84, pues indicaba, por vía de ejemplo, varios casos en que el tribu-
nal debía, de oficio, propender a la corrección del procedimiento,
evitando así la nulidad de él. Expresaba que: "La incapacidad de las
partes, la omisión de los requisitos esenciales para la validez de una
actuación, diligencia o acto de procedimiento y la violación de una
ley de orden público, la subsanará de oficio el tribunal y ordenará su
renovación o corrección". Su estudio y discusión en el Congreso Na-
cional hicieron que se eliminaran dichos ejemplos seguramente para
impedir darle al Código un carácter casuístico.
La importancia y conveniencia de esta facultad del tribunal son
innegables, pues con ella se evita la repetición de actos que adolecen
de defectos de fácil subsanación. Los juicios ganarán en celeridad y
economía, con las consecuentes ventajas para los litigantes y para el
afianzamiento del respeto al ordenamiento procesal. Nada mejor para
destacar dichas ventajas que las palabras del diputado señor Correa
Letelier pronunciadas en la Cámara de Diputados al informar el pro-
yecto de reforma. Decía él: "Se faculta expresamente en el artículo 84
al tri~unal para corregir determinados vicios que existan en el proce-
so, evitando con ello una nulidad. Por ejemplo, dice la ley que el juez
podrá corregir de oficio el vicio consistente en la incapacidad de las
partes, como sería el caso de una mujer casada que compareciera en
juicio sin autorización del marido, y en el cual es frecuente que poco
antes de llegarse a la sentencia se pida la nulidad de todo lo obrado
I.A NlJI.IllAll l•'.N EL PROCESO CIV[l. 127
hasta entonces, fundado en la incapacidad de la mujer. Actualmente
el juez está impedido para evitar esa nulidad. Pero con esta reforma
el juez queda habilitado para dictar aquellas providencias que sean
necesarias para sanear el procedimiento" . 172
También esta labor correccional, como en el caso de la declara-
ción de nulidad de oficio, es un arbitrio del tribunal; no habría
estado de más, a nuestro juicio, haber mantenido la obligatoriedad
de corregir determinados vicios que el primitivo Proyecto de la Ley
N 2 7.760 contemplaba en ciertos casos, sin perjuicio de que los jue-
ces, conscientes de su papel, no sólo de sentenciadores sino además
de directores y contralores del proceso, puedan hacer uso de la facul-
tad que al respecto se les confiere.
Todo lo que hemos manifestado con relación a la facultad del
tribunal para decretar de oficio la nulidad de un acto debemos apli-
carlo a esta nueva prerrogativa judicial especialmente en lo relativo a
las limitaciones en su ejercicio. 173
58. EL JUEZ Y LA IDONEIDAD DEL PROCEDIMIENTO. RECAPITULACIÓN
El principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contrac-
tual imperante en el Derecho Civil tiene también aplicación general
en la legislación procesal civil.
En efecto, corresponde a las partes promover la actividad del
Estado para que, a través de sus organismos competentes -los Tribu-
nales de Justicia-, proporcione la tutela jurisdiccional de los dere-
chos de los individuos. Deben éstos propender al desarrollo de la
instancia e impulsar la actividad del juez hasta el logro completo del
reconocimiento de tales derechos cuando son injustamente amaga-
dos o desconocidos.
Como bien lo dice un autor,1 74 el planteamiento y la incoación
del proceso, mediante la demanda, dependen, exclusivamente, de la
voluntad de los litigantes y es esa voluntad la que condiciona la inter-
vención del Estado por intermedio del órgano judicial competente
establecido con este fin.
Lo expuesto precedentemente se manifiesta a través del llamado
"principio dispositivo del proceso" y se asienta en aquella base funda-
mental de la administración de justicia: la pasividad de los tribunales.
172 Revista de Derecho Procesal Argentina, 1944, tomo I, p. 86.
Revista de Derecho yJurisprndencia, tomo I.IV, 2ª parte, sección 2ª, p. I.
173 Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo XI.VII, 2' parte, secc ión! ª, p. 231.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVI , 2' parte, sección I ' , p. 373.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo I.X , 2' parle, sección 2ª, p. I 12.
174 Ricardo Raimundin, Derecho Procesal Civil, Editorial Viracocha , Buenos Aires, l 956,
tomo I, p. 119.
 128 LOS INCIDENTES
Entre nosotros adquiere principalmente concreción en el artículo 10
del Código Orgánico de Tribunales, que en su inciso 1º estatuye:
"Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de
parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de ofi-
cio".
De la simple lectura de la disposición transcrita pudiera sostener-
se que la norma general de la ''.justicia rogada", como también se la
denomina, sólo tuviera aplicación respecto de la iniciación del proce-
so, vale decir, que los tribunales exclusivamente conocerán de una
controversia jurídica de carácter civil si previamente existe una recla-
mación de las partes interesadas, y que, una vez planteada ella, co-
rresponde al juez darle el impulso necesario para su normal y pronta
resolución, comprobando en forma directa la legalidad y justicia de
las peticiones formuladas.
Sin embargo, ello no es así, ya que el principio en estudio tiene
mayor amplitud, por cuanto opera no sólo en la etapa de iniciación
del proceso, sino que deja en manos de los litigantes la aportación de
los hechos de la causa y su prueba, quedando el magistrado exclusiva-
mente sometido a ellos, sin que pueda comprender en la sentencia
materias que no hayan sido expuestas por las partes, aun cuando esté
convencido del valor jurídico o moral de otras situaciones o circuns-
tancias relacionadas con el asunto debatido.
Finalmente, compete también a los litigantes instar a la tramita-
ción del proceso, realizando los actos o actuaciones que la ley señala,
como, asimismo, impulsar la actividad del juez hasta llegar al período
final y decisivo, cual es la resolución de la controversia, única oportu-
nidad en que el tribunal procederá por propia iniciativa, estudiando
la calidad de los derechos que se reclaman, pesando las probanzas
rendidas y, en fin, dando a cada uno lo que en justicia corresponda.
Podemos decir, entonces, que en las controversias de carácter
civil es la voluntad de las partes la que promueve la intervención
de los tribunales, estimula su actuar, condiciona su esfera de ac-
ción, ftia el objeto del pleito y limita las facultades decisorias del
juez a los hechos planteados. En otras palabras, como lo sostiene
Couture,m queda librada a la voluntad de las partes la disponibili-
dad del proceso.
Cabe preguntarse el porqué de esta omnipotencia de las partes
frente a las reducidas facultades del juez en la iniciación y dirección
del proceso.
La razón no es otra -como ya se dijo- que una derivación proce-
sal del principio de la autonomía de la voluntad imperante en el
Derecho Civil, y se sostiene al respecto que si las partes están en
1.A NliLlllAll EN EL PROCESO CIVIL 129
situación de disponer de sus intereses materiales, también deben es-
tarlo para resolver sobre la suerte de los mismos enjuicio, adoptando
la postura que estimen conveniente, Ji(; sin que el Estado pueda inmis-
cuirse en sus decisiones ni suplir su inercia o negligencia en la trami-
tación de la controversia.
El juez -se afirma- debe permanecer alejado de la contienda, y
con ello se consigue mayor seguridad de su imparcialidad. Somos
testigos, en la actualidad, de la implantación en el Derecho Civil, y en
forma cada vez más frecuente, de normas legislativas que limitan el
principio de la autonomía de la voluntad, de manera que la libertad
contractual queda supeditada al interés público, impidiendo que los
particulares dispongan indiscriminadamente de sus derechos en be-
neficio de sus intereses particulares cuando con ello se vulnera el
bienestar social.
Es un fenómeno indiscutido que toda innovación en el Derecho
Civil tiene consecuencias similares en la legislación procesal, y es así
como en esta rama del Derecho se abren campo, cada vez con mayor
intensidad, manifestaciones que tienden a otorgar a los jueces más
facultades frente al proceso, tanto en lo que se refiere a su normal
desenvolvimiento como en el sentido de proporcionarles medios di-
rectos para investigar la veracidad de las argumentaciones de las par-
tes, y obtenerse así que la sentencia sea fiel reflejo de la justicia.
Demostración de ello, aunque limitada, es la Ley Nº 18.705, tantas
veces citada.
Estas nuevas tendencias, que se inspiran en el fin público y social
del proceso, dejan subsistente en toda su amplitud el principio dispo-
sitivo en lo que dice relación con la incoación del pleito y el plantea-
miento de los hechos por las partes, por cuanto su iniciación y el
ámbito de la tutela jurisdiccional que se preste siempre dependerán
de la voluntad de los interesados.
Las mayores facultades del juez miran, entonces, a la corrección y
celeridad de la tramitación del proceso y a la efectiva investigación de
los hechos planteados por los litigantes, otorgándosele mejores ele-
mentos para su esclarecimiento. Se ha querido, en esta forma, evitar
que las partes se adueñen del procedimiento y obtener que salga el
juez de su rol pasivo, teniéndose en consideración que en los juicios
no sólo entran en contacto los particulares que aspiran al reconoci-
miento de un determinado derecho, sino que en ellos interviene el
Estado, con lo que se compromete el orden público, cuyo respeto es
indispensable cautelar a través del juez.
Todo lo anterior no significa que al proporcionársele al juez ma-
yores poderes en los aspectos dichos se supriman las facultades de las
176
Leonardo Prieto Castro, Cuestiones de lJnwlw Proresa4 Instituto Editoria l Rcus, Ma-
drid, p. 81.

130 LOS INCIDENTES
partes en este sentido. Sus atribuciones perduran y se complementan
con las del magistrado, concurriendo todas, estrechamente ligadas,
hacia un mismo y superior fin: la moralidad, economía y celeridad
del proceso, y al amparo justo y efectivo de los derechos vulnerados.
Se restablece así el equilibrio social, siempre quebrantado al suscitar-
se una controversia, aunque ella sólo verse sobre intereses privados.
En todo caso, las facultades directivas e investigatorias del magis-
trado serán mayores cuando esté comprometido en el litigio especial-
mente el interés social o general, y quedarán reducidas a su mínima
expresión cuando tal interés sea sólo individual o patrimonial, ya que
en este evento primará el principio dispositivo del proceso, y el desa-
rrollo de éste estará sujeto en gran parte a la voluntad de los litigan-
tes.
Como bien lo dice el profesor Ramiro Podetti, el proceso civil no
puede ser iniciado de oficio, pero, una vez comenzado, los litigantes
y el juez deben contribuir a su desarrollo y consecución de acuerdo
con los dos intereses en juego: el individual -tutela del interés priva-
do- y el social o público -paz entre los individuos mediante la justi-
cia-. Según que en el acto a realizarse prime uno u otro interés y en
cierto sentido atendida la naturaleza del derecho que es materia del
proceso -disponible o indisponible-, primará el principio dispositivo
o la facultad de proceder de oficio.
Nuestra legislación procesal civil no ha sido reacia a dar acogida
a las innovaciones apuntadas.
Es así como, en el campo de las atribuciones oficiosas del tribu-
nal para la comprobación de los hechos planteados por las partes,
podernos citar, por vía de ejemplo, las llamadas medidas para mejor
resolver, la apreciación de la prueba en conciencia, el hecho notorio,
etc.
Y entre aquellas que miran a resguardar la celeridad y normali-
dad del proceso tenemos, principalmente, la facultad del juez para
declarar por propia iniciativa la nulidad de ciertos actos del procedi-
miento y la destinada a evitar tal sanción, materias que se reglamen-
tan en el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil y
que fueron objeto de nuestro estudio en las páginas anteriores. El
ejercicio de esta función deberá inspirarse en los principios enuncia-
dos.
131
!A NULIDAD EN EL PROCESO CIVIL
Sección IX
LA CASACION EN LA FORMA DE OFICIO
59. Facultad concedida en el artículo 775 a los tribunales para declarar la nuli-
dad de ciertos actos del proceso.
59. FACULTAD CONCEDIDA EN EL ARTÍCULO 775 A LOS TRIB~NALES
PARA DECLARAR LA NULIDAD DE CIERTOS ACTOS DEL PROCESO
No debe confundirse la situación estudiada en el número anterior
con la prevista en el artículo 775, que en su inciso 1º expres~: "No
obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pue~~n los tnbuna-
les conociendo por vía de apelación, consulta y casacion o en alguna
in~idencia, invalidar de oficio las sentencias cua~~o los antecedentes
del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a
la casación en la forma, debiendo oír sobre este l?un~o a los abo~ados
que concurran a alegar en la vista de la _causa e -~~dicar a los mismos
los posibles vicios sobre los cuales deberan ~leg~r .. ,
La disposición transcrita contempla la ms~tucion procesal deno-
minada casación de oficio, que faculta a los tr~bunal~s declarar Pª:ª
nulo lo obrado en un juicio seguido ante un tribunal mfenor cu~?"do
conozcan de dicho asunto por vía de apelació~,. consulta o ~~acion o
alguna incidencia, siempre que adolezca de v1~ios que habilitan para
solicitar la casación en la forma de una sentencia.. . .
Indudablemente el fundamento de ambas situaciones es el mis-
mo: "la protección del interés social que pu_ede verse amenazado
cuando se violan las disposiciones que determinan las formas proce-
sales" .177
Pero esta similitud de finalidades no hace que las facul~des con-
cedidas a los tribunales en los artículos 775 y 83 sean las mismas. En
efecto, la primera de ellas sólo es propia d_e los tr~bun~les que co~o-
cen de un asunto sustanciado ante un u-ibunal mfeno:, pues solo
pueden ejercerla cuando dicho asunto llega a su con_oci:11-ien~o por
vía de apelación consulta o casación o en alguna mcidencia; los
vicios que habili~n para anular una sentencia sólo_ deben s<:_r los
señalados en el artículo 768, y, finalmente, debe previamente oirse a
los abogados que concurran a la vista de la causa.
m Alejandro Solís de Ovando, De /,os Recursos Procesal,es en ,d Códil(O de l'rocedi111iento Civil,
memoria de prueba, Edil. Nascimento, p. 154.
Nueva Gaceta, vol. 11, Nº 5, año 1979, p. 30.
Gacet.ajurídica Nº 8, mayo 1977, p. 4.
132 LOS INC[l)ENTl-:S CAPITULO Vll

En cambio, el artículo 83, como ya se dijo, se refiere a la facultad TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS
de anular actos procesales o todo el proceso cuando él se sustancia
ante el propio tribunal que así lo disponga, cualquiera que sea el
vicio de que adolezca, siempre, naturalmente, que mire al interés
público.
En resumen, la casación de oficio es un medio cuyo ejercicio
corresponde a un tribunal superior destinado a obtener la nulidad
de las sentencias; en cambio, la situación contemplada en el artícu-
lo 83 sólo puede hacerse presente durante el transcurso del juicio
para obtener toda clase de nulidad por vicios causados en él.
La circunstancia recién anotada determina que ambas institucio-
nes dan motivo al efecto extensivo de la nulidad procesal. Sin embar-
go, hay respecto de ambas una sustancial diferencia.
En efecto, una vez declarada la nulidad conforme al artículo 83,
el juez debe expresar cuáles actos caen en esa sanción, los que siem-
pre son posteriores al irregularmente ejecutado. Sección I
En cambio, tratándose de la casación, una vez invalidada la res-
pectiva sentencia, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 786, el GENERALIDADES
tribunal determinará el estado en que queda el proceso, lo que supo-
ne retrotraerlo a una etapa anterior, es decir, a la en que se cometió
el vicio que sirvió de causal a la invalidación, a menos, naturalmente, 60. Tribunal competente. 61. Procedimiento aplicabl: a la tramitación de los
incidentes ordinarios. 62. Tramitación señalada en el Titulo IX.
que aquél se verifique en la propia sentencia.
Las explicaciones anteriores no tienen otro propósito que com-
parar ambas instituciones, sin entrar en mayores detalles respecto de 60. TRIBUNAL COMPETENTE
la casación de oficio por no corresponder a la finalidad de esta obra.

Hemos manifestado en páginas anteriores que los inciden~es, por

regla general, sólo pueden interponer~e en el ~ap_so que m~d1~ ~ntre
la constitución de la relación procesal1 18 y el tramite de la c1;<1c1on de
las partes para oír sentencia. 179 Decíamos que_ esto ~s. ~1 porque,
constituyendo los incid~ntes c_u~s~iones accesonas al JU1C~o, pue~en
deducirse desde que exista tal Jmc10 y hasta el m~mento fiJ~do p01 la
ley, que es en primera instancia la citación par~ oir sentencia, salvo el
caso especial del artículo 84 y de la ~om~etenc1a abs?_luta. . . .
Como estas cuestiones accesonas tienen relac1on con el JU1c10
mismo, ya que a él acceden'. deben ~er co_no~id~s6 resueltas_ por el
tribunal ante el cual se tramita el pleito prmcipal. Un autor expre-
sa que los incidentes de un juicio ~an acumulan~o ~nteced~ntes que
han de considerarse en la sentencia y, por cons1gmente, solo puede

178 \Ter supra Nº 47. .

t79Gaceta d e los Tribunales, 1911, tomo 1, sentencia 194, p. 357.
Gaceta de los Tribunales, 1911, tomo I, sentencia 613, p. 1032.
Gaceta de los Tribunales, 1918, tomo 11, sentencia 714, p. 1993. . _ ª ,
tl!<J Revista d e Derecho y Jurisprudencia, Lomo XLVll, 2" parte , scccwn 2-, P· 29 .
 134 l.OS INClllI•::-.in:s
resolverlos el mismo tribunal que ha de pronunciar, en la instancia
correspondiente, la sentencia definitiva. 18 '
Por otra parte, el artículo 111 del Código Orgánico de Tribuna-
les estatuye que "el tribunal que es competente para conocer de un
~unto lo es igual~ente para conocer d~ todas las incidencias que en
el se pron~uevan . D~ esta manera, fuada con arreglo a la ley la
compete~cra de un tnbuna~ para conocer de unjuicio, queda igual-
mente fuada su competencra para conocer de todas las incidencias
que se promuevan. Sea, entonces, que lajurisdicción deljuez se haya
determmado por mandato de la ley, mediante la competencia natu-
ral o por l~ ~oluntad de las partes, a virtud de jurisdicción prorroga-
da, auto~at~came_nte queda establecida su facultad para conocer de
todas las mc1denc1as que se produzcan en tomo del juicio.
La regla qu~ hemos dado es_ de orden público; luego las partes
no pueden modificarla o renunciar el derecho. 182 La ley ha detenni-
nado espec~ficamente cuál tribunal debe conocer de los incidentes y
no es propio que. ~as partes, _e xpresa o tácitamente, convengan en
someter su resolucron a otro diverso.
Sin embargo, ~o expuesto _no tiene carácter absoluto, porque la
ley establece que ciertas materias pueden tramitarse como incidentes
d_e_ un juicio o promoverse separadamente en un nuevo pleito a peti-
cron de parte. Ta~ es el caso del artículo 697, que prescribe que el
cobro de ~º~?ranos que procedan de servicios profesionales presta-
dos e~ un JU1c10 puede hacerse efectivo con arreglo al procedimiento
sumano o como un incidente del juicio en que se causaron. Es ésta
~na situación especial contemplada por la ley, en que una controver-
~ra _que no es naturalmente accesoria a un litigio puede formularse
mcrde_n~lmente en el curso de éste. Si se opta por este camino, su
conoc1m1ento corresponde al tribunal que conoce la causa.
61. PROCEDIMIENTO Al'LICABLE A LA TRAMITACIÓN
DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS
Al hacer u~a ~lasificación de los incidentes, manifestamos que inci-
dent~s o_r~manos _son aquellos que no tienen señalada por la ley una
tram1tac1on especial y que, por tal motivo, quedaban sometidos a las
n~rmas c?~tenid_as en el Título IX del Libro I del Código de Procedi-
miento Civil (articulo 82, parte final).
. '"' c_:arlos Risopalrón, l,ey de Organizarwn y Atriburionrs de los TribunalRs, Impr. Cen·an-
les, Sanl1ago, 1904, p. 188.
''" ~evisl.a de lk1"echo y.J_udsprudencia, lomo XXXII, 2ª parte, seccicín 1•, p. 373.
Revista de Derecho )' Jurisprudencia, tomo XXII, 2' pane, secciém [ •, p. 985.
TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORlllNARIOS 135
Dicho título reglamenta la forma en que deben substanciarse los
incidentes ordinarios. Establece para ellos un procedimiento diverso
del que gobierna la tramitación deljuicio ordinario o de los especia-
les. De este modo, dentro de la tramitación de un litigio cualquiera,
podemos distinguir una especie de juicios pequeños en los cuales se
ventilan materias sólo relacionadas con el asunto principal del proce-
so, pero que no miran al fondo de él.
Pese a gobernarse por diversas reglas, el procedimiento inciden-
tal queda sujeto en ciertos aspectos a las alternativas del juicio cen-
tral. Así, no pueden substanciarse incidencias si antes no se ha
constituido la controversia principal, ni pueden ellas subsistir una vez
terminada dicha controversia, pues las causas que ponen fin al juicio
dan término a las incidencias pendientes, no ocurriendo tal cosa en
el caso inverso. Sobre esta materia la jurisprudencia ha resuelto que
"las medidas prejudiciales no pueden ser consideradas como inciden-
tes del juicio que se origine como consecuencia de ellas, pues cuando
esas gestiones se realizan no se sabe si el demandante irá a deducir
alguna acción". 18 ~
Las normas del Título IX no son lo necesariamente amplias y
precisas para abarcar todas las situaciones que en torno de estas
materias pueden presentarse. Pero esto no es obstáculo para su nor-
mal sustanciación ni significa que existan vacíos en la ley procesal. En
los casos no previstos especialmente en el título en estudio hay que
recurrir al procedimiento ordinario, que, como lo expresa el artícu-
lo 3º, se aplica a todas las gestiones, trámites y actuaciones, cualquie-
ra que sea su naturaleza, siempre que no estén sometidos a una regla
especial.
62. TRAMITACIÓN SEÑALADA EN EL TÍTULO IX
La tramitación de los incidentes, al igual que la del juicio ordinario,
comprende tres etapas: el período de la discusión, que se compone
de la demanda incidental y de su contestación; el período de las
pruebas, y el período de la solución, que tiene por objeto la decisión
de la cuestión propuesta.
Estas tres etapas no siempre existen en la sustanciación de los
incidentes, pues hay casos en que puede o debe omitirse el período
probatorio.
'"" Revisl.a de Derecho y.Jurisprudencia, lomo XLIX, 2ª parte, sección 2', p. 75 .
(;acel.a de los Tribunales, 1913, tomo 1, sentencia 249, p. 71 li.
En sentido contrario, Ramón L. Pozo Silva, Algo sobre ÚL tramitación d,, las medidas
precautorias, Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 131, enern-marzo 1965,
p. 63.
 !.OS INC:llll•:NTES
De cada una de estas partes de la tramitación incidental nos
ocuparemos en la sección II.
Sección II
PERIODO DE LA DISCUSION
63. La dema~~a incidental. 64. Caso en que intervienen varias partes en el juicio.
65. ~nte1ven~10.n de terce~os. 66. Requisitos de la demanda incidental. 67. Cómo
tom~ conoc1m1.ento _<;l tnbu?al de la demanda incidental. 68. Incidentes que
reqmeren cons1gnac10n previa para poder tramitarse. 69. Actitudes del tribunal
una ve~ presentada la demanda incidental. 70. Emplazamiento del demandado.
?I.. Acutudes que puede adoptar el demandado incidental. 72. El demandado
mc~dental ac.epta la demand~. '.3.
El demandado incidental adopta una actitud
pasiva. 7~ .. El demandado mc1dental se defiende contestando la demanda.
75. Reqms1tos de la contestación. 76. Actitudes que adopta el tribunal una vez
:º~testad~ la. demanda incidental. 77. Naturaleza jurídica de la resolución que
'. ec'.be el mc1dente a prueba. 78. Notificación de la resolución que recibe el
mc1dente a prueba.
63. LA DEMANDA INCIDENTAL
Los incidente~ sólo pueden iniciarse por la respectiva demanda inci-
d_ental. Atendida su natu~al_e~a, no c<:>mienzan por medidas prejudi-
ciales como ocurre en los JU1c1os propiamente tales.
Podemos_ ~efinir la demanda incidental como el acto por el cual
u~10 de los htiga~t~s de ~n juicio ya iniciado solicita al respectivo
tnbunal la reso!~c1on prev_ia ~e un asunto accesorio al pleito.
La promocion de un mcidente mediante la respectiva demanda
~s un act~ to~lmente voluntad? de cualquiera de las partes. No
ue_n en aphcacion en esta ma~ena los artículos 21, 269 y 280, que
estable':en_ casos en que es <;>bhgatoria la actuación procesal, so pena
de la perdida de los respectivos derechos si así no se hace. Tratándo-
se de cuestiones incidentales, la ley, como ya lo hemos visto, regla-
menta expresamente el momento y oportunidad en que pueden
formularse, y establece sanciones para el caso de que esas normas se
contravengan.
_ Lo~ i':~ide~tes pueden ser interpuestos por cualquiera de las par-
t~s del J~icio e mcluso P?r terceros que legalmente intervienen en él,
sm que importen sus calidades de demandantes O demandados.184
181
Revista de Derecho y.Jurisprude ncia, torno XXXII, 2ª parle, sección ¡ •, p. 46:í.
TRAMITAC:ION DE !.OS INC[[)ENTES ORDINARIOS 137
64. CASO EN QUE INTERVIENEN VARIAS PARTES EN EL.JUICIO
En una controversia pueden intervenir varias partes, sea que lo hagan
como demandante o demandado. Las pluralidad de partes en un
juicio tiene por finalidad evitar la existencia de procesos diversos que
versen sobre una misma materia.
Concurriendo varios litigantes que adopten igual posición, vale
decir, cuando entablen las mismas acciones (artículo 19), deben obrar
conjuntamente, confiriendo poder a un mismo procurador para que
los represente. Actuando en esta foi·ma, la interposición de inciden-
tes no ofrece dificultades, puesto que éstos deben ser deducidos por
dicho procurador común a nombre de todas las personas a quienes
representa. La demanda incidental deberá notificarse a la contrapar-
te o a un procurador común si son varias las personas que actúan en
calidad de demandados en el incidente.
El artículo 16 faculta a cualquiera de las partes, representadas
por un procurador común, para realizar separadamente las gestiones
que estime convenientes cuando no se conforme con el procedimien-
to adoptado por él. Podrá, en consecuencia, formular incidentes in-
dependientemente del procurador común o interponer los recursos
del caso en contra de las resoluciones que los fallen, puesto que el
artículo en estudio contempla expresamente esta última facultad al
disponer que cada parte, independientemente de su representante
común, podrá deducir los recursos a que haya lugar sobre cualquiera
sentencia interlocutoria. Todo esto siempre que se haga dentro de
los plazos señalados al procurador por la ley. Del mismo modo podrá
contestar separadamente los incidentes que le afecten.
Hay incidentes en que deben intervenir todas las partes del juicio
por interesar a todas ellas sus resultados. Tal es el caso, por ejemplo,
del tercero que pretende ser admitido en un litigio. Esta cuestión
deberá ser substanciada entre todas las partes y el tercero en referen-
cia.
Pero, a nuestro juicio, hay otras incidencias que sólo miran al
interés de alguna o algunas de las partes. En este caso deberán ser
tramitadas con la concurrencia de todas aquellas partes a quienes
puedan afectar sus resultados, sea que actúen separada o conjunta-
mente. Al indicar el artículo 82 que "toda cuestión accesoria de un
juicio que requiera pronunciamiento especial 'con audiencia de las
partes', se tramitará como incidente ... " indudablemente se está refi-
riendo a aquellas partes a quienes pueden afectar o interesar los
resultados de él. Siendo los incidentes verdaderos juicios pequeños
insertados dentro de otros a los cuales acceden e independientes de
ellos, creemos que sólo deberán substanciarse entre aquellos litigan-
tes a quienes afecten sus resultados, manteniéndose alejadas las de-
más partes del pleito cenu·al.

138 I.OS INC(l)ENTES
65. INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Los terceros en un pleito son aquellas personas que intervienen en
un juicio, diversos del demandante y del demandado, sosteniendo
pretensiones concm-dantes con las de éstos, o bien, independientes o
contradictorias con las de los mismos.iw;
Hemos expresado que los incidentes pueden promoverse tanto
por las partes como por los terceros que intervienen en el pleito,
cualquiera que sea la calidad con que actúen.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia al determinar que un acto de
nulidad procesal puede impugnarse no sólo por las partes, sino por
las que, afectándoles el hecho, pueden ser partes principales o terce-
ristas.186
Igual ocurre en el caso de un embargo trabado sobre bienes cuya
propiedad pertenece a un tercero extraño al juicio, ya que él no
tiene el carácter de deudor en la ejecución. En esta situación la
jurisprudencia reiteradamente ha declarado que este tercero podrá
hacer valer sus derechos "en forma incidental, solicitando el alza-
1:1-iento del embargo irtjustamente trabado sobre la cosa en cuya pose-
sión estaba, y la consiguiente restitución de la misma" . 18;
A su vez, los tribunales han dispuesto repetidamente que los inci-
dentes deben substanciarse oyendo a los terceros que intervengan en
el juicio y a quienes puedan afectar los resultados de la incidencia. 188
Co1: esto se co_nfirma la regla general del procedimiento que
~etermma que nadie puede ser condenado sin haber sido oído pre-
viamente. De esta manera, promovido un incidente por un tercero o
por una de las partes principales del pleito, debe tramitarse con
audiencia de todas las partes y de los terceros a quienes interese,
salvo los casos de excepción en que el tribunal puede admitir o
rechazar de plano la incidencia (artículos 84 y 89) . 189
66. REQUISITOS DE LA DEMANDA INCIDENTAL
El título IX no contiene precepto alguno que indique las formalida-
des que debe contener la demanda incidental. Debemos, por tal ra-
""M. Ca~arino V., obra citada, lomo III, p. 54.
18
~ Rcv!sta de De recho y Jurisprudencia, lomo XI.IV, 2' parte, sección 2', p. (i2.
18
' Revista d e Derecho yJurisprudencia , tomo l., 2' parle, sección I ', p. 7.
Re,~sla d e Derecho y Jurisprudencia, Lomo XXXVlll, 2ª parle, sección t•, p. 384.
188
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lomo XXX\1, 2' parle, sección l ', p. 465.
Gaceta d e los Tribunal es, 1921, tomo 1, semcncia I. I 96, p. 868.
189
Revista de Derecho y Jurisprudencia, lomo XLVII, 2ª parte, secciún 1•, p. 5 I 7. Ver
supra Nº 43.
TRAMITACION m : LOS INCIIH:Nn~<; ORlllNARlOS 139
zón, recurrir a las normas que gobiernan el juicio ordinario respecto
de estas materias.
La demanda incidental debe contener dos clases de requisitos: a)
los generales de todo escrito, y b) aquellos especiales que emanen de
su propia naturaleza y finalidad.
a) Respecto de los primeros, diremos que siendo la demanda
incidental un escrito presentado en un juicio, debe contener los re-
quisitos generales que la ley señala para ellos:
1º De conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decre-
to Ley Nº 3.454, de 25 de julio de 1980, debe redactarse en el tipo de
papel que el Ministerio de Justicia disponga, lo que hasta hoy no ha
hecho, para los procedimientos judiciales. En el procedimiento su-
mario se formulará verbalmente.
2º Debe ser firmada por el respectivo procurador, ya que el ar-
tículo 2º de la Ley Nº 18.120 estatuye que en primera instancia sólo
puede comparecerse represe~tado por algun~ ~e las per~~n'.15 que él
señala. 19º Si se trata de la pnmera presentac1on en el JUlClO, debe,
además, ser patrocinada por un abogado habilitado para ejercer la
profesión (artículo 1º de la ley me1:ci~nada) . . .
32 Se encabezará la demanda mc1dental con una suma que mdi-
que someramente la petición que se formula (artícul~ 3~) .
4º Al mismo tiempo de presentarse la demanda mcidental debe-
rán acompañarse a ella tantas copias como sea el número de litigan-
tes a quienes debe notificarse la providencia que en ella recaiga
(artículo 31).
b) En cuanto a los requisitos especiales de la demanda incidental,
dependerán ellos de la naturaleza de la respectiva incidencia y de lo
que la ley disponga en determinados casos. Contemplará, por lo ge-
neral:
1º La designación del tribunal que conoce del juicio.
2º La indicación del demandante incidental y de las personas que
lo representan. Deberá al mismo tiempo mencionarse el juicio a que
accede el respectivo incidente y, en lo posible, el número del rol
correspondiente.
Por regla general no será necesario individualizar a las partes en
forma detallada, pues, en virtud de los artículos 254 y 309, ello ha
debido hacerse en los escritos de demanda y contestación del juicio.
Pero si quien promueve una incidencia es el demandado, y lo hace
antes de contestar la demanda, es necesaria la individualización com-
pleta.
32 La exposición clara y sucinta de los hechos y de los fundamen-
tos de derecho en que se apoye la demanda incidental.
"ºRevista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XLVII , 2ª parle, secc i{m I ª, p. 5 I 7.
1
140 I.OS INClllENTES
4 2 La indicación clara y precisa de las peticiones que se hagan al
tribunal.
52 Además, deberán llenarse aquellos requisitos que para casos
especiales prescribe la ley, como, por ejemplo, constancia de haberse
hecho la consignación exigida por el artículo 88, etc.
Es importante llenar los requisitos señalados a fin de evitar dudas
y perturbaciones en el procedimiento y, muy principalmente, para
que queden perfectamente delimitados la cuestión incidental pro-
puesta, la competencia del tribunal y a quiénes afectará el fallo que
se dicte.
En relación con el tema que nos preocupa, esto es, la demanda
incidental, cabe hacer presente que la reconvención no es permitida
en la sustanciación de un incidente, pues ella está reservada para el
juicio ordinario y para aquellos procedimientos especiales en que
expresamente y por su naturaleza es permitido tal trámite. 19I
67. CÓMO TOMA CONOCIMIENTO EL TRIBUNAL
DE LA DEMANDA INCIDENTAL
El artículo 381 del Código Orgánico de Tribunales estatuye que "los
secretarios de los juzgados de letras harán al juez la relación de los
incidentes ... ". Esta función pesa sobre los secretarios de los juzgados
de letras, cualquiera que sea la jurisdicción de éstos, civil o penal. Las
relaciones deben hacedas estos funcionarios dando razón fielmente
de todos los documentos y circunstancias que puedan contribuir a
aquel objeto.
Esta disposición constituye una excepción al artículo 161, que
determina que "en los tribunales unipersonales el juez examinará
por sí mismo los autos para dictar resolución".
68. INCIDENTES QUE REQUIEREN CONSIGNACIÓN PREVIA
PARA PODER TRAMITARSE
A través de nuestro estudio hemos analizado una serie de disposicio-
nes que tienden a evitar la promoción incontrolada de incidentes,
pues su abuso los convierte en medios de alargar la duración del
proceso, en tanto que su rol es el de facilitar y aclarar la labor de los
litigantes y tribunales. Interpuestos profusa y malintencionadamente
oscurecen y perturban la marcha regular del juicio. Tales normas
propenden a aumentar, por un lado, las prerrogativas de los magis-
'" ' Revista ele Derecho y .Jurispruclenda. Lomo XXII, 2' parte, sección 1ª, p. 570.
TRAMITACION IJE !.OS INCIIH:NTES ORDINARIOS 141
Lrados y, por otro, a impedir el empleo de subterfugios destinados a
dilatar desmesuradamente los pleitos.
El artículo 88, en su inciso 12 , desde la Ley N 2 18.705, establece
que "la parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en
un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamen-
te deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste
ftje".
Esta cantidad puede fluctuar entre una y diez unidades tributa-
rias y el tribunal determinará su cuantía entre los límites indicados,
considerando la actuación procesal de la parte. Si observare mala fe
en la interposición de nuevas incidencias, podrá aumentar su cuantía
hasta por el duplo, de lo que resulta que está facultado para determi-
narla hasta veinte unidades tributarias.
El juez, de oficio y en la resolución que deseche el segundo
incidente, imperativamente, debe ftjar el monto del depósito, el que
podrá aumentar, según se vio, al rechazar alguno posterior, si se dan,
naturalmente, los requisitos indicados.
El incidente que se formule sin haberse efectuado el depósito
dispuesto por el juez, se tendrá por no interpuesto y se extinguirá el
derecho de promoverlo nuevamente. Si, por el contrario, se dio cum-
plimiento a dicha obligación oportunamente, la respectiva incidencia
se tramitará en cuaderno separado, sin afectar el curso de la cuestión
principal ni de ninguna otra, sin perjuicio de lo que se pueda estable-
cer en la resolución que la falle. De este modo, el juez ordenará de
oficio, al proveer la demanda incidental, la formación de un expe-
diente especial, cuyo contenido será precisamente el nuevo incidente
propuesto, y si así no lo hiciere, ya sea por negligencia o ignorancia
inexcusable, podrá hacerse acreedor a una medida disciplinaria pro-
porcionada a la dilación que sobrevenga en la marcha regular del
juicio por tal motivo. 192
La formación de cuaderno separado evita toda interrupción en la
tramitación del asunto principal, cualquiera que sea la naturaleza de
la nueva incidencia, sin que tenga aplicación lo dispuesto en el ar-
tículo 87. Lo dicho es sin perjuicio del resultado de la controversia
accesoria, La que sí puede producir retrasos en el curso del proceso,
como sucederá si se acoge alguna nulidad.
Si fuere rechazado el respectivo incidente, la consignación se
aplicará como multa a beneficio fiscal.
Nos parece que si el tribunal no ftja en el segundo incidente
promovido y perdido el monto de la consignación, de oficio o a
petición de parte, deberá hacerlo tan pronto se percate de su omi-
sión. Mientras ello no ocurra, no será exigible este requisito para
formular nuevas incidencias.
'"" Guillermo Germain G. , ohra citacla, p . 37.
 142 I.OS INCIIH:Nn :s
Las resoluciones que se dicten son inapelables en cuanto al mon-
to del depósito y multas se refiere. En lo demás debe estarse a las
reglas generales.
La parte que goce de privilegio de pobreza no estará obligada a
efectuar depósito previo alguno. Sin embargo, si promueve nuevos
incidentes -se entiende que después de perder dos- y éstos le son
rechazados, se podrá imponer al abogado o mandatario que lo hubie-
re formulado, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a
diez unidades tributarias, siempre que el juez estimare que en su
interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el
proceso.
Debe notarse que la aplicación de la multa indicada es facultativa
y nos parece que ella recaerá sólo sobre el mandatario, por cuanto él
~ct~a por la P?-rte que goza de privilegio de pobreza. El abogado que
umcamente eJerce el papel de patrocinante no está habilitado para
formular incidencias por carecer de la correspondiente representa-
ción, no permitiéndosele hacerlo ni aun en la situación contemplada
en el inciso 32 del artículo 12 de la Ley N 2 18.120, cuya aplicación ha
sido restringida por la jurisprudencia a trámites aislados y urgentes
del proceso, entre los que no se encuentra la promoción de inciden-
tes.
El artículo 91 del Código de Procedimiento Civil de 1902, que
corresponde al 90 del Proyecto de 1893 y al 88 actual, sólo hacía
aplicables las normas ya indicadas a los casos en que se hubieran
interpuesto y perdido tres o más incidentes "dilatorios". Hoy día no
se hace distinción ace1·ca de su carácter. Sólo basta que las inciden-
cias anteriores hayan sido desestimadas y que estén ejecutoriadas las
resoluciones que las han rechazado, cualquiera que sea la naturaleza
de ellas y el estado de la causa.
69. ACTITUDES DEL TRIBUNAL UNA VEZ PRESENTADA
LA DEMANDA INCIDENTAL
El tribunal, en posesión del escrito inicial de un incidente, debe
estudiar varios puntos. De esta manern podrá precisar qué actitud va
a asumir.
Determinará si la presentación se ha hecho en las oportunidades
señaladas por la ley. Si es extemporánea, de acuerdo con lo ya expre-
sado, deberá ser rechazado de oficio o de plano el incidente 193 (ar-
tículos 84, 85 y 86, y creemos que también es el caso del artículo 83).
19
Sente n cia Corte de Apela ciones de Sa n tiago, Las Ultim as Noticias, 8 d e julio
" ,,i,; Revista de Derec ho yJurispruckncia, torno XXXVIII , 2ª parte, secció n 1ª, p. 1Ol.
de 1913.
TRAMITACION llE LOS l!\!Cllll'.NTES ORlll~ARIOS 143
Estudiará si la cuestión propuesta tiene o no relación con el
asunto principal del pleito. Si no hay tal conexión el incidente debe
ser rechazado de plano (artículo 84).
El juez constatará, también, si el asunto que motiva el incidente
es una cuestión accesoria de la controversia fundamental del pleito,
pues si forma parte integrante de ésta, no puede hacerse valer por vía
incidental sino en los escritos de fondo del litigio. Al respecto, la
jurisprudencia ha dicho que "si el incidente no versa sobre una cues-
tión accesoria del pleito, sino que dice relación al fondo de la causa,
entonces el incidente no puede admitirse y debe esperarse lo que se
resuelva en definitiva". 194 En tal caso el tribunal rechazará de plano la
incidencia, dejando abierto el camino para hacerla valer como co-
rresponda.
El tribunal examinará si la parte que promueve una incidencia
debe consignar una suma determinada de dinero de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 88. Debiendo hacerlo y si omite tal obliga-
ción, se considerará la incidencia como no promovida.'%
Eljuez verá si los hechos en que se funda la demanda incidental
constan en el proceso o son de pública notoriedad, en cuyo caso
podrá resolverse el incidente de plano (artículo 89).
Además, el juez deberá determina1· si la incidencia es de aquellas
de previo y especial pronunciamiento o si no tiene tal carácter. En el
primer caso se suspenderá el juicio principal y se tramitará en la
misma pieza de autos, de acuerdo con el artículo 87 inciso 12 • En el
segundo seguirá la causa principal su curso correspondiente, debien-
do el incidente substanciarse en ramo separado (artículo 87 inci-
so 2 2 ) _I \!6
Si el incidente no es de aquellos que corresponde resolver de
plano, sea acogiéndolo o desechándolo, el tribunal debe ordenar la
correspondiente tramitación, esto es, conceder traslado a las demás
partes deljuicio, por tres días, para responder. Esta resolución es un
decreto, pues sólo tiene por objeto dar curso progresivo a los autos.
Sin embargo, no obstante que la resolución que ordena poner en
conocimiento d e la contraparte la demanda incidental es un decreto,
no tiene aplicación a su respecto lo señalado en el artículo 33.
Recordemos que la mencionada disposición, una vez modificada
por la Ley N 2 18.705, faculta al secretario del respectivo juzgado para
proveer por sí solo las solicitudes de mera tramitación, esto es, en
general, las concernientes a los decretos, naturaleza que tiene la que
confiere traslado de la incidencia. La referida ley agregó que para
que dicho auxiliar de la administración de justicia pudiere intervenir
1 11
•· Gaceta d e los Trihunalcs, 191 2, torno 11, sente ncia 1.230, p. 1032.
''"' Gaceta d e los Trihunales, 191 4, torno 1, senten cia 42, p. 81.
144 LOS l!\:C:lllENTES
en esas solicitudes era menester que "no se requieran conocimientos
de los antecedentes para ser proveídas".
La redacción señalada impidió que el secretario ejerciera la fun-
ción comentada, puesto que la resolución que recae en la demanda
incidental no significa sólo un mero "traslado", sino, además, requie-
re disponer si la acoge o no a tramitación y, en caso afirmativo, si el
proceso en que se suscita sigue su curso regular o se paraliza, lo que
evidentemente tiene importancia para su regular sustanciación. Con
mayor razón ocurrirá lo anterior si es menester ordenar consignacio-
nes, ftjar cuantías, aumentos, etc. Y más aún si se niega lugar a trami-
tar la incidencia por extemporánea, inconexa, carente de
consignación, si procede, etc.
La Ley Nº 18.882, publicada en el Diario Oficial de 20 de diciem-
bre de 1989, volvió a modificar el artículo 33, eliminando la exigen-
cia de no requerirse conocimiento de los antecedentes para que el
secretario pudiere dictar decretos, providencias o proveídos.
No obstante lo dicho, mantenemos nuestra opinión de negar al
funcionario mencionado la atribución de proveer la demanda inci-
den tal, en atención a la trascendencia de la respectiva resolución y su
complejidad, como se demostró. Además, si se negare a conferir tras-
lado de ella por los motivos indicados, creemos que rebasaría los
límites del mero decreto, única providencia que puede pronunciar.
Existen otras razones para sustentar la tesis enunciada. En efecto,
perdura la misión del secretario impuesta por el artículo 381 del
Código Orgánico de Tribunales de hacer al juez la relación de los
incidentes, función específica que no aparece derogada tácitamente
por la nueva redacción del artículo 33, por ser la primera especial
frente a la generalidad de la redacción de esta última disposición. Y
resulta evidente que no se podrá simultáneamente relatar y proveer,
por ser acciones incompatibles.
Además, la interpretación que precede está en armonía con lo
prescrito en el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal, pues-
to que habilita al secretario para pronunciarse por sí solo en el res-
pectivo proceso sobre las solicitudes de mera tramitación que no
requieran conocimiento de los antecedentes para ser proveídas.
No resulta explicable que, mientras el secretario deljuzgado civil
pudiese ejercer la atribución mencionada, el de uno criminal carezca
de la misma.
70. EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO
Dictada la resolución mencionada, debe producirse el trámite proce-
sal denominado emplazamiento, que, como se sabe, consta de dos
TRAMlTAC:ION DE LOS INC:[l)ENTES OR!l!NARIOS 145
fases: la notificación del demandado y el transcurso del plazo que
éste tiene para contestar la demanda incidental. 1\17
La notificación es el acto por el cual se ponen en conocimiento
del demandado incidental, en forma legal, la demanda del incidente
y la resolución que sobre ella recayó. Su objeto es permitir que el
demandado comparezca a hacer valer sus derechos.
La notificación debe hacerse normalmente mediante el estado
diario, pues, en conformidad con el artículo 50, ésta es la forma
ordinaria y normal de efectuar notificaciones, y la resolución en estu-
dio no está comprendida entre los casos de excepción.
El término para contestar la demanda incidental es de tres días
contados desde la respectiva notificación (artículo 89).
Es indudable que dicho lapso no puede experimentar los aumen-
tos que para el juicio ordinario prescriben los artículos 258 y 259, ya
que es manifiesta la intención del legislador de hacer breve el proce-
dimiento incidental. Además, cuando procede un aumento de plazos
como el que nos ocupa, la ley lo dice expresamente, como sucede en
los artículos 683, 329, 330 y otros. De este modo, se presume que,
iniciado un litigio, las partes se encuenu·an en el lugar del juicio y
están atentas a sus alternativas.
71. ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL DEMANDADO INCIDENTAL
Notificada legalmente la demanda incidental, el demandado puede
asumir tres actitudes: A) aceptar la demanda incidental, B) adoptar
una actitud pasiva, y C) defenderse.
72. EL DEMANDADO INCIDENTAL ACEPTA LA DEMANDA
La primera actitud se u·aduce en aceptar la demanda incidental, o no
contradecirla sustancialmente en cuanto a los hechos en ella aduci-
dos.
En esta situación el demandado está reconociendo los fundamen-
tos y razón de la demanda incidental, y, en consecuencia, la legitimi-
dad de los derechos de la contraparte en lo que al incidente se
refiere, o acepta los hechos aducidos por ésta.
Así las cosas, el juez debe resolver de inmediato o dentro de
tercero día el incidente, sin necesidad de recibirlo a prueba; porque
o ha desaparecido la controversia, con la aceptación de la parte con-
197 Revista de Derecho y.Jurisprudencia, torno XLII, 2ª parte, sección I ª, p. 326.
146 LOS l'.':CIDENTES
traria, o no existen hechos sustanciales y pertinentes controvertidos,
todo lo cual hace innecesario producir probanzas en la cuestión.
Lo primero no es más que la aplicación, por extensión, del ar-
tículo 313, y lo segundo fluye del artículo 89.
73. EL DEMANDADO INCIDENTAL ADOPTA UNA ACTITUD PASIVA
El término de tres días que establece el artículo 89 es hoy un plazo fatal,
por disposición del artículo 64, después de ser modificado por la Ley
Nº 18.705. Recordemos que nos advierte que los plazos que señala el
Código de Procedimiento Civil son fatales, cualquiera que sea la forma
en que se expresen, salvo los establecidos para la realización de actuacio-
nes propias del tribunal, que evidentemente no es el caso.
En consecuencia, transcurrido el indicado término se ha extin-
guido, sin otra consideración, el derecho de la respectiva parte para
contestar la demanda incidental.
Se terminan así todas las dudas e interpretaciones a que daba
lugar la redacción un tanto ambigua del artículo 89.
Son evidentes las ventajas de la reforma, pues implican una ma-
yor rapidez en la tramitación de los incidentes, lo que adquiere espe-
cial importancia en el caso de aquellos de previo y especial
pronunciamiento. Con la dictación de la Ley Nº 18. 705 se ha obteni-
do economía de trámites y mayor celeridad en la sustanciación de las
cuestiones accesorias y, consecuencialmente, en la del litigio en que
se han promovido.
74. EL DEMANDADO INCIDENTAL SE DEFIENDE CONTESTANDO
LA DEMANDA
Esta tercera actitud del demandado es la más frecuente.
En el plazo de tres días, contados desde la notificación, el deman-
dado incidental puede contestar la respectiva demanda.
La contestación tiene para el demandado tanto valor como la de-
manda para el demandante, pues mediante ella se enervan las peticio-
nes de la contraparte, se determinan los hechos sobre los cuales deben
rendirse probanzas y se ftia la acción sentenciadora del tribunal.
Debemos hacer presente que la ley no contempla el trámite de la
reconvención en materia incidental. Por ese motivo, la jurispruden-
cia ha estimado improcedente tal actitud del demandado en la trami-
tación de una incidencia. 198
198
Revista <le Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXII, 2ª parte, sección 1ª, p. 570.
TRAMITAC:ION IW LOS INCIDENTES ORlll~ARIOS 147
75. REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN
Al igual que para el caso de la demanda incidental, la ley ha guarda-
do silencio respecto de los requisitos que debe contener la contesta-
ción a ella.
Indudablemente llenará las exigencias de forma que la ley con-
templa para los escritos, más aquellos propios de la contestación de
toda demanda, en cuanto puedan tener aplicación tratándose de un
incidente.
Respecto de los primeros, nos remitimos a lo expresado al referir-
nos a la demanda incidental. 1Y9
Con relación a los segundos, podemos aplicar por analogía, en
cuanto corresponda, el artículo 309. La contestación contendrá en-
tonces:
1º La indicación del tribunal ante quien se tramita la incidencia.
2º El nombre del demandado y mención del proceso.
3º Las defensas del demandado, exponiendo claramente los he-
chos y fundamentos de derecho en que se apoyan.
4º La enunciación precisa y clara de las peticiones que se some-
ten al fallo del tribunal.
La contestación de la demanda debe ir firmada por el respectivo
procurador del juicio principal. La jurisprudencia ha manifestado
que "el mandato que los litigantes confieren a una persona, da facul-
tad al mandatario para tomar parte, del mismo modo que podrían
hacerlo sus poderdantes, en todos los trámites e incidencias del jui-
cio, 200 repitiendo los términos del artículo 72 •
76. ACTITUDES QUE ADOPTA EL TRIBUNAL UNA VEZ CONTESTADA
LA DEMANDA INCIDENTAL
a) El artículo 89 estatuye que transcurrido el término de tres días que
se confiere para responder un incidente, haya o no contestado la
parte contraria, el tribunal debe resolver la cuestión si, a su juicio, no
hay necesidad de prueba.
Se seguirá este camino en el caso de no existir hechos pertinen-
tes y sustanciales controvertidos y cuando los incidentes versen exclu-
sivamente sobre puntos de derecho.
Algunos autores afirman que tampoco debe recibirse el incidente
a prueba cuando se base en hechos que consten del proceso o sean
de pública notoriedad. Así, el profesor Casarino Viterbo expresa que
"a pesar de que existan hechos sustanciales y pertinentes controverti-
199
Ver supra Nº 66.
200
Revisla de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, 2ª parte, sección 1ª, p. 517.
148 LOS l'.'l:C:lllENTES
dos en el incidente, hay un caso en que el juez puede fallarlo sin
n ecesidad de recibirlo a prueba: cuando estos hechos constan del
proceso o sean de pública notoriedad". 201 Es decir que para el citado
autor el artículo 89, al prescribir que el tribunal puede resolver de
plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que
presentan las características apuntadas, sólo faculta al tribunal para
omitir las pruebas, mas no los trámites de la notificación al demanda-
do ni su contestación.
Otros autores, como los señores Alessandri y Stoehrel, afirman
que en el caso de que se trata no procede hablar de prueba, puesto
que el tribunal, en presencia de la situación expuesta, debe resolver
el incidente de plano, es decir, sin necesidad de poner en conoci-
miento del demandado la demanda incidental. Sólo basta la presen-
tación del escrito en que se promueve el incidente y, comprobado
por el juez que la solicitud se funda en hechos que constan del
proceso o sean de pública notoriedad, resulta innecesario practicar
trámites posteriores. El señor Alessandri expresa: "Se ha facultado al
tribunal para que pueda resolver, sin necesidad de tramitación algu-
na, aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso o sean de pública notoriedad". 202
Tal es también la opinión del profesor Hugo Tapia A., cuando
expresa: "De consiguiente, en virtud de esta reforma -la contenida
en la Ley Nº 7.760-, que nos indica un nuevo caso de arbitrio judi-
cial, se faculta a los magistrados para resolver de plano, esto es, sin
dar tramitación alguna, las peticiones cuyo fallo pueda fundarse en
hechos que consten del proceso o sean de pública notoriedad; en
amparo de los derechos de las partes el juez debe consignai- en su
resolución los hechos en que se funde" .20 :1
Conciliando ambas opiniones, diremos que el artículo 89, al ex-
presar que el tribunal "podrá" resolver de plano tales incidentes, está
confiriendo una simple facultad al juez. Este es soberano para dar
tramitación o no al incidente de los mencionados. Ahora bien, si el
tribunal, con el fin de oír a las partes, acuerda darles tramitación,
nada impide que omita la recepción del asunto a prueba, asilándose
en la última parte del artículo 89. Es un aforismo, generalmente acep-
tado en Derecho, que quien puede lo más puede lo menos, de tal
modo que si el tribunal está facultado para no dar tramitación a estos
incidentes, nada le impide prescindir de la etapa de la prueba.
"" Ohra citada, p. 322. Ver supra Nº 27.
Ramón Pozo Silva, Algo sobre /,a tramitación dt, /,as medidt~~ prfmutorias, Revista de Dere-
cho Universidad de Conce pción N 2 131 , enero-ma rzo 196,'j, p. 64.
"'" Conkrencias citada.~, p. ;-;o.
""" Ltil rfformas intrnduridril en el Ubro l del Código dr l'roudimimto Civil f10r la Ley N " 7. 760,
ReYista de De recho de la Unive rsidad de Concepció n, octubre-<liciembre de I 944, p. 3 I 7.
T RAMITA<:J< >N m: LOS INClllliNTES ORllINARIOS 149
La jurisprudencia ha ido aún más lejos al determinar que un
incidente puede terminar sin decisión judicial cuando aparece en el
proceso que los hechos en que se funda ya no existen. Así ha resuelto
que "si el hecho que sirve de origen al incidente es un defecto del
procedimiento que es subsanado oportunamente, aquél queda de
hecho terminado, sin que se requiera pronunciamiento judicial". 2º~
Como vemos, en este caso, por constar en el proceso la circunstancia
de haber desaparecido el motivo que dio causa a la incidencia, puede
aun omitirse resolución, lo que nos parece discutible.
Debemos hacer presente que la circunstancia de no haberse con-
testado por el demandado la demanda incidental no exime al juez de
recibir el incidente a prueba, pues, como lo ha determinado la juris-
prudencia, el actor debe siempre justificar sus peticiones.20 '•
b) Contestado o no el incidente y existiendo en el primer caso
hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, el tribunal recibirá
a prueba la cuestión. Con tal objeto dictará una resolución mediante
la cual se abrirá un término de ocho días para que las partes rindan
las justificaciones que estimen conducentes (artículo 90). En dicha
resolución deberán, también, indicarse los puntos sobre los cuales
deben recaer las pruebas. Tal es lo dispuesto por el inciso 1º del
artículo 323, que establece: "cuando haya de rendirse prueba en un
incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos sobre
que debe recaer, y su recepción se hará en conformidad a las reglas
establecidas para la prueba principal". Es corriente, aunque no obli-
gatorio, que la resolución que recibe a prueba el incidente indique
los días y horas en que se va a proceder a la recepción de la prueba
de testigos. Si ella no lo determina, las partes deberán solicitar al
tribunal que indique la oportunidad de su recepción (artículo 369).
La ley expresamente ha determinado que la prueba en los inci-
dentes se someterá a las mismas normas que gobiernan la recepción
de las probanzas en el juicio a que acceden.
77. NATURALEZA.JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓ N QUE RECIBE
EL INCIDENTE A PRUEBA
Para poder precisar el carácter jurídico de la resolución que recibe el
incidente a prueba y fyar los puntos sobre los cuales ella va a versar,
debemos, previamente, determinar la naturaleza jurídica de la resolu-
ción que pondrá fin al incidente.
'°'Gaceta de los Trihun ales, 1911, tomo 11, sente ncia 1.038, p. 516.
"" Revista d e Derecho y Jurisprud encia, tomo XXVII , 2ª parte, sección 1', p. 54;-;_
Rc,~sta de Derecho y.Jurisprnden cia, tomo \', 2• parte, sección 2' , p. 10:t
Gace ta de los Tribun ales, 1934, tomo 11, sentencia 9, p.;-; I.
150 LOS INCllll•:~r n :s
Si esta resolución es una sentencia interlocutoria, aquella que
recibe a prueba el incidente tendrá igual calidad, pues resuelve so-
bre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de
una sentencia de ese carácter, según lo prescrito en el artículo 158.
Si el incidente es fallado por un simple auto, la resolución que
ordena recibir las pruebas será un decreto, ya que ella no resuelve
sobre ningún trámite que deba servir de base para el pronuncia-
miento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Cualquiera que sea el carácter de la resolución en estudio, ella
es, en nuestro concepto, inapelable en conformidad con el inciso 4º
del artículo 90, que dispone: "las resoluciones que se pronuncien en
los casos de este artículo son inapelables". Entre tales resoluciones
está la que ordena abrir un término de prueba, que no es otra que
aquella a que se refiere el artículo 323. 206
Por tal razón estimamos que no es procedente el recurso de
apelación destinado a modificar los puntos sobre los cuales va a
recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolución que
ordena abrir el término probatorio y recibir a prueba el incidente,
que, como lo dijimos de acuerdo con el inciso 4Qdel artículo 90, es
inapelable. El hecho de ser una misma la resolución que ordena
tales diligencias está claramente establecido , a nuestrn juicio, en el
artículo 323, que en su parte pertinente expresa: "Cuando haya de
rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene deter-
minará los puntos sobre que debe recaer ... ".
Siendo un decreto la resolución en estudio, no hay duda alguna
de que ella puede ser objeto del recurso de reposición, en conformi-
dad al artículo 181.
Pero, en ambos casos el recurso sólo puede tener por finalidad
agregar, modificar o suprimir puntos de prueba, innovaciones úni-
cas que permite el artículo 319 respecto de la resolución objeto de
este comentario.
Si es sentencia interlocutoria, creemos también que es proce-
dente dicho recurso. Ante el silencio del legislador y de acuerdo con
el artículo 3º, cabe extender la aplicación del artículo 319 a los inci-
dentes. De esta manera las partes podrán solicitar la modificación de
los puntos de prueba ftjados, que se eliminen algunos o que se
agreguen otros. Tal petición debe hacerse dentro de tercero día de
la notificación de la resolución en cuestión y el tribunal la resolverá
de plano.
'"ºGace ta de los Trihunales, 1912, tomo 11, se ntencia 477, p. 745.
TRAMITA< :re IN DE LOS INClllENTES ORDINARIOS [51
78. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE
EL INCIDENTE A PRUEBA
La Ley Nº 7. 760 agregó un nuevo inciso al artículo 323, que establece
que la resolución que recibe a prueba el incidente debe notificarse
por el estado. Con ello se puso fin a las discusion_es que, debido al
silencio de la ley, se producían acerca de esta matena.
Con anterioridad a las modificaciones aludidas, la jurisprudencia
había determinado de una manera más o menos uniforme que dicha
resolución debía ser notificada por cédula, puesto que así se pone en
noticia de las partes la resolución que recibe la causa a prueba en el
juicio ordinario (artículo 48). 207 • _
Algunos autores, como don Fernando Alessandn, sosteman que
como el Código nada decía sobre esta materia, "aplicando la regla
general en materia de notificaciones, la resolución en estudio debía
notificarse por el estado". 208
Hoy día la cuestión está resuelta por el legislador y no cabe discu-
sión al respecto.
Sección III
EL TERMINO PROBATORIO
79. Generalidades. 80. Características del término probatorio. 81. Clasificación
del término probatorio. 82. Término probatorio ordinario. 83. Término probato-
rio extraordinario. 84. Ténnino especial de prueba. 85. La prueba en materia
incidental; los diversos medios probatorios. 86. Prueba instrumental. 87. Prueba
de testigos. 88. Prueba confesional. 89. Inspección personal del tribunal.
90. Prueba pericial. 91. Las presunciones. 92. Valor comparativo de los medios
de prueba.
79. GENERALIDADES
Desde el momento en que la resolución que recibe a prueba el inci-
dente es notificada a todas las partes interesadas, mediante su inclu-
sión en el estado diario, comienza la segunda etapa de la tramitación
de los incidentes: la correspondiente a la prueba.
Podemos definir el término probatorio como el lapso determina-
do por la ley para hacer valer los medios probatmios que las partes
207 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 2ª parle, secci<ín 2ª, p. 9.
2º"Curso de De recho Procesal, Fdil. Nascimcnto, Santiago, 1940, p. 18 l.
 !.OS INC:lllENTES
estimen del caso en un incidente. En otras palabras, es el espacio de
tiempo de que las partes disponen para rendir las probanzas que
justifiquen sus pretensiones hechas valer en el incidente, término
que tiene el carácter de fatal para todas ellas.
Este carácter se deduce de la redacción del artículo 90. En efecto,
dispone que, siendo necesaria la prueba, se abrirá un término de
ocho días para que "dentro de" él se rinda y se justifiquen también
las tachas de los testigos, si las hubo.
La referida disposición debe relacionarse con el artículo 64, que
precisamente da el carácter de fatal a todos los plazos legales.
Lo anterior debe interpretarse, en nuestro concepto, en el senti-
do de que la actividad probatoria de las partes se agota, irremediable-
mente, al vencer el respectivo término, puesto que, conforme a lo
prescrito por el citado artículo, los derechos para cuyo ejercicio se
conceda un término fatal -el de prueba en este caso- se entenderán
irrevocablemente extinguidos por el solo ministerio de la ley, si no se
han ejercido antes del vencimiento de dichos términos.
La afirmación enunciada está ratificada por el artículo 91, que
ordena que "vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las
partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediata-
mente o, a más tardar, dentro de tercero día, la cuestión que haya
dado origen al incidente". Por tal razón no es necesaria en este tipo
de controversia la dictación de alguna resolución similar a la que en
el juicio cita a las partes para oír sentencia para dar término a la
función probatoria de las partes.
Pero nada obsta a que los litigantes puedan producir probanzas
antes de empezar a correr el término de prueba, como, por ejemplo,
durante el período de la discusión en la controversia incidental, ya
que lo que su carácter fatal impide es hacerlo una vez que ha transcu-
rrido, sin otra consideración. Así, al formularse una incidencia o al
dársele contestación, podrá perfectamente acompañarse algún ins-
trumento, pedirse la confesión de la contraparte, etc. En este sentido
puede verse sentencia publicada en Fallos del Mes N 2 171,julio 1971 ,
página 135, sentencia 3.
Sin embargo, lo dicho no tiene aplicación tratándose de la prue-
ba testimonial, en atención a que el artículo 340, aplicable al caso a
virtud de lo prescrito en el artículo 3 2 , dispone que ella sólo puede
rendirse dentro del término probatorio, esto es, ni antes ni después
de su curso.
La condición de fatal del término probatorio incidental ha sido
estudiada por diversos autores a propósito del procedimiento suma-
rio, puesto que tiene vigencia en él la norma del artículo 90 por
remisión del artículo 686. Sobre el particular pueden citarse el traba-
jo del magistrado Gabriel Ogalde M. publicado en la Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, tomo LXIX, P parte, página l ; igualmente la
memoria de prueba de Osear Rojas A y Raquel Venegas L. sobre El
TRAMITAC:ION llE (.OS INCllll•'.'.\:Tl-:S ORDINARIOS 15~
Proceso Sumario de Cognición, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pági-
na 156; y finalmente el artículo del Profesor Héctor Oberg Y., en la
obra Nueva Leg;i,slación de Arrendamiento, Editorial Universidad de Con-
cepción, 1975, página 163.
Es necesario tener presente que lo dicho respecto de la prueba
testimonial, en el sentido de que sólo puede rendirse en el término
probatorio, tiene también aplicación en materia de peritos, puesto
que, de acuerdo a la nueva redacción del artículo 412, únicamente
puede solicitarse este medio de prueba durante el curso de dicho
término. Lo expuesto es sin perjuicio de lo que se diga más adelante
sobre la procedencia de las medidas para mejor resolver en la trami-
tación incidental.
80. CARACTERÍSTICAS DEL TÉRMINO PROBATORIO
a) Por regla general, como lo expresamos, es un término fatal.
b) Es un término común, pues corre cortjuntamente para todas
las partes desde que se notifica por el estado la resolución que reci-
be el incidente a prueba. El artículo 327 estatuye que todo término
de prueba es común para las partes.
No obstante, si alguna de las partes o ambas deducen reposición
en contra de la resolución que recibe la incidencia a prueba, con el
propósito de obtener se modifiquen, agreguen o eliminen puntos
fijados por el tribunal de acuerdo con lo dispuesto en el artícu-
lo 319, aplicable por mandato del artículo 3º, nos parece que el res-
pectivo término empieza a correr una vez notificada por el estado
diario la resolución que se pronuncia sobre el último recurso.
c) Es un término legal, ya que está establecido en el artículo 90,
que expresa que si es necesaria la prueba se abrirá un término de
ocho días.
Creemos que también el término probatorio puede ser conven-
cional, pues nada impide aplicar a los incidentes el artículo 328, que
faculta a las partes, en el juicio ordinario, para reducir el término
probatorio siempre que haya acuerdo unánime para ello.
Estimamos que si durante el término probatorio en estudio ocu-
rren entorpecimientos que impidan en alguna forma la recepción
de la prueba, el juez puede otorgar un nuevo término especial par
que el afectado suministre sus probanzas, tal como ocurre en el
juicio ordinario, según el artículo 339. En este caso, el término pro-
batorio adquiere el carácter de judicial.
154 LOS INCillENTES
81. CLASIFICACIÓN DEL TÉRMINO PROBATORIO
El término probatorio en los incidentes puede ser de tres clases:
ordinario, extraordinario y especial. Los dos primeros están expresa-
mente señalados en el artículo 90 y el tercero no figura específica-
mente contemplado en la ley. Está previsto para el juicio ordinario,
pero según lo dicho en el número anterior, puede también tener
cabida en los incidentes, de acuerdo con los artículos 3 y 339.
82. TÉRMINO PROBATORIO ORDINARIO
El término probatorio ordinario en los incidentes es el establecido en
el inciso 1º del artículo 90, y tiene una duración de ocho días. De él
hay que descontar los días feriados conforme a lo prescrito por el
artículo 66.
Durante ese lapso puede producirse cualquier medio probatorio,
sea ante el tribunal del juicio, sea ante otro por delegación de aquél,
como se expresará a continuación.
83. TÉRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO
La ley ha considerado reducido el plazo de ocho días para rendir
prueba fuera del lugar en que se sustancia el juicio. Es por eso que el
artículo 90, en su inciso 3º, dispone que "cuando hayan de practicar-
se diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio,
podrá el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el
término por el número de días que estime necesarios, no excediendo
en ningún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se
recibió el incidente a prueba".
La disposición transcrita contempla la misma situación que para
el juicio ordinario señala el artículo 329, pero, a diferencia de dicho
precepto, no hace distinción acerca de si la diligencia probatoria se
debe practicar en territorio nacional o fuera de él. Para los inciden-
tes, entonces, sólo basta que existan motivos fundados que impidan
rendir una prueba ante el mismo tribunal que conoce del juicio, para
que éste pueda decretar, a petición de parte, el término extraordina-
rio de prueba, sin importar el lugar en que se van a rendir las pro-
banzas.
Este término extraordinario debe solicitarse antes de expirado el
término ordinario y debe indicarse el lugar en que se va a practicar la
determinada diligencia probatoria. Esto es importante, porque sólo
podrán rendirse pruebas en las localidades para las cuales ha sido
concedido el término extraordinario. Tal es lo dispuesto en el artícu-
TRAMITAC:I< IN llE LOS INCJ[)ENTES ORDINARIOS 155
lo 335, aplicable al caso en estudio en conformidad al artículo 323
que dispone que la recepción de los medios probatorios se hará d~
acuerdo a las reglas establecidas pai:, la prueba en el juicio principal.
. Hay_ qu~ hacer notar que el tnbunal es soberano para decretar
dicho termmo, pues -~l artículo 90, inciso 3Q, no lo obliga a ello, ya
que emplea la expresion "podrá".
Para otorgar este término probatorio extraordinario es menester
que exi~tan moti~os_ tundados, esto es, razones que determinen ser
necesaria la amphacron del lapso ordinario. En tal caso, el juez puede
prorrogar!o 1:ada más_ que una sola vez y por los días requeridos,
pe~o en ~1.ingun caso dicho aumento podrá exceder del plazo total de
treinta dias, co_ntados desde que se recibió el incidente a prueba.
_ Surge aqm el problema de determinar si el plazo de treinta días
senalado en el articulo 90 debe empezar a correr desde el momento
e~: que se recibe el_ incidente a prueba mediante la respectiva resolu-
cion o desde que dicha resolución es notificada a las partes.
. El contexto de~ _artículo 90, inciso 3º, parece indicarnos que la
pnmera es la soluc1on acertada, pero de acuerdo con el artículo 38
las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notifi-
cación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente excep-
tuad~s por. ell~. En consecuencia, debe adoptarse la segunda de las
soluciones indicadas, pues el término extraordinario no es otra cosa
que un aumento del ordinario, pero el término en sí es el mismo;
luego debe empezar a correr, en todo caso en el instante de la
iniciación legal, que tiene lugar, como sabemo~, cuando se notifica la
resolución que recibe el incidente a prueba. 209 De esta manera el
anícul~ 9~, inciso 3~, no constituye una excepción al artículo 38. '
LaJunsprudencia ha resuelto que, una vez transcurrido el térmi-
no extra~rdinario de prueba, es ineficaz cualquier medio probatorio
que se nr:da en el departamento en que se sigue el juicio, pues
durar:te dicha ampliación del término ordinario sólo es procedente
practicar probanzas en el lugar para el cual fue concedido.210
. ~inalme~te, creemos que en materia incidental debe tener apli-
c~cron el articulo 337, ~n c:ianto e~tat~ye que la parte que haya obte-
mdo aumento ;xtraordmano del termino para rendir pruebas dentro
o fuera_ del pais, y no las rinda o sólo practique algunas impertinen-
tes, sera_ obligad~-a pa~ar a la ou·a los gastos que ésta haya hecho para
presenciar las d1hgenc1as pedidas, sea personalmente, sea poi· medio
de mandatarios.
21l!I Gaceta de los Tribunales
.,, TI '<' ntcncia 327, p. 913.
" º Gaceta d e los Tribun al ,;73 ,
[!i(j LOS INCIIWNn:s
84. TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA
Hemos manifestado que acerca del término especial de prueba en los
incidentes nada expresa el legislador en el Título IX del Libro I del
Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, fuera de las razones
dadas, creemos que para abogar por su existencia en este caso concu-
rren los mismos motivos que ha tenido en vista el legisladoi- tratándo-
se del procedimiento ordinario. En efecto, durante el término
probatorio incidental pueden suceder entorpecimientos que hagan
imposible rendir algunas probanzas o circunstancias ajenas a las par-
tes interesadas que impidan recibir el testimonio de algunos o todos
los testigos, especialmente si se tiene en cuenta que es fatal.
En estos casos resulta indispensable un término especial que per-
mita la práctica de aquellas diligencias probatorias que no pudieron
producirse en el término ordinario por circunstancias ajenas a las
partes. Este nuevo término sólo podrá decretarse por el número de
días que duraren los entorpecimientos.
En lo que respecta a la forma y oportunidad de hacer la petición
de término especial, regirán las disposiciones que sobre la materia
contempla la ley para el juicio ordinario (artículo 399), a virtud de lo
dispuesto en el artículo 3º en lo que fuere compatible con la natura-
leza de las cuestiones incidentales. A iguales normas se someterá el
juez para concederlo.
Para finalizar citaremos algunas palabras del profesor Casarino
Viterbo. Se pregunta el citado autor si será posible la existencia de un
término especial de prueba en los incidentes, y expresa: "creemos
que sí, en presencia de lo dispuesto en el artículo 3º y ante el silencio
del legislador sobre el particular. Luego habrá que aplicarle a este
término especial todas las normas de los términos especiales de la
causa principal". 211
85. LA PRUEBA EN MATERIA INCIDENTAL;
LOS DIVERSOS MEDIOS PROBATORIOS
El artículo 341 señala taxativamente los medios probatorios que pue-
den hacerse valer en juicio. En consecuencia, sólo podrán acreditarse
los hechos controvertidos en un incidente con los siguientes medios:
instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del
tribunal, informe de peritos y presunciones.
El artículo 323 establece que la recepción de la prueba en los
incidentes se hará en conformidad a las reglas establecidas para el
"'' Obra citada, p. 324.
TRAMITAC!Ol\ DE LOS INClDENTES ORDINAIUOS 157
juicio principal. Deberá, entonces, rendirse de acuerdo con dichas
non~as, en lo que no s~an contrarias a lo dispuesto en el Título rx.
Deb1_do a esto, cr~emo~ innecesario hacer un estudio completo de los
medios probatonos. Solo nos limitaremos a señalar las innovaciones
que las disposiciones del juicio ordinario experimentan en materia
de incidentes.
86. PRUEBA INSTRUMENTAL
El Título IX n~ in~ica ninguna disposición relativa a la prueba instru-
mental en los 1~c~d~ntes .. En .consecuencia, deben aplicarse las nor-
mas que para el JULcio ordmano se señalan en el Título XI, Párrafo 2º
del Libro II del Código de Procedimiento Civil. '
Sólo recalcaremos que este _medio probatorio, por regla general,
puede hacerse valer en cualqmer estado de la tramitación del inci-
dente hasta antes de haber vencido el término de prueba a menos
que su presentación haya sido exigida como medida para' mejor re-
solver.
87. PRUEBA DE TESTIGOS
Las normas del juicio ordinario acerca de este medio probatorio
experimentan modificaciones en los incidentes.
El ~rtículo 320 estatuye que las partes que deseen rendir prueba
de testigos deben presentar, en el plazo fatal de cinco días contados
¡
desde la not~ficac~~n de la resolución que recibe la causa prueba 0
d_e_sde la not1fi_c~';1on de la resolución que recae sobre la última peti-
e1on de repo~1c1~n, ~~ su caso, una lista de las personas que van a
depo~er con md!cac1on del nombre y apellido, domicilio, profesión
u ofie10 y ademas una minuta de los puntos sobre los cuales va a
versar la prueba.
En esta materia de los in:identes,, el artículo 90, inciso 2º, dispo-
ne que dentro de los dos pnmeros dias del probatorio deberá cada
parte aco~~añar una nómina de los testigos de que piensa valerse,
c?n expres1on de su nombre y apellido, domicilio y profesión u ofi-
c10. De e.ste ~oda, en la tramitación incidental se exime a las partes
de _la obhgacion de acompañai- una minuta de los puntos de prueba.
Estimamos que no ?~stante esto, ya que la ley no lo prohíbe, es
perfectamente perm1t1do a las partes presentar la minuta en referen-
cia. E~ tribu~~l, ~í, no_ tiene obligación de respetar tales puntos, los
q_ue solo fac1htaran al Juez la tarea de interrogar a los testigos, 01-ien-
tandolo acerca de los hechos que éstos conocen y sobre los cuales
158 LOS INC:lllENTES
pueden declarar. 2 12 Pese a estas razones, algunos fallos han resuelto
que las partes están impedidas de presentar tal minuta. 213
El artículo 90 dispone que la lista de testigos debe presentarse
dentro de los dos primeros días del probatorio. Como se ve, e;ste
término es fatal, de modo que si la nómina se agrega fuera de él se
corre el riesgo de que, a petición de la contraria o de oficio, se
impida la declaración de los testigos. Así lo prescribe el artículo 64.
El artículo 372, que rige para el juicio ordinario, admite que en
casos calificados puedan declarar testigos que no aparecen designa-
dos en la lista respectiva. Tal precepto no tiene aplicación en materia
de incidentes, pues el artículo 90 lo prohíbe expresamente al dispo-
ner que "sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha nómi-
na" (inciso 22 ).
Los testigos presentados para justificar los hechos controvertidos
en un incidente están sujetos a las mismas inhabilidades de los testi-
gos de la causa principal. Las respectivas tachas deben oponerse an-
tes de la declaración del testigo inhábil, es decir, en el lapso
comprendido entre el momento en que la parte toma conocimiento
de la lista de testigos y la audiencia en que se reciben sus declaracio-
nes. 21 4
El artículo 376 establece que si el tribunal lo estima necesario
recibirá las tachas a prueba, la cual debe rendirse dentro del término
concedido para la cuestión principal, pudiendo ampliarse cuando
éste se encuentre vencido o sea insuficiente. Tal principio también
rige para los incidentes, pues el artículo 90, inciso 1º, estatuye que
dentro del término probatorio deben justificarse las tachas de los
testigos, si hay lugar a ellas. Este término es fatal para tal fin. Estima-
mos que las partes pueden solicitar un término especial para que en
él se proceda a justificar las tachas pertinentes, siempre que en el
término ordinario o extraordinario haya sido imposible hacerlo, sea
porque son insuficientes, sea porque están vencidos. Tal aumento
debe solicitarse durante el término ordinario o a más tardar dentro
de tercero día de su vencimiento .
En resumen, en los incidentes la prueba testimonial y las justifica-
ciones de las inhabilidades de los testigos deberán producirse dentro
del término probatorio, sea éste ordinario, extram-dinario o especial.
El término para presentar la lista de testigos es un plazo común,
pues corre conjuntamente para todas las partes interesadas en la
incidencia desde la notificación por el estado de la resolución que
recibe a prueba el incidente. Esto hoy día no admite duda alguna,
atento a lo prescrito en el artículo 323, adicionado por la Ley
m Revista de De1·echo y Jurisprndencia, tomo LIV, 2' pa ne, secció n l ', p. 1\12.
213 Gacela de los T ribunales, 1922, tomo 1, seme ncia 261, p. 786.
214 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tom o XXV, 2' pa rte, secci,ín I ", p. 28.
TRAMITA( :I< lN DE LOS INClllENTES ORlllNARIOS 159
N11 7. 760.m Con anterioridad a la dictación de dicha ley no había un
criterio uniforme al respecto. Se sostenía que la resolución que reci-
be el incidente a prueba debía notificarse por cédula y que, en conse-
cuencia, el plazo que nos ocupa comenzaba a correr individualmente
para cada litigante desde dicha notificación por cédula. m
Debe tenerse presente que si se interpuso reposición el plazo
aludido empieza a computarse mediante la notificación por el estado
de la resolución que la falla.
Surge aquí un problema que inquieta a abogados y jueces y que
ha sido solucionado de distintas formas. Es el siguiente: notificada la
resolución que recibe a prueba el incidente, no se presenta lista de
testigos dentro de segundo día como lo prescribe el artículo 90. Se
deduce reposición al tercero y, resuelta, se notifica el correspondien-
te pronunciamiento a los litigantes. ¿Renace el derecho a presentar
tal lista o el derecho ha caducado?
Nos parece que entra a regir aquí un principio básico del Dere-
cho Procesal: la preclusión. Conforme a él, vencida la oportunidad
para la realización de un trámite o diligencia dentro del proceso, se
extingue irremediablemente el derecho correspondiente y no podrá
ejercerse con posterioridad. Como lo dice el maestro Chiovenda,
para cada actividad procesal destinada a una finalidad determinada
se establece un período, transcurrido el cual no es posible realizarla.
Afirmación que ratifica Couture, quien en la página 194 de sus Fun-
damentos nos enseña que "el principio de la preclusión está refrenda-
do por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan
en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de
ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya
extinguidos y consumados".
Si no fuere así y volviendo a la situación particular planteada,
aquel litigante que dejare pasar el plazo de dos días sin presentar la
lista de testigos, podría hacer renacer ese derecho mediante el fácil
subterfugio de interponer al tercer día recurso de reposición. No
parece posible.
88. PRUEBA CONFESIONAL
La confesión es un medio probatorio que consiste en el reconoci-
miento que hace la parte de un hecho que va a acarrear consecuen-
cias jurídicas en su contra.
El Título IX no establece normas especiales acerca de este medio
probatorio. Por tal razón debemos remitimos a los preceptos cante-
""Gaceta d e los Tribunales, 19 I O, tomo II, senLcncia 419, p. 732.
" "C aceta d e los Tribunales, 19 11 , tomo 11 , se nte ncia 1.374, p. 1112.
160 LOS INCmENn:s
nidos en los artículos 3!! y 323, que, a su vez, nos llevan a las reglas del
juicio ordinario.
Es necesario aclarar algunas dudas que pueden presentarse.
Estudiaremos, en primer lugar, la oportunidad en que puede
provocarse esta prueba. El artículo 385 establece que sólo es proce-
dente practicar la confesión una vez contestada la demanda, pues ella
debe recaer sobre hechos que se discutirán en el juicio. La redacción
de este artículo ha hecho pensar a algunos que sólo podría provocar-
se este medio probatorio, respecto de los incidentes, una vez contes-
tada la demanda del juicio a que acceden. En esta situación, los
incidentes basados en hechos acaecidos antes del juicio o coexisten-
tes con su iniciación, no podrían probarse por la confesión de las
partes. Tal opinión, a nuestra manera de ver, es totalmente errada
pm- varias razones.
En primer término, hemos visto que los incidentes son controver-
sias diferentes del juicio principal y entre aquéllos y éste no hay
interferencia.
El artículo 385, en su inciso 1º, manifiesta expresamente que la
confesión sólo puede versar sobre hechos pertenecientes al mismo
juicio, lo que significa que dicha disposición únicamente se refiere al
asunto fundamental del pleito y no a las cuestiones accesorias en
cuanto a la oportunidad en que puede producirse ese medio de
prueba.
Además, aplicando estrictamente el inciso 1º del artículo 385, se
llegaría a la conclusión de que cabría la confesión en los incidentes
promovidos después de la contestación de la demanda del juicio
principal, y que, en cambio, no tendría lugar en aquellos deducidos
con anterioridad a ese trámite. Pero esta distinción sería ilógica y
contraria al espíritu del legislador, que establece el principio general
de la libertad en materia de pruebas.
Por todas estas razones debemos llegar a la conclusión de que "si
bien es cierto que el artículo 385 establece que solamente pueden
pedirse posiciones después de contestada la demanda, ello no obsta a
que se soliciten antes de dicho trámite, tratándose de un incidente
previo o de incontestación, siempre que sólo se refieran a hechos
alegados en ese incidente y no al negocio principal, porque la confe-
sión es un medio de prueba que las partes también pueden hacer
valer en los incidentes". 2 17 A la misma conclusión ha llegado, por lo
demás, lajurisprudencia. 2 18
De lo expuesto se deduce que en materia incidental puede prac-
ticarse la confesión de las partes en cualquier momento de su trami-
217
Ignacio Roelríguez Papic, Pmcedimúmlo Civil,.fuicio Ordinario M Mayor Cuantía, Eelito-
rialjurídica ele Chile, Santiago, 1951, p. 8 1.
ZIR Gaceta d e los Tribunales, 1904, tomo 11, sentencia 1.126, p. 81.
Gace ta ele los Tribun ales, 1920, Lom o 11, senten cia 558, p. 542.
TRAMITACIOJ'i DE LOS INC:[[)ENTES ORDINARIOS 161
tación, siempre que se haga una vez contestada la demand.;t inciden-
tal y sin que importe el estado del juicio principal para estos efectos.
En cuanto a las veces que puede producirse ese medio de prueba
en los incidentes, no se presenta problema y al respecto rige el artícu-
lo 3º. Así, entonces, tanto en el juicio principal como en las cuestio-
nes accesorias, puede solicitarse la confesión de la contraparte hasta
en dos oportunidades en primera instancia y una en segunda, a me-
nos de alegarse hechos nuevos, en cuyo caso puede exigirse una vez
más.
Finalmente diremos que para provocar la absolución de posicio-
nes en un incidente, deberá presentarse un escrito en tal sentido, al
que se acompañará un pliego cerrado que contenga los hechos sobre
que debe responder la contraparte. La resolución que disponga la
diligencia debe notificarse por cédula, pues ordena la comparecencia
personal de las partes (artículo 48). Expira el derecho para valerse de
este medio de prueba una vez vencido el término probatorio.
89. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL
El Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil no ha
reglamentado especialmente este medio probatorio. En consecuen-
cia, debe regirse por las normas del juicio ordinario. Debido a la
naturaleza de los incidentes, no es frecuente en ellos esta forma
probatoria. Sin embargo, si las partes la solicitan o el tribunal, por
estimarla conveniente, la decreta, debemos aplicarle las normas seña-
ladas (artículos 403 y siguientes).
90. PRUEBA PERICIAL
Al igual que en el caso del medio probatorio estudiado anteriormen-
te, la prueba de peritos no está especialmente tratada en el Título IX.
Debemos, por tanto, recurrir a las reglas del juicio ordinario (artícu-
los 409 y siguientes).
En consecuencia, se oirá informe de peritos en los casos que la
ley lo disponga, y será facultativo del tribunal ordenar que se emita
tal informe cuando para la apreciación de los puntos de hecho sean
menester conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
Estimamos que en materia de incidentes será generalmente facul-
tativo del tribunal decretar informe de peritos, ya que es difícil que
los casos en que ello es obligatorio para el juez puedan tener cabida
en las incidencias deljuicio principal.
 162
I.OS INC:lllENTES
91. LAS l'RESUNCIONES
Este medio probatorio tiene plena aplicación en materia incidental,
ya _qu~ las mismas razones que determinan su existencia en los juicios
prmc1p~les concurren para _los incidentes. De ahí, entonces, que las
presunc~ones queden sometidas a las mismas normas generales sobre
la matena (articulas 426 y siguientes).
92. VALOR COMPARA.TrVO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
Nada ha indicado el capítulo destinado a reglamentar los incidentes
acerca del valor que ~ebe dárseles a los diversos medios probatorios.
~obre esta mat_ena debemos recurrir, en consecuencia, al artícu-
lo 3 , que nos remite a las normas establecidas en los artículos 428 y
429,_ que se refieren al valor comparativo de las probanzas hechas
valer P?: las partes. Es~ ~preciación deberá hacerla el juez en la
~esoluc1on que falla el mc1dente, sea ella un auto o una sentencia
mterlocutona.
Sección IV
RESOLUCION DEL INCIDENTE
93. Fallo del incidente. 94. Las costas en los incidentes.
93. FALLO DEL INCIDENTE
El artículo 91 dispone que "vencido el término de prueba h - l
d"d 1 , ayan a o
n~ re~1 1_ o as_ partes, y aun c~ando éstas no lo pidan, fallará el
tnbu?-~l mmed1atamente o, a mas tardar, dentro de tercero día la
cuest1on que haya dado origen al incidente".
. . _El pre~ep~o transcrito nos indica sustanciales diferencias con el
J~icr~ ordmano. _En ef:cto, en éste las partes, una vez vencido el
termmo probatono, estan facultadas para hacer las observaciones que
. . , les sugiera (artículo 430)
el ·examenl de las pruebas - • T a I t ramrte
- · no
exrste e~ a su~tanc1ac1on de los incidentes, pues el tribunal debe
fa~larlos mm:d1~tamente o dentro de tercero día a contar del venci-
miento del ter1=1mo pro_batorio, sin espera1· que las partes lo pidan.
. _ Tampoco tiene cabrda en el procedimiento incidental el acto de
citar a las partes para oír sentencia, ya que el artículo 91 obliga a
!(i3
TRAMITA< :I< >N Dl•: I .OS INCIL>ENTES OIUJINARIOS
resolver la incidencia sin más trámite una vez expirado el plazo para
rendir las probanzas. Es corriente, ante la inactividad de los jueces,
que las partes les soliciten la resolución de los incidentes. Con ello se
ayuda al cumplimiento de la ley y a respetar la intención del legisla-
dor en lo que se refiere a brevedad y rapidez en la tramitación de los
incidentes. Si la actuación del juez, en este aspecto, pudiera consti-
tuir falta o abuso, las partes están facultadas para recurrir al tribunal
superior a fin de que imponga las sanciones pertinentes, según lo
dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, que
estatuye que las faltas o abusos que los funcionarios judiciales come-
tieren en la sustanciación o fallo de los juicios deberán corregirse
especialmente en los casos que siguen: ... 3 2 "cuando retardaren por
más de tres días la resolución de los incidentes suscitados en el curso
del juicio".
El legislador ftjó un breve plazo para el fallo de los incidentes con
el objeto de que estas cuestiones accesorias no retarden indebida-
mente la marcha del juicio principal, especialmente cuando ellas son
de previo y especial pronunciamiento. U na vez resuelto el incidente,
el juicio continuará substanciándose normalmente hasta la dictación
de la sentencia final, que es el objeto de todo litigio.
Lo dicho precedentemente no impide que eljuez haga uso de las
medidas para mejor resolver que le autoriza utilizar el artículo 159,
ya que ellas constituyen, por su inclusión en el Libro I, actuaciones
comunes a todo procedimiento, sin que lo impida el perentorio man-
dato contenido en el artículo 91 de resolverse la incidencia dentro de
tercero día, a más tardar. Será precisamente en ese plazo cuando
deberán ordenarse tales medidas oficiosas, por disponerlo el inciso
inicial de la disposición primeramente citada.
Creemos, también, que, valiéndose de las medidas mencionadas,
el tribunal puede reiterar la práctica de alguna diligencia de prueba
pendiente al vencimiento del término probatorio, procediendo de la
manera señalada en el artículo 431.
94. LAS COSTAS EN LOS INCIDENTES
'
Se discute si puede condenarse en costas a la parte que ha perdido
un incidente, independientemente de la condena en costas que pue-
de contener la sentencia que recae sobre el juicio central. Algunos
autores opinan que ello no es posible, porque todos los asuntos que
se conozcan en el transcurso del proceso quedan supeditados a lo
que determine la sentencia definitiva, ya que ésta opera retroactiva-
mente. Y plantean este problema: si la parte a quien se ha condenado
a pagar los gastos causados en un incidente perdido obtiene poste-
riormente en el juicio sentencia favorable, ¿tiene derecho para que la
 I li5
TRAMITACION 111': LOS INClllFNn:s ORIHNARIOS
!.OS INCillENTES

Juesto debiendo expresarse los motivos especiales que ª1:torizan tal

parte vencida le reembolse los gastos ocurridos en tal incidente? Chio- 1 ' · es sm
· pelJ'uicio de lo dispuesto en
venda es de opinión que en materia de costas deben evitarse las temperamento. Todo _lo expuesto
condenaciones parciales, pues es la sentencia final la que resolverá el artículo 147 ya analizado. _
Las costas deben tasarse en conformidad a las reglas se~aladas en
en definitiva esta materia. 21 n
el artículo 139 y siguientes, que no nos corresponde analizar en el
En nuestra legislación no hay duda alguna de que a los inciden-
tes deben aplicarse las mismas normas que gobiernan eljuicio en que este trabajo. 'd d l
Finalmente, debemos hacer presente que, en conform~i. a con e
inciden. Así lo prescriben los artículos 144 y 147. . .- l 140 deben descontarse de las costas procesales uttles causa-
El primero de ellos determina que la parte que ha sido vencida articu o , · 'd
das en el juicio principal las que correspondan a mci entes en que
totalmente en un incidente será condenada al pago de las respectivas
costas. Pero esta norma no es de aplicación absoluta, pues la misma ha sido condenada la otra parte.
disposición contempla una excepción, al señalar que el tribunal po-
drá eximir de su pago al perdedor que haya tenido motivos plausibles
para litigar, de lo que deberá hacer declaración expresa la resolución Sección V
que falla la cuestión.
Esta norma de excepción no tiene aplicación tratándose de inci- LOS INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA
dentes dilatorios, porque el artículo 147 estatuye que cuando la parte
que promueve un incidente de esta naturaleza no obtiene resolución
favorable, será precisamente condenada en las costas. 95. Tramitación de los incidentes en segunda instancia.
De las disposiciones citadas cabe concluir que en nuestra legisla-
ción la condenación en costas en los incidentes es totalmente inde-
pendiente del resultado del juicio central. 95. TRAMITACIÓN DE LOS INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA

Un caso interesante se presenta cuando la resolución que decide

una incidencia forma parte de la sentencia definitiva, como ocurre
frecuentemente en la práctica. Si el fallo no contiene condenación
en costas en la cuestión principal, ¿procede la condenación en la
accesoria? Como bien lo expresa un autor,2 2º el incidente no pierde
la calidad de tal por el hecho de ser resuelto conjuntamente con el
fondo del pleito en la sentencia definitiva, y, en consecuencia, no
queda supeditado al resultado del juicio a que accede. 221
Sabemos que hay incidentes que pueden ser rechazados de plano
(artículo 84). Es indudable que en tal caso no será posible la conde-
nación en costas, pues no se ha ocasionado gasto alguno a la contra-
parte.
En segunda instancia no podrá condenarse al pago de las costas
cuando se hayan emitido, por los jueces que concurran al fallo, uno o
más votos favorables a la parte que pierde la cuestión resuelta. Tal es
lo dispuesto en el artículo 146, que es aplicable en materia inciden-
tal. Y aun en el artículo 145 se faculta al tribunal de segunda instan-
cia para liberar del pago de las costas causadas en dicha instancia, sea
que se mantengan o no las que en primera instancia se hayan im-
,rn La Condena en Costa:., Madrid, 1928, p. 121, números 275 y siguienles.
220
Hemán Teichclmann M., La condenación en costas en el Código de Procedimiento Civil de
Chile, lmpr. El Imparcial, Sanliago, 1943, memoria de prueba, p. 79.
221
Rc\'isla de Derecho y Jurisprudencia, Lomo XLIV, 2ª pane, secciém !', pp. 24 y 141.
Revisla de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI .III, 2• parte, sección 1•, pp. 375 y 551.
En segunda instancia también pueden promoverse cuestiones ac~~so-
rias, y el legislador se ha preocupado de reglamentarlas en los ar ucu-
los 220 y 210. . .·
El primero de ellos dispone que las cuestiones accesonas qu~ se
susciten en el curso de la apelación se fallarán_ d~ plano por el _tnbu-
nal O se tramitarán como incidentes. En este ultimo ~aso podra ~i;1-
bién el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relacion
los autos para reso lver. 2"2
· . . .
El tribunal es soberano para resolver de plano las. mc_i~encias
romovidas en segunda instancia o someterlas a la tr~mitacion esta-
blecida en el Título IX del Libro l. Como se ve, el legislador en esta
materia ha dado mayores facultades al tri?~nal de alzada que al de
primera instancia, pues a éste le es permitido r~solver de plano un
incidente sólo en los casos expresamente determinad~~- .
Ahora bien, si el tribunal resuelve dar a la cuesuon accesona la
tramitación señalada en el Título IX, puede fallarla en cuenta u
ordenar que se traigan los autos en relación para resolver.
. · 'dad a la Ley Nº 7 .760 siempre debían . traerse
. los
C on antenon .
autos en relación y no existía la posibilidad de fallar los mci~ent~s en
cuenta. Las reformas de esta ley "facilitarán mucho las tramitaciones
· · tomo XX' XI , 2' pat·Le,
· se
· ·cción ¡ •, p. 32:í.
,,, Revista <le Derecho y Junsprudenc1a,
 166
LOS INC.[[)ENTES
CAPITULO VIII
en segunda inst:incia _Y e~itarán que pueda suspenderse la vista de las
~~~:~;\~or medio de mcidentes sin importancia, formulados a última NATURALEZA DE LAS RESOLUCIONES
QUE FALLAN LOS INCIDENTES
~inalmente,_ el_ artículo 210 establece que las resoluciones que
r~caigan_en los mcidentes que se promuevan en segunda instancia se
dictan_ solo por_ el tribunal de alzada y no son apelables. De esta
ma~era, cualqmera _que se~ la resolución que falla un incidente de-
d_u_cido en segunda mstancia, no es susceptible del recurso de apela-
cion, por expresa disposición del artículo 210.
_ El legislador dispone que los incidentes en segunda instancia
solo puede_n ser ~allados por el respectivo tribunal de alzada. Con e!Io
s~ ha quendo ~vitar toda duda, pues podría sostenerse que el expe-
diente debe baJ~r- al tribuna! inferior correspondiente para que éste
resu_e~v~ la cuestion, lo que importaría un retardo en la tramitación
del1mcio.

Sección I

INCIDENTES FALLADOS POR UNA SENTENCIA

INTERLOCUTORIA

96. Generalidades. 97. Incidentes fallados por una sentencia interlocutoria.

96. GENERAUDADES

Hemos manifestado que los incidentes deben ser resueltos tan pron
to como estén en estado de fallarse o a más tardar dentro de tercero
día. De lo expuesto se deduce que la intención del legislador es la de
que estas cuestiones se decidan previa e independientemente del
asunto principal a que acceden.
Del texto del artículo 158 se desprende que un incidente puede
ser resuelto por una sentencia interlocutoria o por un auto. Según
dicho precepto, sentencia interlocutoria es la resolución judicial que
falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes, o resuelve sobre un trámite que debe servir de
base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocu-
toria. Y autos son aquellas resoluciones que recaen sobre un inciden-
te que no tiene el carácter indicado.
Algunos autores, como Midleton, 224 clasifican los derechos que
las resoluciones judiciales incorporan al patrimonio de las partes para
poder así determinar cuándo un incidente debe ser resuelto por una

221 Citado por R. Montesinos Ramírcz. De las f?J,,soluciones Judiciales en el Procedimiento

m remando Alessandri R., Conferencias citadas, p. 63.
Ordinario. Memoria de prueba, Imprenta d e Prisiones, 1948, p. 22.

168 !.OS INCIDENTES
sentencia interlocutoria y cuándo por un auto De este modo {Jode-
rnos distinguir: ·
. a) L?~ llamados sustantivos, que son los contenidos en la se nten-
cia defimuva;
b) Los derechos secundarios, es decir, aquellos reconocidos du-
rante la_ t~arnitación del juicio y cuyo desconocimiento posterior no
es permitido en el_rn~srno juicio ni en otro. Son los derechos conteni-
dos en las sentencias interlocutorias, y
c) Los d~rech?s o;iginados también durante el curso del juicio,
pero cuya existencia so}o es reconocida en el litigio. Terminado éste
desapar~cen, ya q~e solo son preparatorios para la dictación de la
sentencia. Son los incorporados en los autos.
97. INCIDENTES FALLADOS POR UNA SENTENCIA
INTERLOCUTORIA
~orno lo e~presa el artí~~lo _15~, _deberá ser siempre una sentencia
n_iterlocutona la resolucion Judicial que falla un incidente estable-
cie~do d~rech?s permanentes en favor de las partes o que resuelve
sobre algun tr~mite q~~ deb~ servir de base en el pronunciamiento
de una sentencia defimuva o m.terlocutoria.
!ª1carácter ~i:ner_i, Pº:
ejemplo , las resoluciones que recaen
sobre una excepnon dilatona, las que aceptan el desistimiento de la
demanda, ;as que decl~r~n abandonado el procedimiento, las que
or~e~1.~n ~l,.1mentos prov1S1onales durante la tramitación del respecti-
vo JU1C10: _-•, lasque anulan el procedimiento, 226 las que recaen sobre
;a reposic10n_ de la ~eclarat~;ia de quiebra,221 las que declaran la
mc~mpe~~'~cia del tnbunal,2- 1> las que disponen nulas ciertas notifi-
ca~10n~s, • : . las que dan lugar a las peticiones de recusaciones e im-
phcancias, 23º etc.
Respecto d~ _1~ resolución sobre abandono de procedimiento
puede vers~ opmi~n del profesor Guillermo Piedrabuena R. en Do-
cumento N 9, Revista Fallos del Mes, marzo 1997.
~2'' Rev!sla de Derecho yJurisprude ncia, tomo XXIX, 2• pane sección 1•
'~: Re v'.sta de Derecho)' Jurisprudencia, lom o XXIII, 2• parte' sección 2.' ~- 499.
22
54n'.
' R_ev_1s ta ,de l~erecho yJ~risprude ncia, tomo XXIV, 2• pa r le: sección ¡ •: p '.
!;';si.a de Dei ech ~ yJunsprudcn cia, to mo LX, 2' parte , sección 1•, p . 106.
(.'aceta de ~os Tn?1111ales, 19 IO, lo mo I, se nte n cia 48, p. 892.
Jurisprude ncia al D1a, año 1944 ¡J. 4{i
me . ' .
,., ,~ce ta de los Tr~bunales, 1938, Lomo 1, senten cia 892, p . 434.
2
•. Ga~e~ de ,los ;11hunales, 1911, lo~o II, se mencia J. 263, p. 520.
F~llos del 1':1~s N· 430, 1994, senten cia 15, p . 598.
C,ace taJund1ca Nº 178, a bril 1995, p. 43.
Fallos del Mes Nº 4-45 , a1'i o 1995, p . 1777.
Re\ll sta d e De recho yJurispruden cia, tomo XClll , 2ª parte, secció n 2•, p. 29.
' ' S " T''\'1
169
NATll RAl.l•:í'.A llE IAS RESOLUCIONES Q UI•: FALIAN LOS INCID~'.NTES
Sección II
RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA UNA SENTENCIA
INTERLOCUTORIA
98. Recurso de reposición. 99. Recurso de aclaración, interpretación, rectificación
o enmienda. 100. Recurso de apelación. 101. Tramitación del recurso de apela-
ción interpuesto en materia incidental. 102. Recurso de casación en la fonna. 103.
Recurso de casación en el fondo. 104. Incidente de nulidad procesal.
98. RECURSO DE REPOSICIÓN
Las sentencias interlocutorias como las definitivas dan lugar, una vez
firmes, a la acción y excepción de cosa juzgada. Además, el artícu-
lo 182 dispone que, notificada una sentencia interlocutoria a alguna
de las partes, no podrá e1 tribunal que la dictó alterarla o modificarla
de manera alguna. Se produce, entonces, e1 efecto procesal llamado
el desasimiento del u-ibunal. A este respecto la jurisprudencia ha
declarado que: "Dado el carácter de sentencia interlocutoria que re-
viste la resolución que puede recaer sobre un incidente, el tribunal
que la dictó carece de facultad para dejarla sin efecto por contrario
imperio, y si llega a acoger un recurso de reposición, se excede de sus
atribuciones. 231
Sin embargo, el principio del desasimiento no es absoluto, pues
excepcionalmente algunas sentencias interlocutorias pueden ser ob-
jeto del recurso de reposición.
En efecto, los artículos 201, inciso 22 , y 212 permiten interponer
e1 recurso de reposición contra las resoluciones que declaran la de-
serción y la prescripción de la apelación, respectivamente. Tales reso-
luciones han sido consideradas por la jurisprudencia como sentencias
interlocutorias, porque "recaen sobre un incidente del juicio, estable-
232
ciendo derechos permanentes en favor de las partes" .
99. RECURSO DE ACLARACIÓN, INTERPRETACIÓN,
RECTIFICACIÓN Y ENMIENDA
520
Este recurso constituye una excepción al principio del desasimiento
del tribunal y está establecido en el artículo 182, que dispone que el
rn Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XXXVI, 2ª pa rte, secció n 1•, p. 8.
"" Revista d e Derecho y Jurisprude ncia , tomo X, 2ª par le , secció n 1ª, p. 430.
Gace la d e los Tribunales, 1911, to mo! , sentencia 796, p. 72.
Gace ta d e los Tribunales , 1911 , tomo 11, sentencia 1.406, p . 1305.
Gace la Jurídica Nº 189, marzo 19%, p. 73.
 170 I.OS INCIDENTES
tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos oscuros o
dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la
misma sentencia. Por disposición expresa del precepto aludido, el
~ec~rso en referen~ia p~ocede en contra de la resolución que falla un
incidente cuando esta tiene el carácter de sentencia interlocutoria.
100. RECURSO DE APELACIÓN
El recurso de apelación sólo procede, por regla general, contra las
sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia.
Sabemos que los efectos del recurso de apelación pueden ser de
carácter devolutiv? _Y suspensivo .ª la vez o sólo devolutivo. Por regla
ge.neral, la apelacion _es concedida en ambos efectos, es decir, que
mientras conoce el tnbunal de alzada de dicho recurso, el tribunal
inferior pierde su jurisdicción, cuando se trata de sentencia definiti-
va, no así respecto de las interlocutorias, según lo dispone el artícu-
lo 194.
Es interesante estudiar las situaciones que se producen cuando se
concede la apelación en lo suspensivo y devolutivo a la vez en un
juicio que se tramita en dos o más cuadernos. En la solución de los
diversos problemas que se presentan, la jurisprudencia y la doctrina
están divididas.
Algunos sostienen que, por el hecho de concederse la apelación
en ambos efectos, aunque ella sólo recaiga sobre una resolución con-
~e~id~ e?-_ uno de_ los cu:3-demos, sea el incidental o el principal, la
Junsd1ecion del tnbunal inferior debe suspenderse respecto de todos
los cuadernos que comprende el proceso. Se basan en las siguientes
razones, que don Alejandro Espinosa Salís de Ovando consigna en su
obra. 233
a) El artículo 191, al hablar de la apelación concedida en ambos
efectos, no hace distinción alguna, ya que sólo se refiere a la causa.
Luego no es posible en este aspecto distinguir entre cuaderno princi-
pal y cuadernos secundarios, 2H y
2
" Dr, ÚJs Recwcms Procesa/,es en rl Código de Procedimiento Civil. Edi t. Nascimemo, Santiago,
p. 44.
Revista d e Derecho y jutisprndencia, LOmo LXI, 2ª parte, sección t•, p. 190.
2
·~ Gaceta d e los !iihunales, 1909, tomo 1, semencia 879, p. 309.
(,aceta de los Tnhunales, 1907, tomo 1, sentencia 135, p. 296.
Gac.eta de los Tribunales, 1904, tomo 11, sentencia l.304, p. 31 I.
Re\1sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo V, 2' parte, sección 2", p. 89.
NATURAl.l•:i'A llE I .AS llESOI.UCIOI\ES QUE FALIAN LOS INCIDENTES 171
b) En los casos en que el legislador se ha propuesto que la trami-
tación de un cuaderno no se retarde por los recursos que en los otros
se deduzcan, lo ha dicho expresamente, como ocurre en el artícu-
lo 458, inciso 3º.
Otros autores sostienen que el tribunal inferior sólo ve suspendi-
da su jurisdicción en el cuaderno en que incide el recurso, fundándo-
se en las siguientes razones:
a) El artículo 191 sólo se refiere al cuaderno en que se concede
el 1·ecurso, sin mirar para nada los cuadernos separados;
b) El artículo 458, inciso 32 , contempla una situación diversa a la
en estudio, pues en el caso a que se refiere todos los cuadernos del
proceso tienen igual valor, como ocurre con el ejecutivo y el de
apremio, y
c) El legislador en ciertos casos expresamente ha quei~i?o que
mientras el tribunal de alzada conoce del recurso de apelacion con-
cedido en un cuaderno continúe la jurisdicción del inferior respecto
de los otros cuadernos. Así sucede en el artículo 652, inciso 2º, que,
refiriéndose al juicio de partición, dice:
"Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente,
con audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpe-
cer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción
del partidor por los recursos que en otras se deduzcan ... ". Luego,
existiendo los mismos motivos, cabe aplicar igual regla.
Nosotros estimamos acertada la segunda opinión. Nos basamos
en que la intención del legisladoi· es pro~ender a que los incide~t~s
que deban tramitarse separadamente no mterfieran el curso del JUL-
cio ni que éste entorpezca la sustanciación de aquéllos. Tal es, preci-
samente, la finalidad de la existencia de cuadernos separados en un
mismo juicio.
Es innegable, además, que, en ciertos aspectos, los incidentes
tienen vida propia y separada del juicio a que acceden. Así hemos
visto que son objeto de un pronunciamiento especial (artículo 82);
tienen tramitación propia (artículo 89); poseen un término probato-
rio independiente del de la causa principal (artículo 90), etc. Todo
esto nos lleva a la conclusión de que la marcha del cuaderno separa-
do en que se sustancia el incidente no puede perturbar la tramita-
ción del juicio principal. Con ello, además, se impide que los litigantes
de mala fe, aprovechándose del efecto suspensivo que inhibe aljuez
inferior para seguir conociendo de la causa, interponga recurso de
apelación con el solo objeto de retardar la acción de lajusticia. 2:i;;
"" Espinosa Solís de Ovando, obra citada, p. 42.

172 LOS INC:lllENTES
Como dice un autor, 236 "la intención del legislador, al prescribir
que ciertos incidentes deben tramitarse en cuaderno separado, fue
precisamente poner atajo al deseo de los litigantes inescrupulosos de
retardar la marcha de la cuestión principal".
La jurisprudencia en este punto no es uniforme. Podemos seña-
lar tres criterios.
Algunos fallos determinan: "la apelación en ambos efectos en un
incidente, que se tramita en cuaderno separado, no suspende la juris-
dicción deljuez para seguir conociendo del juicio principal". 23 i
Otras sentencias sostienen que "la apelación concedida en ambos
efectos, ya sea en el cuaderno principal, ya en un cuaderno separado
del mismo, hace perder totalmente la jurisdicción aljuez de la causa
para seguir conociendo de toda ella". 238
Otro grupo de fallos, finalmente, es de opinión que "la apelación
concedida en ambos efectos solamente en el cuaderno principal,
hace perder totalmente la jurisdicción del tribunal para conocer de
los incidentes que se tramitan en cuadernos separados". 239
101. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓ N INTERPUESTO
EN MATERIA INCIDENTAL
El recurso de apelación interpuesto en contra de una resolución
incidental no ofrece, en su tramitación, características especiales des-
pués de la Ley Nº 18. 705.
El término de la prescripción, tratándose de una sentencia inter-
locutoria, para los efectos de la apelación, es de un mes (artícu-
lo 211).
El recurso debe interponerse en el plazo de cinco días y será
fundado . Se concederá en el solo efecto devolutivo por mandato del
artículo 194 Nº 2º y se conocerá en cuenta, a menos que se soliciten
alegatos (artículo 199).
Para mayor ilustración, el lector puede imponerse del artículo
sobre "Tramitación de las apelaciones según las reglas de los inciden-
tes", cuyo autor es el magistrado Enrique Tapia Witting, publicado en
vol. l. Nº 1, año 1992, de la Revista de Derecho de la Universidad
Católica de la Santísima Concepción, página 55.
2"º Luis Fe rnando Sc púlveda Alamos, El recurso de a/Jeúu:ión ante /,a j urispmdencia. Memo•
ria de prueba, Instituto Geográfico Militar, Santiago, 1947, p. 44.
m Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, 2• parle, secció n 1•, p. 86, y sec-
ció n 2•, p. 88.
"'" Gace ta de los Tribunales, 1909, tomo 1, semencia 87\l, p. 309.
2 9
' Revista de De recho y Jurisprudencia, tomo V, 2' parte, secció n 2', p. 8\l.
NATURALEZA llE IAS RESOI.UC:10'.-,/l•:S QUI•: FALI A N LOS INCIDENTES 173
102. RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
Para estudiar este recurso en materia de incidentes debemos previa-
mente distinguir aquellas sentencias interlocutorias que ponen térmi-
no al juicio o hacen imposible su continuación, de aquellas otras que
no tienen tal carácter.
Las primeras pueden ser objeto ~e este recurso. L~ segu_nd~,
sólo excepcionalmente, cuando se dicten e1_: segu1;da mstan~ia sm
emplazamiento de la parte agraviada o sin senalar dia para la vista de
la causa.
Son sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o ha-
cen imposible su continuación las que declaran abandonada la ins-
24
tancia, las que aceptan el desistimiento de la ~~manda, º las que
declaran la prescripción o deserción de la apelacion, las que aceptan
la implicancia o recusación de unjuez, 241 ~te. . ,
Por su parte, según la jurisprudencia, no tiene tal caracter la
resolución que estima procedentes ciertas peticiones formulad~ des-
pués de vencido un plazo ftjado al efecto, 242 la que determina la
nulidad de la prueba testimonial,2~ 3 etc.
En cuanto a las causales que permiten interponer el recurso de
casación en la forma en contra de las resoluciones en estudio, son las
señaladas en el artículo 768, con excepción de la comprendida en el
Nº 5 de dicha disposición, que sólo es aplicable a la sentencia defini-
tiva como lo ha resuelto acertadamente la Corte Suprema en senten-
cia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXX,
2ª parte, sección 1ª, p. 57. .
Contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instan-
cia puede hacerse efectivo el recurso en es_tudio cuando se funda ~.?-
la falta de emplazamiento de la parte agraviada o cuando se ha omiti-
do señalar día para la vista de la causa (artículo 766) , aunque no
pongan fin al juicio. . .
Finalmente diremos que el tnbunal, en conformidad con el ar-
tículo 775, puede invalidar de oficio una sentencia interlocutoria_q~e
resuelva un incidente cuando ella adolezca de alguno de los v1c10s
que dan lugar a la casación en la forma. Es~ facultad ~e los u·ibuna-
les es uno de los medios para hacer efectiva la nulidad procesal,
según se vio.
21" Revista de Derecho yJur!sprudenc!a , wmo XLIV,;" parte, se~c_ión} ' , p. 520 .
2<1 Revista de Derecho y Junsprudenc1a, tomo XLI, 2· parte, secc1011 1 , p. 430.
, 42 Revista de Derecho y.Jur!sprudenc!a, tomo XLIV,;: pan e, secci.~n 1: • p. 24.
'" Revista de Derecho y Junsprudenc1a, tomo Xl.!11, 2- parte, secc10n 1 , p. 375.
Revista de De recho y.Jurisprudencia, tomo LX, 2ª parle, secci?'.1 4\ p . 482.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo LXI , 2' parte, secc1011 1-, p . 190.
 174 LOS INCIDENTES
103. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
~ste recurs~ extraordinario sólo procede contra aquellas sentencias
mte~locut?:ias _que ponen término al juicio o hacen imposible su
contmuacion, siempre que ellas sean inapelables y se dicten por una
Corte_ d~ Apela:io1,1es o un tribunal arbitral de segunda instancia
constitmdo por arbitras de derecho que conozcan negocios que que-
den dentro de la competencia de dichas cortes.
_Reuniendo estas_ condiciones, una sentencia interlocutoria puede
ser impugnada mediante el recurso de casación en el fondo cuando
ha sido dictada con infracción de ley y esa infracción ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo (artículo 767).
. Tal__es el caso, por ejemplo, de la resolución que, dictada con
i~r~c~10n de la_ ley, declara abandonada la instancia, ya que pone fin
al Jmcio o hace nnposible su continuación.
En cuanto al recurso de queja, después de la ley Nº 19.374 de 18
de feb~ero de 199_5 sólo pr~cede cuando la falta o el abuso graves
que se imputan al Juez han sido causados en una sentencia interlocu-
~oria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación, al
i~al como oc_urre _respecto de los recursos de casación y de las que
sena~a~os vanos ejemplos. A lo anterior debe agregarse un nuevo
requ1S1to: tales resoluciones no deben ser susceptibles -artículo 545
del Código Orgánico de Tribunales- de recurso alguno ordinario o
extraordinario. ' efecto, como se ve, el artículo 80 presciibe: "Si al litigante rebelde no se
Surge la siguiente duda: ¿inhibe esta restricción la posibilidad de
atacar por este medio aquellas interlocutorias que puedan impugnar-
se por el rec~rso d~ :eposició11;, como sucede, por ejemplo, con las
q_~e declaran ma~misible o desierto los recursos de apelación y casa-
cion, lo que permiten los artículos 201, 778 y 781?
S~~n el tenor literal de la ley no sería ello procedente, pues la
reposic10n es un recurso ordinario. Sin embargo, el sentido común
hace llegar a un_a conclusión d_istinta. En efecto, si se imputa al juez
abuso grave al dictar la resolución, mediante la reposición -que pue-
de rec~azar- no hace otra cosa que reincidir en tal abuso, del que
quedana exento de responsabilidad disciplinaria por la vía del recur-
so de queja.
Por lo dich~ nos parece que la procedencia de la reposición
respecto de una interlocutoria receptáculo de abuso grave, no inhibe
el uso de recurso de queja ante el tribunal superior.
. P~dría tambié1;1_ sostenerse que sí sería atacable por esta vía disci-
ph1,1ana la resoluc10n que rechaza la reposición -también interlocu-
toria- pues en contra de ella no procede recurso alguno como lo
exige el legislador. '
. Todo lo di_cho, sin perjuicio de las atribuciones disciplinarias ofi-
ciosas de los tribunales superiores respecto de los de su dependencia.
NATURALEZA DE LAS RESOLUCIONES QUI•'. FALLAN LOS INCIDENTES 175
104. NULIDAD PROCESAL EN LA TRAMITACIÓN DE UN INCIDENTE
Todo lo que hemos dicho acerca de la nulidad procesal se aplica a la
declaración de ineficacia de los actos desarrollados en un incidente,
sea total o parcialmente, cuando adolecen de vicios que los privan de
valor. En este caso la nulidad se hará efectiva mediante la respectiva
reclamación incidental, que deberá promoverse en las oportunidades
ya señaladas. 244 Además, de acuerdo con la facultad que el inciso 1º
del artículo 83 confiere al tribunal, puede éste de oficio anular los
actos de procedimiento que se hayan realizado con omisión de requi-
sitos que la ley prescribe para su validez. En consecuencia, en uso de
esta facultad, es permitido a los jueces invalidar por iniciativa propia
y en resguardo del interés público que existe en toda función judi-
cial, 245 tramitaciones viciosas producidas en una cuestión incidental.
Todo lo dicho tiene lugar mientras la respectiva incidencia no haya
terminado por una sentencia interlocutoria. El artículo 182 establece lo
que se llama el desasimiento del tribunal, esto es, la imposibilidad en
que se encuentra el juez de alterar o modificar la sentencia definitiva o
interlocutoria que haya dictado una vez notificada alguna de las partes.
Pero esto no obsta para que, a petición de parte y previa la tramitación
correspondiente, pueda anular todo lo obrado en una tramitación inci-
dental, aun cuando ésta haya culminado con una sentencia interlocuto-
ria, en los casos en que exista el vicio de falta de emplazamiento. En
le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el
juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que,
por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos
las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son
exactas en su parte sustancial".
"Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días,
contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo cono-
cimiento personal del juicio". Y el inciso último del artículo 182, que
consagra el principio del desasimiento a que nos hemos referido,
estatuye: "Lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde
haga uso del derecho que le confiere el artículo 80". Además, el
inciso final del artículo 234, ubicado en el título que se refiere a la
ejecución de las resoluciones judiciales, confirma lo dicho. 246
En resumen, producido el desasimiento del tribunal, no cabe
anular acto alguno de una incidencia, salvo, naturalmente, el caso de
excepción contemplado en el artículo 80. De ello tratamos en el Ca-
pítulo VI.
244
Ver capítulo \1.
245
Fernando Alessandri R., Conferencias citadas, p. 48.
216
Ver supras Nº' 47 y 48.
17(l I.OS INClllENTES
Sobre este particular es interesante transcribir la valiosa opinión
del profesor Fernando Alessandri R., quien intervino eficazmente en
el estudio de las reformas que la Ley Nº 7. 760 introdujo al Código de
Procedimiento Civil. Dice el señor Alessandri: "El nuevo Código ha
resuelto esta dificultad; admite la procedencia del incidente de nuli-
dad -el contemplado en el artículo 80- aun después de dictada la
sentencia". 247
Sección III
INCIDENTES FALLADOS POR UN AUTO
105. Generalidades.
105. GENERALIDADES
El artículo 158, inciso 4º, define los autos, en contraposición a las
sentencias interlocutorias, como aquellas resoluciones judiciales que
fallan un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de
las partes, y sin resolver sobre algún trámite que debe servir de base
en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Son de esta naturaleza, por ejemplo, la resolución que recae so-
bre un incidente que versa sobre el nombramiento de un administra-
dor pro indiviso, 248 la que no da lugar a tener como parte en el juicio
a una persona, 249 etc. En fin, como lo expresa un fallo, "si una resolu-
ción se limita a pronunciarse sobre algo provisional que no afecta a
ningún derecho definitivo, no puede considerársele como sentencia
definitiva, ya que no resuelve ninguna cuestión o asunto que haya
sido objeto de un juicio, ni interlocutoria, porque, si bien falla un
incidente, no establece derechos permanentes a ninguna de las par-
tes, sino meramente provisorios". 25 º
217 Confe rencias
citadas, p. 50.
24 "Gaceta de los Tribunales, 1911, Lo mo 11, sentencia 726, p. 72.
2' " Revista de De recho y Jurisprudencia, tomo XLVI, 2' parte, sección I •, p. 362.
, ;o Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXV, 2' parte, secció n 1' , p. 14.
Revista de Derecho yJurisprudencia, Lomo L, 2' parte, sección 2' , p. 29.
(;aceta.Jurídica Nº 189, marzo 1996, p. 67.
Gaceta Jurídica Nº 205,julio 1997, p. 90.
Revista rle Derecho yJui-ispruclencia, Lomo XCIV, 2' parte , secció n 2', p. 68.
NATURALEZA llF I.AS RESOI.UCION l•:S QUE FAI.IAN I.OS INCCOE~TES 177
Sección IV
RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA UN AUTO
106. Generalidades. 107. Recurso de reposición. 108. Recurso de apelación. 109.
Incidente de nulidad procesal. 110. Práctica de nuesu·os tribunales.
106. GENERALIDADES
La principal importancia de la distinción entre el incidente fallado
por un auto y el que ha sido resuelto por una sentencia interlocuto-
ria radica en los recursos que proceden contra una u otra resolución.
Aparte de esto la distinción señalada no reviste tanta importan-
cia, pues ambas resoluciones deben reunir los mismos requisitos en
cuanto a su contenido. El artículo 171 dispone que, además de la
decisión del asunto controvertido, deben contener, en cuanto la na-
turaleza del negocio lo permita, las consideraciones de hecho o de
derecho que les sirvan de fundamento y la enunciación de las leyes, y
en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo. Lo anterior, sin perjuicio de los requisitos genera-
les que deben llenar las resoluciones judiciales establecidos en el
artículo 169, y los especiales que en ciertos casos exijan las leyes.
107. RECURSO DE REPOSICIÓN
Los autos, como los decretos, desde el momento que no establecen
derechos permanentes en favor de las partes, no dan lugar al desasi-
miento del tribunal que los dictó. El artículo 181 permite a dicho
tribunal modificarlos o dejarlos sin efecto en cualquier momento si
se hacen valer nuevos antecedentes que así lo exijan. Y aun sin ellos,
puede pedirse su reposición, dentro de cinco días fatales después de
notificado.
La jurisprudencia ha determinado "que la regla del artículo 181,
inciso 1º, que faculta al tribunal para modificar o dejar sin efecto un
auto o un decreto ya firmes cuando se hicieran valer antecedentes
que así lo exijan, debe interpretarse en armonía con las reglas conte-
nidas en los artículos 84 y 85, porque, al acompañar nuevos antece-
dentes, la parte que lo hace formula incidencia al respecto y si tales
antecedentes dicen relación con trámites esenciales del procedimien-
to, podrán presentarse sin limitación de tiempo y, en caso contrario,
tan pronto como lleguen a conocimiento de la parte y mientras esté
pendiente lo resuelto, porque estas últimas reglas que miran a la
tramitación de todos los incidentes no contienen excepción que re-
178 LOS INCIDL-:NTES
suite de aquel artículo; y siendo ellas de orden público, por referirse
a la correcta o regular sustanciación de los juicios, deben aplicarse
siempre". 251
108. RECURSO DE APELACIÓN
Por regla general el recurso de apelación no procede contra los autos
(artículo 188). Excepcionalmente dichas resoluciones pueden ser ob-
jeto de él cuando alteran la sustanciación regular deljuicio o recaen
sobre trámites no expresamente ordenados por la ley.
Tal es el caso, por ejemplo, del auto que falla un incidente orde-
nando, sin causa justificada, la comparecencia de personas ajenas al
pleito o que amplía el término de prueba por un tiempo superior al
permitido, etc.
La apelación sólo puede interponerse subsidiariamente del re-
curso de reposición y para el caso que éste sea rechazado (artícu-
lo 188). Debe ser fundada y se concederá en el solo efecto devolutivo.
Se le conocerá en cuenta (artículo 194), y no necesitará fundamenta-
ción si la reposición la contiene (artículo 189).
109. INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL
En esta materia debemos remitirnos a lo expuesto en el N 2 104 en lo
que corresponda.
Sólo agregaremos en esta oportunidad que no produciendo los
autos los efectos de cosajuzgada, según lo dispone el artículo 181, su
carácter de firmes no es obstáculo para que se declaren nulidades
por vicios cometidos dentro de la incidencia, las cuales se sanean
conforme a las reglas generales a toda nulidad procesal2 52 que hemos
estudiado.
110. PRÁCTICA DE NUESTROS TRIBUNALES
Es una costumbre generalizada en nuestros tribunales diferir la reso-
lución de muchos incidentes hasta la sentencia definitiva, en la cual
se dicta el pronunciamiento correspondiente junto con la decisión
de fondo.
2·" Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, 2ª parle, sección 1•, p. 9.
252 Víctor Santa Cruz Serrano, obra citada, p. 99
NATURAl.l•:ZA DE IAS RESOLUCIO:-IES QUE FALIAN LOS 11'\ClDENTES 179
Algunos autores, justificando esta práctica, argumentan que es
beneficiosa, pues "los fallos de los incidentes tienen a veces el carác-
ter de sentencias interlocutorias, de manera que el juez deberá ate-
nerse a lo resuelto por éstas, sin que pueda alterarlas o modificarlas,
en virtud de que se ha producido el desasimiento del tribunal, aun-
que la visión conjunta del asunto le permita comprender que el fallo
debe dictarse en sentido diferente". 253 Es decir que eljuez no puede
desconocer en la sentencia definitiva lo ya resuelto durante el juicio
por una sentencia interlocutoria, aunque en el estudio posterior del
proceso llegue a conclusión diversa.
Según ellos, la costumbre imperante tendería a paliar los defec-
tos en que incurrió el legislador, ya que los fallos fraccionados impi-
den que la sentencia definitiva sea el fruto del trabajo mental en que
el juez ha pesado libremente los antecedentes. 254
Nosotros estimamos que es errada la opinión de quienes así argu-
mentan. Los incidentes son cuestiones accesorias y secundarias del
asunto principal, ocurridas durante el curso del proceso y que deben
estar totalmente dilucidadas en el momento de dictarse la sentencia
definitiva. En esta forma el juez, al resolver el asunto fundamental
del pleito, no ve entrabada su atención con problemas secundarios y
que muchas veces tienen el carácter de previos.
Así, por ejemplo, es de toda evidencia que en el momento de pro-
nunciarse la sentencia definitiva ya deben estar decididas, por resolu-
ción ejecutoriada, las incidencias sobre nulidad de probanzas que se han
rendido en el pleito, toda vez que se trata de cuestiones previas sobre las
cuales descansará el fallo del asunto de fondo. Sin embargo, no es éste el
temperamento adoptado por algunos tribunales.
La sentencia que pone fin al juicio sólo debe resolver acerca de
los derechos sustantivos que han motivado la controversia sobre los
cuales versaron las acciones y excepciones opuestas por las partes,
pues en esa forma se simplifica la labor del juez, salvo aquellos casos
en que la ley disponga que debe referirse a otras materias, como
tachas, etc.
La ley, al establecer un procedimiento especial para la tramita-
ción de los incidentes, persigue que el juez vaya resolviéndolos en su
oportunidad, dándoles la debida precedencia frente al asunto cen-
tral. Ello aparece nítidamente de los preceptos siguientes: el artícu-
lo 82, que estatuye que sobre los incidentes debe recaer una resolución
especial; el artículo 89, que determina que el tribunal debe resolver-
los inmediatamente, si a su juicio no hay necesidad de prueba; la
misma disposición permite en ciertos casos resolver las incidencias de
plano; el artículo 91, que señala un breve plazo para su fallo; los
253
1-1. García Zavala, obra citada, p. 173.
2'•1 H. García Zavala, obra citada, p. 173.
180 LOS INCIDENTES CAPITULO IX

artículos 690 y 723, que determinan expresamente que en los juicios LOS INCIDENTES ORDINARIOS EN LOS DEMAS
sumarios y de mínima cuantía la sentencia definitiva fallará también
los incidentes; y, en fin, el artículo 545 del Código Orgánico de Tri-
JUICIOS DECLARATIVOS GENERALE~
bunales, que califica de falta o abuso el retardar por más de tres días .
la resolución de los incidentes.
La práctica de nuestros tribunales, en este aspecto, vulnera prin-
cipios jurídicos y se aparta de la intención del legislador. Tal es así
que el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales sanciona dis-
ciplinariamente esta costumbre.
Para terminar diremos que la jurisprudencia ha distinguido en la
sentencia que pone fin al juicio: aquella parte que falla la cuestión de
fondo controvertida; la que resuelve un incidente, estableciendo de-
rechos permanentes a favo1· de las partes y aun la que otorga dere-
chos meramente provisionales (autos). En otras palabras, la
jurisprudencia permite la desintegración de las sentencias para los
efectos de determinar los recursos que proceden contra cada una de 111. Generalidades. 112. juicio de menor cuanúa. 113. Juicio de mínima cuantía.
las decisiones que la componen. 255 114. Procedimiento sumario.

111. GENERALIDADES

En los capítulos anteriores hemos estudiado detalladamente las nor-

2"Revista de Derecho yJurisprudencia, Lomo XLVI, 2' parte, sección 1ª, p. 273.
Re\ista de Derecho yJurisprudencia, tomo XLVI, 2ª parte, sección 1•, p. 362.
Re\~sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XLVI, 2' parte, sección I ª, p. 24.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, Lomo XUV, 2• parle, sección 1•, p. 141.
Re\ista de Derecho yJurisprudencia, tomo XLI, 2ª parte, sección 1•, pp. 23 y 177.
Re\ista de Derecho yJurisprudencia, Lomo XXXVII, 2ª parle, sección 1•, p. 693.
Revista de Derecho y Jurisprudenci a, tomo XLIII, 2ª parte, secci,ín l ª, pp. 375 y 551.
Revista de Derecho yJurisprudenci a, Lomo XXXIX, 2ª parte, sección I ª, pp. 323 y 377.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXXVII, 2' parte, sección 1•, p. 547.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, Lomo XXIX, 2ª parte, sección !', p. 570.
Revista de Derecho y .Jurisprudencia, tomo XLI, 2ª parle, sección 1•, p. 430.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lomo XXXIII, 2• parte, sección l ª, p. 192.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XX\1I, 2ª parte, sección l ', p. 570.
Revista de Derecho yJurisprudencia, Lomo XXIII , 2ª parle, sección 1•, p. 4-49.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo LXXII, 2' parte, sección 1•, p. l06.
mas que gobiernan los incidentes, relacionándolos siempre con el
juicio ordinario. En éste nos corresponde dar ideas generales de las
disposiciones que se refieren a la institución en estudio, desde el
punto de vista de los demás juicios declarativos de carácter general,
deteniéndonos sólo en aquellos aspectos que constituyan excepcio-
nes a los preceptos ya analizados.
Al iniciar este trabajo nos referimos a las diversas clasificaciones
de que es susceptible el procedimiento. 256 Manifestamos que, en lo
concerniente a él, los juicios se dividen en aquellos de tramitación
común o general y en los cuya sustanciación queda sometida a nor-
mas de excepción, según la naturaleza del asunto. Los primeros se
denominan juicios comunes o generales, en contraposición a los se-
gundos, que se llaman juicios especiales.
Los procedimientos pueden también ser declarativos o ejecutivos.
Aquéllos tienen por finalidad obtener el reconocimiento de un dere-
cho; éstos tienden al cumplimiento forzado de una prestación que se
adeuda y que resulta de un título que tiene por sí mismo la caracte-
rística de plena prueba.
Nuestro Código de Procedimiento Civil contempla como juicios
declarativos generales o comunes: el ordinario de mayor cuantía, el
" 6 Ver supra Nº 5.
182 LOS INCIIH:Nn:s
de menor cuantía, el de mínima cuantía y el juicio sumario. En esta
oportunidad nos referiremos, en el aspecto que nos interesa, sólo a
los tres últimos, pues el primero de ellos ya ha sido objeto de estudio.
112. JUICIO DE MENOR CUANTÍA
La tramitación de estos juicios es la misma que la prescrita para el
juicio ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones introdu-
cidas por el artículo 698, que inciden, principalmente, en la supre-
sión de los escritos de réplica y dúplica, la reducción de algunos
plazos y algunas modalidades en la tramitación del recurso de ape-
lación. Sólo nos referiremos a estas últimas, pues en ellas encontra-
mos situaciones que hacen excepción a las ya analizadas sobre los
incidentes.
El artículo 698 Nº 7 establece que "deducida apelación contra
resoluciones que no se refieren a la competencia o a la inhabilidad
del tribunal ni recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el
proceso, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de
la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá repro-
ducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación
de la sentencia y, en virtud de esta reiteración, lo concederá el
tribunal.
En los casos de excepción a que se refiere el inciso anterior de
este número, como también en los incidentes sobre medidas prejudi-
ciales o precautorias, el recurso se concederá al tiempo de su interpo-
.. ,.. " .
sicion
De acuerdo con esta disposición, debemos distinguir dos situacio-
nes:
a) Los incidentes que dicen relación con la competencia o inha-
bilidad del tribunal, con vicios que anulen el proceso o con medidas
prejudiciales y precautorias, y
b) Los demás incidentes.
Los del primer grupo no hacen excepción, en materia de apela-
ción, a las normas generales. Deducido el recurso debe concederse
de inmediato y tramitarse y fallarse según las reglas establecidas en el
Título XVIII del Libro I y en el XIV del Libro III.
Cabe tener presente que, dentro de este grupo, no quedan com-
prendidos todos los incidentes de nulidad, pues el inciso 1º del ar-
tículo 698 Nº 7 se refiere expresamente a aquellos que versan sobre
"algún vicio que anule el proceso", vale decir, a los que miran a la
relación procesal.
Con respecto a las cuestiones incidentales del segundo grupo, en
el juicio de menor cuantía no se tramitan desde luego las apelaciones
LOS INClllENTES ORlllNARIOS EN LOS DEYIASJUICIOS DECIARATIVOS GENERAi.ES 183
que se interpongan en contra de las resoluciones que se dictan du-
rante la instancia. El juez debe tener por interpuesto el recurso para
des¡?ués de la sentenci~ definitiva, y es obligación del apelante repro-
ducirlo dentro de los cmco días subsiguientes al de la notificación de
dicho fallo. Sólo en virtud de esta reiteración el tribunal puede con-
cedei~lo, pues su deducción, como lo expresa el profesor Alessandri,
constituye un mero anuncio del recurso.2 57
Las apelaciones de las resoluciones incidentales que se hubieren
r~~o~ado en la forma ya dicha, se ven conjuntamente con la apela-
cion mterpuesta contra la sentencia definitiva (artículo 699).
113. JUICIO DE MÍNIMA CUANTÍA
Su tramitación es, en general, verbal, y muy concentrada. Se reduce a
la presentación de la demanda, que puede ser verbal o escrita, y a dos
co~parendos: uno des~i?-ado a oír las acciones y defensas y el otro
dedicado a la presentacion de los medios probatorios.
Los incidentes deben formularse y tramitarse en las audiencias de
contestación y de prueba, pero, de conformidad con el artículo 723,
su fallo se reservará para la sentencia definitiva. Sin embargo, atendi-
da l~ naturaleza _del in~idente, agrega el inciso 4º de tal disposición,
el tnbunal podra tramitarlo separadamente con audiencia verbal de
la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada
resolución. Igual tratamiento puede darse a los incidentes de nulidad
de lo obrado que contemplan los artículos 79, 80 y 81, sobre acumu-
lación ~e. au~os, cuestiones de competencia, implicancia y recusacio-
nes, pnvilegios de pobreza, costas, desistimiento de la demanda,
abandono de la instancia, medidas precautorias y prejudiciales.
De los preceptos transcritos se deduce que la tramitación inci-
dental sufre en el procedimiento de mínima cuantía fundamentales
mod_ific~cio~_es en rel~ci~n con las normas generales que gobiernan
esta mstitucion. Las prmcipales son:
a) Como ya sa?e~1os, los artículos 84, 85 y 86 estatuyen que, por
regla general, los mcidentes deben proponerse tan pronto como el
hecho que los origine llegue a conocimiento de la parte respectiva, o
antes de realizar cualquier gestión principal en el juicio, según los
casos. En cambi_o, el artículo 723 dispone que deben interponerse
por norma comu~ en los comparendos de contestación y de prueba,
mcluso los de nulidad procesal, pues no hace distinción alguna.
,.,; Procedimiento r:ivil: Juicios Especiales, Apuntes <le C:. Alberto Stoehrel y Mario Muñoz
E<litorialJurí<lica <le Chile, Santiag-o, 1949, p. 9. · '
184 !.OS INC:mENTES
b) Según la regla general contenida en el artículo 87, los inciden-
tes deben substanciarse en ramo separado. Sólo por excepción se
tramitan en la causa principal, suspendiéndose el curso de ésta, es
decir, cuando se trata de aquellos de previo y especial pronuncia-
miento.
En cambio, en el juicio de mínima cuantía lo ordinario es que las
cuestiones incidentales se ventilen en el expediente principal, sin
paralizar el curso de éste, ya que ello fluye claramente de lo prescrito
en el inciso 1º del artículo 723, que expresa que "los incidentes debe-
rán formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y de
prueba y su fallo se reservará para la sentencia definitiva". Unicamen-
te los incidentes señalados en los incisos 2º y 3º pueden tramitarse
separadamente.
c) El artículo 91 determina que los incidentes deben ser fallados
inmediatamente de vencido el término probatorio o, a más tardar,
dentro de tercero día; es decir que sobre ellos debe recaer una reso-
lución previa e independiente de la que pone fin al juicio principal.
El artículo 723, inciso 1º, en cambio, nos indica que en el juicio de
mínima cuantía el fallo se dicta conjuntamente con la sentencia defi-
nitiva.
Finalmente, las resoluciones que se dicten en todo procedimien-
to incidental, cualquiera que sea su naturaleza, serán inapelables,
incluso la sentencia definitiva. Así lo prescribe el artículo 723 en sus
incisos 1º y final, después de la Ley Nº 15.594 de l 2 de diciembre de
1998.
Con relación al incidente especial sobre abandono de la instan-
cia, en este juicio el plazo requerido de inactividad es de tres meses
(artículo 709). Según las normas generales, este término es de seis
meses (artículo 152).
114. PROCEDIMIENTO SUMARIO
Tiene aplicación este procedimiento, por regla general, en los casos
en que la acción deducida requiera, debido a su naturaleza, una
tramitación rápida para que sea eficaz y no tenga señalado un proce-
dimiento especial y además en las situaciones específicas indicadas
por la ley (artículo 680). Se reduce a la presentación de la demanda,
a un comparendo en que se oye a las partes, a la recepción de la
causa a prueba, aplicando las reglas señaladas para los incidentes, 258 y
•;;s stochrcl y Mmioz, obra cila<la, p. 7.
LOS INC:fllENH:s ClRlll NA RIOS EN LOS IW\1AS.JCIC:IOS llECIARATIVOS GENERAi.ES 185
al fallo. La apelación y los recursos de casación en la forma y fondo
siguen las reglas generales. La Ley Nº 18.705 introdujo el trámite de
citar a las partes para oír sentencia.
El artículo 690 estatuye que las incidencias deben promoverse y
tramitarse en la misma audiencia, cortjuntamente con la cuestión
principal, sin paralizar el curso de ésta. Esta disposición constituye
una modificación a las reglas generales ya estudiadas, que rigen la
materia. Por tal razón, nuestra jurisprudencia ha resuelto que "es
nula la resolución de un incidente y todo lo tramitado con posteriori-
dad a él en forma diversa a lo dispuesto en el artículo 690, debiendo
en este caso reponerse la causa al estado de celebrar el comparendo
legal en forma correspondiente".2,,9
La doctrina sostiene 2¡;(J que no todas las incidencias quedan com-
prendidas en el artículo 690, en cuanto a la oportunidad en que
deben formularse .
En efecto, si bien deben prom.overse en la respectiva audiencia,
tratándose de las de nulidad procesal es imprescindible que a la
fecha de su realización la parte tenga conocimiento del vicio que le
sirve de fundamento. Si así no sucede, podrá interponerla después,
respetando, naturalmente, las oportunidades señaladas en el artícu-
lo 83, lo que se analizó en el Capítulo VI.
La ley, en el juicio en estudio, contempla especialmente el inci-
dente sobre sustitución del procedimiento sumario por el ordinario
(artículo 681). Creemos que la petición que en tal sentido se haga y
que constituye una excepción dilatoria que mira a la corrección pro-
cesal, puede formularse por el demandado tan pronto como éste
tenga noticia de la acción deducida en su contra, sin que sea menes-
ter que espere la oportunidad del comparendo. Para pensar así basta
tener presente el carácter dilatorio de la cuestión propuesta y además
la letra de la ley. En efecto, la disposición aludida, en su inciso 1º,
dice: "Iniciado el procedimiento sumario podrá decretarse su conti-
nuación conforme a las reglas deljuicio ordinario, si existen motivos
fundados para ello", o sea, sólo exige que exista demanda notificada
para que pueda promoverse la cuestión de que se trata, no siendo
necesario esperar el comparendo de rigor.
Además, el artículo 681 habla de que "podrá decretarse su conti-
nuación -del juicio sumario- conforme a las reglas del juicio ordina-
rio". Continuar, según el diccionario, es proseguir lo comenzado, lo
que envuelve la idea de que lo ya realizado permanece estable.
9
"' Caceta <le los Trihuna lcs, 1914, tomo 11 , sentencia 4-2::1, p . 1189.
"'" Armando Arnncihia S., El l'mcedi111il'nlo Sumario, me moria <le prueba, Edit. Instituto
Ccog-rálico Milit.ar, Samiag-o, 1947, p . 50.
186 LOS INCIDENTES
Pero puede ocurrir que los motivos fundados que determinen la
sustitución del procedimiento surjan después de verificada la audien-
cia. Nada impide, creemos, que pueda solicitarse en el curso del
proceso y tramitarse separadamente del fondo del mismo, hasta antes
de citarse para oír sentencia.
Si la cuestión en referencia hubiere forzosamente de deducirse
en el comparendo y fallarse en la "sentencia definitiva", como dice el
artículo 690, y aquéllafuere acogida, no se ve de qué manera "conti-
nuaría" eficazmente el procedimiento como sumario puesto que en
el juicio se han producido ya los períodos de la discusión y de la
prueba -que, como se ha dicho, deben permanecer estables-, y sólo
resta la dictación del fallo. Se produciría la absurda y curiosa situa-
ción de que, aceptado el incidente en el fallo, deberá pronunciarse
de inmediato la decisión definitiva, ya que, respetándose el procedi-
miento utilizado, sólo quedaría por verificarse esa actuación para que
el juicio sumario "continuara" efectivamente como ordinario. ¿Qué
se ha ganado con ello? Absolutamente nada.
Ahora bien, por las mismas razones, el juez debe conferir el tras-
lado del caso, recibir el incidente a prueba y fallarlo tan pronto como
quede en estado. Sólo de esta manera podrá decretarse con la debida
oportunidad la continuación del procedimiento sumario por el ordi-
nario.
Esta es la práctica de nuestros tribunales. Con ella se evita que se
substancie totalmente unjuicio sumario, que dentro de él rindan las
partes sus pruebas acerca de la cuestión de fondo y que termine la
instancia con una resolución que, sin decidir el asunto principal,
disponga -si así procediere- que el pleito debe seguirse por las nor-
mas del procedimiento ordinario. Se habrán rendido probanzas in-
útiles y perdido un tiempo precioso.
En cuanto a la resolución de los incidentes en el juicio sumario,
debe ella pronunciarse, salvo lo ya dicho, en la misma oportunidad
en que se falle el asunto central del pleito, puesto que el artículo 690
estatuye como regla general que la sentencia definitiva se pronuncia-
rá sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos
cuando sean previos e incompatibles con aquéllos. Esto no significa
que sobre tales incidentes no vaya a recaer un auto o una sentencia
interlocutoria, según procediere, ya que la disposición transcrita sólo
se refiere al momento en que deben ser resueltos y no a la clase de
resolución que les pone fin.
La jurisprudencia ha establecido a este respecto que "la resolu-
ción que niega a tener como parte en el juicio a una persona, aun-
que haya sido dictada cortjuntamente con la que se pronuncia sobre
las acciones y excepciones hechas valer en el pleito, no tiene carácter
!.OS INClll ENn.s ORDINARIOS EN LOS DEMASJUICIOS DECLARATIVOS GENERALES 187
de sentencia definitiva, por cuanto se limita a resolver una cuestión
propia de un incidente de la causa". 261
La disposición que nos pi-eocupa establece que la sentencia sólo
se pronunciará sobre los incidentes y no sobre la acción deducida,
cuando ellos reúnan los siguientes requisitos: a) que sean previos o
incompatibles con lo que pueda resolverse en el fallo definitivo, y b)
que sean acogidos por el tribunal, pues sólo así podrá producirse la
incompatibilidad requerida, ya que si el incidente se rechaza no tiene
por qué obstaculizar la prosecución del juicio y la sentencia definitiva
debe, una vez que lo ha denegado, resolver el objeto litigioso. 262
Reuniendo los requisitos señalados, los incidentes deben ser resuel-
tos por una sentencia interlocutoria o un auto, según los casos, y
nunca por una sentencia definitiva, aun cuando ponga fin al juicio
sumario. En esta forma no es necesario que se ciñan en su redacción
a lo prevenido en el artículo 170, sino sólo a las normas estatuidas en
el artículo 171. 263
Esta situación es excepcional en relación a lo dispuesto en el
artículo 87, pues tratándose del juicio sumario no debe hacerse dis-
tinción entre incidentes de previo y especial pronunciamiento y aque-
llos que no tengan tal carácter, salvo los casos de excepción estudiados,
puesto que, por regla general, ellos se tramitan en la misma pieza de
autos y se resuelven conjuntamente con la cuestión de fondo.
Finalmente sólo nos resta manifestar que, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 688, en general, las resoluciones en el proce-
dimiento sumario deben dictarse dentro de segundo día, precepto
diferente al artículo 91, que establece que los incidentes deben ser
fallados inmediatamente o dentro de tercero día como máximo. Re-
cordemos que la sentencia definitiva debe pronunciarse en el plazo
de diez días contado desde la citación a las partes para oír sentencia,
según la nueva redacción del artículo 688, inciso 2º, conforme a la
Ley Nº 18.705.
Digamos, también, que si los motivos que dan lugar al incidente
se producen después del comparendo, deberá promoverse en las
oportunidades se1i.aladas en los artículos 83, 85 y 86, ya estudiados.
261
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI.l, 2• parte, sección 1•, p. 23.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XLVI, 2aª parte, sección l ª, p. 362.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, 2• parte, sección 1•, p. 24.
Fallos del Mes Nº 60, noviembre 1963, p. 265.
Fallos del Mes Nº 84-, noviembre 1965, p. 265.
Gaceta.Jurídica Nº 186, diciembre 1995, p. 32.
Fallos del Mes Nº 445, diciembre 1995, p. 1777.
262
Arancihia S., obra citada, p. 155.
263 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI.! , 2ª parle, sección 1•, p . 177.
 CAPITULO X

LOS INCIDENTES ORDINARIOS

EN LOS JUICIOS DECLARATIVOS ESPECIALES

115. Generalidades. 116. Interdictos posesorios. 117. Citación de ev1cc10n.

118. De los efectos del derecho legal de retención. 119. Juicios especiales del
contrato de arrendamiento. 120. Juicio arbiu·al. 121. Juicios sobre parúción de
bienes. 122. Juicio sobre pago de ciertos honorarios. 123. Juicios de hacienda.
124. Juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio. 125. Acción de desposei-
miento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada.
126.Juicio sobre cuentas. 127.Juicios sobre alimentos. 128.Juicios laborales.

115. GENERALIDADES

Diremos algunas palabras acerca de las normas por las cuales se rigen
las cuestiones accesorias que pueden promoverse en el curso de los
juicios declarativos especiales.
Nada ha indicado la ley acerca de la manera como deben ellas
substanciarse, por lo que se conformarán a las reglas señaladas en el
Título IX del Libro I. Con esto suele ocurrir que las incidencias
promovidas en tales procedimientos experimentan una duración que
no está de acuerdo con su carácter de breves y rápidos. Sin embargo,
ante el silencio del legislador, los jueces están obligados a aplicar los
preceptos del Título IX ya aludido.

116. INTERDICTOS POSESORIOS

Con respecto a las querellas posesorias de amparo, restitución, resta-

blecimiento, denuncia de obra nueva y denuncia de obra ruinosa, la
ley no da reglas especiales sobre incidentes, por lo que deben aplicar-
se las generales relativas a la materia, en cuanto sean compatibles con
la naturaleza rápida y concentrada de estos juicios.
l\lO LOS INCIDENTES
117. CITACIÓN DE EVICCIÓN
No da la ley normas especiales con relación a los incidentes que
pueden promoverse durante la citación de evicción, de manera que
corresponde aplicar los preceptos comunes sobre la materia.
118. DE LOS EFECTOS DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN
Prescribe el Código de Procedimiento Civil que la retención puede
pedirse también como medida precautoria del derecho que garanti-
za. En tal caso la oposición del afectado se tramita como incidente,
siguiéndose las reglas generales de éstos y las especiales del Título V
del Libro II del Código de Procedimiento Civil (ver supra N2 22).
Con relación a los incidentes que puedan promoverse en el curso
de la tramitación que se siga para que se declare judicialmente el
derecho de retención, habrá que atenerse a lo que la ley diga al
respecto al reglamentar el procedimiento empleado. Puede seguirse,
por ejemplo, un juicio sumario.
119. JUICIOS ESPECIALES DEL CONTRATO
DE ARRENDAMIENTO
En el caso del desahucio, el arrendatario puede reclamar como de su
propiedad labores o plantíos existentes en la casa arrendada, o mejo-
ras útiles cuyos materiales pueda separar y llevarse sin detrimento.
Estas labores, plantíos o materiales deben avaluarse por peritos y,
practicada la diligencia, la ley concede al arrendatario el derecho de
reclamar el abono de su valor o que se le permita separar y llevarse
los materiales. La reclamación en referencia debe tramitarse como
incidente, siguiéndose las reglas generales contempladas por la ley
(artículo 603).
Las cuestiones accesorias que en otros casos puedan presentarse
en los juicios especiales del contrato de arrendamiento deben subs-
tanciarse, a falta de normas especiales, por las reglas que contempla
el Título IX del Libro I, en cuanto sean compatibles con la naturale-
za breve y rápida de estos procedimientos.
En cuanto a los juicios originados en contratos de arrendamiento
de bienes raíces, debe tenerse presente que tanto la Ley N 2 18.101,
para los urbanos, como el Decreto Ley Nº 993, para los rurales, dispo-
nen su tramitación por las normas del procedimiento sumario, razón
por la que, en materia de los incidentes, nos remitimos a lo dicho en
el acápite Nº 114.
LOS INCIIH:NTES ORDINARIOS EN LOS JUICIOS DECLARATIVOS ESPECIALES 191
120. JUICIO ARBITRAL
Los árbitros de derecho se someten, tanto en la tramitación como en
el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley
establece para los juicios 01-dinarios, según la naturaleza de la acción
deducida. Como la ley no da en este caso normas especiales acerca
de incidentes, habrá que atenerse a lo que al respecto disponga el
Código de Procedimiento Civil al reglamentar el procedimiento usado,
o a los preceptos generales sobre la materia si la ley guarda silencio.
Los arbitradores se sujetan al procedimiento señalado por las
partes en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada han
dicho, deben observarse las nm--mas que para el efecto establece el
Código de Procedimiento Civil (artículo 636). De este modo, si se
promueve alguna cuestión accesoria, procede tramitarla conforme a
lo acordado por los interesados, pero si no existiere tal acuerdo,
corresponde al juez oír a los litigantes, recibir la causa a prueba y
dictar su fallo de la manera estatuida en los artículos 637 a 639.
121. JUICIOS SOBRE PARTICIÓN DE BIENES
Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilan en
audiencias verbales, consignándose en las respectivas actas sus resul-
tados; o por medio de solicitudes escritas cuando la naturaleza e
importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan (artículo 649).
De esta suerte, las controversias incidentales o accesorias se promue-
ven y sustancian verbalmente en los comparendos en la primera de
las situaciones indicadas, o por escrito, en el segundo caso, siguién-
dose en lo demás las normas generales del Libro I del Código de
Procedimiento Civil.
Cabe tener presente sí que el artículo 87, que contempla los inci-
dentes de previo y especial pronunciamiento, cuya tramitación se
efectúa en el expediente principal, suspendiéndose el curso de éste,
no tiene aplicación en el juicio de partición, en presencia del artícu-
lo 652, que da una regla diversa a la de aquel precepto. En efecto,
dicho artículo 652 dispone que cada cuestión que promuevan las
partes debe ser tramitada separadamente con audiencia de los intere-
sados, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en
unas la jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se
deduzcan. El precepto mencionado, además, permite la acumulación
de estas cuestiones y acepta que puedan fallarse durante el juicio
divisorio o reservarse para la sentencia final. 264
164
Marcos Silva Bascuñán, La Partición de Bienes, E<litorialjurídica de Chile, Santiago,
1948, pp. 175, 17fi y 177.

192 LOS INCIDENTES
En la práctica se forma un cuaderno especial de incidentes, con
lo que se evita que se suspenda la jurisdicción del partidor por la
interposición de recursos contra las resoluciones incidentales, cum-
pliéndose de esa manera el mandato del artículo 652 ya mencionado.
122. JUICIO SOBRE PAGO DE CIERTOS HONOIW~IOS
Tratándose de honorarios profesionales prestados en juicio, el acree-
dor puede, a su arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo
al procedimiento sumario ya estudiado en este u·abajo, o bien inter-
poner su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la pri-
mera instancia del juicio. En este último caso la petición debe
substanciarse y resolverse en la forma prescrita para los incidentes
(artículo 697).
En la segunda de las situaciones enunciadas, si bien la cuestión se
ventila siguiéndose el procedimiento incidental, ella no constituye,
en realidad, algo accesorio del juicio principal, toda vez que no tiene
vinculación alguna con lo discutido en éste. No se trata, pues, propia-
mente de un incidente. La ley, por razones de orden práctico, permi-
te que el acreedor de los honorarios pueda valerse del procedimiento
incidental para cobrarlos. Se trata, en buenas cuentas, de otro juicio
irtjertado en unjuicio principal. 265
En virtud de lo dicho, de las normas generales contempladas en
el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, sólo
tienen aplicación en este caso aquellas que se refieran exclusivamen-
te a la tramitación de los incidentes, esto es, los artículos 89, 90 y 91.
La resolución que falla la controversia de los honorarios es, sin
duda alguna, una sentencia definitiva, como quiera que pone fin a la
instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del
juicio (artículo 158) .
123. JUICIOS DE HACIENDA
Se tramitan siempre por escrito y conforme a las reglas de los proce-
dimientos de mayor cuantía. La naturaleza de la acción deducida
determina la forma de sustanciación que corresponda darles. Pueden
constituir un juicio ordinario de mayor cuantía, un interdicto poseso-
rio, unjuicio sumario, etc. (artículo 748)
De consiguiente, los incidentes que ocurran en los juicios de
hacienda se rigen por las normas que al respecto contempla la ley
265 A. Stoehrcl y Muüoz, ohra citada, p. 57.
"' •: >"•P, 'I"'!"~"'-"'
LOS INC:lllENTES OR!llNAHlOS EN LOSJU[ClOS DECIARAT[VOS ESPECIALES 193
para el procedimiento seguido, si las hay, y, en caso contrario, por las
generales del Título IX del Libro I.
124. JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y DE DIVORCIO
Las contiendas sobre nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo se
sustancian conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuan-
tía, y las que versan sobre divorcio temporal, según los trámites del
procedimiento sumario (artículos 753 y 754). Los incidentes que se
promuevan en las primeras se someten, en consecuencia, a las nor-
mas generales, y aquellos que ocurran en el curso de l'.15 segundas_se
tramitan de acuerdo con los preceptos que ya hemos v1sto al estudiar
el procedimiento sumario. .
La ley establece que en estos juicios ciertas materias deben ventl-
larse como incidentes, en ramo separado, sin paralizar el progreso de
la acción principal. Son aquellas señaladas en el inciso 1º del artícu-
lo 755, cuya tramitación, en lo que corresponda, será la común esta-
blecida para las cuestiones acces01ias.
125. ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS POSEEDORES
DE LA FINCA HIPOTECADA O ACENSUADA
La acción para desposeer al tercero poseedor de la finca hipotecada
o acensuada se sujeta a los preceptos que gobiernan el juicio ordina-
rio o el ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funda
(artículo 759).
Por tanto, las cuestiones accesorias que puedan presentarse den-
tro de estos procedimientos, se sustancian ciñéndose a las regl~ ge-
nerales de los incidentes, ya que la ley no contempla normas especiales
al respecto.
126. JUICIO SOBRE CUENTAS
Si se deducen observaciones a la cuenta presentada, el juicio debe
continuar conforme al procedimiento que corresponda según las re-
glas generales, considerándose la cuenta como demanda y como con-
testación las impugnaciones (artículos 695 y 696). El procedimiento a
seguir será, entonces, alguno de los ordinarios contemplados por la
ley, atendidas la cuantía del asunto y demás circunstancias del caso.
Los incidentes se substancia1·án de acuerdo con las reglas generales y
las especiales que pueda contemplar el procedimiento empleado.
 194
LOS INCillENTES
CAl'ITUI.O XI
127. JUICIOS SOBRE ALIMENTOS
LOS INCIDENTES EN EL PROCESO LABORAL
Los juicios de esta naturaleza se tramitan, en general, conforme a las
normas del juicio ordinario, pero sin réplica ni dúplica (artículo 1º
de la Ley Nº 14.908). De esto fluye que los incidentes que se produz-
can durante su curso deben substanciarse según los preceptos gene-
rales, como quiera que, además, la ley no contempla para el caso
reglas especiales. ·
La petición de alimentos provisionales constituye un incidente
del pleito, pues así lo dispone en forma expresa el inciso 2º del
artí~ulo_ 1º de l?- Ley Nº 14. 908, y su tramitación se ajusta a las reglas
ordmanas, debiendo formarse cuaderno separado. 266
De las peticiones de alimentos que se deben a menores de edad
conocen los jueces especiales de menores, y ellas se tramitan con
arreglo a lo dispuesto en la Ley Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967,
esto es, conforme a las reglas del procedimiento sumario señalado en 128. JUICIOS LABORALES
el Código de Procedimiento Civil, no pudiendo decretarse su conti-
nuación por el ordinario (artículo 34 de la ley mencionada).
El Código del Trabajo destina los capítulos primero y segundo de su
De este modo, las incidencias que se formulen en la controversia Libro V a reglamentar la tramitación de los procesos laborales, aclaran-
que se origina con motivo de los alimentos se substancian de acuerdo
do que sólo a falta de norma ~xpresamente_ disp_u~sta en él ~ en leyes
c?n las reglas que hemos estudiado al tratar el juicio sumario. Lo especiales, se aplicarán supletonamente las dis_posiciones del Libro I y II
dicho debe extenderse a las demás materias de la competencia de los
jueces de menores. del Código de Procedimiento Civil. De lo dicho se de~~c~ que para
determinar la tramitación de las incidencias que en los Juicios que nos
preocupan se susciten, debe primero establece1;le si ~xisten en el Cód~go
del Trabajo normas particulares sobre la matena y solo en caso negativo
se recurrirá al ordenamiento general que los rige, del que latamente nos
hemos preocupado en páginas anteriores.
Antes de emprender esta tarea conviene tener presente que, en
síntesis, las contiendas aludidas se inician por la respectiva demanda,
que será escrita, de la que se confiere traslado al deman~ado para
que la conteste en e~ l~pso de diez d_ías_, con e~ ~umento senalado en
el artículo 259 del Cod1go de Proced1m1ento ClVll.
La contestación de la demanda, también por escrito, en lo que
aquí interesa, debe contener todas las excepciones dilatorias y peren-
torias y los hechos en que se fundan, dejándose expresamente_ adver-
tido al modificarse el Código por la Ley Nº 19.250, de 30 de septiembre
de 1993, que "con posterioridad no podrá hacerse valer excepción
alguna", lo que será motivo de algún comentario más adelante.
Interpuestas las excepciones dilatorias, se dará traslado de_ ellas
teniendo el demandante cinco días para contestarlas. Se fallaran en
la sentencia definitiva conjuntamente con las perentorias, pero el
tribunal podrá acoger las de incompetencia, de falta d_e <;apacid~d o
266
de personería y aquella en que se recia~~ del proced1m1ento, !1em-
Revista ~e.Derecho yJuri_sprudencia, tomo XXX\111, ~•- parte, sección I ' , p. 161. pre que aparezcan manifiestarr_iente a~1m~ibles, _lo que sucedera una
GacetaJundICa Nº 178, abnl 199.',, p. 96.
vez evacuado el traslado o vencido el termino senalado.
 196 LOS I NC:IIH:NTES
. Cont~stad~ que_ sea la demanda, real o ficticiamente, o las excep-
ciones dilatonas, s1 las hubo, se recibirá de inmediato la causa a
prueba, ftjándose los puntos sobre los que debe recaer. En la misma
resolución se llamará a las partes a una audiencia de conciliación y
pru~b~ para un día no anterior al octavo ni posterior al decimoquin-
to s1g·u1ente a la fecha de su notificación. Si no hay hechos sustancia-
les pertinentes y controvertidos, se citará para oír sentencia y a la
audiencia de conciliación referida.
_El tribunal dictará sentencia dentro de quince días, o de inmedia-
to s1 r_i~ hay hechos controvertidos, apreciándose los medios de prue-
ba ut1hzados conforme a las reglas de la sana crítica, resolviendo en
ella todas las cuestiones sometidas a su decisión.
. Finalmente, ror disposición del artículo 463 del Código del Tra-
baJo caben los mismos recursos establecidos en el Código de Procedi-
miento Civil para los juicios ordinarios. El de apelación procede en
co_ntra d~ ~~ sentencias _defini_tivas, las resoluciones que pongan tér-
mmo. al JUICIO o ha_gan 1mpos1ble su continuación y las que se pro-
nuncien sobre medidas precautorias. El mencionado recurso deberá
interponerse en el plazo de cinco días, será fundado someramente y
contendrá peticiones concretas.
Tal e_s, en térmi1!-os muy resumidos, la tramitación de los juicios
del trabajo. Preocupemonos ahora de las cuestiones incidentales.
El Código se limita a prescribir que ellas, cualquiera que sea su
naturaleza'. ~e. substanciarán en ramo separado y sin suspender el
curso del JUICIO. Agreg·a que la sentencia definitiva se pronunciará
sobre las acciones y excepciones deducidas y los incidentes, o sólo
s~bre éstos cuando sean pr~vios o incompatibles con aquéllas. Nada
dice respecto de la oportumdad y manera de tramitarlos. Esta situa-
ción nos lleva al artículo 426, el que, a su vez, nos conduce al Libro I
del Código de Procedimiento Civil, específicamente a su Título IX.
De _t~do lo di~ho resulta ~ue las incidencias se regirán por la
normat1V1dad propia de las ordmarias establecidas en el título indica-
do del Códig~ de Procedim~ento Civil, sin que se requiera de mayo-
res comentanos, por haber sido ya estudiado detalladamente. Pero a
diferer:i,cia de éstas, s~ _fallarán en la sentencia definitiva, la que puede
ser obJeto de apelac1on, someramente fundada y concedida en am-
bos efectos, como ya se advirtió.
Con anterioridad a la Ley N 2 19.250, el primitivo artículo 431 del
Código del Trabajo prescribía que podían resolverse de inmediato
los incidentes de falta de personería y de incompetencia del tribunal.
La referida Ley derogó esta norma, pero a las mismas materias les
di?, coajuntamente con la falta de capacidad o defectos de procedi-
miento, el carác:~r de excepciones dilatorias, las que pueden resol-
verse, como se dyo, antes de la sentencia definitiva. Esta norma está
contenida en la actualidad en el artículo 440, advirtiendo ahora que
LOS INC:IJlENTl•:s ORlllNARIOS EN !.OS JUICIOS llECIARATIVOS ESPI\CIAI.ES 197
tales excepciones dilatorias deben oponerse exclusivamente en la con-
testación de la demanda y que "no se admitirá la interposición poste-
rior de excepciones omitidas".
Surge de inmediato la interrogante ¿podrán tales materias pro-
moverse con posterioridad a la contestación del libelo por vía de
incidencia o lo impide el precepto aludido?
Nos parece que la respuesta es afirmativa, por tratarse de mate-
rias de orden público que no pueden quedar entregadas -en cuanto
a la oportunidad en que deben oponerse- a la rigidez procedimental
señalada. Así, por ejemplo, si el tribunal del trabajo es absolutamente
incompetente para conocer de una materia por ser ajena al campo
laboral, fuera de sus atribuciones oficiosas, deberá acoger por vía
incidental la petición que en tal sentido se le formule por alguna de
las partes. Por lo demás, así lo permiten los artículos 83 y 305 del
Código de Procedimiento Civil, lo que resulta aun más evidente si se
tiene en consideración que no es permitida respecto de los tribunales
especiales incluso la prórroga de la competencia relativa, en atención
a lo dispuesto por el artículo 182 del Código Orgánico de Tribunales
en relación con el 52 del mismo texto legal.
En materia de nulidad procesal existen dos normas de interés
que conviene resaltar.
La primera se relaciona con la facultad que el artículo 437 conce-
de al juez para "corregir de oficio los errores que observe en la
tramitación del proceso", pudiendo, "asimismo, tomar las medidas
que tiendan a evitar la nulidad de los actos del procedimiento".
Como puede constatarse, el texto de la disposición indicada está
copiado del actual inciso 4 2 del artículo 84 del Código de Procedi-
miento Civil. Valga, entonces, todo lo dicho a su respecto en el Capí-
tulo Vl y aplíquese al juicio laboral, especialmente la circunstancia de
que tal actividad oficiosa sólo opera en trámites que miran al orden
público y al interés social.
La norma señalada debe complementarse con el actual artícu-
lo 83 del Código recién citado, modificado por la Ley N 2 18.705, que
permite derechamente al juez invalidar de propia iniciativa actos del
proceso que adolezcan de vicios con las características y condiciones
que precisamos en su oportunidad.
La segunda norma que es necesario tener presente está conteni-
da en el artículo 4 72 del Código del Trabajo. El inciso 3º del precep-
to mencionado dispone que la Corte de Apelaciones "deberá" -nótese
la imperatividad- invalidar de oficio la sentencia apelada, cuando
aparezca de manifiesto que se ha faltado a un trámite o diligencia
que tenga carácter esencial o que influya en lo dispositivo del fallo.
Cabe, desde luego, preguntarse: ¿Cuáles son aquellos trámites o
diligencias que tienen carácter esencial o que influyen en lo dispositi-
vo del fallo? ¿Queda al arbitrio de la Corte determinarlos en cada
 198 LOS INC[[)ENTES
caso o están circunscritos a los que con esa naturaleza el Código de
Procedimiento Civil enumera en el artículo 795, a propósito del re-
curso de casación en la forma?
Nos parece que la segunda alternativa constituye la respuesta
~orrecta. Nos lleva a ella el propio artículo 472 del Código del Traba-
JO, que, después de establecer la invalidación oficiosa en estudio, se
remite precisamente a las causales del recurso de casación formal, lo
que demuestra la íntima relación que debe existir entre ellas, recurso
que después de la Ley Nº 19.250 también procede.
Refuerza lo dicho la redacción del mismo precepto cuando for-
maba parte del Decreto Ley Nº 3.648, de 10 de marzo de 1981, ante-
cesor del Código y de la Ley Nº 18.510, de 14 de mayo de 1986. Allí
se mencionaba la omisión de trámite o diligencia que la Corte "esti-
me esencial", prerrogativa que fue suprimida en el mencionado Có-
digo, lo que demuestra el consecuente cambio de criterio sobre el
particular.
La atribución invalidatoria en estudio estimamos que también
puede ejercerse respecto de las resoluciones que, declarando la nuli-
dad, den lugar al efecto de poner término al juicio o impedir su
prosecución, puesto que tienen la calidad de sentencias interlocuto-
rias y, además, apelables a virtud de lo dispuesto en el artículo 465
del Código del ramo.
Nos llama la atención el hecho de que la función de casar una
sentencia en las situaciones mencionadas es imperativa para el tribu-
nal de alzada y no facultativa, puesto que se emplea la expresión
verbal "deberá", lo que no ocurre en el caso del artículo 775 del
Código de Procedimiento Civil.
En relación con la facultad invalidatoria contemplada en la últi-
ma disposición citada, surge la duda si ella procede en las causas
laborales o ha quedado reemplazada tácitamente por la de carácter
especial establecida en el artículo 4 72 del Código del Trabajo. Aun-
que ambos preceptos son muy parecidos, creemos que el artículo 775
del Código de Procedimiento Civil a contar desde el 1º de noviembre
d~ 1994, como_ se dijo, tiene plena aplicación en el evento de que el
tribunal supenor conozca el asunto por vía del propio recurso de
c'.1:'aci~n o -~lguna incidencia promov~da ante él, mas no por apela-
cion, s1tuac1on reservada para la estatmda en el artículo 4 72 del Códi-
go del Trabajo, que se refiere expresamente a "la sentencia apelada".
La Ley Nº 19.250 introdujo al Código lo que llama el ''.juicio
laboral de menor cuantía", aplicable al caso en que su monto no
exceda de cuatro ingresos mínimos y el demandante no opta por lo
ya señalado.
En síntesis, presentada la demanda, el tribunal citará a las partes
a una audiencia de discusión, conciliación y prueba dentro de los
diez días siguientes. Cumplidos estos fines, se citará para oír senten-
LOS INClllENTES ORlllNARIOS EN LOS JUICIOS Dl~CLARATIVOS ESPECIALES 199
da, la que se dictará en el acto o denu·o de tercero día y sólo será
apelable.
Nada dice el legislador sobre los incidentes, los que nos parece
-ante tal silencio- que deben deducirse en la audiencia a que se ha
hecho referencia, puesto que una de sus finalidades -se dijo- era de
permitir la "discusión", expresión que comprende todo lo que ha
sido materia de controversia, incluidas las accesorias. Su fallo lo es en
la sentencia definitiva. La prueba se aprecia en conciencia.
Para concluir, digamos que no nos parece atinada la carencia en
el Código que nos preocupa de normas precisas sobre la oportunidad
en que deben promoverse los incidentes y de un sistema especial de
tramitación de los mismos. Las reglas generales del Título IX del
Libro I del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamen-
te, no parecen ser las más adecuadas a la naturaleza rápida y concen-
trada de los juicios del trabajo. Echamos de menos, sobre la materia,
una reglamentación más acorde con esas características.
Corresponderá, entonces, a los jueces, sin apartarse, por supues-
to, del espíritu y letra de la ley, adoptar por la vía interpretativa las
medidas destinadas a evitar que los incidentes constituyan en estas
causas motivos de dilación y entorpecimiento que menoscaben su fin
social.
Finalmente, el actual artículo 428 bis dispone que corresponde a
los secretarios letrados tramitar los juicios ejecutivos laborales y aque-
llos de cumplimiento de sentencias que denomina incidentales.
Agrega que deben dictar las resoluciones que procedan hasta el
estado de fallo, incluso las sentencias interlocutorias que no pongan
término al juicio ni hagan imposible su continuación.
De acuerdo a lo dicho, los secretarios pueden tramitar y resolver
las incidencias que en tales gestiones se suscitan, siempre que lo
hagan mediante un auto o sentencia interlocutoria que no dé lugar
al efecto señalado.
 CAPITULO FINAL

LOS INCIDENTES Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD

EN EL PROCESO PENAL

Sección I

LOS INCIDENTES ORDINARIOS

129. Generalidades. 130. La tramitación incidental.

129. GENERALIDADES

Las ediciones anteriores de esta obra las destinamos sólo al estudio

de los incidentes en el proceso civil. No lo hicimos respecto de aque-
llos que se promueven durante el enjuiciamiento criminal por mero
capricho, omisión o falta de interés. Lo fue porque la reglamentación
de la institución en ambos campos jurisdiccionales se encontraba
sometida a la misma normativa, la del Código de Procedimiento Ci-
vil.
No es hoy ésa la situación. En efecto, las diversas modificaciones
introducidas al Código de Procedimiento Penal, aunque no han re-
caído directamente en los incidentes ordinarios, de alguna manera
les han comunicado algunos rasgos diferenciadores que conviene, en
general, precisar.
Más aún, en materia de nulidad procesal la Ley N 2 18.857 sí que
ha dado lugar a fundamentales innovaciones que la apartan con per-
files diferenciadores de su congénere civil.
Tales razones nos han movido a que en esta nueva edición -como
en la quinta- dediquemos, primero, nuestros esfuerzos al análisis de
las controversias accesorias durante el curso del enjuiciamiento penal
y luego de la nulidad procesal que resguarda su corrección procedi-
mental.
 202 LOS INClllE NTES
La primera de estas tareas la llevaremos a efecto, en términos
generales, precisando las principales diferencias entre las incidencias
ocurridas en el proceso penal y las suscitadas en el civil, tomando
como base el estudio ya realizado sobre las últimas.
En cuanto a la nulidad procesal, seremos más exhaustivos, en
atención a la originalidad que presenta en el ámbito penal.
130. LA TRAMITACIÓN INCIDENTAL
No existe en el Código de Procedimiento Penal título o párrafo algu-
no dedicado a los incidentes. Tal situación nos conduce a lo dispues-
to en el artículo 43 de su texto, 21¡7 que hace aplicable a los procesos
que regula "las disposiciones comunes a todo procedimiento, conte-
nidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil", advirtiendo,
sí, que lo es "en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente
Código y en leyes especiales". . pecto de los incidentes fallados por ellas. Así lo dispone el artículo 54
Lo dicho, en consecuencia, da plena vigencia en el enjuiciamien-
to criminal al Título IX del Libro I del Código de Procedimiento
Civil en cuanto a los incidentes ordinarios se refiere, naturalmente
que con la prevención anotada.
Analizado en los capítulos anteriores de esta obra el tratamiento
que dicho cuerpo legal da a la institución en estudio, sólo resta seña-
lar las principales modificaciones que percibimos en el Código de
Procedimiento Penal.
Advirtamos, desde luego, que los incidentes serán de escasa ocu-
rrencia durante el sumario, teniendo en consideración los fines que
persigue, el preponderante papel del juez, su carácter de secreto,
etc., lo que reduce la actividad de las partes, léase el procesado, el
querellante, las partes civiles, en ciertos casos el ministerio público e
incluso, nos parece, el mero imputado ante la generalidad de los
derechos que le confiere el artículo 67. 2<i 8
El plenario, en cambio, podrá ser amplio campo de incidencias
dada su naturaleza esencialmente didáctica.
En cuanto al efecto que la promoción de los incidentes da lugar
respecto del curso del proceso, esto es si puede atribuírseles el carác-
ter de especial y previo pronunciamiento, nos parece que carecen de
él los suscitados durante el sumario, puesto que no podrán entorpe-
cer la investigación. Así lo advierte el artículo 104 especialmente res-
pecto de las partes civiles.
267
Los artículos citados, si n o tra indicación, en este capítulo corresponde n al Código
de Procedimiemo Penal.
2
"" Sobre los derechos d el imputado puede verse el artículo d el profesor Héctor Oherg
Yáfiez publicado en Revista d e Derecho de la Universidad de Concepción NQ 186, julio-
diciemhre 1989, pág. 17.
[.OS 1:-.:cmENTl'.S YE N ESPECIAi. EL DE NC LlllAD ¡,:i-; El. PROCESO PENAi . 203
Aquellos del plenario se regirán por el artículo 87 del Código de
Procedimiento Civil.
En otro orden de ideas, debe tenerse en consideración que los
plazos de días serán continuos, pero si vencen en un feriado se consi-
derarán ampliados hasta las doce de la noche del día siguiente hábil,
por prescripción del artículo 44. Las notificaciones se harán en per-
sona al procesado privado de libertad al igual que al representante
del ministerio público, al tenor del artículo 66.
Agreguemos que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil,
son motivo de reposición las sentencias interlocutorias, a más de los
autos y los decretos, recurso que debe interponerse dentro de tercero
día por mandato del artículo 56.
La apelación, a su vez, procede obviamente respecto de las sen-
tencias definitivas de primera instancia y además de las interlocuto-
rias del mismo grado siempre que pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación, circunstancia esta última que interesa res-
bis, precepto que, además, hace apelables aquellas resoluciones que
"causen gravamen irreparable", entre las que podría creerse que que-
dan incluidos los autos, pero es muy difícil que cumplan la condición
anotada, dada su naturaleza. El profesor Miguel Otero Lathrop esti-
ma, con acentuada estrictez, que existe gravamen irreparable "si el
daño que soporta la parte en razón de la resolución recurrida no
puede ser realmente remediado, no obstante que, con posterioridad,
pudieran dictarse otras resoluciones o realizarse actuaciones procesa-
les que dejen la medida sin efecto". No tiene tal caráctei- -agrega- "el
agravio meramente procesal".26!1
En consecuencia, en la práctica sólo serían apelables, siguiendo
el criterio del profesor Otero, las resoluciones incidentales que tie-
nen el carácter de interlocutorias si ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación.
Finalmente, el recurso de apelación debe deducirse respecto de
estas resoluciones, cuando proceda, en carácter de subsidiario del de
reposición, dentro de tercero día, por así disponerlo el artículo 56 y
se concederá en ambos efectos, salvo que, por hallarse el juicio en
estado de sumario, pudiere entorpecerse la investigación a causa del
recurso, caso en que se otorgará en el solo efecto devolutivo. Para
verse no es necesario esperar la comparecencia de las partes y sólo se .
admitirá nueva prueba documental siempre que sea agregada antes
de la vista de la causa, manera como la Corte conocerá, a nuestro
juicio, de la apelación incidental, pudiendo los alegatos tener una
209
"Principales modific.tcion es que la Ley 18.857 imroduce al Cód igo de Procedimie
Lo Penal en materia de recursos procesales". Revista ele Derecho, Universidad de Co11c,
· ción, Nº 186, julio-cliciembrc 1989, pág. 120.
204
I.OS INC:IIWNTES
duración máxima de media hora, sin que el querellante y las partes
civiles tengan atribuciones para suspender la vista si hay personas
privadas de libertad. Todo por prescripción de los artículos 60, 62, 63
y 63 bis.
El profesor Otero 2i 0 nos dice que ha dado lugar a interpretacio-
nes contradictorias determinar la forma como debe imponerse el
tribunal de alzada de las apelaciones incidentales. Afirma que algu-
nos hacen aplicable la regla del artículo 199 del Código de Procedi-
miento Civil, por ser común a todo procedimiento y atendido además
a lo dispuesto en el artículo 43, de lo que resultaría que lo es median-
te la simple cuenta. No le parece al autor citado que esta interpreta-
ción sea correcta, con lo que coincidimos, agregando nosotros que el
artículo 63 bis explícitamente se refiere a la "vista de la causa" respec-
to de "las apelaciones incidentales", resultando así inaplicable el alu-
dido artículo 199 del Código de Procedimiento Civil. Existe, entonces,
en esta materia una notable diferencia con lo que ocurre en lo civil.
Nos parece, por último, que la apelación respecto de pronuncia-
mientos incidentales es personal, ya que el efecto extensivo previsto
en el artículo 528 lo es sólo para las sentencias definitivas.
Respecto de los demás recursos no hay innovaciones que resaltar,
reservándonos algunas consideraciones respecto del de casación en
la forma, las que formularemos a propósito de la nulidad procesal.
Para finalizar el examen de las controversias incidentales en sede
penal, parece de interés precisar si las innovaciones reseñadas respec-
to de la normativa civil son también aplicables a aquellas que se
susciten en relación con las materias de este último carácter ventila-
das en el enjuiciamiento criminal.
Nos referimos derechamente a las acciones civiles, que, al decir
del artículo 10, tienen por objeto reparar los efectos civiles del hecho
punible, como lo es, entre otras, la indemnización de los perjuicios
causados.
Durante la sustanciación de estas materias en el enjuiciamiento
criminal pueden suscitarse incidentes y surge la duda, como se dijo,
acerca de si debe aplicarse a ellos íntegramente el Código de Proce-
dimiento Civil en atención a detentar esa índole o con las alteracio-
nes introducidas por la legislación penal, latamente consignadas.
La respuesta la dan con claridad dos preceptos. En efecto, el
mismo artículo 10 citado prescribe en su inciso segundo que en el
proceso penal podrán deducirse también "con arreglo a las prescrip-
ciones de este Código" -el de Procedimiento Penal- las acciones
civiles a que nos hemos referido.
En seguida, el a rtículo 488 bis amplía lo anterior precisando que
tales materias se sujetarán además a las disposiciones de este Código
"º Revista ci tada, p,ig-. I 2:i .
1.OS l'.'-IC:IIH:NTl•:S Y 1•:N fo:Sl'ECIAI. l•:I. DE NUI.IDAll l•:N El. PROCESO l'E:-;AL 205
en cuanto a la procedencia, oportunidad, forma de rendir las prue-
bas y su valor, modificando así tácitamente el artículo 173 del Código
Orgánico de Tribunales, que hacía aplicables las disposiciones del
Derecho Civil respecto de dichas pruebas.
Coincidimos, por tanto, con el profesor Waldo Ortúzar Latapiat
cuando afirma: "Lógicamente, introduciéndose las acciones civiles al
proceso penal, deben seguir las reglas de procedimiento de éste" ,rn
Lo dicho es aplicable, naturalmente, a las llamadas cuestiones preju-
diciales civiles indicadas en la disposición mencionada del Código
Orgánico de Tribunales.
En relación con lo que nos preocupa debe tenerse en cuenta, por
último, que, conforme al artículo 104, los incidentes que promuevan
durante el sumario las partes civiles se tramitarán en ramo separado y
no retardarán la marcha del proceso penal. Las apelaciones se conce-
derán, cuando procedan, siempre en lo devolutivo. En cuanto a las
incidencias del plenario se estará, a falta de norma especial, a lo
dispuesto en el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil, al que
nos lleva el artículo 43 tantas veces recordado.
Tales son, a nuestro juicio, los principales aspectos innovadores
que respecto de los incidentes ordinarios dispone el Código de Pro-
cedimiento Penal. En lo demás nos atenemos a lo dicho respecto de
los que se suscitan en sede civil.
Sección II
LA NULIDAD EN EL PROCESO PENAL
131. Conceptos previos. 132. Generalidades. 133, Normas aplicables a la nulidad
procesal en el juicio penal. 134. Actos procesales anulables por iniciativa de
parte. 135. Trascendencia de la irregularidad que afecta al acto procesal como
requisito de la declaración de nulidad. 136. Titular del derecho a impeu·ar la
nulidad procesal. 137. Subsanación del acto irregular. 138. Medios destinados a
alegar y declarar la nulidad procesal. 139. El incidente de nulidad procesal.
140. Facultad del juez para declarar de oficio la nulidad procesal. 141. La resolu-
ción que declara la nulidad procesal. Su efecto extensivo.
131. CONCEPTOS PREVIOS
Pondremos término a nuestros afanes tras el estudio de los incidentes
preocupándonos de lo concerniente al de nulidad en el proceso penal.
rn Las acciones civiles en el proceso penal y la reforma de la Ley N" l8.8:i7. Revista de
Derecho, Universidad de Concepción, Nº 186,julio-diciemhre llJ8lJ, pág-. 76.
20Ci !.OS INClllENTES
Antes de emprender esta tarea nos parece necesario formular
una prevención. El análisis del tema enunciado obliga a reiterar una
serie de conceptos básicos y preliminares ya expuestos en páginas
anteriores a propósito de la nulidad procesal civil. Hemos optado por
insistir resumidamente en algunos de ellos y no utilizar el expediente
más fácil de remitirnos a lo ya dicho. Así el abogado y el juez
-destinatarios principales de nuestros esfuerzos- podrán encontrar
en este capítulo todo lo concerniente al tema sin obligárseles a regre-
sar a la lectura de conceptos emitidos en anteriores. Su recargo de
actividades, la angustia de cumplir plazos fatales y la complejidad de
aquéllas, les hará preferir encontrar -aunque de manera más con-
densada- en un todo el material que con premura requieren para
una defensa adecuada o una sentencia correcta. Así, el penalista lo
obtendrá en este capítulo sin necesidad de recurrir imprescindible-
mente a lo que ya dijimos a propósito de la nulidad en el proceso
civil. El civilista, a su vez, ya lo habrá encontrado allí.
Tenemos la esperanza de que más de alguno se imponga, con
paciencia, de todo.
Hecha esta prevención, emprendamos la tarea propuesta, la que
no será fácil, en atención a que por lo reciente de la normatividad
que la motiva, carecemos del auxilio de lajurisprudencia y la doctri-
na.
132. GENERALIDADES
El día 6 de diciembre de 1989 fue publicada en el Diario Oficial la
Ley N 2 18.857, que introdujo importantes modificaciones al Código
de Procedimiento Penal. Entre ellas sobresale la normatividad que
regula la nulidad procesal, que se contiene en el nuevo párrafo 42 del
Título III del Libro I del referido cuerpo legal, artículos 68 a 73,
ambos inclusive, bajo el epígrafe de "Nulidades Procesales".
Recordemos que con anterioridad a la ley en referencia, la insti-
tución que nos preocupa, tanto en el campo procesal civil como en el
criminal, estaba sometida a reglamentación común, fundamentalmente
la del Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, dedi-
cada a los incidentes, aplicable al juicio penal por mandato del ar-
tículo 43.
El criterio unitario indicado ha sufrido, entonces, una notoria
innovación con la dictación de la Ley Nº 18.857 ya anotada. Ella se
debe, creemos, a las diferencias que presentan el proceso penal y el
civil, los que, si bien persiguen un propósito superior común, esto es
permitir el ejercicio por parte de los órganos pertinentes del Estado
-los tribunales- de la función jurisdiccional, destinada, según el decir
del constituyente, a conocer las causas civiles y criminales, resolverlas
LOS INCIDENTES Y EN ESl'EC:[AL EL DE NCLIDAIJ El': H. PROCESO PENAL 207
y hacer ejecutar lo juzgado, están regidos por particulares normas de
procedimiento que les dan una propia individualidad.
Basta tener en consideración, solamente para justificar la afirma-
ción que precede, que mientras el proceso civil está inspirado en el
interés particular que tiene su origen en una relación jurídica de
Derecho Privado, en el proceso penal prima el interés público y
afecta a una relación de igual carácter. Ello determina que en el
primero el impulso de su progresivo y correcto curso depende de
manera primordial de los litigantes, mientras que en el segundo, del
juez, manifestaciones elocuentes de sistemas de enjuiciamiento dis-
tintos: el dispositivo y el inquisitivo.
No obstante lo dicho, nadie desconoce que ambos tipos de pro-
cesos que, como se advirtió, coinciden en sus propósitos superiores
de permitir la sustanciación de los litigios frente al Estado, se desarro-
llan a través de un conjunto de actos sucesivos que descansan unos
en otros, a través de los cuales las partes plantean y demuestran sus
pretensiones y el juez decide respecto de la legitimidad de las mis-
mas.
Este conjunto de actos y actuaciones, sea que los ejecuten las
partes o el juez, están regulados por la ley y resulta evidente que para
que el proceso que los cobija sea el adecuado medio para pedir y
otorgar justicia, deben realizarse de la manera como aquélla lo dispo-
ne. Si así no sucede, el proceso pierde la condición de instrumento
propicio para una justa y legal sentencia. Así lo ha resuelto la Corte
de Apelaciones de Santiago en sentencia publicada en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVII, 2i parte, sección 2!!, p. 156.
Como ya lo dijimos, los actos irregularmente realizados, en gene-
ral, no podrán producir de manera idónea los efectos que la ley
asigna a los que han sido ejecutados en forma correcta, por lo que
habrá que restarles valor dentro del proceso, destruirlos o corregir-
los, lo que se obtiene mediante la nulidad procesal.
Podemos definir la nulidad procesal, reiterando conceptos, tanto
en el campo civil y penal, como la sanción mediante la cual se priva a
un acto o actuación del proceso o a todo él de sus efectos normales
previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las
formas prescritas por aquélla.
Recordemos que su finalidad, entonces, es restarle valor a la ac-
tuación viciada, destruirla, tenerla como no sucedida, en atención a
que ha dejado de constituir el medio idóneo para cumplir la finali-
dad que dentro del proceso le ha asignado el legislador.
Finalmente, también se expresó que su fundamento radica en
proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso -sea civil o
penal-, lo que no sólo interesa a los litigantes, sino a la sociedad que
descansa y está estructurada por ese ordenamiento jurídico que ella
misma se ha dado.
208 LOS INCIDE NTES
Aun más, a través de la sanción de anular las actuaciones del
proceso realizadas con desviación de las normas legales pertinentes,
castigo que puede llevar a la ineficacia de todo él, se está protegiendo
la garantía constitucional llamada del debido proceso, sancionada en .
el numerando tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental, que a
la letra promete: "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdic-
ción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado". De-
recho éste que reitera el nuevo artículo 42 del Código de
Procedimiento Penal, específicamente respecto de la declaración de
culpabilidad criminal de las personas.
133. NORMAS APLICABLES A LA NULIDAD PROCESAL
EN ELJUICIO PENAL
Hemos señalado que la Ley Nº 18.857 ha introducido un nuevo pá-
rrafo -el cuarto- al Título III del Libro Primero del Código de Proce-
dimiento Penal, destinado precisamente a reglamentar la institución
materia de estas explicaciones. Este párrafo comprende desde el ar-
tículo 68 al 73, inclusive.
Sin embargo, no son las señaladas las únicas normas destinadas a
regir la nulidad procesal en el campo penal, aunque sí las primarias.
En efecto, el at-tículo 68 -que sirve de portada al nuevo párrafo- se
encarga de señalar textualmente: "Regirán las disposiciones relativas
a nulidades procesales contenidas en el Código de Procedimiento
Civil, en cuanto puedan aplicarse al juicio penal y no fueren contra-
rias a las que se prescriben en este párrafo".
Conforme a lo anterior, entonces, y como se dijo, deberán prime-
ro aplicarse en materia de la ineficacia de actos irregulares del proce-
so penal las reglas que específicamente se prescriben en el mencionado
Párrafo 4º, las que serán materia de las explicaciones que siguen.
Además de tales reglas y en carácter de supletoria, tendría vigen-
cia la normatividad relativa a la nulidad procesal contenida en el
Código de Procedimiento Civil, específicamente la del Título IX de
su libro Primero, a la que ya nos llevaba el artículo 43 desde antes de
la Ley Nº 18.857. Pero, además, regirá cualquiera otra disposición de
su texto relativa a la nulidad, como, por ejemplo, los artículos 79, 80,
46, 50, etc., siempre que reúnan las condiciones que se indicarán.
La aplicación secundaria de los preceptos procesales civiles sólo
es posible, según el artículo 68, si se reúnen estos dos requisitos:
a) que no sean contrarios a lo que prescriban las reglas especiales
del Código de Procedimiento Penal ya mencionadas. Esta contradic-
ción existe, por ejemplo, entre el artículo 55 del Código de Procedi-
miento Civil y la situación prevista para el procesado privado de la
libertad en el artículo 73, y
LOS INC[[)ENTES Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD EN EL PROCESO PENAL 209
b) que por su naturaleza puedan aplicarse aljuicio penal.
Creemos que ambas exigencias son copulativas. Así, aunque una
norma procesal civil no contradiga expresamente las particulares
del Código de Procedimiento Penal sobre nulidad, no tendrá vigen-
cia en el proceso de ese tipo si de alguna manera parece estar fuera
del contexto de las características esenciales de éste, determinadas
por sus fines inmediatos.
Otro ejemplo nos aclarará la aseveración formulada. En materia
civil expresamente es causal de nulidad -en cualquiera circunstan-
cia- la incompetencia absoluta del tribunal que realiza el acto o
conoce del proceso. Lo dice así de manera categórica el inciso se-
gundo del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, después
de la reforma de la Ley Nº 18.705. A su vez, el Párrafo 4º del Título III
del Libro Primero del de Procedimiento Penal no lo desmiente ni
dice lo contrario, por lo que se daría la condición de vigencia que
hemos señalado en la letra a). Pero, si nos adentramos en este
último Código nos encontraremos con el artículo 6º, que permite
realizar gestiones válidas en el proceso cuyo conocimiento corres-
ponde a unjuez de letras en lo criminal, a uno de laJusticia Militar
o de Policía Local, esto es de índole especial, cuyas competencias se
circunscriben a otras materias. El artículo 48 refuerza lo dicho y con
mayor razón el artículo 481 en relación con la actuación tan tras-
cendente como lo es la confesión del inculpado. Por supuesto que
si el fenómeno descrito ocurre respecto de un juez de letras en lo
civil, rige en plenitud la norma del artículo 83.
Podemos dar otros ejemplos que confirman nuestro juicio en
orden al carácter copulativo de las exigencias comentadas, las
que omitiremos en consideración a la paciencia del lector.
Lo dicho respecto de las normas que rigen la nulidad en el
proceso penal vale también, en general, para los aspectos civiles en
él involucrados, como sucede con lo relativo a las prestaciones pe-
cuniarias originadas en los hechos delictuales. En efecto, el artícu-
lo 10 en su inciso segundo se encarga de precisar que "en el proceso
penal podrán deducirse también, con arreglo a las prescripciones
de este Código, las acciones civiles ... ", quedando incluidas en esas
prescripciones, naturalmente, las relativas a la nulidad de los actos
propios de esas acciones. Reiteramos aquí lo dicho respecto de los
incidentes en general.
Además, cuando el legislador ha querido regir por reglas de
carácter civil estas cuestiones, excluyéndolas de las inherentes al
proceso penal, lo ha dicho expresamente. Así ocurre en los artícu-
los 428, 527 bis, 541, inciso final, 546, etc.
 210 LOS INCIIU-:NTES
134. ACTOS PROCESALES ANULABLES POR INICIATIVA DE PARTE
El Código de _Pr~cedir:iiento ~e:ial con motivo de la Ley Nº 18.857
adopta un entena mas restnctivo que el de Procedimiento Civil·
-a11;tes y ~e~pués de su reforma por la Ley Nº 18. 705- para señalar en
que condiciones un acto del proceso penal es susceptible de ser inva-
lidado por ~efectos en su ejecución, a petición de parte. Más adelan-
te nos referiremos a la actividad oficiosa del tribunal en igual sentido.
~n efecto, recor~emos que ~l artículo 83 del Código menciona-
do, ~unto co1: ~~vertir que la nulidad procesal podrá ser declarada de
o~cio o a petic10n de parte en los casos en que la ley expresamente lo
disponga, _agrega 9-u_e, además, ello podrá suceder en "todos aquellos
en que exis?, un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable solo con la declaración de nulidad".
Como pu~d_e notarse, el ~e~slador procesal civil adopta primero el
llamado P:mcipio de_ la especificidad de la nulidad procesal al prescribir
q~e ella sol~ _rec~era respec_to de ~quellas actuaciones que se encuen-
tl en en las situaciones que el taxativamente contempla. Dicho de otro
modo, en los casos que de manera específica lo ordena.
Pero,_ lue~o de ~n tajante y estricta declaración, el mismo pre-
cep_to deja abierta liberalmente la posibilidad de que la sanción de
nu~i~ad -no obstante s1:l _carácter punitivo- pueda aplicarse a cual-
qmer ~eta del proceso c1V1l que se vea afectado por alguna irregulari-
dad, sm m~ncionar a aquél ni a ésta, con la sola limitación de la
concurrencia de un perjuicio sólo reparable con la nulidad. Es decir
como también se dijo, da a la institución un carácter genérico, puest~
que ~asta un apartamiento y desviación graves de las normas legales
que ngen un_ acto judicial, para que se haga merecedor de la sanción,
sm que reqmera de un~ expr~sa man~estación legislativa que la con-
temple ante una determm.ada irregularidad y actuación.
_Hecha la aclaración anterior, examinaremos la situación de la
nuhd~d en el curso del proceso penal. Prevenimos que en este caso
el legislador adopta un criterio más estricto. Trataremos de demos-
trarlo.
" , Empecemos diciendo que el artículo 69 parte advirtiendo que
solo pueden anularse los actos procesales cuando la violación de las
normas que los establecen esté sancionada con la nulidad ... ". Sigue
e1:tonces, .u_na ori~ntación rígida similar a la del Código de Procedí~
mie~to Civil manifestada en la primera parte de su artículo 83 ya
analizada. En_ otras palabras, hace suyo el principio de la especifici-
dad de la nu_lidad procesal, la que, constituyendo una sanción, es de
derecho <:_stncto, por lo que sólo la habrá en las situaciones taxativa-
me~te senaladas por la ley, las que para contarlas -forzoso resulta
d~c_:irlo- sobran los dedos de una mano_. U:1 caso lo contempla el
articulo 442, que en el curso de estas explicaciones se desarrollará.
LOS INCillENTES Y EN ESPECIAL El. DE NULIDAD EN El. PROCESO PENAi. 211
Sin embargo, el legislador hace más flexible el criterio anotado
en el inciso segundo del mencionado artículo 69 al prescribir de una
manera mucho más general que se entiende siempre establecido bajo
sanción implícita de nulidad el cumplimiento de las disposiciones
concernientes a dos tipos de actuaciones, a saber:
a) la intervención del ministerio público en los actos en que ella
es obligatoria; y
b) la intervención, patrocinio y representación del procesado, en
los casos y formas establecidos por la ley.
Puede advertirse que ahora el legislador utiliza, aunque relativa-
mente, el principio de la generalidad de la nulidad a que aludíamos
cuando nos referíamos a su tratamiento en el Código de Procedi-
miento Civil. Ya no exige que la ley imponga expresamente el castigo
de la ineficacia a un acto determinado, bastándole que la irregulari-
dad que le afecte incida en algunos de los aspectos señalados: las
intervenciones ya referidas del ministerio público y del procesado, su
patrocinio y representación. Los derechos en este sentido de las de-
más partes del juicio, al parecer, no merecen igual protección. Exa-
minaremos un caso tomado entre varios.
El artículo 112 obliga al juez en los casos en que el delito haya
dejado rastros o señales a practicar inspección personal con el fin
que allí se señala. A su vez, el artículo 120 también obliga -salvo que
el éxito de la investigación aconsejare omitirlo- citar a su práctica al
querellante y al procesado. Si así fue dispuesto y por error no se
notifica a este último, la diligencia efectuada sin su presencia podría
ser anulable, puesto que estaríamos ante una situación de incumpli-
miento de las disposiciones concernientes "a la intervención del pro-
cesado, en los casos y formas establecidos por la ley" empleando la
misma terminología del inciso final del artículo 69. En cambio, si lo
dicho sucede respecto del querellante, la misma diligencia no sería
susceptible de sancionársele con su ineficacia, puesto que no está
mencionado en esa disposición.
Lo dicho da lugar, evidentemente, a una desigualdad que podría
vulnerar la garantía pertinente del Nº 2 del art. 19 de la Carta Funda-
mental. Imaginémonos que infringiendo los artículos 425 y 432 bis,
se da traslado de manera anormal, por defectos en la respectiva noti-
ficación, de la acusación del juez al querellante y no adhiriéndose a
ella ni formulando una propia por la razón indicada, se tiene por
abandonada su acción. Si aplicamos lo dicho anteriormente, no ca-
bría anular la notificación defectuosa porque tal sanción no está esta-
blecida en la ley y no se refiere al procesado y al ministerio público ni
se trata de un trámite calificado por ella de esencial, como se verá.
No quedaría otra solución que recurrir más tarde a la casación en la
forma, con el consiguiente tiempo perdido.
 212 LOS INC(l)ENTL-~'i
Naturalmente que lo dicho repugna la más elemental idea de
justicia. ¿Cómo evitarlo? Creemos que no habrá otro camino que
recm:ir a la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil,
especialmente su art. 83, que habilita sin limitaciones invalidar aque:
llos actos afectados por "un vicio que iiTogue a alguna de las partes
un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad". A dicha
disposición nos puede llevar la remisión permitida en el art. 68.
Otra solución podría ser -sin salir del Código de Procedimiento
Penal- la de atribuir a las situaciones descritas como causales del
recurso de casación en la forma en los numerandos 1º, 2º, 3 2 , 4º y 5º
de su artículo 541 la condición de casos en que la ley establece la
sanción de nulidad, de manera que ésta podría también hacerse valer
incidentalmente durante el curso del proceso. Justifica esta tesis la
circunstancia de que en el artículo 544 se les califica de "causales de
nulidad" y en el 545 como motivos que causan "la nulidad". En senti-
do contrario podría argumentarse que las indicadas situaciones sólo
constituyen motivos de casación de la sentencia, recurso que se hará
valer en las oportunidades señaladas en la ley. Además, en el nume-
2
rando 12 del artículo 541 se distingue entre las causales de ese me-
dio de impugnación y los casos de declaración expresa de nulidad de
otros actos del proceso.
. !ero no hemos agotado el estudio del artículo 69. Continúa pres-
cnbie1:do que, fuera de los casos anteriores, es decir, cuando la ley lo
prescnbe y se trata de la intervención del procesado, su patrocinante o
su mandatario y del ministerio público, podrá anularse, también, una
actuación viciada si se trata de "un acto o trámite declarado esencial
por la ley". Dicho de otra manera, es menester que la irregularidad
incida en una diligencia elevada a la indicada categoría de esencial.
Surge de inmediato la interrogante: ¿cuáles son estos actos tan
rele:antes durante la sustanciación del proceso penal? ¿Lo son, como
se dice en el campo procesal civil, aquellos indispensables en todo
proceso, esto es los llamados presupuestos procesales, o sólo a los que
la propia ley les da ese carácter?
El criterio restrictivo del legislador, manifestado en la redacción
del precepto motivo de este comentario, nos hace concluir que tie-
nen esa cat~goría sólo los ~í declarados por él mismo. Es decir, para
tener tal calidad debe mediar un explícito mandato de la ley. No otro
alcance puede atribuirse a la expresión "acto o trámite declarado
esencial por la ley". Y, aunque escasos, los hay, como lo demuestra el
nuevo inciso agregado al artículo 448, que da tal carácter a la contes-
tación de la acusación formulada al encausado. Así, si se le notifica
defectuosamente ésta, cabría la consecuente nulidad sin necesidad
que la ley la prescribiera expresamente.
Reiteremos, con el peligro de cansar al lector, según el criterio
que hemos de.nominado restrictivo, no basta que un acto sea impor-
tante para la vida del proceso, como lo son los llamados presupuestos
LOS INCID ENTES Y EN ESPECIAL EL DF. NU LIDAD EN EL PROCESO PENAL 2 13
procesales, es menester, además, la expresa declaración en es~ senti-
do por el legislador. Sólo así la irregularidad que les afecte clara lugar
a su nulidad. No debe olvidarse que el artículo 69 nos habla de acto o
trámite "declarado esencial por la ley", como ya se recordó.
La afirmación precedente nos ocasiona una inquietud que traspa-
samos al lector. ¿Podría atribuirse el carácter de esencial a alguno de
los actos mencionados en el artículo 541 , cuya omisión o ejecución
defectuosa constituye causal de casación en la forma, como lo son,
por ejemplo, el emplazamiento de alguna de las partes, no sólo del
procesado, la recepción de la causa a prueba, _etc.? . .
La respuesta es trascendente. En efecto, si se los estima esenciales
podría impetrarse la respectiva nuli~ad incidentalmente 1:na v~z pro-
ducida la correspondiente irregulandad. En caso contrano, solo po-
drá utilizarse la casación una vez, naturalmente, dictada la sentencia
definitiva.
En apoyo a la tesis que los trámites mencionados d~ben co?side-
rarse esenciales estaría la circunstancia de dar lugar, si se omiten o
realizan imperfectamente, a invalidación - léase ~mlidad~ d~ lo obra-
do por la vía de la casación, lo que demuestra lo imprescmdible de su
presencia en el proceso.
La opinión contraria, a su vez, podría sustentarse en el hecho
que el Código en el artículo 541 no le ati·i~uye a tales ~rámites la
naturaleza expresa de esenciales, como lo exige perentonamente el
artículo 69. Ello demuestra un criterio diferente al del Código de
Procedimiento Civil, que en el artículo 795 sí le asigna tal calidad a
los actos que allí indica y que son similares a los anteriores, dispari-
dad que movería a sostener que los respectivos legisladores no le
otorgan igual gravitación para la sustanciación deljuici~-- . _
Podría replicarse, recurriéndose a una argumentacion qmzas un
tanto rebuscada, diciendo que, si bien el artículo 795 del Código de
Procedimiento Civil no tiene aplicación en materia de casación penal
ante la reglamentación especial que a ella da, en cuanto a sus causa-
les, el artículo 541 del de Procedimiento Penal sí tendría vigencia
respecto de la nulidad en general que se invoca incidei:t~lmente, en
virtud de la remisión que a las normas procesales civiles hace el
artículo 68 del último cuerpo legal, según ya se vio.
Lo dicho lo es para la única y primera instancia, puesto que
respecto de la segunda sí tiene injerencia en el campo penal el ar-
tículo 800 del Código de Procedimiento Civil, por disponerlo el ar-
tículo 535, que da aplicación al párrafo 4º del título XIX de ese
cuerpo legal, en el que se ubica aquel pre~e~to: Y. él sí atribuy~ 1~
condición de esencial en el segundo grado JUnsdicc10nal a los trami-
tes que allí se señalan, que, en consecuencia, también lo serán en el
proceso criminal. . . .
Volviendo al artículo 69, su tenor hteral resulta tan restnngido
respecto de los casos en que es posible anular un acto del proceso

LOS INCll)[o:NTES
que nos resistimos a aceptarlo. Recuérdese que ello sólo es posible,
conforme a su letra, si la violación de las normas que lo establecen
está sancionada con nulidad o se refiere a uno declarado esencial por
la ley, dando especial importancia al procesado y al ministerio público.
Esta inquietud nos llevó a examinar, en lo que es posible, la
historia del establecimiento de la Ley Nº 18.857. Pudimos percibir
que en el informe de la Comisión Conjunta encargada de estudiar el
respectivo proyecto, dirigido a !ajunta de Gobierno de la época el 14
de septiembre de 1989, se dice que, en general, las legislaciones
modernas declaran anulables aquellos actos en que no se han obser-
vado las disposiciones prescritas por la ley y que para tal fin se esta-
blecen simultáneamente dos parámetros: a) la sola determinación de
los requisitos de carácter esencial del trámite; y b) la ftjación de los
casos en que la violación de los mismos lleva aparejada nulidad.
En la primera situación, se dice, estamos en presencia de una
determinación implícita de nulidad si dichos requisitos estimados
esenciales se omiten o cumplen imperfectamente. En la segunda,
ante una declaración explícita de dicha sanción.
En cuanto al primer caso -la determinación implícita de nuli-
dad-, se producirá, por ejemplo, si la ley exige un presupuesto al
acto sin el cual éste no puede realizarse o no producirá efecto algu-
no, o dispone la inadmisibilidad de algún trámite, etc.
Dicho de ou·a manera -creemos-, lo que la Comisión exige es el
cumplimiento de los "requisitos esenciales" de un trámite, bajo la
sanción tácita de nulidad si se omiten o verifican irregularmente, sin
requerirse el carácter esencial del acto mismo.
No es igual referirse a algún "requisito esencial de un acto" que a
un "acto esencial" en sí, como lo consignó el artículo 69, lo que
motiva la restricción de anulabilidad que criticamos, apartándose del
criterio más amplio de la Comisión.
Señalaremos algunos ejemplos que podrían clarificar la dispari-
dad anotada. El artículo 117 consigna los requisitos generales o co-
munes de las diligencias judiciales y exige que en la constancia que
de ellas debe dejarse en el proceso se mencionen los datos que allí
señala, lo que permitirá acreditar que se han cumplido "las formas
esenciales del procedimiento". Fácil resulta concluir que, conforme
al criterio de la Comisión, si se han omitido el acto pertinente queda-
rá en condición de anularse, aunque el legislador no le dé la catego-
ría de esencial. Sin embargo, para éste no será así por no atribuirle
dicha condición.
A su vez, el artículo 452 advierte que "no se llevará a efecto nin-
guna diligencia probatoria -se refiere al plenario- si no está ordena-
da por decreto judicial notificado a las partes". Obviamente que si así
no sucede la probanza rendida será ineficaz, según la Comisión, mas
no para el legislador, que requiere -se dijo- la calidad de esencial del
acto.
( .OS INCIDENTES Y l•'.N ESPl•'.CIAL EL DE NULIDAD EN EL PROCESO PENAL 215
En ambos ejemplos estamos en presencia de_ "requisitos :;sencia-
les" de un acto y no de un "acto declarado esencial por la Ley , como
lo exige el citado artículo 69. . . ., .
En conclusión, al parecer, contranando la op~1:10n de la ~om~-
sión se cambió en lo que llegó a ser el texto defimtivo de la disposi-
ción' señalada la frase "requisito declarado esencial" por "acto o u·ámite
declarado esencial por la ley", restringiéndose excesivam~r:i!e los ca-
sos de anulabilidad de una diligencia del proceso, a peucion de las
partes. l'
Sin embargo, esta restricción se ve _com~ensada. con la amp 1a
facultad del juez para disponer de oficio la u~eficacia de los actos
irregulares, según trataremos de demostr~rlo .1:1-as adel~nte. .
Para concluir y como norma de aphc~~ion gen~ral a todos los
casos en que la ley hace procedente la sanc10n de nuhda1 de un _act?
del proceso, adelantamos qu~ es menester, de manera imprescm~i-
ble, que el vicio o la irregulandad que le afe~ta sea trascendente para
satisfacer los fines que está llamado a cumphr. De esto nos preocupa-
mos en las líneas que siguen.
135.TRASCENDENCIA DE LA IRREGULARIDAD QU~ AFECTA AL ACTO
PROCESAL COMO REQUISITO DE LA DECLARACION DE NULIDAD
Tal como se adelantó, no basta para declarar nula una actuación del
proceso que ella se encuentre en alguna de las _situacion~s d~scritas
en el artículo 69 ya analizado. En efecto, el articulo 71 bis d1~~one,
además, que las nulidades quedan sanea~as si "no obstante el victo de
que adolezca el acto, éste haya consegmdo su fin respecto de todos
los interesados".
Contempla así -a nuestro juicio- el l~gislador expresamente el
principio denominado de ~a ~cendencta de la nuhda1 procesal.
Puede él enunciarse de la sigmente forma: procede la nulidad de un
acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente
corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin par~ que fue esta?!e-
cido en la ley, tal como lo dijimos a propósito de la nulidad en sede ~lVlL_
Conviene recordar que antes de la Ley N~ 18.705, que modi~co
el Código de Procedimiento <?!vil, al~nos opmaban que. era_ posible
solicitar y obtener la declarac1on de meficac1a de una actuacion pro-
cesal en todos los casos de haberse incurrido en defectos formales
que de alguna manera signifiquen una desviación de la 1:ºr1:1a de
procedimiento que la rige, aunque ella no sea grave. Este entena tan
liberal no fue aceptado por la jurisprudencia, la que, cada vez con
mayor insistencia, reservó la aplicación ~e la nulidad_ sól? a aquell~s
actos cuya irregularidad es de tal mag~11tud que les impide cumplir
los fines para los cuales fueron establecidos en el proceso.

!.OS INClllENTES
Seguramente por lo dicho, primero la mencionada Ley N 2 18.705
fue sensible frente. al criterio jurisprudencial e incorporó el principio
de la t~-as~enden~i~ qu~ nos preocupa ~erechamente al Código de
Procedimi~nto ClVll, senalando en el articulo 83 que la nulidad pro-.
cesalyodra d~clararse respecto de todos aquellos actos "en que exista
un Vlcio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable
sólo con la declaración de nulidad".
La Ley N 2 18.857 -nos parece- mantiene el criterio señalado para
los actos propios del desarrollo del juicio penal. Para demostrarlo
basta_ reiterar que en el artículo 71 bis del Código, como ya se dijo,
prohibe declarar nulo a aquellos que, no obstante los vicios de que
adolecen, consiguen el fin previsto respecto de todos los interesados.
Sólo en el evento que el daño que presenta la actuación sea de la
magnitud de herirle tan profundamente de dejarle inútil para satisfa-
cer los. propós~tos que justifican su existencia, será lícito pedir y obte-
ner la ineficacia de ella. No hay nulidad sin daño, nos dice el profesor
Héctor Oberg en el artículo ya señalado. m
136. TITULAR DEL DERECHO A IMPETRAR LA NULIDAD PROCESAL
Empecemos reiterando, a modo de introducción, que la nulidad pro-
cesal, como la civil, no produce efectos de pleno derecho. Debe ser
declarada por el juez y mientras ello no ocurra al acto irregularmente
ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados por la ley y
queda _sanead~ definitivamente una vez terminado el pleito. Ello quie-
re decir que siempre debe mediar una decisión judicial de nulidad,
provocada por las partes la mayoría de las veces, o de propia iniciativa
d_el, tribunal en otras. _Mien_tras ello no ocurra, el acto irregular produ-
Clra, no obstante su ineptitud, las consecuencias previstas por la ley
para uno normal, con los consiguientes perjuicios para las partes.
Lo dicho, antes de las leyes Nº' 18.705 y 18.857, emanaba de los
pri~cipios generales de derecho y especialmente de las normas que
go_bierna? 1~ nulidad en el Código Civil. Los redactores de la ley
pnmero mdicada creyeron necesario dejar expresamente constancia
de lo expuesto y lo hicieron en el artículo 83 del Código de Procedi-
miento Civil, que se refiere reiteradamente a "la declaración de nuli-
dad", como latamente se analizó.
La Ley N 2 18.857 siguió igual criterio como se comprueba de la
lectura de los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento Penal,
lo que nos ahorra mayores comentarios.
m R:evista de Derecho Universidad <le Concepción Nº 184,julio-diciemhre 1988, pág. 91.
Re\llsta de Derecho y.Jurisprudencia, Lomo LXXXIX, 2• parle, sección 4ª, p. 54.
Gaceta.Jurídica Nº 175, e nero 1995, p. 122.
Gaceta.Jurídica Nº 211, enero 1998, p. 142.
LOS INC[[)ENTES Y 1•:N ESPECIA!. EL. DE NUI.IDA0 EN El. PROCESO l'l•:NAL 217
Lo expuesto recuerda, también ya se dijo, que en doctrina se
distingue entre actos inexistentes y actos 1:~los. E.nte_ndemos por los
primeros aquellos que carecen de las condiciones mdispensab_les para
ser concebidos, los que son meros hechos, o, en fin, como dice Lau-
rent, los que no existen a los ojos de la ley. Los segu~dos, pm: su
parte, si bien han sido realizados imperfectamente, las 11T~gu~a:1da-
des de que adolecen no los privan de su carácter de actos JU:1d1cos,
pero impiden que puedan producir los efectos normales senalados
por la ley. .
Inexistente sería, por ejemplo, una seudos~ntenc1a que caree~ d_e
la firma del juez o corresponde a la de un magistrado que no la dicto,
o una aparente notificación practicada por una p~rsona qu~ _no es
ministro de fe y no está autorizada para hacerla, ejemplos ':\ihzados
al analizar igual materia a propósito de la nulidad proces~l civil.
En doctrina las diligencias así ejecutadas no necesitan de un~
declaración de ineficacia, pues la inexistencia, a diferencia de la nuli-
dad, opera de pleno derecho. Pero s~bei:n,os. que r~ue~t~os tribuna_les
son reacios a distinguir entre ambas mstltuciones JUndicas, especial-
mente porque, a más de ser sutil la diferencia entre ellas, sus efectos
son prácticamente los mismos. . .
En atención a lo anterior, entonces, reiteramos que mientras no
se abra campo en la jurisprudencia a la teoría de la inexistencia,
creemos que, confundida con la nulidad, debe ser d~clarada por
decisión judicial. Un fallo es elocuente sobre la maten~. La Corte
Suprema ha dispuesto que si el compa7endo n? fue autonz~do por el
secretario del tribunal, como era de ngor, y siendo ello asi, es nulo,
sin valor alguno y aun inexistente ant~ 1~ ley pro_c~sal, a virt~d de que
el artículo 61 del Código de Procedimiento ClVll preceptua que la
autorización del funcionario a quien corresponde dar fe del acto, es
esencial para la validez de la actuación. 273 , • • •
No obstante lo dicho, estimamos que el Codigo contiene ciertas
manifestaciones de inexistencia, la que no requiere de declaración
expresa, sino de una simple constatación del tribunal de la ?misión
de las más elementales condiciones del acto. Así ocurre, segun nues-
tro parecer, en el artículo 102 bis, que autoriza al juez ~ara no ~ar
curso como tal a la querella en que se pret~nda perseguir m~ del~to
de acción pública, por defectos de forma al mterponerla, consideran-
dola simplemente una denuncia y ni siquiera este ~ará~ter e~'l los
delitos de acción privada. Se limitará a comprobar la m_existencia de
la aparente querella e impedirá atr~buir ,a_ su autoi: la calidad de pa_rte
en el respectivo proceso. Es una situac1on parecida a la establ~c~da
para la demanda civil en los artículos 256, 441 y 523 del Codigo
correspondiente.
273Revista ele Derecho y.furispru<lencia, Lomo LXVI, 2ª parle, secciún lª , p. 56.

218 LOS INC:lllENTES
Precisado lo anterior, cabe señalar que la declaración de nulidad
de un -~eta procesal debe provenir de alguna de estas dos fuentes: la
alegacion _de las partes o de la actividad oficiosa del tribunal.
_Ocupemonos de la primera. El sujeto activo de la solicitud de
~uhda~ debe reunir indisp~nsablemente tres requisitos: a) parte del ·
respectivo proceso;~) agr~viado con la irregularidad del acto; y e) no
causante de ella. Asi lo disponen los artículos 70 71 y 71 bis como
trataremos de explicarlo. ' '
La pri~era condición _está expresamente consignada en los pre-
ce~t?s aludidos, los 9ue re1~eradamente se refieren a las partes como
sohcitantes de la nuhdad. Nmguna duda existe que tal denominación
comp_re~de al querellan~e, al ministerio público (lo dice expresamen-
te el mciso final del ~~ticulo 70) y naturalmente al procesado. Igual
ocurre con el actor civil desde su aparición en el sumario conforme
a los artículos 103 bis y ~25, que le permiten actuar e~ esa etapa
procesal Y_con mayor razon en el plenario, según los artículos 428 y
431_. Lo dicho debe extenderse al responsable pecuniario del hecho
dehctual, sea pe~·sonal o tercero civilmente responsable del mismo
en la forma rrevis~ _en los artículos 104 y 398, desde la interposició~
de la respectiva acc10n en su contra.
Hemos dejado deliberadamente fuera del análisis anterior al in-
culp~~o, val_~ decir el imputado_ aun no procesado. Creemos que
tam~1en es titular del derecho a mvocar la nulidad de actos del res-
pectivo proceso, n<:' , o~~tante,, que no queda comprendido técnica-
~ente :n la e~pres1on parte que emplean los artículos 70, 71 y 71
bis, segun se dJJO.
N?s basamos, a más de una elemental razón de justicia derivada
de la igualdad que_ de~~ existir en el tratamiento de quienes intenri.e-
nen en el debate Judicial: en las amplias facultades que para actuar
en el P:oceso confiere al mculpado el artículo 67. Si bien la de solici-
tar nuhd~d~s no aparece allí expresamente mencionada, queda invo-
lucrada tacitamente en l~s de_r;chos que se le confieren en apoyo de
su d~fensa, hasta la termmac1on del proceso. Estos derechos no son
taxatlv~s, pu':s la ley ~eñala que "especialmente" podrá ejercer los
q~e alli s~ senalan. As1 lo entiende Fernando de la Rúa cuando nos
~ice, segun la En~iclopedia Jurídica Omeba, que "la condición de
imputado,_ coi:i~ebida como garantía de defensa, permitirá a quien la
ten~a el eJerc1c10 de sus_derechos y la consecuente propugnación de
nulidad de lo actuado".214
P~ro, como ~e dijo, no b~ta ser parte .º inculpado en el proceso
para mvocar nuhdades. El articulo 70 reqmere, además, ser agraviado
. rn Sol_n-e lo~ derechos d el im¡~uta~lo puede ve rse artículo ci tado del p rnf. Héctor
º!)erg Y., e n Revista de Dei echo U111\'crs1dad de Conce¡Kió n Nº 186 1·utio-<liciemhr , 1"8"
pag. 17. '· e " · "•
2 19
!.OS INC:llll".NTl<:S Y EN ESPECIAL El. m: Nl!LlllAll EN El. PROCESO l'f'. '.'JAI.
con la irregularidad que afecta al acto en que ellas inci~en. Lo ~ice
de una manera negativa al señalar que no puede pedir la nulidad
27
procesal la parte a quien no le afecte. ''
Más explícita es la Ley N 2 18.?05, que par~ la n~lidad/ivil e~ ~l
Código pertinente exige en el articulo 83 la existencia de un peIJUI-
cio reparable sólo con la declaración de nulidad".
Lo cierto es que esta exigencia no constituye ninguna novedad
en materia procesal, ya que es un principio que nadie desconoce_que
sólo están legitimados para formular peticion~s los que te_n~~n mte-
rés en sus resultados, evitar en el caso de la nulidad los perJmcms que
le produce el acto irregularmente ejecutado. Si1"_Va com? ~omplemen-
to todo lo dicho a propósito de la trascendencia del vicio en que se
ha incurrido.
Finalmente, se pone como condición al peticionario de _l~ nuli~
dad no ser causante de la anormalidad que presenta la actuac1on. As1
lo requiere el artículo 70, que en su inciso primero n?~ ~~ce que "no
puede pedir la nulidad la parte que sea causante del v1c10 . . .
Recordemos que igual criterio sigue el Código de Procedumento
Civil, aunque de una manera más rebuscada que ~~ dado lu?~r a
dudas al decir en el artículo 83: "La parte que ha ongmado el v1c10 o
conCli'rrido a su materialización ... no podrá demandar la nulidad".
Así, entonces, está imposibilitado de alegar la sanción menciona-
da quien haya dado lugar a la anormalidad, pues nadie puede valerse
de sus propios errores o dolo. . .
Surge esta prohibición del prin~ip~o- denommad~ nemo ª'!"d~tor . .. ,
de general aplicación en el _c ampo JUnd1~0. ~a doctnna y la JUnspru-
dencia siempre lo reconocieron, en el ambito procesal,. com<:' san-
ción a la mala fe del litigante inescrupuloso y a la negligencia del
inepto. Así, por ejemplo, no se ha aceptado la solic~tud de nulidad de
la declaración de un tesúgo formulada por la misma parte q~e lo
presentó, basado en qu~ al. c_onfe~cio?-~r la n?~ina corr~spond1ente
incurrió en errores de md1viduahzac1on, petic1on que hizo una vez
276
que se percata que sus dichos le son desfavorables.
La Ley Nº 18.857 no hace otra cosa, er:tonces,_ que_ acentu~r lo
expresado al prohibir en la disposición ~l~d1da ped1_r ~a..meficac1a de
un acto del proceso a "la parte que ha ongmado el vic10_ , ~mplea~~o
la terminología del artículo 83 del Código de Procedim1e~to Civil,
pero creemos, comprendiendo también al que ha concurndo a su
materialización.
,;;,Revista d e Derecho y.Jurispruden cia, tomo LXXXIX, 2ª part_e, s~cción 4°, p. 5~ .
, ; Sobre el pa rticular puede verse la abundante jurisp rudencia citada con m o uvo de
0
igual materia respecto d e la nulidad p rocesal civil.
 220
LOS INClllENTES
137. SUBSANACIÓN DEL ACTO IRREGULAR
~lemas ª?-alizado ya c~ales actos son s~sceptibles de ser anulados por
rrregulanda~es ~om~trdas en su realización y las condiciones que
debe cumplir qmen mvoca la sanción consecuente de ineficacia. No
obstante, estudiaren_10s a conti?-uaci9n ciertas situaciones en que, aun
cuando se dan las circunstancias senaladas, no es procedente la apli-
cación de dicha sanción.
Si bien los actos viciados son susceptibles de ser anulados con el
fin de_ i~pe~i~ que den lugar de una manera impropia a las conse-
cue?-~Ias Jundrcas de los normalmente verificados, los ordenamientos
pos1t1vos, nos dice Enrique Vescovi 27i contemplan normas relativas a
la subsar:i~ción de las irregularidades en que incurren sin llegar a la
declaracron de la respectiva nulidad. Sucede así por varios motivos:
por ~o r~~lamarse dentro de determinados plazos la correspondiente
mvahdacron; P?rque, como se dijo, no obstante el vicio en que incu-
rre, la actuacron logra cumplir los fines previstos por el legislador;
porque antes que se _declare la ineficacia ella se le repite correcta-
mente o se le perfecciona; poi:q'.-1e el peijudicado la ratifica; porque,
en fin, el proceso, aunque viciado, ha llegado a su término, etc.
Expr~sado de ot_r~ forma, el acto irregular ha quedado convalidado.
. , Sr la a~mlabihdad de un acto procesal se traduce en su invalida-
cion, es evidente -:exp~i:a C~11;elutti- que la operación a que se da el
nombre de :onv:i!idacron eh1:1i?-a tal anulabilidad. En realidad, agre-
ga, la convahdac10n excluye logrcamente la invalidación.
De lo dicho fluye que cada vez que estamos en presencia de
a~guno de los c~os en qu~ el legis~ador -sin que medie la correspon-
~re?-te declaracron de_ ?uhdad- estima subsanada la irregularidad que
1~c1de en una actua<;ion procesal, d<:_s~parecerá el derecho del agra-
' rada con ella para impetrada. Genencamente hablando entonces
se ha producido su convalidación, aunque este término ~mbién s~
emplea e~ un sentido restringido, como luego se tratará de explicar,
para refenrse a una de las maneras de lograr el saneamiento del acto
imperfecto.
~a Ley NQ 18. 705, en materia procesal civil, como ya se analizó, se
sumo a los ordenamien~os positivos de que nos habla Vescovi, que
contemplan la subsanación por convalidación de las nulidades aun-
que no con~tituy_e. en la materia una novedad, puesto que ya ~staba
cons_a~rada 1mphc1~m~nte en los principios generales que inspiran
al Codigo de Procedumento Civil.
. Recordemos que ~l actual artículo 83 del referido Código, en
virtud de la ley mencionada, expresa -en lo que interesa- que la
m Teoría (;eneral del ProCPso, Editorial Temis, 1984, pág. 302.
LOS INCIDENTES Y EN l•~'il'ECIAL EL DE NULIDAD EN EL PROCESO PENAL 221
nulidad procesal podrá ser declarada de oficio o a petición de l?ª.rte,
pero priva del derecho a impetrada, además de las que han ong~na-
do el vicio o incurrido en su materialización, a la "que ha convahda-
do tácita o expresamente e 1 acto nu lo " .-78 9
La Ley NQ 18.857 no quiso quedar atrás sobre el particular y <:_n el
artículo 71 bis del Código de Procedimiento Pe11;~l se preocupo ~e
establecer diversos casos en que opera la subsanacion de las actuac10-
nes irregulares, evitando así que recaiga sobre ellos la drástica san-
ción de su ineficacia.
Estos casos son tres, a saber:
a) Si las partes no solicitan la nulidad en las oportunidades seña-
ladas por el legislador;
b) Si han aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto; y
c) Si, no obstante el vicio de que adolezca tal acto, ha conseguido
su fin respecto de todos los interesados.
Examinaremos cada una de las situaciones enunciadas. En cuan-
to a la primera, digamos, como luego se explicará, que la nulidad d~
algún acto del proceso sólo puede alegarse y ~e<;l~rarse en determi-
nadas oportunidades durante el transcurso delJmcro y, en todo caso,
in limine litis.
Terminado el proceso por resolución ejecutoriada, como y~ _lo
dijimos a propósito de la nulidad civil, nace el efecto de 1:1 excepcron
de cosa juzgada que impide volver a discutir e:1:re las mismas ~artes
lo allí resuelto ni menos cuestionar la correccion de las actuaciones
verificadas. El' procedimiento queda saneado con el fin del juicio,
pues la ley procesal propende a mantener la inmuta~ilidad. de lo
obrado y declarado por los tribunales como verdades inamovibles y
exactas.
La autoridad de cosa juzgada está expresamente reconocida en el
Código de Procedimiento Penal en diversos preceptos, ~orno, por
ejemplo, los artículos 42, 408 NQ 7, 418, 433 NQ 4, etc., a _mas, natural-
mente, de lo dispuesto de manera general en el articulo 175 del
Código de Procedimiento Civil. , .
El principio enunciado ha sido reconocido muformemente por
la jurisprudencia. La Corte Suprema opinó que la ley procesal pro-
pende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y declarado por el
Poder Judicial, como verdades inamovibles y e_xactas; y ~1:1ª vez pasa-
das en autoridad de cosa juzgada las resoluciones JUdicrales, no es
,1s Sobre la materia puede verse nuestro artículo "La subsanación del acto procesal
irregular", publicado en el Nº 183, enern:junio <le 1988, págs. 24 y siguientes, <le la
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
 222 LOS INCIIJENH:S
posible perseguir sanciones por cualquier vicio cometido durante el
procedimiento, el cual debe considerarse ya saneado. 279
El mismo tribunal falló que no es posible solicitar la nulidad
pro:esal de una actuación o de todo el proceso mediante un inciden-
te, si en el proceso existe sentencia firme o ejecutoriada.280
Per<:' n~ siemp:e es necesario que el proceso haya tei·minado por
sente?cia eJecuton~da para estimar convalidadas, por el efecto de la
autondad de cosa Juzgada, las actuaciones irregulares cometidas du-
rante su curso.
En efecto, el Código es preciso para determinar las oportunida-
des en que debe invocarse la nulidad de un acto del proceso, de
ma~~ra ~ue, transcur:idas ellas sin alcanzarse, el principio de la pre-
c~us10n cierra el cammo para hacerlo, aun cuando aquél esté aún
vigente por no haber surgido el manto protector definitivo de la cosa
juzgad~. Así lo prescribe expresamente el artículo 71 bis al decir que
las nuhdades quedan subsanadas -léase convalidadas- si las partes no
las oponen e? las oportunidades señaladas en la ley.
La_do:~ma habla en est~ _caso de conformidad, puesto que la
co~:ah~a~ion se produce anticipadamente por una especie de acep-
taci~m tacita d~l ~~ctado al no reclamar oportunamente la respectiva
nulidad. El pnncipio procesal de la preclusión impide volver a etapas
pasadas del proceso.
La j~risprudencia ha reconocido esta especie de convalidación
del ~eta irregular por no emplearse oportunamente los mecanismos
d_estmados a obtener su nulidad. Ha dicho, por ejemplo, en fallo ya
citado, que el demandado que deja pasar las ocasiones señaladas en
la ley sin alega~ la nulidad, ha perdido el derecho a invocarla por
haberse producido la correspondiente convalidación. Su silencio es
demostrativo de conformidad frente al acto viciado que le afecta.281
. . En resumen, la mer~ omisiói:1 de reclamar la nulidad por el per-
JU~icado en las oportumdades dispuestas por la ley -que luego exa-
mmaremos- y con mayor razón una vez terminado el proceso, da
lugar a la forma de subsanar el acto viciado que en doctrina se cono-
ce como co~validaci~n por co?formidad y que hoy contempla expre-
samente el citado articulo 71 bis, aparte de las normas generales sobre
los efectos de la cos~)uzgada ya incorporadas al Código.
Pero, como se dgo, no es el anterior el único caso de subsanación
~el acto irregular. Contempla también la disposición señalada, con
igual efecto, la aceptación expresa o tácita de los efectos del acto
27
"R_evista <le Derecho y Jurisprudencia, tomo LIX, 2ª parte, sección I', p. 442.
Re\1sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXI 2" parte sección 1• p 8()2
280 ' ' ' ' • •
· Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI, 2ª parte, scccicín I ', p. 249.
Fallos del Mes Nº 285, agosto 1987, pág. 328.
281
Fallos del Mes Nº 285, agosto 1987, pág. 328.
LOS INCIIJENn:s y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD EN [<1. PROCESO PENAi. 223
viciado, la que en doctrina se denomina convalidación por conformi-
dad.
Estaremos en presencia de aquiescencia expresa si el afectado
con la irregularidad inequívocamente manifiesta que, no obstante
ella, no ve perturbado el ejercicio de los derechos que puede hacer
valer. Es menester, entonces, una actuación manifiesta de su parte en
el proceso que derechamente demuestre su sometimiento a los efec-
tos del acto viciado.
Será, a su vez, tácita la aceptación si la parte sufriente de la
incorrección procesal realiza gestiones que , demostrando conocimien-
to de ella, contribuyen a que el acto viciado cumpla a su respecto los
fines previstos para uno correcto. Es el caso, por ejemplo, del proce-
sado que sin haber sido notificado de la acusación formulada en su
contra procede a su contestación.
En resumen, entendemos que la mera omisión de reclamar la
nulidad por el perjudicado con ella en las oportunidades dispuestas
por la ley y con mayor razón durante el curso del proceso, da lugar a
la forma de subsanar el acto viciado que en doctrina se conoce como
convalidación por conformidad.
A su vez, la aceptación expresa o la ejecución de actuaciones que
manifiesta o inequívocamente demuestren que el peijudicado con el
acto irregular prescinde de invocar la nulidad consecuente, siguien-
do el proceso su curso normal pese al vicio que le afecta, consiste,
doctrinariamente, en la convalidación por conformidad.
Finalmente, el artículo 71 bis también atribuye la virtud de subsa-
nar el acto irregular a la circunstancia de conseguir éste el fin para
que fue instituido, situación que más bien da lugar a falta de trascen-
dencia del vicio, lo que hace desaparecer el perjuicio exigido para
impetrar la nulidad, según ya se dijo latamente.
138. MEDIOS DESTINADOS A ALEGAR Y DECLARAR
LA NUL!DAD PROCESAL
Dejamos ya establecido que la ineficacia de los actos procesales en su
ejecución requiere siempre de una declaración judicial. Mientras ella
no se produzca, a la actuación irregular habrá que atribuirle todos
los efectos previstos por la ley para una correctamente ejecutada y
también al propio proceso, no obstante que han dejado de ser ade-
cuados instrumentos para administrar justicia.
Señalamos, también, que a la declaración judicial de nulidad se
llega por dos vías: la petición de la parte correspondiente y la activi-
dad oficiosa del juez. Naturalmente que ellas se utilizarán siempre
que el acto viciado no haya sido subsanado de alguna de las maneras
indicadas precedentemente.

224 LOS INC:IIWNTl-:S
Hecha la advertencia anterior, preocupémonos de establecer pri-
meramente de qué manera los litigantes pueden invocar y obtener la
declaración de nulidad de un acto procesal. Para hacerlo, es necesa-
rio rebasar los límites del Párrafo 42 del Título III del Libro Primero
del Código de Procedimiento Penal y recurrir al contexto general de
éste.
Lo mismo sucede en materia procesal civil para lograr iguales
propósitos, ya que no obstante la preocupación de la Ley Nº 18.705,
nadie desconoce que la institución de la nulidad procesal carece
-tanto en el campo procesal civil como penal- de una adecuada
reglamentación en el sistema legislativo nacional. 282
Ante la carencia de normas precisas que den a la institución un
contenido orgánico y una orientación propia, la doctrina y la juris-
prudencia han determinado los medios idóneos destinados a alegar y
obtener la declaración de nulidad de un acto del proceso, sirviéndo-
se para ello de los diversos preceptos aislados que existen sobre la
materia.
Como se dijo a propósito de la nulidad procesal civil, estos me-
dios se acostumbra clasificarlos en dos grandes grupos: directos e
indirectos.
Los primeros son aquellos cuya finalidad precisa es lograr una
declaración judicial de ineficacia de los actos procesales. Están esta-
blecidos con ese único fin.
Pertenecen a esta categoría los siguientes:
a) El incidente de nulidad procesal, toda vez que la petición de
nulidad constituye, por regla general, una cuestión accesoria al juicio
que requiere un especial pronunciamiento del tribunal.
b) Los llamados artículos de previo y especial pronunciamiento,
qt:e, aun cuando son verdaderos incidentes, el Código de Procedi-
miento Penal les da fisonomía propia en el Título II de la 2ª Parte del
Libro Segundo. Constituyen medios directos para alegar la nulidad
de actos aquellos que tienen el carácter de excepciones dilatorias y
por tanto están dirigidos a corregir el procedimiento, sin afectar el
fondo de lo discutido en el juicio penal. Así sucede con la falta de
personería del acusador, que llevará a invalidar lo actuado en su
nombre, y con la carencia de autorización para procesar, cuando sea
necesaria con arreglo a la Constitución o las leyes, evento en que el
propio legislador prescribe la nulidad en el artículo 442, inciso terce-
ro, y
c) El recurso de casación en la forma, puesto que está establecido
precisamente para invalidar o anular algunas resoluciones judiciales
8
' ' Sobre el particular puede verse el trabajo nuestro inserto en la obra Modificacione.1
Proa saks de la [,ey /8. 705. Universidad de Concepción, pág. 65.
!.OS !NC:(()ENTl-'.S Y 1-'.N ESl'EC:IAI. fü. DE NULIDAD EN El. PROCESO PENAi. 225
dictadas con omisión de determinadas formalidades procesales o que
se han pronunciado en proceso viciado. 283 •, _ ,
Los indirectos, por su parte, como tamb1en se senalo, son aque-
llos que no persiguen la declaración de ineficacia del pro~edimiento,
pero a través de ellos puede obtenerse. _E~- esta cate!s.?na p~demo_s
señalar, entre otros, los recursos de repos1c1on, apelacion, queja, revi-
sión, etc.
Debemos precisar, tal como lo hicimos en el análisis de la 1:uli-
dad procesal civil, que no queda al arbitrio de las partes o del JUe~
elegir discrecionalmente cualquiera de los medios señal~dos. Lo _esta
determinando la ley, según cual sea la naturaleza de la irregularidad
cometida, el carácter del acto en que incide, la oportunidad P:?cesal
en que ocurre, etc. No podrá prosperar, entonces, la peticion de
nulidad de un acto si no se utiliza el medio adecuado para su obten-
ción.
Recordemos que entre los medios idóneos para alegar la nuli~~d
procesal no está la acción ordinaria de nulidad del Derecho Civtl,
esto es, la que se substanciaría en un juicio ordinario diverso ~e
aquel en que se cometió la irregularidad y con el fin de restar eficacia
a un acto allí sucedido irregularmente.
La razón ya se expuso: la nulidad procesal sólo puede declararse
in limine litis, por así determinarlo la autoridad_de cosaju~gada. .
De la actividad oficiosa del tribunal para disponer la meficac1a de
actuaciones del proceso penal nos ocuparemos más adelante.
139. EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL
Es evidente que la petición de nulidad procesal d1;1rante el curso ~el
proceso es un incidente de la causa, 1:1ues con~tltuye una cuesti'?n
accesoria que debe ser resuelta por el Juez mediante un pronuncia-
miento especial y que, en general, reúne las condiciones esta'?le.cidas
para los incidentes en el artículo 82 del Código de Proced1m1ento
Civil.
No obstante la importancia de esta materia, no tiene señalada
una tramitación especial en la ley, debiendo dársele, en co?-secuen-
cia, la correspondiente a los ordinarios o comunes presenta en el
Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, artículos 82
a 91, a que nos llevan los artículos 43 y 68 del de Procedimiento
Penal.
28' Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lomo !.XXXIX, 2' pat·te , sección 4', p . 76.

226 LOS INClllENTES
Creemos innecesario recordar aquí la tramitación de un inciden-
te ordinario, a la que, según lo dicho, debe someterse la solicitud de
nulidad de un acto del proceso durante su sustanciación, puesto que
latamente lo hemos hecho en páginas anteriores.
Solamente estimamos de interés dar algunas ideas generales acer-
ca de las oportunidades en que puede promoverse el incidente de
nulidad procesal en el campo penal, pues sobre el particular hay
normas especiales que conviene analizar.
En efecto, el artículo 71 se encarga de señalar tales oportunida-
des, distinguiendo si los actos irregulares se verifican durante el su-
mario o el plenario.
Respecto de los primeros, el legislador señala tres oportunidades:
a) Durante todo el curso del sumario, debiendo entenderse por
tal el período que comienza con la resolución que dispone su instruc-
ción y termina con la notificación legal de aquella que lo declara
cerrado;
b) En el plazo señalado en el artículo 401, es decir el de cinco
días que se otorga a las partes para expresar su disconformidad con
el cierre del sumario, contado desde la práctica de la notificación
señalada; y
c) En los escritos fundamentales del plenario, debiendo enten-
derse por tales -a nuestro parecer- la acusación o adhesión a la del
juez por parte del querellante; la demanda del actor civil; la contesta-
ción del procesado y las del personal o tercero civilmente responsa-
ble, en su caso. Nótese que a los trámites indicados, salvo la
contestación del encausado, el legislador los califica sólo de "funda-
mentales" y no de "esenciales", lo que es distinto, circunstancia que
interesa para los fines de interpretar el artículo 69, que sólo hace
anulable a los segundos, según se vio.
Consignado lo anterior, surgen de inmediato varias interrogan-
tes: ¿Queda al a1·bitrio de la respectiva parte elegir cualquiera de las
ocasiones mencionadas para invocar la nulidad o deberá atenerse a la
oportunidad precisa en que dentro del sumario se incurrió en el
vicio que le sirve de fundamento? ¿Habrá que distinguir si tuvo o no
publicidad del sumario antes de su cierre? En esta eventualidad, ¿se
aplicará el plazo de cinco días dispuesto en el a1·tículo 83 del Código
de Procedimiento Civil, recurriendo a él supletoriamente conforme
al llamado del artículo 68 del de Procedimiento Penal, ante la caren-
cia de precisión sobre la materia? Si dicho término transcurre sin
pedirse la nulidad, ¿podrían utilizarse las otras oportunidades o se ha
producido la convalidación del acto viciado?
Podría sostenerse que los litigantes quedan facultados para elegir
la oportunidad en que invocarán la respectiva nulidad. La amplitud
legislativa en esta materia, a diferencia de otras, no nos autorizaría
LOS INC:IDENn:s y EN 1'.Sl'EC:IAI. El. lJLo: NULl[)All EN EL PROCESO PENAL 227
para establecer restricciones que no se desprenden de_ s~ letra y espí-
ritu. No sería procedente trasplantar soluciones del Cod1go_ de Proce-
dimiento Civil ante una norma dada expresamente en matena procesal
penal en el artículo 71 bis NQ 1º, por equívoca q~e parezca. .
Además, debe tenerse presente que las diversas oportumdades
aludidas están separadas por la conjunción disyu1:tiva •:,o", lo q~e
implica, según la Real Academia de_ la L;ngua _Espanola, . alternativa
entre dos o más cosas, personas o ideas , pudiendo elegirse una de
ellas.
El tiempo y la sabiduría de la jurisprudencia y la doctrina nos
darán -sin dudas- una adecuada solución.
Mientras ello no suceda -provisoriamente y no sin dudas- nos
atrevemos a dar la siguiente solución: a) Si existe publicidad del
sumario rige el artículo 83 del Código _de Procedimiento Ci~l y, p_or
tanto, debe invocarse la respectiva nulidad en el lapso de cmco ~tas
desde que se tenga o aparezca tener noticia del acto viciado_; b) Si no
existe tal publicidad, se solicitará la s~nción en el ~)lazo s~nal_a do en
el artículo 401, es decir, en el establecido para pedir se deje sm efec-
to el cierre del sumario; y c) Si, finalmente, la irregularidad se suscita
después de cerrado el sumario y transcu~rido el té~~ino del ~rtículo
recién citado, pero antes de la respecuva acusac10n, la nulidad se
invocará en los escritos fundamentales del plenario, aunque recono-
cemos que, en realidad, el acto viciado no sería del sumario, 1:1ero
tampoco del plenario. Lo dicho es sin peijui_cio de casos ~speciales
de nulidad como los contemplados en los articulas de prev10 y espe-
cial pronunciamiento, en el artículo 80 del Código de Procedimiento
Civil, cuando sea aplicable al juicio penal, etc.
En cuanto, ahora, a la ineficacia de los actos ejecutados durante
el plenario, el Código es más preciso: se propondrá la respectiva
nulidad dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se tuvo
conocimiento del vicio.
Puede advertirse que en este último caso se siguió un criterio
similar al de la nulidad en el proceso civil. Al igual que en él, corre~-
ponderá a la contraparte o al propio_juez es~blecer 9-u~ el c~:moc1-
miento que dice haber tenido de 1~ irreir1landad el mcide?t1sta lo
adquirió realmente en una oportumdad diferente, por estar este pro-
tegido por la presunción legal de la buena fe. En to~o c~~• para ~l
cómputo del plazo señalado deberá tenerse en cons1derac1on lo dis-
puesto en el artículo 44. .,
Cabe también preguntarse cuál es, a su vez, la sanci~n. en_ que
incurre el litigante que opone extemporáneame1~te por ~i~ inciden-
tal la nulidad de un acto del proceso. Nada nos dice el Cod1go, ~e lo
que resulta que habrá que recurrir a la solución que frente a igual
situación da la ley procesal civil, a la que nos lleva el tantas veces
citado artículo 68 del primero. No será, entonces, dicha sanción otra
que el rechazo de plano y de oficio de la incidencia promovida. Igual
 228 LOS INCIDENTES
criterio debe seguirse si ella no tiene relación con el asunto materia
del juicio. A ello nos llevan los artículos 84 y 85 del Código de Proce-
dimiento Civil.
El mismo criterio de recurrir a este último cuerpo legal debe
emplearse respecto de la tramitación de las cuestiones a que dé lugar
la petición de nulidad, a las consignaciones que deben hacerse, si
procede, y castigo del incidentista temerario, materias que no mere-
cieron atención especial de la Ley N 2 18.857.
En cuanto a los efectos que la sustanciación del incidente ocasio-
na en el curso del proceso, no debe olvidarse que, según el artícu-
lo 104 del Código de Procedimiento Penal, los incidentes que
promuevan durante el sumario las partes civiles se tramitarán en
ramo separado y no retardarán la marcha de aquél. Podría interpre-
tarse que, por el contrario, los interpuestos por el procesado, quere-
llante y ministerio público en el mismo período y expediente principal,
serían de previo y especial pronunciamiento de la manera prevista en
el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que
no pa~ece aconsejable al éxito y premura que la investigación crimi-
nal exige, reparo que no existe respecto de las incidencias promovi-
das con el mismo fin en el plenario por cualquiera de las partes. En
este caso deberá examinarse cuidadosamente la respectiva incidencia
para apreciar si reúne o no las condiciones exigidas en la disposición
legal citada.
Finalmente, conviene dejar establecido que la resolución que re-
cae sobre la nulidad es apelable, sin mayores distinciones, debiendo
concederse el recurso sólo en el efecto devolutivo, por así disponerlo
el inciso final del artículo 72. También es susceptible de reposición
conforme a la regla general contenida en el artículo 56 y tampoco
suspende su interposición el cumplimiento de dicha resolución.
140. FACULTAD DEI.JUEZ PARA DECLARAR DE OFICIO
LA NULIDAD PROCESAL
Esta atribución del órgano jurisdiccional proviene de dos fuentes: la
establecida implícitamente en el inciso segundo del artículo 73 y la
inherente a la casación en la forma de oficio.
En relación con la primera, digamos desde luego que, a diferen-
cia del Código de Procedimiento Civil que derechamente establece la
facultad que nos preocupa en el artículo 83 al prescribir que "la
nulidad procesal podrá ser declarada de oficio o a petición de par-
te .. .", los autores de la Ley Nº 18.857 no emplearon similar claridad.
Se limitaron a señalar que "el tribunal corregirá de oficio los errores
que observe en la tramitación del proceso. Podrá, asimismo, tomar
LOS INCrnENTES Y EN E<sPH:IAL El. OE NU I.IIJAD EN El. PROC:l•~'iO l' ENAL
las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedi-
miento", copiando así lo ya dispuesto en el artículo 84 del C;ódigo de
Procedimiento Civil desde antes de su reforma por la citada Ley
Nº 18.705.
La redacción del artículo 72 no es obstáculo, como tampoco lo
fue en el campo procesal civil antes de aquella ley, para sostener que
los tribunales pueden y deben declarar la ineficacia de actos viciados
en el proceso penal. En efecto, es evidente que la forma principal
como el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la
tramitación del proceso, empleando los mismos términos que el le-
gislador, será decretando por propia iniciativa la nulidad de aquellos
actos en que incidan tales errores, con lo que evitaría la realización
de otros posteriores, que tampoco tendrán valor debido al efecto
extensivo de esta sanción. De esta manera se evitan dilaciones en la
tramitación de la causa, pues impide su prosecución sobre actuacio-
nes defectuosas y se propende, a través del propio tribunal, la correc-
ta aplicación del procedimiento. No debe olvidarse que corregir para
el Diccionario, es "enmendar lo errado".
En atención a lo amplio de la 1-edacción del precepto en estudio,
en cuanto permite al juez, sin limitaciones, "corregir de oficio los erro-
res ... ", nos parece que la facultad que le confiere es aplicable a todo
acto o trámite del proceso, siempre que interese al orden público o
social y no únicamente a aquellos que reúnen las condiciones prescri-
tas en el artículo 69, que sólo rige para las partes. Dicho de otra forma,
no sólo caen bajo su actividad oficiosa los que tienen la categoría de
esenciales declarada por la ley y los que ella sanciona con nulidad, lo
que se analizó latamente en páginas anteriores. Son dichos actos, en
fin , los únicos anulables para el legislador a petición de parte, en
atención a su especial importancia para la sustanciación de la litis. Los
demás, aunque no reúnan las condiciones anteriores, quedan bajo la
tutela c01-reccional del juez, siempre que, como se dijo, interesen al
orden público, lo que sucede con la mayoría del proceso penal.
Lo dicho no hace otra cosa que reiterar el criterio uniformemen-
te aplicado por la Corte Suprema en materia civil, en cuanto a que la
facultad concedida en el artículo 84 del cuerpo legal pertinente sólo
habilita aljuez para anular actos o actuaciones procesales que miren
al interés público o se relacionen con el orden público. Aquellos no
esenciales que sólo resguardan el interés privado escapan de estas
funciones. 284 Entre estos últimos quedan los relativos a los aspectos
civiles involucrados en el proceso penal, salvo los referentes al empla-
zamiento, capacidad, etc.
4
'" Revista d e Derecho y.Jurisprudencia, Lomo XLII, 2" parte, scn:iún I", p. 231.
Fallos del Mes Nº 4fi2, mayo IYY7. p. 240.
 2:10 l.CJS INCIIH'. NTES
Por último, la casación en la forma de oficio del artículo 775 del
Có~i~? de Proce_dimiento Civil, aplicable en materia penal por dis-
pos1c1on del articulo 535 del Código de Procedimiento Penal es
también una manera de llegar a la declaración oficiosa de nulidad
procesal. Si bien escapa de la naturaleza de este trabajo, la traemos a
colación con el solo objeto de recalcar que no debe confundírsele
con la facultad del artículo 72, inciso 3º.
Ambas permiten, por propia iniciativa del juez, declarar la nuli-
dad de actos de procesos, pero la casación en la forma de oficio es
propia de los tribunales superiores al conocer de un asunto substan-
ciado ante un tribunal inf~rior, puesto que, como lo dice la ley,
p_ueden decl~~arla cuando dicho asunto llega a su conocimiento por
v1a de apelac10n, consulta, casación o alguna incidencia.
Además, los vicios que habilitan para casar de oficio una senten-
cia sólo deben ser algunos de los elevados a la categoría de causal de
casación del artículo 541. Finalmente, antes de ejercerse esta facul-
tad debe oírse a los abogados que concurren a la vista de la causa.
En cambio, el artículo 72, como ya se dijo, se refiere a la atribu-
ción de anular actos procesales o todo el proceso por parte deljuez
que conoce el asunto, cualquiera que sea el vicio cometido, siempre,
naturalmente, que sea grave y mire al orden público.
Digamos, para terminar este aspecto de la nulidad en el proceso
penal, que la Ley Nº 18.857, siguiendo el mismo criterio del Código
de .Procedimiento Civil desde su reforma por la Ley 7. 760, hace
vanas décadas, dispuso también que el tribunal podía "tomar medi-
das para evitar la nulidad de los actos de procedimiento", como
aparee~ e_n el ac_n~al inci~o tercero del artículo 72 del Código de
Proced1m1ento Civil. Mediante ellas podrá rectificar, ratificar, reno-
var, ~te., los trámites irregul:3-res, siempre, naturalmente, que no se
haya invocado la correspondiente nulidad.
Si bien esta atribución del juez es meramente facultativa, su im-
portancia y conveniencia son innegables, pues con ella se evita la
repetición de actos que adolecen de defectos de fácil subsanación.
Debemos, sí hacer presente que la disposición mencionada establece
q~e si la actuación viciada ha sido ejecutada fuera de los plazos
dispuestos por la ley, no es posible ejercerla por impedirlo la corres-
pondiente preclusión procesal.
Finalmente, la subsanación oficiosa de un acto del sumario de-
cre:3-da con postei:ioridad a s~ tér~ino, se cumplirá durante el ple-
nano o como medida para meJor acierto del fallo.
LOS INCIDENTES Y EN ESPECW. EL DE NU.IllAD ¡.:r,,; EL PROCESO PE);Al. 231
141. LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD PROCESAL.
Su EFECTO EXTENSIVO
Llegamos, por fin, a la resolución que declara la nulidad de un acto
del proceso penal. Sucederá así una vez cumplidas todas las exigen-
cias que han ocupado nuestro tiempo en las páginas anteriores y no
fue posible previamente subsanar el vicio que la motiva.
Antes de referirnos a las características de esta resolución, es
necesario tener presente que el inciso primero del artículo 72 advier-
te que "la declaración de nulidad de un acto lleva consigo la de los
actos consecutivos que de él emanan o dependen".
Sabemos que la substanciación de un juicio implica la realización
de un conjunto de actos verificados por las partes o por eljuez, que,
encadenados unos a otros, constituyen el proceso, instrumento idó-
neo para que el Estado cumpla su función jurisdiccional.
Hay íntima relación entre los diversos actos formativos del proce-
so. Algunos sirven de antecedentes a los demás, que se van edifican-
do sobre tales actos, de manera que la ineficacia de los primeros
afecta también a los otros, aunque aisladamente considerados se veri-
fiquen en forma correcta.
Esta característica de la nulidad procesal ha tenido plena acogida
en la jurisprudencia. La Corte Suprema ha resuelto que infringida la
ley procesal en cuanto a los requisitos que ella señala para determina-
da actuación procesal, será nula dicha actuación, pero como el juicio
puede edificarse sobre ese acto son nulas igualmente todas las actua-
ciones judiciales que la siguen. 285
El principio de la "extensión" de la nulidad procesal, en fin, tiene
su origen en el carácter complejo del proceso. Como dijimos, se
compone de un conjunto de actos, algunos realizados por el juez
otros por las partes e incluso por terceros, que, aunque distintos
entre sí, están íntimamente ligados de manera que algunos descan-
san o se edifican sobre otros. Esta estrecha unidad se debe a que
todas las actuaciones persiguen un mismo fin: permitir al proceso
cumplir su objetivo primordial, cual es la sustanciación del litigio y
sobre todo su justa decisión.
No era imprescindible, entonces, que la Ley N 2 18.857 consagra-
ra en forma expresa esta modalidad de la nulidad procesal. Pero fue
más allá, al ordenar -en el inciso segundo del artículo 72- que al
declararla el tribunal determinará cuáles son los actos a los que se
extiende la sanción.
285 Rc\'ista
de Dcred10 y.Jurisprudencia, LOmo I.V, 2• parte, sccciún 1•. p . 2.
Rc,ista de Derecho Universidad de Concepciún N" 118, pá¡{. 107.
 LOS INC:IIH:Nn:s LOS [NCJ[)ENTES Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD EN EL PROCESO PENAL 233

Parece conveniente esta medida, ya que su cumplimiento evitará cesada, conforme a la Constitución o las leyes, la que tardíamente es
confusiones y dilaciones. Declarada la nulidad del acto, será el pro- negada. Sería también el caso del menor que después de ser someti-
pio tribunal quien marcará el límite de la extensión de la ineficacia, do a proceso se advierte que no se determinó oportunamente si obró
la que naturalmente incidirá sólo respecto de aquellas diligencias con discernimiento, resultando negativa la decisión del Juzgado de
íntimamente ligadas con aquél, conservando su valor las que no ten- Menores, etc. En estas circunstancias nada hay que renovar, rectificar
gan tal dependencia. Quedan así superadas las dudas a que daba o ratificar, simplemente anular.
lugar el primitivo inciso segundo del artículo 84 del Código de Proce- En resumen, dispuesta por resolución ejecutoriada la nulidad de
dimiento Civil, que, como se recordará, se limitaba a disponer, en un acto defectuoso, se prescindirá de él absolutamente si es insana-
situaciones similares, que, "el tribunal ordenará que se practiquen las blemente ineficaz o se procederá, según el caso y siempre que sea
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso normal", lo posible, a su renovación total, su rectificación o a su mera ratifica-
que no siempre se entendió con el alcance que ahora se precisa. ción, adquiriendo así nuevamente validez.
Además de declararse, según se vio, cuál es el acto viciado que se Purificado de esta manera, el proceso recuperará idoneidad para
anula y los que sufrirán igual efecto por su conexión con él, el tribu- cumplir el fin social de permitir -todavía insustituiblemente-, solici-
nal debe disponer, si es posible, se subsane la deficiencia en que ha tar, lograr y hacer justicia.
incurrido. Puede emplear, conforme al mismo inciso segundo del
artículo 72, tres remedios: la renovación, la rectificación y la ratifica-
ción del acto.
Ordenará la renovación de la o las actuaciones anuladas si la
irregularidad es de tal magnitud que sólo es superable mediante su
repetición, como puede suceder con la falta o el incorrecto emplaza-
miento del procesado preso, al que se le volverá a practicar la perti-
nente notificación, si fue defectuosa la anterior.
Se dispondrá la rectificación si la deficiencia procedimental pue-
de repararse mediante la modificación posterior del acto ineficaz sin
llegar a su prescindencia total y posterior sustitución. Sería el caso
-se nos ocurre- del acta que da cuenta de una inspección del tribu-
nal en la que se incurre en errores respecto del lugar en que se llevó
a efecto o se omitió en ella hacer constar la participación de alguna
persona. Sin embargo, esta posibilidad parece de difícil ocurrencia,
pues si el trámite ha sido declarado nulo, mal podrá modificársele
por la vía de su rectificación.
Finalmente, se recurrirá a la ratificación de la actuación observa-
da si para reparar la deficiencia que presenta basta únicamente re-
afirmar lo allí establecido. Sucederá así respecto de una diligencia
del mandatario de alguna de las partes cuyo poder es deficiente o
incompleto, la declaración de un testigo prestada indebidamente sin
juramento o promesa, a la que podrá remitirse en la nueva a que sea
sometido de manera correcta, etc.
Sin embargo, habrá casos en que la irregularidad que afecta al
acto anulado es de tal magnitud que imposibilita su saneamiento
mediante el empleo de los remedios señalados, vale decir, su renova-
ción, rectificación o ratificación. En estos casos de insanable ineficacia,
simplemente se prescinde absolutamente del acto, desatendiéndose de
manera total y definitiva de él. Podría ser la situación contemplada
en el artículo 442 ya recordada, esto es la nulidad de lo obrado res-
pecto de una persona que requería autorización previa para ser pro-
~in¡,•1.ma parle de esLa pul~l_icación , incluido el dise1io de la cubierta, puede ser reproduci-
d a, a(m~cenada _o _tran~m ~L1da e n manera alguna ni po r ningún medio, ya se,1 eléclrico, JULIO E. SALAS VIVALDI
qu11mco, mecamco, opuco, de grabación o de fotocopia, sin permiso p revio de l edilor.
Profesor titular d.e Derecho Procesal d.e l,a Facultad de Ciencias Jurídicas
y Social,es, Universidad.es d.e Concepción, del Desan·ollo y
Católica d.e l,a Santísima Concepción

LOS INCIDENTES
Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD
EN EL PROCESO CML, PENAL
YIABORAL

Séptima edición actualizada

©J UI.IO I•:. SAIA'i VIVALDI

© EDITORlALJURIDICA DE CHILE
Ahumada 13 1, 4" piso, Santiago
Inscripción Nº 89.368, año 1994
Se tenninó de reimprimir esla séptima edicicín
en el mes de enero de 2012
IMPRESORES: Editora e lmpren La Maval Ltda.
IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE
ISB N 956-10-1318-fí EDITORIALJURIDICA DE CHILE
236 IIUILI OGRAFIA
COUTURE, EDUARDO J.: Estudio de Derecho Procesal Civil.
- Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
COLOMBO C.,JUAN:jurisdicción, acción y proceso.
- La inexistencia del acto procesal.
- La jurisdicción. El acto jurídico procesal y la cosa juzgada en el Derecho
chileno.
CREUS, CARLOS: La invalidez de ÚJs actos procesales.
CRUA NAVARRO, ANGELA: El debido proceso legal.
CHIAPPINI,JULIO: El proceso incidental
CHIOVENDA,JOSE: Principios de Derecho Procesal Civil.
- La condena en costas.
DE,,1s ECHANDIA, HERNANDO: Teoría General del Proceso.
DIAZ M., ISABEL y OTERO A., GERARDO: La nulidad de ÚJs actos jurídicos procesales.
DOS REIS,JOSE A.: Teoría de la acción.
ECHAVARRIA L., ALBERTO: De las reglas comunes a todo procedimiento.
ELBERG, SAMUEL: Compendio de Derecho Procesal Civil.
ESCRICHE,JOAQUIN: Diccionario de Legislación y jurisprudencia.
ESPINOSA SOLIS DE OVANDO: De los recursos procesales.
GARCIA D., TELMO: Las rebeldías y sus efectos.
GARCIA Z., HERNAN: Los incidentes.
GARSSONET: Précis de Procédure Civile.
GERMAIN G., GUILLERMO: De ÚJs incidentes.
GOLDSCHMIDT, R.: Derecho Procesal Civil
GUASP,JAIME: Comentarios de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Estudios y comentarios para la teoría y práctica procesal civil.
GUZMAN C.,JULIO: Las excepciones de previo y especial pronunciamiento.
HEMMELMANN TRONCOSO, EDUARDO: El proceso como forma de solución de ÚJs
conflictos.
HOYOS H., FRANCISCO: La acción.
- Temas fundamentales de Derecho Procesal.
JOFRE, TOMAS: Manual de Procedimiento Civil.
JORQUERA, RENE Y HERRERA, PAOLA: Curso de Derecho Procesal Penal Chileno.
LIEBl'vIAN, H.: Eficacia y autoridad de la sentencia.
LIRA,.JOSE BERNARDO: Prontuario de los juicios.
MAIRA, MANUEL ANTONIO: Explicaciones de Derecho Procesal
lvlANQUILEF, PEDRO: La actividad del juez en el procedimiento ordinario.
MANRI•:SA Y NAVARRO: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento.
MARTEN,.JOSE: Nulidad de actuaciones en el proceso civil
MATTIROLO, LUIS: Instituciones de Derecho Procesal Civil.
MENDOZA A., MIGUEL: De ÚJs actos judiciales no contenciosos.
MERCADER, AMILCAR: La acción.
MIDDLETON, EUGENIO: De la fundación de las sentencias.
BUILIOGRAFIA 237
MILLAN R., W.: Procedimiento Civil.
MORELLO, AUGUSTO y otros: Nulidades j1rocesales.
MORON, MANUEL: La nulidad en el proceso civil español.
MORTARA: Comentarios a la Ley Procesal.
MONTESINOS, REINALDO: De las resoluciones judiciales en el procedimiento ordinario.
NAYMARI<. Y CAÑEDOS: Diccionario jurídico Forum
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NUÑEZ, VASQUEZ, J. CRISTO BAL: &cursos jurisdiccionales y administrativos especiales.
OBERG, HECTOR: El juicio de aiTendamiento. Los derechos del imputado. No hay nuli-
dad sin daño.
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ORTUZAR L., WALDO: Las acciones civiles en el Proceso Penal
OTERO L., MIGUEL: Los recursos ¡;rocesales en la Ley 18.857.
OTERO E., FRANKLIN: Concordancias y jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil.
PARRA IBAÑEZ, S.: Curso elemental de Derecho Procesal esf;añol
PARRY, A.: Nulidad de las sentencias por defectos de forma.
PESCIO V., VICTORIO: Manual de Derecho Civil.
PHILIPPI,JULIO: Informe en me1noria ''El hecho notorio" deJ Lorenzini.
PINA, RAFAEL DE: Manual de Derecho Procesal Civil.
PLAZA, MANUEL DE LA: Derecho Procesal Civil.
PODETTI, RAMIRO: Derecho Procesal, Comen;ial y Laboral. Tratado de la competencia.
POZA, SILVA, NELSON: De las nulidades procesales.
POZO SILVA, RAMON: Algo sobre la tramitación de las medidas ¡;recautorias.
PRECIADO, DARIO: De la acción, las excepciones y nulidad.
PRIETO CASTRO, LEONARDO: Cuestiones de Dereclw Procesal.
QUEZADA,JOSE OSVALDO: De la representación en ÚJs actos procesales. El nuevo Proceso
Penal.
RAMIRI•:z F.,.JOSE: Leyes reguladoras de la prueba.
RimENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil.
RAIMUNDIN, RICARDO: Derecho Procesal Civil.
RISOPATRON, CARLOS: Ley de Organización y Atribuciones de ws Trihunales.
- Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil.
RODRIGUEZ, LUIS: Nulidades Procesales.
RODRIGUEZ PAPIC, IGNACIO:juicio ordinario.
ROJAS, OLGA: La acción y el proceso.
ROJAS SEPULVEDA, MARIO: De la lihertad de las partes y de la autoridad del Estado en
el proceso civil inoderno.
ROSENBERG,JEO: Tratado de Derecho Procesal Civil.
SAEZ FUENTES, RAMON: Ju1isprudencia sobre ÚJs principios de la especificidad, trascen-
dencia, convalidación y extensión en la nulidad procesal.
SANTA CRUZ, v1CTOR: Ensayo sobre la teoría de las nulidades en el Derecho Procesal
chileno.
238 ll!LILIOGRAFIA
INDICE
SEPULVEDA ALAM.OS, LUIS: El recurso de apel,acíón ante la jurisprudencia.
SCHÓNKE, ADOLFO: Derecha Procesal Civil
SILVA BASCUÑAN, MARCOS; La f;articwn de bienes.
SOTO KLOSS, EDUARDO: La nulidad de Derecha Pública en el Derecho Chilena.
STOEHREL, CARLOS A.: De l,os incidentes.
- Reglas comunes a todo procedimiento.
STOEHREL y MUÑOZ: juicios especiales.
TAPIA A., HUGO: Las reformas introducidas en el Libra I del Código de Procedimiento
Civil par la Ley Nº 7. 760.
TAPIA WITTING, ENRIQUE: La apel,acíón de las resoluciones incidentales.
TEICHELMANN M. , HERNAN: La condena en castas.
TRUCCO, HUMBERTO: El juicio ordinaria y criminal.
URRUTIA SAIAS, MANUEL: La nulidad procesal
VAL.VERDE, EMILIO: Discursa pmnunciado el 8 de diciembre en la Universidad de San
Marcas. CAPÍTULO [
VAREIA CHADWICK, .JAIME: Las juicios de menar y mínima cuantía ante la actual
DEL PROCEDIMlENTO EN GENERAL
legislación.
VESCOVI, ENRIQUE: Temia general del procesa.
VILLALOBOS, FLOR MARIA: De l,os procedimientos declarativas comunes y de l,os procedi-
1. Generalidades ...................................... . 7
mientos ejecutivas comunes. 2. Eljuicio ........................................... . 8
3. El proceso ......................................... . g
WIEGAND G., ENRIQUE: La voluntad en l,os actas procesales.
4. El procedimiento .............. . ... .. ............... . 10
Wll.HELM,JUSTUS: Las presunciones en el Derecha. 5. División del procedimiento ........................... . 11
6. De lo principal y accesorio en el proceso . ... ............ . 12

PUBLICACIONES CAPÍTULO I[
BREVE HISTORlA DE LOS INCIDENTES
Boletín Información Jurídica Chilena y Extranjera. Universidad de Concepción.
Diccionario de la Real Academia Española. 7. Generalidades ...................................... . 15
Diccionario de Derecho Privado. 8. Legislación germana, griega y hebrea ................... . 16
Diccionario de Legislación y Jurisprudencia:Joaquín Escriche. 9. Los incidentes en la legislación romana ................. . 17
Diccionario Espasa-Calpe. 10. La legislación española y su vigencia en Chile en este aspecto 18
Gaceta de los Tribunales. 11. Ubicación actual en los Códigos de Procedimiento Civil y
Gaceta Jurídica. Penal ............................................. . 22
Jurisprudencia al Día.
CAPÍTULO Il[
Nueva Gaceta.
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. CONCEPTO Y DEFINIClON DE INCIDENTE
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
Revista de Derecho de la Universidad Católica de Chile. 12. Significado etimológico .............................. . 23
Revista de Derecho Procesal Argentina. 13. Definición del incidente ............................. . 24
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. 14. Concepto de incidente contenido en nuestra legislación ... . 26
Revista del Ministerio de Justicia de Venezuela. 15. Discusiones a que da lugar el artículo 82 del Código de
Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Procedimiento Civil ................................. . 28
16. Elementos de los incidentes ........... ... ............ . 31
240 INDICE INDICE 241

12 Accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • • • 32 CAPÍTULO VI
2º Especial pronunciamiento del tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 LA NULIDAD EN EL PROCESO CML
17. Finalidad de los incidentes .. ..... .. ........ . ..... .. .. . 36

IV CAPÍTULO Sección I
CONCEPTO, FINALIDAD Y FUNDAMENTOS
CLASIFICACION DE LOS INCIDENTES
39. Introducción ... .. ...... .. .......................... . 71
18. Generalidades .......... .... .. . ........... .... ...... . 39 40. Concepto de la nulidad procesal. Finalidad y fundamentos 73
19. Incidentes ordinarios e incidentes especiales ............. . 39
20. Incident~s de previo I especial pronunciamiento e incidentes
que no uenen tal caracter ............................ . 40 Sección II
CARACTERISTICAS DE LA NULIDAD PROCESAi. EN IA
21. Petición de suspensión de la tramitación de la causa con LEGlSLACION CHILENA. PRINCIP[OS QUE LA RIGEN
motivo del incidente ............... . ................. . 43
22. Incidentes propiamente tales e incidentes a los que la ley da
otras denominaciones ........... . ........ .. ......... . 45 41. Generalidades ................ ... ............... . ... . 74
23. Incidentes conexos e incidentes inconexos .............. . 47 42. La nulidad procesal requiere expresa declaración.
24. Incidentes de carácter dilatorio e incidentes que no tienen La inexistencia ....................... .. ..... ... ..... . 75
tal carácter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 43. La nulidad procesal debe alegarse. Titular del derecho para
25. Incidentes que deben tramitarse e incidentes que pueden provocarla ................... .... .. . ........... . ... . 77
resolverse de plano .......... .. .... . ............ .. .. . . 49 4.-4. El efecto extensivo de la nulidad procesal .......... ..... . 80
26. Concepto de hecho notorio ........ .. ............. .. .. . 50 45. Carácter genérico de la nulidad procesal. El principio de la
27. El hecho notorio de nuestra legislación ................. . 53 especificidad ................. . ..................... . 82
28. Clasificación de Carnelutti ............................ . 54 46. La trascendencia de la irregularidad que motiva la nulidad
29 . Conclusiones ........ . .......................... ... . . 55 procesal ..... ..... .............................. . .. . 85
47. La convalidación del acto nulo. Su renuncia, rectificación y
V CAPÍTULO ratificación ........................................ . 89
OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN PROMOVERSE
LOS INCIDENTES Sección III
CASOS ESPECIALES m: NULIDAD PROCESAL
30. Generalidades ........... ..... ... .. ............ ..... . 57
31. Incidentes originados en hechos ocurridos antes o coetáneos 48. Situación contemplada en el artículo 80 del Código de
con la iniciación del juicio ............................ . 59 Procedimiento Civil. Nulidad por falta de emplazamiento 97
32. El artículo 84 y las excepciones dilatorias .... . ........... . 62 49. Situación contemplada en el artículo 79 del Código de
33. Los incidentes y la notificación de la demanda en forma Procedimiento Civil. Nulidad por fuerza mayor .......... . 100
presunta ........................ . ................. . 63
34. Historia del artículo 84 .. . ....... . ................... . 63 Sección IV
35. Incidentes 01iginados por hechos acaecidos durante el juicio 64 !.A DECLARACION DE NUUDAD PROCESAL
36. Hist01ia del artículo 85 .. .... . .............. . .. . .. .. . . 66
37. Incidentes cuyas causas existen simultáneamente ...... .. . . 66
50. Medios legales para obtenerla ......................... . 101
38. Sanción que debe recaer sobre un incidente promovido
51. Nulidad de actos que revisten el carácter de civiles y
extemporáneamente ............ .... ..... . ....... ... . 69 procesales ........... . .................. . .......... . 103
242 INDICE INDICE 243

Sección V Sección II
EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL PERIODO DE LA DISCUSION

52. Características. Tramitación y oportunidades para formular 63. La demanda incidental .............................. . 136
la incidencia. La Ley 18.705 ........................... . 105 64. Caso en que intervienen varias partes en el juicio ......... . 137
53. El incidente de nulidad procesal y la citación a las partes 65. Intervención de terceros ............................. . 138
para oír sentencia ................................... . 116 66. Requisitos de la demanda incidental ................... . 138
54. Sugerencias .......• ................................. . 117 67. Cómo toma conocimiento el tribunal de la demanda
incidental ......................................... . 140
Sección VI 68. Incidentes que requieren consignación previa para poder
EL JUEZ Y IA NULIDAD PROCESAL tramitarse ......................................... . 140
69. Actitudes del tribunal una vez presentada la demanda
55. Facultad del juez para declarar de oficio la nulidad de actos del incidental ......................................... . 142
proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 70. Emplazamiento del demandado ....................... . 144
71. Actitudes que puede adoptar el demandado incidental .... . 145
Sección VII 72. El demandado incidental acepta la demanda ............ . 145
LA RESOLUCION QUE DECIARA LA NULIDAD PROCESAL 73. El demandado incidental adopta una actitud pasiva ....... . 146
74. El demandado incidental se defiende contestando la
56. Naturaleza jurídica y contenido de la resolución que declara la de1nanda .......................................... . 146
nulidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 75. Requisitos de la contestación .......................... . 147
76. Actitudes que adopta el tribunal una vez contestada la
demanda incidental ................................. . 147
Sección VIII 77. Naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a
FACULTADES DEI.JUEZ PARA EVITAR LA NULIDAD PROCESAL Y
PARA MANTENER LA CORRECCION DEL PROCI<:ll!Mll-:NTO prueba ............................................ . 149
78. Notificación de la resolución que recibe el incidente a
prueba ............................................ . 151
57. Facultad del tribunal para evitar la nulidad de los actos del
proceso ........................................... . 126
58. El juez y la idoneidad del procedimiento. Recapitulación .. . 127 Sección III
EL TERMINO PROBATORIO

Sección IX
LA CASACION EN LA FORMA DE OFICIO 79. Generalidades ...................................... . 151
80. Características del término probatorio .................. . 153
81. Clasificación del término probatorio ................... . 154
59. Facultad concedida en el artículo 775 a los tribunales para 82. Término probatorio ordinario ........................ . 154
declarar la nulidad de ciertos actos del proceso .......... . 131 83. Término probatorio extraordinario .................... . 155
84. Término especial de prueba .......................... . 156
CAPÍTULO VII 85. La prueba en materia incidental; los diversos medios
TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS probatorios ........................................ . 156
86. Prueba instrumental ................................. . 157
87. Prueba de testigos ..... . ............................. . 157
Sección I 88. Prueba confesional .................................. . 159
GENERALIDADES
89. Inspección personal del tribunal ....................... . 161
90. Prueba pericial ..................................... . 161
60. Tribunal competente ................................ . 133
91. Las presunciones ................................... . 162
61. Pro~edi~niento aplicable a la tramitación de los incidentes
92. Valor comparativo de los medios de prueba ............. . 162
ord1nanos ......................................... . 134
62. Tramitación señalada en el Título IX ................... . 135
244 fNl)fCI•: INDICE 245

Sección IV 108. Recurso de apelación ............................... . 178

RESOLUCION DEL INCIDENTE 109. Incidente de nulidad procesal ........................ . 178
ll0. Práctica de nuestros tribunales ....................... . 178
93. Fallo del incidente ................................. . 162
94. Las costas en los incidentes .......................... . 163
CAPín.:LO IX

Sección V LOS INCIDENTES ORDINARIOS EN LOS DEMAS

LOS INCIDENTES EN SECUNDA INSTANCIA JUICIOS DECLARATIVOS GENERALES

95. Tramitación de los incidentes en segunda instancia 165 111. Generalidades ............. . . . .............. . ...... . 181
112. Juicio de menor cuan tía ............................ . 182
VIII CAPÍTULO ll3. Juicio de mínima cuantía ..................... . ...... . 183
114. Procedimiento sumario ..... . ....................... . 185
NATURALEZA DE LAS RESOLUCIONES QUE FALLAN
LOS INCIDENTES
CAPÍTULO X
Sección I
INCIDENTES FALIADOS POR UNA SENTENCIA INTERLOCUTORIA
LOS INCIDENTES ORDINARIOS EN LOS JUICIOS
DECLARATIVOS ESPECIALES
96. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
97. Incidentes fallados por una sentencia interlocutoria 168 115. Generalidades ..... . ........................ . ... . .. . 189
116. Interdictos posesorios .............................. . 189
117. Citación de evicción ................................ . 190
Sección II 118. De los efectos del derecho legal de retención ........... . 190
RECUR..'iOS QUE PROCEDEN CONTRA UNA SENTENCIA INTERLOCUTORIA
119. Juicios especiales del contrato de arrendamiento . . ...... . 190
120. Juicio arbitral .............................. . ...... . 191
98. Recurso de reposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 121. Juicios sobre partición de bienes ...................... . 191
99. Recurso de aclaración, interpretación, rectificación y 122. Juicio sobre pago de ciertos honorarios ................ . 192
en1nienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 123. Juicios de hacienda ................................ . 192
100. Recurso de apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 124. Juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio ......... . 193
101. Tramitación del recurso de apelación interpuesto en materia 125. Acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la
incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 finca hipotecada o acensuada ........................ . 193
102. Recurso de casación en la forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 126. Juicio sobre cuentas ........... . .................... . 193
103. Recurso de casación en el fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 127. Juicios sobre alimentos ............................. . 194
104. Nulidad procesal en la tramitación de un incidente . . . . . . . 175

Sección III CAPÍTULO XI

INC[[)ENTES FAI.IADOS POR UN AUTO LOS INCIDENTES EN EL PROCESO LABORAL

105. Generalidades ..................................... . 176 128. Juicios laborales ................................... . 195

Sección IV
RECURSOS QUE PROCHJEN CONTRA UN AUTO

106. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

107. Recurso de reposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
246 INDICE

CAPÍTULO FINAL
LOS INCIDENTES Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD
EN EL PROCESO PENAL

Sección I
LOS INCIDENTES ORDINARIOS

129. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

130. La tramitación incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Sección II
IA NULIDAD EN EL PROCESO PENAL

131. Conceptos previos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

132. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
133. Normas aplicables a la nulidad procesal en el juicio penal . . 208
134. Actos procesales anulables por iniciativa de parte . . . . . . . . . 210
135. Trascendencia de la irregularidad que afecta al acto procesal
como requisito de la declaración de nulidad. . . . . . . . . . . . . 215
136. Titular del derecho a impetrar la nulidad procesal . . . . . . . . 216
137. Subsanación del acto irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
138. Medios destinados a alegar y declarar la nulidad procesal . . 223
139. El incidente de nulidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
140. Facultad del juez para declarar de oficio la nulidad procesal 228
141. La resolución que declara la nulidad procesal. Su efecto
extensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

Publicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
 BIBLIOGRAFIA

AGUILERA DE PAZ: Tratado de l,as cuestiones prejudicia'les previas.

ALESSANDRI BESA, ARTURO: La nulidad y !,a rescisión en el Derecho Civil chi'leno.
ALESSANDRI R., FERNANDO:juicio ejecutivo.
- Reglas comunes a todo procedimiento.
- Juicios especiales.
- Reformas introducidas al Código de Procedimiento Civil pm" la Ley Nº 7.760.
ALSINA, HUGO: Tratado teóruo--práctico de Derecho Procesal Civil.
ANABALON S., CARLOS: Derecho Procesal Civil
- El juicio ordinario de mayor cuantía.
ANGUITA, ANTOLIN: R.eformas procesa'les.
ARAGONESES, PEDRO: Proceso y Derecho Procesal
ARANCIBIA S., ARMANDO: Del procedimiento sumario.
AVSOLOMOVICH,JÜRS y NOGUERA: Nociones de Derecho Procesal
BAPTISTA M., PEDRO: De las nulidades en el Derecho ProcesaL
BARRIOS S., ALVARO: De !,a demanda y su ampliación.
BENAVENTE G., DARIO: Curso de Derecho Procesal.
BIANCHI V., HUMBERTO: El artículo 80 del Código de Procedimiento Civil
CALAMANDREI, PIERO: Instituciones de Derecho Procesal.
- El proceso civil.
CAMUSSO,JORGE: Nulidades Procesa'les.
CAÑAS l., EDUARDO: De la relación procesal múltip'le.
CARABANTES,JOSE DE V.: Ley de Enjuiciamiento.
CARI.l, CARLO: Derecho Procesal
CARMONA P.,JUAN DE DIOS: La confirrna.ción y l,a ratificación de ws actos jurídicos.
CARNELI.l, LORENZO: El hecho notorfo.
CARNELUTTI, FRANCISCO: Sistema de Derecho Procesal Civil.
CASARINO V., MARIO: Manual de Derecho Procesal Civil.
- a) Derecho Procesal Orgánico.
- b) Derecho Procesal Civil.
 C:Al'ITUI.O 1

DEL PROCEDIMIENTO EN GENERAL

1, ( ll'11cmlidadcs. 2. El juicio. 3. El proceso. 4. El procedimiento. 5. División del

pt 11redlt11lcnto. 6. De lo principal y accesorio en el proceso.

l. GENERALIDADES

11,I l1ombrc, en la sociedad en que vive, está regido por normas mora-
11•11 y Rodales que gravitan sobre él desde su nacimiento hasta su
111uc1tc. Estas normas le imponen deberes y obligaciones, sanciona-
d;111 o no por las legislaciones, y derechos correlativos que lo habilitan
flill'il desenvolverse dentro del medio en que actúa.
Desde un punto de vista más restringido en estas relaciones, y
Hlc111pre dentro de un marco estrictamente jm-ídico, se adquieren
derechos y contraen obligaciones, la mayoría de las veces merced a la
propia voluntad, que son regladas por el derecho sustantivo, el cual
dclcnnina su amplitud y alcance.
El cumplimiento de estas obligaciones y el ejercicio de estos dere-
rhos, frecuentemente, por un egoísmo desgraciado, por una falsa
Interpretación de la voluntad común o por una pretensión excesiva,
dclcnninan infinitas colisiones entre los intereses de las personas.
"La función del derecho sustancial es reglar las relaciones jurídicas
como deben ser. Si sus preceptos fueran tan claros y categóricos que no
dieran lugar a dudas ni controversias; si tuvieran la eficacia de impresio-
1HII' tan profundamente que no pudiera producirse el caso de resisten-
cia a sus mandatos, el proceso y el derecho que lo disciplinan serían
lt1Hlrumentos inútiles, condenados a eterna y absoluta inoperancia. Pero
ni la ley origina la certidumbre total, ni la sumisión de los hombres se
logra en muchos casos con la coacción del 01-denamiento jurídico" .1

1 Manuel Núi'iez Díaz: La Regulación Convencional del Proceso Civil Chileno. Memoria de

prnl'ha, Bihlioteca.Jurídica <le la Universidad Católica, Santiago, 1950, p. 13.

 H
r.os INCIDENTES
De aquí que, como consecuencia de disparidades de intereses
en_tre d~s o más personas en todo orden de cosas, es necesaria la
existencia de normas que rijan o sancionen las situaciones produci-
~as, de modo que se restablezca el equilibrio social cuando ha sido
violado o desconocido.
El dog~a fundamental d~ la ?:ganizac_iónjurídica es eI principio
d~ que nadie puede hacerse Justicia por si mismo. El Estado ha asu-
mido la obligación de administrarla para el mantenimiento del or-
den pú_blico. Se origina. así la existencia de un poder judicial y se
determm~ e~ marco preciso de sus atribuciones, señalándose también
el procedimiento a que deben sujetarse los que ante él recurren en
demanda de justicia.
2. EL.JUICIO
~ª1? una mayor comprensión del tema central de este trabajo, los
m?d~1;1tes, es necesano expresar breves palabras acerca del concepto
de Jmcio, proceso y procedimiento.
. . _Es frecuente, entre los diversos autores, confundir los términos
J~i<:_io_ Y proceso, expresiones que, aunque se complementan, no son
sinommas. 2
!uicio es 1~ controversia misma s?stenida _entre dos o más partes
acerca de algun derecho y ante un Juez o tnbunal autorizado para
definirla.~
Manre~a, p~r su. parte, al referirse al juicio, expresa que es la
controversia o disc~s10n entre ?ºs
o más partes, ante juez competen-
te para que sent~1;1cie o determme con arreglo a derecho.~
. D_e las definiciones anotadas se puede apreciar que los tratadistas
comciden sobre los elementos esenciales del juicio. Ellos son cuatro:
a) Se_ requiere la existencia de una controversia jurídica sobre la
cual se [:!ide el pronunciamiento del tribunal, a fin de que la solucio-
ne, debiendo este, para ello, examinar los puntos de hecho y de
derecho. 5
2
.Jaime Guasp: Crnnentarios de la Ley de Enjuiáamimto Civil. Edil. M. Aguilar· Madrid
1943, lomo 1, p. 16. · · ' '
·' Francisco CarneluLLi: Estudio de Dn-ec/w Procesal. íluenos Aires J 952 vol 2
r:ucdc ver-se a Carlos Rísopalnín: Estudio .wfm• el Cód(({o de Pmredimiento• C'iuil. Santiag~ ~;np. '.
Cervantes, p. 8.
/e! de_I:nJui~irunúmto _Ci~il. Edil. Reus, Madi-id, 1919, Lomo 11, p. 120.
Francr~co (,.1rnclutu: .\1stnna de lJeredw l'rorr.m l Civil. Edil. Uteha, Argemina, 1944,
L_mno _C p. lb. Respecto ¿el Lema puede verse artículo sohre "La Accicín", del profesor
Fr~ncrsco Hoyos H .; Revista de Derecho Procesal de la Universidad de Chile, No• 9 v JO,
pn111c1· )' segundo semeslre de 1975.
llEI. l'ROC:EDIMIENTO EN (a•:NERAI.
b) La controversia debe producirse entre dos o más personas,
una de las cuales reclama un derecho en contra de la otra.
e) La discusión debe ser actual, excluyéndose_ así to~a contro-:er-
sia acerca de puntos abstractos, sobre los que es imposible la aphca-
ción de precepto legal alguno, y
d) La existencia de un tribunal o juez destinado no s~lo al con~-
címiento del asunto mismo, sino también a hacer cumplir lo por el
resuelto.
3. EL PROCESO
Vimos que uno de los elementos esen~iales de. todo juicio es el
conocimiento que de él debe tomar un Juez o tnbunal competen-
te con la finalidad de dirimir los conflictos sobre que versa. Para
elio el órgano jurisdiccional debe averiguar la legalidad de _l?s
derechos que se reclaman, a quiénes corresponden y contra qmen
se hacen efectivos.
Desde el momento en que una de las partes ejercita la respectiva
acción hasta que el juez reconoce la justicia o razón de ella_o la
deniega en la correspondiente sen_ten~ia, se suced~n una sene de
actos promovidos por las partes o eJerntados por el Juez, que, en su
conjunto, toman el nombre de proc~so. .
Hasta no hace mucho, este conJunto de actos que median entre
la demanda y la sentencia se denominabajuicio, pero en el derecho
moderno esta acepción ha sido reemplazada por la de proceso, _que
es mucho más amplia, ya que comprende todos los actos qu~ r~ahzan
las partes y el juez, cualquiera que sea. la causa _que los ong~na, en
tanto que juicio supone una controversra, es decir, una especie den-
tro del género.ü . . .
Calamandrei define el proceso como la sene de actlVldades_ que
se deben llevar a cabo para obtener la providenciajurisdiccional:'
P01- su parte, Carla Carli expresa que proceso es el c?nJ_un_to
coordinado de actos actuados por y ante los órganos de la JUnsdic-
ción con la finalidad de obtener una sentencia decisoria de un con-
flicto.8
¡3
'
6
Hugo Alsina: Tratado Teórico l'ráctico de D,rechu Procesal Civil y C01nercia~ íluenos Aires,
1942, p . 400. . ¡
Alex Avsolomovich, Germán Lührs y Ernesto Noguera: Nociones de Derecho Pmc,,sa,
Edil. Jurí<lica de Chile, 1965, p. 74.
' ·; Instituciones de Derecho Pmcesal Civil Edil. Depalma, 1943, p. 241.
"D,,recho f1rocesal. Edil. Abcledo-Perrol, íluenos Aires, 1962, p. 199 .
10 LOS INClllENTES
Carnelutti, por último, concibe el proceso como la serie o secuela
de actos que se realizan para la composición del litigio. 9
Nosou·os diremos que el instituto que nos preocupa es el conjun-
to de actos complejos que son necesarios para resolver un juicio de_
acuerdo a derecho y mediante la jurisdicción del Estado a través del
Poder Judicial. 10
La pasividad, una de las bases en que se asienta la organización
de los tribunales chilenos, entraña una limitación a la actividad del
juez, no sólo en cuanto a la iniciación del proceso, sino también en
cuanto a su prosecución y fin. Es necesario que se cumplan numero-
sos actos, la mayoría de ellos realizados por las partes, los menos por
el magistrado, tendientes a ir avanzando en la solución del juicio e ir
permitiendo al juez realizar gestiones que lo habiliten para el pro-
nunciamiento de la sentencia, fin normal de todo proceso.
Como conclusión manifestaremos que juicio es la controversia
misma, con las características que apuntamos, mientras que proceso
es el cortjunto de actos o actuaciones verificados o desarrollados por
las partes o por el juez, tendientes al conocimiento y solución del
conflicto planteado. Como se ve, son conceptos diferentes, como lo
evidencia el artículo 29 del Código de Procedimiento Civill I al decir,
aunque incorrectamente, que "se formará el proceso con los escritos,
documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifi-
quen en el juicio".
4. EL PROCEDIMIENTO
La determinación de cómo deben ser realizados los actos del proce-
so, su orden, su relación de tiempo (plazos) y de lugar, por quién
deben ser cumplidos, qué medios de expresión deben ser empleados,
etc., constituyen el procedimiento.
Carácter esencial del Derecho es la certeza. Pero esta certeza no
existiría si el individuo que pide justicia no supiera exactamente los
actos que debe realizar para obtenerla, cuáles son las vías que debe
recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por él y para obte-
ner, en concreto, aquella garantía jurisdiccional que la norma en
abstracto promete. La regulación de las formas procesales sirve preci-
samente para esto; "las reglas del procedimiento son, en sustancia,
''Obra citada, tomo 1, p . 49.
"'Re vista d e Derecho y j urispru<lencia, tomo XLIV, '.!' pa rte , sección 1', p . 4-40. Sobre
el con cepto <l e_ proceso, pued e verse inLeresanle a rtículo <le María O. Rojas Besoa ín, publi-
cado en la Revista <le Derecho Procesal de la U niversidad d e Chil e Nº 8, septiembre 1974,
p. 18.
11 Los artículos citados, sin otra indicaci ó n , corresponden al Ccídig-o de Procedimie nto
Civil.
llFI . l'R< >C:l•:1mm•:NTO EN (;J·:N ERAI. 11
una especie de metodología ftjada por la ley para servir de guía a
quien quiere pedir justicia" . 12
La palabra procedimiento deriva de la voz latina procedere, que signi-
lica "poner en movimiento, manera de conducir u ordenar la marcha".
Partiendo de su significado etimológico, podemos definirlo como
la manera ordenada de dirigir la conducta o marcha que requieren
1ml asuntos judiciales.
Siguiendo esta misma idea, el profesor Juan Colombo C. mani-
licsta que el proceso se desarrolla a través de una norma preestableci-
da que se llama procedimientoY
La finalidad del procedimiento no es hacer más complicado y
menos comprensible el desarrollo del proceso, sino que, por el con-
trario, resulte más simple, más claro, más ordenado, más metódico y
coordinado, ya que es su objetivo obligar a los litigantes a reducir sus
actividades al máximo o a expresar en modos técnicamente apropia-
dos sus peticiones y señalar los términos dentro de los cuales el juez
debe desarrollar actividades precisas, consiguiéndose así una garantía
para los derechos de todos, igualdad para hacerlos valer y seguridad
en su reconocimiento.
Tenemos así precisados los conceptos de juicio (la conu·oversia
misma), de proceso (actos judiciales para su conocimiento y fallo) y
ele procedimiento (normas que rigen la realización de estos actos).
5. DIVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Es necesario intentar una clasificación del procedimiento, porque,
según sea su categoría, distintas serán las normas por las cuales de-
ben regirse en determinados aspectos los incidentes o cuestiones ac-
cesorias que se presenten en el curso de un litigio.
El procedimiento es susceptible de varias clasificaciones. Sólo nos
interesan para nuestro estudio las que dicen relación con el objeto
que persigue y con las normas que rigen su tramitación.
Con relación a su finalidad, el procedimiento se clasifica en de-
clarativo y ejecutivo. Mediante el primero se persigue el reconoci-
miento o la declaración de un derecho controvertido, y con el segundo
se tiende al cumplimiento de una obligación que consta de una sen-
tencia judicial o de otro título que legalmente tiene la fuerza de
hacer exigible ese cumplimiento.
Con respecto a las reglas a que debe sujetarse, se divide el proce-
dimiento en general o común y en especial o extraordinario. Aquél
P. Calamandrei, obra citada, p. 245.
12
Un breve comentario sobrP los ronce¡,tos de Jurisdicción, Acción y Proaso. Revista de De re-
1'
dw Procesal, Universidad de Chile, Nº 11 , aüo 1976, p. 86.
I'.! I.OS INC:llH:NTI•:s lll-:1. l'ROC:FlllMII-:NTO I•:N <a•:NFRAI.

es el que se somete a la tramitación común ordenada por la ley y éste llCH y excepciones deducidas en la demanda y hechas valer en la
es el que se rige por las disposiciones especiales que, para determina- ront.cstadón, respectivamente, no pueden ser alteradas más tarde,
dos casos, establece la legislación correspondiente (artículo 2º). porque el artículo 312 no permite que en la réplica o en la dúplica se
Son procedimientos comunes el ordinario de mayor cuantía, el 1111.crcn las que sean objeto principal del pleito.
de menor cuantía, el de mínima cuantía y el procedimiento sumario. La facultad del tribunal queda limitada, pues, a la decisión de
Y son especiales los que el Código de Procedimiento Civil establece e~las peticiones, salvo en los casos en que puede proceder de oficio.
para determinados juicios, como los posesorios, los especiales del Se.: q¡a así la actividad jurisdiccional del juez, determinándose sus
contrato de arrendamiento, etc. límites con relación a la materia y las personas, dentro de los cuales
elche enmarcar su función sentenciadora. En una palabra, se señalan
lo~ puntos sometidos a la resolución judicial.
6. DE LO l'RINCIPAL Y ACCESORIO EN EL PROCESO Tenemos entonces determinado cuál es el asunto principal, vale
decir, el juicio, porque conocemos las peticiones del actor, por una
parte, y las defensas del demandado, por la otra. A los litigantes no
Es necesario precisar el concepto de qué es lo que se entiende por
les queda otra cosa que impulsar la relación procesal mediante una
principal y por accesorio en el proceso, porque tiene ello gran im-
Hcric de actos que se complementan con los realizados por el juez.
porta~cia para comprender cuándo estamos en presencia de lo que
En torno del asunto principal, que constituye propiamente el
constituye el fondo de la cuestión debatida y de lo que importa un
pleito, van presentándose ciertas cuestiones que, si bien miran a la
asunto de carácter accesorio o incidental. Para tal propósito, menes-
Holución del litigio, no se refieren sustancialmente al fondo del mis-
ter es explicar brevemente lo que significa en un juicio la relación
mo. Producidas accesoriamente al asunto fundamental, se entienden
procesal.
iiometidas a la jurisdicción del juez que conoce de la causa, quien las
El profesor Urrutia Salas la define diciendo que "es un vínculo de
resuelve, en la mayoría de los casos, en el curso del proceso.
Derecho en virtud del cual dos partes contrapuestas quedan obliga-
La gran generalidad de estas cuestiones subalternas al juicio mis-
das a someter al fallo de los tribunales establecidos por la ley la
mo constituyen lo que se denomina "incidentes" y que nuestro Códi-
resolución del asunto controvertido; la una con motivo de una de-
go de Procedimiento Civil contempla en forma especial en el Título IX
manda judicial y la otra en virtud de la notificación válida de esa
demanda". 14 del Libro l.
Se genera la relación procesal mediante dos fases: la primera la
constituye la presentación de la demanda, vinculándose el juez con el
demandante, y la segunda, que se perfecciona mediante la notifica-
ción de la demanda al demandado, que vincula a su vez al deman-
dante con el demandado y a éste con el juez.
Esta relación es básica para la eficacia del proceso. Significa la
constitución del juicio, de modo que si ella no existe o no se constitu-
ye válidamente, todo lo obrado, incluso la sentencia final, carecerá
de obligatoriedad para las partes.
Tres son los actos necesarios para la constitución de la relación
procesal: presentación de la demanda, resolución del juez que orde-
na tenerla por presentada y confiere traslado al demandado para su
conocimiento y la notificación a éste de ella. t,,
Con la contestación de la demanda queda planteado en forma
sustancial el problema que debe resolver el juez, ya que las pretensio-

11
[,a Nulidad Proresal, Me moria d e prueba, Santiago, p. 11 .
"' Revista de Derecho y Jurisprude ncia, tomo Xl.l\', 2" parte, sección 1', p. 440.
Fallos del Mes, Nº 70, septiembre 1964, p. 210.
Revista de De recho y.Jurispmdencia, tomo LXVIII, 2' parte, sección 1", p. 118.
 CAPITULO 11

BREVE HISTORIA DE LOS INCIDENTES

7. Generalidades. 8. Legislación germana, griega y hebrea. 9. Los incidentes en la

legislación romana. 10. La legislación española y su vigencia en Chile en este
aspecto. 11. Ubicación actual en el Código de Procedimiento Civil.

7. GENERALIDADES

Es una tarea extremadamente difícil intentar hacer con éxito la histo-

ria de los incidentes o artículos. Ello nos remontaría a estudiar los
principios procesales que han regido las controversias ocurridas en-
tre los hombres desde los primeros tiempos. Debido a esto, sólo
daremos breves ideas acerca de este aspecto de la materia objeto de
nuestro estudio.
Es indudable que los incidentes, como la mayoría de las normas
jurídicas, tienen su fuente de concreción en el derecho consuetudi-
nario y aparecen una vez que el procedimiento alcanza un grado más
o menos complejo. Nos atrevemos a hacer esta afirmación basándo-
nos en que su objeto primitivo es hacer más expedito el procedimien-
to, permitiendo que cuestiones de menor importancia puedan
tramitarse y resolverse separadamente del asunto fundamental de la
litis. Y esta finalidad sólo es posible cuando el Derecho Procesal pasa
a ser una disciplina jurídica de cierta madurez y se gobierna por sus
propias normas o principios.
Por lo expuesto, no es posible encontrar esta institución jurídica
en aquella etapa del derecho en que la tribu es al mismo tiempo
actora -ya que obra en representación del ofendido- y tribunal de
justicia, porque sobre sí recae el papel de imponer la pena. Esta no se
hacía efectiva directamente sobre el ofensor, sino que se traducía en
el acto material del asalto del gen, clan o tribu a la cual pertenecía el
ofendido, contra el gen, clan o tribu del infractor.
l(i LOS INC:IllENTES
Tampoco se advierten incidentes en el período de la existencia
de un proceso que se sustancia ante la tribu constituida en jurado y
ante la cual comparecen las partes. La sentencia debe dictarse en la
misma audiencia, lo que hace imposible la alegación de cuestionei
que dilaten la resolución del asunto. IG
8. LEGISLACIÓN GERMANA, GRIEGA Y HEBREA
Entre los primitivos germanos determinaban la contienda judicial, y
por ende su resultado, la resistencia de los litigantes a las pruebas del
fuego, del agua y la tortura o su destreza física en el combate frente
al contradictoi-, sirviendo este medio para establecer quién era posee-
dor de la razón.
Posteriormente, la colegialidad de los tribunales es la característi-
ca más notable del procedimiento germánico, lo que hace que éste
sea oral y público, sin dejar de ser formalista y simbólico. Sin embar-
go, podemos señalar ciertos atisbos legislativos de nuestros incidentes
en algunos preceptos que permitían acuerdos o conciertos entre las
partes, tanto respecto a indemnización y costas, como incluso en la
forma de tramitarse el juicio y al derecho de probar lo alegado. Estos
conciertos entre las partes no pueden haber sido tan claros y precisos
como para no dar lugar a dudas o a interpretaciones encontradas
entre los litigantes, produciéndose así controversias accesorias al asunto
principal que debían resolver los mismos jueces que lo hacían respec-
to de aquél.
En Grecia, como lo afirma Ramiro Podeti, 17 la organización de
los tribunales y el procedimiento llegaron a un grado de perfección
verdaderamente notable. Existían ocho clases de tribunales de diver-
sas esferas de competencia, lo que nos hace pensar que han debido
presentarse con cierta frecuencia problemas sobre la misma. Segura-
mente, entonces, debió existir una especie de incidente en que se
promovían cuestiones de esa naturaleza.
Además, se daba en los juicios gran importancia al emplazamien-
to del demandado, teniendo éste o su contradictor recursos contra
fallos ganados injustamente en procesos defectuosos, vale decir, en
juicios no cefüdos al procedimiento establecido, ya sea omitiendo
trámites importantes o agregando algunos no señalados. Se nos ocu-
rre, por esto, que existían ciertas normas semejantes a nuestros inci-
dentes de nulidad procesal, con el fin de ir subsanando oportunamente
los vicios cometidos durante la sustanciación del pleito:
,,; Emilio Valver<le: Discurso pronunciado en la U nívcrsidad de San Marcos al inaugu-
rarse el Cong-reso Internacional de Juristas. Imp. La Industria, p. 22.
o; Troría y Técnica dtd l'rorf'so Civil, Edil. Ideas, Buenos Aíres, I 942, p. I 1.
IIREVE l-llSTORIA DE LOS INC:[[)ENTES 17
Los hebreos, por su parte, celebraban sus juicios al aire libre y en
un solo día, por lo que nos inclinamos a creer que, debido al breve
plazo de la formación de la causa, era difícil la interposición de
incidentes en la forma en que hoy los concebimos.
9. Los INCIDENTES EN LA LEGISLACIÓN ROMANA
Los autores están de acuerdo en manifestar que los incidentes en la
legislación romana, a lo menos en su articulado, no existían. En
efecto, si se revisan las normas de procedimiento que regían y estruc-
turaban su juicio, llegaremos a esta conclusión. Pero no podemos,
tampoco, dejar de suponer que, debido a la perfección jurídica al-
canzada por el pueblo romano, tanto desde el punto de vista de la
creación misma del derecho como desde aquel de la hábil defensa en
juicio de sus juristas, la institución que nos ocupa estaba incorporada
a las prácticas procesales que, junto a la legislación positiva, daban
forma a las normas reguladoras del procedimiento.
Hasta Diocleciano, tanto en el procedimiento in iudicio como en
el in iure existen instituciones jurídicas muy parecidas a los inciden-
tes, pero que con exactitud no lo son.
Entre ellas tenemos, por ejemplo, ciertas franquicias concedidas
al demandado para contestar la demanda -cosa que debía, en el
procedimiento in iure, hacer inmediatamente de oír las pretensiones
de su contraparte y en forma oral-, que consistían en pedir prórroga
para cumplir con dicho trámite, la que le era concedida previa cons-
titución de fiador.
Esta situación ha movido a varios autores a sostener que estamos
en presencia de cierta clase de incidentes, ya que ella significaría la
interposición de verdaderas excepciones dilatorias con la finalidad
de propender a un alargamiento del proceso. Otros tratadistas, como
Guillermo Germain, 18 afirman que la franquicia ya anotada no es otra
cosa que un aumento de plazo para contestar la demanda, autorizado
expresamente según los casos pm- la legislación. Se basa para pensar
así en que esta espera concedida a una de las partes no se refiere a
ningún vicio del procedimiento ni se relaciona con ninguna cuestión
accesoria o subalterna de lo principal. Además, afirma, el juez es
soberano para conceder o no lo pedido sin escuchar a la parte de-
mandante.
Cuando se suscitaban juicios sobre la propiedad o juicios poseso-
rios, en el procedimiento preparatorio seguido ante el magistrado y
cuyo objeto era reunir antecedentes, el juez podía, con plena facul-
'" [),, ws lnridentrs, memoria de prueha, Edil. Valparaíso, 1!-l'lO, p . 1O.
IH !.OS INClllENTES
tad, decidir cuál de los litigantes tendría en su poder el objeto dispu-
tado durante el proceso. Tampoco, a nuestro juicio, constituía esto
un incidente, pues ello no importaba otra cosa que un trámite espe-
cialmente previsto y una fase indispensable en el juicio, en la cual
ninguna participación tenían las partes, entre las que no se promovía
controversia.
En el campo positivo de la legislación romana encontramos mu-
chas instituciones parecidas a las ya indicadas, que tienen cierta ana-
logía con los incidentes actuales, pero que no coinciden exactamente
con ellos porque no reúnen los requisitos esenciales que los caracte-
rizan.
Pero, como lo hemos manifestado, es indudable que en la prácti-
ca existieron, ya sea para clarificar el procedimiento y despojarlo de
cuestiones subalternas, o como armas de litigantes maliciosos, ten-
dientes a dilatar en el tiempo la sentencia final y poder así mantener
situaciones ilícitas.
No siempre, sí, fueron frecuentes en el campo de la costumbre
procesal del pueblo romano. Al respecto debemos distinguir dos eta-
pas bien marcadas y separadas por la dictación de la Ley Aebutia. En
la primera de ellas, vale decir, la anterior a dicha ley, la creación de
los pretores introduce en Roma un elemento que iba a ser esencial
en la elaboración de su derecho, pero estos funcionarios poco o nada
pueden hacer con relación al procedimiento, pues están sujetos a
fórmulas ya establecidas que no les es dable eludir ni menos modifi-
car. Se comprende, entonces, que en período tan rígido aun con
respecto a los creadores del derecho, no haya libertad posible para
que las partes puedan promover situaciones que no están expresa-
mente previstas, menos cuando éstas, las más de las veces, eran sub-
terfugios legales y no obedecían a una necesidad de simplificación
del procedimiento.
En cambio, en el segundo período, cuando la Ley Aebutia autori-
za la interposición de nuevas acciones y excepciones ( como la excepcio
dolí), la labor pretoriana fue evidente en la elaboración del procedi-
miento (jus judicate), y la libertad proporcionada a los litigantes, alia-
da a la fértil imaginación de un pueblo jurista, hace nacer
concepciones nuevas, entre las cuales podemos encontrar algo de la
institución procesal que nos preocupa.
10. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y SU VIGENCIA EN CHILE
EN ESTE ASPECTO
Es interesante conocer la legislación española sobre este punto, pues-
to que ella rigió en nuestro país, con pocas modificaciones, hasta la
promulgación del Código de Procedimiento Civil en 1902.
IIREVI<: HISTORIA DE LOS INCillENTES 19
Las Siete Partidas, uno de los principales cuerpos legales españo-
les que tuvieron aplicación en Chile, contienen disposiciones que
sancionan varias instituciones procesales, las cuales, por su finalidad
o por sus elementos esenciales, tienen analogía con los incidentes.
Así, en la Partida Tercera, Título Tercero, Ley Novena, se con-
templa la facultad del demandado para oponer ciertas alegaciones
que "alargan el pleito, pero no le ponen fin" . Ello ocurre, por ejem-
plo, "si se emplazara a una persona ante juez incompetente, o una de
las partes desconociera la personería de la otra, o una declaración de
rebeldía".
"Estas alegaciones u otras semejantes deben oponerse antes de
responder la demanda y, teniéndose razón, deben ser aceptadas. Mas
si después de la contestación a la demanda quisiese alguien oponer-
las, deben ser rechazadas". 19
Expresa, además, esta ley que si el juez llegare a la conclusión de
que el demandado hace estas alegaciones maliciosamente, sólo para
prolongar el pleito, puede otorgarle un plazo perentorio para que las
formule todas juntas y las pruebe. Transcurrido el plazo dado, debe
seguirse adelante el pleito. Como puede apreciarse, este principio es
el mismo contemplado en el actual artículo 86 y tiende a evitar inte-
rrupciones y paralizaciones frecuentes en el juicio.
Podemos aun citar otras disposiciones parecidas, como la Ley
Novena de la Partida Tercera, Título Tercero, que se titula "Por cua-
les defenciones puede el demandado detener el pleito, hasta que
sean falladas", y que se refiere a incidentes que puedan promoverse
no solamente antes de la contestación de la demanda, sino aun des-
pués de ella. Esto ocurre cuando se tacha un testigo, ya sea por su
edad o por otra causa, o cuando se desconoce la autenticidad de un
documento. En cualquiera de estos casos "estas alegaciones debe fa-
llarlas el juez y no debe seguir adelante el pleito principal mientras
no lo haga".
Posteriormente, la Novísima Recopilación, en el Libro 9, Títu-
lo 108, Ley 2, contiene preceptos que reglamentan una especie de
incidente de nulidad. Expresa que los juicios pendientes por vía de
apelación y en los cuales se alega además nulidad, debe resolverse
esto último juntamente con el negocio principal, recalcando especial-
mente que no se forme cuaderno aparte de él.
Contiene además este cuerpo legal el principio jurídico, aún hoy
vigente, sobre la imposibilidad de alegar la nulidad procesal fuera del
juicio respectivo. En efecto, manifiesta en su Ley 2ª del Título 108 del
Libro 9, que no se podrá alegar ni oponerse acción de nulidad des-
pués de sentencia firme, aunque se diga que ha sido dictada por
19
Partida Tercera, Título Tercero, Ley Novena: "De los demandados e de las cosas
dcucn catar".
20 LOS INCIDENTES
tribunal incompetente o con defectos de jurisdicción; por dicha senten-
cia se entienden acabados y fenecidos dichos pleitos, "sin que pueda
tornar, mover ni suscitar, ni tratar de manera alguna de hacerlo".
Contempla además la Novísima Recopilación algunos inciden~es
especialmente tratados y reglamentados. Tenemos así el artículo de
"restitución del término probatorio", que correspondía sólo al liti-
gante menor de veinticinco años y a ciertas personas o establecimien-
tos con el fin de pedir, en el plazo de quince días, una especie de
renovación del término probatorio, pese a que una vez publicadas las
probanzas normalmente no podían presentarse nuevos testigos.
Se reglamentaba además el incidente destinado a tachar los testi-
gos presentados, 20 debiendo, previamente, jurar el articulista que no
oponía las tachas maliciosamente con la única finalidad de alargar el
pleito. De su petición se daba traslado a la otra parte, y si ésta no la
aceptaba, debía recibirse a pmeba el incidente.
La legislación española posterior, que también alcanzó a regir en
Chile, si bien no reconocía expresamente los incidentes, los autoriza-
ba implícitamente al manifestar que era necesario resolver antes de
lo principal las cuestiones que se promovieran durante el pleito, per-
mitiendo, en general, la sustanciación de cuestiones accesorias y dife-
rentes de la fundamental. Ninguna ley disponía cómo podían
formalizarse y tramitarse las solicitudes de las partes, pero ello se
suplía mediante las prácticas establecidas por los tribunales.
Haciendo un estudio del procedimiento indiano y teniendo como
modelo varios juicios de la época, los autores J. Corvalán y V. Castillo
llegan a la conclusión de que ellos se tramitaban "con uno o dos
escritos, si versaban únicamente sobre hechos; pues si había hechos
controvertidos pertinentes, debía recibirse el incidente a prueba en
la misma forma y plazos que la cuestión principal". 21
Tal era, en breves rasgos, la legislación referente a los incidentes
a la fecha de nuestra Independencia. Como puede apreciarse, adole-
cía de vaguedad y de indeterminación, dejando "ancho campo al
abuso , ya que no se daban reglas bastantes para impedir que la mala
fe barrenare por su base lo que se apoyaba en un principio de justi-
cia" .22
Mientras en España se trataba de mitigar la situación existente,
reglamentando cada vez más su legislación procesal sobre esta mate-
ria, como sucede con el Reglamento de 1838, la Instrucción de ese
mismo año (artículo 58), las leyes de 1855 y 1880, en nuestro país
nada se hace en forma definida hasta la dictación del Código de
20
Novísima Recoj1ilarión: Leyes t• y 2ª, Título 12, Lihro 2.
21
Derecho Procesal Indiano, mem oria d e prueba, Editorial Jurídica de Chile, vol 20,
Sa ntiago, 195 I, p. 79.
22
Manresa y Navarro, Comentarios a /,a Ley de Enjuiciamiento Civil, Edit. Rcus, Madrid,
I9LY, tomo III, p. 518.
IIIU:VE HISTORIA IH: LOS INCIDENTES ~I
Procedimiento Civil en 1902. No podía ser de otra manera, ya que
eran demasiado arduos y críticos los tiempos de la Independencia
para que el legislador se preocupara de estas materias. Más importan-
te era preparar políticamente la nueva nación, que dictar normas
tendientes a solucionar los litigios de sus habitantes.
Muy escasos son, entonces, los preceptos legislativos dictados an-
tes de 1902 que se refieran, aunque vagamente, al asunto en estudio.
Por considerarlo interesante haremos referencia a los principales.
El 2 de febrero de 1837 se dicta un Decreto con Fuerza de Ley
sobre Implicancias y Recusaciones, en el cual se enumeran las causa-
les, pero no se indica el procedimiento para hacerlas valer.
Luego tenemos el Decreto con Fuerza de Ley de 1º de marzo del
mismo año sobre una especie de nulidad procesal, acerca del cual
volveremos en otro capítulo de este trabajo. 23 Sólo diremos, por aho-
ra, que en él se indican cuáles son las formas esenciales de la rituali-
dad de los juicios.
Sin duda, la más explícita de las disposiciones dictadas sobre los
incidentes antes del Código de Procedimiento respectivo es la "Ley
sobre Procedimientos Judiciales en asuntos de cincuenta a mil pe-
sos", de 15 de octubre de 1856. En efecto, su sección segunda (artícu-
los 28 al 33) se denomina "De los Incidentes", y dice relación
especialmente con las excepciones dilatorias, estableciéndose para
éstas una tramitación simple. Presentada la demanda incidental, se
cita a comparendo para uno de los tres días siguientes. En esa misma
audiencia falla el juez, a menos que hubiere de rendirse prueba en
otro comparendo, el cual debe ocurrir dentro de cinco días. Al térmi-
no de esta segunda audiencia el tribunal dicta resolución.
El artículo 32 de la citada ley manifiesta que el procedimiento
prescrito para resolver las excepciones dilatorias, que ya hemos esbo-
zado, se observará para decidir sobre todo artículo que se promoviere
en los pleitos a que se refiere la ley, y que habrá lugar a la apelación
si, atendida la cuantía del pleito, la hubiere en la causa principal.
Esta apelación, según el artículo 31, será resuelta por el tribunal su-
perior sin esperar la comparecencia de Las partes, transcurrido que
sea el término de emplazamiento.
En cuanto a la prueba, ella se rinde en la forma determinada
para el asunto principal.
Si observamos el articulado de esta ley, notaremos que en ella el
Legislador, consciente del abuso que se hacía de los incidentes dilato-
rios para alargar la duración de los juicios, trata de evitarlos, dispo-
niendo expresamente que durante la tramitación de ellos no se
paralice la prosecución del asunto principal. Así, por ejemplo, en su
artículo 47 expresa: "el curso del pleito no se paralizará por falta de
2"Ver Nº 39 y siguientes de este trah<!jo.
 22 LOS INCIDENn:s
CAPITULO llI
compare;encia de las_ partes o ~e las personas designadas para repre-
s~ntarlas , lo q_ue tema mucha importancia respecto del comparendo CONCEPTO Y DEFINICION DE INCIDENTE
fijado con mouvo de una demanda incidental.
Se establece, -~demás, c~n ~sta misma finalidad, una regla aná~o-
ga para la_ apelacron de los mcidentes en el artículo 31, ftjándose un
plazo al tnbunal de alzada para su fallo .
. _ Con lo_ d!d10, podemos concluir que hasta la fecha de la dicta-
~io':1 del Codigo de Procedimiento Civil se conocían varias clases de
mcidentes, al~nos contemplados en las leyes españolas que se apli-
caban supleto_nament~ en las leyes pau-ias vigentes a la sazón, y otros
s~guramente i:itro~_ucidos por la práctica de los tribunales y no pre-
vistos en la legislacion.

11. UBICACIÓN ACTUAL EN LOS CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Y PENAL
El Código de Procedimiento Civil de 1902 que entró en vigencia
el lº d~ marzo de 1903, es la primera ley ~ue se refiere en forma
determmada y precisa a los incidentes.
Modificado dicho texto por la Ley Nº 3.390, de 15 de julio de 1918;
por el Decret~ Ley Nº 363, de 17 de marzo de 1925; por la Ley Nº 6.417,
de 15 de sepuembre de 1939; por la Ley Nº 7. 760, de 5 de febrero de
1944; por la Ley Nº 11.183, de 10 de junio de 1953; por la Ley Nº 13.302,
de 25 de marzo de 1959, y por la Ley Nº 16.437, de 23 de febrero de
1966, se ocupa de la institución en estudio en el Título IX del Libro I
re~pect~ de los incidentes ordinarios, y en los Títulos X a XVI dei
mismo hbro, de los incidentes especiales en particular.
La regl~mentación indicada ha sido modificada, en lo que intere-
sa, como m~ adelante se expresará, por los Decretos Leyes Nº' 1.417,
de 29 0de abnl de 1976, y 3.503, de 18 de noviembre de 1980; por la
Ley N- 18.118, de 22 de mayo de 1982; por la Ley Nº 18.155, de 18 de
agosto de 19~2; por la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982;
por la Ley N- 18.705, _:1e 24 -~e mayo de 1988; por la Ley Nº 18.735,
de 31 de agosto del ano recren mencionado, y por la Ley Nº 18. 776,
de 18 de enero de 1989.
I~t_eresa_ especialmente la Ley Nº 18.705, por constituir la mani-
festacion mas relevante del ánimo del legislador de dar a la nulidad
procesal un adecu~do tratamiento. En la parte correspondiente de
esta obra veremos s1 tal propósito ha sido obtenido.
Todo lo dicho está circunscrito a la legislación procesal civil. A
ella debe'??s agregar la Ley Nº 18.857, publicada en el Diario Oficial
el 6 _de dicie?1bre de 198?, _q~e ~tjó la normativa que regula el inci-
d_e':1-te de nuhdad en el enJmciamiento penal, diferenciándolo así del
ClVll. A su estudio se destinará el capítulo final de esta obra.
12. Significado etimológico. 13. Definición. 14. Concepto contenido en nuestro
Código de Procedimiento Civil. 15. Discusiones a que da lugar el artículo 82.
1G. Elemento de los incidentes. 17. Finalidad de los incidentes.
12. SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO
Iniciado un juicio pueden proponerse cuestiones que deben y necesi-
tan ser resueltas antes del asunto objeto principal de aquél. Ocurren,
por tanto, como accesorias a la materia central del pleito, lo que hace
darles la denominación de "incidentes del juicio". Este término inci-
dente deriva de la palabra latina incidere, que, en su significado de
ocurrir o sobrevenir, se compone de in y cadere, es decir, "venir en" o
"durante un asunto principal", o como dice Manresa y Navarro, "lo
que sobreviene accesoriamente en algún asunto o negocio fuera de
lo principal". 24 En un sentido amplio puede aplicarse esta denomina-
ción a todo acontecimiento que se origine en una instancia y que
interrumpa o altere su curso ordinario.
La doctrina y las legislaciones de los diversos países no están
enteramente de acuerdo en lo que debe entenderse por incidente,
pues la mayoría de ellas elude definirlo y difieren respecto de sus
elementos esenciales. Pero, en general, se admite, sin entrar a defi-
nirlos, sino sólo intentando dar un concepto de ellos, que son proce-
sos que tienen relación directa con otro principal pendiente.
Debemos hacer presente que esta institución procesal también se
denomina "artículo", término que viene de la antigua legislación es-
pañola. Es frecuente que fallos de nuestros tribunales empleen dicha
expresión y además la encontramos en los Códigos, por ejemplo, en
24 0bra citada, Lomo III, p. 517.
 24 LOS INCIOl•:NTES
el de Procedimiento Penal. Igualmente se usa en la jerga judicial; así,
en las tabl~ que las C_or~es de Apelaciones deben ftjar semanalmen-
te, conteme~d~ la nomma de los asuntos que van a conocer, se
acostumbra mdicar las cuestiones incidentales con una "A" (artícu-
lo), para diferenciarlas de las definitivas, que se señalan con una "D".
13. DEFINICIÓN DEL INCIDENTE
La expres~ón incidente ti~ne.una acepción amplia y otra restringida.
La pnmera de ellas significa todo lo que sobreviene en el curso
de un asunto o negocio y tiene con éste algún enlace.
La segunda es la propiamente jurídica y de ella nos ocuparemos
en ~ste. capítulo. Por ~onsiderarlo interesante, aunque de suyo pesa-
do , mdicaremos las diversas definiciones que los autores y legislacio-
nes han dado de incidente.
Debemos, sí, hacer presente que los tratadistas, y en mayor grado
aún_ l~ diversas leg!slacion~s, no se han ocupado extensamente de
los mci~ent~s o artic~los, siendo raro el autor que dedique a ellos
mayor mteres, como igualmente la ley o código que en detalle los
reglamente. Al decir de un autor, es el aspecto procesal más abando-
na~o de los legisladores,. el más olvidado por los que están llamados a
aph~ar!o y menos_ e~tud1ado por los tratadistas, sin embargo de que
los mcidentes pracucamente tienen enorme influencia en la dura-
ción del proceso.
Hugo Alsina 25 manifiesta que "llámase incidente o artículo todo
acontecimiento que sobreviene entre los litigantes durante el curso
de la instancia, tanto en el juicio ordinario como en los especiales".
. ~eo Rosen~erg expresa: "es toda cuestión que nace de un proce-
dm~iento pendiente de sentencia sobre un problema procesal que
a~ne a la marcha del procedimiento, sobre el cual sólo puede deci-
dirse sobre la base de debate oral obligatorio". 26
Por su parte, Raimundin los define como toda cuestión o contes-
tación accesoria que sobreviene o se forma durante el desan-ollo de
la relación procesal. 27
DonJosé Bernardo Lira, al referirse a los incidentes, dice: "lláma-
se artí~~l~ o incidente a toda cuestión subalterna que se introduce
en UnJmcio para que acerca de ella dé su resolución eljuez".28
Para Gu'.15p incidente es una cuestión anormal que surge durante
el planteamiento de un proceso, en relación no identificada con los
:: :~atado Teórico Práctico de De,.r,dw Procesal Civil y Comerrial, Buen os Aires, 1942, p. 733.
. / ,atado de Derecho Procesal Ctvt~ tomo I , p. 319, Eds . .ftu-ídicas Eu ropa-América, Bue-
nos A1res, 1955.
:: Derecho Procesal Civü'. tomo I. p. 288, E~iL. \'iracocha, Buenos Aires, t 956.
Pronturm o tfr, ú,sjuzcws, Imp. El Me1umo, Santiago, 1872, tomo I, p. 205.
C:ONC:l•:l'TO Y lll-:FINICION llE INC:lllENTE 2!i
lemas que en él se discuten y que, por su naturaleza, exige que se
dicte sobre ella una resolución previa y especial. 2!1
La Real Academia de la Lengua, al definir el incidente, indica
que es toda "cuestión distinta del asunto principal del juicio, pero
con él relacionada, que se ventila y decide por separado, a veces sin
1utspender el curso de aquél, y otras suspendiéndolo". 30
Naymark y Adán Cañedos, en su Diccionario jurídico Forum, al ocu-
parse de esta materia manifiesta que "es toda controversia que se
Hl.lSCÍta accesoriamente durante la tramitación de un litigio y que,
Hiendo distinta al objeto principal del asunto, guarda una relación tal
con el mismo, que requiere solución previa".:ll
El profesor Fernando Alessandri R. define los incidentes como
"las cuestiones accesorias que requieren pronunciamiento del tribu-
nal".32
Para Manresa y Navarro, en fin "incidente es toda cuestión distin-
ta de la principal, que se suscita durante la sustanciación del juicio, y
haga necesaria una resolución previa o especial". 33
Haciendo un estudio somero de las legislaciones más conocidas,
se confirma lo que hemos expuesto, pues en casi ninguna de ellas se
precisa lo que es un incidente.
Por vía de ejemplo, pasaremos revista a algunos códigos de proce-
dimiento o proyectos de ellos, en lo que a este respecto se refiere.
El Código de Procedimiento italiano no tiene un título especial
destinado a reglamentar los incidentes, no obstante el hecho de refe-
rirse a varios de ellos en particular, dándole a cada uno una tramita-
ción especial. Así ocurre, por ejemplo, con la acumulación de
procedimientos, intervención de terceros, incidentes relativos a la
prueba, etc.
El Código Federal de Procedimiento Civil de México, publicado
en el Diario Oficial de 24 de febrero de 1943, en el Libro II, Título II,
artículos 358 a 364, contempla la tramitación y clasificación de inci-
dentes, pero sin intentar una definición.
En Argentina, el Código de la Capital Federal prescribe que inci-
dente es lo que sobreviene en el curso de un proceso y que, siendo o
no esencial a su normal desarrollo y resolución, tiene con él conexio-
nes objetivas o subjetivas; y para el Código Procesal Civil y Comercial
de Mendoza, es la cuestión accesoria que se suscita durante la sustan-
ciación de un proceso y en ocasión del mismo.
29
übra citada, p. 265.
'º Tomo 1, 1938, p. l ~52 .
31 Edil. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, p. 455 .
32 Curso de Derecho Procesal: Re1;/n,.s CmmmPs a Todo Procedimiento y juicio Ordinario, Edit.
Nascimcnto, Santiago, 1940, p. 174.
3
"Obrn citada, p . 5 17.
26 LOS INC[l)ENTES
El Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial de ese
mismo país, publicado en 1938 y auspiciado por la Universidad de La
Plata, en los artículos 161 a 164 se refiere a la materia, expresando el
primero de ellos que las cuestiones que se suscitan durante la sustai:i-
ciación del proceso y que tengan conexión o relación más o menos
directa con él se tramitarán en incidentes por separado.
El Código de Procedimiento Civil belga trata de los incidentes en
los artículos 331 y siguientes, estableciendo la forma de interponerlos
y su oportunidad, pero sin llegar a definirlos.
En la República Dominicana, el Proyecto de Código de Procedi-
miento Civil publicado en 1947 por disposición del Presidente Truji-
llo, en el Título XI reglamenta los incidentes relativos a "la prueba
literal", sin dar una definición de ellos.
El Código de Procedimiento Civil de Francia, pese a que dedica
los artículos 337 a 341 del Título XVI a esta materia, no expresa un
concepto claro y definido.
Eduardo J. Couture, renombrado catedrático uruguayo, en su
Proyecto de Código de Procedimiento Civil elaborado en 1945, en el
artículo 531, se limita a manifestar que toda cuestión accesoria que
surja con ocasión de un proceso principal, no teniendo un procedi-
miento propio, deberá tramitarse en la forma prevista en las disposi-
ciones de este título.
La legislación española los reglamenta en cuanto a sus requisitos,
tramitación, número máximo que deben aceptarse, etc., pero no los
define, aunque prescribe que deben tener relación inmediata con el
asunto principal.
Igual cosa sucede con el Código de Enjuiciamiento del Perú, que
no indica un concepto preciso de ellos.
Finalmente, el proyecto de Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica, actualmente sometido al estudio y aprobación de los
procesalistas americanos, define en su artículo 282 a los incidentes
como "las cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes
en su formulación y ordenadas en su decisión a las mismas ... ".
Tomando como base las definiciones de incidente transcritas po-
demos decir que es toda cuestión distinta y accesoria del asunto prin-
cipal de un juicio, que presentándose durante el curso del proceso,
puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual debe recaer una
resolución especial del tribunal.
14. CONCEPTO DE INCIDENTE CONTENIDO EN , NUESTRA LEGISLACIÓN
Como ya lo hemos expresado, el actual Código de Procedimiento
Civil reglamenta los incidentes ordinarios en los artículos 82 a 91.
El Proyecto de Código de don Francisco Vargas Fontecilla, que,
como se sabe, sirvió de base al Libro I del Código de Enjuiciamiento
CONCEPTO V DEFINICION IW INCIDENTE 27
Civil, redactado por una comisión nombrada para ese objeto en 1873
y que dio término a sus labores en 1884, definía los incidentes en su
artículo 95 como "toda cuestión subalterna que se suscita entre las
partes durante el curso del juicio y cuya resolución influye más o
menos directa y eficazmente en el éxito de la cuestión principal".
La Comisión Revisora del Código no estuvo del todo de acuerdo
con esa definición y le introdujo sustanciales modificaciones.
En efecto, en primer lugar, reemplazó la palabra subalterno por
accesorio. En nuestra opinión esta innovación fue acertada, pues el
término subalterno da la noción de algo de menor importancia, ínfi-
mo o insignificante frente a otra cosa principal, lo que no concuerda
con la importancia que un incidente puede llegar a tener. En efecto,
algunos de ellos, como los fallados por sentencias interlocutorias,
establecen derechos permanentes en favor de las partes, lo que pue-
de tener influencia determinante en la dictación de la sentencia defi-
nitiva. Además, el vocablo "subalterno", esto es, "lo que es inferior o
está por debajo de una persona o cosa, o incluido en ella", no da una
idea clara de relación entre dos materias, sino sólo supeditación de
una sobre otra, perdiendo su claridad la definición. Pecaría, como
decimos, de poco clara respecto a uno de los elementos constitutivos
de los incidentes, cual es la relación íntima entre la controversia
incidental y el asunto principal al cual debe acceder. En cambio, el
vocablo "accesorio" da una idea más exacta de lo expresado, pues al
mismo tiempo que es genérico con relación a "subalterno", incluye
en su significado a toda cuestión que se suscita durante el pleito,
cualquiera que sea su importancia.
En segundo término, se suprimió la parte final de la definición
del señor Vargas por considerarse inexacto que todo incidente influ-
ya eficazmente en la cuestión principal. Hay incidentes que no miran
a la decisión misma del pleito en una forma inmediata, sin dejar por
ello de acceder a él. Tal ocurre, por ejemplo, con el que versa sobre
el privilegio de pobreza solicitado por alguna de las partes, cuya
materia es independiente del asunto central.
. . Se adujo, a~emás, que al reco:1,ocerse_ e~t~ infl_uencia eficaz que el
mc1dente tendna sobre la resoluc1on delJmc10 mismo, significaría en
algunos casos que el juez, al pronunciarse sobre ellos, prejuzgaría la
cuestión principal y lo inhabilitaría para sentenciar.
En nuestra opinión, estas últimas críticas al proyecto del señor
Vargas son valederas en el aspecto teórico de esta materia, mas sin
mayor importancia en la práctica, pues, suprimidas o no las últimas
frases de su definición, siempre queda en pie lo pertinente a la
in~erpo~ición de los incidentes, a su necesario fallo previo por el
mismo Juez de la causa y a los elementos que los caracterizan. De
todos modos, velando por la claridad que todo precepto jurídico
debe ostentar, nos inclinamos por considerar acertada la enmienda
propuesta.
 1.0S l'.'ICIDE:\TES
Modificado así este artículo, pasó al Proyecto del año 1893, que, a
su vez, sin nuevas modificaciones, constituyó el artículo 85 del Códi-
go de 1902, que corresponde al actual artículo 82. Dice este precep-
to : "Toda cuestión accesoria de un juicio que requier_a
pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará
como incidente y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene
señalada por la ley una tramitación especial".
Según lo dicho en esta disposición, definiremos los incidentes
con el profesor Daría Benavente como toda cuestión accesoria que
requiere de un pronunciamiento especial del tribunal, con o sin
audiencia de las partes.:H
15. DISCUSIONES A QUE DA LUGAR EL ARTÍCULO 82 DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Debemos hacer presente que no todos los autores están de acuerdo
con esta definición, pues consideran sólo algunos que es un requisito
esencial de los incidentes el trámite de la audiencia de las partes. Esta
opinión es sustentada por antiguos tratadistas como, por ejemplo,
don Manuel Antonio Maira/15 que en sus clases dictadas en 1923
afirmaba que el artículo 85 (hoy 82) exige que todo incidente nece-
sariamente, para ser tal, requiere audiencia de las partes, aunque
reconoce poco afortunada la redacción del citado precepto.
Según esta opinión, el artículo en referencia señala los elementos
de los incidentes, elementos que son copulativos, de tal manera que
si uno de ellos falta, no estaríamos en presencia de un incidente. El
trámite de la audiencia de las partes, vale decir, oírlas a todas ellas
mediante un decreto que confiere traslado, es tan necesario, dice,
como el carácter accesorio del incidente, o la necesidad de un pro-
nunciamiento especial por parte del tribunal.
Quienes así lo sostienen, incluso apoyados por alguna jurispru-
dencia de esa época/ 6 se basan, como se ha dicho, en el artículo 82,
que habla de "toda cuestión accesoria de un juicio que requiera
pronunciamiento especial con audiencia de las partes ... , etc.".
Se apoyan, también, en que no puede fallarse la petición hecha
por una parte, y cuya resolución afecte a otra u otras, sin oír previa-
mente a todas aquellas a quienes ha de afectar, ya que es de la
esencia de toda cuestión litigiosa la audiencia de las partes interesa-
34 D,,recho Procesal: J uirio Ordinario y Recursos ProCl'sales, Eelit. Universitaria, Samiago,
1948, Lomo 11 , p . 85.
"'' l1'xplicariones de Dr,rer/w l'ruasal, Imp. Chil e, Santiago, 1943. p. 6.
'"Caceta ele los Tribunales, tomo 11, p. 868, se ntencia 1.196.
CO NCEPTO Y llEFI NIC:ION llE INC:lllENTE
cl.ls, pues no existe cabal justicia si no se cumple con este principio
básico del derecho.
Creemos que los que así opinan no están en lo cierto. Siguiendo
a los profesores Benavente, Alessandri y Casarino, y apoyados por la
jurisprudencia predominante,:17 trataremos de refutar sus razones.
El artículo 82 no establece que sólo son incidentes las cuestiones
accesorias de un juicio que requieren un pronunciamiento especial
con audiencia de las partes, sino simplemente determina que toda
cuestión accesoria, para cuya resolución se necesita audiencia de las
partes, es una especie determinada de incidentes,:1K ya que la ley
reconoce expresamente la calidad de incidentes a ciertas controver-
sias anexas a la cuestión principal en que no es de rigor conferir
traslado a la parte contraria.
Existen cuestiones de esta naturaleza que se fallan sin audiencia
de las partes. Así el artículo 89, sobre el cual volveremos detallada-
mente más adelante, establece que "no obstante, el tribunal podrá
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en
hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo
que el tribunal consignará en su resolución". Igualmente, los artícu-
los 84 y 86 preceptúan que , en determinadas situaciones, algunos
incidentes se rechazarán de plano, esto es, sin oír a las partes. En
estos casos, los asuntos promovidos, no obstante no ajustarse su tra-
mitación a la común de aquéllos, no dejan de tener el carácter de
tales, puesto que el propio legislador les da la denominación de
incidentes.
Además, si bien es efectivo que es fundamental en toda contro-
versia permitir a los litigantes producir sus alegaciones y defensas
antes de que se dicte decisión, resulta razonable y lógico que, tratán-
dose de los incidentes que versan en general sobre cuestiones subal-
ternas, no siempre ligadas directamente al asunto principal, la ley, en
aras de la rapidez del procedimiento, no haya dispuesto que sea
ineludible oír a las partes. Es de advertir, también, que el legislador, a
través de las reformas últimas, ha sido cada vez más estricto con los
incidentes, a fin de evitar el abuso que de ellos se hace con el solo
objeto de dilatar el curso de los pleitos.
Por su parte, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dispues-
to que "la calidad de un incidente se determina más que por la
tramitación, por la esencial condición de su definición, o sea, de
cuestión accesoria de un juicio o procedimiento que requiere pro-
nunciamiento especial". 39 Otro fallo agrega que "la solicitud de men-
7
" Revisl.a ele Derecho y Jurisprude nci a, l.01110 XI.11 , 2' pane, sección 1•, p. 239.
" Carlos A. Stoehrel, De los Incidente,, Imp. CulLUra, Santiago, 1949. p. 6.
"".Juicio Neul con Schwartze. Ci tado por A. Urihe: Manual de Dm-erho de Afinas, p. 18:i.
Fallo elictado en 1937 por la Corle Suprema.
'.10 LOS INC:lllENTES
sura es una cuestión accesoria del procedimiento de mensura que se
ha hecho contenciosa, porque accede a él y no puede subsistir aisla-
damente y tiene, por tanto, el caráctei- de un incidente que requiere
un pronunciamiento, aunque para resolverlo no se oiga a la part.e
que tramita la mensura, porque los incidentes pueden fallarse de
plano cuando se fundan en hechos que constan del proceso, según lo
disponen los artículos 82 y 89". 4º
Concluiremos citando una frase del profesor Casarino Viterbo,
que resume lo ya manifestado: "la audiencia previa de las partes en
un incidente es un requisito formal, mas no de fondo. Puede existir o
no, y sin embargo estarse en presencia de un incidente". 41
La discusión que nos ocupa tiene importancia práctica, porque
según cual sea la opinión aceptada, diferente naturaleza tendrá la
resolución que recaiga sobre la cuestión accesoria. En efecto, si se
estima que sin audiencia de las partes no hay incidentes, la resolu-
ción que así resolviera el asunto no podría tener el carácter de auto,
ya que precisamente este tipo de decisiones sólo puede recaer en una
tramitación incidental, conforme a lo estatuido en el inciso cuarto
del artículo 158 y podría ser un simple decreto o providencia.
Mirando el asunto desde análogo punto de vista, la resolución ya
indicada tampoco podría ser de aquellas sentencias interlocutorias
que fallan un incidente del juicio estableciendo derechos permanen-
tes a favor de las partes, ya que la cuestión no sería incidente si en su
sustanciación no se ha oído a las partes.
En los dos casos precedentes se produciría una situación anómala
y absurda. En efecto, las resoluciones que por su esencia y por las
materias a que ellas se refieren, debieran clasificarse, según el artícu-
lo 158, como autos o como sentencias interlocutorias, por el solo
hecho de que en la tramitación del asunto en que recaen no se ha
oído a las partes, no admitirían tal calificación.
Los pronunciamientos de que se trata no podrían catalogarse en
ningún caso como simples decretos, ya que el objetivo de éstos es
"dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna
cuestión debatida entre partes", como lo expresa el inciso tercero del
artículo 70 del Código Orgánico de Tribunales.
No podrían ser, tampoco, sentencias definitivas, por razones ob-
vias.
De lo dicho precedentemente surge un grave problema para de-
terminar la naturaleza de una resolución pronunciada en una cues-
tión accesoria del pleito, si en la sustanciación del asunto no se ha
oído a las partes y por ello se estima que no existe incidencia. Como
"'Revista de Derecho y.Jurisprudencia, lomo Xl.11 , 2ª parte, sección l '. p. 239.
11 Manual de /)ereclw Prou sal. Derecho Proi:rsal Civi~ Editorial Jurídica de Chile, Santia!{o,
19:'ll , tomo 111, p. 314.
<:< >N< :Fl'T< l Y IWFINICI< lN m: I NCIIJENTE :11
lo hemos visto, tal pronunciamiento no sería sentencia definitiva ni
Hcntencia interlocutoria ni auto ni deci-eto. ¿Sería una decisión sui
¡.,;éneris? No. Todo esto demuestra que es inaceptable considerar como
ele la esencia del incidente la audiencia de los interesados.
Imaginémonos un caso práctico. En un proceso una de las partes
erróneamente promueve un incidente sobre nulidad de una inspec-
ción personal del tribunal, argumentando que se efectuó en una
recha diversa de la ftjada y sin previa notificación de las partes. Como
consta en el proceso por el acta respectiva que dicha probanza se
produjo oportunamente y en forma legal, el juez, amparándose en el
artículo 89, lo resuelve de plano, sin audiencia de las partes, desechán-
dolo.
Conforme a lo dicho, sería imposible clasificar esta resolución, la
que evidentemente por su esencia y finalidad tiene el carácter de una
sentencia interlocutoria, como quiera que falla una cuestión acceso-
ria del pleito, estableciendo derechos permanentes en favor de las
partes. Y es muy importante la acertada calificación de una resolu-
ción, porque según cual sea su naturaleza, serán la forma de redac-
tarla y los recursos que puedan deducirse, como asimismo los efectos
que ella produzca en relación con la cosa juzgada y otros aspectos
legales.
"Si no es incidente la cuestión que se resuelve sin audiencia de
las partes, la resolución correspondiente no podría ser sentencia in-
terlocutoria -ni autos, podemos agregar nosotros-, y no podría enta-
blarse contra ella el recurso de casación en la forma". 4 ~
En consecuencia, por las razones dadas, hoy día nadie niega que
el trámite de la audiencia de las partes en la sustanciación de un
incidente no es de su esencia, sino que sólo la ley lo requiere para
cierto tipo de ellos, atendiendo a su naturaleza, ya que respecto de
aquellos que no lo necesitan no pierden su carácter de incidentes
por tal circunstancia.
16. ELEMENTOS DE LOS INCIDENTES
De la interpretación actual y más generalizada que se hace del artícu-
lo 82 se deduce que los elementos necesarios para la existencia jurídi-
ca de un incidente son dos: 1º la accesoriedad respecto del objeto
principal del pleito, y 2º un pronunciamiento especial del tribunal.
Consideramos nosotros que los elementos señalados corresponden a
toda clase de incidentes, tanto ordinarios como especiales, pero que
con respecto a los primeros convendría agregar otro, cual sería, como
se explicará, que no tenga señalada una tramitación especial en la ley.
42
Fernando Alcssandri R., ohm citada, p. 173.
 LOS INClDE:\TES
C:ONC:1-:l'TO Y llEFINIC:ION IH<: INClllENTI•:
1º Accesoriedad. El Diccionario Jurídico Forum define l0
cosa accesoria manifestando " que es una en el juicio (artículo 697), las tercerías de pago, posesión y prelación
leza son deter~inadas or o .qu~ es aquella cuya existencia y natura- en el juicio ejecutivo (artículo 521), la oposición a las medidas pre-
adheridas". 43 p tra e la cual dependen o a la cual están cautorias (artículo 302) , etc.
El Diccionario de la Real Academia de 1 L . La jurisprudencia ha manifestado que "si un incidente no versa
expresa que "accesorio es lo ue de e nd a en!s11~• por su parte, sobre una cuestión accesoria del pleito, sino que dice relación con el
por accidente".44 q P e de lo pnncrpal o se le une fondo de la causa, entonces el incidente no puede admitirse y debe

tenc?ae ¿; i:~~~tJ~;~ ~~¿~ende que es i~pres~in~ible para la exis-

esperarse lo que se resuelva en definitiva". 46
Los fallos dictados en este sentido se conforman al espíritu de la
cual acceda. Se suscitan durair: l~~:a~7~~fónnpI~:crral, e~u~cio, a la ley, sobre todo si se toma en cuenta que el Código de Procedimiento
l~ presentación de la demanda y la ejecución d l s e, es ~crr, entre Civil ha señalado las oportunidades en que normalmente deben pro-
s1tan ser solucionados rev· . e_ a sentencia, y nece- ponerse y ventilarse las cuestiones de fondo, esto es, al formular la
no cabe hablar d ~ ia y espec:almente. Sm cuestión principal demanda y la reconvención y en los escritos de contestación, réplica
e cuest10nes accesonas· "e t. - . . .
tampoco cabe hablar de incidentes".~5 , no ros termmos, Sin Juicio y dúplica. Las cuestiones en referencia deben ser 1·esueltas en la
Debemos, entonces distinguir a u ll .
r
ven con la finalidad de ~stablecer cuÍl ~e '~-:~enas que se promue-
de la razón, vale decir l . . o~ I rgantes es el poseedor
sentencia definitiva, pues en ella es donde el juez, haciendo un
estudio de la médula del proceso, de lo que se ha denominado su
mérito , determina cuáles peticiones principales deben acogerse o
juicio, de aquellas otr~ as cuestrones prmcr~ales que son objeto del rechazarse.
sobre hechos de menor e:ft~~ se van prod~c1endo durante su curso Por todas estas razones nuestros tribunales han resuelto que "la
cha relación con el asunto fu~~ir~:~~~~ t;ene~ _generalme_nte estre- reconvención sólo procede al contestar la demanda del juicio ordina-
~es _suele llamar cuestiones de mérito o d:
mcrdencias.
fu~~º·
A lasl pnmeras se
0 , Y a as segundas,
rio y no puede, por tanto, interponerse en una cuestión accidental,
ya que mira al fondo de la causa" .47
De las definiciones de incidente que hemos anotado despréndese
nes ~:!e:7~:t:irit~li~:?~~ ~ean ~otivos de incidentes cuestio- la relación que ellos deben tener con el objeto principal del pleito.
tengan. el carácter de accesorrit;~tá~~;itc~n~od~i;~e~ que ellos Se ha criticado a nuestro Código por no contemplar de un modo
expreso esta situación en el artículo 82. En realidad, este reparo no
c~~~:'~! en relación con el asunto p rincipal, al cual e~tá:n ~~:d:;
p . xo procesal. Esto fluye del espíritu del legislad l tiene base, pues nuestra legislación indirectamente exige tal relación.
te manifestado en las innovaciones or c aramen- En efecto, siendo los incidentes cuestiones accesorias, según la ley,
al Proyecto redactado ¡Jor l - Vue, en este ~<ipecto, se hicieron ello supone un nexo con el asunto de fondo debatido en el pleito,
comentado. e senor argas Fontec1l!a y que ya hemos toda vez que el vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une
a lo principal o depende de ello.
tion~º;b~tan~e, el legislador da tramitación incidental a ciertas cues- Además el artículo 84, modificado por la Ley Nº 18. 705, autoriza
e on o , pero lo hace solamente con l - .
ellas tengan una sustanciación breve y rápida N e propos1to ~e que al juez para rechazar de plano todo incidente que no tenga conexión
con el problema que es materia del juicio, lo que demuestra que sólo
;;e~eo~~!den~e~: ya que. no tienen el carácte~ d~ ::::::i~~t~~~:~ deben considerarse, jurídicamente hablando, como incidentes aque-
matrimoni~er;:~~1i 7~~)e~r:o~n eldjuic~o d e dhivorcio ~ nulidad de llos asuntos relacionados con la cuestión principal, no permitiéndose
, ro e ciertos onoranos causados dar la tramitación de tales a situaciones ajenas a ella.
Establecido esto en el artículo 84, quiere decir que hay armonía
con los principios generales de la competencia, pues el artículo 111
" O hra ci tarla , p. 626.
44
Ohra ci tarla , p. 12.
4
'Casa rino Vile rho. O bra citada , p. 31 3 .
. Manuel d e la Plaza. Derecho Proa.sal Civil Espmiol mi 11 ' - . .
Pnva<lo , 3' edición , Madrid, 19 5 l. · ' · , P· 211. E<ln. Revista De recho '"Gace ta de los T ribunales, 1912, 2" semestre, p. 132.
Ra imun<li n , obra citarla, p. 288. Rc,~sta de Derech o y J u risprudencia, tomo L, 2ª parte , sección 2ª, p. 96.
Ros~nberg, obra citada, p. 3 19. Revista de Derech o y Jurisprud en cia, tomo LVII, 2• pane, sección 2ª , p. 20.
Re\1sta <le Derecho vju · <l • Re,~sta <le Derecho y jurisprudencia, Lomo LXVIII , 2ª pa rte , secció n 1•, p. 118.
: . <l
Re11sta . . ; r~spru en c,a, tomo L\111, 2' pane, sección 2' 12
e De, echo yjunspru<l .· . ¡ ,a ' P· · "Revista <le Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII , 2" parte, sección I", p . 57.
· enua, tomo .!X, 2- parte , sección 2ª , p. 8-:J.
Gace ta Jurídica N.º 179, mayo 1995, p. 43.
 34 LOS INCIUENTES
del Código Orgánico de Tribunales establece que "el tribunal que es
competente para conocer de un asunto lo es igualmente para cono-
cer de todas las incidencias que en él se promuevan". 48 Esta norma,
llamada de la extensión de la competencia, tiene precisamente su
base en que todo juicio constituye una unidad, aun cuando den.tro
de él haya un asunto principal y otros accesorios, debiendo entre
aquél y éstos existir una vinculación estrecha. Si se pretendiera some-
ter a la decisión del juez una cuestión extraña a lo fundamental del
~leito, so pretexto ~e ser accesoria, podrían vulnerarse las reglas que
ngen la competencia. El tribunal carece de atribuciones para cono-
ce: durante la tramitación de un juicio de cuestiones ajenas a él, y si
asr no fuera, podría l!egarse a la situación absurda de que se plantea-
ran _asunt<:>s tan desligados de lo fundamental del pleito, que bien
pudr<;ran unportar una verdadera demanda, que debería instruirse
ante Juez competente y con los requisitos que señalan el artículo 254
y los demás pertinentes de la Ley NQ 18.120.
Una situació1: s~meJ~te podría aun violar el artículo 7º, que con-
fiere al _mandatario JU~rcral ~acultades de representación en un juicio
deter~mado y s_us mcrdencias, mas no para otras controversias que
son ¡yerras al pleito con respecto al cual se confirió el mandato.
. _El tribunal debe _rechazar de oficio todo asunto extraño al juicio
asilandose en los articulas 84, 256 y 312, pues su admisión llevaría a
ento_rpecer_ el conocimie_nt? y decisión de la cuestión principal y dila-
~r sm motivo el proc~¿imiento. Todo lo cual se entiende sin perjui-
cio del. derecho del litigante para formular su petición en la forma
determmada por la ley, sea como demanda, como reconvención, etc.
~º ~speci~l pronunciamiento del tribunal. El artículo 82 establece que las
ir:icrdenci~ deben ser _fal~adas mediante un pronunciamiento espe-
cial del tribunal. Esto sigmfica que tan pronto cuando la controversia
~ccesoria es~ en <;stado de ser fallada, el juez deberá dictar la respec-
~iv~ resolucron, sm esperar que la cuestión principal lo esté. Los
mcrdentes planteados por separado deben resolverse independiente-
mente unos de otros y todos ellos aisladamente de la cuestión princi-
pal, porque sólo así, como se dirá oportunamente, se cumple su
verda~~ro y_ legítimo rol, cual es el de ir clarificando el proceso y
penmtir al Juez una labor más fácil respecto a la sustanciación del
~u?t_o principal, lo que, a la vez, asegura una más expedita y mejor
JUsticra.
A~elantaremos, po~ ahora, que este pronunciamiento especial
del tribunal se matenahza en un auto o en una sentencia interlocuto-
ria. Debemos advertir que es muy frecuente en la práctica que la
48
Revista de Derecho )'Jurisprude ncia, lomo XXXII, 2' parte, sección I' , p. 273.
Nueva Gace ta, vol. 1, N2 3, año 1978, p. 23.
CONCEPTO Y DEFINICION DE INCIDENTE 35
resolución de un incidente aparezca incorporada en una sentencia
definitiva, sin que pierda, por cierto, su carácter propio ci~do, pero
ello contraría el espíritu del legislador, que es, como se ha d_i~l10, que
toda incidencia se resuelva tan pronto como vaya pror~?vren_do~e y
quede en estado de fallo, con independencia de la cuestion principal
(artículo 545, N 2 3º, del Código Orgánico de Tribunales). .
Claro está que la práctica introducida por los tribunales no modi-
fica el carácter de auto o de sentencia interlocutoria que puede tener
la resolución recaída en un incidente, pues la circunstancia de que se
la haya incorporado en la sentencia definitiva no hace variar su c~rác-
ter o naturaleza, ni puede alterar lo referente a la proce~encra o
improcedencia de los recursos de q~e ~egalmente <;s susceptible. Una
resolución es un auto o una sentencia mterlocutona por lo que cons-
tituye su esencia y no por la forma _que ~~vista y la oportunidad en
que se dicta, debiendo para su cahficacron tenerse presente, ante
todo, lo preceptuado en el artículo 158. .
Por todas estas razones la jurisprudencia ha detennmado que
"nada importa que la resolución que falla un incident~, ,Y es d: aque-
llas contra las cuales no procede el recurso de casacion, se mserte
materialmente en el fallo definitivo, circunstancia que no tiene la
virtud de hacer procedente el recurso deducido contra la resolución
que falla un incidente". 49
Los elementos que hemos señalado en los números 1Q y 2º corres-
ponden a toda clase de incidentes. Sin embar o, respecto ~e los
9
incidentes ordinarios debemos agregarles uno mas. En efecto, sr ana-
lizamos el artículo 82, vemos que para estar en presencia de un inci-
dente ordinario es menester, además, que esta cuestión accesoria no
tenga señalada una tramitación espe:ial, es decir, que la l~y no orde-
ne substanciada de una manera diferente a la establecida en los
artículos 82 y siguientes. , ,
Los códigos modernos contemplan en t1t_:1los o parr~os separa-
dos ciertas materias que pudieran ser de caracter accesono, las ~ue
aparecen así especialmente reglamen~das y a~n con un~ denomma-
ción específica. Ello ocurre en atencion a la _importancia y l:asc_e_n-
dencia de esas cuestiones. Tal acontece, por e1emplo, con la citacion
de evicción, con la situación prevista en el artículo 21, 50 las implican-
das y recusaciones, acumulación de autos, privilegio de pobreza, etc.
4 9Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, 2" parte, sección 1' , p. 570.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XII, 2' parle, sección 1', p. 123.
Revista de Derecho y jurisprudencia, lomo LX, 2• parte, sección 4' , p. 482.
Fallos del Mes Nº 84, novie mbre 1965, p. 265.
'ºRevista de Derecho yJurisprudencia, Lomo XLIV, 2' parte, sección 1_•, p. 24: , .
Ramiro Podetti, Derecho Pmcesal Civil, Comercial y I.tworal, tomo 11, p. 467, Edd1ex Edllo-
rcs, Buenos Aires, 1955.
De la Plaza, obra citada, p. 245.
 37
CONCEl'TO y DEl'INICION DE iNCIIWNTf<:
3(j LOS INCIDENTES

anteriores, y no se efectúa pr~via~!ente la consignación, lisa y llana-

17. FINALIDAD DE LOS INCIDENTES
mente se tiene por no prom23ovd1do/·b de 1966 alzó el valor de la
L L Nº 16 437 de e 1.e rero , 0

En páginas anteriores hemos dejado ver, repetidamente, la razón de a ey ·. ' d - ff ada por el Decreto Ley N- 1.417.
consi~nación aludida, la 1ue que od U24 de ma 'º de 1988, que empe-
la existencia de los incidentes o artículos. Hemos dicho que tienen su Fmalmente, la Ley N 18. 705, e , ). ., • d
origen en aquella etapa de la vida jurídica de los pueblos en que el zó a regir sesenta días después, regulf la ~o:s~a~:~i:e~~~;¡ci~
procedimiento adquiere cierta complejidad. Nacen con el objeto de en unidades tributarias, la que se ap icara c ., .er
clarificar los juicios, de simplificar la labor del juez, desembarazando fiscal si fuere rechazado el respectivo inciden~e, sannon que e~ cid :
del litigio mismo aquellas cuestiones que durante su tramitación van t.os c~os puede imponerse al abogado patrocinante, como mas a e
apareciendo. Mediante ellos se apartan del fondo del juicio todas las
!ante se analizará. . . . isamente obe-
materias que, aunque ligadas con lo fundamental de la litis, pueden Los incidentes no pueden elnnmarse, ya que prec . l d 1
perfectamente substanciarse y decidirse separadamente, con lo que . 1 · f que lo fundamenta e
dccen a una necesidad, cua es per~1 ir . e las
se consigue hacer más fácil y expedito el procedimiento. pleito se desenvuelva normalmente, ~1~1 tropiezos: y, .ª la vez, qu
Ha reconocido el legislador su utilidad e importancia al incorpo- cuestiones accesorias tengan la atenc1ond y tratallm1enteon~t: ::::pe~e;~
rarlos al texto escrito de la ley, permitiendo que puedan promoverse
en toda clase de juicios y dándoles una tramitación breve y sencilla ~~r:~ 1 . tas últimas deben esarro arse
;i~~:.{~ee, ~~ica manera de que noEcno:~~~r~: ~:seJ~~!~l~

:ª t~:~~ f: ~:e
que simplifica el procedimiento y la labor del juez. Desgraciadamen- . . . h la mas engorrosa y onerosa.
te, en la práctica suele desvirtuarse su fundamento, transformándose 1 1
Jl~~!~~~~re~c;;tá b~scar el pf rfecci 01 ~:;i:t~r~~es;~
los incidentes en un "arma contra la buena fe, porque en manos de
los litigantes maliciosos es un medio de diferir y alargar indefinida- les actualmente exisdte1·snctue:i¿nºft:~:~i :o~ la mayor altura de miras y
otra cosa que una l b rf · las
mente el curso de los litigios con grave daño de los mismos litigantes despojada de todo mezquino propósi~o, en la _que e su te ug10 y
y de la administración de justicia". 51
El legislador ha tratado de evitar que la institución de los inciden- malasMi'aer~~;:t~~z~:~:geu~º~~l~!~~~n~i:!~~~~:- inci~enc_ias d ilatorias
tes, en manos de litigantes inescrupulosos, se convierta en un factor , blº
"dando margen para que el pu ico su:1p i~ y
. r ta suspicaz. 1
mcu1pe a 1os
d. d
perturbador del procedimiento. Para ello lo ha reglamentado en una . l .d d . da o arbitrariedad, en ta me t a, que
magistrados de em a .' me~ tabilidad hasta envolver-
forma más o menos rigurosa. Ha determinado la oportunidad en que
deben promoverse, ha ideado medidas tendientes a restringir su nú- sus vociferacio1:e! hraandeidJe:::i:;z:~ 5;e;~~o si sólo de ellos depen-
los en una atmos1.e '
mero y les ha dado una tramitación breve; todo con la finalidad de sti
diera h acer pronta Y ~e~lju cia. M Navarro: "mucho se ha
obtener una justicia rápida, expedita, eficaz y económica, libre de Terminaremos diciendo con anresa Y . ., d·-
toda mala fe y de propósitos torcidos. d y se llegará al fin apetecido -la simphfica~10n del proce i
Si examinamos las diversas reformas que leyes posteriores han
introducido al Código de Procedimiento Civil, veremos cómo el legis-
:f;:~ ;• su rapidez- , si los jueces y tribunales sde aJustandci·ºgnnil:~toy
l s abogados proce en con
criterio a la letra d e la ley, Y O d f • , " 54
lador, en cada una de ellas, ha ido restringiendo cada vez más la conciencia en el ej ercicio d e su noble y eleva a pro es10n .
facultad de las partes para promover incidentes. Así, por ej emplo, la
Ley Nº 6.417, de 15 d e septiembre d e 1939, modificó el antiguo ar-
tículo 91 (actual 88), estableciendo que la parte que promoviese y
perdiese dos o más incidentes en un mismo juicio no podría promo-
ver ningún otro sin que previamente efectuare la consignación que
determinaba el tribunal, la que se aplicaría al Fisco, por vía de multa,
si también se desechaba el nuevo incidente.
Posteriormente, la Ley Nº 7.760, de 5 d e febrero d e 1944, dispuso
que si se in~erpone un nuevo incidente después d e h aber perdido los

52 1-{ugo Tapia A., arlículo cilado, p. 316. . .

53 Anwlín Anguila l\., Reformas Procesa/e.,, Santtago, 1939, P· 15.
" H ugo Tapia A.: !.as rrfor1nas introducidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil,,
51 Ohra ciLada, p. 5 19.
Revista de Derecho, Unive rsidad d e Concepción, oclubrc-<licicmbrc, 1944, p. 3 16.
 CAPITULO IV

CLASIFICACION DE LOS INCIDENTES

18. Generalidades. 19. Incidentes ordinarios e incidentes especiales. 20. Inciden-

tes de previo y especial pronunciamiento e incidentes que no tienen tal carácter.
21. Petición de suspensión de la tramitación de la causa con motivo del inciden-
te. 22. Incidentes propiamente tales e incidentes a los que la ley da otras denomi-
naciones. 23. Incidentes conexos e incidentes inconexos. 24. Incidentes de carácter
dilatado e incidentes que no tienen tal carácter. 25. Incidentes que deben trami-
tarse e incidentes que pueden resolverse de plano. 26. Concepto de hecho noto-
rio. 27. El hecho notorio en nuestra legislación. 28. Clasificación de Camelutti.
29. Conclusiones.

18. GENERALIDADES

Los incidentes pueden ser clasificados desde diversos puntos de vista.

Las clasificaciones que se harán de los incidentes son las más conoci-
das y a1Tancan tanto de la doctrina como del articulado del Título IX
del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

19. INCIDENTES ORDINARIOS E INCIDENTES ESPECIALES

Desde el punto de vista de las reglas que determinan la tramitación

que debe darse a los incidentes, éstos se clasifican en ordinarios y
especiales. Los primeros son aquellos cuya sustanciación está deter-
minada en el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento
Civil. En este libro se contienen, como su nombre lo establece, aque-
llas normas que son aplicables a todos los juicios, a menos de dispo-
nerse en cada caso particular una cosa diversa. La ubicación de la
institución jurídica que nos ocupa significa que las reglas contenidas
en el Título IX son de aplicación general, es decir, que regirán tanto
a los incidentes promovidos en juicios reglados por el procedimiento
 41
CIASll'ICACION DE LOS INC:UWNTL'i
LOS INC[l)E NTES
pronunciamiento y en incidentes que deben tramitarse en ramo se-
o1·dinario como a los interp ues t·os en JU1c1os
dales. . . . de procedimientos espe-
parado, sea que suspendan o no el curso de aquél.
El principio de la economía procesal tiende a evitar que el tribu-
cie -~~- lo expuesto se _desprende la existencia de ellos en toda clase nal y las partes desarrollen una labor inútil, susceptible luego de ser
a ~en~~s, los (u~ se nge1;1 conforme al procedimiento del Título IX anulada. Es por eso que se obliga a los litigantes a promover las
ción espe::\~f a ey, en ciertos casos, les haya señalado una trarnita~ incidencias tan pronto como lleguen a su conocimiento los hechos
que las causan y habilitan al juez para resolverlas a medida que se
Lo anterior flu d 1 b. · vayan promoviendo , sin esperar a hacerlo en la sentencia definitiva.
hemos dicho, el d::ime li~¿::1vo de los incidentes, que es, como ya
tral todas aquellas contp . el proceso, apartando del asunto cen- Para eliminar ese peligro y los gastos innecesarios deberíase suspen-
. roversias que en to der el conocimiento de la cuestión principal hasta resolverse definiti-
sm mirar al fondo finalidad d b rno s1;1yo se v~n formando,
especiales que gen~rales dadoq~e e e -~umphrse meJor en juicios vamente lo debatido en un incidente ; mas esto tendría el
dos, en atención a que 1~ materi~es~~ue os son breves y concentra- inconveniente de producir un retardo considerable en la decisión
za, requieren una más pr·onta d .. , re que versan, por su naturale- del asunto central, vulnerándose así un principio procesal no menos
. . ecis1on. importante que el de la economía, cual es el de la rapidez del proce-
Los mcidentes especiales son aquello . .
nes específicas, el legislador h -·¿ s que, aten~ida~_sus funcio- so. El legislador, para armonizar estos postulados procesales, ha idea-

n.': contemplados especialmente por la 1:y,

cion a las normas de carácter 1
t::-~
nada, indicando taxativament/c~:~:~o º . auna tram1tacion determi-
manet:al que aquell?s
e vent1 arse con SUJe-
do un sistema ecléctico. Consiste en permitir que ciertos incidentes,
mientras no se resuelvan, suspendan el conocimiento del pleito, en
Por esta razón son gen~ra a que nos estamos refiriendo. tanto que otros pueden substanciarse en cuaderno aparte, para así
r_i?s, ya que su nú~ero ~~;~~d:~t~rr_ieros_os l?~ incide~te~ ordina- no ser obstáculo en el conocimiento del asunto principal.
ht1gantes, en tanto que los es . 1 1m~gmac1on .º arb1tr10 de los En efecto, el artículo 87 distingue dos clases de incidentes. Expre-
Estos son: acumulación de auptoescia es ~stan ddetermmados en la ley. sa la citada disposición: "Si el incidente es de aquellos sin cuya previa
. , cuesuones e coinpet · • 1. resolución no se puede seguir substanciando la causa principal, se
canc1as y recusaciones, privilegio de b· - _e1;1-ci~, imp i-
la demanda y abandono d 1 . ~o reza, costas, des1st1m1ento de suspenderá el curso de ésta, y el incidente se tramitará en la misma
e a instancia.
Dada la generalidad de las re las d 1 T' pieza de autos.
supletoriamente a los incidentes esg eciat itul~ IX, ellas se apli~an En el caso contrario, no se suspenderá el curso de la causa princi-
no expresamente señalados por
conclusión aplicando a esta m t .
1fle es _e n _to os aquellos tramites
y para es\os. Cabe llegar a tal
pal, y el incidente se substanciará en ramo separado".
De su lectura se deriva que incidente de previo y especial pronun-
nido en el artículo 3g se , ª1 ena,l por analo~ia,_el pdncipio conte- ciamiento es aquel que mientras no sea resuelto paraliza la sustancia-
Título IX en nuestro' gun ~ cua el procedimiento ordinario -el ción de la causa principal y que se tramita en la misma pieza de
. '
actuaciones u caso-
, nge. para todas 1as gesuones,· , .
tramites y
más la l ' . q e no este_n som_etidos a una regla especial diversa Acle- autos.
En cambio, son incidentes que deben substanciarse en ramo se-
' og1ca nos permite arnbar al mi fi . . .. parado aquellos que no impiden el curso de la causa,5 porque su
que gobiernan los incidentes d" ~mo m, pues las d1spos1ciones
restrictivas, ni son de aquellas or m~nos no uene': el carácter de resolución no es necesaria para la continuación de ellas. ,,
que imponen sanciones y 'l 1 El artículo 87 da normas de carácter general, ya que no establece
normas d e derecho estricto n d .- . , so o as
Podríamos . , . o a m1ten ser aplicadas por analogía en forma más o menos taxativa cuándo un incidente debe o no
. ' por ulumo , llegar al mismo resultado ·¡ - d . suspender el curso del pleito. Sólo aisladamente, en casos particula-
eqmdad, a falta de un prece to claro . as1 an onos en la
misma razón debe regir ·guapl ¿· . .Y, expreso, pues donde existe la res, se señalan algunos incidentes que deben u·amitarse en la misma
1 1spos1c1on. pieza de autos o se indica que deben tramitarse en ramo separado.
Así, por ejemplo, corresponden a los primeros, por disposición ex-
presa de la ley, los incidentes relativos a la competencia (artículo 112),
20. INCIDENTES DE PREVIO y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO E INCIDENTES las excepciones dilatorias (artículos 307 y 308) , etc. Y corresponden a
QUE NO TIENEN TAL CARÁCTER

tramitación del asunto p;incipal en ~ a .de ·ecto que pro_ducen en la

Los incidentes se dividen atendi d 1 [i
Gaceta de los Tribunales, 1914, \ ª semestre , senten cia Nº 42, p. Sl.
' en mc1 entes de prev10 y especial 55
 42 !.OS INCIDE NTES
los segundos _la oposición a las medidas precautorias, el privilegio de
pobreza (articulo 131) , los casos especiales señalados en los artícu-
los 79, 80, 88, etc.
Dada la generalidad del artículo 87, "la cuestión de saber si un
incidente es o no de previo y especial pronunciamiento debe s~r
resuelta en cada caso particular: no es posible dar normas de carácter
general". 5G
. Pese a lo anterior, nosotros diremos como regla de carácter prác-
tico, ~nas_ no absoluta, que serán incidentes de previo y especial pro-
nunciamiento: a) l_os relativos a nulidad de actuaciones y resoluciones,
porque es necesario subsanar todo defecto procesal antes de seguir el
curso _del proceso para evitar gasto de tiempo; y b) los referentes a la
capacidad de las partes o de sus procuradores, cuando se fundan en
hechos ocurridos después de contestada la demanda, vale decir, cuan-
do ya no proceden las excepciones dilatorias y, en general, a los
presupuestos procesales.
Aparte de los indicados y de los casos en que la ley lo previene
expresament~, es difícil señalar otras incidencias que no puedan tra-
n~itarse en pieza separada. Ello ocurrirá, en general, cuando apare-
ciere claramente que la resolución de la cuestión incidental es
determinante en la eficacia de actuaciones posteriores. Así lo ha de-
ter~i°:ado la jurisprudencia al establecer que reúnen este carácter
los mcidentes relauvos a cuestiones de competencia, 57 a la ampliación
de la demanda, a los ~untos de prueba, 5~ a la objeción de los testigos
presentados,59 a la nulidad de lo obrado, 60 etc.
Los litigantes que promuevan un incidente con la intención de
dilatar la duración del pleito lo interpondrán con el carácter de
P:evio y especial pronunciamiento; será entonces el juez quien debe-
ra ordenar el procedimiento a seguir, sin atender a lo que manifies-
ten las p_artes, sino a la ~irc_unstancia d~ ser o no la cuestión propuesta
un obstaculo a la conunmdad del pleito. Para ello "basta el sentido
común, aplicado con recto e imparcial criterio". 61
"Sin_ e~_bargo, la circ~nstancia de que se deje al criterio judicial
la apreciacion de las cuestiones suspensivas del procedimiento -como
r_e~ulta de los términos del artículo 87-, y el abuso que se hace por los
l~ugantes de los_ re_c ursos legales, sin otro propósito que el de obstacu-
lizar el procedimiento, lo que no siempre el juez puede advertir,
56
Ma rio Casarino V. Obra citada, p. 316.
57
Gaceta de los Trihunalc;s, t. 11, 1923, semencia 64 , p. 370.
Fallos de l Mes Nº 88, ma rzo 1966, p. 16.
'" Revista de Derec ho y.Jurispru dencia, to mo XX , 2' parle, secció n 2', p. 11 5.
d e D cree I10 yJunsprudcn
· Alsina, obra citada, p. 527.
·"" Rev1sta
. cia, tomo XXVIII, 2' parte , sección 1ª, p. 747.
r,¡¡ Revista de Derecho yJurispruden cia, to mo XLIV, 2' parte, secció n 2', p. 8.
"' Ma nrcsa y Navarro, obra ci tada, p. 527.
C:I .ASIFIC:AC:IO N llE LOS INC:IIH:NTl·~'i
exige la imposición de reglas más precisas que aseguren la marcha
regular deljuicio".<i~ . . . .
Con este objeto los autores han ideado v~nados cn_tenos para
precisar cuándo un incidente debe ser de previo y especial pronun-
ciamiento y cuándo no. _ , ,
Así, por ejemplo, la ley de 185~ en ~sp~na _contema no1;1Il~ mas
o menos resu-ingidas, pues establec1a cuáles mci_dentes parahzana1; el
curso de la causa, al mismo tiempo que mamfestaba en su articu-
lo 341 que "a cualquier otro incidente que ocurra en_ el c~rso del
juicio y sin cuya previa resolución sea absolutamente imposible, de
hcch¿ o de derecho, la continuación de la demanda principal" debía-
se darle la tramitación de los de previo y especial pronunciamiento.
Don Antolín Anguita es partidario de "separar completamente la
tramitación de la acción principal de la de los incidentes; lo que
aparte de impedir entorpezca el curso de aquélla, hará imposible, si
no inútil, la interposición de incidentes dilatorios o tinterillescos". 63
A nosotros, consecuentes con lo expresado, nos parece acertada
la implantación de una regla general que establezca que los inciden-
tes deben tramitarse en cuaderno separado, salvo los casos en que la
ley determinara especialmente lo contrario. . .
Debemos hacer presente que hay casos en que un m~idente debe
forzosamente tramitarse en cuaderno separado, cualqmera que sea
su naturaleza. Tal ocurre, fuera de lo señalado, con lo dispuesto en el
artículo 339, que establece que los incidentes que se formulen dura~-
te el término de prueba, o que se relacionen con la prueba'. se t~-a~:1i-
tarán en cuaderno separado. Como se comprende, esta disposicion
es de una amplitud enorme en su aplicación. . .
Por su parte la jurisprudencia ha resuelto que los mcident~s en
que se reclama de expresiones incorrectas empleadas en un escnto,º 4
los referentes a la citación de personas extrañas para oír sentencia,6·'
etc., deben tramitarse en cuaderno separado, pues debido a su natu-
raleza no entorpecen el curso del pleito.
21. PETICIÓN DE SUSPENSIÓN DE LA TRAMITACIÓ N DE LA CAUSA
CON MOTIVO DEL INCIDENTE
La jurisprudencia ha establecido que no puede califica~se de inciden-
te propiamente tal la petición que se hace en. el sentido _de qu~ se
forme cuadei-no separado o se ordene que se siga en la misma pieza
62 Hugo
63 Refo rmas Procesales, obra ci tada, p . 23.
61 Gace ta d e los Tribunales, to mo I, senten cia 42, p. 81.
65 Revista d e Derech o y Jurisprudencia, tomo I, 2• parte , sección 2', p. 8 1.

44 !.OS INC:llJENTES
de autos la tramitación de la demanda incidental, dado que dicha
gestión se deriva de la naturaleza misma de la incidencia planteada.tili
Esta determinación tiene una doble importancia.
Primero, porque la resolución que rechaza la petición formula<;la,
en alguno de los sentidos indicados, no importará para el solicitante
haber perdido un incidente, lo que tiene importancia para los efectos
señalados en el artículo 88, que impone consignación previa a la parte
que ha perdido dos o más incidentes y que desea interponer otro.
Y segundo, tiene influencia en la determinación jurídica de la
resolución que falla tal petición, sea que dé lugar a la formación de
cuaderno separado o que acoja la solicitud de considerar el incidente
como de previo y especial pronunciamiento. Si la decisión de que se
trata no falla un incidente, como lo ha dicho la Corte Suprema, ella
no puede tener el carácter de un auto ni de sentencia interlocutoria,
ya que éstos recaen necesariamente en incidentes. De acuerdo con
esta doctrina y por eliminación, sería un decreto , en conformidad al
artículo 158, porque tiende a determinar o arreglar la sustanciación
del proceso.
En cuanto al recurso de apelación y considerando el pronuncia-
miento indicado como un mero decreto, él sería apelable cuando
alterara la sustanciación regular del juicio (artículo 188).
Nos parece que el decreto que ordena la suspensión de la causa
como el que exige la formación de cuaderno separado no pueden
estimarse como de simple tramitación. Envuelven una situación de
gran importancia en el desarrollo del proceso, cual es la de determi-
nar si ha de quedar o no paralizado el curso del mismo durante la
sustanciación del incidente; y si han sido dictados erradamente por el
juez, no hay duda de que están alterando la sustanciación regular del
juicio.
Por esta razón, las decisiones de que se trata son apelables, de-
biendo el recurso interponerse subsidiariamente a la solicitud de
reposición, y sólo para el caso de que ella no sea acogida (artícu-
lo 188). Además, la apelación debe concederse en el efecto devoluti-
vo (artículo 194 N 12 2º). El espíritu de la legislación también lo aconseja
así, porque si el recurso de apelación se concede en ambos efectos,
no se llenaría el principal objeto de las disposiciones de la ley sobre
los incidentes, cual es evitar que, promoviéndoles maliciosamente, se
paralice o entorpezca el seguimiento de la acción principal. Lo dicho
es importante para los efectos del artículo 192.
Terminaremos manifestando que el actual artículo 87 correspon-
de al artículo 100 del Proyecto del señor Vargas y el 89 del Proyecto
de 1893 sin mayores modificaciones. La disposición legal en estudio
"" Revista ele Derecho y.Jurispru<lencia, Lo m o XXXVIII , 2' parte, secció n 2ª, p. 101.
c:IASIFIC:AC:ION DE LOS INC:[l)ENTES 45
110 emplea determinadamente la expresión "incidentes de previo Y
CHpccial pronunciamiento" ni tampoco la en~ont~~mos en todo el
Código de Procedimiento Civil. Dicha denomm.acion aparece en el
Código de Procedimiento Penal, ~ lo_s autores la empl~ar:1 con ~o~a
,·azón para referirse a esta clase de mcidentes en procedimiento civil.
22. INCIDENTES PROPIAMENTE TALES E INCIDENTES
A LOS QUE LA LEY DA OTRAS DENOMINACIONES
Sabemos que incidente es toda contro~ersia ac~esoria sobre la cual
debe recaer un pronunciamiento del tnb~n~l. Sm embargo , hay mu-
chas materias que reúnen estas caractensticas, pe_ro que la ley ha
Histematizado en otras figuras jurídicas, como, por e.1emplo, las ex~e~-
ciones dilatorias. Corresponden al primer grupo , ~sto es, a los mci-
clentes propiamente tales, los ordinarios y los espec~ales, y al segundo
aquellas cuestiones que, por tener un papel especifico, la ley ha re-
glamentado especialmente._ . , . _
Con respecto a las medidas precautonas, q~e el Codi~? trata espe
cialmente en el Título V del Libro II, se ha suscitado cuesuon ac~rca de
[a forma como deben tramitarse. Para la mayoría de los tratadis~ la
petición de medidas precautorias debe ser resuelta de plano por e~Juez,
es decir, sin mayor tramitación, acogiéndola o denegandola, ses,11n los
fundamentos que se invoquen y antecedei~tes qu<? se acampanen. La
solicitud 110 se sustancia como incidente. Quienes p~ensar:i de es~ mane-
ra sostienen que, teniendo estas medidas por fin~hd~d impe~ir que el
actor vea burlados sus derechos, ya que, como lo 111.dica el _aruculo 290,
tienden a asegurar el resultado de la a~ción, su tramitación debe ser
rapidísima, pues sólo de esa rn.anera los mtereses del demandante pue-
den ser oportuna y eficazmente salva~ardados. Agregan que la r~solu-
ción que otorga la medida debe cumplirse tan pronto como se notifique
al demandado, y aun sin dicho trámite, en el caso contemplado en el
inciso 2º del artículo 302. Añaden que sólo en el caso en qu<? ~l de~a~-
dado deduzca oposición a la medida concedida, se producira un mci-
dente que se u·amitará en conformida~ ~ las normas ':lu~ al efe_c~o
consigna el Título IX del Libro I del C~digo _de_Pro~edimi~1;to Civil,
pues es eso y no otra cosa lo que preceptua el mciso 1-_del ai ticulo 302
cuando se refiere al "incidente a que den lugar las medidas de que trata
este título ... ". . __
Comparten esta opinión los señores F. Alessandn, 6 ' D. Benaven-
te,68 M. Casarino,t;i, etc. Además, concuerda con ella un fallo que
67 R,,gws Comu nes a todo Prnadimiento, E<lit. Nascimento , 19_40 , p. 248.
GR juicioOrdinmio, to mo ll , E<lit. Universitaria'.. 194~, P·1Oti; . , , . , 0
69 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Ci vil, Ed1t. J und1ca <le Chil e , 19., 1, P· 4~.

4(i [.OS INCIDl•:Nn:s
expresa lo siguiente: "Es regla general del procedimiento que las
peticiones que hagan las partes se resuelvan de plano. Las medidas
precautorias no escapan de dicha regla, y sólo una vez que el tribunal
se pronuncie sobre ellas pueden dar lugar a un incidente si la pacte
demandada pide su alzamiento. Pero si no se ejercita derecho alguno
sobre el particular que tenga por objeto dejar sin efecto las medidas
decretadas, no habrá lugar a un incidente. El artículo 302 no dispone
que necesariamente deba darse traslado de la solicitud de medidas
precautorias, de lo cual se colige que no en todos los casos se produ-
ce incidente sobre la materia". 7º
Según la doctrina que exponemos, resulta, entonces, que la peti-
ción de medidas precautorias no se sustancia en caso alguno por la
vía incidental; debe ser resuelta de plano por el juez. En cambio, si el
afectado con la medida se opone a ella, tal oposición debe ser trami-
tada como incidente, conforme a las reglas señaladas al efecto por la
ley. De consiguiente, sólo en este caso cabe aplicar el procedimiento
incidental.
Otros autores opinan que las medidas precautorias son cuestio-
nes accesorias del asunto central, esto es, incidentes del juicio, por lo
que la solicitud en que se impetran debe substanciarse según las
normas establecidas por el Código en el Título IX del Libro I. Sostie-
nen que así lo dispone claramente el inciso 1º del artículo 302 y que
la oposición no puede ser otra que la que formule el demandado al
contestar la demanda incidental.
La doctrina precedentemente expuesta es la seguida por la prác-
tica de algunos tribunales, los que en todo caso proveen la solicitud
de medida precautoria, confiriendo traslado al demandado por tres
días y ordenando la formación de cuaderno separado. Producida la
respuesta del demandado, reciben el incidente a prueba, o bien lo
fallan de inmediato según proceda.
Como se ve, las dos opiniones expuestas están acordes en que la
solicitud sobre medidas precautorias da origen a un incidente, pero
difieren en cuanto a la oportunidad en que éste nace a la vida proce-
sal. Para la primera, sólo con la oposición del demandado, y para la
segunda, desde el momento mismo en que se impetran las medidas.
Estimamos que de estas dos opiniones la primera es la acertada.
Aparte de lo dicho por sus sostenedores, en nuestro concepto las
siguientes serían razones para concluir que las normas generales con-
templadas por la ley con relación a los incidentes no tienen cabida
tratándose de la presentación en que se solicitan medidas precauto-
rias:
de Derech o y Jurisprudencia, to mo XI.VI , 2ª parte , sección 2ª, p. 13.
; o Revista
Fallos del Mes N º 80,julio 1965, p. 154.
C:IASIFICACIO N llE !.OS INClllE:-JTES
a) Los incidentes pueden ser promovidos por cua~quiera de las
· · 11· ·· · E cambio ' las medidas precauto-
part.cs que mtervienen en e iug10. n d d 1
rias, desde el momento que tienden a asegurar el resulta o e a
acción, son propias sólo del demandante;
b) Los artículos 83, 84, 85 y 86 señalan la oportunidad ~n que
· ·
deben promoverse los mndentes, d'isposic10nes
· · que no son aplicables
. d l
a la solicitud de medidas precautorias por expreso mand3:to e . ~r-
tículo 290, que indica que ellas son procedentes en cualqmer esta o
clcljuicio; . . .
c) Et artículo 279 autoriza solicitar como medi~~ prejudiciales
las precautorias, vale decir, antes de la in_ici~ción del 1mc10, lo que las
hace diferir fundamentalmente de los mcide~t~s,_los cuale_s, _.~omo
· · n de un Juicio para existn. Por
cuestiones accesonas que son, reqmer~ " . . d'-
t.al razón, la jurisprudencia ha determinado que las m~di~as pre1ud \
dales precautorias no pueden ser con~ideradas .~~1mo mcidentes e
juicio que se origine como consecuenna de ellas , Y . .,
d) Finalmente, la circunstancia de negarse lugar a un3: p~ttcton
de medida precautoria no pue~e conside~arse com~ , un mc1den~~
perdido en el juicio. Ello tiene unportanc1a en r~lacion c~1; lo ~1s
puesto en el artículo 88, que, como en su oportumda~ se_ d1~a, obliga
a la arte ue haya promovido y perdido do~ o m3:s mndentes a
consi~nar e~ arcas fiscales una cantidad ~e. dmero si fo~·mula otro
posterior. Esto pone d~ ma~ifi~sto que solicitar una medida precau-
toria no importa deducir un mc1dente.
23. INCIDENTES CONEXOS E lNCIDENTES INCO NEXOS
El artículo 84, modificado por la Ley Nº 18.70?, da_l~~ar a una :iu~va
c1a.si'fi·1cac10n
·, d e los 1·nci'dentes · Dice dicha d1spos1cion
., en su lmc1so
primero: "Todo incidente que no tenga conex1on alguna co,~ e asun-
to ue es materia del juicio podrá ser rechaza~o _de plano . D_~ este
Jre~epto fluye , entonces, la distinción entre mc1dentes q~~ uenen
~-elación con el asunto principal y los que carecen d~ este carac_ter.
A rimera vista parece que el legislador hub~~ra comeud~ u1:1
error i¡ hablar de incidentes que no tenga c~~ex1on co~ lo pnn~1-
mo hemos visto, es un requ1S1to esennal de to a
pa,1 ya que , Co
71 Revista de Derecho y Jurispruden cia, tomo XLIX, 2ª parte, secció n_2_ª, PI· 7~ . dºd .
. • p s·1 .. A f,, sohrl' la tmmi[tLC!011 ' e u lS 11!1' t a.,
En scnlido contrario , ver Ramon ozo · 1 hl: ..,,,ro . , 0
• , • •• l 9C 5
· Rcviºsta ele Derecho Unive rsidad de Conccpcton N- 131, en ero-ma1zo, • l ,
f1recau t o-nas, · .
p. 63.
 48 LOS INCIDENTES
incidencia tener relación con el asunto principal del pleito en que
se promueva.
Sin embargo, vere~os _q u~ no es así. En este artículo el legislador
ha empleado la expres1oi:1 incidente en un sentido amplio, vale decii;-,
co_mo todo lo que sobreviene en el curso de un asunto O negocio sin
mirar la relación que con él pueda tener. '
De este modo, el artículo 84, al igual que el antiguo 83, viene a
confirmar el e~acto ~oncepto de lo que es un incidente, ya que preci-
sam~nte a~t?nza al Juez_ para repeler de oficio la pretensión de intro-
~uc_ir a la hus una cuest1on totalmente desvinculada de ella, y esto en
iazon de qu~ el asun_to 9ue se u·ata de promover no tiene jurídica-
mente~! caracter de mc1dente, ya que le falta el elemento conexión
o rel~c10~ con lo fundamental del litigio. En estas condiciones no
po~na_ darsele la tramitación del Título IX, por estar ella destinada a
los incidentes.
S~ alguna ~ríti~a pudi~ramos hacer al artículo 84, sería la de no
haber esta?lec1do 1mperat1vamente que dichas materias sin conexión
~on el pleito fueran rechazadas de plano, y no dejar al arbitrio del
JUe~ el hacerlo º. no. Pero este alcance no tiene mayor importancia,
porque, como d~ce Manresa y Navarro, "el juez tiene el deber de
repelerla ~e oficio, _Y, P?r consiguiente, de plano, sin sustanciación
alguna y sm dar aud1enc1a a la parte contraria".72
Todo esto,_ sí, de~ando a sa_I:o el derecho de las partes para que
puedan deducir _la misma cuesuon en la forma que proceda.
El act~al art1c_ulo 84 co;responde al artículo 96 del Proyecto Var-
gas ~ontec1lla, y difiere de este en que se cambian las expresiones "de
oficio" por la "d~ ~l~no". Respecto al artículo 85 del Proyecto de
1893, no sufre vanac1on en este aspecto.
24. INCIDENTES DE CARÁCTER DILATORIO E INCIDENTES
QUE NO TIENEN TAL CARÁCTER
Los pr_im~r~s son, por norma general, los que tienen por finalidad
c?;regir v1c1os de procedimiento y se u·aducen en una mayor dura-
cion del proceso.
Algunos autores consideran incidentes dilatorios sólo a aquellos
que traen como consecuencia un retraso en la entrada del juicio
Para nosotros, en cambio, lo son todos aquellos que producen un¡
demora e~ la prosec_uci?n del proceso, quedando comprendidos den-
~º d_e esta clase de mc1dentes todos los de previo y especial pronun-
c1am1ento.
72
Obra cilada, p. 522.
C:I.ASll'IC:AC:ION DEI.OS INClllENTES 49
Esta clasificación está expresamente contemplada en el artícu-
lo 14:7, que indica que "cuando la parte que promueve un incidente
dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente conde-
nada en las costas".
25. INCIDENTES QUE DEBEN TRAMITARSE E INCIDENTES QUE PUEDEN
RESOLVERSE DE PLANO
Esta clasificación se hace mirando la forma de resolver el incidente.
La norma general respecto de esta materia es que los incidentes
deben tramitarse, y sólo concurriendo ciertas circunstancias pueden
resolverse sin efectuar previamente los trámites de su sustanciación.
Este principio está establecido en el artículo 89, que expresa: "Si se
promueve un incidente, se concederán tres días para responder y
vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá
el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No
obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo
fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de
pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución".
Este artículo corresponde al antiguo artículo 92, que sólo con-
templaba su primera parte, vale decir, lo que hemos llamado la regla
general. El resto de él fue introducido por la Ley N 2 7. 760, sin ser
reformado por la Ley Nº 18.705, que, como sabemos, modificó el
Código de Procedimiento Civil en lo relativo a los incidentes.
Establece como un arbitrio judicial, ya que emplea la expresión
"podrá", la facultad que tienen los tribunales de resolver ciertos inci-
dentes que reúnan los requisitos señalados en el artículo 89, sin dar-
les tramitación alguna. Para ello el juez deberá consignar en su
resolución los hechos en que se funda.
El primer grupo de los incidentes de esta categoría lo estudiare-
mos en el Capítulo VII de este trabajo.
En cuanto a los segundos, sólo diremos que deben reunir los
siguientes requisitos:
a) Que su fallo se funde en hechos que consten del proceso o
sean de pública notoriedad.
Estamos en presencia de hechos que constan del proceso cuando
las peticiones que se hacen incidentalmente puedan resolverse por
circunstancias que aparecen claramente establecidas en autos en cali-
dades de verdades inamovibles, de tal manera que sobre su exactitud
no haya duda alguna. Tal es el caso, como lo ha establecido la juris-
prudencia, del "hecho relativo a una mensura que consta en el proce-
so por el certificado respectivo y posteriormente es impugnada" .73
73 Revisla de Derecho y Jurisprudencia, lomo XLV, 2• parte , secció n 1•, p. 349.

!,() LOS INCIDE:'\TES
En cuanto a los hechos de pública notoriedad, abren campo en
nuestra legislación a la discutida materia del "hecho notorio", que ha
sido objeto de controversias entre los autores desde su aparición en
el Derecho Canónico.
Adelantando conceptos, diremos que ciertos hechos tienen el
carácter de notorios cuando "el conocimiento de ellos forma parte
de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el
tiempo en que se produce la decisión"/ 4
De ellos nos ocuparemos extensamente en el número siguiente,
haciendo resaltar, ahora, su carácter de esencial relatividad.
b) La resolución que falla los incidentes en mención debe conte-
ner la enunciación de los hechos en que se funde, que serán, como
lo hemos visto, los que aparezcan en el proceso o aquellos de pública
notoriedad.
Debemos recalcar que el artículo 89 emplea la expresión "po-
drá", lo que significa que queda al arbitrio del juez darles o no trami-
tación según que se funden o no en hechos que reúnan las
características señaladas.
26. CONCEPTO DE HECHO NOTORIO
La determinación de lo notorio en el juicio es indudablemente uno
de los problemas de mayor interés. Y lo es no sólo por las dificultades
que encierra precisar el concepto de lo notorio, sino que, principal-
mente, porque a su aceptación se opone el llamado principio "dispo-
sitivo del proceso", que entrega a las partes la tarea exclusiva de
suministrar y probar los hechos sobre los cuales habrá de pronunciar-
se el tribunal. 75 En efecto, el artículo 160 expresa que "las sentencias
se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán exten-
derse a puntos que no hayan sido sometidos a juicio por las partes,
salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proce-
der de oficio". Es regla general, entonces, que el juez no puede
utilizar en sus fallos los conocimientos personales que tenga sobre los
hechos de la causa. Pero esto no constituye prohibición absoluta
impuesta al juez de servirse en el proceso de ciertas informaciones
que haya adquirido fuera de él, ya que el artículo 89, que se refiere a
los incidentes, estatuye que "el tribunal podrá resolver de plano aque-
llas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del
71 Piero Calaman<lrei, fü l'rnceso Civil, Edil. Bihliográlica Argentina, Buenos Aires,
1945, p. 207.
';Julio Philippi, Informe en la memoria de prucha: fl Hecho Notorio, <le Juan Lorenzini
C., Santiago, 1950, p. 9.
Cl ASIFIC:ACION llE LOS INClllENTES !,[
proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará
en su resolución".
El concepto de lo notorio como eximente de prueba no es nuevo
en el campo jurídico. El Derecho Canónico lo incorporó ya a sus
normas en la Edad Media. Silenciado más tarde por el concepto
voluntarista e individual del derecho moderno, ha cobrado última-
mente enorme importancia merced a la labor de los grandes maes-
tros italianos del Derecho Procesal. 76 Es estudiado y analizado en sus
obras por Allorio, Chiovenda, Carnelutti y especialn;ente por Cala-
mandrei, cuyas explicaciones servirán de base a estas lmeas. .
Estos autores señalan las dificultades que se presentan para preci-
sar el alcance de lo que procesalmente se llama "hecho notorio",
pues aparece como algo oscuro y esencialmente relati~o. Tratadistas
hay que afirman que se trata de un concepto caduco e mc1erto y qu~
por tal motivo no debería siquiera incluirse en un Código de Procedi-
miento. 77
Pese a estos obstáculos la mayoría de las legislaciones han incor-
porado el hecho notorio al texto expreso de sus disposiciones, y es así
como tiene aplicación en España, México, Brasil, Austria, Hungría,
República China (Reglamento de Procedimiento Civil de 22 de julio
de 1921), Suiza, etc. Respecto de los países anglosajones, como Esta-
dos Unidos e Inglaterra, no es necesaria su reglamentación, pues en
ellos el juez es soberano en la dirección y decisión de los litigios,
quedando los medios probatorios, en cuanto a su número y variedad,
prácticamente a su arbitrio.
La notoriedad, como la concibe el derecho moderno, "es una
cualidad de ciertos hechos tan generalmente conocidos e indiscuti-
dos, que el exigir para ellos la práctica de las pruebas no aumentaría
en lo más mínimo el grado de convicción que el juez y las partes
deben tener de su verdad" .78 Al ser incorporada en la decisión del
litigio, el juez, en cierto modo, asume el rol de un testigo que afirma
tales hechos, lo que hace que pierda en parte su tradicional ~a:ácter
de extraño a la litis, cuya acción se desarrolla en un plano d1stmto y
superior de aquel en que las partes se desenvuelven y muy distante,
por cierto, de las pruebas producidas en el pleito. De ahí, entonces,
que es necesario precisar las características del hech? n~t?rio y deter-
minar su verdadero alcance, en forma de que su aphcac1on por parte
del juez no conduzca a parcialidades y a situaciones de injusticia~7!1 •
Francisco Carnelutti, en el artículo 297 del Proyecto de Cod1go
de Procedimiento Civil de que es autor, manifiesta que "se reputan
76Julio Philippi, lnfonnc citado, p . 9.
,;Halasz: citado por P. Calamandrei. Ohra citada, p. 1284.
78 P. Calamandrei, ohra citada, p. 186.
7~P. Calamandrei, ohra citada, p. 195.
 LOS INCilH-:NTES
públicamente notorios aquellos hechos cuya existencia es conocida
de la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que
se produce la decisión". 8º .. ,
Piero Calamandrei considera incompleta la defimcion de este ar.,
tículo, ya que, para él, "notorios son aque~los hechos cuyo_ conoci~ien-
to forma parte de la cultura normal propia de un determmado circulo
social en el tiempo en que se produce la decisión". 81 Tal.ocurre'. por
ejemplo, expresa, con el término de la guerra entre ~ustna e Itaha, o,
agregamos nosotros, con la muerte de una persona ilustre: un Jefe de
Estado· con la fecha de una calamidad, un terremoto, etc.
De' las definiciones apuntadas surgen algunas características de la
institución en estudio que consigna Calamandrei en su obra. 82
a) Para poder calificar ciertos hechos de notorios n~ es menester
que tengan tal calidad respecto de_ todos los hombres, si~o que basta
que sean conocidos en un de~ermmado sect?r de la sociedad, ya sea
porque sus componentes residen en un mismo lugar, abrazan un
mismo culto, ejercen una profesión análoga, etc. De esto fluye que la
notoriedad es esencialmente relativa.
b) Lo notorio no es menester que efectiva1_:1ente ~ea ~ono~i~o de
todos o de la mayoría, pues puede serlo por via de ciencia publica o
común. 83 Según Calamandrei: "notoriedad de un hec~o dentr? de
un determinado círculo social significa, pues, pertenencia del mismo
patrimonio de nociones del cual todos los corr_iponentes del. círculo
saben que pueden obtener cuando sea necesan?, en la segun_dad de
encontrarlas registradas en él, las verdades consideradas comunmen-
te como indiscutibles. No es el conocimiento efectivo el que produce
la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo
medio del hombre perteneciente a un cierto círculo social y p~r esto
dotado de una cierta cultura". 84 De esta manera, no es necesano que
el juez observe directamente un determin~do ~echo para_ que éste
adquiera a su respecto el carácter de notono, m es necesano tampo-
co que el magistrado pertenezca al círculo en el cual el even~o es de
existencia indiscutida. Al tribunal sólo le corresponde, mediante su
ciencia privada, investigar si reúne un hecho las coi:i1~dones de noto-
riedad, y si así fuera, puede considerarlo en la dec1sion de la contro-
versia pendiente, sin que le sea imprescindible otra prueba.
c) Representa el hecho notorio, como ya lo expresamos, una
excepción al principio de lo dispositivo del proceso.
RO f . Carnelutli, citado por Calam andre i, obra citada, p. 185.
81 P. Calamandrei, obra citada , p. 207.
•2 P. Calamand1·ei, obra citada, pp. 204 y ss.
83 Chiovenda: citado por Calamandrei, ohra citada, p. 205.
8• P. Calamandrci, obra citada, p. 205.
CLASIFICACION DE LOS INCIDENTES 53
27. EL HECHO NOTORIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN
Con anterioridad a la dictación de la Ley N 2 7. 760, la institución en
estudio no tenía cabida en nuestra legislación, pues no había dispo-
sición alguna que la contemplara en su verdadero alcance. El Códi-
go Civil, en los artículos 310, 311 y 312, se refiere a la posesión
notoria del estado civil, pero esto no constituye el hecho que nos
preocupa. Se trata de circunstancias contempladas por la ley, que
probadas por las partes en la forma ordinaria, pueden revelar la
existencia de un determinado estado civil. En este caso no hay
dispensa de prueba, pues los litigantes deben acreditar los dere-
chos que invocan. Con la redacción actual del artículo 89 se ha
incorporado al campo jurídico nacional el hecho notorio como
eximente, en materia de incidentes, de prueba, ampliándose así las
facultades de los jueces, los cuales dejan de ser elementos pasivos
en el proceso, para constituirse en tutores de los intereses de las
partes, en directores activos del litigio, en cabezas pensantes y ac-
tuantes. 85
Sin embargo, son escasos los fallos de nuestros tribunales en
que aparece aplicada la institución del hecho notorio, no porque
ella sea desconocida en la ciencia jurisprudencial chilena, sino que
más bien por el influjo del principio imperante durante tantos
años que daba al juez un carácter pasivo durante el transcurso de
la contienda. Contribuye también a esto la circunstancia de que
esta reforma de tal envergadura haya sido introducida sin dejar
historia, esto es, sin ser materia de discusión en el seno de los
organismos técnicos y constitucionales que intervinieron en la ela-
boración del proyecto de ley respectivo. 86
Podemos citar una resolución de la Corte de Apelaciones de
Concepción en que se da plena aplicación al hecho notorio, al
disponer que "no requiere de prueba la circunstancia del me-
nor valor en que hoy día se cotizan en el mercado los bonos de
la deuda interna, en relación con su valor nominal, pues es un
hecho notorio que registra la prensa diaria" .8 i
La práctica demostrará hasta qué punto ha sido conveniente aban-
donar el principio dispositivo del proceso para dar al juez la posibili-
85 Lorenzini Correa, obra ci tada, p. 67. ,
86
Julio Philippi l., Informe citado, p. 9.
87
Contra C. Apoloni o Palma. Infracción Ley de Cheques. Res. 6 de agosto de 1952.
Corte de Apelaciones de Con cepción.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo LXVI, 2' parte, secció n 4", p. 272.
Re\ista de Derecho yJurisprude ncia, tom o LXVIII, 2' parte , secció n I •, p. 192.
Re\i sta de Derecho y Jurisprude ncia, tomo LXIX, 2' parte, secció n 4ª, p. 66.
Re~ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXX, 2' parte, secció n 4', p. 66.
 LOS INCIDENTES CIASll'IC:AC:ION DE LOS INC:[[)l•:NTES 55

dad de establecer en el incidente hechos no alegados ni probados, 29. CONCLUSlONES

pero que revistan el carácter de notorios, esto es, cuya existencia
nadie pone en duda.
Nos hemos ocupado de las principales clasificaciones que en tomo
de los incidentes pueden hacerse. Podríamos aun mencionar otras,
pero debido a su naturaleza debemos ocuparnos de ellas en otro
28. CLASIFICACIÓN DE CARNELUTII capítulo de este trabajo. Es por eso que no estudiaremos, por el
momento, los incidentes que requieren consignación, los que deben
tenerse por no promovidos, los anteriores o coetáneos con el juicio,
El profesor Carnelutti88 divide los incidentes según tengan relación etc.
con el litigio mismo o con el proceso. Al respecto ya hemos precisado
en el Capítulo I qué debe entenderse por controversia o litigio y qué
por proceso.
El autor citado se encarga, además, de hacer una distinción entre
ambas expresiones. El proceso, dice, es un medio para llegar a la
solución del litigio y está constituido por una secuela de actos realiza-
dos con este objeto.
Los incidentes relacionados con el litigio, esto es, la controversia,
son los que miran al asunto principal mismo, como en la legislación
chilena la petición de alimentos provisorios en un juicio sobre ali-
mentos (artículo 1º Ley N 2 14.908).
Aquellos que tienen atinencia con el proceso son los que se refie-
ren a los actos de sustanciación deljuicio, que se van efectuando con
el objeto de que el tribunal pueda conocer y fallar el litigio.
Dentro de esta clase de incidentes tenemos una nueva clasifica-
ción, según se refieran al desarrollo del proceso o a la solución de él.
Los primeros se dirigen a la instrucción del proceso en cuanto a
su forma de desarrollo, como el que se promueve en torno a una
citación nula.
Los segundos se refieren a la solución o desenlace del proceso,
como, por ejemplo, la reclamación incidental de incompetencia o
referente a la admisión de un determinado medio probatorio.
Aquellos tocantes al desarrollo del proceso pueden surgir o con
respecto de actos singulares o respecto del procedimiento en general.
Los que miran a actos singulares pueden relacionarse con la for-
mación del acto, con su eficacia o con su impugnación.
Los incidentes que surgen acerca del procedimiento pueden re-
ferirse a su formación, a la sustitución de un procedimiento por otro
(artículo 681), a su suspensión, interrupción, cesación, etc.
En el terreno de la solución del proceso habrá incidentes que se
refieran al tribunal, a las partes, a las pruebas, a los bienes, a la
continencia del proceso, siempre que no miren al litigio mismo.

AA Sistmuz de n «rerlw Procesal Civil. Edit. Uleha, Buenos Aires, 1944, tomo IV, pp. 158 y ss.
 CAPlTlJLO V

OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN PROMOVERSE

LOS INCIDENTES

30. Generalidades. 31. Incidentes originados en hechos ocurridos antes o coetá-

neos con la iniciación del juicio. 32. El artículo 84 y las excepciones dilatorias.
33. Los incidentes y la notificación de la demanda en forma tácita. 34. Historia
del artículo 84. 35. Incidentes originados por hechos acaecidos durante el juicio.
36. Historia del artículo 85. 37. Incidentes cuyas causas existen simultáneamente.
38. Sanción que debe recaer sobre un incidente promovido extemporáneamente.

30. GENERALIDADES

Todo proceso debe ser substanciado sin dilación, procurándose elu-

dir las causas que lo demoran y estableciéndose límites para la reali-
zación de los actos que lo componen. A ello obedece el afán del
legislador de simplificar los trámites necesarios, eliminar los super-
fluos, ftjar plazos y oportunidades para determinadas actuaciones,
disponer que las acciones se deduzcan conjuntamente, como tam-
bién las excepciones, etc. Todo esto tiende, necesariamente, en for-
ma decisiva, a la economía y celeridad del procedimiento, a la vez
que a una expedita administración de justicia. El Título IX del Libro I
del Código de Procedimiento Civil no podía constituir una excep-
ción a esta característica procesal.
En efecto, mirando a la brevedad, vale decir, a que el procedi-
miento esté exento de trámites inútiles que dificulten la pronta decla-
ración del derecho controvertido, 89 y a la economía, esto es,
procurando imponer los menores gastos de tiempo y energías en el
proceso, la ley ha establecido las oportunidades en que deben pro-
moverse las cuestiones accesorias, a la vez que determina las sancio-
nes para el caso de su imposición intempestiva.

89 Casarino Vilerbo, obra citada, p. [6.

58 LOS INCIDENn:s
El legislador ha señalado en los artículos 84, 85 y 86 reglas preci-
sas sobre esta materia con el fin de que los incidentes se vayan pro-
moviendo tan pronto como aparezcan las causas que los originan. De
este modo, producidas ellas, la parte respectiva está obligada de in-
mediato a promover las cuestiones accesorias que estima del caso. En
esta forma se simplifica el asunto central, pues se le separa de otros
de carácter incidental, sobre los cuales también deben recaer resolu-
ciones que en su oportunidad les pongan fin. El juez, entonces, al
dictar la sentencia definitiva deberá generalmente estudiar sólo el
asunto fundamental controvertido, sin que tenga que distraer su aten-
ción en el examen de cuestiones secundarias.
Fuera de las disposiciones mencionadas que se refieren a la gene-
ralidad de las incidencias, la Ley Nº 18. 705 dedicó el nuevo artícu-
lo 83 exclusivamente a determinar las ocasiones en que debe solicitarse
por ese medio la nulidad de actos del proceso. Será estudiado en el
capítulo siguiente.
Antes de analizar en detalle los artículos señalados es convenien-
te enunciar algunas reglas de carácter general sobre la materia de
que se trata. Son solamente dos:
a) Los incidentes deben promoverse tan pronto como los motivos
que los originan lleguen al conocimiento de la parte interesada.
Esta primera regla la deducimos de los artículos 83 y 85 y se basa
en un elemento subjetivo y relativo, cual es el conocimiento que las
partes deben tener de ciertos hechos.
Conocer, según la Real Academia de la Lengua, es percibir el
entendimiento por el ejercicio de las facultades físicas e intelectuales,
la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas o de las ideas.
Atendiendo a este concepto debemos llegar a la conclusión de
que lo que la ley requiere es que se tenga un conocimiento real y
efectivo de los hechos en que se funda un incidente. No basta, enton-
ces, una simple noción acerca de ellos por rumores u otras formas
vagas de percepción. De esta manera nace la obligación de promover
incidentes desde que se tenga una idea clara de la existencia de los
motivos que los originan, tanto con respecto a su naturaleza como a
sus relaciones y efectos.
A falta de otros antecedentes inequívocos, el momento en que se
constatan los hechos será el indicado por quien formule el incidente,
y si la parte contraria pretende que el conocimiento se produjo en
una ocasión diversa, corresponderá a ésta el peso de la prueba.
b) Los incidentes sólo pueden promoverse, cualquiera que sea el
caso, durante la tramitación del juicio en que se producen.
Sabemos que los incidentes tienen vida independiente, ya que
acceden al juicio en que se promueven. Pueden interponerse desde
que la demanda ha sido expresa o tácitamente notificada y hasta
Ol'ORTUNillAIJ EN QUE llEIIEN l'ROMOV1':I{SE LOS INClllENTES 59
antes de que las partes sean citadas para oír sentencia. En efecto,
dispone el artículo 433 que, realizado este último trámite, no se ad-
mitirán escritos ni pruebas de ningún género, lo cual se entiende sin
pe1juicio de lo dispuesto en los artículos 83, 84, 159 y 290.
Tenemos así que, por regla general, sólo es permitido a las partes
promover incidentes hasta antes de ser citadas para oír sentencia.9º
Sin embargo, este principio tiene dos excepciones: una comprendida
en el mismo artículo 433, respecto de los incidentes de nulidad, siem-
pre que reúnan ciertas condiciones, los cuales pueden hacerse valer
hasta antes de la dictación de la sentencia definitiva, y la otra respec-
to de la situación especialísima del artículo 80, en cuyo caso los inci-
dentes pueden formularse aun hasta después de notificada la sentencia
definitiva a alguna de las partes. Ambas excepciones se estudiarán en
su oportunidad.
Enunciadas ya las reglas generales sobre la oportunidad en que
deben promoverse los incidentes, veamos ahora las situaciones espe-
ciales contempladas en los artículos 84, 85 y 86 que tienden a impe-
dir que las partes decidan a su entera voluntad cuál es el momento
en que pueden formularse las cuestiones accesorias dentro de un
litigio, con excepción de la nulidad procesal, que está tratada en el
artículo 83.
De acuerdo con estos preceptos podemos intentar una nueva
clasificación de los incidentes según cuál sea el momento en que se
producen los hechos que le dan origen. Desde este punto de vista,
ellos pueden ser incidentes nacidos de hechos ocurridos antes o coetá-
neos con la iniciación del juicio; incidentes que se derivan de hechos
acaecidos durante él e incidentes que nacen de hechos que ocurren
simultáneamente en el tiempo.
En el capítulo siguiente nos referiremos a la situación de la nuli-
dad procesal.
31. INCIDENTES ORIGINADOS EN HECHOS OCURRIDOS ANTES O
COETÁNEOS CON LA INICIACIÓN DELJUICIO
El artículo 84, en su inciso 2º, dispone: "Si el incidente nace de un
hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto
legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la
parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito".
90
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXv1, 2ª parte, sección 1ª, p. 416.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIV, 2ª parte, sección 1ª, p. 28.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIV, 2ª parte, sección 1ª, p. 96.
(i() LOS INCIDl·'.NTES
Contempla esta disposición dos casos:
a) que los hechos en que se funde el incidente existan antes de
iniciar el juicio, o
b) que ellos aparezcan en el momento de su iniciación.
Estudiaremos cada una de estas situaciones.
Hechos anteriores al juicio son aquellos que existen antes de ser
notificada la demanda, sea en forma expresa o tácita, pues es este
trámite el necesario para producir la relación procesal. Sól? desde
entonces estamos en presencia de un juicio, ya que desde ese mstante
nacen los efectos procesales de la relación mencionada. Ellos son:
a) Notificada la demanda se liga al tribunal, el cual está en la
obligación de tramitar y fallar las peticiones del actor. El juez tiene
que dar curso progresivo a los autos hasta que ~stos qued~n en esta-
do de fallo y luego tiene que resolver la contlenda, aplicando los
principios legales o, en su defecto, las normas de equidad. 91 •
b) Cumplido el trámite que nos ocupa, el demandante pierd~ el
derecho de retirar la demanda sin trámite alguno de su parte y existe
para él el deber de seguirla adelante h~ta que recaiga sentencia en
la causa. No podrá tampoco , una vez notificada la demanda, someter
el asunto al conocimiento de otro tribunal. Si así lo hiciere podría el
demandado oponer excepción dilatoria de litispendencia, de acuer-
do con lo dispuesto en el Nº 3º del artículo 303.9 2
c) En tercer lugar, notificado el demandado en forma legal, _debe
comparecer al tribunal a defenderse, ya que, en caso contrano, el
juicio se seguirá en su ausencia.
d) Finalmente, los efectos de la sentencia se retrotraen, en la
mayoría de los casos, al momento de la noti~cación de la ?~~and~..
El legislador expresamente ha reconocido que todo Jmcio se mi-
cia, por regla general, con la notificación de la demanda al demanda-
do , ya que el artículo 1603, inciso 5º, del Código Civil estatuye q~e
"Se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notifi-
cado la demanda".
Resulta difícil precisar con exactitud qué hechos nacen antes del
juicio y cuáles durante su iniciación. Con un criterio estricto llegare-
mos a la conclusión de que son anteriores al litigio aquellos sucesos
que se originan hasta el momento en que ~e noti~ca la der:na~da. De
este modo , el artículo 84 contendría una impropiedad al mdica~ los
defectos del modo de promover la demanda como hechos ocurndos
en la iniciación del pleito, pues tales defectos habrían tenido lugar
Y1 Carlos A. Stoehrel M. , De /.as disposiciones com unes a todo procedilnienln, Imp. Cultu ra,
Santiago, 1948, p . 47.
' 12 C. Stoehrcl M., ohm citada, p. 47.
Ol'ORTl!NlllAll l•:N Ql' E IH:111-: N PROMOVERSE LOS INC:lllENTES lil
antes de que se notificara el libelo, esto es, de que comenzara el
juicio. Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado que "No basta la
presentación de la demanda para que exista juicio pendiente: es ne-
cesario que ella haya sido notificada al demandado y que transcurra
el plazo que la ley concede para contestarla".93
Siguiendo el criterio del Código, habría que considerar como
hechos acaecidos durante la iniciación del juicio, aquellos que se
verifican mientras se desarrollan los elementos que constituyen el
principio del litigio , esto es, la interposición de la demanda y su
notificación, aunque, procesalmente hablando, no exista juicio, des-
de que no ha sido puesta en noticia de aquel contra quien va dirigi-
da. Estrictamente, como ya se ha dicho, los hechos de que se trata
deben considerarse ocurridos antes de que haya propiamente juicio,
siempre que ellos tengan lugar con anterioridad a la notificación de
la demanda.
En realidad, el problema que nos ocupa no tiene mayor impor-
tancia práctica, pues el Código ha dado el mismo tratamiento en
ambos casos, de manera que sólo interesa que ellos sean interpuestos
antes de realizarse cualquiera gestión principal en el pleito.
En el número anterior hemos sentado la regla general de que los
incidentes deben promoverse tan pronto como los hechos que los
determinan lleguen a conocimiento de la parte respectiva. Sin em-
bargo, tal afirmación no es absoluta.
En efecto, el artículo 84 establece imperativamente que aquellos
incidentes originados en hechos anteriores o coexistentes con la ini-
ciación del pleito deben promoverse antes de realizarse cualquiera
gestión principal en el juicio. No atiende, entonces, la ley en este
caso a la circunstancia de conocerse o no dichos hechos. Realizada
con posterioridad a ellos una gestión principal, cesa el derecho para
deducir la cuestión incidental. Si se desconoce la existencia de los
hechos y se verifica una gestión de la naturaleza indicada, de nada
vale la ignorancia de ellos y no puede aun ser invocada por el articu-
lista. Un incidente deducido en tales condiciones debe ser desechado
por el tribunal, salvo que se refiera a la nulidad procesal, como luego
se dirá.
Las dos situaciones que contempla el artículo 84, a que nos he-
mos referido, dicen relación, en nuestro concepto, con el demanda-
do, y es a éste a quien dicho precepto limita la oportunidad para
promover incidentes. Con respecto al demandante, es muy difícil que
ocurran hechos anteriores o coexistentes con la iniciación del juicio
que pudieran servir de base a incidentes ordinarios.
"'' Revista d e Derecho y Jurisp nidencia , to mo XI .IV, 2• parte, sección [ •, p. 285.
Fallos del Mes Nº 70, sepliemhn, 1%4, p. 21 O.

02 !.OS INCIDE;'.;TES
Además, en esta etapa del pleito el demandante pr~cura darle
celeridad al procedimiento y no dilatarlo, lo que no se av.1ene con la
formulación de incidentes. Los hechos que puedan dar ongen a cue~-
tiones incidentales propuestas por el actor ocurrirán d~spués de no~1-
ficada la demanda, cuando ya exista juicio, y tales cuestiones no es tan
regidas por el artículo 84, sino que por el artículo 85. . _ _ _
El artículo 84 parece estar de acuerdo_ con nuest:ª. 1?-te_rpreta-
ción, ya que el ejemplo que da de hecho existente a la miciacion ~el
juicio -defecto legal en el mod~ de p~oponer la demanda- m~ra
precisamente al demandado, a '!men logicamente corresponde sena-
lar los vicios de que adolece aquella.
32. EL ARTÍCULO 84 Y LAS EXCEPCIONES DILATOIUAS
Sentado el principio que el artículo 84 se refiere fundam~ntalmente
al demandado, llegamos a la conclusión de que el contenido de este
precepto es semejante a lo que expresa el artículo 3~3 resp~cto de las
excepciones dilatorias. 94 Sabem~s <;lue estas exc~pciones t1ei~en por
objeto la corrección del procedimiento y que solo pueden mt~rpo-
nerse, por regla general, hasta antes de contestar la demanda, dando-
seles la tramitación de los incidentes.
Si examinamos la enumeración que el artículo 303 hace de las
excepciones dilatorias, fácil es constata~· ~';le _e_llas p~e~~n fundarse
en hechos ocurridos antes o durante la m1c1acion del JUICIO, ace~tan-
do la terminología del Código. En efecto, corresponden a las prime-
ras la litispendencia, la falta de capacidad del der:iandante Y el
beneficio de la excusión. Como el artículo en referencia no hace ~na
enumeración taxativa, nosotros podemos agregar otros casos: la cita-
ción de evicción, la facultad que el artículo 21 acuerda al deman_dado
para llamar al juicio a terceros,% etc. Y se_basan en_ hechos coex_isten-
tes con la iniciación del juicio las excepciones de mcompetencta del
tribunal, la falta de personería o repres~ntaci?n legal d~l que cor:ipa-
rece a nombre del demandante y la mept1tud del hbelo. A estas
podemos agregar nosotros los vicios en que se incurre al pra~ticarse
la notificación de la demanda, y, en general, las que se re~~ren a la
corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acc1on dedu-
cida. _
Debemos hacer resaltar, para confirmar que los arttculos 84 y 303
están reglamentando situaciones semejantes, ~l hec~o ~e qu_e ambos
preceptos señalan el límite para promover dichas mc1denc1as o ex-
f-
"' Revista <le Derecho )'.Jurispru<le ncia, Lomo xxvm. 2• pane, s~~ci~l~ 1ª, 301.
%Revista <le Derech o y _Jurispm<le ncia, tomo XLV, 2ª pane, secc10n 2-, p. 24.
Ol'C >RTl lNIJlAll EN QllE llEIIEN l'ROMOVJ•:RSE LOS INCIIWNTFS (i~
ccpciones, como quiera denominárselasYº Así, mientras el artículo 303
prohíbe interponer excepciones dilatorias en cuanto tales después de
vencido el término de emplazamiento (artículo 305), el artículo 84
impide que, con posterioridad de realizarse cualquiera gestión prin-
cipal, se tramiten incidencias basadas en hechos ocurridos antes o
durante la iniciación del pleito. Y debemos entender por cualquier
"gestión principal" aquella "que mire al fondo del asunto o con in-
lluencia en su decisión final", 9 i vale decir, para el caso en estudio, la
contestación de la demanda.98
33. Los INCIDENTES Y LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA
EN FORMA PRESUNTA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38, las resoluciones
judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con
arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella.
Uno de estos casos de excepción es el señalado en el artículo 55, que
dispone que "aunque no se haya verificado notificación alguna o se
haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada
una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio
cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución,
sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificación".
En esta forma, por el hecho de promoverse un incidente antes de
la notificación de la demanda sin que se reclame de la falta de notifi-
cación, se ha producido la llamada notificación tácita de aquélla y de
su proveído, con las consecuencias legales correspondientes.
Cabe recordar que, según el nuevo inciso agregado al referido
artículo por la Ley Nº 18. 705, la parte que solicitó la nulidad de una
notificación, por el solo ministerio de la ley, se tendrá por notificada
de la resolución cuya notificación fue declarada nula, desde que se le
notifique la sentencia que declara tal nulidad.
34. HISTORIA DEL ARTÍCULO 84
El actual artículo 84, en lo que por el momento nos interesa, corres-
onde al artículo 97 del Proyecto Vargas Fontecilla. Este último pre-
"6Revista <le Derecho y Jurisprudencia, tomo V, 2ª parte. sección 2ª, p. 58.
Gaceta <le los Tribunales, 1905, tomo 1, sentencia Nº 480, p. 766.
Corle <le Apelaciones <le Santia!{o, Las Ultimas Noticias, 23 de junio <le 1913.
97 García Zavala, Los !ncid,mtrs, obra cit.a<la, p. 162.
98 Revista <le Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 2ª parte, sección 1•, p. 125.
eaceta <le los Tribunales, 1905, tomo 11 , sentencia 480, p. 776.
(;aceta <le los Tribunales, 1913, tomo 11 , sentencia 575, p. 1862.
Fallos <le! Mes N" 145, <licicmhre 1970, p. 322, selllencia 7.
64 LOS INCIIH:NTES
cepto indicaba, por vía de ejemplo, como incidentes basados en he-
chos coexistentes con el principio del juicio, la incompetencia del
juez, la falta de personería del demandante y defectos legales en el
modo de proponer la demanda. . cia esencial en el pleito, en el otro sólo prescribe una diligencia,
Además, disponía que bastaba ejecutar cualquiera gestión en el
juicio, principal o no, para impedir que se acogiera un incidente
propuesto con posterioridad. Era, en este aspecto, más estricto el
Proyecto que el actual artículo 84.
La Comisión Revisora de 1893 modificó dicha disposición en la
forma que actualmente aparece en el Código, y las Leyes N°• 3.390,
7. 760 y 11.183 no le hicieron innovaciones al respecto. A su vez la Ley
Nº 18. 705, si bien modificó la disposición en estudio, no alteró su
contenido respecto de lo que ahora interesa.
35. INCIDENTES ORIGI NADOS POR HECHOS ACAECIDOS
DURANTE EL.JUICIO
El artículo 85 establece: "Todo incidente originado de un hecho que
acontezca durante el juicio, deberá promoverse tan pronto como el
hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.
Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento
de la parte, y si ésta ha practicado una gestión posterior a dicho
conocimiento, el incidente promovido después será rechazado de
plano, salvo que se trate de alguno de los vicios o circunstancias a
que se refiere el inciso 3º del artículo anterior".
En estricto derecho este artículo contempla el caso de incidentes
originados en hechos acaecidos una vez notificada la demanda, sea
en forma expresa o tácita, hasta el momento en que las partes sean
citadas para oír sentencia. Sin embargo, para armonizar esta disposi-
ción con la anteriormente estudiada, diremos que los hechos produ-
cidos en el curso del juicio son aquellos que ocurren desde la
contestación de la demanda o desde que ha transcurrido el plazo
para hacerlo, hasta la citación para oír sentencia, sin perjuicio de las
excepciones que señala el artículo 85.
La disposición en estudio, a diferencia del artículo 84, da especial
importancia al conocimiento que de dichos hechos tiene la parte
respectiva. Ocurrido dicho conocimiento, debe interponerse la inci-
dencia correspondiente antes de ejecutarse cualquiera gestión en el
pleito. En caso contrario, será rechazada de plano. 99
El artículo 85 nos habla simplemente de la realización de una
gestión, sin precisar su importancia. En cambio, el artículo 84 se re-
fiere expresamente a una gestión principal en el juicio.
""Gace ta de los Tribunales, 1913, lomo II, se ntencia 575, p. 1862.
Revista d e Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVIII, 2" parte, sección 1•, p. 360.
Fallos del Mes N. º 422, 1993, p. 1.206, sem encia 12.
Ol'OllTUNillAD EN Q UE IJEIIEN PROMOVERSE LOS INCillE'.IITES 65
Es evidente que el empleo de expresiones diversas en los dos
artículos indicados corresponde también a intenciones diferentes del
legislador en uno y otro caso. Así, mienu·as en uno exige una diligen-
cualquiera que sea su trascendencia, ya que el vocablo gestión, sin
otro agregado, es "toda solicitud o diligencia que se hace para conse-
guir una cosa". Se supone conocimiento del hecho que motiva la
incidencia.
El Código es acertado cuando acepta en el artículo 85 cualquier
trámite o gestión, pues puede ocurrir que los hechos que sirven de
base al incidente sucedan cuando no sea procedente en el pleito
ninguna diligencia de carácter esencial. Si no fuera así, podrían pro-
moverse incidentes en la ocasión en que las partes desearan según su
conveniencia, vulnerándose el principio de la celeridad y economía
en los procesos.
Es importante recalcar que, de acuerdo con la redacción del
artículo 85, sólo podría rechazarse de plano un incidente promovido
cxtemporáneamente cuando conste en el proceso que los hechos
que lo originan eran de conocimiento de la parte respectiva desde
antes que ésta realizara cualquier gestión en el pleito. Es así como
dicho precepto expresa que "si en el proceso consta que el hecho ha
llegado al conocimiento de la parte, y si ésta ha practicado una ges-
tión posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido después
será rechazado de plano". 10 º
Esto no impide a la conu·aparte probar que quien promueve un
incidente lo está haciendo extemporáneamente, y si así se establece,
el tribunal debe desestimarlo. Pero en este caso el incidente no es
desestimado de plano, ya que ha debido ser tramitado en la forma
ordinaria.
Las expresiones "de plano" y "de oficio" que emplean los artícu-
los 85 y 84, respectivamente, para estos efectos, son sinónimas, ya que
conducen al mismo fin, e indican que en ambos casos el incidente
opuesto extemporáneamente debe ser rechazado sin dársele tramita-
ción alguna, pero, repetimos, para que así ocurra es menester que la
extemporaneidad exista en el proceso.
No siempre el legislad01· da a estos términos el mismo significa-
do.
En efecto, la expresión "de oficio" la emplea para referirse a la
facultad que tiene el tribunal de actuar en ciertos casos por propia
iniciativa sin esperar requerimiento de parte, lo que constituye una
excepción a una de las bases de la administración de justicia, cual es
'ºº Revista d e Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, 2' parle, sección 2", p. 9.
Fallos del Mes N2 232, marzo 1978, p. 5, sentencia 4-.
 66 LOS INCIDENTES
la pasividad de los tribunales. En tal sentido la encontramos en los
artículos 201, 256, etc.
Por_ s_u parte, "de plano" significa que una determinada petición
de los hu.gantes ~ue~~ ser a~~ptada o desechada por el tribunal sin
da~le mayor tram1tacion, o_mit1endo las formalidades que prescribe el
legislador para la generalidad de los casos. Así está utilizada dicha
expresión en los artículos 142, 823 inciso 22 , 824, etc.
36. HISTORIA DEL ARTÍCULO 85
El Proyecto del señor Vargas Fontecilla contenía en el artículo 98 un
precept_o_ ~nálogo al actual artículo 85, que no sufrió innovaciones en
la Com1S1on Red_actora ~el Có~igo, ~i por leyes posteriores. La Ley
0
N- l~.705 no le !ntrodujo modificaciones, aunque lo dejó en desar-
moma con el articulo 84, como también se vei·á más adelante.
37. INCrDENTES CUYAS CAUSAS EXISTEN SIMULTÁNEAMENTE
~l artí<;ulo 86 expresa que: "Todos los incidentes cuyas causas existan
s1multaneamente deberán promoverse a la vez. En caso contrario se
observará, respecto de los que se promuevan después lo dispuesto en
el inciso 3º del artículo 84". ' simultáneamente deben promoverse al mismo tiempo, está señalan-
. La disposi~ió~ transcrita ti~ne_ por finalidad obligar a los litigan-
tes a que no solo interpongan incidentes en determinadas oportuni-
dades, sir:io tambi~n suprimir la tramitación separada de cuestiones
seci:ndanas al pleito en aquellos casos en que puedan hacerse valer
co_nJun~mente por fundarse en hechos diversos y existentes en un
mismo tiempo.
El principio. conteni~o en el artículo 86 lo encontramos ya incor-
porado en las Siete Partidas. Es así como en la 3ª Partida, Título 3º
Ley IX, se dispone que "si el juez llegare a la conclusión de que un~
de ~as partes alega estas cuestiones maliciosamente, para prolongar el
pleito, puede darle un plazo perentorio para que las formule todas
Juntas y las pruebe".
El _artículo 86 debe interpretarse de acuerdo con lo dispuesto en
los ~r~1~ulos 84 y 85. Hay que distinguir para ello dos situaciones, sin
pe1:1mc10 de lo que se dirá en el capítulo siguiente respecto de la
nulidad procesal:
a) Incidentes cuyas causas ocun-an simultáneamente antes o du-
ran~e la iniciación del juicio. En este caso deben ellos' promoverse
CO~Juntamente antes de realizarse cualquiera gestión principal en el
pleito, pues en caso contrario serán rechazados de oficio (artículo 84).
Ol'ORTllNIIJAll l•:N QUE llEIIEN l'ROMOVERSI•: LOS INC:lllENTES 67
b) Aquellos cuyas causas existan simultáneamente y aparezcan
durante el juicio. Deben promoverse a la vez tan pronto como lle-
guen al conocimiento de la respectiva parte los hechos que los origi-
nan. Si después de conocerse ellos se realiza cualquiera gestión en la
causa, deberá eljuez rechazar de plano los incidentes (artículo 85).
Establece también el artículo 86 la misma sanción prevista en los
dos artículos que le anteceden, pues el artículo en estudio se remite
al 84, al igual que el 85. De esta manera, si se promueven separada-
mente incidentes cuyas causas existen simultáneamente, los inter-
puestos con posterioridad deben ser rechazados de oficio.
El precepto en estudio da lugar a varias situaciones interesantes.
l~n primer lugar, cabe preguntarse si las cuestiones accesorias trami-
ladas en conformidad con este artículo deben considerarse como un
solo incidente o como varios diferentes que sólo tienen de común el
hecho de someterse en conjunto a la misma tramitación.
No hay duda alguna de que el espíritu del legislador fue que se
dedujeran conjuntamente y que formaran un solo todo material,
pues ello se conforma con el principio de la economía procesal. De
este modo, deben someterse a los mismos trámites y plazos y termi-
nar con un mismo fallo, que se referirá a las diversas materias plan-
teadas.
Las cuestiones en refei·encia sólo tienen una tramitación común,
sin dejar por ello de conservar su individualidad. En efecto, el artícu-
lo 86 al manifestar que todos los incidentes cuyas causas existen
do que ellos sólo se interpondrán a la vez, pues esta expresión,
según la Real Academia de la Lengua, significa: "Tiempo u ocasión
para hacer alguna cosa por turno u orden". En esta forma, lo que el
legislador persigue es que estos incidentes se hagan valer en la mis-
ma ocasión o tiempo, pero no pretende que se conviertan en una
sola cuestión o controversia.
Además, el artículo en estudio habla de "todos los incidentes
cuyas causas existan simultáneamente", o sea, reconoce que se trata
de varios que deben tramitarse a la vez.
Por ou·a parte, siendo distintos los hechos que dan lugar a las
cuestiones propuestas, no puede concluirse que se trata de una sola
controversia incidental.
Además, esta interpretación permite dar cumplida aplicación a
los artículos 138 y 144, que establecen que quien pierda un inciden-
te deberá ser condenado en las costas. Si se considera que es una
sola contienda incidental será muy difícil hacer efectivas estas dispo-
siciones. En cambio, si se estima que se trata de varios incidentes
diferentes, podrá fácilmente, pese a ser resueltos en un solo fallo,
distinguirse entre los perdidos y los ganados. Otro tanto ocurrirá
para los efectos del artículo 88.

68 LOS INC:ILH:NTES
No es posible, tampoco, como se ha pretendido por algunos,
establecer analogía entre la situación prevista en el artículo 86 y la
acumulación de autos. Ambas instituciones tienen fundamentos dis-
tintos. La segunda de las nombradas tiende a evitar la dictación de
fallos c~ntradictorios en dos o más juicios de igual naturaleza, pero
promovidos _se~aradame:ite. En cambio ~l artículo 86 trata que no se
promuevan mc1dentes diferentes y sucesivos que dilaten, oscurezcan
o perturben la marcha o conocimiento del juicio. No se necesita aquí
que ellos se relacion~~ o aserr_iejen ~n su~ caracteres. Sólo basta que
los hechos que los ongman existan s1multaneamente.
De todas maneras, para evitar dudas sobre la materia que nos
ocupa, creemos que debe adoptarse la siguiente norma: cabe consi-
derar como varios incidentes diferentes aquellos que no tengan nin-
guna :':ladón, es ¿ecir, que los hechos que les dan causa no tengan
conex1on entre s1, fuera de la simultaneidad de su existencia. En
ca~bio: los ~ue están v_inculados por su finalidad, sus motivos o por
sus JUst1ficac1ones, no solo tendrán una tramitación común sino que
además, debe estimárseles como una sola incidencia, con' las canse~
cuendas que ello significa.
, Si entre los incidentes promovidos a la vez y a que se refiere el
articulo ~6 hay algun?s de previo y especial pronunciamiento y otros
que no tienen tal caracter, deben todos ellos tramitarse en el cuader-
no principal, según lo preceptuado en el inciso 12 del artículo 87,
puesto que, constituyendo un solo hecho material las diversas contro-
versias accesorias en lo que respecta a su tramitación, no es posible
separar unos de otros, y en tal caso se suspende el curso de la causa
principal.
. Si entre las ~ismas incidencias planteadas conjuntamente no hay
ninguna de previo y especial pronunciamiento, deben ellas tramitar-
se en ramo separado, sin paralizar la marcha del litigio, de acuerdo
con lo estatuido en el inciso 2º del artículo 87.
El artículo 86 contempla el caso de varios incidentes que se dedu-
cen en un solo acto y que se someten a una tramitación única a
virtud de que las causas en que se basan existen simultáneamente. En
estas condiciones no resulta aplicable a tales incidentes el artículo 88,
que contempla la situación d e controversias incidentales que se for-
mulan s~pa~-adamente y en forma sucesiva en un mismo juicio.
Los mc1dentes que nos preocupan se formulan cmtjuntamente y
se someten a una tramitación única y te rminan , por tanto, con un
solo fallo que abarca las diversas cuestiones planteadas. ¿De qué natu-
raleza procesal es esta resolución? La jurisprudencia ha declarado
que un fallo puede ofrecer caracteres de sentencia d efinitiva o de
otro tipo d e resolución según cual sea la materia a que se refiera y los
efectos que produzca. De este modo, el pronunciamiento que recae
en el caso en estudio podrá ser sentencia interlocutoria en cuan to
Ol'ORT UNlllAll EN Q UE ll EIIF.N PROMOVERSE !.OS 1'-CIIW.1\TES
establece derechos permanentes en favor de las partes, y auto e n lo
que respecta a decisiones que no tengan tal alcance.'º'
38. SANCIÓN QUE D EBE RECAER SOBRE UN I NCIDENTE PRO MOVIDO
EXTEMPORÁNEAMENTE
Al estudiar los casos conten id os en los artículos 84, 85 y 86 nos he mos
referido a la sanción que cabe aplicar cuando se d~duzca ~n inciden te
fuera de las oportunidades que esos preceptos senalan. Solo haremos
en este número una recapitulación de lo expresado.
Como lo dijimos, es regla general que l~s i_ncidentes deben ser
promovidos tan pronto como ll~gue al conoc1m1ento d e la par_~e res-
pectiva el hecho que les d a ongen, sea que tal he~ho se verifi~ue
antes del juicio o durante él. Si se les deduce des pues d e c~ alqm era
gestión principal en el pleito , en el primer caso , o despues de _u n~
gestión posterior al conocim iento del hecho, e~ el segun_~º' los ~~c1-
dentes deben ser rechazados d e plano o de oficio por el tn bunal.
Igual sanción tiene lugar cuando _n o se . form~lan a la ve~ 1~
cuestiones in cidentales cuyas causas existan s1multaneamente. S1 as1
ocurre, deben ellas ser desestimadas d e oficio.
Rechazar de oficio o de plano, como ya lo hemos expresado, para
estos efectos, es lo mismo. Significa que dichos inciden tes p romovi-
dos extemporáneamente no tendrán ~amitación al_gu~~- El Juez, d es-
de luego, debe negar lugar a ellos, evitando tod~ d~lac10~1. en la caus~
principal, cualquiera que se~ el carácter de la mc1denc1a. No hab_ra
necesidad, entonces, d e pedir tal rechazo. La contraparte q1;1ed ~- aJe-
na a la cuestión, pues ésta no ha alcan~ado a tener_tr~m1tacion y
prácticamente no ha existido. Esto no qmta que a tal mc1d~nte: pro-
movido fue ra d e las oportunidad es señalad as, deba cons1dera:sel~
como un incidente perdido , con las consecuencias que luego se md1-
carán.
La actitud que el tribunal debe adoptar en la situación prop~e~ta
constituye una excepción a la regla d e la p~ ividad ~el Poder Judicial.
El artículo 1O, inciso 1º, del Código O rgánico de T ribunales establece
que "los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de
101 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 2ª pat·Le, sección 1', p . 24.
Revista de Derecho y J ~;rispru<lencia, tomo XXII, 2' parte, secció~ _1•, p. 981.
Revista d e De recho y .Jurisprudencia, to mo XXVlll , 2• parte, sec~'.on 1' , p. ; 47.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXV, 2ª pan c, seccto n l ' , p. 128.
1o<, Revista de Dercch¿ )' Ju risprud encia, tomo XXXV, 2' parte, secciún 2' , P· 9 .
Revista de Derech o y j u~isprudencia, tomo XLIV, '.l' parte, se~ci<:m 1•, p. 125.
Corte d e Apelaciones <le Sanliago, Las Ultimas Nouc1as, 8 <le .1ulm de 19 l '.l.
Nueva Gace ta, vol. 11, Nº 1, ati.o 1979, p . 14.
Re,~sta de Derecho y.Jurisprude ncia, 1omo LX I, 2' parle, sección l ', p. 247.
 70 LOS INCJ[)ENTES CAPITULO VI

P.ª~~e, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de ofi-
c1? . Por regla general, ~ntonces, la acción de la justicia es pasiva. El
LA NULIDAD EN EL PROCESO CML
tnbunal debe ser requendo para actuar. Tal principio tiene excepcio-
nes. Una de ellas es el caso que nos ocupa, en que el tribunal deb~
proc_eder por su propia iniciativa, sin necesidad de requerimiento
prev10, sea de alguna persona o de algún org·anismo. 1º3
La sanción en referencia no tiene lugar cuando el incidente se
basa en vicios que aqulan el proceso o se refieren a una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio. En estos casos puede
promoverse aun con posterioridad a la citación de las partes para ofr
sente?cia, 104 siempre que se respeten las oportunidades previstas en
el articulo 83. De ellas nos ocuparemos en los capítulos siguientes.

Sección I

CONCEPTO, FINALIDAD Y FUNDAMENTOS

39. Introducción. 40. Concepto de la nulidad procesal. Finalidad y fundamentos.

39. INTRODUCCIÓN

Sabemos que el proceso se compone de un conjunto de actos sucesi-

vos que descansan unos en otros y que permiten la sustanciación del
juicio, dando oportunidad a las partes para plantear y demostrar sus
pretensiones y al juez para determinar la legalidad de las mismas. 105
Este instrumento, que da lugar a uno de los bienes más apeteci-
dos por el hombre, como lo es la justicia, es complejo. Lo es porque,
como se dijo, está constituido por innumerables actos, ejecutados
algunos por el juez, otros por las partes e incluso por terceros ajenos
a la litis; cada uno de ellos desempeña un papel diferente durante su
curso, distintas son sus características, sus maneras de expresión, las
oportunidades en que se verifican y los fines que cumplen, pero, no
obstante, están unidos por un objetivo final común: la justa decisión
del litigio.
Cabe simplemente recordar, para justificar la complejidad del
proceso y de las actuaciones que lo componen, la circunstancia de
que debe cobijar y dar justo equilibrio a tres tipos de intereses contra-

10
" Mario Casa rino V., ohra citada, Lomo !, p. !02 .

. "l4Gace ~ <le los Trihunales, 1909, tomo II, sentencia 897, p. 225. Revista de Derecho y !Os Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 2• parte, sección l •, p. 440.
Junsprudenc1a, Lomo XXXV, 2• parte, sección 2•, p. 9. Fallos del Mes Nº 70, septiembre 19fi4, p. 210.
 7'I. !.OS INCIIJENTES
puestos, que muchas veces aparecen, incluso, incompatibles. En efec-
to, nota~os en él, en primer lugar, el interés particular de los litigan-
tes que solo los mueve a obtenei- en el pleito, a ganarlo, bien o mal,
tengan º. no la razón. Al mismo tiei;1po, concurre el interés público
que proviene del ~stado, cuyo proposito es la correcta aplicación del
Der~cho por medi~ del proceso, de manera que la decisión que en él
re~aiga sea la prevista por la ley que él ha creado, logrando además
as1 el r~speto del ordenamiento jurídico. Finalmente, también debe
dar cabida _el ~ro~e~o al i~terés d: I_a socied~d _q~e propende a que
la.: sentencias jUdICiales, justas o mJustas, Ojala siempre sean de la
~r_i1:1era índole, por_i9an término_ e':1 forma definitiva al respectivo
ht1g10, cuya promoc:on ~ man~enunie~to, por particulares que sean
los derechos q~~ alh est:in en Juego, siempre perturban y alteran la
paz Y la tranqmhdad social. Ello se obtiene mediante una declaración
del ~rgano jurisdiccional q~e p~rmanezca inalterable, y fyados a per-
petmda~ los derechos y obligaciones que concede e impone.
Este mstrumento denominado proceso lo utilizan simultáneamente
l~ partes y el ju~z, de lo que se deduce que debe ser apto, al mismo
tiempo, para pedir y para lograr justicia. Pero no son ellos los llamados
a crearlo y a determinar su estiuctura. Esa labor cotTesponde al Estado,
que ~n el caso n~estro la encomie;1da al legislador, recomendándole
q~e e~,table!ca siemp\e l~ ~antias de un racional y justo procedi-
miento (a~ticulo 19, N 3, mc1so 5 2 , de la Constitución Política).
El cor:ijunto de actos y actuaciones que forman el proceso, sea
que los ejecuten las part~s o el juez, están, por tanto, regidos por
no~m3:5 !~gales que constituyen el procedimiento. La conveniencia
social mdica que para que sea un auténtico instrumento destinado
como _se dijo, a l?edir, lograr _Y hacer justicia, es imprescindible qu~
los actos y actuaciones que lo integran se realicen de la manera como
lo determina la ley. S_i así no oc~rre, los actos resultan viciados y el
proc_eso que _I~~ conti~i~e. no sera el medio adecuado para llegar a
una jUsta decision del JUICIO.
Los_ actos viciados, entonces, en general, no pueden ni deben
p_roducir los efectos que la ley le asigna a uno de la misma naturaleza
eJecutado normalmente.
. _Al i¡s_:1al qu~ en Derecho Civil, en el Derecho Procesal existe una
mst1tu~10n destinada a restar eficacia a aquellos actos, diligencias y
actu~c.1ones :1el proceso en cuya ejecución se han omitido ciertos
reqmsitos senalados por la ley: la nulidad procesal.
~ara justificar la importancia de la institución basta dejar cons-
tan_c1a, como lo recordó el profesor Eduardo Soto Kloss en el discur-
so i~augural de las XXI Jornadas de Derecho Público efectuadas en
nov_iembre de ~99~ en la Universidad de Chile, que el tema de la
?uhdad en el a~b~to del Derecho -en sus orígenes romanos- fue
justamente algo ttpicamente procesal, extendiéndose más tarde a los
demás campos jurídicos.
L\ Nl ll.lllAII FN Fl. PROC:FSO CIVIi.
40. CONCEPTO DE LA NULIDAD PROCESAL.
FINALIDAD Y FUNDAMENTOS
Podemos definir la nulidad procesal como la sanción mediante la
cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él de los
efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se
han guardado las formas prescritas por aquélla. 106
Su finalidad, entonces, es restarle valor a la actuación viciada,
destruirla, tenerla como no sucedida, ya que no constituye el medio
idóneo destinado a cumplir el fin para el que fue prevista por el
legislador. En fin, impedir que puedan atribuírsele los efectos que la
ley dispone para una correctamente ejecutada.
Su fundamento no es otro que proteger el ordenamiento jurídico
que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales, y ello
no sólo interesa a los litigantes perjudicados con la irregularidad del
acto, sino también a la sociedad toda, que descansa y está estructura-
da por este ordenamiento jurídico que ella misma se ha dado.
Si observamos con cuidado la justificación de la nulidad procesal
deberemos concluir que a través de ella se resguarda la garantía
constitucional del llamado "debido proceso", que , tomando como
base la Carta Fundamental, podemos enunciar -aunque pecando de
simpleza- como que: "Toda sentencia de un órgano que ejerza juris-
dicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado"
(artículo 19, Nº 3º, inciso 5º).
Resulta evidente que aquel proceso substanciado sin sujeción a
las formalidades exigidas por el legislador deja de ser el "debido
proceso" que promete el constituyente, ya que no está en condicio-
nes de constituir el adecuado instrumento destinado a pedir y dar
justicia. Habrá, entonces, que evitar que a él y a los actos que lo
componen se les asigne el valor y los efectos de uno regularmente
tramitado, vale decir, anularlo, restarle valor.
Como puede verse, la finalidad y el fundamento de la nulidad
procesal son los mismos que en la nulidad civil, pero, por la naturale-
za del proceso, tienen matices diferentes que más adelante haremos
resaltar.
u;¡; Hugo Alsina, obra citada, p. 96.
En el mismo sentido puede \'erse Re\'ist.a de De recho y_[urisprndcncia, tom o LXXXVII,
2• parle, sccci<in 2' , p. 156.
 74 LOS INC[[)ENTES
Sección II
CARACTERISTICAS DE LA NULIDAD PROCESAL EN LA
LEGISLACION CHILENA. PRINCIPIOS QUE LA RIGEN
41. Generalidades. 42. La nulidad procesal requiere expresa declaración. 43. La
nulidad procesal debe alegarse. Titular del derecho para provocarla. 44. El efec-
to extensivo de la nulidad procesal. 45. Carácter genérico de la nulidad procesal.
El principio de la especificidad. 46. La trascendencia de la irregularidad que
motiva la nulidad procesal. 47. La convalidación del acto nulo. Su renuncia,
rectificación y ratificación.
41. GENERALIDADES
Estimamos de interés precisar algunos aspectos de importancia con-
tenidos en nuestra legislación que caracterizan la institución, espe-
cialmente después de la vigencia de la Ley N 2 18. 705.
Dificulta lo anterior el hecho de que la nulidad procesal no tiene
una reglamentación acabada en la ley, como ocurre con la civil en el
Título XX del Libro IV del Código del ramo. A diferencia de otras
legislaciones, como la brasileña, por ejemplo, el legislador nacional
no se preocupó de sistematizar la institución. Es por ello que carece
de la orientación filosófica que a toda materia comunica una regla-
mentación orgánica. No la ha estimado merecedora, no digamos de
un libro del Código, pero sí de un título o por lo menos de un
modesto párrafo de su texto.
No es, sin embargo, desconocida por el Código, pero está disemi-
nada a través de numerosas disposiciones aisladas, como, por ejem-
plo, en los artículos 46, 50, 55, 61, 79, 80, 84, 85, 86, 282, 433, 768,
789, 795, 800, etc. Debemos agregar ahora el artículo 83, después de
la vigencia de la ley mencionada.
Nuestra crítica la mantenemos, aunque atenuada, después de la
2
Ley N 18. 705. Sigue la institución carente de una reglamentación
orgánica que le comunique la orientación filosófica que echamos de
menos. Pero se observa con evidencia una mayor preocupación por
ella y en precisar sus perfiles más notorios.
Agreguemos que las diversas legislaciones tratan la institución en
~omento, como es lógico, influenciadas por particularidades que son
mherentes de su respectivo ordenamiento jurídico, pero la mayoría
coincide en regirla por ciertos principios generales y comunes que le
dan una relativa uniformidad, a la vez que una especial fisonomía
legal.
Nos proponemos precisar, también, la acogida que nuestro siste-
ma procesal presta a los principios enunciados. Pensamos que alguna
IA Nl'l.lllAll EN El. PROCESO CIVIL 75
utilidad tendrá hacerlo debido al parco tratamiento que da a esta
materia. En cada caso examinaremos las normas primitivas estableci-
das en el Código de Procedimiento Civil y luego las contenidas en la
Ley N 2 18.705.
Del conjunto de esas disposiciones aisladas trataremos de extraer
las principales características de la nulidad procesal en la legislación
nacional.
La tarea que aquí comenzamos deberá complementarse con lo
que diremos en el capítulo final a propósito del tratamiento que el
Código de Procedimiento Penal da a la institución que nos preocupa,
que, si bien la reglamenta de manera especial, mantiene la vigencia
rectora de los principios generales que dan fisonomía propia a la
nulidad procesal.
42. LA NULIDAD PROCESAL REQUIERE EXPRESA DECLARACIÓN.
LA INEXISTENCIA
La nulidad procesal, como la civil, no produce efectos de pleno dere-
cho. Debe ser declarada por el juez, y mientras ello no ocurra, al acto
irregularmente ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados
por la ley y queda saneado definitivamente una vez terminado el
pleito. Ello quiere decir que siempre debe mediar una decisión judi-
cial de nulidad, provocada por las partes la mayoría de las veces, o de
propia iniciativa del tribunal en otras. Mientras ello no ocurra el acto
irregular producirá todos los efectos previstos en la ley.
Esta característica, que no estaba expresamente indicada en el
Código, es común a toda clase de nulidad y surge de los principios
generales que gobiernan la institución en el Derecho Civil, que, como
sucede respecto de otras materias, rebasan su campo de acción y se
proyectan hacia otras ramas del Derecho. Por otra parte, nadie pue-
de hacerse justicia por sí mismo y dejar de considerar algún acto del
proceso por estimarlo irregular.
Los redactores de la Ley N 2 18.705 creyeron necesario acentuar
este principio, y si bien no le dan expresa consagración, se refieren
reiteradamente a la "declaración de nulidad". Lo hacen en el nuevo
artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso primero,
al decir que: "La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a
petición de parte ... ", y luego en el tercero al prescribir: "La declara-
ción de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo obrado". Más
adelante nos referiremos a cómo se llega a esa declaración.
Lo expuesto nos recuerda que en doctrina se distingue entre
actos inexistentes y actos nulos. Entendemos por los primeros aque-
llos que carecen de las condiciones indispensables para ser concebi-
dos, los que son meros hechos, o, en fin, como dice Laurent, los que
no existen a los ojos de la ley. Los segundos, por su parte, si bien han
7(i LOS INC:lllENTES
sido realizados imperfectamente, las irregularidades de que adolecen
no los privan de su carácter de actos jurídicos, pero impiden que
puedan producir los efectos normales señalados por la ley.
Inexistente sería, por ejemplo, una seudosentencia que carece de
la firma del juez o corresponde a un magistrado que no la dictó, o
una aparente notificación practicada por una persona que no es mi-
nistro de fe.
En doctrina las diligencias así ejecutadas no necesitan de una
declaración de ineficacia, pues la inexistencia, a diferencia de la nuli-
dad, opera de pleno derecho. Pero sabemos que nuestros tribunales
son reacios a distinguir entre ambas instituciones jurídicas, especial-
mente porque, a más de ser sutil la diferencia entre ellas, sus efectos
son prácticamente los mismos.
En atención a lo anterior, entonces, y mientras no se abra campo en
la jurisprudencia a la teoría de la inexistencia, creemos que, confundida
con la nulidad, debe ser declarada por decisión judicial. Un fallo es
elocuente sobre la mate1ia. La Corte Suprema ha dispuesto que si el
comparendo no fue autorizado por el secretatio del tribunal, como era
de rigor, y siendo ello así, es nulo, sin valor alguno y aun inexistente ante
la ley procesal, a virtud de que el artículo 61 del Código de Procedimien-
to Civil preceptúa que la autorización del funcionado a quien corres-
ponde dar fe del acto, es esencial para la validez de la actuación. ro 7
Estimamos, no obstante, que nuestro Código contiene ciertas ma-
nifestaciones de inexistencia, la que no requiere de declaración ex-
presa, sino de una simple constatación del tribunal de la omisión de
las más elementales condiciones del acto. Así ocurre, según nuestro
parecer, en el artículo 256, que autoriza al juez a no dar curso a la
demanda que carece de la designación del tribunal ante el que se
entabla o de la individualización de las partes litigantes. En este caso,
el magistrado se limita a comprobar la inexistencia de la aparente
demanda e impide su tramitación. Igual situación sucede en el artícu-
lo 441 para el procedimiento ejecutivo.
Finalmente, si bien nuestra jurisprudencia exige que tanto la
inexistencia como la nulidad de un acto requieran expresa declara-
ción de ineficacia, salvo los casos recién anotados, nos parece que
respecto de la primera las atribuciones oficiosas de los tribunales
serán mayores y, a su vez, menores los requisitos que deben cumplir
las partes para invocarla, titularidad, oportunidad, convalidación, etc.
Lo dicho especialmente en aquellos casos de manifiesta y absoluta
ineficiencia de la actuación, como, por ejemplo una seudorresolu-
w; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, 2ª parte, sección 1ª, p. 2.
Id. tomo LXVI, 2ª parte, sección 1ª, p. 56.
(;acetaJurídica Nº 231, septiembre 1999, p. 167.
(;aceta.Jurídica Nº 223, enero 1999, p. 110.
IA NL'l.lDA!l EN 1':l. PROCESO CIVIi. 77
ción o escrito sin las firmas ni identidad seria de sus autores, tal como
lo dijimos en artículo publicado en la Revista de Derecho de la Uni-
versidad de Concepción NQ 191, año LX, enero,junio 1992, pág. 155.
43. LA NULIDAD PROCESAL DEBE ALEGARSE.
TITULAR DEL DERECHO PARA PROVOCARLA
La nulidad procesal, por regla general, debe ser alegada por las par-
tes y en casos excepcionales declarada de oficio por el tribunal. Hoy,
como se verá, lo dice también expresamente el Código después de su
modificación por la Ley NQ 18.705. Antes se deducía de su contexto y
de los principios generales del Derecho.
De acuerdo con ellos, el sujeto activo de la nulidad debe ser:
a) parte del proceso respectivo;
b) agraviado con la irregularidad del acto, y
c) no causante de ella.
La primera condición comprende tanto a las partes directas como
a los terceros que avienen al juicio, como, por ejemplo, el dueño de
un bien embargado en una ejecución seguida en contra de otra per-
sona.108 La calidad de parte la exige hoy el artículo 83 ya citado, al
decir derechamente que la nulidad procesal podrá ser declarada, de
oficio o a petición de parte, sea ésta directa o un tercero, agreguemos
nosotros.
El segundo requisito incide en el agravio que el acto irregular
causa o pueda causar a la parte, pues es indispensable su interés en la
declaración de ineficacia, como en las páginas que siguen se analiza-
rá latamente. Adelantemos que la disposición recién mencionada,
después de la Ley NQ 18.705, exige un perjuicio derivado del vicio
que sirve de antecedente a la nulidad o, lo que es lo mismo, un
agravio.
Por último, está imposibilitado de alegar la sanción mencionada
quien haya dado lugar a la anormalidad, pues nadie puede valerse de
sus propios errores o dolo.
Esta última condición exigida al sujeto de la petición de nulidad,
antes de la Ley NQ 18.705, surgía del principio denominado nemo
auditur. .. , de general aplicación en el campo jurídico. La doctrina y la
jurisprudencia siempre lo reconocieron en el ámbito procesal como
sanción a la mala fe del litigante inescrupuloso y a la negligencia del
inepto. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción no
aceptó la solicitud de nulidad de la declaración de un testigo formu-
'º"Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIJV, 2ª parte, sección 1•, p. 62.
Revista de Derecho y Jurispmdencia, tomo LXXXIX, 2ª parle, sección 4ª, p. 54.
 78 LOS !NC:IllENn:s
lada por la misma parte que lo presentó, basado en que al confeccio-
nar la nómina exigida por el artículo 320 del Código de Procedi-
~iento Civil incurrió en <_:rrores de .individualización, petición que
hizo una vez que se percato que sus dichos le eran desfavorables.
La Ley N 2 18.705 quiso acentuar lo expresado al prohibir en el
artículo 83 aludido pedir la ineficacia de un acto del proceso a "la
parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización". Ya
había exigido, como se dijo, "un perjuicio reparable sólo con la de-
claración de nulidad", al que luego nos referiremos al estudiar la
trascendencia de la irregulai-idad que le sirve de fundamento.
Como se ve, le está vedado impetrar la nulidad al litigante que
causa la anormalidad, ya sea por originar el vicio o por concurrir a su
materialización.
Estará en la primera situación quien sea causante directo de la
irregularidad que sirve de fundamento a la ineficacia del respectivo
acto, como el litigante recién mencionado que individualizó defec-
tuosamente al testigo.
. Concurre, ahora, a la materialización del vicio la parte que si
bren no lo comete, no lo evita, pudiendo hacerlo. Podría encontrarse
en este caso quien al ser requerido de pago personalmente en un
lugar diverso al dispuesto por la ley, nada dice al receptor y recibe las
copias correspondientes sin reparo, e incluso señalando bienes para
el embargo. También podría estarlo -nos parece- la parte que concu-
rre a la audiencia en que declaran testigos del contendor, sin hacer
pr:esente que ella se verifica en una fecha diversa a la ftjada por el
tnbunal, aunque dentro del probatorio. No podría después invocar
nulidad de esa diligencia basado en la irregularidad anotada, puesto
que su presencia ayudó a materializarla, sin ser su causante directo.
Hemos sostenido que el primer requisito que debe cumplir quien
solicita la _nulidad de un acto del proceso le exige ser parte en él,
comprendiendo en esta calidad tanto a los litigantes directos como a
los indirectos o terceros, procesalmente hablando.
Estos últimos -las partes indirectas o terceros- requieren de una
explicación. Sabemos que, en general, tienen esa condición los que,
sin ~er parte~ del litigio_, avien_en el respectivo proceso iniciado por
aquellos y mientras este pendiente, por tener mterés actual en sus
resultados, intei-és que puede ser coincidente, excluyente o mera-
mente independiente con el de los litigantes primitivos. Se encuen-
tran reglamentados en el Libro Primero del Código de Procedimiento
Civil, si~1:d? admitida, por tanto, su intervención en la generalidad
de los JU1c1os, a menos de expresa prohibición o la existencia de
normas restrictivas de ella, como sucede en este último caso en el
procedimiento ejecutivo común.
Resulta evidente que la titularidad del tercero para invocar la
nulidad _proces~l ~ace una vez que ~a acreditado el interés actual que
le permite part1c1par en el respecuvo proceso, lo que normalmente
LA Nl !(.(()¡\() EN El. l'!WC:ESO CIVIi. 7Y
ocurre por vía incidental, y el agravio que le ocasiona la irregularidad
que sirve de fundamento a aquélla.
Pero no basta lo anterior. Debe tenerse presente, además, que los
artículos 22 y 33 del Código mencionado condicionan la presencia
del tercero a la circunstancia de respetar lo actuado en el proceso
hasta que ella se produzca. Es así como la primera disposición le
exige aceptar todo lo obrado antes de su presentación y la segunda
continuar el juicio en el estado en que se encuentra.
Lo dicho impide -en nuestro concepto- que un tercero compa-
rezca al proceso invocando irregularidades ocurridas con anteriori-
dad, lo que significaría retrotraer su estado de tramitación a uno
pretérito que debió respetar y sólo continuarlo desde el que se en-
conu-aba al momento de su incorporación.
En consecuencia, el tercero podrá hacer valer como fundamento
de la invalidación que solicita únicamente irregularidades ocurridas
después de su intervención en el litigio, siempre, naturalmente, que
a su respecto concurran las demás condiciones exigidas a todas las
partes para estar legitimadas de ejercer ese derecho. Este ha sido el
criterio de la Corte de Apelaciones de Concepción, que sobre el
particular manifestó: "De acogerse la solicitud de nulidad de un ter-
cero obligaría a retrotraer el estado del proceso, en el que ya se dictó
sentencia de primera instancia, a una etapa anterior a la que ahora
tiene, lo que significaría sobrepasar las atribuciones de las partes
indirectas, puesto que deben continuar el juicio en el estado en que
se encuentra, es decir, respetar lo actuado hasta su entrada en él, por
disposición de los artículos 22 y 23. Basta esta sola consideración,
entonces, para rechazar la pretensión de invalidación de lo anterior-
mente actuado formulada, con mayor razón si se tiene además pre-
sente el desasimiento producido respecto del juez de la instancia
ante el que ella se hizo valer". (Sentencia de 13 de enero de 1989
recaída en causa Carmona con Del Valle, 3er. Juzgado de Letras de
Talcahuano.)
Lo dicho tiene plena coincidencia con la exigencia impuesta a
quien requiere la invalidación de una actuación procesal de s_er per-
judicado con la irregularidad que la afecta, como luego lo reiterare-
mos al estudiar la trascendencia del vicio en la vida del proceso como
necesario requisito de la declaración de la correspondiente nulidad.
En efecto, mientras el tercero no es admitido como parte en el
proceso, mal podrá perjudicarle -jurídicamente hablando- algún acto
de él, por lo que hasta entonces estará carente de agravio y consecuen-
cialmente de interés en invocar la respectiva nulidad. El perjuicio oca-
sionado a alguno de los litigantes primarios con la ocurrencia de
determinado vicio no lo habilita para valerse de él con el fin señalado.
En el fallo recién mencionado se dijo sobre el particular: "que, en cuan-
to a la falta de emplazamiento del demandado, sólo él es el habilitado
para invocar la respectiva nulidad por ser el presunto peijudicado con la
80 !.OS INCIIH:NTFS
irregularidad que a su respecto se dice se habría cometido, lo que no
compete a terceros ni menos a quien se califica a sí mismo de tercero
excluyente. El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil no da lugar
a dudas sobre el particular al prescribir, después de la Ley Nº 18. 705,
que la nulidad podrá ser declarada siempre que exista un vicio que
irrogue a alguna de las partes -la que debe pedirla- un juicio reparable
sólo con la declaración de nulidad. Ya el artículo 80 ante una situación
similar nos hace igual advertencia al mencionar al 'litigante' como titu-
lar de la pretensión de anulabilidad que prescribe".
44. EL EFECTO EXTENSIVO DE LA NULIDAD PROCESAL
La nulidad d e un acto del proceso tiene efectos extensivos a otras
actuaciones del mismo.
Sabemos que la sustanciación de un juicio implica la realización
de un conjunto de actos verificados por las partes o por el juez, que,
encadenados unos a otros, constituyen el proceso, instrumento idó-
neo para que el Estado cumpla su función jurisdicciona1. 1m1
Hay íntima relación entre los diversos actos formativos del proce-
so. Algunos sirven de antecedentes a los demás, que se van edifican-
do sobre tales actos, de manera que la ineficacia de los primeros
afecta también a los otros, aunque aisladamente considerados se veri-
fiquen en forma correcta.
Así, si se declara nula la notificación de la resolución que recibe
la causa a prueba, extenderá su ineficacia a una prueba testimonial
rendida en el término probatorio originado en la diligencia señalada,
no obstante que en su producción se hayan respetado todos los re-
quisitos legales.
Aún más, en ciertos casos la nulidad procesal de un acto puede
restar valor a todo el proceso, si la diligencia es indispensable para la
vida del mismo, situación que contemplan los artículos 80 y 84 del
Código de Procedimiento Civil, los que con mayores detalles analiza-
remos después.
Esta característica de la nulidad procesal ha tenido plena acogida
en la jurisprudencia. La Corte Suprema ha resuelto que, infringida la
ley procesal en cuanto a los requisitos que ella señala para determina-
da actuación procesal, será nula dicha actuación, pero como el juicio
puede edificarse sobre ese acto, son nulas igualmente todas las actua-
ciones judiciales que la siguen. 11º
1
"' Revisla d e Derecho yJurispruden cia, tomo XI.IV, 2• parte, secci,ín l ', p. 440.
º Revista d e Derecho y Jurisprudencia , tomo XXXVIII, 2' pa rte, secció n 1•, pp. 135 )'
11
194.
Revista de Derecho Universidad d e Concepciún , N" 118, octuhre-<liciemhre 1961 , p . 107.
Fallos del Mes Nº 190, octuhre 1974, p. 167.
IA NUI.IllAD EN EL PROCESO CIVIi. 81
El mismo tribunal manifestó que, careciendo de validez el com-
parendo por no haber sido autorizado por el secretario del tribunal,
resulta obvio que están igualmente desprovistos de eficacia los actos
procesales posteriores al referido comparendo, por ser esta diligencia
fundamental dentro del procedimiento sumario. 111 También dijo que
si la notificación de la demanda fue practicada por funcionario in-
competente todo lo obrado es nulo. 112
Igual criterio siguió la Corte Suprema respecto del árbitro que
omitió el juramento prescrito por la ley, dando lugar a la nulidad de
todo lo obrado ante él. 11 :i Otro tanto dispuso respecto de un juicio
ejecutivo al que sirvió de antecedente una gestión preparatoria lleva-
da a efecto sin emplazamiento del deudor. 111
Esta característica de la nulidad procesal, como ha quedado de-
mostrado, nunca fue desconocida por la jurisprudencia y la doctrina,
no obstante la carencia de alguna disposición que lo dijera expresa-
mente, puesto que las que la contemplaban sólo la insinuaban, como
también lo hace el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, al
disponer que la sentencia que declara la casación en la forma deter-
minará el estado en que queda el respectivo proceso, precisamente
por la ineficacia de parte o de todo él.
Esta aceptación unánime de la llamada "extensión" de la nulidad
procesal tiene su orige n en el carácter complejo y unitario del proce-
so. Como sabemos, se compone de un conjunto de actos, algunos
realizados por el juez, otros por las partes e incluso por terceros, que ,
aunque distintos entre sí, están íntimamente ligados, de manera que
algunos descansan o se edifican sobre otros. Esta estrecha unidad se
debe a que todas las actuaciones persiguen un mismo fin: permitir al
proceso cumplir su objetivo primordial, cual es la sustanciación del
litigio y sobre todo su justa decisión.
No era imprescindible, entonces, consagrar en forma expresa
esta modalidad de la nulidad procesal. No obstante, la Ley Nº 18.705
estimó menester hacerlo. Para ello modificó el artículo 83 del Código
y en su inciso final prescribió dos mandatos. El primero, negativo:
"La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo
lo obrado". Advertencia que parece obvia, ya que nadie desconoce
que existen actos aislados del proceso que por su naturaleza no sir-
ven de base a otros, en cuyo caso su ineficacia se circunscribe a ellos y
no se extiende a actuaciones posteriores. Este carácter tiene, por
ejemplo, la confesión prestada sin juramento que sólo afectará a ese
medio de prueba y no a otras diligencias del proceso, la inspección
personal del tribunal realizada sin notificación de la parte, etc.
111
Revista d e Derecho y .Jurisprudencia, tomo LV, 2' parle , sección 1•, p . 2.
112
Revista de Derecho )' .Jurisprudencia, tomo LVII, 2' parte, sección 2', p . 58.
113
Fallos del Mes Nº 25 1, oc tuhre 1979, p . 295.
11 4
Fallos del Mes Nº 379,junio 1985, p . 296.
Fallos del Mes N. 0 420, 1993, p. 96(i.
82 LOS INC(l)l•:NTL-~<;
El segundo mandato que contiene la nueva disposición va dirigi-
do al juez, al decir que: "El tribunal, al declarar la nulidad, deberá
establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su
conexión con el acto anulado".
Parece conveniente esta medida, ya que su cumplimiento evitará
confusiones y dilaciones. Declarada la nulidad del acto, será el pro-
pio tribunal quien marcará el límite de la extensión de la ineficacia,
la que naturalmente incidirá sólo respecto de aquellas diligencias
íntimamente ligadas con aquél, conservando su valor las que no ten-
gan tal dependencia. Quedan así superadas las dudas a que daba
lugar el primitivo inciso segundo del artículo 84, hoy inciso tercero,
que, como se recordará, se limita a disponer, en situaciones similares,
que "el tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias
para que el proceso siga un curso normal", lo que no siempre se
entendió con el alcance que ahora se precisa.
Si el juez incumple esta obligación, será la parte interesada la que
solicitará la complementación pertinente por la vía del recurso de
aclaración, rectificación o enmienda respecto de la sentencia interlo-
cutoria correspondiente, puesto que sólo se trata de salvar una omi-
sión de ésta que aparece de manifiesto en ella.
45. CARÁCTER GENÉRICO DE LA NULIDAD PROCESAL.
EL PRINCIPIO DE LA ESPECIFICIDAD
Se ha dicho que la nulidad estudiada es una sanción de ineficacia
procesal, pero, no obstante tal carácter, su acción es amplísima, pues-
to que afectará de una manera genérica a todos los actos del proceso
ejecutados imperfectamente, sin necesidad de que el legislador la
prescriba para cada caso particular.
Basta, entonces, un apartamiento y desviación graves de las nor-
mas legales que rigen un acto del proceso para que se haga merece-
dor de la sanción, sin que requiera de una expresa manifestación
legislativa que la contemple ante una determinada irregularidad.
No tiene cabida, por regla general, en nuestro ordenamiento
procesal el llamado principio de la "especificidad", que, como su
nombre lo indica, señala que no hay nulidad procesal sin ley específi-
ca que la establezca. Por tal razón no existe en el Código de Procedi-
miento Civil una disposición similar al artículo 1681 del Código Civil,
que dispone que la nulidad afectará a todo acto o contrato a que
falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para que tengan
valor, según su especie y la calidad o estado de las partes.
Couture y Carli nos enseñan que no debe haber nulidad sin ley
específica que la establezca, en atención a que, siendo una sanción
excepcional, sólo puede decretarse en los casos expresamente señala-
1A Nl' l.lllAll EN F.l. l'ROCl•:so CIVIi. 83
dos en el derecho positivo. No sucede así en el nuestro, en que la
falta de una reglamentación adecuada conduce a liberalidades inacep-
tables que la jurisprudencia ha tratado de morigerar.
Aún más, cabe recordar que en ciertos casos el legislador prescri-
be especialmente que determinados vicios o irregularidades procesa-
les no tienen la virtud de producir la nulidad de los actos en que se
causaron, lo que significa que, a contrario sensu, los demás defectos
podrían dar lugar indiscriminada y generalmente a tal sanción. Ello
ocurre, por ejemplo, en el artículo 46 del Código, que señala que
una vez practicada la notificación sustitutiva del artículo 44, el minis-
tro de fe deberá dar aviso de ella al notificado mediante carta certifi-
cada, dejándose de ello testimonio en autos. Agrega, a modo de
necesaria advertencia, que la omisión de esta obligación no invalida-
rá la notificación.
Otro tanto sucede con el artículo 50 inciso 4º, al estatuir que de
la notificación practicada por el estado diario se pondrá testimonio
en autos, haciendo presente que los errores u omisiones en que allí
se incurra no invalidarán la diligencia.
También el legislador creyó menester hacer presente en el actual
artículo 165 inciso penúltimo que ciertos errores y omisiones en las ta-
blas de causas de tribunales superiores no impedirán la vista del juicio.
Lo anteriormente expuesto confirma nuestra aseveración en el
sentido de que, por lo general, a la legislación chilena le basta el
apartamiento de cierta magnitud de las formas legales para que el
acto así ejecutado sea susceptible de anularse, sin necesidad de una
disposición que lo declare expresamente ineficaz, a menos que la
propia ley señale que no es acreedor de tal sanción o le atribuya un
efecto diferente.
Si analizamos el problema desde otro ángulo llegaremos al mismo
resultado. Sabemos que las excepciones dilatorias están establecidas para
corregir vicios de procedimiento y es evidente que la manera más direc-
ta de lograrlo es declarando nula la actuación irregular. El artículo 303
enumera algunas de estas excepciones y señala en el número final que
tienen este carácter, en general, las que se refieren a la corrección del
procedimiento, sin afectar al fondo de la acción deducida. Quiere decir,
entonces, ante la amplitud de los términos transcritos, que podrán opo-
nerse dilatorias cada vez que, en la oportunidad procesal pertinente, sea
menester corregir por la vía de la ineficacia actuaciones irregulares, sin
precisarse de manera alguna la magnitud ni las características del vicio u
omisión de forma que les afecta.
El criterio tan liberal del legislador chileno en esta materia es
justificado por algunos autores, quienes, como Víctor Santa Cruz, 115
i 1., Hnsayo sobre Úl teoría de Úls nulidades ¡,rocesa!Rs en el Código ,IR Procedimiento Civil dli!Rno,
Imprenta Chile, 1936,pp. !Oyss.
84 !.OS INC:lllENTES
por ejemplo, sostienen que la ley no necesitó consagrar determinada-
mente la nulidad, puesto que llevan consigo esta sanción de inefica-
cia los actos y procesos en que las formas por ella dispuestas se han
dejado de cumplir. Agregan que es superfluo que el legislador señale
específicamente en cada caso la pena de nulidad, por ser un castigo
inherente al acto que omite formalidades legales. La actuación vicia-
da no cumple con los requisitos necesarios para que la ley le preste
protección y le permita producir los efectos jurídicos por ella previs-
tos para los de igual naturaleza realizados regularmente. El juez debe
limitarse a declarar su nulidad.
Agreguemos nosotros, tras el propósito de justificar el criterio tan
liberal del legislador nacional en este aspecto de la nulidad procesal,
que, dada la complejidad de los actos que componen el proceso, su
número, los roles que cumplen dentro de él y sus diferentes modali-
dades, impiden señalar taxativamente en cada caso cuáles irregulari-
dades llevan a restarle eficacia y cuáles no. No podemos negar que a
lo anterior hay que añadir la deficiente reglamentación que el Códi-
go de Procedimiento Civil somete a la institución que nos preocupa,
de lo que reiteradamente hemos dejado constancia, crítica que se
atenúa después de la Ley Nº 18. 705.
Debemos reconocer, sí, que en ciertas ocasiones el legislador
cambia de parecer y acoge el principio de la especificidad, lo que
constituye la excepción que confirma la regla general en contrario.
Ello ocurre en el recurso de casación en la forma.
En efecto, este recurso tiene como única función invalidar actos
procesales tan importantes como son las sentencias definitivas y cier-
tas interlocutorias, cuando en su dictación se han omitido requisitos
legales o forman parte de un proceso irregular. Pero no todo defecto
procesal habilita para anular estas resoluciones, sino solamente aque-
llos de tal magnitud que la ley ha elevado a la categoría de causal de
casación y que específicamente señala en el artículo 768.
Otro tanto ocurre en el artículo 80, que sanciona con nulidad
todo lo obrado en el proceso seguido en rebeldía del demandado
por falta de emplazamiento.
La situación descrita lo era en el Código de Procedimiento Civil
hasta antes de la dictación de la Ley Nº 18. 705. Cabe preguntarse:
¿tiene cabida ahora expresamente el principio de la especificidad en
la nulidad procesal?
La respuesta es negativa. En efecto, si bien el nuevo inciso prime-
ro del artículo 83 nos advierte que la nulidad procesal podrá ser
declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley
expresamente lo disponga, agrega que, además, ello podrá suceder
en "todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad".
Como puede apreciarse, el legislador volvió a dejar abierta la
posibilidad de que la sanción de nulidad -no obstante su carácter
1A Nl 1l.lllt\ll l•'.N El. l'ROC:l·'. SO CIVIi.
punitivo- pueda aplicarse a cualquier acto del proceso que se vea
afectado por alguna irregularidad, sin mencionar a aquél ni a ésta,
con la sola limitación de la concurrencia de un pe1juicio sólo repara-
ble por la nulidad, al que nos referiremos en el párrafo siguiente.
Parece ser que la gran cantidad de actos que contiene cada pro-
ceso, sus distintas finalidades y, sobre todo, formalidades, continúan
impidiendo al legislador dar normas precisas sobre la anulabilidad a
que pueden verse expuestos cada uno de ellos, viéndose obligado a
mantener el sistema genérico del Código.
Cabe advertir que, si bien el actual artículo 83 del Código comien-
za diciendo que la declaración de nulidad se produciría en los casos en
que la ley expresamente lo disponga, no pasa de ser una declaración
sin base real. Para demostrarlo basta tener presente que sobran los
dedos de una sola mano para contar los casos en que ello sucede.
Es necesario, también, tener presente que, después de dictada la
Ley Nº 18. 705, el legislador ha continuado reconociendo el carácter
genérico de la nulidad procesal. Lo demuestra la Ley N 2 18.735, pu-
blicada en el Diario Oficial del 31 de agosto de 1988, que, modifican-
do el artículo 450 del Código, dispuso que el respectivo ministro de
fe, una vez practicado el embargo, debe enviar carta certificada al
ejecutado, comenzando por expresar que su omisión no afectará la
validez de la diligencia. A contrario sensu, las demás irregularidades
en que pueda incurrirse darán lugar a tal sanción. Demostración
clara de la generalidad de la sanción en estudio.
46. LA TRASCENDENCIA DE LA IRREGULARIDAD QUE MOTIVA
LA NULIDAD PROCESAL
La inobservancia del principio de la especificidad señalada, sin em-
bargo, no impide que tenga cabida en nuestra legislación el llamado
principio de la trascendencia de la nulidad procesal, primero en
forma tácita y luego expresamente con motivo de la Ley Nº 18.705.
Este principio puede enunciarse de la siguiente forma: procede
la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirva
de antecedente corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para
que fue establecido en la ley.
Algunos opinaban que entre nosotros era posible solicitar y obte-
ner la declaración de ineficacia de una actuación procesal en los
casos de haberse incurrido en defectos formales que de alguna mane-
ra signifiquen una desviación de la norma de procedimiento que la
rige, aunque ella no sea grave.
Lo anterior se rebatía diciendo que el apartamiento de la ley debe
dar lugar a una injusticia, causar agravios reparables con la nulidad del
acto viciado. Los tribunales no pueden declarar, por regla general, la
86 LOS INClllENTl•'.S
nulidad por la nulidad sino sólo cuando el acto irregular afecta parti-
cularmente a las partes o en general al orden público.
Couture nos recuerda sobre el particular que para llegar a una
adecuada solución en materia de nulidades por defectos de forma,
hay que tene1- siempre en cuenta que en definitiva ella no es sino un
medio de protección de intereses jurídicos lesionados a raíz del apar-
tamiento de las formalidades y no una manera de amparar preciosis-
mos jurídicos.
La afirmación anterior no tenía una manifestación expresa en la
ley, pero, como lo hemos dicho, en cuanto a las partes se refiere, es
condición indispensable de toda pretensión -la nulidad en este caso-
el interés que en ella debe tener el solicitante, en orden a serle
necesaria la protección jurisdiccional para reparar los agravios que,
como en el caso que nos preocupa, se han derivado del apartamiento
de las reglas de procedimiento. Si tal desviación es intrascendente,
porque no origina injusticias reparables con la nulidad del acto de-
fectuoso, el tribunal deberá negar declararla por falta de legitima-
ción del sujeto.
Así lo había establecido la jurisprudencia nacional al desestimar,
por ejemplo, peticiones de nulidad basadas en no haberse asignado
el número de orden al expediente; 116 por haberse efectuado una
subasta judicial minutos después de la hora ftjada en las respectivas
bases; 117 por no contener la sentencia el nombre del redactm-;11 8 por
omitirse la firma del juez en el mandamiento de ejecución y embargo
en que el ejecutado no opuso excepciones; 11 9 por practicarse una
notificación personal en un lugar distinto del señalado en la ley, lo
que no impide presumir que el notificado tomó debido conocimien-
to de la respectiva resolución, 1~0 etc.
Como ha quedado establecido, entonces, si bien el Código no
contemplaba en forma específica el principio de la trascendencia de
""Revista de Derecho y Jurispruden cia, tomo XXfV. 2' parte, sección 2', p. 10.
11
; Revista de Derecho }'Jurisprudencia, tomo XI.VI, 2' parte, sección 2', p. 7.
11
" Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI, 2ª parle, sección 4', p. 332.
11 1
' Fallos del Mes Nº 3 14, enern 1985, p . 763.
Fallos del Mes Nº 371, octubre 1989, p. 61 5.
120
Fallos del Mes Nº 222, mayo 1977, p. 89.
Fallos riel Mes Nº 215, octubre 1976, p. 243.
Gacet.a.furídica Nº 2, noviembre 1976, p. 7.
GacetaJurídica N" 6, marzo 1977, p. 11.
Revista d e Derecho y.Jurisprudencia, tomo LXXXVII, 2' parte, sección 1•, p. 22.
Fallos del Mes Nº 385, p. 759, sentencia 12, ario 1990.
Sobre el pa rticular puede ve rse artículo del profesor Héctor Oherg Y. sohn, "No h ay
nulirlad sin d aii o". Revista d e De recho Universidad de Concepción Nº 184,julio-<liciemhre
I 988, p. 91.
Gaceta.Jurídica Nº 192, mayo 1996, p. 22.
Gaceta.Jurídica Nº 202, abril 1997, p. 93.
Gaceta.Jurídica Nº 226, abril 1999, p. 86.
Revista de De recho y.Jurisprudencia, tomo XCIII, 2' parte, secciún 3ª, p. I.
IA l',lfUllAll l•'. !'J EL PROCESO CIVIL 87
la nulidad procesal, la jurisprudencia lo acogió unánimemente. Un
estudio de las sentencias pertinentes nos demuestra que cada vez
exigía su aplicación con mayor estrictez, reservando la declaración de
ineficacia sólo para aquellos actos seriamente dañados con la irregu-
laridad y siempre que ella causare un perjuicio grave a las partes.
Coincidió, entonces, la jurisprudencia con Lemée, para quien,
comentando la legislación de su país, la clave del régimen de nulida-
des de forma se encuentra en la noción de daño, pues su existencia
es la que va a regir la posibilidad de pronunciar efectivamente la
invalidación. Agrega que el daüu nu se trnduce en un perjuicio cual-
quiera; es preciso que la irregularidad que afecta al acto haya coloca-
do a una parte en la imposibilidad absoluta de hacer valer los derechos
que emanan de él.
Seguramente, por lo dicho, la Ley Nº 18. 705 fue sensible frente al
criterio jurisprudencia[ e incorporó el principio que nos preocupa
derechamente al Código. En efecto, agregó al inciso primero del
nuevo artículo 83 la advertencia de que, fuera de los casos en que la
ley lo disponga (especificidad), la nulidad procesal podrá declararse
"en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un petjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad".
Requiere el legislador, por tanto, d el vicio las mismas condicio-
nes de trascendencia que la jurisprudencia: irrogar a un litigante un
perjuicio reparable solamente con la ineficacia del acto en que inci-
de. Si el daño puede ser subsanado por otro medio o no es de tal
gravedad que impida el cumplimiento de los fines previstos por la ley
para una actuación regularmente verificada, la petición de nulidad
deberá ser rechazada.
No está de más decir que tanto la d eclaración de nulidad de los
actos del proceso en los casos en que la ley expresamente lo dispone,
como en las situaciones genéricas que la permite, requieren del per-
juicio a que hace alusión el artículo 83.
Hacemos esta advertencia porque podría desprenderse del texto
del precepto mencionado que dicho perjuicio es exigido sólo en las
segundas y no respecto de los casos determinadamente indicados por
el legislador, respecto d e los cuales el juez, sin otra consideración,
debería d eclarar la nulidad pertinente.
Creemos que la existencia del daño aludido es exigible también
en estos últimos, basado en la aplicación del principio de la trascen-
dencia ya estudiado.
Así, por ejemplo, en la situación contemplada en el artículo 80,
c¡ue es uno d e los pocos casos d e nulidad establecida por la ley, no
bastan para declararla las irregularidades allí descritas y la rebeldía
clcl demandado, sino, ad emás, el perjuicio que se ocasione a este
(11!.ímo. Si se niega lugar a la demanda entablada en su contra, no
obstante los graves defectos de que adolece el juicio, resulta improce-
dente la ineficacia de lo obrado a su respecto.
 88 LOS INClllENTES
Corresponde a la jurisprudencia la misión de contener los fre
cuentes impulsos de los litigantes, siempre propensos a hallar moti-
vos de nulidades, desechando todos aquellos que no conduzcan a
errores o peligros graves en la administración de justicia y al orde:o.a-
miento jurídico. Los tribunales nacionales así lo han entendido, como
quedó demostrado.
Las ideas expuestas ya estaban consagradas en el Código a propó-
sito de la casación en la forma, que, como luego se verá, es un medio
de obtener la nulidad procesal. En efecto, el artículo 768, después de
precisar las irregularidades que dan lugar a la ineficacia de una sen-
tencia, en su inciso penúltimo autoriza al u·ibunal para desechar el
recurso "si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recu-
rrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación
del fallo ...".
La nulidad procesal puede declararse también cuando la irregu-
laridad que le sirve de antecedente involucra alteración grave en el
ordenamiento jurídico cuya protección interesa a la sociedad. En
este último caso los tribunales están autorizados para decretar la in-
eficacia de un acto del proceso de oficio en representación de aqué-
lla, como luego se explicará.
En resumen, cabe reiterar lo dicho a propósito del titular del
derecho a invocar la nulidad de actos del proceso. Para tener esta
calidad es menester:
a) ser parte del respectivo juicio;
b) sufrir con motivo de la irregularidad que afecta al acto un
perjuicio reparable con su nulidad (trascendencia), y
c) no ser causante ni haber contribuido a la comisión del vicio
correspondiente. Lo anterior, fuera de las atribuciones oficiosas del
tribunal, que más adelante se analizarán.
La importancia y trascendencia de la nulidad procesal, sus efec-
tos dentro del proceso y el abuso que de ella se hace, constituyen
constante preocupación de los procesalistas. Tal es así que en las V
Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Bo-
gotá en junio de 1970, se aprobó una ponencia formulada por los
profesores Devis Echandía y Morales Molina, que en parte expresa lo
siguiente: "La declaración de nulidad es un remedio imprescindible,
porque responde al principio constitucional del debido proceso, in-
cluyéndose en éste la efectiva oportunidad del derecho de defensa;
pero su carácter drástico exige que se recurra a él sólo en casos
extremos, en que la gravedad del vicio procesal justifique la invalida-
ción de lo actuado y por consiguiente la pérdida del tiempo, el traba-
jo y el dinero invertidos por el Estado y por las partes. Los demás
defectos en la tramitación del proceso deben ser saneados mediante
remedios que respeten la economía procesal y a esta finalidad condu-
IA NULlllAD EN EL PROCESO CIVIL 89
cen las excepciones procesales, el despacho saneador de las legisla-
ciones luso-brasileñas y los recursos que, ante el mismo juez o sus
superiores, consagra la ley, limitados en el tiempo a la oportunidad
preclusiva para su interposición".
"Generalizar el concepto de nulidad atenta contra la economía
del proceso, y lo mismo sucede si no se establecen límites para la
oportunidad de reclamarlas. El olvido de estos dos conceptos ele-
mentales ha convertido a este instituto en una de las principales
causas de la prolongación excesiva de los procesos en muchos códi-
gos vigentes. Se abusa del concepto de nulidad, de la exagerada
ampliación de sus efectos y de la ilimitada oportunidad para alegarla,
y por tal camino, de medida saneadora y protectora del derecho de
defensa, se ha convertido en instrumento apropiado para el ilícito
ejercicio de la deslealtad y la mala fe procesales, con la ineludible
consecuencia de una exagerada duración del proceso".
"Es indispensable, por lo tanto, restringir los motivos de nulidad
a aquellos que violen la garantía constitucional del debido proceso y
del derecho de defensa; precisar y limitar sus efectos a la invalidación
de los actos realmente afectados por el vicio, sin extenderlos a todos
los posteriores a éste; exigir su alegación inmediatamente que se
tenga por la parte afectada la oportunidad procesal de conocer el
vicio, so pena de considerarse saneado implícitamente; negar su pro-
cedencia cuando, a pesar del vicio, se obtuvo el fin procesal que la ley
persigue con la respectiva actuación, es decir, si no resultó lesionado
el derecho de defensa y el debido proceso que la Constitución ampa-
ra; hacer obligatorio que cuando se promueva un incidente de nuli-
dad deban alegarse todos los vicios que existan en ese momento y
tengan tal calidad, sin que posteriormente se admitan nuevos inci-
dentes por tales motivos; negarle a la parte que no resulta afectada
por el vicio la facultad de reclamar la nulidad, por carencia de interés
legítimo en que ella se declare; darle al juez facultades oficiosas para
prevenir y sanear los vicios procesales que la produzcan".
47. LA CONVALIDACIÓN DEL ACTO NULO. Su RENUNCIA, RECTIFICACIÓN
Y RATIFICACIÓN
La nulidad de algún acto del proceso sólo puede alegarse y declarar-
se en determinadas oportunidades durante el transcurso del juicio, y
en todo caso in liniine litis.
Terminado el proceso por resolución ejecutoriada, nace el efecto
de la excepción de cosa juzgada que impide volver a discutir entre las
mismas partes lo allí resuelto, ni menos cuestionar la corrección de
las actuaciones verificadas. El procedimiento queda saneado con el
fin del juicio, pues la ley procesal propende a mantener la inmutabili-
90 LOS INCillENTES
dad de lo obrado y declarado por los tribunales como verdades ina-
movibles y exactas.
La paz y la tranquilidad social así lo requieren, pues si no existie-
ra la cosa juzgada las decisiones judiciales carecerían de objeto, ya
que los derechos declarados en favor de las personas quedarían per-
manentemente condicionados a una posible revisión de los actos ve-
rificados en el proceso respectivo. De este modo, la justicia no lograría
una de sus finalidades esenciales, cual es la de implantar la certidum-
bre legal y que se consigue con el principio de la inmutabilidad de
las decisiones judiciales una vez que quedan ejecutoriadas.
Existe, entonces, una diferencia fundamental entre la nulidad
civil y la procesal.
Sabemos que la nulidad de un acto o contrato en el Derecho
Civil se consigue mediante la acción ordinaria de nulidad, la que
debe ser alegada dentro de un determinado lapso; en cambio la
nulidad procesal no se sanea por el transcurso del tiempo, sino por
otra circunstancia, el principio in limine litis, es decir, cuando queda
ejecutoriada la resolución que pone término al juicio, la que convali-
da definitivamente los actos viciados.
Pese a las razones expuestas, no fueron escasos los litigantes que
sostuvieron la aplicación común de la acción de nulidad en el Código
Civil y en el de Procedimiento, ni faltaron fallos que así lo declara-
ron. Ello se debió, a nuestro parecer, a dos factores: a la reminiscen-
cia de la antigua legislación española y a la falta de una sistematización
adecuada de la materia en el orden procesal.
Respecto al primero, sólo diremos que las Siete Partidas, en las
leyes 3 y 28, autorizaban el llamado recurso de re tractación, que
tenía por objeto declarar ineficaces juicios ya fenecidos y en los cua-
les se habían realizado actuaciones viciadas. Este precepto sólo fue
derogado por la ley de 1º de marzo de 1837. En ésta se dejó de
manifiesto la voluntad del legislador de circunscribir el campo de las
nulidades procesales a los juicios, reforzándose así el principio de la
presunción de verdad que entraña la cosa juzgada y que es base
indispensable de la estabilidad d e los derechos. Sin embargo, pese a
lo claro y categórico del precepto enunciado, nuestros tribunales
fueron reacios en su aplicación y sólo a contar desde el primer cuarto
del presente siglo se unifican las opiniones en el sentido de que la
acción de nulidad del derecho sustantivo no es aplicable en materia
procesal. 121
Un fallo de nuestra Corte Suprema sintetiza lo expuesto al mani-
festar que "desde 1837 no procede declarar la nulidad de un juicio
en otro posterior, tanto porque el tribunal carece de jurisdicción
para declarar nulas sus resoluciones en juicio pretérito, máxime si las
12 1 Revista d e Derecho yJurisprudencia, tomo X[\', 2ª parte, secci<ín 1•, p. 4 17.
IA NUl.lllAll EN l•:L l'ROC:ESO CIVIL 91
ha pronunciado otro juez en el ejercicio de sus atribuciones, cono-
ciendo de un asunto que la ley colocó en la esfera de sus funciones ,
tanto porque en nuestro derecho no procede la acción ordinaria de
nulidad para estos efectos. 122
La carencia de reglas procesales precisas que gobiernen en forma
acabada la nulidad procesal contribuyó, también, a inte1-pretaciones
erradas de ella.
Haciendo un resumen concluiremos diciendo que "la nulidad
civil es un medio de extinguir actos o contratos del derecho común.
A ella se refiere el Título XX del Libro IV del Código Civil y sólo mira
los vínculos jurídicos que nacen de los medios indicados en el artícu-
lo 1437 del mismo Código, mas no a los que nacen o se generan en
virtud de acciones judiciales, o sea, de derechos hechos valer en
juicio, porque la nulidad de tales obligaciones, como todas las actua-
ciones de la litis, se rigen por el Derecho Procesal, a menos que el
legislador haya dispuesto lo contrario". 123
Hoy día nadie pone en duda la convalidación del proceso irregu-
lar o de actos de él una vez producidos los efectos propios de la cosa
juzgada. El principio enunciado ha sido reconocido uniformemente
por la jurisprudencia. La Corte Suprema opinó que la ley procesal
propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y declarado por
el Poder Judicial, como verdades inamovibles y exactas, y una vez
pasadas en autoridad de cosa juzgada las resoluciones, no es posible
perseguir sanciones por cualquier vicio cometido durante el procedi-
miento, el cual debe considerarse ya saneado. 124
El mismo tribunal falló que no es posible solicitar la nulidad
procesal de una actuación o de todo el proceso mediante un inciden-
te si en el proceso existe sentencia firme o ejecutoriada. 125
Pero no siempre es necesario que el proceso haya terminado por
sentencia ejecutoriada para estimar convalidados, por el efecto de la
autoridad de cosa juzgada, los actos irregulares cometidos durante su
curso.
Como luego lo veremos, la ley es precisa para determinar las
oportunidades en que debe invocarse la nulidad de un acto del pro-
122 Revista de Derecho y.Jurisprudencia, lO mo XXII, 2• parte, sección 1•, p. !037.
m Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, 2ª parte , sección 1ª, p. 580.
Revista de Derecho yJu risprudencia, tomo XXXIII , 2ª parte, secció n 1ª, p. 28.
Revi sta de Derecho yJurisprudencia, to mo XXXIV, 2ª parte, sección !ª, p. 28.
124 Revista de Derecho yJurisprude ncia, tomo XXI, 2• parte, secci(,n 1', p. 802.
125
Revista de Derecho yJurisprude ncia, tomo LX, 2ª parte, sección 1•, p. 233.
Revista de Derecho y.Jurisprude ncia, tom o U[, 2ª parte, secci(,n 1•, p. 362.
Revista de Derecho yJurispruden cia, tomo LXI, 2ª parte, sección 1•, p. 249.
Revista de Derecho yJurisprude ncia, tomo XXVIII, 2' parte, sección 2ª, p. 68.
Revista de Derecho r Jurisprude ncia, to mo LVI , 2• parte , sección 2\ p. 267.
Revista de Derec ho )'Jurisprudencia, tomo LXXXVI, 2ª parte , secció n 1', p. 13 1.
Jmisprudencia al Día, Ediar, ari o 1988, tomo 11, sentencia 172, p. 803.
Fallos del Mes Nº 354, noviembre 1988, p. 278, sente ncia 25.
 !.OS INC:lllENTES
ceso: de 1:1~:¡.ne~ que, tran~curridas ellas sin declararse, el principio de
1~ pr edusion cierra el ca~mo para hacerlo, aun cuando aquél esté aún
vigente por 1:1º haber surgido el manto protector de la cosa juzgada.
. ½ doctnna habla en este caso de conformidad, puesto que la con'(a-
hdacion se produce por una especie de aceptación tácita del afectado al
no reclamar .~P~rtu~amente la respectiva nulidad. El principio procesal
de la pr~cl~sion impi?e volver a etapas pasadas del proceso.
La Jt:nsprudencia ha reconocido esta especie de convalidación
del ~eta irregular por no emplearse oportunamente los mecanismos
destmados a obt~ner su nulidad. Ha dicho, por ejemplo, que el de-
ma':1dado que de~a pasar las ocasi~nes señaladas en la ley sin alegar la
nulidad, ha_ perdido el derecho a mvocarla por haberse producido la
correspondiente convalidación. Su silencio es demostrativo de con-
formidad frente al acto viciado que le afecta. 1~6
En resumen, el Código reconoce la convalidación definitiva de los
actos nu~<?s por medio_del _e_fecto ~e. la autoridad de cosa juzgada. Acep-
ta, ~bien,_ la _c~nvahdacion anticipada durante el curso del juicio a
traves ~el_ pnncipio procesal de la predusión. Ni para la una ni para la
otra exis_tia un texto expreso, s_alv? el artículo 175 para la primera, y las
oportumdades para promover mcidentes respecto de la segunda.
La Ley Nº 18. 70~ _nada dice ;especto de la convalidación que
hemos llamado defimtiv~, la que sigue amparada por la cosa juzgada
y, por tanto, con pleno vigor después de su vigencia.
En cuanto a la convalidación anticipada, la reconoce manifiesta-
mente, no bastándole sólo los efectos de la preclusión. Lo hace en el
artíc~l? 83, inciso penúltimo, al decir que la parte que "ha convalida-
do ~cita o expre~amente el acto nulo no podrá demandar la nuli-
dad . Intentemos mterpretar este precepto.
Es~remos. ~n presencia del primer tipo de convalidación -cree-
mos- si el h~bihtado para solicitar la nulidad deja pasar las oportuni-
dades presentas po_r la ley para hacerlo. Su omisión le priva después
del d_erecho para ~nvocarla. Es la situación, como se dijo, que en
doctrma_ se denomma convalidación por conformidad, que tiene lu-
ga1- precisam~nte a~te la pasividad de aquél, la que debe interpretar-
s: ~orno aqmescencia frente al acto irregular. Sería la convalidación
tacita de que nos habla la Ley N 2 18.705.
. No debe confundirse la conformidad de la parte frente al acto
1rregular qu~ le p_erju?~ca, tra~ucida en su omisión de alegar la nuli-
dad -convahdacion tacita segun la Ley Nº 18.705- con la confirma-
,io Fallos del Mes N" 285, agosto 1987, p. 328.
Fallos del Mes Nº 378, octubre 1990, p. 161, semencia 5.
Fallos del Mes Nº 432, noviembre 1994, p. 802, sentencia 15.
Gaceta.Jurídica N" 192,junio 1996, p. 58.
Gac_cta.Jurí<lica Nº 231, septiembre 1999, p. 70.
ReVIsta <le Derecho y.Jurisprudencia, Lomo XCI\', 2ª parte, sccci(m 2ª, p. 152.
!.A NUl.lllAD EN EL PROCESO CIVIL 93
ci6n del mismo, que da lugar a la convalidación expresa del mismo,
empleando la terminología de la disposición señalada.
Se produce esta última, de acuerdo con la doctrina, cuando la
parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el proceso que,
demostrando pleno y manifiesto conocimiento de él, contribuyen a
que el acto en que incide cumpla a su respecto los fines previstos
para uno correcto. Es el caso de quien, sin haber sido notificado de
la resolución que recibe la causa a prueba, presenta la lista de sus
lcstigos y la nómina de los puntos sobre los que depondrán, coinci-
diendo con los hechos a probar consignados en la indicada resolu-
ción.
Esta confirmación -doctrinariamente hablando-, repetimos, da
lugar a la llamada convalidación expresa del acto viciado, y si bien no
tenía consagración literal en el Código, su aceptación se desprendía
de varias disposiciones aisladas, como por ejemplo, del artículo 55,
que subsana la falta de notificación de una resolución o su práctica
ilegal con la verificación de alguna gestión del presunto perjudicado
que demuestre conocimiento de aquélla.
La Ley Nº 18.705 recoge, entonces, estas ideas al prescribir, en el
!antas veces citado artículo 83, la convalidación expresa del acto vicia-
do, la que existirá, según se dijo, si el afectado con la irregularidad
inequívocamente da a entender que ésta no perturba el ejercicio de
los derechos que puede hacer valer en el proceso. Con mayor razón
si lo dice derechamente.
En resumen, entendemos que la mera omisión de reclamar la
nulidad por el perjudicado en las oportunidades dispuestas por la ley
y con mayor razón durante el curso del proceso, da lugar a la forma
ele subsanar el acto viciado que en doctrina se conoce como convali-
dación por conformidad y que la Ley Nº 18.705 identifica, al parecer,
con la que llama convalidación tácita. Su pasividad o silencio es el
antecedente que lleva a ella.
A su vez, la ejecución de actuaciones que manifiesta e inequívoca-
mente demuestren, aunque sin decirlo, que el mismo perjudicado
con el acto irregular prescinde de invocar la nulidad consecuente,
siguiendo el proceso su curso normal pese al vicio que le afecta,
consiste, doctrinariamente, en la convalidación por confirmación y
que la ley mencionada -también nos parece- denomina convalida-
ción expresa. A ella conducen, entonces, las diligencias realizadas
por el titular del derecho a invocar la nulidad, que, demostrando
conocer el vicio que la constituye, no la alega.
Un problema interesante se presenta cuando la gestión posterior
a su vez adolezca de defectos que habiliten para decretar su nulidad.
Declarada ésta, ¿podrá solicitarse la de un acto también viciado y
ejecutado inmediatamente antes? Sabemos que uno de los efectos de
toda nulidad es retrotraer las cosas al estado anterior de su declara-
ción, o sea, en este caso dicha gestión posterior prácticamente no ha
94 LOS INClllENTES
existido. Alessandri Besa, al respecto, expresa que siendo el efecto de
la nulidad el borrar por completo el acto o contrato nulo, con todas
sus consecuencias, las cosas deben volver al estado en que se encon-
traban antes de que aquél se celebrara. De esta manera, segúI)- esta
opinión, puede interponerse la nulidad del acto viciado porque se
está actuando en la oportunidad que la ley señala.
La Corte Suprema ha resuelto en una situación parecida que no
obsta declarar la nulidad del emplazamiento por defectos en la res-
pectiva notificación la circunstancia de que el demandado, antes de
tal declaración hubiere hecho una presentación si ella se tuvo por no
verificada para todos los efectos legales. Así aparece en sentencia
publicada en Fallos del Mes NQ 377, año 1990, p. 105, sentencia 10.
La confirmación, por último, es un acto jurídico unilateral del
titular de la petición de nulidad, es decir, requiere de la voluntad de
una persona y no es necesaria la aceptación de la otra parte. Esta
característica significa que es irrevocable, lo que está en perfecta
armonía con lo dispuesto en los artículos 84 y 85, ya que estas disposi-
ciones legales preceptúan que todo incidente propuesto extemporá-
neamente, vale decir, después de su confirmación, debe ser rechazado
de plano.
A una situación muy distinta a las anteriores y con la que no debe
confundirse, da lugar la renuncia de las partes a utilizar los medios
establecidos por el ordenamiento legal para alegar la nulidad proce-
sal. No pueden ellas acordar antes del juicio o durante él no hacer
efectivos tales medios con respecto a eventuales vicios posteriores. ''Y
es lógico que así sea -nos dice un autor-, porque el objeto de estas
reglas relativas a la nulidad es precisamente evitar que las personas
que intervienen en actos jurídicos -los procesales lo son- burlen
disposiciones legales, omitiendo requisitos que la ley juzga indispen-
sables para la normalidad jurídica" . 127
No debe confundirse la convalidación del acto nulo, que siempre
procederá del litigante no causante de la irregularidad, pero sí perju-
dicado con ella, con la llamada rectificación del mismo. En efecto,
esta última también es una manera de subsanar la nulidad, pero
proviene de quien originó el vicio o concurrió a su materialización,
empleando la terminología del actual artículo 83. Así sucederá si,
antes de demandarse la nulidad, éste subsana el vicio, ya sea repitien-
do ahora correctamente el acto o introduciéndole las enmiendas
habilitantes que correspondan.
La rectificación del acto nulo ha sido aceptada por la jurispru-
dencia como forma de subsanarlo, especialmente porque por medio
de ella desaparece el perjuicio que justifica su ineficacia.
127
Anuro Alessanclri Ilesa, memoria ele prueba: La Nulidad y la Rescisión rn el D,~wlw
Civil Chilena, Imp. Universitaria, Santiago, 1949, p. 5.
IA NULIDAD EN l•:I. PROCESO CIVIL
Finalmente, se presenta en Derecho Procesal el problema de si es
posible sanear, mediante la ratificación del interesado, los vicios del
proceso originados por el hecho de actuar en nombre suyo una per-
sona sin poder suficiente.
La ratificación constituye indudablemente una especie de renun-
cia del interesado a pedir la ineficacia de los actos procesales realiza-
d os en las condiciones indicadas, ya que su aceptación posterior
equivale a un otorgamiento de poder con efecto retroactivo, hacien-
d o suyo lo obrado irregularmente a su nombre y dándole plena vali-
dez.
No es posible formular una regla general y absoluta con respecto
a la procedencia o improcedencia de la ratificación en materia proce-
sal, sino que es menester estudiar las situaciones que pueden presen-
tarse.
De los preceptos contenidos en el Título II del Libro I del Códi-
go de Procedimiento Civil y en la Ley NQ 18.120, se desprende que las
partes pueden actuar excepcionalmente en juicio por sí mismas, y
por regla general, a través de mandatario. Y el artículo 6Q indica las
formas como debe otorgarse poder suficiente para obrar ante los
tribunales.
No obstante lo dicho, el legislador, para salvar situaciones que
pueden presentarse en la vida diaria y evitar la indefensión de los
litigantes, permite que una persona comparezca sin poder en juicio
en beneficio de otra; pero quien así proceda debe cumplir con las
exigencias señaladas en el inciso 3Q del artículo 6Q, entre las cuales es
fundamental la ratificación del interesado dentro del plazo ftjado por
el juez. El precepto en referencia prescribe lo siguiente: "Podrá, sin
embargo, admitirse la comparecencia al juicio de una persona que
obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca garantía de
que el interesado aprobará lo que haya obrado en su nombre. El
tribunal, para aceptar la representación, calificará las circunstancias
del caso y la garantía ofrecida, y ftjará un plazo para la ratificación
del interesado".
Si la ratificación se produce, lo obrado se reputa efectuado váli-
damente por el interesado; pero si ella no se realiza, lo actuado por
el agente oficioso será nulo y de ningún valor.
Como puede apreciarse, la disposición transcrita contempla ex-
presamente la ratificación del interesado, y sólo cumpliendo ésta los
requisitos legales tiene la virtud de dar validez a lo obrado por el
tercero oficioso, convalidándolo.
Es frecuente, sin embargo, en la práctica, que una persona com-
parezca enjuicio en beneficio de otra sin estar premunida del corres-
pondiente mandato y sin sujetarse a las formalidades procesales
prevenidas en el inciso 3Q del artículo 6Q. "Es evidente que en estos
casos las actuaciones del agente oficioso o seudomandatario carecen
de eficacia o valor legal, pero debemos reconocer que lajurispruden-
 LOS INCIDENTES
c~a, J?ºr razones de equidad, ha aceptado esta forma de comparecen-
cia siempre y cuando el mandante, admitiendo esta situación, ratifi-
que lo actuado y la contraparte no haya formulado con anterioridad
a ~sta ratifi~ación el correspondiente incidente de nulidad" 128 o qµe
el Juez, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 83, no
haya decretado de oficio la falta de validez de lo obrado.
En materia procesal no hay reglas específicas en el Código refe-
rentes a la capacidad para comparecer enjuicio, pero sí para postular
en él, P?r lo que se ha estimado que rigen al respecto, en lo que son
compatibles, las normas estatuidas en los Códigos Civil, de Comercio,
de Minas, del Trabajo, y otras leyes sustantivas.
En esta situación, ¿puede el representante legal ratificar en juicio
lo actuado por su representado incapaz?
En nuestro concepto, si se trata de un absolutamente incapaz,
como los impúberes, a quienes ni aun autorizados por sus represen-
tantes legales les es dable comparecer por sí mismos en juicio, de
nada sirve la aceptación posterior de lo obrado que formulen dichos
representantes, como quiera que los actos de tales incapaces son
absolutamente nulos y prohibidos por la ley y no admiten ratificación
en derecho.
Distinta es, a nuestro juicio, la situación de aquellos incapaces a
quien~s la ley permite apersonarse por sí mismos en litigios, aunque
cumph~1;1do con ciertas formalidades previas. Tal es el caso del hijo
de familia, que puede hacerlo con autorización de su padre o de la
justicia en subsidio.
Los actos del hijo de familia que obra sin la autorización legal co-
1Tesp?ndi~1;te están afectados de nulidad relativa y pueden sanearse por
la ratificacion. Creemos por esto que es evidente que, dentro del ámbito
procesal, es también admisible la ratificación por parte del padre de lo
obrado en juicio por su hijo y que con ella se validan todas las actuacio-
nes realizadas por éste, siempre, naturalmente, que no se haya declara-
do ya la nulidad del procedimiento. Todo esto fluye de los artículos 1447
y 1684 del Código Civil, aplicados por extensión en materia procesal, y
además resulta de la historia fidedigna de la Ley Nº 7. 760 modificatoria
~el Código de Pro~edimiento Civil, en la que aparece que el diputado
informante al refenrse a las nuevas facultades que se otorgan a los jueces
expresan: "El juez queda autorizado, en virtud de esta modificación del
artículo 84 del Código, para exigir que se ratifique por el marido todo lo
obrado por su mujer sin autorización en el juicio", antes de la Ley
Nº 18.802.
En conclusión, la convalidación, expresa o tácita, proviene del
perjudicado con el acto nulo. La rectificación, del causante de la
128
• Ca~arino ViLerbo, Manual de Derecho Proasa4 Lomo III, p. 108. Revista de Derecho y
Junsprudcncia, tomo LI, 2" parle, sección !", p. 159.
LA NUl.lllAD EN El. PROCESO CIVIL 97
irregularidad, siempre que lo haga antes de la declaración de nuli-
dad. La ratificación, por último, corresponde al representante que
aprueba lo actuado por un tercero en su nombre, con la misma
salvedad anterior, o al representante legal que aprueba actos del
representado incapaz. Todas son formas de.sanear el acto viciado.
El lector interesado en el tema puede imponerse de nuestro tra-
bajo publicado en el Nº 183 de la Revista de Derecho de la Universi-
dad de Concepción, enero:iunio de 1989, p. 25.
Sección III
CASOS ESPECIALES DE NULIDAD PROCESAL
48. Situación contemplada en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil.
Nulidad por falta de emplazamiento. 49. Situación contemplada en el artículo 79
del Código de Procedimiento Civil. Nulidad por fuerza mayor.
48. SITUACIÓN CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 80 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL. NULIDAD POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO
La regla señalada en el sentido de que la ~ulidad procesal ~ólo
puede reclamarse y decretarse mientras subsiste la litis, pareciere
tener una excepción -antes y después de la_ L~y Nº 18. 705-. ei:i la
situación contemplada en el artículo 80 del Codigo de Procedimien-
to Civil, que se refiere a la nulidad de todo lo obrado por f3:lta d~
emplazamiento del demandado. La si_tuaci~n prevista en la d1spos1-
ción legal enunciada requiere de la existencia de dos supuestos:
a) Que al demandado no se le haya hecho saber en persona
ninguna de las providencias libradas en el juicio, en atención a que
por un hecho que no le es imputable han dejado de llegar a sus
manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44 o que ellas no
son exactas en su parte sustancial. Lo anterior significa que el deman-
dado no ha sido emplazado al juicio;
b) Que por tal razón el juicio se h?' ~eguido en su ~e~eldía o p~ra
estar a tono con el artículo 64 del Cod1go de Procedimiento ClVll a
virtud de la Ley Nº 18. 705, sin su comparecencia.
Ocurridas las condiciones señaladas, establece la ley que el de-
mandado podrá solicitar la rescisión de todo lo obrado dentro ~el
plazo fatal de cinco días, contado desde que aparezca o se acredite
que tuvo conocimiento personal del juicio.
 98 LOS INC[[)ENTES
. ~i .dicho ~onocimiento lo tiene el demandado mienu·as subsiste
~l J.U1c10, hara valer la nulidad de lo obrado mediante el respectivo
1_nc1_d~nte -~ el recurso que competa y se habrá respetado el principio
zn lzmzne lztzs.
Pe:o el probl~ma s~r&"e. cuando tal conocimiento se adqui~re
d~spues de ~onclmdo elJUIC10 por sentencia de término. ¿Podrá pe-
d1: se la nul~dad de_ to~o el proceso fenecido por falta de emplaza-
m_~en~o'. se~~ l~s te~-i:runos _del referido artículo 80, o lo impedirá el
pr mc1p10 zn fzmzne litis, denvado de la cosa juzgada? Dicho de otro
modo, ¿habra quedado convalidado tácitamente el vicio cometido?
Desde la vigencia del Código de Procedimiento Civil y hasta el 1º
de m~r~o de 1944, fecha en que empezó a regir la Ley Nº 7.760,
pareCI~- mdudable~ au~que hubo jurisprudencia129 y opiniones'3º en
c01~tra110, que el ambit? ~el recurso de rescisión consagrado en el
articulo 80 es~ba c?;1stitmdo por todo lo obrado en el juicio hasta
antes de_ la :1-otificaC1on de la sentencia a alguna de las partes. m y ello
por las siguientes razones:
1º) porque el_ artículo 80 no se refiere en su texto a la sentencia, y
0
2-) _Pº:que ~l articulo _182 (205) prescribía, como lo hace hoy día en
~u mc1so 1-_, que not~~cada a alguna de las partes una sentencia
mter_locutona o definitiva, el juez estaba impedido de alterarla 0
modificarla e?- _manera al~na, salvo aclarar puntos oscuros o dudo-
sos, salvar omisiones y rectificar ciertos errores.
Si el re?elde tenía la su~rte de to~ar conocimiento del pleito en
la oportunidad correspondiente, podia deducir en contra del fallo
u~ recurso de casación e~ l~ forma, basado en la falta de emplaza-
miento Y aun, con postenondad, uno de revisión, si había motivo
par~ ~!lo. Pero, por las raz?nes dadas, no le era permitido pedir la
rescis1on de lo obrado fundandose en el artículo 80.
La Le~~º 7. 760 no introdujo alteraciones al artículo en estudio,
p~ro ~mph? su alcance al agregar al artículo 182 (205) un inciso que
dice: Lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga
uso del derecho que le confiere el artículo 80". Otro tanto hizo con
el artículo 234.
~oy día creemos que la respuesta que da el legislador es afirmati-
va. Digamos derechamente que puede solicita1·se la nulidad de todo
lo obrado d:sp:1-és de h~ber terminado la tramitación del proceso en
que se causo la 1rregulandad. Ello por las siguientes razones:
,. . '"" ~enwnc_:i_a Co n c _Suprema, 26 <le se~tiembrc <le 1939, citada por Humherto Bianchi
~ ~~~;ue la, aru culo Re\1sta <le Derecho U111vers1<la<l <le Concepcicín, tomo abril:iunio 1949,
"º Femando Alessan<lri, citado por Bianchi· artículo citado p 190
·, ,aceta d e los Tnbun alcs, 1923, tomo 11, se menda 128, p. 588.~
'" ( " • ' 1 ' • :ormó la relación procesal enu·e las partes, que es de la esencia de
(,ac_eta d e los Tnhunales.' 1925, tomo 11, sc mcncia 136, p. 646.
Re\1sta <le Derecho y.Jurispruden cia, Lomo XXV, 2ª parle, sección ] ', pp. 85, 86 y 109.
IA Nl!I.lllA.ll EN El. PROCESO CIVIL
a) El artículo 182 del Código de Procedimiento Civil señala que
notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las
partes se produce el efecto del desasimie nto del tribunal, no pu-
diendo éste, por regla general, alterarla o modificarla de manera
alguna.
Pero, como se dijo, la Ley Nº 7. 760 agregó a esa disposición un
nuevo inciso que conviene nuevame nte transcribir. Dice así: "Lo dis-
puesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga uso del
derecho que le confiere el artículo 80".
Quiere decir, por tanto, que, no obstante el desasimiento del
tribunal, puede solicitarse la rescisión de lo obrado en el caso que
nos preocupa.
b) A su vez, el artículo 231 , inciso 1º, d el Código de Procedimien-
to Civil prescribe que se procederá al cumplimiento de las sentencias
definitivas e interlocutorias una vez que éstas estén ejecutoriadas, o
sea, terminando definitivamente el juicio en que se dictaron.
Sabemos que puede procederse a tal cumplimiento incidental-
mente y allí se permite oponer determinadas excepciones a la parte
vencida, las que contempla el artículo 234. El inciso final de esa dis-
posición, también a virtud de la Ley Nº 7.760, vuelve a decir que lo
dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo prescrito en el artícu-
lo 80.
Lo anterior significa, entonces, que puede pedirse la nulidad de
lo obrado por falta de emplazamiento, durante el cumplimiento de
la sentencia, es decir, cuando ella ya esté ejecutoriada.
c) La conclusión anterior aparece corroborada con la historia
fidedigna de la Ley Nº 7. 760. En efecto, en oficio de 6 de enero
de 1943, el Consejo General del Colegio de Abogados, informando al
Ejecutivo acerca del proyecto de esa ley, decía textualmente: "El inci-
so que se agrega al artículo 182 tiene por objeto armonizar esta dis-
posición con el artículo 80, el cual permite aljuez dejar sin efecto su
propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo
obrado".
Concluyendo, pode mos decir que la situación de nulidad de lo
obrado contemplada en el anículo 80 del Código de Procedimiento
Civil, puede plantearse aun ejecutoriada la sentencia que pone fin al
proceso, antes y después de la Ley N 2 18.705, que nada dijo sobre el
particular.
Pero ¿significa ello una excepción al principio de que la nulidad
procesal sólo puede alegarse y declararse mientras subsiste el juicio?
Creemos que no, pues producida la situación tantas veces señala-
ia, esto es la falta de emplazamiento del demandado rebelde, no se
:odo proceso. Esta, entonces, tuvo una aparente validez, y aparente es
cambién el valor de la sentencia que le puso término. En otras pala-
 100
LOS INC:lllENTES
1A NUl.lllAll EN EL l'ROC:l•:so C:(\/(1. 101

bras_, jamás se ha producido_ el efecto de cosa juzgada en un proceso

No ha precisado la ley procesal, como lo hace el derecho susta!1~i-
ta~ l~T~gularm~nte substanctado. Si el demandado no fue emplazado
vo, qué es fuerza mayor en este caso. En tal evento, ~ebemos remt:tr-
al JlllClO, para el no hay sentencia ejecutoriada, sino una apariencia
nos al Código Civil, que en su artículo 45 expresa:_ Se ll~m.a fuer za
de ella, que no obsta para pedir la rescisión de todo lo obrado en stt
contra. mayor O caso fortuito el imprevisto a qu~ no es postble _restsUr, como
. Así lo ha entendido la jurisprudencia. La Corte Suprema, en un un naufragio, un terremoto, el ap:esan~tent? ~e ene~,tgos, los actos
de autoridad ejercidos por un funcwnano P';1bhco, etc. . . .,
mteresante f~ll?, por mayo~ía de votos dictaminó que la nulidad proce-
Estaría dentro de lo previsto en el artlculo 79 la sttuaet~n del
sal puede sohcttarse cualqmera que sea el estado o situación en que se
litigante que no ha podido apersonarse al juici_? por impe~tmen-
encuentre el proceso, y ello porque, si no ha existido una relación
procesal ~ficaz, 1~ sentencias que se pronuncian en ese procedimien-
1.os que emanan de la propia ley, ya c:iue e~ art1~ul? 45 mdtca los
actos de autoridad ejercidos por funuonanos publtcos como c~s?
to, que solo reVlste aparentemente caracteres de juicio o contienda
de fuerza mayor. Tal es el caso, a nuestro entender, . de un hu-
entre partes, no pueden producir los efectos del juzgamiento válido
respecto del litigante que no fue debidamente emplazado. t 32 gante que no se presenta al juicio por encontrarse pnvado de la
libertad por mandato de la ley.
Aún más, la jurisprudencia ha extendido la situación prevista en
El derecho conferido en el artículo 79 debe hacerse valer en
el artículo_ 80 del Código a cualquier otra en que se haya omitido el
emplazamtento del demandado rebelde o tal trámite sea defectuoso. el plazo de tres días desde que cesó el i~pediment?. La foerz~
mayor puede probarse por todos los medws legales, mcluso testt-
Así se ha dicho que, aunque el legislador en el artículo 80 se refiere a
gos, ya que se trata de un simple he_cho. , . _
1~ notific~ciones_ de los artículos 40 y 44, debe entenderse que ello es
Debemos hacer presente que mtentras el articulo 80 mtra s?}º
solo por vta de ejemplo. No ha sido el espíritu del legislador excluir
al demandado, el artículo 79 hace extensivos sus efectos tambten
la falta de emplazamiento que puede derivarse de otra forma de
al demandante impedido de concurrir a algún act? del proceso.
notificación, como sería la por avisos que contempla el artículo 54,
cuando se ha practicado incorrectamente. t:n Recordemos, por último, que existen cas?,s pa:uculares d: fuer-
za mayor en el Código que tienen una soluet~n _dtferente. ~l ~uce-
También ha declarado que si la notificación practicada en un
de, por ejemplo, respecto de ciertos entorpeetmten~~s, que tmptden
proceso no fue realizada por un funcionario competente, todo lo
rendir pruebas dentro de_l término de prueba, permtttendose la con-
obrado es nulo, no obstante haberse dictado sentencia de término en
el proceso. 134 cesión de términos espeetales para ese fin (arttculos 339 Y 340) •

49. SITUACIÓN CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 79 DEL CÓDIGO Sección IV

DE PROCEDIMIENTO CIVIL. NULIDAD POR FUERZA MAYOR
1A DECLARACION DE NULIDAD PROCESAL
El ~r~ículo 79 se refiere, por su parte, a la facultad que la ley acuerda
al hug~nte r~belde para pedir la nulidad de lo obrado por haber 50. Medios legales para obtenerla. 51. Nulidad de actos que revisten el carácter
estado tmpedtdo por fuerza mayor de actuar en el proceso. En este de civiles y procesales.
caso, a diferencia del anterior, la notificación de la demanda ha sido
ej~cutada en form~ cor~e.c~a, pero el litigante se ha visto en la imposi-
bthdad de concurnr al JlllCto por motivos insuperables. 50. MEDIOS LEGALES PARA OBTENERLA

Se dijo que la nulidad de los actos pro~:sales debe ser declarada

132
~evisLa <l e Derecho yJ_urisprude~icia, tomo XXXVII, 2' parte, secció n ! ', p. 3 [ 3.
Rey¡s~ de Derecho y Junspmdenc1a, tomo XLI![, 2' pane, sen:i,ín 2•, p. 53.
""~ev1sta de Derecho yJurisprudencia, tomo XLII, 2ª parte, secci6n 2•, p. 27.
Re~sta de De recho y.Jur!spru<lencia, tom o XLII, 2' parte, sección 2', p. 337.
ReV!s~ de Dei-echo y.Junsprude ncia, tomo XXXVII, 2' parte, sección 2", p. 8.
LH ~evisla de De recho yJ_urisp rude~1cia, tomo LVII, 2ª pa rte, sección 2ª, p. 58.
Rev1sLa de Derecho y Junspru<l e ncia, tomo XCIV, 2ª parte, sección 3ª, p. 81.
judicialmente. Para obtener es~ decla:acwn. d~~e ser alegada por la
parte agraviada con la irr~gulandad, s~n peIJUlClO de la facultad del
juez para proceder de oficio en deterr:unados casos. . .. . . ,
Ante la carencia de normas preetsas que den a la mst1tucton un
contenido orgánico y una orientación propia -más a~tes que des-
pués de la Ley Nº 18.705-, la doctrina y lajurisprudencta han de~~r-
minado los medios idóneos destinados a alegar y obtener la declaracton
 102 I.OS INC:lllfo:NTES
d~ nulidad de un ~eta del proceso, sirviéndose para ello de los
diversos preceptos aislados que existen sobre la materia.
. Se acostumbra clasificar estos medios en dos grandes grupos:
directos e indirectos. 1:i,,
Los p_ri~er~s. son a~uellos cuya finalidad precisa es lograr una
declarac10n Judicial de ineficacia de los actos procesales. Están esta-
blecidos con ese único fin.
Pertenecen a esta categoría los siguientes:
a) El i1;cident~ ~~ nulidad_ procesal, toda vez que, como luego se
dem~s_trara, la p~tici~n_d_e nulidad constituye, por regla general, una
cuestlon accesoria al1mc10 que requiere un especial pronunciamien-
to del tribunal;
. b) Las excepciones dilatorias, que, aun cuando son verdaderos
mcid~ntes del jui~io: la ley les da fisonomía propia en el Título VI
d~l Libro II del Codigo de ~rocedimiento Civil. Constituyen medios
directos para_ alegar la nulidad de un acto, como ya se ha dicho,
f'.orque el articulo 303 los destina a la corrección del procedimiento,
sm afectar al fondo de la acción deducida;
e) E.l recur-so de casación en la forma, puesto que está estableci-
do precisame_n_t~ para invali~ar o anular resoluciones judiciales dic-
tadas con om!sion de detei-mmadas formalidades procesales o que se
han pronunciado en proceso viciado, y
d) La ~acuitad ~e los tribunales para declarar de propia iniciati-
v~: de ofi~io,_ l~ nuhdad d~ ~etas del proceso. Constituye una excep-
cion al principio de la pasividad y está contenida en los artículos 83
84 Y7?5 del Código de Procedimiento Civil. También la contempla~
los artic~lo~ 437 y 472 del Código del Trabajo.
. Los mdrrectos, p~r-su pa:te, son _aquellos que no persiguen exdu-
si;amente la declaracion de ineficacia del procedimiento, pero a tra-
ves de ellos puede obtenerse. En esta categoría podemos señalar, entre
otros, los recursos de reposición, apelación, queja, revisión, etc.
.La Corte d~ Apelaciones de Concepción en sentencia de 19 de
abnl de 1998 dictada en causa Rol N 2 52.955 del Juzgado de Letras
de Coronel, ha resuelto que también es forma de impetrar la nuli-
dad I;>ro~e_sal la alegada J?ºr un tercero respecto de la validez de un
acto.Judicial n~ contencioso, lo que le transforma en legítimo con-
tradictor del mismo.
. Debe~os. preci_sar que no queda al arbitrio de las partes o del
JUe~ elegir ~iscrecionalmente cualquiera de los medios señalados.
Est:1 determm~do por la _ley, según cual sea la naturaleza de la irregu-
laridad cometida, el caracter del acto en que incide, la oportunidad
procesal en que ocurre, etc. No podrá prosperar, entonces, la peti-
1 Re\-i sta de Derecho y.Jurisprudencia, Lomo !.XXXVII, 2" parte , secció n 1', p. 22.
"'Víctor Santa Cruz S., ohra citada, p. 22.
I.A NUI.IllAIJ t•: N EL l'lmCESO CIVIi. 103
dón de nulidad de un acto si no se utiliza el medio adecuado para su
obtención. 1:1<i
Recordemos que entre los medios idóneos para alegar la nulidad
procesal no está la acción ordinaria de nulidad del Derecho Civil,
esto es, la que se substanciaría en un juicio ordinario diverso de
aquel en que se cometió la irregularidad y con el fin de restar eficacia
a un acto allí sucedido irregularmente.
La razón ya se expuso latamente: la nulidad procesal sólo puede
declararse in limine litis, por así determinarlo la autoridad de cosa
juzgada. Producida ella, la convalidación ha sido definitiva.m
Por la índole de esta obra sólo nos corresponde referirnos espe-
cialmente a dos de los modos destinados a lograr la ineficacia de
actos viciados del proceso. Ellos son el incidente de nulidad y la
declaración de oficio de la misma. Ambos se encuentran reglamenta-
dos en el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil.
51. NULIDAD DE ACTOS QUE REVISTEN EL CARÁCTER
DE CIVILES Y PROCESALES
La aseveracion anterior en el sentido de que la nulidad civil y la
procesal deben alegarse por medios diferentes, no obstante que su
finalidad es la misma, nos lleva a dilucidar el problema de determi-
nar cómo se persigue la ineficacia de actos que tienen a la vez carac-
teres de civiles y procesales.
Precisemos, primero, cuáles son estos actos. Nos referimos espe-
cialmente a actos o contratos de orden civil que forman parte o se
generan durante la tramitación de un proceso. Tal ocurre, por ejem-
plo, con el remate de bienes en el procedimiento ejecutivo, las adju-
dicaciones en la partición judicial de bienes, la realización de los
muebles dados en prenda, ciertas enajenaciones en la quiebra, etc.
La jurisprudencia y la doctrina distinguen, para dar una adecua-
da solución a la cuestión planteada, entre vicios cometidos en el acto
mirando su aspecto meramente civil y aquellos que se han producido
en relación con las actuaciones procesales de las que forma parte.
a) En el primer caso estamos en presencia de irregularidades
producidas en el acto en cuanto es contrato lo que determina que se
produzca su nulidad civil, la que deberá reclamarse en otro juicio
13
"Revisla de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL\-1 1, 2ª parle, sección 2•, p. 68.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV, 2ª parte, sección 1•, p. 433.
Re\~sta d e Derecho y Jurisprudencia, Lomo LXIX, 2' parte, sección I ', p. 14.
1'7fallos del Mes Nº 378, mayo 1990, p. 161 , sentencia 5.
Gaceta.Jurídica, 1989, Nº I 14, p. 63.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lomo LV, 2' parte, sección 1ª, p. 49.
Jurisprudencia al Día, Ediar, aiio 1988, tomo I, sen tencia 92, p. 477.
 104
I.OS INClllENTES
ordinario por medio de la acción ordinaria de nulidad, sin que igual
sanción sufra el procedimiento en que se generó. Así sucede en una
adjudicación lograda con fuerza o el incapaz que subasta un bien
rematado judicialmente, etc. 1'18 .
. b) La se~nda situación tiene lugar cuando se han omitido requi-
sitos o formalidades durante la secuela del juicio y que se refieren a
aspectos meramente procesales, como, por ejemplo, una subasta de
bienes del ejecutado que no fue debidamente emplazado o sin cum-
plir con los requisitos de publicidad, etc.
D_e _acuerdo con el efecto extensivo de la nulidad procesal, en
este ultuno caso deben anularse todas aquellas actuaciones que si-
guen al acto ineficaz, de tal manera que si entre ellos existen contra-
tos civiles, sufren igual sanción, no obstante que, según la ley, son
perf~ctos. _Esta nulidad debe alegarse dentro del proceso y por los
medios senalados para lograr la nulidad procesal.
La jurisprudencia ha declarado que la enajenación por medio de
la subasta pública de un bien embargado no es un acto contractual
aislado, sino el resultado legal de todas las actuaciones que han debi-
do precederla ~entro del procedimiento ejecutivo, actuaciones pro-
cesales establecidas y regladas en el Código de Procedimiento Civil
r~spec_ti~o, por lo ci:a~ no s_o~ aplicables a ellas, en forma alguna, las
disposiciones del Cod1go Civil referentes a la nulidad del contrato de
compraventa, por omisiones de carácter contractuar. 1:i9
La Corte Suprema también ha dictaminado que la validez de las
ventas_ forzadas puede atacarse por vía ordinaria en los casos en que
la n~h_dad se funda en defectos contractuales señalados por el Códi-
go Civil como bastantes para anular la compraventa. 140
El mismo tribunal ha señalado, por último, que: establecido en
unjuicio ejecutivo, que se siguió contra una mujer casada no separa-
da de bienes, ni divorciada perpetuamente, procede declarar nulo
todo lo obrado en ese expediente, incluso la inscripción en el Con-
servador de Bienes Raíces de la escritura pública a que fue reducido
el acto del bien embargado a la mujer casada en la ejecución. 14 1
1 declarado nulo, sino también sobre todo otro acto o resoluc1on ejecu-
~
119
Re1·'.sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXI, 2• parte, sección 1•, p. 201.
ReVIsta de De1·echo y.Junsprudencia, tomo l., 2• parte, sección 1", p. 13 1.
140
8:evista de De1·echo y.Jurisprndencia, tomo XXI, 2• parle, sección 1•, p. 54.
Re\1sta d e Derecho y Jurisprudencia, tomo XXfV, 2ª parte, seccicín 1•, p. 433.
141
Revista de De recho y Jurisprudencia, tomo XLVII, 2• parte, sección I •, p. 246.
Revista d e Derecho y Jurisprudencia, tomo 1.11[, 2' parte, sección I ' , p. 170.
Re~sta de Derecho yJurisp1_-udencia, tomo LV, 2• parte, sección l ', p. 99.
Re~sla de Derecho U111vers1dad de Concepción, abri l:junio 1957, p. 277.
Re\1sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo 1.111, 2" parte, sección ! ', p. 101.
Fallos del Mes N° 210, mayo 1976, p. 73, sentencia 2.
Nueva Gacela, vol. 11, Nº 3, a ño 1979, p. 23.
Fallos del Mes Nº 252, novie mbre 1979, p. 409, semcncia 4.
Caceta.Jurídica N° 105, año XIV, Nº 105, 1989, p. 40.
JA Nll l.lllAll EN EL PROCESO CIVIL 105
Cabe advertir que en fallo publicado en la Revista de Derecho y
Jª
Jurisprudencia, tomo LXXXII, part_e, s~cció~ 2~, p. 98, la Corte de
Apelaciones de Santiago adopto un entena eclect1co. En ef~cto, ~eco-
noció en él que, anulado todo lo obrado en el proceso, sigue igu~l
suerte la subasta allí realizada, pero para proceder a obtener la resti-
tución del respectivo inmueble debía demandarse al subas?-dor ~n
un juicio declarativo posterior, ad~ciéndose para ello la nulidad dis-
puesta incidentalmente en el antenor.
Sección V
EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL
52. Características. Tramitación y oportunidades para formular la incidencia. La
Ley 18.705. 53. El incidente de nulidad procesal y la citación para oír sentencia.
54. Sugerencias.
52. CARACTERÍSTICAS. TRAMlTACIÓN Y OPORTUNIDADES
PARA FORMULAR LA INCIDENCIA. LA L EYN2 18.705
Es evidente, como ya se advirtió, que la petición de nulida~ durante
el curso del proceso es un incidente de la causa, p:ies const1~uye una
cuestión accesoria que debe ser resuelta por e~ Juez med1a~1~e un
pronunciamiento especial y que, en general, reune las cond1c1ones
establecidas para los incidentes en el artículo 82 del Código de Pro-
cedimiento Civil.
Es indudable la ventaja que proporciona poder alegar la nulidad
procesal mediante un incidente de la causa. No habrá necesi~a~ de
esperar la dictación de la sentencia final para hacer valer los VICIOS u
omisiones cometidos en el proceso. De este modo, pueden hacerse
presentes tan pronto como se vayan produciendo,. evitando pérdidas
de tiempo y de gastos, pues sabemos que la nuhda~, debido a su
carácter extensivo, opera no sólo sobre los efectos directo~ _del _acto
tado o dictada en razón de él. 142 Si determinada actuación resulta
ineficaz por haberse declarado nula, el tribunal deberá ordenar que s~
subsanen las irregularidades cometidas para que el proceso pueda as1
continuar su curso legal. De esta manera se evita la preocupación
innecesaria de las partes en tomo de act~s que pu~den ser ?<:~larados
ineficaces con posterioridad a la sentencia y se ale_¡a la posibilidad de
una justicia equivocada por ser incorrecta la sustanciación del proceso.
142
Rcvista de Derecho y jurisprudencia, tomo XXX\11[, 2' parle, sección 1ª, p. 135.
Fallos del Mes Nº 420, 1992, p. 1022, sentencia 5.

IOli (.OS INCJl)ENTES
_ No obstante la importancia de la incidencia de nulidad no tiene
senala?a una tramitaci~n especial en la ley, debiendo dársele,' en conse-
c~encia, la cor:espondien_te. a las ordinarias o comunes prescritas en el
Titulo IX del ~ibro I del ~odigo de Procedimiento Civil, artículos 82 a 91 .
Cr_ee~os mnecesano recordar aquí la tramitación de un inciden-
te ~rdmano, a la que, según lo dicho, debe someterse la solicitud de
n~hdad de u':1 acto_ del proceso ?urante su sustanciación. La Ley
N . 18: 705 ':1º mnovo s?bre el particular, salvo respecto de sanciones
al mcidentista tem~rano, a las que nos referimos oportunamente.
Solam~nte est1mam~s ~e interés estudiar las ocasiones en que
pueden pi om~:>Verse los mci?entes de nulidad procesal, pues existen
normas especiales que conviene precisar, después de la dictación de
la Ley N 2 18.705.
Cabe rec_:ordar: en primer lugar, que, para estos efectos y para otros,
la le~ no atribuye igual valor a todos los actos procesales. A algunos los
considera como ª?solutamente necesarios para la estructura del juicio,
~e ma°:era qu~ si faltan o se ejecutan imperfectamente, provocan la
meficacia y nuhd~? de todo el proceso. Y ello porque tales actos sirven
de ~~e. a la relac1on procesal que se forma entre las partes con ocasión
del JU1c10 y que cons~tuye la estructura misma del proceso. No señala la
ley expr~samente cuales son estos actos, pero la jurisprudencia, sobre las
bases senalad~, le ha dado es~e carácter, por ejemplo, a la competencia
absoluta del tnbunal, la capacidad de las partes, la notificación válida de
la demanda, el emplazamiento, etc.
Un fallo interesante dispone textualmente que los vicios que anu-
lan el proc_e_so son aquellos que inciden en alguno de los elementos
de la relacion procesal, vale decir, sobre la capacidad de las partes
sobre las norl';1as que ~obiernan la demanda y su notificación, sobr~
la competencia del tnbunal, sobre el emplazamiento, etc. Si falta
alguno ~e estos elementos la relación procesal no es válida, y esta
anormalidad puede hacers~ valer ~ncidentalmente en el proceso.14:1
Ju_nto a estos ~~tos esenciales existen ou·os complementarios de ellos,
que,_ siendo tamb1en n?rma~es del proceso, no tienen su misma impor-
~ncia, ~e 1;1odo q_ue si se. eJecutan defectuosamente su declaración de
meficacia solo se circunsc1~be a ellos y no se extiende a todo el proceso,
com~ ocurre con l~s antenore~. Son los trámites no esenciales del proce-
so Y uene?- este cara~ter: por eJemplo, la réplica, la dúplica, un medio de
prueba, ciertas publicaciones en el juicio ejecutivo, etc. I,4
'",~e~isLa de -~erecho yJ_urisprude'.icia,, lomo XI.VI, 2' parte, secciém 2', p. 30.
R~,-~ s~ de De1echo yjunspru<lencia, lomo XLII, 2• parle, sección l ' , p. 33.
Re\~sla de Derecho Umvers1da<l d e Concepción N" 132, ahril:iunio 196:i J. 11 0.
Re\1sla <le Derecho)' jur!spru<lenc(a, Lomo XXX\111, 2' parte, sección I ... ~-313.
R~~sta d e D~~~cho yJur'.sprudenc'.ª• Lomo XXVII, 2' parte, secciún F, p. 668.
Rn1sla de De1ccho )' Jurisprude ncia lomo XXIX 2' p·utc secc,·c>' n ! ' p -Q¡
'"R . d . · ' ' • .,. ' .:>".
_ev1sla e Derecho yJ'.-1nspru<lencia, lomo XXI, 2ª parte, seccicín l ' , p. 9.
Re,1sla d e Derecho )' Junspru<lencia, Lomo XXX, 2' parle , sección 1•, p. I 27.
107
LA '-JUl.lllAll EN El. i'ROCL•'.SO CIVIi.
Ahora bien, en los casos que la nulidad incidía en alguno de los
actos que hemos llamado esenciales, cuya ineficacia se extiende a
todo el proceso, antes de la Ley Nº 18.705, podía ella solicitarse por
la vía incidental en cualquier momento de su tramitación, aun des-
pués de citadas las partes para oír sentenc~a en pri~e:a instanc~a y
antes de la vista de la causa en segunda. Asi lo prescnb1an los art1cu-
los 84, 85 y 86 y continúa h aciéndolo el artículo 433.
En cuanto a la petición de nulidad de los actos que hemos llama-
do no esenciales y que únicamente alcanza a ell_os y no.ª! proceso,
sólo podía formularse en las etapas normales de mterposic10n de los
incidentes ordinarios, esto es, por regla general, tan pronto llegue al
conocimiento del afectado el vicio que la motiva, no pudiendo hacer-
lo después de realizar alguna gestión posterior en el juicio, oportuni-
dad en que se producía la convalidación del acto viciado, por haber
declinado las partes alegar la nulidad.
En todo lo demás regían las normas contenidas en el referido
Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil para los
incidentes ordinarios.
La ley mencionada modificó la estructura del Título IX del Libro I
del Código de Procedimiento Civil en lo que dice relación con el
incidente de nulidad procesal. Ya se dijo que estimó necesario desti-
narle un artículo exclusivamente a él, en el que se establecen sus
características más salientes y que le hacen diferir de los incidentes
comunes, los que fueron debidamente tratados en páginas anterio-
res.
El precepto señalado, como se sabe, es el artículo 83. Entre las
normas que contiene sobresalen las relativas a la oportunidad en que
deben promoverse los incidentes en estudio. Comienza -en lo que
interesa- prescribiendo que: "La nulidad sólo podrá impetrar~e den-
tro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que
quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos
que se trate de la incompetencia absoluta del t~ibunal".
La disposición transcrita, nos parece, conuene una regla general
y una especial. _La primera, po~ el_ carácter indic~do -también n?s
parece-, se aphca a todos los mcidentes de nuhdad procesal, sm
distinguir la magnitud del vicio ni la importancia del acto en que
recaen. La segunda se circunscribe únicamente a la incompetencia
absoluta.
En cuanto a la regla general, como se vio, prescribe que los
incidentes mencionados de nulidad sólo podrán impetrarse en el
plazo fatal de cinco días. Explica, en seguida, cuándo empieza a
correr este lapso: d esde que aparezca o se acredite que el sujeto
activo tuvo conocimiento del vicio.
Como puede apreciarse, se siguió el mismo sistema del C_ódigo res-
pecto de la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, que
reglamenta el ya estudiado arúculo 80. Al igual que en él, c01Tesponderá
 IOH
I.OS INClllENTES
a la con1:apart~ probar que el conocimiento aludido se adquirió en una
oportunidad diferente a la sostenida por el incidentista, por estar éste
protegido por la presunción legal de la buena fe.
En lo que dice relación con la incompetencia absoluta del tribu-
na~, escapa especialme_nte de la normatividad anterior, por lo que
estimamos que podrá mvocarse la nulidad pertinente -que será de
todo lo obrado- en cualquier momento del proceso, incluso citadas
~as partes para oír sentencia, hasta que surja la autoridad de cosa
Juzga?~: que lo convalida:á. _Parece adecuado este tratamiento por la
cond1c1on de ~erec~o Pub~ico de las normas que regulan este tipo
d_e competencia, ~ diferencia de las que gobiernan la relativa, esen-
cialmente renunciables en materia contenciosa civil.
Respecto de la generalidad de los incidentes de nulidad conviene
distinguir entre:
a) Incidente de nulidad basado en hechos cometidos antes o coetáneos
con l,a iniciación del juicio
Hasta ahora todo parece claro. Pero se oscurece si relacionamos la
disposición analiza?ª _con el actual ai·tículo 84. Este, al igual que an-
~e~, _se refier~ a los mcidentes que se originan en un hecho anterior al
JU1c10 o coexistente con su principio. Dispone que deben promoverse
antes ~e ~acer cualquier gestión principal en el pleito, agregando el
nue~o mciso 3º que, si se hace después, "será rechazado de oficio por
el tnbunal, salvo _que se trate de un vicio que anule el proceso, en
cuyo caso se estara a lo que establece el artículo 83 ... ".
Recordemos que este último -al que se remite el 84- prescribe
un pla~o perentorio de cinco días para promover cualquier incidente
de nulidad, con la sola excepción del relativo a la incompetencia
absoluta.
¿Cómo concilia1· ambos preceptos? Uno obliga a que los inciden-
tes 9~e n?s J?reocupan se. promuevan antes de hacerse cualquiera
g~st10n ynnc1pal en el pleito sin señalar plazo, y el otro, dentro de
cmco dias computados desde que se conoce el vicio.
La única explicación razonable parece ser la siguiente, a la que
llegamos no sin pocas dificultades.
~ebe partirs_e -creemos- de lo prevenido en el artículo 84, por
re~e:irse a un tipo especial de incidente, vale decir: a) al que se
ongma en un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio,
Yb) que anule el proceso, no sólo un acto aislado de él: se promoverá
antes de hace: cualquiera ~~stión principal en el pleito, la que nor-
malmer:ite sera la contes~ci?n de la demanda. Así lo dispone el pre-
cepto citado en su actual mciso tercero.
Si así no sucede, por mandato del mismo artículo, el tribunal
rechazará de oficio la incidencia tardíamente opuesta, pero -agre-
LA Nl'l.lllAll l•: N I,:t. PROCESO CIVIi. J()lj
guemos nosotros- con una in~ludible condición: siernp:e y cuan~o
se acredite o aparezca que qmen la formula tuvo conoci~u~nto, sm
invocarlo, del vicio que le sirve de fundame1:t~, con antenondad ~ la
práctica de la gestión señalada. Este co_nocimie1:to puede de?uc~r,se
del propio contenido de ésta. Se habra p_roduc1~0 l~ convahdacion
del acto nulo. La remisión al artículo 83 as1 nos lo mdtca. . ,
Insistamos -la redacción equívoca de los preceptos ~n Juego as1
lo obliga- se trata de un vicio cometido antes o coeta~eo_con el
0
inicio del juicio y que da lugar a la nulidad de lo obr~do (mc.1sos 2- y
3íl del artículo 84), como podría ser, por ejemplo, la mcapac1dad del
demandante. La respectiva incidencia debe promoverse por el -~e-
mandado -dice el segundo inciso- "antes de hacer cualqmer gestion
principal en el pleito". . .
¿Qué ocurre si así no se hace? La respuesta la.da ahora ~l terc~,r
inciso del mismo artículo: "Será rechazado de ofic10 por el tribunal ,
pero en seguida -aquí surge la duda- agrega: "salv_? que se trate de
un vicio que anule el proceso, en cuyo c~o se estar~ a lo q~e estable-
ce el artículo 83, o que se trate de una circunsta1:cia ~s~~c1al para la
ritualidad o la marcha del juicio ... ". Esta última d1spos1c1on -recorde-
mos- exige conocimiento del vicio. .,
Tratando de armonizar ambos preceptos, la conclusion a 9ue se
arribe no podría ser otra que, como _ya se dijo_: la convalidac:~n se
produce cuando, sin ale~arse la nulidad pertme1:te, el ~~b1htado
para hacerlo, que necesariamente debe conocer la_ irreguland~d que
la produce, realiza una gestión P:inci~~l e~ el pleito. En el eJemplo
propuesto, entonces, se da esta situac1on si el demandado, sabed?r
de la incapacidad del actor, contesta derechamente la demanda, sm
formular cuestión alguna a su respecto. Antes de la ~ey N 2 18. 7~~
podía hacerlo en cualquier momento, sin importar cuando conoc10
la irregularidad. ., . .
¿Qué sucede, ahora, si al hacerse la gest1on pnnc1pal a que se
refiere el inciso tercero del artículo 84 ( contestar la demanda en el
caso del ejemplo) se ignora la irreg~l~ridad (in<:apacidad)? Nos pare-
ce que perdura el derecho p~ra sol~c1tar la nuhdad correspond1ent~
hasta que venza el plazo de cm~o d1as coi:itado desde que tal conoci-
miento se adquiera o se acredite que existe, a menos qu~ antes de
que ello ocurra se realice alguna gestión que demuestre dicho cono-
cimiento.
Por último, ¿qué acontece si la parte sab~ del v~cio ~e la el~~ que
nos preocupa y no pide, sin embargo, la nulidad m 1;eahza gest10n de
ninguna clase? Creem?s que debe .volverse al arti~ulo 84, esto__es,
mantiene el derecho a mvocar la nuhdad hasta prac_tica: ~sta gest:~n,
sin pe1juicio, naturalm~nte, de que su~a la convahda~ion ~~fimt1va
que emana de la autoridad de la cosa Juzgada. En la ~ituac1on plan-
teada no procede la remisión al artículo 83, 1~ que solo c~?e en el
evento de que el titular de la nulidad haya reahzado la gest:ton a que
 110 LOS INC:llll-:NH:s
alude el inciso tercero del citado artículo 84 sin alegarla. Confesemos
-hidalguía obliga- que la solución propuesta no está exenta de los
reparos que el lector podrá hacerle. Nos sirve de atenuante si no de
eximente, la oscura redacción de los artículos en juego. ' lo para precisarlos, pues las disposiciones que al respecto gobiernan
, Todo lo dicho ~:1teriormente armoniza con lo dispuesto en el
articulo 305, entend1endose que la mención que allí se hace es a los
artículos 83 y 84 y no al 85 y 86, lo que no advirtió la Ley N 2 18. 705.
. Cabe adver,tir que lo afirmado_ también se aplica a las circunstan-
cias que el articulo 84 llama -al igual que su antecesor- esenciales
para la ritualidad o la marcha del juicio y que coinciden con los actos
cuya nulidad se extiende a todo el proceso.
Sin embarg?, al~unos a:-itores afirman que el Código está regla-
mentando dos s1tuacLOnes diversas cuando habla de vicios que anulan
el p~o_c~so y de circunstancias esenciales para la ritualidad o marcha
del JU1c10. Otros, por su parte, sostienen que ambas expresiones co-
rresponden a un mismo concepto y que el legislador las usa sólo para
una mayor claridad. Examinaremos estas opiniones.
. Según la primera, ambas expresiones corresponden a situaciones
diversas, ya que no_ se ~e la razón por la que el legislador empleara
dos formas de decir diferentes para referirse a una misma cosa, lo
que constituiría una redundancia sin explicación lógica, cuya única
consecuencia sería la de producir confusiones.
Comparte esta opinión, entre otros, don Carlos Anabalón San-
derson, _para qu_ien vicios que anulan el proceso "son todos los que
~o se nrcu,nscnben a uno o más actos determinados del proceso,
smo que a este por entero", y circunstancias esenciales para la rituali-
dad o ma1-cha del juicio "las que se refieren a omisiones o infraccio-
nes de requisitos ~ustanciales de las actuaciones y diligencias procesales
que son necesanas para la marcha legal del juicio, y que si bien
co~Tespo~den. a dete~r_1ünados actos de procedimiento, no por eso
deJan de mflurr tambien, a veces, en la validez de todo el proceso o
en una parte de él. 14,;
Por su parte, el señor H. García Zavala sostiene que vicios que
anul~n el proceso son_ aquellos qu~ ~fectan a todo el procedimiento y
no solo a una determmada actuac1on. Tal sería el caso de la falta de
emplazamiento, el de la incompetencia absoluta del tribunal, etc.
T~ámit~~ e~enciales, afirma el citado autor, son aquellos cuya fal-
ta o eJecuc1on mcorrecta no trae como consecuencia la ineficacia de
todo ~l proceso, sino sólo de aquellas actuaciones viciadas y de las
postenores que sean su consecuencia. 141i
'"' Tratado l'ráctiro ,ú, /)al'rfw Procl'sal Chüeno. E<l. Unive1·si<lad de Chile, 1946, Santiago,
lomo 11, pp. 190 )' 191.
116
Ohrn citada, p. 166.
LA NULlllAll EN El. l'ROCESO CIVIi. 111
Hace notar el seii.or García Zavala que la ley no ha señalado en
g·eneral cuáles son dichos trámites esenciales, como lo hace expresa-
mente al tratar del recurso de casación, pero que esto no es obstácu-
dicho recurso dan una pauta para determinarlos en cada caso en
particular.
Otros autores, como don Víctor Santa Cruz, sostienen que las
expresiones que nos ocupan se refieren a una misma categoría de
vicios. El Código, expresan, en el ai-tículo 84 es redundante, y para
demostrarlo dan varias razones.
En primer lugar recurren a la historia fidedigna del estableci-
miento de la ley. El Proyecto del señor Vargas, afirman, en su artícu-
lo 99 sólo se refería a la "omisión de diligencias necesarias para la
ritualidad del proceso". Los redactores del Código le agregaron, para
mayor claridad, el concepto explicativo "vicios que anulan el proce-
so" .147 De este modo no se alteró el espíritu del legislador, sino que,
como se sostuvo en el seno de la Comisión Redactora, sólo se trató de
hacer más fácil la comprensión de dicho artículo y evitar interpreta-
ciones erradas.
Se preguntan estos autores: ¿cuáles serían las circunstancias esen-
ciales, aparte de aquellas cuya omisión produce la nulidad de todo lo
obrado? 148 Es indudable, se contestan, que no son las señaladas en el
título de la casación en la forma, pues en conformidad con el artícu-
lo 773 es indispensable para hacerlas valer haber reclamado oportu-
namente de ellas. De esto se desprende que los vicios que habilitan
para la casación en la forma deben ser propuestos en determinados
momentos y no en cualquier oportunidad durante la tramitación del
pleito, como ocurre con Los incidentes reglados en el artículo 84
inciso 2º, actual inciso 3º.
Nosotros nos inclinamos por la teoría del señor Santa Cruz y
creemos con él -antes y después de la Ley Nº 18.705- que tanto los
vicios que anulen el proceso como las circunstancias esenciales para
la ritualidad del juicio miran a la relación procesal. 1•\'
Estimamos dudosa la interpretación del señor García Zavala. El
expresa textualmente que "son circunstancias esenciales aquellas omi-
siones o incorrecciones que no producen la ineficacia de todo el
procedimiento, pudiendo afectar la validez de actuaciones posterio-
res de acuerdo con el encadenamiento de actos que supone el proce-
so''. 150 Según este autor, basta que un acto declarado nulo tenga e
efecto de restarles eficacia a otros posteriores, con los cuales los un
11;Víclür Santa Cruz Serrano, ohra citada, p. 32.
14 "-'"'Vícl<ff
Santa Cruz, ohra citada, p. 33.
''" H. García, obra cila<la, p. 166.
 ,,~ LOS INClllENTES
una relación de causa a efecto, para considerarlo circunstancia esen-
cial del juicio. Hemos dicho, apoyándonos en la jurisprudencia'"' y
en la doctrina, 1" 2 que es característica de la nulidad procesal su efecto
extensivo. Cualquiera que sea la importancia de un acto, su ineficacia
puede afectar_ a ?tras posteriores y ello por sí solo no autoriza para
mterponer el mcidente respectivo en cualquier instante del juicio.
Si el procedimiento se compone de un conjunto de actos sucesi-
vos que descansan los unos en los otros, i,,:i es indudable que todo acto
declarado nulo, esencial o no para la marcha del juicio, puede afec-
tar a otros posteriores.
Si no se aceptara esta interpretación, todos los incidentes de nuli-
dad se referirían a trámites esenciales y todos quedarían comprendi-
dos en el artículo 84, lo que estaría fuera del espíritu del legislador,
como se verá más adelante.
La jurisprudencia no ha resuelto el problema en forma expresa.
Sólo ha indicado, en casos particulares, cuándo se han omitido trámi-
tes esenciales o se han ejecutado actos viciados. Así, considera como
trámites esenciales la agregación de documentos con citación de la
part~ contraria, ,,w las notificaciones de ciertas resoluciones judicia-
les,"'" la determinación de las partes en el juicio, 1" 1' la indicación y
firma de los abogados en la demanda, etc.
Para nosotros, como lo hemos dicho, son vicios que anulan el
proces~ _o afectan a su ritualidad o marcha aquellos que impiden la
formacion de la relación procesal válida. Se define ésta como "el
vínculo de derecho en virtud del cual dos partes que sostienen intere-
ses contrapuestos quedan obligadas a someterse al fallo de los tribu-
nales establecidos por la ley para la resolución del asunto
cont~overtido: la una con motivo de una demanda judicial y la otra
en virtud de la notificación válida de la demanda". 157 De esta defini-
ción se desprende que la relación procesal nace una vez que queda
"" Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 2ª parte, sección 1•, pp . 135
y 194.
R~~sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XX, 2' parte, sección l ', p. 54.
"''\er supra 44.
1
~' Revista de De recho y.Jur(sprudencia, torno XLIV, 2ª parte, sección !' , p. 440.
1.,, Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 2' parte, sección 1•, p. 1. Esto,
naturalmente, antes de la Lev 18.705.
1 una misma idea y por tanto las incidencias a que den lugar tendrían
'''Revista de De recho yjlll·isprudencia, tomo XXIX, 2' parle, sección Iª, p. 53!.
1
"" Revista de Derecho y.Jurisprudencia, torno XII, 2' parte, sección !ª, p. 34.'i.
Gaceta de los Tribunales, 1909, Lomo 1, sentencia 39, p. 106.
Caceta de los Trihunalcs, 1909, tomo I, sentencia 897, p. 225.
Cac_eta de los Tl'ihunales, 1939, tomo I, senten cia 85, p . 385.
Re\1sta de Derecho Universidad de C:oncepciún Nº 132, ahril-junio 1965, pp. 100
y 110. · 1
Nueva (;aceta, vol. 1, Nº 5, aúo 1978, p. 14.
R~,'Ísl.a de Derecho y.Jurisprudencia, tomo L\'11, 2ª parte, secc ión 2', p. 58.
1,,, Manuel UrnILia Sal,Ls, diado por E. Wic,gand, ohra ci1ada, p. 17.
L\ !'sl ' l.llJAII I•:N EL PROCESO CIVIL 11 3
planteada la controversia ante tribunal competente. E~to ocurre cuan-
do se ha presentado una demanda en la forma presenta por la ley, el
1ribunal ha ordenado ponerla en conocimiento de la contraparte
mediante la respectiva notificación y empieza a correr el término de
cmplazamiento. 158
La Corte de Apelaciones de Concepción ha resuelto que si en un
juicio se cita de evicción a una persona y se provee con un mero
"téngase presente" el escrito en que comparece a la causa y dedu~e
1ma excepción de prescripción, ello importa no emplazar a las <lemas
partes litigantes e impedir la tramitació:1 de _las gestion~s de citació:1
de evicción, y que, en tal caso, procede mvahdar de oficro el procedi-
miento viciado y la sentencia definitiva que en esas condiciones se
pronuncia, a virtud de lo prec_e~tuado en el ~rtí_culo 79? _Nº 10, en
relación con el 768 N 2 9 del Cod1go de Procednmento Civil (senten-
cia de 1º de junio de 1954, dictada en el proceso Nº 7641, del 2º
Juzgado de Concepción).
Ahora bien, para que la relación procesal sea válida no basta que
el actor interponga su demanda, que el tribunal la provea favorable-
mente y que sea notificada válidamente al demandado. Es necesaria,
además, la concurrencia de una serie de requisitos que se conocen
con el nombre de presupuestos procesales. 159 Ellos son: que la de-
manda sea entablada ante tribunal competente, que tanto el deman-
dante como el demandado sean capaces de obrar en juicio y,
finalmente, que en todas las actuaciones del proceso se observen las
formalidades que la ley establece.
En resumen, serían vicios que anulan el proceso aquellos que
incidan en alguno de los elementos de la relación procesal, ~ale
decir, sobre la capacidad de las partes, sobre las normas que gobier-
nan la demanda, sobre la competencia del tribunal, la notificación de
la demanda y su emplazamiento. 160 Si falta alguno de estos elementos
del juicio, la relación procésal no es válida, y esta anormalidad puede
hacerse valer incidentalmente. Declarada la ineficacia de la relación
procesal, debe declararse también sin ningún valor todo lo obrado
en el juicio. .
Consecuencialmente de lo dicho -reiteramos- las expresiones
empleadas en el artículo 84 "vicio que anule el proceso" y "circuns-
tancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio" obedecerían a
igual tratamiento en cuanto a la oportunidad de promoverlas.
' "' Revista de Derecho yJui-isprudencia, tomo XLII, 2' parle, sección 1•, p. '.137.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XI.I, 2' parte, scccicín l ª. p. 326.
159
Casarino Vitcrho , obra citada, tomo III , p. 143.
'"º Revista de Derecho y.furisprudcncia, tomo XLV, 2' parte, scccicín I ª, p. ni 3.
114 LOS INCIDENn:s
Recordemos que hemos llegado a las conclusiones enunciadas
"no sin pocas dificultades", originadas en "la redacción equívoca de
los preceptos en juego", advertencia que también consignamos en la
edición inmediatamente anterior de esta obra, la cuarta.
No podemos dejar de reiterar aquí nuestras dudas sobre el parti-
cular y reconocer con honestidad que tienen también validez otras
interpretaciones respecto de las disposiciones legales mencionadas,
que -tanto se ha dicho- no se caracterizan por su claridad y preci-
sión.
Podría, por ejemplo, decirse -haciendo de abogado del diablo,
pero honesto- que la actual redacción del artículo 84 diferencia lo
que constituye un "vicio que anule el proceso" de una "circunstancia
esencial para la ritualidad o la marcha del juicio". En efecto, si se
observa con cuidado, podrá percatarse que respecto del primero se
remite al artículo 83, mas no sucede así con la segunda, separadas
ambas situaciones con una coma, signo ortográfico que sirve para
dividir las frases, evitando confusiones o similares tratamientos.
Lo dicho permitiría sostener que el legislador de la Ley 18. 705
coincide con el criterio del señor Anabalón, recordado precedente-
mente, que distingue de modo terminante entre "vicio que anule el
proceso" y "circunstancia esencial" para su ritualidad.
Así las cosas, podría afirmarse que las incidencias anulatorias ba-
sadas en la omisión o defectos en las últimas, podrían promoverse en
cualquier estado del proceso, sin la cortapisa de plazos o la ejecución
de actos posteriores a su ocurrencia. Dicho de otra manera, queda-
rían al margen de las limitantes señaladas en los artículos 83 y 84, tal
como sucedía antes de ser modificados por la ley aludida.
En abono de esta tesis podría agregarse que, incidiendo las cir-
cunstancias que la ley califica de esenciales en la relación procesal,
esto es en la estructura indispensable del debido proceso, en cual-
quier momento de su irregular curso debería enmendarse, ya sea por
la vía de la nulidad o, si es posible, mediante las reparaciones y
enmiendas pertinentes.
El lector tendrá su propia opinión. Nuestro deber ha sido exhi-
birle las dos caras de la moneda. Esperamos haberlo logrado.
Continuando con el tema en análisis, cabe se1i.alar que decretada
la nulidad -cualquiera que fuere la tesis adoptada- el tribunal dis-
pondrá que se practiquen las diligencias necesarias para que el pro-
ceso siga su curso normal, como lo exige el mismo artículo 84,
debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 55, inciso 2º,
como también se verá.
Sigamos el estudio de la oportunidad para promover incidentes.
Lo expresado se aplica, como se dijo, a los incidentes de nulidad de
todo lo obrado en el proceso, si el hecho que le sirve de fundamento
ocurrió antes del juicio o coexistente con su iniciación o se trata de
las circunstancias esenciales analizadas.
!A Nlll.IllAll EN EL PROCESO CIVIL 115
Veamos ahora la situación de los incidentes de nulidad que no
implica la del proceso, por vicios cometidos también antes del juicio
o coetáneos con su iniciación, como sería algún defecto de la deman-
da. Nos parece que podrían ofrecerse dos alternativas, a saber:
1) el incidente únicamente se regiría por las normas del artícu-
lo 83, porque el 84 sólo se refiere a los que anulan el proceso, de lo
que resulta que deberá formularse en el plazo allí señalado, contado
desde que aparezca que el perjudicado con el vicio tuvo conocimien-
to de él. Pero si antes del transcurso de ese término hace alguna
g·cstión que lo suponga, se habrá convalidado el acto viciado; o, lo
que nos parece correcto,
2) la irregularidad debe formularse por medio de una excepción
dilatoria, en el plazo pertinente, esto es, antes de contestar la deman-
da, que constituiría generalmente la gestión principal del artículo 84.
Nos inclinamos por esta última solución, por cuanto, contraria-
mente a la primera, creemos que la situación propuesta cae sólo en
el artículo recién mencionado que exige promover la nulidad antes
de realizar cualquier gestión principal en el pleito, esto es, previo a la
contestación de la demanda. La remisión que ese precepto hace al
artículo 83 sólo lo es respecto de las incidencias que se basen en los
vicios que anulan el proceso, carácter que no tienen las que ahora
nos preocupan.
b) Incidente de nulidad 01igi,nado en hecho acaecido durante
el curso del juicio
En cuanto a los incidentes originados en irregularidades suscitadas
en el curso del proceso, cualquiera que sea el efecto que en él pro-
duzcan, caen de pleno en las normas del referido artículo 83, que
tiene el carácter de especial frente al 85, que se refiere a los inciden-
tes en general, dejando al primero la reglamentación de los de nuli-
dad. Estos deberán promoverse dentro de los cinco días señalados, a
menos que antes se haga alguna gestión que demuestre conocimien-
to del respectivo vicio.
Sin embargo, cabe recordar que la última disposición menciona-
da también se refiere en su inciso final a vicios que anulan el proceso
y circunstancias esenciales para su ritualidad, lo que nos hace renacer
las dudas ya indicadas y que es innecesario reproducir.
c) Incidentes de nulidad fundados en hechos que ocu1Ten simultáneamente
Finalmente, los incidentes de nulidad de cuyas causas la respectiva
parte tomó conocimiento a la vez, deberán promoverse conjunta-

116 LOS INC:lllEI\TES
m:nte por man~ato del artículo 86, dentro del plazo tantas veces
s~;1alado. Pero s1 antes del transcurso de los cinco días se hace ges-
llon que suponga conocimiento del vicio sin alegar la nulidad, habrá
convalidación del acto irregular.
Lo ~~cho respecto de los artículos 84 y 85 entiéndase repetido
en r~lac10n c~n ~l 86, puesto que también se remite al primero en lo
relat~vo a las n~c1dencia~ basadas en vicios que anulan el proceso y
en circunstancias esenciales para su ritualidad, sucedidos simultá-
neamente.
53. EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL Y LA CITACIÓN
A LAS PARTES PARA OÍR SENTENCIA
Debe tenerse presente, respecto de los incidentes de nulidad, lo dis-
puesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Como
se s~~e,_ presc1:ibe q_ue, citadas las partes para oír sentencia, no se
adm1tiran escritos 111 pruebas de ninguna especie, salvo, entre otras
excepciones, lo dispuesto en los artículos 83 y 84.
D~ lo anterior, entonces, debe concluirse que sólo tratándose de
la nulidad basada en vicios que invalidan el proceso ocurridos antes o
coetáneos con su inicio, o que incidan en circunstancias esenciales
para su _ritu~lidad, podrán formularse después de la citación para oír
sentencia, siempre, naturalmente, que esté corriendo el plazo de cin-
co días establecido -~n el artículo 83 y que la parte respectiva no haya
hecho alguna gest1on que suponga conocimiento del vicio, puesto
q_u_e en caso contrari_o se habría producido a su respecto la convalida-
c10;1 del acto. L? dicho, porque el artículo 84, al que se remite el
articulo 433, no importando a cuál de sus incisos, se refiere sólo a la
clase de vicios y de actos mencionados.
Sin embargo, la incidencia originada en la incompetencia absolu-
ta del tribunal podrá interponerse aun cuando haya transcurrido el
plazo señalado o s~ hub~er~ realizado ~lguna gestión. Así lo deja
claramente establecido el 111c1so 2º del articulo 83.
En. cambi~, respecto de los incidentes de nulidad que no persi-
gan la n~eficac~a del proceso, s~no de actos aislados de él y de los que
sean su mmed1ata consecuencia, quedan comprendidos en la limita-
ción del artículo 433 y no podrán oponerse después de la citación
para oír sentencia, aunque no haya transcurrido el plazo de cinco
días del artículo 83.
. ~o o_bstante, los incidentes cuyas causas ocurren después del trá-
~1te indicado,_ como, por ejemplo, durante el cumplimiento de me-
didas para meJor resolver, podrán deducirse conforme al artículo 83
y en los plazos allí prescritos, precepto al que también se remite el
artículo 433.
IA Nl'UllAll EN El. PROCESO C:IVII. 117
54. SUGERENCIAS
Después de constatar las dificultades de interpretación a que da lugar
la nueva reglamentación de la nulidad procesal, especialmente lo
que dice relación con las oportunidades para solicitarla, creemos
necesario, para terminar su estudio, transcribir las observaciones que
sobre el particular formulase el Capítulo de Concepción del Instituto
Chileno de Derecho Procesal y que hiciera oportunamente llegar a la
directiva nacional de esa institución:
"A1tícuw 83. Parece conveniente dedicar este artículo a la regla-
mentación íntegra de los incidentes de nulidad procesal, dejando los
artículos 84, 85 y 86 referidos, exclusivamente, a las incidencias de
otra naturaleza.
Además, no divisamos razón alguna para variar la situación que
actualmente existe con aquellos incidentes de nulidad que nacen de
hechos anteriores al juicio o coexistentes con su iniciación. Lo mis-
mo, nos parece, debe observarse respecto de los incidentes que anu-
len el proceso.
Por ello se propone reemplazar el artículo 83 por el siguiente:
'La nulidad procesal sólo podrá ser solicitada por las partes en los
casos en que la ley expresarnente lo disponga y en todos aquellos en
que exista un vicio que irrogue un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad.
La parte que, a sabiendas, ha dado lugar al vicio o que ha convali-
dado el acto expresado tácitamente, no podrá demandar la nulidad.
La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados
desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de ella
tuvo conocimiento del vicio o desde que haya hecho en el proceso
una gestión que lo suponga. Sin embargo, si el vicio deriva de un
hecho anterior al juicio o coexistente con su iniciación, deberá solici-
tarse antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito; en caso
contrario, será rechazado de plano, a menos que se trate de un vicio
que anule el proceso y que no se haya saneado.
El juez podrá corregir de oficio los errores que observare en la
tramitación del proceso. Podrá, asimismo, tomar las medidas que
tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento.
No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón
de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.
En la resolución en que se declare una nulidad procesal, el tribu-
nal deberá establecer, precisamente, cuáles actos quedan nulos en
razón de su conexión con el acto anulado.
Será aplicable a los incidentes de que trata este artículo lo que
dispone el artículo 86'.
Anícuw 84. En atención a lo que se dijo en el párrafo anterior, se
propone reemplazarlo por el siguiente:

118 (.OS 11\:C:IDl•:NTES
'Toda cuestión que no tenga conexión alguna con el asunto que
es materia del juicio podrá ser rechazada de plano.
Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente
con su iniciación, deberá promoverlo la parte antes de hacer cual-.
quier gestión principal en el pleito.
Si lo promueve después será rechazado de oficio por el tribunal'.
Artícul,o 85. También en atención a lo que ya se ha expresado
deberá eliminarse en el inciso segundo de este precepto la frase 'salvo
que se trate de alguno de los vicios o circunstancias a que se refiere el
inciso 2º del artículo anterior '.
Artícul,o 86. Por la misma razón debe reemplazarse el ordinal '2º'
por '3º"'.
Sección VI
EL JUEZ Y LA NULIDAD PROCESAL
55. Facultad del juez para declarar de oficio la nulidad de actos del proceso.
55. F ACULTAD DEL.JUEZ PARA DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD
DE ACTOS DEL PROCESO
Esta atribución de los tribunales ya estaba establecida antes de la Ley
Nº 18.705 en el inciso 3º, hoy 4º, del artículo 84, que establece que
"el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramita-
ción del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a
evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embar-
go, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado
éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley". El artículo 437 del
Código del Trabajo emplea términos muy parecidos.
Es evidente, se decía, que la forma principal como el magistrado
puede corregir por propia iniciativa los actos del proceso, es decre-
tando su ineficacia si se han ejecutado de un modo anormal, evitan-
do así la realización de otros posteriores, que tampoco tendrán valor
debido al efecto extensivo de la nulidad procesal. 161
Hemos dicho que el inciso 3º del artículo 84, actual inciso 4º,
señala que "el juez podrá corregir de oficio los errores que observe
en la tramitación del proceso".
161
Revista d e Derecho y Jmisprndencia, tomo XXXVIII , 2ª parte, secció n 1•, p. 13!\.
Re\;sta d e De rech o y Jurisprndeu cia, tomo XXXVIII, 2• parte, secció n l ' , p. 194.
Re\~sta de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX\·1 I, 2' parte, sección t •, p. 229.
Revista d e Derecho yJurisprndencia, tomo LII, 2' parte, sección 2' , p. 117.
Gaceta jurídica Nº 196, octubre 1996, pp. 73 )' 172.
Revista de Derech o y.Jurisprudencia, lomo XC II , 2' pa rle , secció n 2' , p. 62.
Gaceta Jurídi ca Nº 23 1, septie mbre 1999, p. 70.
IA NUl.mAD EN El. PROCESO CIVIi. 119
No obstante lo amplio de los términos empleados por e~ legisla-
dor, la doctrina y la jurisprudencia limitaron la facultad del tnbunal a
determinados actos del proceso, quedando otros al margen de su
actividad oficiosa de nulidad.
En efecto, se estimaba que la referida atribu~ión sólo incide _re~-
pecto de aquellas actuaciones del pro<:_eso ~ue miran al orden pubh-
co o el interés social y que el Estado esta obligado a cautelar y proteger
a través del juez. .
Y ·cuáles son estos actos? Aquellos que hemos denommado esen-
ciales édel proceso, vale decir, los presupuestos procesales m . d'i~p~~sa-
bles para que el proceso sea un medio idóneo Pª:ª
resolver ;os Jmcios.
El determinar si las normas procesales estan establecidas en el
e;
interés público o si sólo miran hacia in:terés priv~do, es un proble-
ma que ha dividido a la doctrina y a la JU~isprudencia. ,
La tendencia actual sobre esta matena -y parece ser la mas acep-
tada- no niega que la mayoría de los litigios son de ord~n privado o
patrimonial, pero afirma que las normas que regulan dic~1~ contro-
versias son preceptos de orden público: pues el proce~imiento ,I;º
sólo cautela los derechos de las partes, smo que determma la accion
del Estado en su misión de administrar justicia.
En los juicios no entran solamente en ~ontacto los particulares
que aspiran al reconocimiento de un determi1:ado der~cho, por_cuan-
to en ellos interviene también el Estado, qmen, por mtermedio del
juez, instruye y decide la contienda jurídi~a. Es ~or eso que Lorenzo
Carnelli expresa que , desde que se constituye, tiene el proceso ~n~
trascendencia que compromete de un modo actual la voluntad publi-
ca y, potencialmente, el ordenjurídico. 162
El profesor Dr. Emilio F. Valverde, al inau_gurar el Congreso In-
ternacional de Juristas de Lima, celebrado el ano 1951 e~ la Facultad
de Derecho de la Universidad de San Marcos, expreso sobre este
punto: "Es ostensible la orien~ción del _derech~ procesal ~acia el
Derecho Público y mayor tambien el sentido del impulso o~cial ~ar-
que la Justicia'. que es la finalidad que persigu~ c~~~~ o medio de ms-
taurar la paz, llene valor trascendentemente social . 1
.
Sin embargo, no puede negarse que, no obstante estar estableci-
do el Derecho Procesal en función del orden público, algunas de sus
normas miran al exclusivo interés privado de las partes litigantes, sin
que su transgresión vulnere el orden social. Po~ tal motivo, ~ichas
normas pueden ser modificadas e incluso renunciadas por los mtere-
sados.
Debido a ello sostenemos nuevamente que no a todas las actuacio-
nes o actos que concurren a formar el proceso la ley les atribuye igual
,m ¡,:¿ hecho l\-'otmi o, Editorial La Ley, Buenos Aires, 19!\4-, p. 47.
,m Folleto editado por la Impren ta La Industrial, El Callao, 19!\ 1, p . 2 3.

120 LOS INCIDE1'TES
valor. Solamente a aquellos que comprometen el orden público consi-
dera como absolutamente necesa1ios para la estructura de un litigio.
Recordemos que estos actos son aquellos que en conjunto tien-
den a formar la relación procesal y los llamados presupuestos proce-
sales que resguardan su validez.
A otros, en cambio, los valora como complementarios de los ante-
riores y establecidos en favor del interés particular de las partes, de
manera que su ejecución viciada no compromete el orden público ni
perturba la marcha posterior del proceso.
Este puede substanciarse válidamente y ser fallado con prescin-
dencia de ellos. Ejemplos de tales actos son: los trámites de la réplica
y de la dúplica, 164 ciertas publicaciones que la ley exige para la realiza-
ción y adjudicación de un bien en el juicio ejecutivo, 16' etc. 1 opinó que "la declaración oficiosa de la nulidad procesal sólo proce-
Se interpretó que la facultad concedida en el artículo 84 del Có-
digo de Procedimiento Civil sólo puede hacerla efectiva el juez sobre
la primera categoría de actos que hemos señalado, es decir, sobre
aquellos esenciales del proceso.
Como ellos se refieren a la relación procesal, a la estructura mis-
ma del juicio, su realización normal no sólo interesa a los litigantes,
sino a la sociedad toda.
Es por eso que el magistrado debe velar porque las normas proce-
sales sobre la materia sean respetadas, para que así el proceso descan-
se en bases sólidas y sea el medio adecuado para obtener la paz social
quebrantada con toda controversia, lo que únicamente se consigue
cuando la relación procesal entre las partes se ha formado correcta-
mente y han concurrido a su respecto los presupuestos procesales
destinados a resguardar su validez.
En lo que respecta a los demás actos del proceso, están estableci-
dos en beneficio de los intereses individuales de los litigantes y sola-
mente miran a su defensa, de manera que si se ejecutan en forma
incorrecta, los efectos que de ello se originen menoscabarán única-
mente sus derechos particulares, sin comprometer el orden social. Su
ineficacia sólo puede ser declarada a requerimiento del perjudicado,
quedando ello fuera de la órbita oficiosa del tribunal, que no puede
transformarse en cautelador del uso que las partes mismas hagan de
cada trámite legal que atañe a sus propias defensas. 166
La jurisprudencia interpretó el inciso 3º hoy 4º del artículo 84 del
Código de Procedimiento Civil en la forma expuesta.
Así, la Excelentísima Corte Suprema resolvió que "la facultad que
otorga al juez el artículo 84 no lo autoriza para resguardar el uso que
164
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, año XXVI, octubre-diciem-
bre de 1958, N º 106, p. 489.
165
Revista de Derecho y Jurisprude ncia, tomo XXI, 2' parte, secciún l ', p. 9.
166
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción Nº l06, octubre-diciembre
de 1958, p. 489.
LA NUl.lllAll EN EL PROCESO C:1\111. 121
las partes hag~r~ de cada u·ámite que mire a su propia defensa, de
manera que s1 estas no llenan oportunamente un trámite, actuación
o diligencia o lo hacen en forma incorrecta o indebida, las omisiones
o vicios que de ello deriven sólo afectarán a la propia parte que no usó
de su derecho de defensa en el tiempo y forma dispuestos por la ley"_ ti, L
Este mismo tribunal ya había manifestado, en ou·a sentencia, que "la
facultad concedida por el artículo 84 al tribunal sólo lo habilita para
anular actos o actuaciones procesales que miren al interés público, es
decir, que se refieran a la relación procesal o que tengan por finalidad el
orden público. Aquellos no esenciales que sólo resguardan el interés
privado escapan de estas funciones correccionales del tribunal". 1{iH
Finalmente, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción
de respecto de determinadas actuaciones que tienen una finalidad de
orden público o cuando en ellas se encuentra comprometido un
interés público, como lo son los trámites esenciales o presupuestos
básicos del proceso, tales como el emplazamiento, la capacidad de las
partes y la competencia absoluta del tribunal que debe conocer de la
causa. En cambio, los otros actos del proceso que son de orden priva-
do, quedan al margen o fuera de la actividad oficiosa del juez" . 1m
Fuera de las limitaciones ya señaladas, en ciertos casos, aun tra-
tándose de vicios que inciden en actos que miran al interés general,
la propia ley impide al juez hacer uso de la facultad en estudio.
167 Revista de Derecho y Jurisprudencia, torno XI .VII, 2' parte, sección l ', p. 231.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I.X\!11[ , 2' parte, sección 1', p. 197.
Gaceta J urírli ca Nº 6, marzo 1977, p. 11 .
Gaceta J ur-írlica Nº 24, mayo 1979, p. 19.
168 Revista de Derecho y Jurisprudencia, torno XXXVII, 2' parte, secciún l ' , p. 333.
Revista de Derecho y Judsprudencia, tomo LII, 2' parte, sección 1ª, p. 362.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIV, 2' parle, sección 2', p. 1.
Revista <le Derecho y.Jurisprudencia, tomo LVII , 2ª parle, secciún 2', p. 93.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I.\TIII, 2ª parte, sección 2', pp. 2 y 17.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIX, 2' parle, sección 2ª, p. 33.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, 2• parle, sección l ', p. 316.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I.XXX\1, 2ª parte, sección 2', p. 90.
Fallos del Mes Nº 377, año 1990, p. 105, sentmcia 10.
169 Revista de Derecho de la Unive rs idad de Concepción N• 106, ocLUbre-diciemhn~
de 1958, p. 489.
Fallos del Mes Nº 201, agosto 1975, sentencia 4, p. 159.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVII, 2ª parte, sección 2', p. 139.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVII , 2ª parle, sección 1', p. 249.
Gaceta Jurídica Nº 3, diciembre 1976, p. 5.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo LXXXII , 2ª parte, sección 2', p. 119.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo LXXXII , 2' parle, sección 3°, p. 63.
Fallos del Mes Nº 371, ocLUbre 1989, sentencia 2, p. 599.
Fallos del Mes Nº 434, febrero 1995, p. 1074.
Fallos del Mes Nº 438, mayo 1995, p. 430.
Gaceta Jurídica Nº 182, agosto 1995, p. 47.
Gacetajurídica Nº 196, noviembre 1996, pp. 61 v 177.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XCII, 2' parte, sección!', p. 43.
 122 LOS INClllENTES
Ello ocurre en los siguientes eventos:
a) Si el vicio no consta determinadamente en el proceso, el juez
caree~ de poder par~ ~ecretar la nulidad de un acto, pues lo impide
el art~culo 160 del Codigo de Procedimiento Civil, que establece que
los tribunales deben atenerse al mérito de autos.
Así, si no aparece establecida en el proceso, mediante los medios
que la ley señala, la incapacidad de una de las partes -un absoluta-
mente incapaz, por ejemplo-, el magistrado no podrá anular lo ac-
t~ado a su i:especto aun cuando tenga conocimiento privado de esta
circunstancia.
. b) Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria, el juez
pierde la facultad para volver sobre lo resuelto o actuado, salvo el
c':5? contempla~o en el artículo 80 del Código de Procedimiento
ClVll (GacetaJuridica Nº 6, mayo 1979, p. 19).
"Ello po~que ,~e ha p_roducido, en este caso, lo que se denomina
el de~asimien~o y e~ _tribunal no puede, por consiguiente, decretar
su nulidad. Asi tambien lo ha resuelto la Corte Suprema en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX, 2ª parte, sección 4ª,
p. 76.
. e) La última excepción o limitación es aquella que impide al
tribunal anular acto~ ya saneados o que han cumplido, pese a ser
defectuosos, la finalidad que la ley les asigna. Se ha producido la
convalidación ya estudiada.
Tal ocurre: por ejemplo, en el caso de una notificación practica-
da en form~ _i~corre~ta, de cuyo vicio el afectado prescinde y se
apersona alJU1C10 haciendo gestiones que suponen conocimiento de
lo obrado, como, por ejemplo, contestando derechamente una de-
manda que ha sido puesta irregularmente en su noticia, situación
contemplada en el artículo 55 del cuerpo legal antes citado.
. Cabe hacer notar,_ finalmente, que el artículo 84 no obliga al
Juez a decr~tar la nulidad de un acto viciado. Sólo lo faculta para
proc~der asi, ya que emplea la expresión "podrá" y no "deberá".
Sm embargo, el espíritu del legislador es claro en el sentido de
que ~eben ev~tarse trami_t~ciones inútiles en el proceso, cosa que se
consigue_ mediante la actividad del juez en la aplicación de la norma
en estud10 en los casos ya referidos.
. Es por eso que, aun_que_ ~a ley no lo diga expresamente, el juez
tiene el deber y la obligac10n de hacer uso de esta prerrogativa,
cua:ido :llo sea procedente, como medio de eliminar procedimien-
tos ineficaces que puedan traer como consecuencia la dilación inde-
bida del litigio.
Se transformarán en esta forma los jueces -se decía- en directo-
res efectivos de la contienda y cautelarán el respeto a las normas
procesales que la gobiernan.
LA Nl'L[[)AD EN EL PROCESO CIVIL 123
Como puede apreciarse, la jurisprudencia unánime de nuestros
tríbunales y la doctrina nacional coinciden en que, no obstante la
amplitud del tenor literal del inciso final del artículo 84, la facultad
allí concedida al juez sólo lo habilita para declarar la nulidad de
aquellos trámites del proceso que miran al interés social y al orden
público, quedando al margen de ella los que se relacionan únicamen-
te con la defensa individual de las partes.
Tal era la situación existente hasta antes de la vigencia de la Ley
N 2 18. 705. Sus redactores, al igual como sucede con las demás mate-
rias estudiadas, quisieron consagrarla de manera expresa o más explí-
cita en el Código. Lo hicieron en el inciso 1º del artículo 83, que
también da lugar, en nuestro concepto, a dudas de interpretación.
Estatuye este precepto, según se dijo, que "la nulidad procesal
podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte ... ". En esta forma
se quiso dejar constancia con manifiesta claridad algo que nadie puso
jamás en duda, ya que nunca se discutió que al facultar el Código en
el anterior inciso final o 3º del artículo 84, al juez para "corregir de
oficio los errores que observe en la tramitación del proceso", le esta-
ba permitiendo anular de propia iniciativa los actos en que incidían
tales errores de procedimiento.
Pero la redacción que se utilizó, ya se advirtió, puede dar lugar a
más de una conclusión.
En efecto, nos dice el nuevo inciso 1º del artículo 83, después de
consagrar la actividad oficiosa del tribunal para declarar la nulidad,
que ella debe ejercerse "en los casos en que la ley expresamente lo
disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a
alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de
nulidad".
Del tenor literal del precepto aparecería que basta la existencia
de un pe1juicio a alguna de las partes reparable sólo con la ineficacia
del acto viciado, para que el juez pudiera declarar su nulidad, sin
necesitarse, además, que él fuere de aquellos esenciales para la es-
tructura del proceso. Dicho de otra manera, no sería necesario que la
irregularidad que le afecta menoscabara a la sociedad para que el
juez, protegiéndola, declarara la nulidad del acto, bastando para ha-
cerlo el perjuicio particular a uno de los litigantes.
La interpretación anterior, si bien concuerda con el tenor literal
de la disposición comentada, parece contrariar el espíritu que fluye
del contexto del Código. Y éste no es otro que entregar a las partes la
defensa de sus derechos exclusivos, encargando al juez sólo la protec-
ción de aquellos que interesan, además, a la sociedad y al orden
público, lo que sucede -en lo que preocupa- con la pureza y correc-
ción de los actos esenciales del proceso. Y no con la que miran a la
particular conveniencia de los litigantes.
Mantendrá, entonces, esperamos, plena vigencia, no obstante la
redacción de la ley, el criterio de la Corte Suprema en cuanto a que
 124 LOS INC[[)ENTES
los actos no esenciales del proceso, es decir, los que resguardan úni-
camente el interés privado, escapan de las funciones correccionales
del tribunal.
Sobre el particular, cabe señalar que el Capítulo Concepción del.
Instituto de Derecho Procesal expresó a su directiva nacional lo si-
guiente: "No parece conveniente hacer referencia conjunta a la nuli-
dad impetrada por alguna de las partes y a la que el juez puede
declarar de oficio, como ocurre en el inciso 1º del actual artículo 83,
ya que, dada la forma como él está redactado, parece expresar que el
juez puede declarar de oficio una nulidad en todos los casos en que
exista un vicio que irrogue a las partes un perjuicio reparable sólo
con ella. De esta manera, bastaría únicamente ese perjuicio para que
el juez hiciera uso de sus facultades oficiosas que, creemos, no ha
estado en el ánimo de los redactores".
Corresponderá, por tanto, nuevamente a la jurisprudencia y a la
doctrina ftjar los verdaderos alcances de la facultad oficiosa del juez
comentada, esperando, por las razones dadas, que mantenga el crite-
rio anterior.
Sección VII
LA RESOLUCION QUE DECLARA LA NULIDAD PROCESAL
56. Naturaleza jmidica y contenido de la resolución que declara la nulidad procesal.
56. NATURALEZA JURÍDICA Y CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN
QUE DECLARA LA NULIDAD PROCESAL
Hemos manifestado en páginas anteriores que sólo pueden poner fin
a un incidente una sentencia interlocutoria o un auto.
Es indudable que la resolución que da lugar o que rechaza una
incidencia de nulidad procesal es una sentencia interlocutoria, pues
establece derechos permanentes en favor de las partes (artículo 158),
naturalmente una vez que adquiere el carácter de firme o ejecutoriada.
Si la resolución da lugar al incidente, es innegable que ello signi-
fica el establecimiento de derechos permanentes en favor de las par-
tes, ya que todo lo declarado ineficaz no podrá tener ningún efecto
en contra del articulista vencedor en la incidencia de nulidad.
Por el contrario, si el fallo rechaza la incidencia de nulidad es
aún más clara nuestra afirmación, porque los actos cuya validez ha
ratificado continúan incorporados a la defensa de quien los realizó o
a quien benefician si fueron decretados por el tribunal, y no puede
prescindirse de ellos en la sentencia final.
IA NUl.lllAIJ EN l•:r. l'ROC:ESO CIVIL 125
La sentencia interlocutoria que falla favorablemente un inciden-
te de nulidad de actuaciones judiciales no pone fin al pleito ni hace
imposible su continuación, ya que precisamente tiende a sanear el
procedimiento a fin de que continúe o se inicie de nuevo en forma
legal. Por eso la jurisprudencia ha determinado que la "sentencia
interlocutoria que acoge en todo o en parte un incidente o le recha-
ce, puede dejar las cosas al estado en que se hallaban o en otro
anterior, pero no puede concluir o impedir su prosecución"lio De
esta manera no cabe el recurso de casación en la forma en su contra,
aunque el fallo de tal incidente de nulidad forme parte de la senten-
cia definitiva, como sucede en el procedimiento sumario. 1il
Excepcionalmente, el pronunciamiento que recaiga en la inci-
dencia de nulidad impedirá la continuación de la litis ante el tribunal
primitivo, en el caso de invalidar todo lo obrado por incompetencia
de éste, situación en la que el demandante, si lo desea, deberá instau-
rar el correspondiente proceso ante el que corresponda. Dicha reso-
lución es atacable por medio del recurso de casación en la forma.
Todo lo dicho se refiere a la resolución que falla un incidente,
acogiendo o negando la solicitud de nulidad que le dio origen. Debe
ello reproducirse respecto de la que dicta el juez disponiendo de
propia iniciativa la invalidación de un acto o de todo el proceso.
En efecto, si bien en este último caso no podemos hablar propia-
mente de un incidente, no nos cabe duda de que la declaración de
nulidad oficiosa se está refiriendo a una cuestión accesoria al objeto
principal del juicio y que, por tanto, tiene el carácter de sentencia
interlocutoria, con todas las consecuencias ya anotadas, una vez eje-
cutoriada.
En cuanto a los requisitos de la resolución en estudio, nos remiti-
mos a lo que sobre la materia diremos al estudiar la forma de fallar
los incidentes en general.
Debemos recordar que, tratándose del pronunciamiento que de-
clara la nulidad, sea de oficio o a petición de parte, el inciso final del
artículo 83, por mandato de la Ley Nº 18. 705, dispone que el juez
debe establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de
su conexión con el invalidado. Esta circunstancia debe complemen-
tarse con lo prescrito en el actual inciso 3º del artículo 84 en el
sentido de señalarse en la misma resolución la práctica de las diligen-
cias necesarias para que el proceso siga su curso legal. Nos remitimos,
en lo demás, a lo dicho a propósito de la extensión de la nulidad
procesal en el número 44.
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, 2• parte, sección 1ª, p. 688.
,;o Revista
171
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX'v11, 2ª parte, sección 2ª, p. 453.
Gaceta Jurídica Nº 189, marzo 1996, p. 73.
Gaceta Jurídica Nº 220, octubre 1998, p. 143.
Gaceta Jurídica Nº 230, agosto 1999, p. 79.
l2<i LOS INCIDENTES
Sección VIII
FACULTADES DEL JUEZ PARA EVITAR LA NULIDAD PROCESAL
Y PARA MANTENER LA CORRECCION DEL PROCEDIMIENTO
57. Fac~ltad del u·ibunal para evitar la nulidad de actos del proceso . 58. Faculta-
des del Juez para mantener la corrección del procedimiento. Recapitulación.
57. FACULTAD DEL TRIBUNAL PARA EVITAR LA NULIDAD
DE LOS ACTOS DEL PROCESO
El carácter delicado, restrictivo y hasta cierto punto odioso de la
nulidad procesal, había determinado, en la jurisprudencia anterior
a 1944, una tendencia a evitar, en lo posible, su declaración de oficio.
Debido a ello, la Ley Nº 7.760 no sólo estableció expresamente la
facultad para declarar la nulidad procesal de oficio, disipando toda
duda, sino que, además, dio plenos poderes a los jueces para evitarla.
Es así como agregó al artículo 87, hoy día el 84, la siguiente frase:
"Podrá asimismo (el tribunal) tomar las medidas que tiendan a evitar
la nulidad de los actos del procedimiento".
El proyecto de reforma era aún más claro que el actual artícu-
lo 84, pues indicaba, por vía de ejemplo, varios casos en que el tribu-
nal debía, de oficio, propender a la corrección del procedimiento,
evitando así la nulidad de él. Expresaba que: "La incapacidad de las
partes, la omisión de los requisitos esenciales para la validez de una
actuación, diligencia o acto de procedimiento y la violación de una
ley de orden público, la subsanará de oficio el tribunal y ordenará su
renovación o corrección". Su estudio y discusión en el Congreso Na-
cional hicieron que se eliminaran dichos ejemplos seguramente para
impedir darle al Código un carácter casuístico.
La importancia y conveniencia de esta facultad del tribunal son
innegables, pues con ella se evita la repetición de actos que adolecen
de defectos de fácil subsanación. Los juicios ganarán en celeridad y
economía, con las consecuentes ventajas para los litigantes y para el
afianzamiento del respeto al ordenamiento procesal. Nada mejor para
destacar dichas ventajas que las palabras del diputado señor Correa
Letelier pronunciadas en la Cámara de Diputados al informar el pro-
yecto de reforma. Decía él: "Se faculta expresamente en el artículo 84
al tri~unal para corregir determinados vicios que existan en el proce-
so, evitando con ello una nulidad. Por ejemplo, dice la ley que el juez
podrá corregir de oficio el vicio consistente en la incapacidad de las
partes, como sería el caso de una mujer casada que compareciera en
juicio sin autorización del marido, y en el cual es frecuente que poco
antes de llegarse a la sentencia se pida la nulidad de todo lo obrado
I.A NlJI.IllAll l•'.N EL PROCESO CIV[l. 127
hasta entonces, fundado en la incapacidad de la mujer. Actualmente
el juez está impedido para evitar esa nulidad. Pero con esta reforma
el juez queda habilitado para dictar aquellas providencias que sean
necesarias para sanear el procedimiento" . 172
También esta labor correccional, como en el caso de la declara-
ción de nulidad de oficio, es un arbitrio del tribunal; no habría
estado de más, a nuestro juicio, haber mantenido la obligatoriedad
de corregir determinados vicios que el primitivo Proyecto de la Ley
N 2 7.760 contemplaba en ciertos casos, sin perjuicio de que los jue-
ces, conscientes de su papel, no sólo de sentenciadores sino además
de directores y contralores del proceso, puedan hacer uso de la facul-
tad que al respecto se les confiere.
Todo lo que hemos manifestado con relación a la facultad del
tribunal para decretar de oficio la nulidad de un acto debemos apli-
carlo a esta nueva prerrogativa judicial especialmente en lo relativo a
las limitaciones en su ejercicio. 173
58. EL JUEZ Y LA IDONEIDAD DEL PROCEDIMIENTO. RECAPITULACIÓN
El principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contrac-
tual imperante en el Derecho Civil tiene también aplicación general
en la legislación procesal civil.
En efecto, corresponde a las partes promover la actividad del
Estado para que, a través de sus organismos competentes -los Tribu-
nales de Justicia-, proporcione la tutela jurisdiccional de los dere-
chos de los individuos. Deben éstos propender al desarrollo de la
instancia e impulsar la actividad del juez hasta el logro completo del
reconocimiento de tales derechos cuando son injustamente amaga-
dos o desconocidos.
Como bien lo dice un autor,1 74 el planteamiento y la incoación
del proceso, mediante la demanda, dependen, exclusivamente, de la
voluntad de los litigantes y es esa voluntad la que condiciona la inter-
vención del Estado por intermedio del órgano judicial competente
establecido con este fin.
Lo expuesto precedentemente se manifiesta a través del llamado
"principio dispositivo del proceso" y se asienta en aquella base funda-
mental de la administración de justicia: la pasividad de los tribunales.
172 Revista de Derecho Procesal Argentina, 1944, tomo I, p. 86.
Revista de Derecho yJurisprndencia, tomo I.IV, 2ª parte, sección 2ª, p. I.
173 Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo XI.VII, 2' parte, secc ión! ª, p. 231.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVI , 2' parte, sección I ' , p. 373.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo I.X , 2' parle, sección 2ª, p. I 12.
174 Ricardo Raimundin, Derecho Procesal Civil, Editorial Viracocha , Buenos Aires, l 956,
tomo I, p. 119.
 128 LOS INCIDENTES
Entre nosotros adquiere principalmente concreción en el artículo 10
del Código Orgánico de Tribunales, que en su inciso 1º estatuye:
"Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de
parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de ofi-
cio".
De la simple lectura de la disposición transcrita pudiera sostener-
se que la norma general de la ''.justicia rogada", como también se la
denomina, sólo tuviera aplicación respecto de la iniciación del proce-
so, vale decir, que los tribunales exclusivamente conocerán de una
controversia jurídica de carácter civil si previamente existe una recla-
mación de las partes interesadas, y que, una vez planteada ella, co-
rresponde al juez darle el impulso necesario para su normal y pronta
resolución, comprobando en forma directa la legalidad y justicia de
las peticiones formuladas.
Sin embargo, ello no es así, ya que el principio en estudio tiene
mayor amplitud, por cuanto opera no sólo en la etapa de iniciación
del proceso, sino que deja en manos de los litigantes la aportación de
los hechos de la causa y su prueba, quedando el magistrado exclusiva-
mente sometido a ellos, sin que pueda comprender en la sentencia
materias que no hayan sido expuestas por las partes, aun cuando esté
convencido del valor jurídico o moral de otras situaciones o circuns-
tancias relacionadas con el asunto debatido.
Finalmente, compete también a los litigantes instar a la tramita-
ción del proceso, realizando los actos o actuaciones que la ley señala,
como, asimismo, impulsar la actividad del juez hasta llegar al período
final y decisivo, cual es la resolución de la controversia, única oportu-
nidad en que el tribunal procederá por propia iniciativa, estudiando
la calidad de los derechos que se reclaman, pesando las probanzas
rendidas y, en fin, dando a cada uno lo que en justicia corresponda.
Podemos decir, entonces, que en las controversias de carácter
civil es la voluntad de las partes la que promueve la intervención
de los tribunales, estimula su actuar, condiciona su esfera de ac-
ción, ftia el objeto del pleito y limita las facultades decisorias del
juez a los hechos planteados. En otras palabras, como lo sostiene
Couture,m queda librada a la voluntad de las partes la disponibili-
dad del proceso.
Cabe preguntarse el porqué de esta omnipotencia de las partes
frente a las reducidas facultades del juez en la iniciación y dirección
del proceso.
La razón no es otra -como ya se dijo- que una derivación proce-
sal del principio de la autonomía de la voluntad imperante en el
Derecho Civil, y se sostiene al respecto que si las partes están en
1.A NliLlllAll EN EL PROCESO CIVIL 129
situación de disponer de sus intereses materiales, también deben es-
tarlo para resolver sobre la suerte de los mismos enjuicio, adoptando
la postura que estimen conveniente, Ji(; sin que el Estado pueda inmis-
cuirse en sus decisiones ni suplir su inercia o negligencia en la trami-
tación de la controversia.
El juez -se afirma- debe permanecer alejado de la contienda, y
con ello se consigue mayor seguridad de su imparcialidad. Somos
testigos, en la actualidad, de la implantación en el Derecho Civil, y en
forma cada vez más frecuente, de normas legislativas que limitan el
principio de la autonomía de la voluntad, de manera que la libertad
contractual queda supeditada al interés público, impidiendo que los
particulares dispongan indiscriminadamente de sus derechos en be-
neficio de sus intereses particulares cuando con ello se vulnera el
bienestar social.
Es un fenómeno indiscutido que toda innovación en el Derecho
Civil tiene consecuencias similares en la legislación procesal, y es así
como en esta rama del Derecho se abren campo, cada vez con mayor
intensidad, manifestaciones que tienden a otorgar a los jueces más
facultades frente al proceso, tanto en lo que se refiere a su normal
desenvolvimiento como en el sentido de proporcionarles medios di-
rectos para investigar la veracidad de las argumentaciones de las par-
tes, y obtenerse así que la sentencia sea fiel reflejo de la justicia.
Demostración de ello, aunque limitada, es la Ley Nº 18.705, tantas
veces citada.
Estas nuevas tendencias, que se inspiran en el fin público y social
del proceso, dejan subsistente en toda su amplitud el principio dispo-
sitivo en lo que dice relación con la incoación del pleito y el plantea-
miento de los hechos por las partes, por cuanto su iniciación y el
ámbito de la tutela jurisdiccional que se preste siempre dependerán
de la voluntad de los interesados.
Las mayores facultades del juez miran, entonces, a la corrección y
celeridad de la tramitación del proceso y a la efectiva investigación de
los hechos planteados por los litigantes, otorgándosele mejores ele-
mentos para su esclarecimiento. Se ha querido, en esta forma, evitar
que las partes se adueñen del procedimiento y obtener que salga el
juez de su rol pasivo, teniéndose en consideración que en los juicios
no sólo entran en contacto los particulares que aspiran al reconoci-
miento de un determinado derecho, sino que en ellos interviene el
Estado, con lo que se compromete el orden público, cuyo respeto es
indispensable cautelar a través del juez.
Todo lo anterior no significa que al proporcionársele al juez ma-
yores poderes en los aspectos dichos se supriman las facultades de las
176
Leonardo Prieto Castro, Cuestiones de lJnwlw Proresa4 Instituto Editoria l Rcus, Ma-
drid, p. 81.

130 LOS INCIDENTES
partes en este sentido. Sus atribuciones perduran y se complementan
con las del magistrado, concurriendo todas, estrechamente ligadas,
hacia un mismo y superior fin: la moralidad, economía y celeridad
del proceso, y al amparo justo y efectivo de los derechos vulnerados.
Se restablece así el equilibrio social, siempre quebrantado al suscitar-
se una controversia, aunque ella sólo verse sobre intereses privados.
En todo caso, las facultades directivas e investigatorias del magis-
trado serán mayores cuando esté comprometido en el litigio especial-
mente el interés social o general, y quedarán reducidas a su mínima
expresión cuando tal interés sea sólo individual o patrimonial, ya que
en este evento primará el principio dispositivo del proceso, y el desa-
rrollo de éste estará sujeto en gran parte a la voluntad de los litigan-
tes.
Como bien lo dice el profesor Ramiro Podetti, el proceso civil no
puede ser iniciado de oficio, pero, una vez comenzado, los litigantes
y el juez deben contribuir a su desarrollo y consecución de acuerdo
con los dos intereses en juego: el individual -tutela del interés priva-
do- y el social o público -paz entre los individuos mediante la justi-
cia-. Según que en el acto a realizarse prime uno u otro interés y en
cierto sentido atendida la naturaleza del derecho que es materia del
proceso -disponible o indisponible-, primará el principio dispositivo
o la facultad de proceder de oficio.
Nuestra legislación procesal civil no ha sido reacia a dar acogida
a las innovaciones apuntadas.
Es así como, en el campo de las atribuciones oficiosas del tribu-
nal para la comprobación de los hechos planteados por las partes,
podernos citar, por vía de ejemplo, las llamadas medidas para mejor
resolver, la apreciación de la prueba en conciencia, el hecho notorio,
etc.
Y entre aquellas que miran a resguardar la celeridad y normali-
dad del proceso tenemos, principalmente, la facultad del juez para
declarar por propia iniciativa la nulidad de ciertos actos del procedi-
miento y la destinada a evitar tal sanción, materias que se reglamen-
tan en el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil y
que fueron objeto de nuestro estudio en las páginas anteriores. El
ejercicio de esta función deberá inspirarse en los principios enuncia-
dos.
131
!A NULIDAD EN EL PROCESO CIVIL
Sección IX
LA CASACION EN LA FORMA DE OFICIO
59. Facultad concedida en el artículo 775 a los tribunales para declarar la nuli-
dad de ciertos actos del proceso.
59. FACULTAD CONCEDIDA EN EL ARTÍCULO 775 A LOS TRIB~NALES
PARA DECLARAR LA NULIDAD DE CIERTOS ACTOS DEL PROCESO
No debe confundirse la situación estudiada en el número anterior
con la prevista en el artículo 775, que en su inciso 1º expres~: "No
obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pue~~n los tnbuna-
les conociendo por vía de apelación, consulta y casacion o en alguna
in~idencia, invalidar de oficio las sentencias cua~~o los antecedentes
del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a
la casación en la forma, debiendo oír sobre este l?un~o a los abo~ados
que concurran a alegar en la vista de la _causa e -~~dicar a los mismos
los posibles vicios sobre los cuales deberan ~leg~r .. ,
La disposición transcrita contempla la ms~tucion procesal deno-
minada casación de oficio, que faculta a los tr~bunal~s declarar Pª:ª
nulo lo obrado en un juicio seguido ante un tribunal mfenor cu~?"do
conozcan de dicho asunto por vía de apelació~,. consulta o ~~acion o
alguna incidencia, siempre que adolezca de v1~ios que habilitan para
solicitar la casación en la forma de una sentencia.. . .
Indudablemente el fundamento de ambas situaciones es el mis-
mo: "la protección del interés social que pu_ede verse amenazado
cuando se violan las disposiciones que determinan las formas proce-
sales" .177
Pero esta similitud de finalidades no hace que las facul~des con-
cedidas a los tribunales en los artículos 775 y 83 sean las mismas. En
efecto, la primera de ellas sólo es propia d_e los tr~bun~les que co~o-
cen de un asunto sustanciado ante un u-ibunal mfeno:, pues solo
pueden ejercerla cuando dicho asunto llega a su con_oci:11-ien~o por
vía de apelación consulta o casación o en alguna mcidencia; los
vicios que habili~n para anular una sentencia sólo_ deben s<:_r los
señalados en el artículo 768, y, finalmente, debe previamente oirse a
los abogados que concurran a la vista de la causa.
m Alejandro Solís de Ovando, De /,os Recursos Procesal,es en ,d Códil(O de l'rocedi111iento Civil,
memoria de prueba, Edil. Nascimento, p. 154.
Nueva Gaceta, vol. 11, Nº 5, año 1979, p. 30.
Gacet.ajurídica Nº 8, mayo 1977, p. 4.
132 LOS INC[l)ENTl-:S CAPITULO Vll

En cambio, el artículo 83, como ya se dijo, se refiere a la facultad TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS
de anular actos procesales o todo el proceso cuando él se sustancia
ante el propio tribunal que así lo disponga, cualquiera que sea el
vicio de que adolezca, siempre, naturalmente, que mire al interés
público.
En resumen, la casación de oficio es un medio cuyo ejercicio
corresponde a un tribunal superior destinado a obtener la nulidad
de las sentencias; en cambio, la situación contemplada en el artícu-
lo 83 sólo puede hacerse presente durante el transcurso del juicio
para obtener toda clase de nulidad por vicios causados en él.
La circunstancia recién anotada determina que ambas institucio-
nes dan motivo al efecto extensivo de la nulidad procesal. Sin embar-
go, hay respecto de ambas una sustancial diferencia.
En efecto, una vez declarada la nulidad conforme al artículo 83,
el juez debe expresar cuáles actos caen en esa sanción, los que siem-
pre son posteriores al irregularmente ejecutado. Sección I
En cambio, tratándose de la casación, una vez invalidada la res-
pectiva sentencia, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 786, el GENERALIDADES
tribunal determinará el estado en que queda el proceso, lo que supo-
ne retrotraerlo a una etapa anterior, es decir, a la en que se cometió
el vicio que sirvió de causal a la invalidación, a menos, naturalmente, 60. Tribunal competente. 61. Procedimiento aplicabl: a la tramitación de los
incidentes ordinarios. 62. Tramitación señalada en el Titulo IX.
que aquél se verifique en la propia sentencia.
Las explicaciones anteriores no tienen otro propósito que com-
parar ambas instituciones, sin entrar en mayores detalles respecto de 60. TRIBUNAL COMPETENTE
la casación de oficio por no corresponder a la finalidad de esta obra.

Hemos manifestado en páginas anteriores que los inciden~es, por

regla general, sólo pueden interponer~e en el ~ap_so que m~d1~ ~ntre
la constitución de la relación procesal1 18 y el tramite de la c1;<1c1on de
las partes para oír sentencia. 179 Decíamos que_ esto ~s. ~1 porque,
constituyendo los incid~ntes c_u~s~iones accesonas al JU1C~o, pue~en
deducirse desde que exista tal Jmc10 y hasta el m~mento fiJ~do p01 la
ley, que es en primera instancia la citación par~ oir sentencia, salvo el
caso especial del artículo 84 y de la ~om~etenc1a abs?_luta. . . .
Como estas cuestiones accesonas tienen relac1on con el JU1c10
mismo, ya que a él acceden'. deben ~er co_no~id~s6 resueltas_ por el
tribunal ante el cual se tramita el pleito prmcipal. Un autor expre-
sa que los incidentes de un juicio ~an acumulan~o ~nteced~ntes que
han de considerarse en la sentencia y, por cons1gmente, solo puede

178 \Ter supra Nº 47. .

t79Gaceta d e los Tribunales, 1911, tomo 1, sentencia 194, p. 357.
Gaceta de los Tribunales, 1911, tomo I, sentencia 613, p. 1032.
Gaceta de los Tribunales, 1918, tomo 11, sentencia 714, p. 1993. . _ ª ,
tl!<J Revista d e Derecho y Jurisprudencia, Lomo XLVll, 2" parte , scccwn 2-, P· 29 .
 134 l.OS INClllI•::-.in:s
resolverlos el mismo tribunal que ha de pronunciar, en la instancia
correspondiente, la sentencia definitiva. 18 '
Por otra parte, el artículo 111 del Código Orgánico de Tribuna-
les estatuye que "el tribunal que es competente para conocer de un
~unto lo es igual~ente para conocer d~ todas las incidencias que en
el se pron~uevan . D~ esta manera, fuada con arreglo a la ley la
compete~cra de un tnbuna~ para conocer de unjuicio, queda igual-
mente fuada su competencra para conocer de todas las incidencias
que se promuevan. Sea, entonces, que lajurisdicción deljuez se haya
determmado por mandato de la ley, mediante la competencia natu-
ral o por l~ ~oluntad de las partes, a virtud de jurisdicción prorroga-
da, auto~at~came_nte queda establecida su facultad para conocer de
todas las mc1denc1as que se produzcan en tomo del juicio.
La regla qu~ hemos dado es_ de orden público; luego las partes
no pueden modificarla o renunciar el derecho. 182 La ley ha detenni-
nado espec~ficamente cuál tribunal debe conocer de los incidentes y
no es propio que. ~as partes, _e xpresa o tácitamente, convengan en
someter su resolucron a otro diverso.
Sin embargo, ~o expuesto _no tiene carácter absoluto, porque la
ley establece que ciertas materias pueden tramitarse como incidentes
d_e_ un juicio o promoverse separadamente en un nuevo pleito a peti-
cron de parte. Ta~ es el caso del artículo 697, que prescribe que el
cobro de ~º~?ranos que procedan de servicios profesionales presta-
dos e~ un JU1c10 puede hacerse efectivo con arreglo al procedimiento
sumano o como un incidente del juicio en que se causaron. Es ésta
~na situación especial contemplada por la ley, en que una controver-
~ra _que no es naturalmente accesoria a un litigio puede formularse
mcrde_n~lmente en el curso de éste. Si se opta por este camino, su
conoc1m1ento corresponde al tribunal que conoce la causa.
61. PROCEDIMIENTO Al'LICABLE A LA TRAMITACIÓN
DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS
Al hacer u~a ~lasificación de los incidentes, manifestamos que inci-
dent~s o_r~manos _son aquellos que no tienen señalada por la ley una
tram1tac1on especial y que, por tal motivo, quedaban sometidos a las
n~rmas c?~tenid_as en el Título IX del Libro I del Código de Procedi-
miento Civil (articulo 82, parte final).
. '"' c_:arlos Risopalrón, l,ey de Organizarwn y Atriburionrs de los TribunalRs, Impr. Cen·an-
les, Sanl1ago, 1904, p. 188.
''" ~evisl.a de lk1"echo y.J_udsprudencia, lomo XXXII, 2ª parte, seccicín 1•, p. 373.
Revista de Derecho )' Jurisprudencia, tomo XXII, 2' pane, secciém [ •, p. 985.
TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORlllNARIOS 135
Dicho título reglamenta la forma en que deben substanciarse los
incidentes ordinarios. Establece para ellos un procedimiento diverso
del que gobierna la tramitación deljuicio ordinario o de los especia-
les. De este modo, dentro de la tramitación de un litigio cualquiera,
podemos distinguir una especie de juicios pequeños en los cuales se
ventilan materias sólo relacionadas con el asunto principal del proce-
so, pero que no miran al fondo de él.
Pese a gobernarse por diversas reglas, el procedimiento inciden-
tal queda sujeto en ciertos aspectos a las alternativas del juicio cen-
tral. Así, no pueden substanciarse incidencias si antes no se ha
constituido la controversia principal, ni pueden ellas subsistir una vez
terminada dicha controversia, pues las causas que ponen fin al juicio
dan término a las incidencias pendientes, no ocurriendo tal cosa en
el caso inverso. Sobre esta materia la jurisprudencia ha resuelto que
"las medidas prejudiciales no pueden ser consideradas como inciden-
tes del juicio que se origine como consecuencia de ellas, pues cuando
esas gestiones se realizan no se sabe si el demandante irá a deducir
alguna acción". 18 ~
Las normas del Título IX no son lo necesariamente amplias y
precisas para abarcar todas las situaciones que en torno de estas
materias pueden presentarse. Pero esto no es obstáculo para su nor-
mal sustanciación ni significa que existan vacíos en la ley procesal. En
los casos no previstos especialmente en el título en estudio hay que
recurrir al procedimiento ordinario, que, como lo expresa el artícu-
lo 3º, se aplica a todas las gestiones, trámites y actuaciones, cualquie-
ra que sea su naturaleza, siempre que no estén sometidos a una regla
especial.
62. TRAMITACIÓN SEÑALADA EN EL TÍTULO IX
La tramitación de los incidentes, al igual que la del juicio ordinario,
comprende tres etapas: el período de la discusión, que se compone
de la demanda incidental y de su contestación; el período de las
pruebas, y el período de la solución, que tiene por objeto la decisión
de la cuestión propuesta.
Estas tres etapas no siempre existen en la sustanciación de los
incidentes, pues hay casos en que puede o debe omitirse el período
probatorio.
'"" Revisl.a de Derecho y.Jurisprudencia, lomo XLIX, 2ª parte, sección 2', p. 75 .
(;acel.a de los Tribunales, 1913, tomo 1, sentencia 249, p. 71 li.
En sentido contrario, Ramón L. Pozo Silva, Algo sobre ÚL tramitación d,, las medidas
precautorias, Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 131, enern-marzo 1965,
p. 63.
 !.OS INC:llll•:NTES
De cada una de estas partes de la tramitación incidental nos
ocuparemos en la sección II.
Sección II
PERIODO DE LA DISCUSION
63. La dema~~a incidental. 64. Caso en que intervienen varias partes en el juicio.
65. ~nte1ven~10.n de terce~os. 66. Requisitos de la demanda incidental. 67. Cómo
tom~ conoc1m1.ento _<;l tnbu?al de la demanda incidental. 68. Incidentes que
reqmeren cons1gnac10n previa para poder tramitarse. 69. Actitudes del tribunal
una ve~ presentada la demanda incidental. 70. Emplazamiento del demandado.
?I.. Acutudes que puede adoptar el demandado incidental. 72. El demandado
mc~dental ac.epta la demand~. '.3.
El demandado incidental adopta una actitud
pasiva. 7~ .. El demandado mc1dental se defiende contestando la demanda.
75. Reqms1tos de la contestación. 76. Actitudes que adopta el tribunal una vez
:º~testad~ la. demanda incidental. 77. Naturaleza jurídica de la resolución que
'. ec'.be el mc1dente a prueba. 78. Notificación de la resolución que recibe el
mc1dente a prueba.
63. LA DEMANDA INCIDENTAL
Los incidente~ sólo pueden iniciarse por la respectiva demanda inci-
d_ental. Atendida su natu~al_e~a, no c<:>mienzan por medidas prejudi-
ciales como ocurre en los JU1c1os propiamente tales.
Podemos_ ~efinir la demanda incidental como el acto por el cual
u~10 de los htiga~t~s de ~n juicio ya iniciado solicita al respectivo
tnbunal la reso!~c1on prev_ia ~e un asunto accesorio al pleito.
La promocion de un mcidente mediante la respectiva demanda
~s un act~ to~lmente voluntad? de cualquiera de las partes. No
ue_n en aphcacion en esta ma~ena los artículos 21, 269 y 280, que
estable':en_ casos en que es <;>bhgatoria la actuación procesal, so pena
de la perdida de los respectivos derechos si así no se hace. Tratándo-
se de cuestiones incidentales, la ley, como ya lo hemos visto, regla-
menta expresamente el momento y oportunidad en que pueden
formularse, y establece sanciones para el caso de que esas normas se
contravengan.
_ Lo~ i':~ide~tes pueden ser interpuestos por cualquiera de las par-
t~s del J~icio e mcluso P?r terceros que legalmente intervienen en él,
sm que importen sus calidades de demandantes O demandados.184
181
Revista de Derecho y.Jurisprude ncia, torno XXXII, 2ª parle, sección ¡ •, p. 46:í.
TRAMITAC:ION DE !.OS INC[[)ENTES ORDINARIOS 137
64. CASO EN QUE INTERVIENEN VARIAS PARTES EN EL.JUICIO
En una controversia pueden intervenir varias partes, sea que lo hagan
como demandante o demandado. Las pluralidad de partes en un
juicio tiene por finalidad evitar la existencia de procesos diversos que
versen sobre una misma materia.
Concurriendo varios litigantes que adopten igual posición, vale
decir, cuando entablen las mismas acciones (artículo 19), deben obrar
conjuntamente, confiriendo poder a un mismo procurador para que
los represente. Actuando en esta foi·ma, la interposición de inciden-
tes no ofrece dificultades, puesto que éstos deben ser deducidos por
dicho procurador común a nombre de todas las personas a quienes
representa. La demanda incidental deberá notificarse a la contrapar-
te o a un procurador común si son varias las personas que actúan en
calidad de demandados en el incidente.
El artículo 16 faculta a cualquiera de las partes, representadas
por un procurador común, para realizar separadamente las gestiones
que estime convenientes cuando no se conforme con el procedimien-
to adoptado por él. Podrá, en consecuencia, formular incidentes in-
dependientemente del procurador común o interponer los recursos
del caso en contra de las resoluciones que los fallen, puesto que el
artículo en estudio contempla expresamente esta última facultad al
disponer que cada parte, independientemente de su representante
común, podrá deducir los recursos a que haya lugar sobre cualquiera
sentencia interlocutoria. Todo esto siempre que se haga dentro de
los plazos señalados al procurador por la ley. Del mismo modo podrá
contestar separadamente los incidentes que le afecten.
Hay incidentes en que deben intervenir todas las partes del juicio
por interesar a todas ellas sus resultados. Tal es el caso, por ejemplo,
del tercero que pretende ser admitido en un litigio. Esta cuestión
deberá ser substanciada entre todas las partes y el tercero en referen-
cia.
Pero, a nuestro juicio, hay otras incidencias que sólo miran al
interés de alguna o algunas de las partes. En este caso deberán ser
tramitadas con la concurrencia de todas aquellas partes a quienes
puedan afectar sus resultados, sea que actúen separada o conjunta-
mente. Al indicar el artículo 82 que "toda cuestión accesoria de un
juicio que requiera pronunciamiento especial 'con audiencia de las
partes', se tramitará como incidente ... " indudablemente se está refi-
riendo a aquellas partes a quienes pueden afectar o interesar los
resultados de él. Siendo los incidentes verdaderos juicios pequeños
insertados dentro de otros a los cuales acceden e independientes de
ellos, creemos que sólo deberán substanciarse entre aquellos litigan-
tes a quienes afecten sus resultados, manteniéndose alejadas las de-
más partes del pleito cenu·al.

138 I.OS INC(l)ENTES
65. INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Los terceros en un pleito son aquellas personas que intervienen en
un juicio, diversos del demandante y del demandado, sosteniendo
pretensiones concm-dantes con las de éstos, o bien, independientes o
contradictorias con las de los mismos.iw;
Hemos expresado que los incidentes pueden promoverse tanto
por las partes como por los terceros que intervienen en el pleito,
cualquiera que sea la calidad con que actúen.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia al determinar que un acto de
nulidad procesal puede impugnarse no sólo por las partes, sino por
las que, afectándoles el hecho, pueden ser partes principales o terce-
ristas.186
Igual ocurre en el caso de un embargo trabado sobre bienes cuya
propiedad pertenece a un tercero extraño al juicio, ya que él no
tiene el carácter de deudor en la ejecución. En esta situación la
jurisprudencia reiteradamente ha declarado que este tercero podrá
hacer valer sus derechos "en forma incidental, solicitando el alza-
1:1-iento del embargo irtjustamente trabado sobre la cosa en cuya pose-
sión estaba, y la consiguiente restitución de la misma" . 18;
A su vez, los tribunales han dispuesto repetidamente que los inci-
dentes deben substanciarse oyendo a los terceros que intervengan en
el juicio y a quienes puedan afectar los resultados de la incidencia. 188
Co1: esto se co_nfirma la regla general del procedimiento que
~etermma que nadie puede ser condenado sin haber sido oído pre-
viamente. De esta manera, promovido un incidente por un tercero o
por una de las partes principales del pleito, debe tramitarse con
audiencia de todas las partes y de los terceros a quienes interese,
salvo los casos de excepción en que el tribunal puede admitir o
rechazar de plano la incidencia (artículos 84 y 89) . 189
66. REQUISITOS DE LA DEMANDA INCIDENTAL
El título IX no contiene precepto alguno que indique las formalida-
des que debe contener la demanda incidental. Debemos, por tal ra-
""M. Ca~arino V., obra citada, lomo III, p. 54.
18
~ Rcv!sta de De recho y Jurisprudencia, lomo XI.IV, 2' parte, sección 2', p. (i2.
18
' Revista d e Derecho yJurisprudencia , tomo l., 2' parle, sección I ', p. 7.
Re,~sla d e Derecho y Jurisprudencia, Lomo XXXVlll, 2ª parle, sección t•, p. 384.
188
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lomo XXX\1, 2' parle, sección l ', p. 465.
Gaceta d e los Tribunal es, 1921, tomo 1, semcncia I. I 96, p. 868.
189
Revista de Derecho y Jurisprudencia, lomo XLVII, 2ª parte, secciún 1•, p. 5 I 7. Ver
supra Nº 43.
TRAMITACION m : LOS INCIIH:Nn~<; ORlllNARlOS 139
zón, recurrir a las normas que gobiernan el juicio ordinario respecto
de estas materias.
La demanda incidental debe contener dos clases de requisitos: a)
los generales de todo escrito, y b) aquellos especiales que emanen de
su propia naturaleza y finalidad.
a) Respecto de los primeros, diremos que siendo la demanda
incidental un escrito presentado en un juicio, debe contener los re-
quisitos generales que la ley señala para ellos:
1º De conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decre-
to Ley Nº 3.454, de 25 de julio de 1980, debe redactarse en el tipo de
papel que el Ministerio de Justicia disponga, lo que hasta hoy no ha
hecho, para los procedimientos judiciales. En el procedimiento su-
mario se formulará verbalmente.
2º Debe ser firmada por el respectivo procurador, ya que el ar-
tículo 2º de la Ley Nº 18.120 estatuye que en primera instancia sólo
puede comparecerse represe~tado por algun~ ~e las per~~n'.15 que él
señala. 19º Si se trata de la pnmera presentac1on en el JUlClO, debe,
además, ser patrocinada por un abogado habilitado para ejercer la
profesión (artículo 1º de la ley me1:ci~nada) . . .
32 Se encabezará la demanda mc1dental con una suma que mdi-
que someramente la petición que se formula (artícul~ 3~) .
4º Al mismo tiempo de presentarse la demanda mcidental debe-
rán acompañarse a ella tantas copias como sea el número de litigan-
tes a quienes debe notificarse la providencia que en ella recaiga
(artículo 31).
b) En cuanto a los requisitos especiales de la demanda incidental,
dependerán ellos de la naturaleza de la respectiva incidencia y de lo
que la ley disponga en determinados casos. Contemplará, por lo ge-
neral:
1º La designación del tribunal que conoce del juicio.
2º La indicación del demandante incidental y de las personas que
lo representan. Deberá al mismo tiempo mencionarse el juicio a que
accede el respectivo incidente y, en lo posible, el número del rol
correspondiente.
Por regla general no será necesario individualizar a las partes en
forma detallada, pues, en virtud de los artículos 254 y 309, ello ha
debido hacerse en los escritos de demanda y contestación del juicio.
Pero si quien promueve una incidencia es el demandado, y lo hace
antes de contestar la demanda, es necesaria la individualización com-
pleta.
32 La exposición clara y sucinta de los hechos y de los fundamen-
tos de derecho en que se apoye la demanda incidental.
"ºRevista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XLVII , 2ª parle, secc i{m I ª, p. 5 I 7.
1
140 I.OS INClllENTES
4 2 La indicación clara y precisa de las peticiones que se hagan al
tribunal.
52 Además, deberán llenarse aquellos requisitos que para casos
especiales prescribe la ley, como, por ejemplo, constancia de haberse
hecho la consignación exigida por el artículo 88, etc.
Es importante llenar los requisitos señalados a fin de evitar dudas
y perturbaciones en el procedimiento y, muy principalmente, para
que queden perfectamente delimitados la cuestión incidental pro-
puesta, la competencia del tribunal y a quiénes afectará el fallo que
se dicte.
En relación con el tema que nos preocupa, esto es, la demanda
incidental, cabe hacer presente que la reconvención no es permitida
en la sustanciación de un incidente, pues ella está reservada para el
juicio ordinario y para aquellos procedimientos especiales en que
expresamente y por su naturaleza es permitido tal trámite. 19I
67. CÓMO TOMA CONOCIMIENTO EL TRIBUNAL
DE LA DEMANDA INCIDENTAL
El artículo 381 del Código Orgánico de Tribunales estatuye que "los
secretarios de los juzgados de letras harán al juez la relación de los
incidentes ... ". Esta función pesa sobre los secretarios de los juzgados
de letras, cualquiera que sea la jurisdicción de éstos, civil o penal. Las
relaciones deben hacedas estos funcionarios dando razón fielmente
de todos los documentos y circunstancias que puedan contribuir a
aquel objeto.
Esta disposición constituye una excepción al artículo 161, que
determina que "en los tribunales unipersonales el juez examinará
por sí mismo los autos para dictar resolución".
68. INCIDENTES QUE REQUIEREN CONSIGNACIÓN PREVIA
PARA PODER TRAMITARSE
A través de nuestro estudio hemos analizado una serie de disposicio-
nes que tienden a evitar la promoción incontrolada de incidentes,
pues su abuso los convierte en medios de alargar la duración del
proceso, en tanto que su rol es el de facilitar y aclarar la labor de los
litigantes y tribunales. Interpuestos profusa y malintencionadamente
oscurecen y perturban la marcha regular del juicio. Tales normas
propenden a aumentar, por un lado, las prerrogativas de los magis-
'" ' Revista ele Derecho y .Jurispruclenda. Lomo XXII, 2' parte, sección 1ª, p. 570.
TRAMITACION IJE !.OS INCIIH:NTES ORDINARIOS 141
Lrados y, por otro, a impedir el empleo de subterfugios destinados a
dilatar desmesuradamente los pleitos.
El artículo 88, en su inciso 12 , desde la Ley N 2 18.705, establece
que "la parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en
un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamen-
te deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste
ftje".
Esta cantidad puede fluctuar entre una y diez unidades tributa-
rias y el tribunal determinará su cuantía entre los límites indicados,
considerando la actuación procesal de la parte. Si observare mala fe
en la interposición de nuevas incidencias, podrá aumentar su cuantía
hasta por el duplo, de lo que resulta que está facultado para determi-
narla hasta veinte unidades tributarias.
El juez, de oficio y en la resolución que deseche el segundo
incidente, imperativamente, debe ftjar el monto del depósito, el que
podrá aumentar, según se vio, al rechazar alguno posterior, si se dan,
naturalmente, los requisitos indicados.
El incidente que se formule sin haberse efectuado el depósito
dispuesto por el juez, se tendrá por no interpuesto y se extinguirá el
derecho de promoverlo nuevamente. Si, por el contrario, se dio cum-
plimiento a dicha obligación oportunamente, la respectiva incidencia
se tramitará en cuaderno separado, sin afectar el curso de la cuestión
principal ni de ninguna otra, sin perjuicio de lo que se pueda estable-
cer en la resolución que la falle. De este modo, el juez ordenará de
oficio, al proveer la demanda incidental, la formación de un expe-
diente especial, cuyo contenido será precisamente el nuevo incidente
propuesto, y si así no lo hiciere, ya sea por negligencia o ignorancia
inexcusable, podrá hacerse acreedor a una medida disciplinaria pro-
porcionada a la dilación que sobrevenga en la marcha regular del
juicio por tal motivo. 192
La formación de cuaderno separado evita toda interrupción en la
tramitación del asunto principal, cualquiera que sea la naturaleza de
la nueva incidencia, sin que tenga aplicación lo dispuesto en el ar-
tículo 87. Lo dicho es sin perjuicio del resultado de la controversia
accesoria, La que sí puede producir retrasos en el curso del proceso,
como sucederá si se acoge alguna nulidad.
Si fuere rechazado el respectivo incidente, la consignación se
aplicará como multa a beneficio fiscal.
Nos parece que si el tribunal no ftja en el segundo incidente
promovido y perdido el monto de la consignación, de oficio o a
petición de parte, deberá hacerlo tan pronto se percate de su omi-
sión. Mientras ello no ocurra, no será exigible este requisito para
formular nuevas incidencias.
'"" Guillermo Germain G. , ohra citacla, p . 37.
 142 I.OS INCIIH:Nn :s
Las resoluciones que se dicten son inapelables en cuanto al mon-
to del depósito y multas se refiere. En lo demás debe estarse a las
reglas generales.
La parte que goce de privilegio de pobreza no estará obligada a
efectuar depósito previo alguno. Sin embargo, si promueve nuevos
incidentes -se entiende que después de perder dos- y éstos le son
rechazados, se podrá imponer al abogado o mandatario que lo hubie-
re formulado, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a
diez unidades tributarias, siempre que el juez estimare que en su
interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el
proceso.
Debe notarse que la aplicación de la multa indicada es facultativa
y nos parece que ella recaerá sólo sobre el mandatario, por cuanto él
~ct~a por la P?-rte que goza de privilegio de pobreza. El abogado que
umcamente eJerce el papel de patrocinante no está habilitado para
formular incidencias por carecer de la correspondiente representa-
ción, no permitiéndosele hacerlo ni aun en la situación contemplada
en el inciso 32 del artículo 12 de la Ley N 2 18.120, cuya aplicación ha
sido restringida por la jurisprudencia a trámites aislados y urgentes
del proceso, entre los que no se encuentra la promoción de inciden-
tes.
El artículo 91 del Código de Procedimiento Civil de 1902, que
corresponde al 90 del Proyecto de 1893 y al 88 actual, sólo hacía
aplicables las normas ya indicadas a los casos en que se hubieran
interpuesto y perdido tres o más incidentes "dilatorios". Hoy día no
se hace distinción ace1·ca de su carácter. Sólo basta que las inciden-
cias anteriores hayan sido desestimadas y que estén ejecutoriadas las
resoluciones que las han rechazado, cualquiera que sea la naturaleza
de ellas y el estado de la causa.
69. ACTITUDES DEL TRIBUNAL UNA VEZ PRESENTADA
LA DEMANDA INCIDENTAL
El tribunal, en posesión del escrito inicial de un incidente, debe
estudiar varios puntos. De esta manern podrá precisar qué actitud va
a asumir.
Determinará si la presentación se ha hecho en las oportunidades
señaladas por la ley. Si es extemporánea, de acuerdo con lo ya expre-
sado, deberá ser rechazado de oficio o de plano el incidente 193 (ar-
tículos 84, 85 y 86, y creemos que también es el caso del artículo 83).
19
Sente n cia Corte de Apela ciones de Sa n tiago, Las Ultim as Noticias, 8 d e julio
" ,,i,; Revista de Derec ho yJurispruckncia, torno XXXVIII , 2ª parte, secció n 1ª, p. 1Ol.
de 1913.
TRAMITACION llE LOS l!\!Cllll'.NTES ORlll~ARIOS 143
Estudiará si la cuestión propuesta tiene o no relación con el
asunto principal del pleito. Si no hay tal conexión el incidente debe
ser rechazado de plano (artículo 84).
El juez constatará, también, si el asunto que motiva el incidente
es una cuestión accesoria de la controversia fundamental del pleito,
pues si forma parte integrante de ésta, no puede hacerse valer por vía
incidental sino en los escritos de fondo del litigio. Al respecto, la
jurisprudencia ha dicho que "si el incidente no versa sobre una cues-
tión accesoria del pleito, sino que dice relación al fondo de la causa,
entonces el incidente no puede admitirse y debe esperarse lo que se
resuelva en definitiva". 194 En tal caso el tribunal rechazará de plano la
incidencia, dejando abierto el camino para hacerla valer como co-
rresponda.
El tribunal examinará si la parte que promueve una incidencia
debe consignar una suma determinada de dinero de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 88. Debiendo hacerlo y si omite tal obliga-
ción, se considerará la incidencia como no promovida.'%
Eljuez verá si los hechos en que se funda la demanda incidental
constan en el proceso o son de pública notoriedad, en cuyo caso
podrá resolverse el incidente de plano (artículo 89).
Además, el juez deberá determina1· si la incidencia es de aquellas
de previo y especial pronunciamiento o si no tiene tal carácter. En el
primer caso se suspenderá el juicio principal y se tramitará en la
misma pieza de autos, de acuerdo con el artículo 87 inciso 12 • En el
segundo seguirá la causa principal su curso correspondiente, debien-
do el incidente substanciarse en ramo separado (artículo 87 inci-
so 2 2 ) _I \!6
Si el incidente no es de aquellos que corresponde resolver de
plano, sea acogiéndolo o desechándolo, el tribunal debe ordenar la
correspondiente tramitación, esto es, conceder traslado a las demás
partes deljuicio, por tres días, para responder. Esta resolución es un
decreto, pues sólo tiene por objeto dar curso progresivo a los autos.
Sin embargo, no obstante que la resolución que ordena poner en
conocimiento d e la contraparte la demanda incidental es un decreto,
no tiene aplicación a su respecto lo señalado en el artículo 33.
Recordemos que la mencionada disposición, una vez modificada
por la Ley N 2 18.705, faculta al secretario del respectivo juzgado para
proveer por sí solo las solicitudes de mera tramitación, esto es, en
general, las concernientes a los decretos, naturaleza que tiene la que
confiere traslado de la incidencia. La referida ley agregó que para
que dicho auxiliar de la administración de justicia pudiere intervenir
1 11
•· Gaceta d e los Trihunalcs, 191 2, torno 11, sente ncia 1.230, p. 1032.
''"' Gaceta d e los Trihunales, 191 4, torno 1, senten cia 42, p. 81.
144 LOS l!\:C:lllENTES
en esas solicitudes era menester que "no se requieran conocimientos
de los antecedentes para ser proveídas".
La redacción señalada impidió que el secretario ejerciera la fun-
ción comentada, puesto que la resolución que recae en la demanda
incidental no significa sólo un mero "traslado", sino, además, requie-
re disponer si la acoge o no a tramitación y, en caso afirmativo, si el
proceso en que se suscita sigue su curso regular o se paraliza, lo que
evidentemente tiene importancia para su regular sustanciación. Con
mayor razón ocurrirá lo anterior si es menester ordenar consignacio-
nes, ftjar cuantías, aumentos, etc. Y más aún si se niega lugar a trami-
tar la incidencia por extemporánea, inconexa, carente de
consignación, si procede, etc.
La Ley Nº 18.882, publicada en el Diario Oficial de 20 de diciem-
bre de 1989, volvió a modificar el artículo 33, eliminando la exigen-
cia de no requerirse conocimiento de los antecedentes para que el
secretario pudiere dictar decretos, providencias o proveídos.
No obstante lo dicho, mantenemos nuestra opinión de negar al
funcionario mencionado la atribución de proveer la demanda inci-
den tal, en atención a la trascendencia de la respectiva resolución y su
complejidad, como se demostró. Además, si se negare a conferir tras-
lado de ella por los motivos indicados, creemos que rebasaría los
límites del mero decreto, única providencia que puede pronunciar.
Existen otras razones para sustentar la tesis enunciada. En efecto,
perdura la misión del secretario impuesta por el artículo 381 del
Código Orgánico de Tribunales de hacer al juez la relación de los
incidentes, función específica que no aparece derogada tácitamente
por la nueva redacción del artículo 33, por ser la primera especial
frente a la generalidad de la redacción de esta última disposición. Y
resulta evidente que no se podrá simultáneamente relatar y proveer,
por ser acciones incompatibles.
Además, la interpretación que precede está en armonía con lo
prescrito en el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal, pues-
to que habilita al secretario para pronunciarse por sí solo en el res-
pectivo proceso sobre las solicitudes de mera tramitación que no
requieran conocimiento de los antecedentes para ser proveídas.
No resulta explicable que, mientras el secretario deljuzgado civil
pudiese ejercer la atribución mencionada, el de uno criminal carezca
de la misma.
70. EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO
Dictada la resolución mencionada, debe producirse el trámite proce-
sal denominado emplazamiento, que, como se sabe, consta de dos
TRAMlTAC:ION DE LOS INC:[l)ENTES OR!l!NARIOS 145
fases: la notificación del demandado y el transcurso del plazo que
éste tiene para contestar la demanda incidental. 1\17
La notificación es el acto por el cual se ponen en conocimiento
del demandado incidental, en forma legal, la demanda del incidente
y la resolución que sobre ella recayó. Su objeto es permitir que el
demandado comparezca a hacer valer sus derechos.
La notificación debe hacerse normalmente mediante el estado
diario, pues, en conformidad con el artículo 50, ésta es la forma
ordinaria y normal de efectuar notificaciones, y la resolución en estu-
dio no está comprendida entre los casos de excepción.
El término para contestar la demanda incidental es de tres días
contados desde la respectiva notificación (artículo 89).
Es indudable que dicho lapso no puede experimentar los aumen-
tos que para el juicio ordinario prescriben los artículos 258 y 259, ya
que es manifiesta la intención del legislador de hacer breve el proce-
dimiento incidental. Además, cuando procede un aumento de plazos
como el que nos ocupa, la ley lo dice expresamente, como sucede en
los artículos 683, 329, 330 y otros. De este modo, se presume que,
iniciado un litigio, las partes se encuenu·an en el lugar del juicio y
están atentas a sus alternativas.
71. ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL DEMANDADO INCIDENTAL
Notificada legalmente la demanda incidental, el demandado puede
asumir tres actitudes: A) aceptar la demanda incidental, B) adoptar
una actitud pasiva, y C) defenderse.
72. EL DEMANDADO INCIDENTAL ACEPTA LA DEMANDA
La primera actitud se u·aduce en aceptar la demanda incidental, o no
contradecirla sustancialmente en cuanto a los hechos en ella aduci-
dos.
En esta situación el demandado está reconociendo los fundamen-
tos y razón de la demanda incidental, y, en consecuencia, la legitimi-
dad de los derechos de la contraparte en lo que al incidente se
refiere, o acepta los hechos aducidos por ésta.
Así las cosas, el juez debe resolver de inmediato o dentro de
tercero día el incidente, sin necesidad de recibirlo a prueba; porque
o ha desaparecido la controversia, con la aceptación de la parte con-
197 Revista de Derecho y.Jurisprudencia, torno XLII, 2ª parte, sección I ª, p. 326.
146 LOS l'.':CIDENTES
traria, o no existen hechos sustanciales y pertinentes controvertidos,
todo lo cual hace innecesario producir probanzas en la cuestión.
Lo primero no es más que la aplicación, por extensión, del ar-
tículo 313, y lo segundo fluye del artículo 89.
73. EL DEMANDADO INCIDENTAL ADOPTA UNA ACTITUD PASIVA
El término de tres días que establece el artículo 89 es hoy un plazo fatal,
por disposición del artículo 64, después de ser modificado por la Ley
Nº 18.705. Recordemos que nos advierte que los plazos que señala el
Código de Procedimiento Civil son fatales, cualquiera que sea la forma
en que se expresen, salvo los establecidos para la realización de actuacio-
nes propias del tribunal, que evidentemente no es el caso.
En consecuencia, transcurrido el indicado término se ha extin-
guido, sin otra consideración, el derecho de la respectiva parte para
contestar la demanda incidental.
Se terminan así todas las dudas e interpretaciones a que daba
lugar la redacción un tanto ambigua del artículo 89.
Son evidentes las ventajas de la reforma, pues implican una ma-
yor rapidez en la tramitación de los incidentes, lo que adquiere espe-
cial importancia en el caso de aquellos de previo y especial
pronunciamiento. Con la dictación de la Ley Nº 18. 705 se ha obteni-
do economía de trámites y mayor celeridad en la sustanciación de las
cuestiones accesorias y, consecuencialmente, en la del litigio en que
se han promovido.
74. EL DEMANDADO INCIDENTAL SE DEFIENDE CONTESTANDO
LA DEMANDA
Esta tercera actitud del demandado es la más frecuente.
En el plazo de tres días, contados desde la notificación, el deman-
dado incidental puede contestar la respectiva demanda.
La contestación tiene para el demandado tanto valor como la de-
manda para el demandante, pues mediante ella se enervan las peticio-
nes de la contraparte, se determinan los hechos sobre los cuales deben
rendirse probanzas y se ftia la acción sentenciadora del tribunal.
Debemos hacer presente que la ley no contempla el trámite de la
reconvención en materia incidental. Por ese motivo, la jurispruden-
cia ha estimado improcedente tal actitud del demandado en la trami-
tación de una incidencia. 198
198
Revista <le Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXII, 2ª parte, sección 1ª, p. 570.
TRAMITAC:ION IW LOS INCIDENTES ORlll~ARIOS 147
75. REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN
Al igual que para el caso de la demanda incidental, la ley ha guarda-
do silencio respecto de los requisitos que debe contener la contesta-
ción a ella.
Indudablemente llenará las exigencias de forma que la ley con-
templa para los escritos, más aquellos propios de la contestación de
toda demanda, en cuanto puedan tener aplicación tratándose de un
incidente.
Respecto de los primeros, nos remitimos a lo expresado al referir-
nos a la demanda incidental. 1Y9
Con relación a los segundos, podemos aplicar por analogía, en
cuanto corresponda, el artículo 309. La contestación contendrá en-
tonces:
1º La indicación del tribunal ante quien se tramita la incidencia.
2º El nombre del demandado y mención del proceso.
3º Las defensas del demandado, exponiendo claramente los he-
chos y fundamentos de derecho en que se apoyan.
4º La enunciación precisa y clara de las peticiones que se some-
ten al fallo del tribunal.
La contestación de la demanda debe ir firmada por el respectivo
procurador del juicio principal. La jurisprudencia ha manifestado
que "el mandato que los litigantes confieren a una persona, da facul-
tad al mandatario para tomar parte, del mismo modo que podrían
hacerlo sus poderdantes, en todos los trámites e incidencias del jui-
cio, 200 repitiendo los términos del artículo 72 •
76. ACTITUDES QUE ADOPTA EL TRIBUNAL UNA VEZ CONTESTADA
LA DEMANDA INCIDENTAL
a) El artículo 89 estatuye que transcurrido el término de tres días que
se confiere para responder un incidente, haya o no contestado la
parte contraria, el tribunal debe resolver la cuestión si, a su juicio, no
hay necesidad de prueba.
Se seguirá este camino en el caso de no existir hechos pertinen-
tes y sustanciales controvertidos y cuando los incidentes versen exclu-
sivamente sobre puntos de derecho.
Algunos autores afirman que tampoco debe recibirse el incidente
a prueba cuando se base en hechos que consten del proceso o sean
de pública notoriedad. Así, el profesor Casarino Viterbo expresa que
"a pesar de que existan hechos sustanciales y pertinentes controverti-
199
Ver supra Nº 66.
200
Revisla de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, 2ª parte, sección 1ª, p. 517.
148 LOS l'.'l:C:lllENTES
dos en el incidente, hay un caso en que el juez puede fallarlo sin
n ecesidad de recibirlo a prueba: cuando estos hechos constan del
proceso o sean de pública notoriedad". 201 Es decir que para el citado
autor el artículo 89, al prescribir que el tribunal puede resolver de
plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que
presentan las características apuntadas, sólo faculta al tribunal para
omitir las pruebas, mas no los trámites de la notificación al demanda-
do ni su contestación.
Otros autores, como los señores Alessandri y Stoehrel, afirman
que en el caso de que se trata no procede hablar de prueba, puesto
que el tribunal, en presencia de la situación expuesta, debe resolver
el incidente de plano, es decir, sin necesidad de poner en conoci-
miento del demandado la demanda incidental. Sólo basta la presen-
tación del escrito en que se promueve el incidente y, comprobado
por el juez que la solicitud se funda en hechos que constan del
proceso o sean de pública notoriedad, resulta innecesario practicar
trámites posteriores. El señor Alessandri expresa: "Se ha facultado al
tribunal para que pueda resolver, sin necesidad de tramitación algu-
na, aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso o sean de pública notoriedad". 202
Tal es también la opinión del profesor Hugo Tapia A., cuando
expresa: "De consiguiente, en virtud de esta reforma -la contenida
en la Ley Nº 7.760-, que nos indica un nuevo caso de arbitrio judi-
cial, se faculta a los magistrados para resolver de plano, esto es, sin
dar tramitación alguna, las peticiones cuyo fallo pueda fundarse en
hechos que consten del proceso o sean de pública notoriedad; en
amparo de los derechos de las partes el juez debe consignai- en su
resolución los hechos en que se funde" .20 :1
Conciliando ambas opiniones, diremos que el artículo 89, al ex-
presar que el tribunal "podrá" resolver de plano tales incidentes, está
confiriendo una simple facultad al juez. Este es soberano para dar
tramitación o no al incidente de los mencionados. Ahora bien, si el
tribunal, con el fin de oír a las partes, acuerda darles tramitación,
nada impide que omita la recepción del asunto a prueba, asilándose
en la última parte del artículo 89. Es un aforismo, generalmente acep-
tado en Derecho, que quien puede lo más puede lo menos, de tal
modo que si el tribunal está facultado para no dar tramitación a estos
incidentes, nada le impide prescindir de la etapa de la prueba.
"" Ohra citada, p. 322. Ver supra Nº 27.
Ramón Pozo Silva, Algo sobre /,a tramitación dt, /,as medidt~~ prfmutorias, Revista de Dere-
cho Universidad de Conce pción N 2 131 , enero-ma rzo 196,'j, p. 64.
"'" Conkrencias citada.~, p. ;-;o.
""" Ltil rfformas intrnduridril en el Ubro l del Código dr l'roudimimto Civil f10r la Ley N " 7. 760,
ReYista de De recho de la Unive rsidad de Concepció n, octubre-<liciembre de I 944, p. 3 I 7.
T RAMITA<:J< >N m: LOS INClllliNTES ORllINARIOS 149
La jurisprudencia ha ido aún más lejos al determinar que un
incidente puede terminar sin decisión judicial cuando aparece en el
proceso que los hechos en que se funda ya no existen. Así ha resuelto
que "si el hecho que sirve de origen al incidente es un defecto del
procedimiento que es subsanado oportunamente, aquél queda de
hecho terminado, sin que se requiera pronunciamiento judicial". 2º~
Como vemos, en este caso, por constar en el proceso la circunstancia
de haber desaparecido el motivo que dio causa a la incidencia, puede
aun omitirse resolución, lo que nos parece discutible.
Debemos hacer presente que la circunstancia de no haberse con-
testado por el demandado la demanda incidental no exime al juez de
recibir el incidente a prueba, pues, como lo ha determinado la juris-
prudencia, el actor debe siempre justificar sus peticiones.20 '•
b) Contestado o no el incidente y existiendo en el primer caso
hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, el tribunal recibirá
a prueba la cuestión. Con tal objeto dictará una resolución mediante
la cual se abrirá un término de ocho días para que las partes rindan
las justificaciones que estimen conducentes (artículo 90). En dicha
resolución deberán, también, indicarse los puntos sobre los cuales
deben recaer las pruebas. Tal es lo dispuesto por el inciso 1º del
artículo 323, que establece: "cuando haya de rendirse prueba en un
incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos sobre
que debe recaer, y su recepción se hará en conformidad a las reglas
establecidas para la prueba principal". Es corriente, aunque no obli-
gatorio, que la resolución que recibe a prueba el incidente indique
los días y horas en que se va a proceder a la recepción de la prueba
de testigos. Si ella no lo determina, las partes deberán solicitar al
tribunal que indique la oportunidad de su recepción (artículo 369).
La ley expresamente ha determinado que la prueba en los inci-
dentes se someterá a las mismas normas que gobiernan la recepción
de las probanzas en el juicio a que acceden.
77. NATURALEZA.JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓ N QUE RECIBE
EL INCIDENTE A PRUEBA
Para poder precisar el carácter jurídico de la resolución que recibe el
incidente a prueba y fyar los puntos sobre los cuales ella va a versar,
debemos, previamente, determinar la naturaleza jurídica de la resolu-
ción que pondrá fin al incidente.
'°'Gaceta de los Trihun ales, 1911, tomo 11, sente ncia 1.038, p. 516.
"" Revista d e Derecho y Jurisprud encia, tomo XXVII , 2ª parte, sección 1', p. 54;-;_
Rc,~sta de Derecho y.Jurisprnden cia, tomo \', 2• parte, sección 2' , p. 10:t
Gace ta de los Tribun ales, 1934, tomo 11, sentencia 9, p.;-; I.
150 LOS INCllll•:~r n :s
Si esta resolución es una sentencia interlocutoria, aquella que
recibe a prueba el incidente tendrá igual calidad, pues resuelve so-
bre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de
una sentencia de ese carácter, según lo prescrito en el artículo 158.
Si el incidente es fallado por un simple auto, la resolución que
ordena recibir las pruebas será un decreto, ya que ella no resuelve
sobre ningún trámite que deba servir de base para el pronuncia-
miento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Cualquiera que sea el carácter de la resolución en estudio, ella
es, en nuestro concepto, inapelable en conformidad con el inciso 4º
del artículo 90, que dispone: "las resoluciones que se pronuncien en
los casos de este artículo son inapelables". Entre tales resoluciones
está la que ordena abrir un término de prueba, que no es otra que
aquella a que se refiere el artículo 323. 206
Por tal razón estimamos que no es procedente el recurso de
apelación destinado a modificar los puntos sobre los cuales va a
recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolución que
ordena abrir el término probatorio y recibir a prueba el incidente,
que, como lo dijimos de acuerdo con el inciso 4Qdel artículo 90, es
inapelable. El hecho de ser una misma la resolución que ordena
tales diligencias está claramente establecido , a nuestrn juicio, en el
artículo 323, que en su parte pertinente expresa: "Cuando haya de
rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene deter-
minará los puntos sobre que debe recaer ... ".
Siendo un decreto la resolución en estudio, no hay duda alguna
de que ella puede ser objeto del recurso de reposición, en conformi-
dad al artículo 181.
Pero, en ambos casos el recurso sólo puede tener por finalidad
agregar, modificar o suprimir puntos de prueba, innovaciones úni-
cas que permite el artículo 319 respecto de la resolución objeto de
este comentario.
Si es sentencia interlocutoria, creemos también que es proce-
dente dicho recurso. Ante el silencio del legislador y de acuerdo con
el artículo 3º, cabe extender la aplicación del artículo 319 a los inci-
dentes. De esta manera las partes podrán solicitar la modificación de
los puntos de prueba ftjados, que se eliminen algunos o que se
agreguen otros. Tal petición debe hacerse dentro de tercero día de
la notificación de la resolución en cuestión y el tribunal la resolverá
de plano.
'"ºGace ta de los Trihunales, 1912, tomo 11, se ntencia 477, p. 745.
TRAMITA< :re IN DE LOS INClllENTES ORDINARIOS [51
78. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE
EL INCIDENTE A PRUEBA
La Ley Nº 7. 760 agregó un nuevo inciso al artículo 323, que establece
que la resolución que recibe a prueba el incidente debe notificarse
por el estado. Con ello se puso fin a las discusion_es que, debido al
silencio de la ley, se producían acerca de esta matena.
Con anterioridad a las modificaciones aludidas, la jurisprudencia
había determinado de una manera más o menos uniforme que dicha
resolución debía ser notificada por cédula, puesto que así se pone en
noticia de las partes la resolución que recibe la causa a prueba en el
juicio ordinario (artículo 48). 207 • _
Algunos autores, como don Fernando Alessandn, sosteman que
como el Código nada decía sobre esta materia, "aplicando la regla
general en materia de notificaciones, la resolución en estudio debía
notificarse por el estado". 208
Hoy día la cuestión está resuelta por el legislador y no cabe discu-
sión al respecto.
Sección III
EL TERMINO PROBATORIO
79. Generalidades. 80. Características del término probatorio. 81. Clasificación
del término probatorio. 82. Término probatorio ordinario. 83. Término probato-
rio extraordinario. 84. Ténnino especial de prueba. 85. La prueba en materia
incidental; los diversos medios probatorios. 86. Prueba instrumental. 87. Prueba
de testigos. 88. Prueba confesional. 89. Inspección personal del tribunal.
90. Prueba pericial. 91. Las presunciones. 92. Valor comparativo de los medios
de prueba.
79. GENERALIDADES
Desde el momento en que la resolución que recibe a prueba el inci-
dente es notificada a todas las partes interesadas, mediante su inclu-
sión en el estado diario, comienza la segunda etapa de la tramitación
de los incidentes: la correspondiente a la prueba.
Podemos definir el término probatorio como el lapso determina-
do por la ley para hacer valer los medios probatmios que las partes
207 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 2ª parle, secci<ín 2ª, p. 9.
2º"Curso de De recho Procesal, Fdil. Nascimcnto, Santiago, 1940, p. 18 l.
 !.OS INC:lllENTES
estimen del caso en un incidente. En otras palabras, es el espacio de
tiempo de que las partes disponen para rendir las probanzas que
justifiquen sus pretensiones hechas valer en el incidente, término
que tiene el carácter de fatal para todas ellas.
Este carácter se deduce de la redacción del artículo 90. En efecto,
dispone que, siendo necesaria la prueba, se abrirá un término de
ocho días para que "dentro de" él se rinda y se justifiquen también
las tachas de los testigos, si las hubo.
La referida disposición debe relacionarse con el artículo 64, que
precisamente da el carácter de fatal a todos los plazos legales.
Lo anterior debe interpretarse, en nuestro concepto, en el senti-
do de que la actividad probatoria de las partes se agota, irremediable-
mente, al vencer el respectivo término, puesto que, conforme a lo
prescrito por el citado artículo, los derechos para cuyo ejercicio se
conceda un término fatal -el de prueba en este caso- se entenderán
irrevocablemente extinguidos por el solo ministerio de la ley, si no se
han ejercido antes del vencimiento de dichos términos.
La afirmación enunciada está ratificada por el artículo 91, que
ordena que "vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las
partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediata-
mente o, a más tardar, dentro de tercero día, la cuestión que haya
dado origen al incidente". Por tal razón no es necesaria en este tipo
de controversia la dictación de alguna resolución similar a la que en
el juicio cita a las partes para oír sentencia para dar término a la
función probatoria de las partes.
Pero nada obsta a que los litigantes puedan producir probanzas
antes de empezar a correr el término de prueba, como, por ejemplo,
durante el período de la discusión en la controversia incidental, ya
que lo que su carácter fatal impide es hacerlo una vez que ha transcu-
rrido, sin otra consideración. Así, al formularse una incidencia o al
dársele contestación, podrá perfectamente acompañarse algún ins-
trumento, pedirse la confesión de la contraparte, etc. En este sentido
puede verse sentencia publicada en Fallos del Mes N 2 171,julio 1971 ,
página 135, sentencia 3.
Sin embargo, lo dicho no tiene aplicación tratándose de la prue-
ba testimonial, en atención a que el artículo 340, aplicable al caso a
virtud de lo prescrito en el artículo 3 2 , dispone que ella sólo puede
rendirse dentro del término probatorio, esto es, ni antes ni después
de su curso.
La condición de fatal del término probatorio incidental ha sido
estudiada por diversos autores a propósito del procedimiento suma-
rio, puesto que tiene vigencia en él la norma del artículo 90 por
remisión del artículo 686. Sobre el particular pueden citarse el traba-
jo del magistrado Gabriel Ogalde M. publicado en la Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, tomo LXIX, P parte, página l ; igualmente la
memoria de prueba de Osear Rojas A y Raquel Venegas L. sobre El
TRAMITAC:ION llE (.OS INCllll•'.'.\:Tl-:S ORDINARIOS 15~
Proceso Sumario de Cognición, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pági-
na 156; y finalmente el artículo del Profesor Héctor Oberg Y., en la
obra Nueva Leg;i,slación de Arrendamiento, Editorial Universidad de Con-
cepción, 1975, página 163.
Es necesario tener presente que lo dicho respecto de la prueba
testimonial, en el sentido de que sólo puede rendirse en el término
probatorio, tiene también aplicación en materia de peritos, puesto
que, de acuerdo a la nueva redacción del artículo 412, únicamente
puede solicitarse este medio de prueba durante el curso de dicho
término. Lo expuesto es sin perjuicio de lo que se diga más adelante
sobre la procedencia de las medidas para mejor resolver en la trami-
tación incidental.
80. CARACTERÍSTICAS DEL TÉRMINO PROBATORIO
a) Por regla general, como lo expresamos, es un término fatal.
b) Es un término común, pues corre cortjuntamente para todas
las partes desde que se notifica por el estado la resolución que reci-
be el incidente a prueba. El artículo 327 estatuye que todo término
de prueba es común para las partes.
No obstante, si alguna de las partes o ambas deducen reposición
en contra de la resolución que recibe la incidencia a prueba, con el
propósito de obtener se modifiquen, agreguen o eliminen puntos
fijados por el tribunal de acuerdo con lo dispuesto en el artícu-
lo 319, aplicable por mandato del artículo 3º, nos parece que el res-
pectivo término empieza a correr una vez notificada por el estado
diario la resolución que se pronuncia sobre el último recurso.
c) Es un término legal, ya que está establecido en el artículo 90,
que expresa que si es necesaria la prueba se abrirá un término de
ocho días.
Creemos que también el término probatorio puede ser conven-
cional, pues nada impide aplicar a los incidentes el artículo 328, que
faculta a las partes, en el juicio ordinario, para reducir el término
probatorio siempre que haya acuerdo unánime para ello.
Estimamos que si durante el término probatorio en estudio ocu-
rren entorpecimientos que impidan en alguna forma la recepción
de la prueba, el juez puede otorgar un nuevo término especial par
que el afectado suministre sus probanzas, tal como ocurre en el
juicio ordinario, según el artículo 339. En este caso, el término pro-
batorio adquiere el carácter de judicial.
154 LOS INCillENTES
81. CLASIFICACIÓN DEL TÉRMINO PROBATORIO
El término probatorio en los incidentes puede ser de tres clases:
ordinario, extraordinario y especial. Los dos primeros están expresa-
mente señalados en el artículo 90 y el tercero no figura específica-
mente contemplado en la ley. Está previsto para el juicio ordinario,
pero según lo dicho en el número anterior, puede también tener
cabida en los incidentes, de acuerdo con los artículos 3 y 339.
82. TÉRMINO PROBATORIO ORDINARIO
El término probatorio ordinario en los incidentes es el establecido en
el inciso 1º del artículo 90, y tiene una duración de ocho días. De él
hay que descontar los días feriados conforme a lo prescrito por el
artículo 66.
Durante ese lapso puede producirse cualquier medio probatorio,
sea ante el tribunal del juicio, sea ante otro por delegación de aquél,
como se expresará a continuación.
83. TÉRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO
La ley ha considerado reducido el plazo de ocho días para rendir
prueba fuera del lugar en que se sustancia el juicio. Es por eso que el
artículo 90, en su inciso 3º, dispone que "cuando hayan de practicar-
se diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio,
podrá el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el
término por el número de días que estime necesarios, no excediendo
en ningún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se
recibió el incidente a prueba".
La disposición transcrita contempla la misma situación que para
el juicio ordinario señala el artículo 329, pero, a diferencia de dicho
precepto, no hace distinción acerca de si la diligencia probatoria se
debe practicar en territorio nacional o fuera de él. Para los inciden-
tes, entonces, sólo basta que existan motivos fundados que impidan
rendir una prueba ante el mismo tribunal que conoce del juicio, para
que éste pueda decretar, a petición de parte, el término extraordina-
rio de prueba, sin importar el lugar en que se van a rendir las pro-
banzas.
Este término extraordinario debe solicitarse antes de expirado el
término ordinario y debe indicarse el lugar en que se va a practicar la
determinada diligencia probatoria. Esto es importante, porque sólo
podrán rendirse pruebas en las localidades para las cuales ha sido
concedido el término extraordinario. Tal es lo dispuesto en el artícu-
TRAMITAC:I< IN llE LOS INCJ[)ENTES ORDINARIOS 155
lo 335, aplicable al caso en estudio en conformidad al artículo 323
que dispone que la recepción de los medios probatorios se hará d~
acuerdo a las reglas establecidas pai:, la prueba en el juicio principal.
. Hay_ qu~ hacer notar que el tnbunal es soberano para decretar
dicho termmo, pues -~l artículo 90, inciso 3Q, no lo obliga a ello, ya
que emplea la expresion "podrá".
Para otorgar este término probatorio extraordinario es menester
que exi~tan moti~os_ tundados, esto es, razones que determinen ser
necesaria la amphacron del lapso ordinario. En tal caso, el juez puede
prorrogar!o 1:ada más_ que una sola vez y por los días requeridos,
pe~o en ~1.ingun caso dicho aumento podrá exceder del plazo total de
treinta dias, co_ntados desde que se recibió el incidente a prueba.
_ Surge aqm el problema de determinar si el plazo de treinta días
senalado en el articulo 90 debe empezar a correr desde el momento
e~: que se recibe el_ incidente a prueba mediante la respectiva resolu-
cion o desde que dicha resolución es notificada a las partes.
. El contexto de~ _artículo 90, inciso 3º, parece indicarnos que la
pnmera es la soluc1on acertada, pero de acuerdo con el artículo 38
las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notifi-
cación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente excep-
tuad~s por. ell~. En consecuencia, debe adoptarse la segunda de las
soluciones indicadas, pues el término extraordinario no es otra cosa
que un aumento del ordinario, pero el término en sí es el mismo;
luego debe empezar a correr, en todo caso en el instante de la
iniciación legal, que tiene lugar, como sabemo~, cuando se notifica la
resolución que recibe el incidente a prueba. 209 De esta manera el
anícul~ 9~, inciso 3~, no constituye una excepción al artículo 38. '
LaJunsprudencia ha resuelto que, una vez transcurrido el térmi-
no extra~rdinario de prueba, es ineficaz cualquier medio probatorio
que se nr:da en el departamento en que se sigue el juicio, pues
durar:te dicha ampliación del término ordinario sólo es procedente
practicar probanzas en el lugar para el cual fue concedido.210
. ~inalme~te, creemos que en materia incidental debe tener apli-
c~cron el articulo 337, ~n c:ianto e~tat~ye que la parte que haya obte-
mdo aumento ;xtraordmano del termino para rendir pruebas dentro
o fuera_ del pais, y no las rinda o sólo practique algunas impertinen-
tes, sera_ obligad~-a pa~ar a la ou·a los gastos que ésta haya hecho para
presenciar las d1hgenc1as pedidas, sea personalmente, sea poi· medio
de mandatarios.
21l!I Gaceta de los Tribunales
.,, TI '<' ntcncia 327, p. 913.
" º Gaceta d e los Tribun al ,;73 ,
[!i(j LOS INCIIWNn:s
84. TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA
Hemos manifestado que acerca del término especial de prueba en los
incidentes nada expresa el legislador en el Título IX del Libro I del
Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, fuera de las razones
dadas, creemos que para abogar por su existencia en este caso concu-
rren los mismos motivos que ha tenido en vista el legisladoi- tratándo-
se del procedimiento ordinario. En efecto, durante el término
probatorio incidental pueden suceder entorpecimientos que hagan
imposible rendir algunas probanzas o circunstancias ajenas a las par-
tes interesadas que impidan recibir el testimonio de algunos o todos
los testigos, especialmente si se tiene en cuenta que es fatal.
En estos casos resulta indispensable un término especial que per-
mita la práctica de aquellas diligencias probatorias que no pudieron
producirse en el término ordinario por circunstancias ajenas a las
partes. Este nuevo término sólo podrá decretarse por el número de
días que duraren los entorpecimientos.
En lo que respecta a la forma y oportunidad de hacer la petición
de término especial, regirán las disposiciones que sobre la materia
contempla la ley para el juicio ordinario (artículo 399), a virtud de lo
dispuesto en el artículo 3º en lo que fuere compatible con la natura-
leza de las cuestiones incidentales. A iguales normas se someterá el
juez para concederlo.
Para finalizar citaremos algunas palabras del profesor Casarino
Viterbo. Se pregunta el citado autor si será posible la existencia de un
término especial de prueba en los incidentes, y expresa: "creemos
que sí, en presencia de lo dispuesto en el artículo 3º y ante el silencio
del legislador sobre el particular. Luego habrá que aplicarle a este
término especial todas las normas de los términos especiales de la
causa principal". 211
85. LA PRUEBA EN MATERIA INCIDENTAL;
LOS DIVERSOS MEDIOS PROBATORIOS
El artículo 341 señala taxativamente los medios probatorios que pue-
den hacerse valer en juicio. En consecuencia, sólo podrán acreditarse
los hechos controvertidos en un incidente con los siguientes medios:
instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del
tribunal, informe de peritos y presunciones.
El artículo 323 establece que la recepción de la prueba en los
incidentes se hará en conformidad a las reglas establecidas para el
"'' Obra citada, p. 324.
TRAMITAC!Ol\ DE LOS INClDENTES ORDINAIUOS 157
juicio principal. Deberá, entonces, rendirse de acuerdo con dichas
non~as, en lo que no s~an contrarias a lo dispuesto en el Título rx.
Deb1_do a esto, cr~emo~ innecesario hacer un estudio completo de los
medios probatonos. Solo nos limitaremos a señalar las innovaciones
que las disposiciones del juicio ordinario experimentan en materia
de incidentes.
86. PRUEBA INSTRUMENTAL
El Título IX n~ in~ica ninguna disposición relativa a la prueba instru-
mental en los 1~c~d~ntes .. En .consecuencia, deben aplicarse las nor-
mas que para el JULcio ordmano se señalan en el Título XI, Párrafo 2º
del Libro II del Código de Procedimiento Civil. '
Sólo recalcaremos que este _medio probatorio, por regla general,
puede hacerse valer en cualqmer estado de la tramitación del inci-
dente hasta antes de haber vencido el término de prueba a menos
que su presentación haya sido exigida como medida para' mejor re-
solver.
87. PRUEBA DE TESTIGOS
Las normas del juicio ordinario acerca de este medio probatorio
experimentan modificaciones en los incidentes.
El ~rtículo 320 estatuye que las partes que deseen rendir prueba
de testigos deben presentar, en el plazo fatal de cinco días contados
¡
desde la not~ficac~~n de la resolución que recibe la causa prueba 0
d_e_sde la not1fi_c~';1on de la resolución que recae sobre la última peti-
e1on de repo~1c1~n, ~~ su caso, una lista de las personas que van a
depo~er con md!cac1on del nombre y apellido, domicilio, profesión
u ofie10 y ademas una minuta de los puntos sobre los cuales va a
versar la prueba.
En esta materia de los in:identes,, el artículo 90, inciso 2º, dispo-
ne que dentro de los dos pnmeros dias del probatorio deberá cada
parte aco~~añar una nómina de los testigos de que piensa valerse,
c?n expres1on de su nombre y apellido, domicilio y profesión u ofi-
c10. De e.ste ~oda, en la tramitación incidental se exime a las partes
de _la obhgacion de acompañai- una minuta de los puntos de prueba.
Estimamos que no ?~stante esto, ya que la ley no lo prohíbe, es
perfectamente perm1t1do a las partes presentar la minuta en referen-
cia. E~ tribu~~l, ~í, no_ tiene obligación de respetar tales puntos, los
q_ue solo fac1htaran al Juez la tarea de interrogar a los testigos, 01-ien-
tandolo acerca de los hechos que éstos conocen y sobre los cuales
158 LOS INC:lllENTES
pueden declarar. 2 12 Pese a estas razones, algunos fallos han resuelto
que las partes están impedidas de presentar tal minuta. 213
El artículo 90 dispone que la lista de testigos debe presentarse
dentro de los dos primeros días del probatorio. Como se ve, e;ste
término es fatal, de modo que si la nómina se agrega fuera de él se
corre el riesgo de que, a petición de la contraria o de oficio, se
impida la declaración de los testigos. Así lo prescribe el artículo 64.
El artículo 372, que rige para el juicio ordinario, admite que en
casos calificados puedan declarar testigos que no aparecen designa-
dos en la lista respectiva. Tal precepto no tiene aplicación en materia
de incidentes, pues el artículo 90 lo prohíbe expresamente al dispo-
ner que "sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha nómi-
na" (inciso 22 ).
Los testigos presentados para justificar los hechos controvertidos
en un incidente están sujetos a las mismas inhabilidades de los testi-
gos de la causa principal. Las respectivas tachas deben oponerse an-
tes de la declaración del testigo inhábil, es decir, en el lapso
comprendido entre el momento en que la parte toma conocimiento
de la lista de testigos y la audiencia en que se reciben sus declaracio-
nes. 21 4
El artículo 376 establece que si el tribunal lo estima necesario
recibirá las tachas a prueba, la cual debe rendirse dentro del término
concedido para la cuestión principal, pudiendo ampliarse cuando
éste se encuentre vencido o sea insuficiente. Tal principio también
rige para los incidentes, pues el artículo 90, inciso 1º, estatuye que
dentro del término probatorio deben justificarse las tachas de los
testigos, si hay lugar a ellas. Este término es fatal para tal fin. Estima-
mos que las partes pueden solicitar un término especial para que en
él se proceda a justificar las tachas pertinentes, siempre que en el
término ordinario o extraordinario haya sido imposible hacerlo, sea
porque son insuficientes, sea porque están vencidos. Tal aumento
debe solicitarse durante el término ordinario o a más tardar dentro
de tercero día de su vencimiento .
En resumen, en los incidentes la prueba testimonial y las justifica-
ciones de las inhabilidades de los testigos deberán producirse dentro
del término probatorio, sea éste ordinario, extram-dinario o especial.
El término para presentar la lista de testigos es un plazo común,
pues corre conjuntamente para todas las partes interesadas en la
incidencia desde la notificación por el estado de la resolución que
recibe a prueba el incidente. Esto hoy día no admite duda alguna,
atento a lo prescrito en el artículo 323, adicionado por la Ley
m Revista de De1·echo y Jurisprndencia, tomo LIV, 2' pa ne, secció n l ', p. 1\12.
213 Gacela de los T ribunales, 1922, tomo 1, seme ncia 261, p. 786.
214 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tom o XXV, 2' pa rte, secci,ín I ", p. 28.
TRAMITA( :I< lN DE LOS INClllENTES ORlllNARIOS 159
N11 7. 760.m Con anterioridad a la dictación de dicha ley no había un
criterio uniforme al respecto. Se sostenía que la resolución que reci-
be el incidente a prueba debía notificarse por cédula y que, en conse-
cuencia, el plazo que nos ocupa comenzaba a correr individualmente
para cada litigante desde dicha notificación por cédula. m
Debe tenerse presente que si se interpuso reposición el plazo
aludido empieza a computarse mediante la notificación por el estado
de la resolución que la falla.
Surge aquí un problema que inquieta a abogados y jueces y que
ha sido solucionado de distintas formas. Es el siguiente: notificada la
resolución que recibe a prueba el incidente, no se presenta lista de
testigos dentro de segundo día como lo prescribe el artículo 90. Se
deduce reposición al tercero y, resuelta, se notifica el correspondien-
te pronunciamiento a los litigantes. ¿Renace el derecho a presentar
tal lista o el derecho ha caducado?
Nos parece que entra a regir aquí un principio básico del Dere-
cho Procesal: la preclusión. Conforme a él, vencida la oportunidad
para la realización de un trámite o diligencia dentro del proceso, se
extingue irremediablemente el derecho correspondiente y no podrá
ejercerse con posterioridad. Como lo dice el maestro Chiovenda,
para cada actividad procesal destinada a una finalidad determinada
se establece un período, transcurrido el cual no es posible realizarla.
Afirmación que ratifica Couture, quien en la página 194 de sus Fun-
damentos nos enseña que "el principio de la preclusión está refrenda-
do por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan
en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de
ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya
extinguidos y consumados".
Si no fuere así y volviendo a la situación particular planteada,
aquel litigante que dejare pasar el plazo de dos días sin presentar la
lista de testigos, podría hacer renacer ese derecho mediante el fácil
subterfugio de interponer al tercer día recurso de reposición. No
parece posible.
88. PRUEBA CONFESIONAL
La confesión es un medio probatorio que consiste en el reconoci-
miento que hace la parte de un hecho que va a acarrear consecuen-
cias jurídicas en su contra.
El Título IX no establece normas especiales acerca de este medio
probatorio. Por tal razón debemos remitimos a los preceptos cante-
""Gaceta d e los Tribunales, 19 I O, tomo II, senLcncia 419, p. 732.
" "C aceta d e los Tribunales, 19 11 , tomo 11 , se nte ncia 1.374, p. 1112.
160 LOS INCmENn:s
nidos en los artículos 3!! y 323, que, a su vez, nos llevan a las reglas del
juicio ordinario.
Es necesario aclarar algunas dudas que pueden presentarse.
Estudiaremos, en primer lugar, la oportunidad en que puede
provocarse esta prueba. El artículo 385 establece que sólo es proce-
dente practicar la confesión una vez contestada la demanda, pues ella
debe recaer sobre hechos que se discutirán en el juicio. La redacción
de este artículo ha hecho pensar a algunos que sólo podría provocar-
se este medio probatorio, respecto de los incidentes, una vez contes-
tada la demanda del juicio a que acceden. En esta situación, los
incidentes basados en hechos acaecidos antes del juicio o coexisten-
tes con su iniciación, no podrían probarse por la confesión de las
partes. Tal opinión, a nuestra manera de ver, es totalmente errada
pm- varias razones.
En primer término, hemos visto que los incidentes son controver-
sias diferentes del juicio principal y entre aquéllos y éste no hay
interferencia.
El artículo 385, en su inciso 1º, manifiesta expresamente que la
confesión sólo puede versar sobre hechos pertenecientes al mismo
juicio, lo que significa que dicha disposición únicamente se refiere al
asunto fundamental del pleito y no a las cuestiones accesorias en
cuanto a la oportunidad en que puede producirse ese medio de
prueba.
Además, aplicando estrictamente el inciso 1º del artículo 385, se
llegaría a la conclusión de que cabría la confesión en los incidentes
promovidos después de la contestación de la demanda del juicio
principal, y que, en cambio, no tendría lugar en aquellos deducidos
con anterioridad a ese trámite. Pero esta distinción sería ilógica y
contraria al espíritu del legislador, que establece el principio general
de la libertad en materia de pruebas.
Por todas estas razones debemos llegar a la conclusión de que "si
bien es cierto que el artículo 385 establece que solamente pueden
pedirse posiciones después de contestada la demanda, ello no obsta a
que se soliciten antes de dicho trámite, tratándose de un incidente
previo o de incontestación, siempre que sólo se refieran a hechos
alegados en ese incidente y no al negocio principal, porque la confe-
sión es un medio de prueba que las partes también pueden hacer
valer en los incidentes". 2 17 A la misma conclusión ha llegado, por lo
demás, lajurisprudencia. 2 18
De lo expuesto se deduce que en materia incidental puede prac-
ticarse la confesión de las partes en cualquier momento de su trami-
217
Ignacio Roelríguez Papic, Pmcedimúmlo Civil,.fuicio Ordinario M Mayor Cuantía, Eelito-
rialjurídica ele Chile, Santiago, 1951, p. 8 1.
ZIR Gaceta d e los Tribunales, 1904, tomo 11, sentencia 1.126, p. 81.
Gace ta ele los Tribun ales, 1920, Lom o 11, senten cia 558, p. 542.
TRAMITACIOJ'i DE LOS INC:[[)ENTES ORDINARIOS 161
tación, siempre que se haga una vez contestada la demand.;t inciden-
tal y sin que importe el estado del juicio principal para estos efectos.
En cuanto a las veces que puede producirse ese medio de prueba
en los incidentes, no se presenta problema y al respecto rige el artícu-
lo 3º. Así, entonces, tanto en el juicio principal como en las cuestio-
nes accesorias, puede solicitarse la confesión de la contraparte hasta
en dos oportunidades en primera instancia y una en segunda, a me-
nos de alegarse hechos nuevos, en cuyo caso puede exigirse una vez
más.
Finalmente diremos que para provocar la absolución de posicio-
nes en un incidente, deberá presentarse un escrito en tal sentido, al
que se acompañará un pliego cerrado que contenga los hechos sobre
que debe responder la contraparte. La resolución que disponga la
diligencia debe notificarse por cédula, pues ordena la comparecencia
personal de las partes (artículo 48). Expira el derecho para valerse de
este medio de prueba una vez vencido el término probatorio.
89. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL
El Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil no ha
reglamentado especialmente este medio probatorio. En consecuen-
cia, debe regirse por las normas del juicio ordinario. Debido a la
naturaleza de los incidentes, no es frecuente en ellos esta forma
probatoria. Sin embargo, si las partes la solicitan o el tribunal, por
estimarla conveniente, la decreta, debemos aplicarle las normas seña-
ladas (artículos 403 y siguientes).
90. PRUEBA PERICIAL
Al igual que en el caso del medio probatorio estudiado anteriormen-
te, la prueba de peritos no está especialmente tratada en el Título IX.
Debemos, por tanto, recurrir a las reglas del juicio ordinario (artícu-
los 409 y siguientes).
En consecuencia, se oirá informe de peritos en los casos que la
ley lo disponga, y será facultativo del tribunal ordenar que se emita
tal informe cuando para la apreciación de los puntos de hecho sean
menester conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
Estimamos que en materia de incidentes será generalmente facul-
tativo del tribunal decretar informe de peritos, ya que es difícil que
los casos en que ello es obligatorio para el juez puedan tener cabida
en las incidencias deljuicio principal.
 162
I.OS INC:lllENTES
91. LAS l'RESUNCIONES
Este medio probatorio tiene plena aplicación en materia incidental,
ya _qu~ las mismas razones que determinan su existencia en los juicios
prmc1p~les concurren para _los incidentes. De ahí, entonces, que las
presunc~ones queden sometidas a las mismas normas generales sobre
la matena (articulas 426 y siguientes).
92. VALOR COMPARA.TrVO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
Nada ha indicado el capítulo destinado a reglamentar los incidentes
acerca del valor que ~ebe dárseles a los diversos medios probatorios.
~obre esta mat_ena debemos recurrir, en consecuencia, al artícu-
lo 3 , que nos remite a las normas establecidas en los artículos 428 y
429,_ que se refieren al valor comparativo de las probanzas hechas
valer P?: las partes. Es~ ~preciación deberá hacerla el juez en la
~esoluc1on que falla el mc1dente, sea ella un auto o una sentencia
mterlocutona.
Sección IV
RESOLUCION DEL INCIDENTE
93. Fallo del incidente. 94. Las costas en los incidentes.
93. FALLO DEL INCIDENTE
El artículo 91 dispone que "vencido el término de prueba h - l
d"d 1 , ayan a o
n~ re~1 1_ o as_ partes, y aun c~ando éstas no lo pidan, fallará el
tnbu?-~l mmed1atamente o, a mas tardar, dentro de tercero día la
cuest1on que haya dado origen al incidente".
. . _El pre~ep~o transcrito nos indica sustanciales diferencias con el
J~icr~ ordmano. _En ef:cto, en éste las partes, una vez vencido el
termmo probatono, estan facultadas para hacer las observaciones que
. . , les sugiera (artículo 430)
el ·examenl de las pruebas - • T a I t ramrte
- · no
exrste e~ a su~tanc1ac1on de los incidentes, pues el tribunal debe
fa~larlos mm:d1~tamente o dentro de tercero día a contar del venci-
miento del ter1=1mo pro_batorio, sin espera1· que las partes lo pidan.
. _ Tampoco tiene cabrda en el procedimiento incidental el acto de
citar a las partes para oír sentencia, ya que el artículo 91 obliga a
!(i3
TRAMITA< :I< >N Dl•: I .OS INCIL>ENTES OIUJINARIOS
resolver la incidencia sin más trámite una vez expirado el plazo para
rendir las probanzas. Es corriente, ante la inactividad de los jueces,
que las partes les soliciten la resolución de los incidentes. Con ello se
ayuda al cumplimiento de la ley y a respetar la intención del legisla-
dor en lo que se refiere a brevedad y rapidez en la tramitación de los
incidentes. Si la actuación del juez, en este aspecto, pudiera consti-
tuir falta o abuso, las partes están facultadas para recurrir al tribunal
superior a fin de que imponga las sanciones pertinentes, según lo
dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, que
estatuye que las faltas o abusos que los funcionarios judiciales come-
tieren en la sustanciación o fallo de los juicios deberán corregirse
especialmente en los casos que siguen: ... 3 2 "cuando retardaren por
más de tres días la resolución de los incidentes suscitados en el curso
del juicio".
El legislador ftjó un breve plazo para el fallo de los incidentes con
el objeto de que estas cuestiones accesorias no retarden indebida-
mente la marcha del juicio principal, especialmente cuando ellas son
de previo y especial pronunciamiento. U na vez resuelto el incidente,
el juicio continuará substanciándose normalmente hasta la dictación
de la sentencia final, que es el objeto de todo litigio.
Lo dicho precedentemente no impide que eljuez haga uso de las
medidas para mejor resolver que le autoriza utilizar el artículo 159,
ya que ellas constituyen, por su inclusión en el Libro I, actuaciones
comunes a todo procedimiento, sin que lo impida el perentorio man-
dato contenido en el artículo 91 de resolverse la incidencia dentro de
tercero día, a más tardar. Será precisamente en ese plazo cuando
deberán ordenarse tales medidas oficiosas, por disponerlo el inciso
inicial de la disposición primeramente citada.
Creemos, también, que, valiéndose de las medidas mencionadas,
el tribunal puede reiterar la práctica de alguna diligencia de prueba
pendiente al vencimiento del término probatorio, procediendo de la
manera señalada en el artículo 431.
94. LAS COSTAS EN LOS INCIDENTES
'
Se discute si puede condenarse en costas a la parte que ha perdido
un incidente, independientemente de la condena en costas que pue-
de contener la sentencia que recae sobre el juicio central. Algunos
autores opinan que ello no es posible, porque todos los asuntos que
se conozcan en el transcurso del proceso quedan supeditados a lo
que determine la sentencia definitiva, ya que ésta opera retroactiva-
mente. Y plantean este problema: si la parte a quien se ha condenado
a pagar los gastos causados en un incidente perdido obtiene poste-
riormente en el juicio sentencia favorable, ¿tiene derecho para que la
 I li5
TRAMITACION 111': LOS INClllFNn:s ORIHNARIOS
!.OS INCillENTES

Juesto debiendo expresarse los motivos especiales que ª1:torizan tal

parte vencida le reembolse los gastos ocurridos en tal incidente? Chio- 1 ' · es sm
· pelJ'uicio de lo dispuesto en
venda es de opinión que en materia de costas deben evitarse las temperamento. Todo _lo expuesto
condenaciones parciales, pues es la sentencia final la que resolverá el artículo 147 ya analizado. _
Las costas deben tasarse en conformidad a las reglas se~aladas en
en definitiva esta materia. 21 n
el artículo 139 y siguientes, que no nos corresponde analizar en el
En nuestra legislación no hay duda alguna de que a los inciden-
tes deben aplicarse las mismas normas que gobiernan eljuicio en que este trabajo. 'd d l
Finalmente, debemos hacer presente que, en conform~i. a con e
inciden. Así lo prescriben los artículos 144 y 147. . .- l 140 deben descontarse de las costas procesales uttles causa-
El primero de ellos determina que la parte que ha sido vencida articu o , · 'd
das en el juicio principal las que correspondan a mci entes en que
totalmente en un incidente será condenada al pago de las respectivas
costas. Pero esta norma no es de aplicación absoluta, pues la misma ha sido condenada la otra parte.
disposición contempla una excepción, al señalar que el tribunal po-
drá eximir de su pago al perdedor que haya tenido motivos plausibles
para litigar, de lo que deberá hacer declaración expresa la resolución Sección V
que falla la cuestión.
Esta norma de excepción no tiene aplicación tratándose de inci- LOS INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA
dentes dilatorios, porque el artículo 147 estatuye que cuando la parte
que promueve un incidente de esta naturaleza no obtiene resolución
favorable, será precisamente condenada en las costas. 95. Tramitación de los incidentes en segunda instancia.
De las disposiciones citadas cabe concluir que en nuestra legisla-
ción la condenación en costas en los incidentes es totalmente inde-
pendiente del resultado del juicio central. 95. TRAMITACIÓN DE LOS INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA

Un caso interesante se presenta cuando la resolución que decide

una incidencia forma parte de la sentencia definitiva, como ocurre
frecuentemente en la práctica. Si el fallo no contiene condenación
en costas en la cuestión principal, ¿procede la condenación en la
accesoria? Como bien lo expresa un autor,2 2º el incidente no pierde
la calidad de tal por el hecho de ser resuelto conjuntamente con el
fondo del pleito en la sentencia definitiva, y, en consecuencia, no
queda supeditado al resultado del juicio a que accede. 221
Sabemos que hay incidentes que pueden ser rechazados de plano
(artículo 84). Es indudable que en tal caso no será posible la conde-
nación en costas, pues no se ha ocasionado gasto alguno a la contra-
parte.
En segunda instancia no podrá condenarse al pago de las costas
cuando se hayan emitido, por los jueces que concurran al fallo, uno o
más votos favorables a la parte que pierde la cuestión resuelta. Tal es
lo dispuesto en el artículo 146, que es aplicable en materia inciden-
tal. Y aun en el artículo 145 se faculta al tribunal de segunda instan-
cia para liberar del pago de las costas causadas en dicha instancia, sea
que se mantengan o no las que en primera instancia se hayan im-
,rn La Condena en Costa:., Madrid, 1928, p. 121, números 275 y siguienles.
220
Hemán Teichclmann M., La condenación en costas en el Código de Procedimiento Civil de
Chile, lmpr. El Imparcial, Sanliago, 1943, memoria de prueba, p. 79.
221
Rc\'isla de Derecho y Jurisprudencia, Lomo XLIV, 2ª pane, secciém !', pp. 24 y 141.
Revisla de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI .III, 2• parte, sección 1•, pp. 375 y 551.
En segunda instancia también pueden promoverse cuestiones ac~~so-
rias, y el legislador se ha preocupado de reglamentarlas en los ar ucu-
los 220 y 210. . .·
El primero de ellos dispone que las cuestiones accesonas qu~ se
susciten en el curso de la apelación se fallarán_ d~ plano por el _tnbu-
nal O se tramitarán como incidentes. En este ultimo ~aso podra ~i;1-
bién el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relacion
los autos para reso lver. 2"2
· . . .
El tribunal es soberano para resolver de plano las. mc_i~encias
romovidas en segunda instancia o someterlas a la tr~mitacion esta-
blecida en el Título IX del Libro l. Como se ve, el legislador en esta
materia ha dado mayores facultades al tri?~nal de alzada que al de
primera instancia, pues a éste le es permitido r~solver de plano un
incidente sólo en los casos expresamente determinad~~- .
Ahora bien, si el tribunal resuelve dar a la cuesuon accesona la
tramitación señalada en el Título IX, puede fallarla en cuenta u
ordenar que se traigan los autos en relación para resolver.
. · 'dad a la Ley Nº 7 .760 siempre debían . traerse
. los
C on antenon .
autos en relación y no existía la posibilidad de fallar los mci~ent~s en
cuenta. Las reformas de esta ley "facilitarán mucho las tramitaciones
· · tomo XX' XI , 2' pat·Le,
· se
· ·cción ¡ •, p. 32:í.
,,, Revista <le Derecho y Junsprudenc1a,
 166
LOS INC.[[)ENTES
CAPITULO VIII
en segunda inst:incia _Y e~itarán que pueda suspenderse la vista de las
~~~:~;\~or medio de mcidentes sin importancia, formulados a última NATURALEZA DE LAS RESOLUCIONES
QUE FALLAN LOS INCIDENTES
~inalmente,_ el_ artículo 210 establece que las resoluciones que
r~caigan_en los mcidentes que se promuevan en segunda instancia se
dictan_ solo por_ el tribunal de alzada y no son apelables. De esta
ma~era, cualqmera _que se~ la resolución que falla un incidente de-
d_u_cido en segunda mstancia, no es susceptible del recurso de apela-
cion, por expresa disposición del artículo 210.
_ El legislador dispone que los incidentes en segunda instancia
solo puede_n ser ~allados por el respectivo tribunal de alzada. Con e!Io
s~ ha quendo ~vitar toda duda, pues podría sostenerse que el expe-
diente debe baJ~r- al tribuna! inferior correspondiente para que éste
resu_e~v~ la cuestion, lo que importaría un retardo en la tramitación
del1mcio.

Sección I

INCIDENTES FALLADOS POR UNA SENTENCIA

INTERLOCUTORIA

96. Generalidades. 97. Incidentes fallados por una sentencia interlocutoria.

96. GENERAUDADES

Hemos manifestado que los incidentes deben ser resueltos tan pron
to como estén en estado de fallarse o a más tardar dentro de tercero
día. De lo expuesto se deduce que la intención del legislador es la de
que estas cuestiones se decidan previa e independientemente del
asunto principal a que acceden.
Del texto del artículo 158 se desprende que un incidente puede
ser resuelto por una sentencia interlocutoria o por un auto. Según
dicho precepto, sentencia interlocutoria es la resolución judicial que
falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes, o resuelve sobre un trámite que debe servir de
base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocu-
toria. Y autos son aquellas resoluciones que recaen sobre un inciden-
te que no tiene el carácter indicado.
Algunos autores, como Midleton, 224 clasifican los derechos que
las resoluciones judiciales incorporan al patrimonio de las partes para
poder así determinar cuándo un incidente debe ser resuelto por una

221 Citado por R. Montesinos Ramírcz. De las f?J,,soluciones Judiciales en el Procedimiento

m remando Alessandri R., Conferencias citadas, p. 63.
Ordinario. Memoria de prueba, Imprenta d e Prisiones, 1948, p. 22.

168 !.OS INCIDENTES
sentencia interlocutoria y cuándo por un auto De este modo {Jode-
rnos distinguir: ·
. a) L?~ llamados sustantivos, que son los contenidos en la se nten-
cia defimuva;
b) Los derechos secundarios, es decir, aquellos reconocidos du-
rante la_ t~arnitación del juicio y cuyo desconocimiento posterior no
es permitido en el_rn~srno juicio ni en otro. Son los derechos conteni-
dos en las sentencias interlocutorias, y
c) Los d~rech?s o;iginados también durante el curso del juicio,
pero cuya existencia so}o es reconocida en el litigio. Terminado éste
desapar~cen, ya q~e solo son preparatorios para la dictación de la
sentencia. Son los incorporados en los autos.
97. INCIDENTES FALLADOS POR UNA SENTENCIA
INTERLOCUTORIA
~orno lo e~presa el artí~~lo _15~, _deberá ser siempre una sentencia
n_iterlocutona la resolucion Judicial que falla un incidente estable-
cie~do d~rech?s permanentes en favor de las partes o que resuelve
sobre algun tr~mite q~~ deb~ servir de base en el pronunciamiento
de una sentencia defimuva o m.terlocutoria.
!ª1carácter ~i:ner_i, Pº:
ejemplo , las resoluciones que recaen
sobre una excepnon dilatona, las que aceptan el desistimiento de la
demanda, ;as que decl~r~n abandonado el procedimiento, las que
or~e~1.~n ~l,.1mentos prov1S1onales durante la tramitación del respecti-
vo JU1C10: _-•, lasque anulan el procedimiento, 226 las que recaen sobre
;a reposic10n_ de la ~eclarat~;ia de quiebra,221 las que declaran la
mc~mpe~~'~cia del tnbunal,2- 1> las que disponen nulas ciertas notifi-
ca~10n~s, • : . las que dan lugar a las peticiones de recusaciones e im-
phcancias, 23º etc.
Respecto d~ _1~ resolución sobre abandono de procedimiento
puede vers~ opmi~n del profesor Guillermo Piedrabuena R. en Do-
cumento N 9, Revista Fallos del Mes, marzo 1997.
~2'' Rev!sla de Derecho yJurisprude ncia, tomo XXIX, 2• pane sección 1•
'~: Re v'.sta de Derecho)' Jurisprudencia, lom o XXIII, 2• parte' sección 2.' ~- 499.
22
54n'.
' R_ev_1s ta ,de l~erecho yJ~risprude ncia, tomo XXIV, 2• pa r le: sección ¡ •: p '.
!;';si.a de Dei ech ~ yJunsprudcn cia, to mo LX, 2' parte , sección 1•, p . 106.
(.'aceta de ~os Tn?1111ales, 19 IO, lo mo I, se nte n cia 48, p. 892.
Jurisprude ncia al D1a, año 1944 ¡J. 4{i
me . ' .
,., ,~ce ta de los Tr~bunales, 1938, Lomo 1, senten cia 892, p . 434.
2
•. Ga~e~ de ,los ;11hunales, 1911, lo~o II, se mencia J. 263, p. 520.
F~llos del 1':1~s N· 430, 1994, senten cia 15, p . 598.
C,ace taJund1ca Nº 178, a bril 1995, p. 43.
Fallos del Mes Nº 4-45 , a1'i o 1995, p . 1777.
Re\ll sta d e De recho yJurispruden cia, tomo XClll , 2ª parte, secció n 2•, p. 29.
' ' S " T''\'1
169
NATll RAl.l•:í'.A llE IAS RESOLUCIONES Q UI•: FALIAN LOS INCID~'.NTES
Sección II
RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA UNA SENTENCIA
INTERLOCUTORIA
98. Recurso de reposición. 99. Recurso de aclaración, interpretación, rectificación
o enmienda. 100. Recurso de apelación. 101. Tramitación del recurso de apela-
ción interpuesto en materia incidental. 102. Recurso de casación en la fonna. 103.
Recurso de casación en el fondo. 104. Incidente de nulidad procesal.
98. RECURSO DE REPOSICIÓN
Las sentencias interlocutorias como las definitivas dan lugar, una vez
firmes, a la acción y excepción de cosa juzgada. Además, el artícu-
lo 182 dispone que, notificada una sentencia interlocutoria a alguna
de las partes, no podrá e1 tribunal que la dictó alterarla o modificarla
de manera alguna. Se produce, entonces, e1 efecto procesal llamado
el desasimiento del u-ibunal. A este respecto la jurisprudencia ha
declarado que: "Dado el carácter de sentencia interlocutoria que re-
viste la resolución que puede recaer sobre un incidente, el tribunal
que la dictó carece de facultad para dejarla sin efecto por contrario
imperio, y si llega a acoger un recurso de reposición, se excede de sus
atribuciones. 231
Sin embargo, el principio del desasimiento no es absoluto, pues
excepcionalmente algunas sentencias interlocutorias pueden ser ob-
jeto del recurso de reposición.
En efecto, los artículos 201, inciso 22 , y 212 permiten interponer
e1 recurso de reposición contra las resoluciones que declaran la de-
serción y la prescripción de la apelación, respectivamente. Tales reso-
luciones han sido consideradas por la jurisprudencia como sentencias
interlocutorias, porque "recaen sobre un incidente del juicio, estable-
232
ciendo derechos permanentes en favor de las partes" .
99. RECURSO DE ACLARACIÓN, INTERPRETACIÓN,
RECTIFICACIÓN Y ENMIENDA
520
Este recurso constituye una excepción al principio del desasimiento
del tribunal y está establecido en el artículo 182, que dispone que el
rn Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XXXVI, 2ª pa rte, secció n 1•, p. 8.
"" Revista d e Derecho y Jurisprude ncia , tomo X, 2ª par le , secció n 1ª, p. 430.
Gace la d e los Tribunales, 1911, to mo! , sentencia 796, p. 72.
Gace ta d e los Tribunales , 1911 , tomo 11, sentencia 1.406, p . 1305.
Gace la Jurídica Nº 189, marzo 19%, p. 73.
 170 I.OS INCIDENTES
tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos oscuros o
dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la
misma sentencia. Por disposición expresa del precepto aludido, el
~ec~rso en referen~ia p~ocede en contra de la resolución que falla un
incidente cuando esta tiene el carácter de sentencia interlocutoria.
100. RECURSO DE APELACIÓN
El recurso de apelación sólo procede, por regla general, contra las
sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia.
Sabemos que los efectos del recurso de apelación pueden ser de
carácter devolutiv? _Y suspensivo .ª la vez o sólo devolutivo. Por regla
ge.neral, la apelacion _es concedida en ambos efectos, es decir, que
mientras conoce el tnbunal de alzada de dicho recurso, el tribunal
inferior pierde su jurisdicción, cuando se trata de sentencia definiti-
va, no así respecto de las interlocutorias, según lo dispone el artícu-
lo 194.
Es interesante estudiar las situaciones que se producen cuando se
concede la apelación en lo suspensivo y devolutivo a la vez en un
juicio que se tramita en dos o más cuadernos. En la solución de los
diversos problemas que se presentan, la jurisprudencia y la doctrina
están divididas.
Algunos sostienen que, por el hecho de concederse la apelación
en ambos efectos, aunque ella sólo recaiga sobre una resolución con-
~e~id~ e?-_ uno de_ los cu:3-demos, sea el incidental o el principal, la
Junsd1ecion del tnbunal inferior debe suspenderse respecto de todos
los cuadernos que comprende el proceso. Se basan en las siguientes
razones, que don Alejandro Espinosa Salís de Ovando consigna en su
obra. 233
a) El artículo 191, al hablar de la apelación concedida en ambos
efectos, no hace distinción alguna, ya que sólo se refiere a la causa.
Luego no es posible en este aspecto distinguir entre cuaderno princi-
pal y cuadernos secundarios, 2H y
2
" Dr, ÚJs Recwcms Procesa/,es en rl Código de Procedimiento Civil. Edi t. Nascimemo, Santiago,
p. 44.
Revista d e Derecho y jutisprndencia, LOmo LXI, 2ª parte, sección t•, p. 190.
2
·~ Gaceta d e los !iihunales, 1909, tomo 1, semencia 879, p. 309.
(,aceta de los Tnhunales, 1907, tomo 1, sentencia 135, p. 296.
Gac.eta de los Tribunales, 1904, tomo 11, sentencia l.304, p. 31 I.
Re\1sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo V, 2' parte, sección 2", p. 89.
NATURAl.l•:i'A llE I .AS llESOI.UCIOI\ES QUE FALIAN LOS INCIDENTES 171
b) En los casos en que el legislador se ha propuesto que la trami-
tación de un cuaderno no se retarde por los recursos que en los otros
se deduzcan, lo ha dicho expresamente, como ocurre en el artícu-
lo 458, inciso 3º.
Otros autores sostienen que el tribunal inferior sólo ve suspendi-
da su jurisdicción en el cuaderno en que incide el recurso, fundándo-
se en las siguientes razones:
a) El artículo 191 sólo se refiere al cuaderno en que se concede
el 1·ecurso, sin mirar para nada los cuadernos separados;
b) El artículo 458, inciso 32 , contempla una situación diversa a la
en estudio, pues en el caso a que se refiere todos los cuadernos del
proceso tienen igual valor, como ocurre con el ejecutivo y el de
apremio, y
c) El legislador en ciertos casos expresamente ha quei~i?o que
mientras el tribunal de alzada conoce del recurso de apelacion con-
cedido en un cuaderno continúe la jurisdicción del inferior respecto
de los otros cuadernos. Así sucede en el artículo 652, inciso 2º, que,
refiriéndose al juicio de partición, dice:
"Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente,
con audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpe-
cer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción
del partidor por los recursos que en otras se deduzcan ... ". Luego,
existiendo los mismos motivos, cabe aplicar igual regla.
Nosotros estimamos acertada la segunda opinión. Nos basamos
en que la intención del legisladoi· es pro~ender a que los incide~t~s
que deban tramitarse separadamente no mterfieran el curso del JUL-
cio ni que éste entorpezca la sustanciación de aquéllos. Tal es, preci-
samente, la finalidad de la existencia de cuadernos separados en un
mismo juicio.
Es innegable, además, que, en ciertos aspectos, los incidentes
tienen vida propia y separada del juicio a que acceden. Así hemos
visto que son objeto de un pronunciamiento especial (artículo 82);
tienen tramitación propia (artículo 89); poseen un término probato-
rio independiente del de la causa principal (artículo 90), etc. Todo
esto nos lleva a la conclusión de que la marcha del cuaderno separa-
do en que se sustancia el incidente no puede perturbar la tramita-
ción del juicio principal. Con ello, además, se impide que los litigantes
de mala fe, aprovechándose del efecto suspensivo que inhibe aljuez
inferior para seguir conociendo de la causa, interponga recurso de
apelación con el solo objeto de retardar la acción de lajusticia. 2:i;;
"" Espinosa Solís de Ovando, obra citada, p. 42.

172 LOS INC:lllENTES
Como dice un autor, 236 "la intención del legislador, al prescribir
que ciertos incidentes deben tramitarse en cuaderno separado, fue
precisamente poner atajo al deseo de los litigantes inescrupulosos de
retardar la marcha de la cuestión principal".
La jurisprudencia en este punto no es uniforme. Podemos seña-
lar tres criterios.
Algunos fallos determinan: "la apelación en ambos efectos en un
incidente, que se tramita en cuaderno separado, no suspende la juris-
dicción deljuez para seguir conociendo del juicio principal". 23 i
Otras sentencias sostienen que "la apelación concedida en ambos
efectos, ya sea en el cuaderno principal, ya en un cuaderno separado
del mismo, hace perder totalmente la jurisdicción aljuez de la causa
para seguir conociendo de toda ella". 238
Otro grupo de fallos, finalmente, es de opinión que "la apelación
concedida en ambos efectos solamente en el cuaderno principal,
hace perder totalmente la jurisdicción del tribunal para conocer de
los incidentes que se tramitan en cuadernos separados". 239
101. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓ N INTERPUESTO
EN MATERIA INCIDENTAL
El recurso de apelación interpuesto en contra de una resolución
incidental no ofrece, en su tramitación, características especiales des-
pués de la Ley Nº 18. 705.
El término de la prescripción, tratándose de una sentencia inter-
locutoria, para los efectos de la apelación, es de un mes (artícu-
lo 211).
El recurso debe interponerse en el plazo de cinco días y será
fundado . Se concederá en el solo efecto devolutivo por mandato del
artículo 194 Nº 2º y se conocerá en cuenta, a menos que se soliciten
alegatos (artículo 199).
Para mayor ilustración, el lector puede imponerse del artículo
sobre "Tramitación de las apelaciones según las reglas de los inciden-
tes", cuyo autor es el magistrado Enrique Tapia Witting, publicado en
vol. l. Nº 1, año 1992, de la Revista de Derecho de la Universidad
Católica de la Santísima Concepción, página 55.
2"º Luis Fe rnando Sc púlveda Alamos, El recurso de a/Jeúu:ión ante /,a j urispmdencia. Memo•
ria de prueba, Instituto Geográfico Militar, Santiago, 1947, p. 44.
m Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, 2• parle, secció n 1•, p. 86, y sec-
ció n 2•, p. 88.
"'" Gace ta de los Tribunales, 1909, tomo 1, semencia 87\l, p. 309.
2 9
' Revista de De recho y Jurisprudencia, tomo V, 2' parte, secció n 2', p. 8\l.
NATURALEZA llE IAS RESOI.UC:10'.-,/l•:S QUI•: FALI A N LOS INCIDENTES 173
102. RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
Para estudiar este recurso en materia de incidentes debemos previa-
mente distinguir aquellas sentencias interlocutorias que ponen térmi-
no al juicio o hacen imposible su continuación, de aquellas otras que
no tienen tal carácter.
Las primeras pueden ser objeto ~e este recurso. L~ segu_nd~,
sólo excepcionalmente, cuando se dicten e1_: segu1;da mstan~ia sm
emplazamiento de la parte agraviada o sin senalar dia para la vista de
la causa.
Son sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o ha-
cen imposible su continuación las que declaran abandonada la ins-
24
tancia, las que aceptan el desistimiento de la ~~manda, º las que
declaran la prescripción o deserción de la apelacion, las que aceptan
la implicancia o recusación de unjuez, 241 ~te. . ,
Por su parte, según la jurisprudencia, no tiene tal caracter la
resolución que estima procedentes ciertas peticiones formulad~ des-
pués de vencido un plazo ftjado al efecto, 242 la que determina la
nulidad de la prueba testimonial,2~ 3 etc.
En cuanto a las causales que permiten interponer el recurso de
casación en la forma en contra de las resoluciones en estudio, son las
señaladas en el artículo 768, con excepción de la comprendida en el
Nº 5 de dicha disposición, que sólo es aplicable a la sentencia defini-
tiva como lo ha resuelto acertadamente la Corte Suprema en senten-
cia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXX,
2ª parte, sección 1ª, p. 57. .
Contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instan-
cia puede hacerse efectivo el recurso en es_tudio cuando se funda ~.?-
la falta de emplazamiento de la parte agraviada o cuando se ha omiti-
do señalar día para la vista de la causa (artículo 766) , aunque no
pongan fin al juicio. . .
Finalmente diremos que el tnbunal, en conformidad con el ar-
tículo 775, puede invalidar de oficio una sentencia interlocutoria_q~e
resuelva un incidente cuando ella adolezca de alguno de los v1c10s
que dan lugar a la casación en la forma. Es~ facultad ~e los u·ibuna-
les es uno de los medios para hacer efectiva la nulidad procesal,
según se vio.
21" Revista de Derecho yJur!sprudenc!a , wmo XLIV,;" parte, se~c_ión} ' , p. 520 .
2<1 Revista de Derecho y Junsprudenc1a, tomo XLI, 2· parte, secc1011 1 , p. 430.
, 42 Revista de Derecho y.Jur!sprudenc!a, tomo XLIV,;: pan e, secci.~n 1: • p. 24.
'" Revista de Derecho y Junsprudenc1a, tomo Xl.!11, 2- parte, secc10n 1 , p. 375.
Revista de De recho y.Jurisprudencia, tomo LX, 2ª parle, secci?'.1 4\ p . 482.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo LXI , 2' parte, secc1011 1-, p . 190.
 174 LOS INCIDENTES
103. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
~ste recurs~ extraordinario sólo procede contra aquellas sentencias
mte~locut?:ias _que ponen término al juicio o hacen imposible su
contmuacion, siempre que ellas sean inapelables y se dicten por una
Corte_ d~ Apela:io1,1es o un tribunal arbitral de segunda instancia
constitmdo por arbitras de derecho que conozcan negocios que que-
den dentro de la competencia de dichas cortes.
_Reuniendo estas_ condiciones, una sentencia interlocutoria puede
ser impugnada mediante el recurso de casación en el fondo cuando
ha sido dictada con infracción de ley y esa infracción ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo (artículo 767).
. Tal__es el caso, por ejemplo, de la resolución que, dictada con
i~r~c~10n de la_ ley, declara abandonada la instancia, ya que pone fin
al Jmcio o hace nnposible su continuación.
En cuanto al recurso de queja, después de la ley Nº 19.374 de 18
de feb~ero de 199_5 sólo pr~cede cuando la falta o el abuso graves
que se imputan al Juez han sido causados en una sentencia interlocu-
~oria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación, al
i~al como oc_urre _respecto de los recursos de casación y de las que
sena~a~os vanos ejemplos. A lo anterior debe agregarse un nuevo
requ1S1to: tales resoluciones no deben ser susceptibles -artículo 545
del Código Orgánico de Tribunales- de recurso alguno ordinario o
extraordinario. ' efecto, como se ve, el artículo 80 presciibe: "Si al litigante rebelde no se
Surge la siguiente duda: ¿inhibe esta restricción la posibilidad de
atacar por este medio aquellas interlocutorias que puedan impugnar-
se por el rec~rso d~ :eposició11;, como sucede, por ejemplo, con las
q_~e declaran ma~misible o desierto los recursos de apelación y casa-
cion, lo que permiten los artículos 201, 778 y 781?
S~~n el tenor literal de la ley no sería ello procedente, pues la
reposic10n es un recurso ordinario. Sin embargo, el sentido común
hace llegar a un_a conclusión d_istinta. En efecto, si se imputa al juez
abuso grave al dictar la resolución, mediante la reposición -que pue-
de rec~azar- no hace otra cosa que reincidir en tal abuso, del que
quedana exento de responsabilidad disciplinaria por la vía del recur-
so de queja.
Por lo dich~ nos parece que la procedencia de la reposición
respecto de una interlocutoria receptáculo de abuso grave, no inhibe
el uso de recurso de queja ante el tribunal superior.
. P~dría tambié1;1_ sostenerse que sí sería atacable por esta vía disci-
ph1,1ana la resoluc10n que rechaza la reposición -también interlocu-
toria- pues en contra de ella no procede recurso alguno como lo
exige el legislador. '
. Todo lo di_cho, sin perjuicio de las atribuciones disciplinarias ofi-
ciosas de los tribunales superiores respecto de los de su dependencia.
NATURALEZA DE LAS RESOLUCIONES QUI•'. FALLAN LOS INCIDENTES 175
104. NULIDAD PROCESAL EN LA TRAMITACIÓN DE UN INCIDENTE
Todo lo que hemos dicho acerca de la nulidad procesal se aplica a la
declaración de ineficacia de los actos desarrollados en un incidente,
sea total o parcialmente, cuando adolecen de vicios que los privan de
valor. En este caso la nulidad se hará efectiva mediante la respectiva
reclamación incidental, que deberá promoverse en las oportunidades
ya señaladas. 244 Además, de acuerdo con la facultad que el inciso 1º
del artículo 83 confiere al tribunal, puede éste de oficio anular los
actos de procedimiento que se hayan realizado con omisión de requi-
sitos que la ley prescribe para su validez. En consecuencia, en uso de
esta facultad, es permitido a los jueces invalidar por iniciativa propia
y en resguardo del interés público que existe en toda función judi-
cial, 245 tramitaciones viciosas producidas en una cuestión incidental.
Todo lo dicho tiene lugar mientras la respectiva incidencia no haya
terminado por una sentencia interlocutoria. El artículo 182 establece lo
que se llama el desasimiento del tribunal, esto es, la imposibilidad en
que se encuentra el juez de alterar o modificar la sentencia definitiva o
interlocutoria que haya dictado una vez notificada alguna de las partes.
Pero esto no obsta para que, a petición de parte y previa la tramitación
correspondiente, pueda anular todo lo obrado en una tramitación inci-
dental, aun cuando ésta haya culminado con una sentencia interlocuto-
ria, en los casos en que exista el vicio de falta de emplazamiento. En
le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el
juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que,
por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos
las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son
exactas en su parte sustancial".
"Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días,
contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo cono-
cimiento personal del juicio". Y el inciso último del artículo 182, que
consagra el principio del desasimiento a que nos hemos referido,
estatuye: "Lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde
haga uso del derecho que le confiere el artículo 80". Además, el
inciso final del artículo 234, ubicado en el título que se refiere a la
ejecución de las resoluciones judiciales, confirma lo dicho. 246
En resumen, producido el desasimiento del tribunal, no cabe
anular acto alguno de una incidencia, salvo, naturalmente, el caso de
excepción contemplado en el artículo 80. De ello tratamos en el Ca-
pítulo VI.
244
Ver capítulo \1.
245
Fernando Alessandri R., Conferencias citadas, p. 48.
216
Ver supras Nº' 47 y 48.
17(l I.OS INClllENTES
Sobre este particular es interesante transcribir la valiosa opinión
del profesor Fernando Alessandri R., quien intervino eficazmente en
el estudio de las reformas que la Ley Nº 7. 760 introdujo al Código de
Procedimiento Civil. Dice el señor Alessandri: "El nuevo Código ha
resuelto esta dificultad; admite la procedencia del incidente de nuli-
dad -el contemplado en el artículo 80- aun después de dictada la
sentencia". 247
Sección III
INCIDENTES FALLADOS POR UN AUTO
105. Generalidades.
105. GENERALIDADES
El artículo 158, inciso 4º, define los autos, en contraposición a las
sentencias interlocutorias, como aquellas resoluciones judiciales que
fallan un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de
las partes, y sin resolver sobre algún trámite que debe servir de base
en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Son de esta naturaleza, por ejemplo, la resolución que recae so-
bre un incidente que versa sobre el nombramiento de un administra-
dor pro indiviso, 248 la que no da lugar a tener como parte en el juicio
a una persona, 249 etc. En fin, como lo expresa un fallo, "si una resolu-
ción se limita a pronunciarse sobre algo provisional que no afecta a
ningún derecho definitivo, no puede considerársele como sentencia
definitiva, ya que no resuelve ninguna cuestión o asunto que haya
sido objeto de un juicio, ni interlocutoria, porque, si bien falla un
incidente, no establece derechos permanentes a ninguna de las par-
tes, sino meramente provisorios". 25 º
217 Confe rencias
citadas, p. 50.
24 "Gaceta de los Tribunales, 1911, Lo mo 11, sentencia 726, p. 72.
2' " Revista de De recho y Jurisprudencia, tomo XLVI, 2' parte, sección I •, p. 362.
, ;o Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXV, 2' parte, secció n 1' , p. 14.
Revista de Derecho yJurisprudencia, Lomo L, 2' parte, sección 2' , p. 29.
(;aceta.Jurídica Nº 189, marzo 1996, p. 67.
Gaceta Jurídica Nº 205,julio 1997, p. 90.
Revista rle Derecho yJui-ispruclencia, Lomo XCIV, 2' parte , secció n 2', p. 68.
NATURALEZA llF I.AS RESOI.UCION l•:S QUE FAI.IAN I.OS INCCOE~TES 177
Sección IV
RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA UN AUTO
106. Generalidades. 107. Recurso de reposición. 108. Recurso de apelación. 109.
Incidente de nulidad procesal. 110. Práctica de nuesu·os tribunales.
106. GENERALIDADES
La principal importancia de la distinción entre el incidente fallado
por un auto y el que ha sido resuelto por una sentencia interlocuto-
ria radica en los recursos que proceden contra una u otra resolución.
Aparte de esto la distinción señalada no reviste tanta importan-
cia, pues ambas resoluciones deben reunir los mismos requisitos en
cuanto a su contenido. El artículo 171 dispone que, además de la
decisión del asunto controvertido, deben contener, en cuanto la na-
turaleza del negocio lo permita, las consideraciones de hecho o de
derecho que les sirvan de fundamento y la enunciación de las leyes, y
en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo. Lo anterior, sin perjuicio de los requisitos genera-
les que deben llenar las resoluciones judiciales establecidos en el
artículo 169, y los especiales que en ciertos casos exijan las leyes.
107. RECURSO DE REPOSICIÓN
Los autos, como los decretos, desde el momento que no establecen
derechos permanentes en favor de las partes, no dan lugar al desasi-
miento del tribunal que los dictó. El artículo 181 permite a dicho
tribunal modificarlos o dejarlos sin efecto en cualquier momento si
se hacen valer nuevos antecedentes que así lo exijan. Y aun sin ellos,
puede pedirse su reposición, dentro de cinco días fatales después de
notificado.
La jurisprudencia ha determinado "que la regla del artículo 181,
inciso 1º, que faculta al tribunal para modificar o dejar sin efecto un
auto o un decreto ya firmes cuando se hicieran valer antecedentes
que así lo exijan, debe interpretarse en armonía con las reglas conte-
nidas en los artículos 84 y 85, porque, al acompañar nuevos antece-
dentes, la parte que lo hace formula incidencia al respecto y si tales
antecedentes dicen relación con trámites esenciales del procedimien-
to, podrán presentarse sin limitación de tiempo y, en caso contrario,
tan pronto como lleguen a conocimiento de la parte y mientras esté
pendiente lo resuelto, porque estas últimas reglas que miran a la
tramitación de todos los incidentes no contienen excepción que re-
178 LOS INCIDL-:NTES
suite de aquel artículo; y siendo ellas de orden público, por referirse
a la correcta o regular sustanciación de los juicios, deben aplicarse
siempre". 251
108. RECURSO DE APELACIÓN
Por regla general el recurso de apelación no procede contra los autos
(artículo 188). Excepcionalmente dichas resoluciones pueden ser ob-
jeto de él cuando alteran la sustanciación regular deljuicio o recaen
sobre trámites no expresamente ordenados por la ley.
Tal es el caso, por ejemplo, del auto que falla un incidente orde-
nando, sin causa justificada, la comparecencia de personas ajenas al
pleito o que amplía el término de prueba por un tiempo superior al
permitido, etc.
La apelación sólo puede interponerse subsidiariamente del re-
curso de reposición y para el caso que éste sea rechazado (artícu-
lo 188). Debe ser fundada y se concederá en el solo efecto devolutivo.
Se le conocerá en cuenta (artículo 194), y no necesitará fundamenta-
ción si la reposición la contiene (artículo 189).
109. INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL
En esta materia debemos remitirnos a lo expuesto en el N 2 104 en lo
que corresponda.
Sólo agregaremos en esta oportunidad que no produciendo los
autos los efectos de cosajuzgada, según lo dispone el artículo 181, su
carácter de firmes no es obstáculo para que se declaren nulidades
por vicios cometidos dentro de la incidencia, las cuales se sanean
conforme a las reglas generales a toda nulidad procesal2 52 que hemos
estudiado.
110. PRÁCTICA DE NUESTROS TRIBUNALES
Es una costumbre generalizada en nuestros tribunales diferir la reso-
lución de muchos incidentes hasta la sentencia definitiva, en la cual
se dicta el pronunciamiento correspondiente junto con la decisión
de fondo.
2·" Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, 2ª parle, sección 1•, p. 9.
252 Víctor Santa Cruz Serrano, obra citada, p. 99
NATURAl.l•:ZA DE IAS RESOLUCIO:-IES QUE FALIAN LOS 11'\ClDENTES 179
Algunos autores, justificando esta práctica, argumentan que es
beneficiosa, pues "los fallos de los incidentes tienen a veces el carác-
ter de sentencias interlocutorias, de manera que el juez deberá ate-
nerse a lo resuelto por éstas, sin que pueda alterarlas o modificarlas,
en virtud de que se ha producido el desasimiento del tribunal, aun-
que la visión conjunta del asunto le permita comprender que el fallo
debe dictarse en sentido diferente". 253 Es decir que eljuez no puede
desconocer en la sentencia definitiva lo ya resuelto durante el juicio
por una sentencia interlocutoria, aunque en el estudio posterior del
proceso llegue a conclusión diversa.
Según ellos, la costumbre imperante tendería a paliar los defec-
tos en que incurrió el legislador, ya que los fallos fraccionados impi-
den que la sentencia definitiva sea el fruto del trabajo mental en que
el juez ha pesado libremente los antecedentes. 254
Nosotros estimamos que es errada la opinión de quienes así argu-
mentan. Los incidentes son cuestiones accesorias y secundarias del
asunto principal, ocurridas durante el curso del proceso y que deben
estar totalmente dilucidadas en el momento de dictarse la sentencia
definitiva. En esta forma el juez, al resolver el asunto fundamental
del pleito, no ve entrabada su atención con problemas secundarios y
que muchas veces tienen el carácter de previos.
Así, por ejemplo, es de toda evidencia que en el momento de pro-
nunciarse la sentencia definitiva ya deben estar decididas, por resolu-
ción ejecutoriada, las incidencias sobre nulidad de probanzas que se han
rendido en el pleito, toda vez que se trata de cuestiones previas sobre las
cuales descansará el fallo del asunto de fondo. Sin embargo, no es éste el
temperamento adoptado por algunos tribunales.
La sentencia que pone fin al juicio sólo debe resolver acerca de
los derechos sustantivos que han motivado la controversia sobre los
cuales versaron las acciones y excepciones opuestas por las partes,
pues en esa forma se simplifica la labor del juez, salvo aquellos casos
en que la ley disponga que debe referirse a otras materias, como
tachas, etc.
La ley, al establecer un procedimiento especial para la tramita-
ción de los incidentes, persigue que el juez vaya resolviéndolos en su
oportunidad, dándoles la debida precedencia frente al asunto cen-
tral. Ello aparece nítidamente de los preceptos siguientes: el artícu-
lo 82, que estatuye que sobre los incidentes debe recaer una resolución
especial; el artículo 89, que determina que el tribunal debe resolver-
los inmediatamente, si a su juicio no hay necesidad de prueba; la
misma disposición permite en ciertos casos resolver las incidencias de
plano; el artículo 91, que señala un breve plazo para su fallo; los
253
1-1. García Zavala, obra citada, p. 173.
2'•1 H. García Zavala, obra citada, p. 173.
180 LOS INCIDENTES CAPITULO IX

artículos 690 y 723, que determinan expresamente que en los juicios LOS INCIDENTES ORDINARIOS EN LOS DEMAS
sumarios y de mínima cuantía la sentencia definitiva fallará también
los incidentes; y, en fin, el artículo 545 del Código Orgánico de Tri-
JUICIOS DECLARATIVOS GENERALE~
bunales, que califica de falta o abuso el retardar por más de tres días .
la resolución de los incidentes.
La práctica de nuestros tribunales, en este aspecto, vulnera prin-
cipios jurídicos y se aparta de la intención del legislador. Tal es así
que el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales sanciona dis-
ciplinariamente esta costumbre.
Para terminar diremos que la jurisprudencia ha distinguido en la
sentencia que pone fin al juicio: aquella parte que falla la cuestión de
fondo controvertida; la que resuelve un incidente, estableciendo de-
rechos permanentes a favo1· de las partes y aun la que otorga dere-
chos meramente provisionales (autos). En otras palabras, la
jurisprudencia permite la desintegración de las sentencias para los
efectos de determinar los recursos que proceden contra cada una de 111. Generalidades. 112. juicio de menor cuanúa. 113. Juicio de mínima cuantía.
las decisiones que la componen. 255 114. Procedimiento sumario.

111. GENERALIDADES

En los capítulos anteriores hemos estudiado detalladamente las nor-

2"Revista de Derecho yJurisprudencia, Lomo XLVI, 2' parte, sección 1ª, p. 273.
Re\ista de Derecho yJurisprudencia, tomo XLVI, 2ª parte, sección 1•, p. 362.
Re\~sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XLVI, 2' parte, sección I ª, p. 24.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, Lomo XUV, 2• parle, sección 1•, p. 141.
Re\ista de Derecho yJurisprudencia, tomo XLI, 2ª parte, sección 1•, pp. 23 y 177.
Re\ista de Derecho yJurisprudencia, Lomo XXXVII, 2ª parle, sección 1•, p. 693.
Revista de Derecho y Jurisprudenci a, tomo XLIII, 2ª parte, secci,ín l ª, pp. 375 y 551.
Revista de Derecho yJurisprudenci a, Lomo XXXIX, 2ª parte, sección I ª, pp. 323 y 377.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXXVII, 2' parte, sección 1•, p. 547.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, Lomo XXIX, 2ª parte, sección !', p. 570.
Revista de Derecho y .Jurisprudencia, tomo XLI, 2ª parle, sección 1•, p. 430.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lomo XXXIII, 2• parte, sección l ª, p. 192.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XX\1I, 2ª parte, sección l ', p. 570.
Revista de Derecho yJurisprudencia, Lomo XXIII , 2ª parle, sección 1•, p. 4-49.
Revista de Derecho y.Jurisprudencia, tomo LXXII, 2' parte, sección 1•, p. l06.
mas que gobiernan los incidentes, relacionándolos siempre con el
juicio ordinario. En éste nos corresponde dar ideas generales de las
disposiciones que se refieren a la institución en estudio, desde el
punto de vista de los demás juicios declarativos de carácter general,
deteniéndonos sólo en aquellos aspectos que constituyan excepcio-
nes a los preceptos ya analizados.
Al iniciar este trabajo nos referimos a las diversas clasificaciones
de que es susceptible el procedimiento. 256 Manifestamos que, en lo
concerniente a él, los juicios se dividen en aquellos de tramitación
común o general y en los cuya sustanciación queda sometida a nor-
mas de excepción, según la naturaleza del asunto. Los primeros se
denominan juicios comunes o generales, en contraposición a los se-
gundos, que se llaman juicios especiales.
Los procedimientos pueden también ser declarativos o ejecutivos.
Aquéllos tienen por finalidad obtener el reconocimiento de un dere-
cho; éstos tienden al cumplimiento forzado de una prestación que se
adeuda y que resulta de un título que tiene por sí mismo la caracte-
rística de plena prueba.
Nuestro Código de Procedimiento Civil contempla como juicios
declarativos generales o comunes: el ordinario de mayor cuantía, el
" 6 Ver supra Nº 5.
182 LOS INCIIH:Nn:s
de menor cuantía, el de mínima cuantía y el juicio sumario. En esta
oportunidad nos referiremos, en el aspecto que nos interesa, sólo a
los tres últimos, pues el primero de ellos ya ha sido objeto de estudio.
112. JUICIO DE MENOR CUANTÍA
La tramitación de estos juicios es la misma que la prescrita para el
juicio ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones introdu-
cidas por el artículo 698, que inciden, principalmente, en la supre-
sión de los escritos de réplica y dúplica, la reducción de algunos
plazos y algunas modalidades en la tramitación del recurso de ape-
lación. Sólo nos referiremos a estas últimas, pues en ellas encontra-
mos situaciones que hacen excepción a las ya analizadas sobre los
incidentes.
El artículo 698 Nº 7 establece que "deducida apelación contra
resoluciones que no se refieren a la competencia o a la inhabilidad
del tribunal ni recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el
proceso, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de
la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá repro-
ducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación
de la sentencia y, en virtud de esta reiteración, lo concederá el
tribunal.
En los casos de excepción a que se refiere el inciso anterior de
este número, como también en los incidentes sobre medidas prejudi-
ciales o precautorias, el recurso se concederá al tiempo de su interpo-
.. ,.. " .
sicion
De acuerdo con esta disposición, debemos distinguir dos situacio-
nes:
a) Los incidentes que dicen relación con la competencia o inha-
bilidad del tribunal, con vicios que anulen el proceso o con medidas
prejudiciales y precautorias, y
b) Los demás incidentes.
Los del primer grupo no hacen excepción, en materia de apela-
ción, a las normas generales. Deducido el recurso debe concederse
de inmediato y tramitarse y fallarse según las reglas establecidas en el
Título XVIII del Libro I y en el XIV del Libro III.
Cabe tener presente que, dentro de este grupo, no quedan com-
prendidos todos los incidentes de nulidad, pues el inciso 1º del ar-
tículo 698 Nº 7 se refiere expresamente a aquellos que versan sobre
"algún vicio que anule el proceso", vale decir, a los que miran a la
relación procesal.
Con respecto a las cuestiones incidentales del segundo grupo, en
el juicio de menor cuantía no se tramitan desde luego las apelaciones
LOS INClllENTES ORlllNARIOS EN LOS DEYIASJUICIOS DECIARATIVOS GENERAi.ES 183
que se interpongan en contra de las resoluciones que se dictan du-
rante la instancia. El juez debe tener por interpuesto el recurso para
des¡?ués de la sentenci~ definitiva, y es obligación del apelante repro-
ducirlo dentro de los cmco días subsiguientes al de la notificación de
dicho fallo. Sólo en virtud de esta reiteración el tribunal puede con-
cedei~lo, pues su deducción, como lo expresa el profesor Alessandri,
constituye un mero anuncio del recurso.2 57
Las apelaciones de las resoluciones incidentales que se hubieren
r~~o~ado en la forma ya dicha, se ven conjuntamente con la apela-
cion mterpuesta contra la sentencia definitiva (artículo 699).
113. JUICIO DE MÍNIMA CUANTÍA
Su tramitación es, en general, verbal, y muy concentrada. Se reduce a
la presentación de la demanda, que puede ser verbal o escrita, y a dos
co~parendos: uno des~i?-ado a oír las acciones y defensas y el otro
dedicado a la presentacion de los medios probatorios.
Los incidentes deben formularse y tramitarse en las audiencias de
contestación y de prueba, pero, de conformidad con el artículo 723,
su fallo se reservará para la sentencia definitiva. Sin embargo, atendi-
da l~ naturaleza _del in~idente, agrega el inciso 4º de tal disposición,
el tnbunal podra tramitarlo separadamente con audiencia verbal de
la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada
resolución. Igual tratamiento puede darse a los incidentes de nulidad
de lo obrado que contemplan los artículos 79, 80 y 81, sobre acumu-
lación ~e. au~os, cuestiones de competencia, implicancia y recusacio-
nes, pnvilegios de pobreza, costas, desistimiento de la demanda,
abandono de la instancia, medidas precautorias y prejudiciales.
De los preceptos transcritos se deduce que la tramitación inci-
dental sufre en el procedimiento de mínima cuantía fundamentales
mod_ific~cio~_es en rel~ci~n con las normas generales que gobiernan
esta mstitucion. Las prmcipales son:
a) Como ya sa?e~1os, los artículos 84, 85 y 86 estatuyen que, por
regla general, los mcidentes deben proponerse tan pronto como el
hecho que los origine llegue a conocimiento de la parte respectiva, o
antes de realizar cualquier gestión principal en el juicio, según los
casos. En cambi_o, el artículo 723 dispone que deben interponerse
por norma comu~ en los comparendos de contestación y de prueba,
mcluso los de nulidad procesal, pues no hace distinción alguna.
,.,; Procedimiento r:ivil: Juicios Especiales, Apuntes <le C:. Alberto Stoehrel y Mario Muñoz
E<litorialJurí<lica <le Chile, Santiag-o, 1949, p. 9. · '
184 !.OS INC:mENTES
b) Según la regla general contenida en el artículo 87, los inciden-
tes deben substanciarse en ramo separado. Sólo por excepción se
tramitan en la causa principal, suspendiéndose el curso de ésta, es
decir, cuando se trata de aquellos de previo y especial pronuncia-
miento.
En cambio, en el juicio de mínima cuantía lo ordinario es que las
cuestiones incidentales se ventilen en el expediente principal, sin
paralizar el curso de éste, ya que ello fluye claramente de lo prescrito
en el inciso 1º del artículo 723, que expresa que "los incidentes debe-
rán formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y de
prueba y su fallo se reservará para la sentencia definitiva". Unicamen-
te los incidentes señalados en los incisos 2º y 3º pueden tramitarse
separadamente.
c) El artículo 91 determina que los incidentes deben ser fallados
inmediatamente de vencido el término probatorio o, a más tardar,
dentro de tercero día; es decir que sobre ellos debe recaer una reso-
lución previa e independiente de la que pone fin al juicio principal.
El artículo 723, inciso 1º, en cambio, nos indica que en el juicio de
mínima cuantía el fallo se dicta conjuntamente con la sentencia defi-
nitiva.
Finalmente, las resoluciones que se dicten en todo procedimien-
to incidental, cualquiera que sea su naturaleza, serán inapelables,
incluso la sentencia definitiva. Así lo prescribe el artículo 723 en sus
incisos 1º y final, después de la Ley Nº 15.594 de l 2 de diciembre de
1998.
Con relación al incidente especial sobre abandono de la instan-
cia, en este juicio el plazo requerido de inactividad es de tres meses
(artículo 709). Según las normas generales, este término es de seis
meses (artículo 152).
114. PROCEDIMIENTO SUMARIO
Tiene aplicación este procedimiento, por regla general, en los casos
en que la acción deducida requiera, debido a su naturaleza, una
tramitación rápida para que sea eficaz y no tenga señalado un proce-
dimiento especial y además en las situaciones específicas indicadas
por la ley (artículo 680). Se reduce a la presentación de la demanda,
a un comparendo en que se oye a las partes, a la recepción de la
causa a prueba, aplicando las reglas señaladas para los incidentes, 258 y
•;;s stochrcl y Mmioz, obra cila<la, p. 7.
LOS INC:fllENH:s ClRlll NA RIOS EN LOS IW\1AS.JCIC:IOS llECIARATIVOS GENERAi.ES 185
al fallo. La apelación y los recursos de casación en la forma y fondo
siguen las reglas generales. La Ley Nº 18.705 introdujo el trámite de
citar a las partes para oír sentencia.
El artículo 690 estatuye que las incidencias deben promoverse y
tramitarse en la misma audiencia, cortjuntamente con la cuestión
principal, sin paralizar el curso de ésta. Esta disposición constituye
una modificación a las reglas generales ya estudiadas, que rigen la
materia. Por tal razón, nuestra jurisprudencia ha resuelto que "es
nula la resolución de un incidente y todo lo tramitado con posteriori-
dad a él en forma diversa a lo dispuesto en el artículo 690, debiendo
en este caso reponerse la causa al estado de celebrar el comparendo
legal en forma correspondiente".2,,9
La doctrina sostiene 2¡;(J que no todas las incidencias quedan com-
prendidas en el artículo 690, en cuanto a la oportunidad en que
deben formularse .
En efecto, si bien deben prom.overse en la respectiva audiencia,
tratándose de las de nulidad procesal es imprescindible que a la
fecha de su realización la parte tenga conocimiento del vicio que le
sirve de fundamento. Si así no sucede, podrá interponerla después,
respetando, naturalmente, las oportunidades señaladas en el artícu-
lo 83, lo que se analizó en el Capítulo VI.
La ley, en el juicio en estudio, contempla especialmente el inci-
dente sobre sustitución del procedimiento sumario por el ordinario
(artículo 681). Creemos que la petición que en tal sentido se haga y
que constituye una excepción dilatoria que mira a la corrección pro-
cesal, puede formularse por el demandado tan pronto como éste
tenga noticia de la acción deducida en su contra, sin que sea menes-
ter que espere la oportunidad del comparendo. Para pensar así basta
tener presente el carácter dilatorio de la cuestión propuesta y además
la letra de la ley. En efecto, la disposición aludida, en su inciso 1º,
dice: "Iniciado el procedimiento sumario podrá decretarse su conti-
nuación conforme a las reglas deljuicio ordinario, si existen motivos
fundados para ello", o sea, sólo exige que exista demanda notificada
para que pueda promoverse la cuestión de que se trata, no siendo
necesario esperar el comparendo de rigor.
Además, el artículo 681 habla de que "podrá decretarse su conti-
nuación -del juicio sumario- conforme a las reglas del juicio ordina-
rio". Continuar, según el diccionario, es proseguir lo comenzado, lo
que envuelve la idea de que lo ya realizado permanece estable.
9
"' Caceta <le los Trihuna lcs, 1914, tomo 11 , sentencia 4-2::1, p . 1189.
"'" Armando Arnncihia S., El l'mcedi111il'nlo Sumario, me moria <le prueba, Edit. Instituto
Ccog-rálico Milit.ar, Samiag-o, 1947, p . 50.
186 LOS INCIDENTES
Pero puede ocurrir que los motivos fundados que determinen la
sustitución del procedimiento surjan después de verificada la audien-
cia. Nada impide, creemos, que pueda solicitarse en el curso del
proceso y tramitarse separadamente del fondo del mismo, hasta antes
de citarse para oír sentencia.
Si la cuestión en referencia hubiere forzosamente de deducirse
en el comparendo y fallarse en la "sentencia definitiva", como dice el
artículo 690, y aquéllafuere acogida, no se ve de qué manera "conti-
nuaría" eficazmente el procedimiento como sumario puesto que en
el juicio se han producido ya los períodos de la discusión y de la
prueba -que, como se ha dicho, deben permanecer estables-, y sólo
resta la dictación del fallo. Se produciría la absurda y curiosa situa-
ción de que, aceptado el incidente en el fallo, deberá pronunciarse
de inmediato la decisión definitiva, ya que, respetándose el procedi-
miento utilizado, sólo quedaría por verificarse esa actuación para que
el juicio sumario "continuara" efectivamente como ordinario. ¿Qué
se ha ganado con ello? Absolutamente nada.
Ahora bien, por las mismas razones, el juez debe conferir el tras-
lado del caso, recibir el incidente a prueba y fallarlo tan pronto como
quede en estado. Sólo de esta manera podrá decretarse con la debida
oportunidad la continuación del procedimiento sumario por el ordi-
nario.
Esta es la práctica de nuestros tribunales. Con ella se evita que se
substancie totalmente unjuicio sumario, que dentro de él rindan las
partes sus pruebas acerca de la cuestión de fondo y que termine la
instancia con una resolución que, sin decidir el asunto principal,
disponga -si así procediere- que el pleito debe seguirse por las nor-
mas del procedimiento ordinario. Se habrán rendido probanzas in-
útiles y perdido un tiempo precioso.
En cuanto a la resolución de los incidentes en el juicio sumario,
debe ella pronunciarse, salvo lo ya dicho, en la misma oportunidad
en que se falle el asunto central del pleito, puesto que el artículo 690
estatuye como regla general que la sentencia definitiva se pronuncia-
rá sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos
cuando sean previos e incompatibles con aquéllos. Esto no significa
que sobre tales incidentes no vaya a recaer un auto o una sentencia
interlocutoria, según procediere, ya que la disposición transcrita sólo
se refiere al momento en que deben ser resueltos y no a la clase de
resolución que les pone fin.
La jurisprudencia ha establecido a este respecto que "la resolu-
ción que niega a tener como parte en el juicio a una persona, aun-
que haya sido dictada cortjuntamente con la que se pronuncia sobre
las acciones y excepciones hechas valer en el pleito, no tiene carácter
!.OS INClll ENn.s ORDINARIOS EN LOS DEMASJUICIOS DECLARATIVOS GENERALES 187
de sentencia definitiva, por cuanto se limita a resolver una cuestión
propia de un incidente de la causa". 261
La disposición que nos pi-eocupa establece que la sentencia sólo
se pronunciará sobre los incidentes y no sobre la acción deducida,
cuando ellos reúnan los siguientes requisitos: a) que sean previos o
incompatibles con lo que pueda resolverse en el fallo definitivo, y b)
que sean acogidos por el tribunal, pues sólo así podrá producirse la
incompatibilidad requerida, ya que si el incidente se rechaza no tiene
por qué obstaculizar la prosecución del juicio y la sentencia definitiva
debe, una vez que lo ha denegado, resolver el objeto litigioso. 262
Reuniendo los requisitos señalados, los incidentes deben ser resuel-
tos por una sentencia interlocutoria o un auto, según los casos, y
nunca por una sentencia definitiva, aun cuando ponga fin al juicio
sumario. En esta forma no es necesario que se ciñan en su redacción
a lo prevenido en el artículo 170, sino sólo a las normas estatuidas en
el artículo 171. 263
Esta situación es excepcional en relación a lo dispuesto en el
artículo 87, pues tratándose del juicio sumario no debe hacerse dis-
tinción entre incidentes de previo y especial pronunciamiento y aque-
llos que no tengan tal carácter, salvo los casos de excepción estudiados,
puesto que, por regla general, ellos se tramitan en la misma pieza de
autos y se resuelven conjuntamente con la cuestión de fondo.
Finalmente sólo nos resta manifestar que, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 688, en general, las resoluciones en el proce-
dimiento sumario deben dictarse dentro de segundo día, precepto
diferente al artículo 91, que establece que los incidentes deben ser
fallados inmediatamente o dentro de tercero día como máximo. Re-
cordemos que la sentencia definitiva debe pronunciarse en el plazo
de diez días contado desde la citación a las partes para oír sentencia,
según la nueva redacción del artículo 688, inciso 2º, conforme a la
Ley Nº 18.705.
Digamos, también, que si los motivos que dan lugar al incidente
se producen después del comparendo, deberá promoverse en las
oportunidades se1i.aladas en los artículos 83, 85 y 86, ya estudiados.
261
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI.l, 2• parte, sección 1•, p. 23.
Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XLVI, 2aª parte, sección l ª, p. 362.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, 2• parte, sección 1•, p. 24.
Fallos del Mes Nº 60, noviembre 1963, p. 265.
Fallos del Mes Nº 84-, noviembre 1965, p. 265.
Gaceta.Jurídica Nº 186, diciembre 1995, p. 32.
Fallos del Mes Nº 445, diciembre 1995, p. 1777.
262
Arancihia S., obra citada, p. 155.
263 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI.! , 2ª parle, sección 1•, p . 177.
 CAPITULO X

LOS INCIDENTES ORDINARIOS

EN LOS JUICIOS DECLARATIVOS ESPECIALES

115. Generalidades. 116. Interdictos posesorios. 117. Citación de ev1cc10n.

118. De los efectos del derecho legal de retención. 119. Juicios especiales del
contrato de arrendamiento. 120. Juicio arbiu·al. 121. Juicios sobre parúción de
bienes. 122. Juicio sobre pago de ciertos honorarios. 123. Juicios de hacienda.
124. Juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio. 125. Acción de desposei-
miento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada.
126.Juicio sobre cuentas. 127.Juicios sobre alimentos. 128.Juicios laborales.

115. GENERALIDADES

Diremos algunas palabras acerca de las normas por las cuales se rigen
las cuestiones accesorias que pueden promoverse en el curso de los
juicios declarativos especiales.
Nada ha indicado la ley acerca de la manera como deben ellas
substanciarse, por lo que se conformarán a las reglas señaladas en el
Título IX del Libro I. Con esto suele ocurrir que las incidencias
promovidas en tales procedimientos experimentan una duración que
no está de acuerdo con su carácter de breves y rápidos. Sin embargo,
ante el silencio del legislador, los jueces están obligados a aplicar los
preceptos del Título IX ya aludido.

116. INTERDICTOS POSESORIOS

Con respecto a las querellas posesorias de amparo, restitución, resta-

blecimiento, denuncia de obra nueva y denuncia de obra ruinosa, la
ley no da reglas especiales sobre incidentes, por lo que deben aplicar-
se las generales relativas a la materia, en cuanto sean compatibles con
la naturaleza rápida y concentrada de estos juicios.
l\lO LOS INCIDENTES
117. CITACIÓN DE EVICCIÓN
No da la ley normas especiales con relación a los incidentes que
pueden promoverse durante la citación de evicción, de manera que
corresponde aplicar los preceptos comunes sobre la materia.
118. DE LOS EFECTOS DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN
Prescribe el Código de Procedimiento Civil que la retención puede
pedirse también como medida precautoria del derecho que garanti-
za. En tal caso la oposición del afectado se tramita como incidente,
siguiéndose las reglas generales de éstos y las especiales del Título V
del Libro II del Código de Procedimiento Civil (ver supra N2 22).
Con relación a los incidentes que puedan promoverse en el curso
de la tramitación que se siga para que se declare judicialmente el
derecho de retención, habrá que atenerse a lo que la ley diga al
respecto al reglamentar el procedimiento empleado. Puede seguirse,
por ejemplo, un juicio sumario.
119. JUICIOS ESPECIALES DEL CONTRATO
DE ARRENDAMIENTO
En el caso del desahucio, el arrendatario puede reclamar como de su
propiedad labores o plantíos existentes en la casa arrendada, o mejo-
ras útiles cuyos materiales pueda separar y llevarse sin detrimento.
Estas labores, plantíos o materiales deben avaluarse por peritos y,
practicada la diligencia, la ley concede al arrendatario el derecho de
reclamar el abono de su valor o que se le permita separar y llevarse
los materiales. La reclamación en referencia debe tramitarse como
incidente, siguiéndose las reglas generales contempladas por la ley
(artículo 603).
Las cuestiones accesorias que en otros casos puedan presentarse
en los juicios especiales del contrato de arrendamiento deben subs-
tanciarse, a falta de normas especiales, por las reglas que contempla
el Título IX del Libro I, en cuanto sean compatibles con la naturale-
za breve y rápida de estos procedimientos.
En cuanto a los juicios originados en contratos de arrendamiento
de bienes raíces, debe tenerse presente que tanto la Ley N 2 18.101,
para los urbanos, como el Decreto Ley Nº 993, para los rurales, dispo-
nen su tramitación por las normas del procedimiento sumario, razón
por la que, en materia de los incidentes, nos remitimos a lo dicho en
el acápite Nº 114.
LOS INCIIH:NTES ORDINARIOS EN LOS JUICIOS DECLARATIVOS ESPECIALES 191
120. JUICIO ARBITRAL
Los árbitros de derecho se someten, tanto en la tramitación como en
el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley
establece para los juicios 01-dinarios, según la naturaleza de la acción
deducida. Como la ley no da en este caso normas especiales acerca
de incidentes, habrá que atenerse a lo que al respecto disponga el
Código de Procedimiento Civil al reglamentar el procedimiento usado,
o a los preceptos generales sobre la materia si la ley guarda silencio.
Los arbitradores se sujetan al procedimiento señalado por las
partes en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada han
dicho, deben observarse las nm--mas que para el efecto establece el
Código de Procedimiento Civil (artículo 636). De este modo, si se
promueve alguna cuestión accesoria, procede tramitarla conforme a
lo acordado por los interesados, pero si no existiere tal acuerdo,
corresponde al juez oír a los litigantes, recibir la causa a prueba y
dictar su fallo de la manera estatuida en los artículos 637 a 639.
121. JUICIOS SOBRE PARTICIÓN DE BIENES
Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilan en
audiencias verbales, consignándose en las respectivas actas sus resul-
tados; o por medio de solicitudes escritas cuando la naturaleza e
importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan (artículo 649).
De esta suerte, las controversias incidentales o accesorias se promue-
ven y sustancian verbalmente en los comparendos en la primera de
las situaciones indicadas, o por escrito, en el segundo caso, siguién-
dose en lo demás las normas generales del Libro I del Código de
Procedimiento Civil.
Cabe tener presente sí que el artículo 87, que contempla los inci-
dentes de previo y especial pronunciamiento, cuya tramitación se
efectúa en el expediente principal, suspendiéndose el curso de éste,
no tiene aplicación en el juicio de partición, en presencia del artícu-
lo 652, que da una regla diversa a la de aquel precepto. En efecto,
dicho artículo 652 dispone que cada cuestión que promuevan las
partes debe ser tramitada separadamente con audiencia de los intere-
sados, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en
unas la jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se
deduzcan. El precepto mencionado, además, permite la acumulación
de estas cuestiones y acepta que puedan fallarse durante el juicio
divisorio o reservarse para la sentencia final. 264
164
Marcos Silva Bascuñán, La Partición de Bienes, E<litorialjurídica de Chile, Santiago,
1948, pp. 175, 17fi y 177.

192 LOS INCIDENTES
En la práctica se forma un cuaderno especial de incidentes, con
lo que se evita que se suspenda la jurisdicción del partidor por la
interposición de recursos contra las resoluciones incidentales, cum-
pliéndose de esa manera el mandato del artículo 652 ya mencionado.
122. JUICIO SOBRE PAGO DE CIERTOS HONOIW~IOS
Tratándose de honorarios profesionales prestados en juicio, el acree-
dor puede, a su arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo
al procedimiento sumario ya estudiado en este u·abajo, o bien inter-
poner su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la pri-
mera instancia del juicio. En este último caso la petición debe
substanciarse y resolverse en la forma prescrita para los incidentes
(artículo 697).
En la segunda de las situaciones enunciadas, si bien la cuestión se
ventila siguiéndose el procedimiento incidental, ella no constituye,
en realidad, algo accesorio del juicio principal, toda vez que no tiene
vinculación alguna con lo discutido en éste. No se trata, pues, propia-
mente de un incidente. La ley, por razones de orden práctico, permi-
te que el acreedor de los honorarios pueda valerse del procedimiento
incidental para cobrarlos. Se trata, en buenas cuentas, de otro juicio
irtjertado en unjuicio principal. 265
En virtud de lo dicho, de las normas generales contempladas en
el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, sólo
tienen aplicación en este caso aquellas que se refieran exclusivamen-
te a la tramitación de los incidentes, esto es, los artículos 89, 90 y 91.
La resolución que falla la controversia de los honorarios es, sin
duda alguna, una sentencia definitiva, como quiera que pone fin a la
instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del
juicio (artículo 158) .
123. JUICIOS DE HACIENDA
Se tramitan siempre por escrito y conforme a las reglas de los proce-
dimientos de mayor cuantía. La naturaleza de la acción deducida
determina la forma de sustanciación que corresponda darles. Pueden
constituir un juicio ordinario de mayor cuantía, un interdicto poseso-
rio, unjuicio sumario, etc. (artículo 748)
De consiguiente, los incidentes que ocurran en los juicios de
hacienda se rigen por las normas que al respecto contempla la ley
265 A. Stoehrcl y Muüoz, ohra citada, p. 57.
"' •: >"•P, 'I"'!"~"'-"'
LOS INC:lllENTES OR!llNAHlOS EN LOSJU[ClOS DECIARAT[VOS ESPECIALES 193
para el procedimiento seguido, si las hay, y, en caso contrario, por las
generales del Título IX del Libro I.
124. JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y DE DIVORCIO
Las contiendas sobre nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo se
sustancian conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuan-
tía, y las que versan sobre divorcio temporal, según los trámites del
procedimiento sumario (artículos 753 y 754). Los incidentes que se
promuevan en las primeras se someten, en consecuencia, a las nor-
mas generales, y aquellos que ocurran en el curso de l'.15 segundas_se
tramitan de acuerdo con los preceptos que ya hemos v1sto al estudiar
el procedimiento sumario. .
La ley establece que en estos juicios ciertas materias deben ventl-
larse como incidentes, en ramo separado, sin paralizar el progreso de
la acción principal. Son aquellas señaladas en el inciso 1º del artícu-
lo 755, cuya tramitación, en lo que corresponda, será la común esta-
blecida para las cuestiones acces01ias.
125. ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS POSEEDORES
DE LA FINCA HIPOTECADA O ACENSUADA
La acción para desposeer al tercero poseedor de la finca hipotecada
o acensuada se sujeta a los preceptos que gobiernan el juicio ordina-
rio o el ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funda
(artículo 759).
Por tanto, las cuestiones accesorias que puedan presentarse den-
tro de estos procedimientos, se sustancian ciñéndose a las regl~ ge-
nerales de los incidentes, ya que la ley no contempla normas especiales
al respecto.
126. JUICIO SOBRE CUENTAS
Si se deducen observaciones a la cuenta presentada, el juicio debe
continuar conforme al procedimiento que corresponda según las re-
glas generales, considerándose la cuenta como demanda y como con-
testación las impugnaciones (artículos 695 y 696). El procedimiento a
seguir será, entonces, alguno de los ordinarios contemplados por la
ley, atendidas la cuantía del asunto y demás circunstancias del caso.
Los incidentes se substancia1·án de acuerdo con las reglas generales y
las especiales que pueda contemplar el procedimiento empleado.
 194
LOS INCillENTES
CAl'ITUI.O XI
127. JUICIOS SOBRE ALIMENTOS
LOS INCIDENTES EN EL PROCESO LABORAL
Los juicios de esta naturaleza se tramitan, en general, conforme a las
normas del juicio ordinario, pero sin réplica ni dúplica (artículo 1º
de la Ley Nº 14.908). De esto fluye que los incidentes que se produz-
can durante su curso deben substanciarse según los preceptos gene-
rales, como quiera que, además, la ley no contempla para el caso
reglas especiales. ·
La petición de alimentos provisionales constituye un incidente
del pleito, pues así lo dispone en forma expresa el inciso 2º del
artí~ulo_ 1º de l?- Ley Nº 14. 908, y su tramitación se ajusta a las reglas
ordmanas, debiendo formarse cuaderno separado. 266
De las peticiones de alimentos que se deben a menores de edad
conocen los jueces especiales de menores, y ellas se tramitan con
arreglo a lo dispuesto en la Ley Nº 16.618, de 8 de marzo de 1967,
esto es, conforme a las reglas del procedimiento sumario señalado en 128. JUICIOS LABORALES
el Código de Procedimiento Civil, no pudiendo decretarse su conti-
nuación por el ordinario (artículo 34 de la ley mencionada).
El Código del Trabajo destina los capítulos primero y segundo de su
De este modo, las incidencias que se formulen en la controversia Libro V a reglamentar la tramitación de los procesos laborales, aclaran-
que se origina con motivo de los alimentos se substancian de acuerdo
do que sólo a falta de norma ~xpresamente_ disp_u~sta en él ~ en leyes
c?n las reglas que hemos estudiado al tratar el juicio sumario. Lo especiales, se aplicarán supletonamente las dis_posiciones del Libro I y II
dicho debe extenderse a las demás materias de la competencia de los
jueces de menores. del Código de Procedimiento Civil. De lo dicho se de~~c~ que para
determinar la tramitación de las incidencias que en los Juicios que nos
preocupan se susciten, debe primero establece1;le si ~xisten en el Cód~go
del Trabajo normas particulares sobre la matena y solo en caso negativo
se recurrirá al ordenamiento general que los rige, del que latamente nos
hemos preocupado en páginas anteriores.
Antes de emprender esta tarea conviene tener presente que, en
síntesis, las contiendas aludidas se inician por la respectiva demanda,
que será escrita, de la que se confiere traslado al deman~ado para
que la conteste en e~ l~pso de diez d_ías_, con e~ ~umento senalado en
el artículo 259 del Cod1go de Proced1m1ento ClVll.
La contestación de la demanda, también por escrito, en lo que
aquí interesa, debe contener todas las excepciones dilatorias y peren-
torias y los hechos en que se fundan, dejándose expresamente_ adver-
tido al modificarse el Código por la Ley Nº 19.250, de 30 de septiembre
de 1993, que "con posterioridad no podrá hacerse valer excepción
alguna", lo que será motivo de algún comentario más adelante.
Interpuestas las excepciones dilatorias, se dará traslado de_ ellas
teniendo el demandante cinco días para contestarlas. Se fallaran en
la sentencia definitiva conjuntamente con las perentorias, pero el
tribunal podrá acoger las de incompetencia, de falta d_e <;apacid~d o
266
de personería y aquella en que se recia~~ del proced1m1ento, !1em-
Revista ~e.Derecho yJuri_sprudencia, tomo XXX\111, ~•- parte, sección I ' , p. 161. pre que aparezcan manifiestarr_iente a~1m~ibles, _lo que sucedera una
GacetaJundICa Nº 178, abnl 199.',, p. 96.
vez evacuado el traslado o vencido el termino senalado.
 196 LOS I NC:IIH:NTES
. Cont~stad~ que_ sea la demanda, real o ficticiamente, o las excep-
ciones dilatonas, s1 las hubo, se recibirá de inmediato la causa a
prueba, ftjándose los puntos sobre los que debe recaer. En la misma
resolución se llamará a las partes a una audiencia de conciliación y
pru~b~ para un día no anterior al octavo ni posterior al decimoquin-
to s1g·u1ente a la fecha de su notificación. Si no hay hechos sustancia-
les pertinentes y controvertidos, se citará para oír sentencia y a la
audiencia de conciliación referida.
_El tribunal dictará sentencia dentro de quince días, o de inmedia-
to s1 r_i~ hay hechos controvertidos, apreciándose los medios de prue-
ba ut1hzados conforme a las reglas de la sana crítica, resolviendo en
ella todas las cuestiones sometidas a su decisión.
. Finalmente, ror disposición del artículo 463 del Código del Tra-
baJo caben los mismos recursos establecidos en el Código de Procedi-
miento Civil para los juicios ordinarios. El de apelación procede en
co_ntra d~ ~~ sentencias _defini_tivas, las resoluciones que pongan tér-
mmo. al JUICIO o ha_gan 1mpos1ble su continuación y las que se pro-
nuncien sobre medidas precautorias. El mencionado recurso deberá
interponerse en el plazo de cinco días, será fundado someramente y
contendrá peticiones concretas.
Tal e_s, en térmi1!-os muy resumidos, la tramitación de los juicios
del trabajo. Preocupemonos ahora de las cuestiones incidentales.
El Código se limita a prescribir que ellas, cualquiera que sea su
naturaleza'. ~e. substanciarán en ramo separado y sin suspender el
curso del JUICIO. Agreg·a que la sentencia definitiva se pronunciará
sobre las acciones y excepciones deducidas y los incidentes, o sólo
s~bre éstos cuando sean pr~vios o incompatibles con aquéllas. Nada
dice respecto de la oportumdad y manera de tramitarlos. Esta situa-
ción nos lleva al artículo 426, el que, a su vez, nos conduce al Libro I
del Código de Procedimiento Civil, específicamente a su Título IX.
De _t~do lo di~ho resulta ~ue las incidencias se regirán por la
normat1V1dad propia de las ordmarias establecidas en el título indica-
do del Códig~ de Procedim~ento Civil, sin que se requiera de mayo-
res comentanos, por haber sido ya estudiado detalladamente. Pero a
diferer:i,cia de éstas, s~ _fallarán en la sentencia definitiva, la que puede
ser obJeto de apelac1on, someramente fundada y concedida en am-
bos efectos, como ya se advirtió.
Con anterioridad a la Ley N 2 19.250, el primitivo artículo 431 del
Código del Trabajo prescribía que podían resolverse de inmediato
los incidentes de falta de personería y de incompetencia del tribunal.
La referida Ley derogó esta norma, pero a las mismas materias les
di?, coajuntamente con la falta de capacidad o defectos de procedi-
miento, el carác:~r de excepciones dilatorias, las que pueden resol-
verse, como se dyo, antes de la sentencia definitiva. Esta norma está
contenida en la actualidad en el artículo 440, advirtiendo ahora que
LOS INC:IJlENTl•:s ORlllNARIOS EN !.OS JUICIOS llECIARATIVOS ESPI\CIAI.ES 197
tales excepciones dilatorias deben oponerse exclusivamente en la con-
testación de la demanda y que "no se admitirá la interposición poste-
rior de excepciones omitidas".
Surge de inmediato la interrogante ¿podrán tales materias pro-
moverse con posterioridad a la contestación del libelo por vía de
incidencia o lo impide el precepto aludido?
Nos parece que la respuesta es afirmativa, por tratarse de mate-
rias de orden público que no pueden quedar entregadas -en cuanto
a la oportunidad en que deben oponerse- a la rigidez procedimental
señalada. Así, por ejemplo, si el tribunal del trabajo es absolutamente
incompetente para conocer de una materia por ser ajena al campo
laboral, fuera de sus atribuciones oficiosas, deberá acoger por vía
incidental la petición que en tal sentido se le formule por alguna de
las partes. Por lo demás, así lo permiten los artículos 83 y 305 del
Código de Procedimiento Civil, lo que resulta aun más evidente si se
tiene en consideración que no es permitida respecto de los tribunales
especiales incluso la prórroga de la competencia relativa, en atención
a lo dispuesto por el artículo 182 del Código Orgánico de Tribunales
en relación con el 52 del mismo texto legal.
En materia de nulidad procesal existen dos normas de interés
que conviene resaltar.
La primera se relaciona con la facultad que el artículo 437 conce-
de al juez para "corregir de oficio los errores que observe en la
tramitación del proceso", pudiendo, "asimismo, tomar las medidas
que tiendan a evitar la nulidad de los actos del procedimiento".
Como puede constatarse, el texto de la disposición indicada está
copiado del actual inciso 4 2 del artículo 84 del Código de Procedi-
miento Civil. Valga, entonces, todo lo dicho a su respecto en el Capí-
tulo Vl y aplíquese al juicio laboral, especialmente la circunstancia de
que tal actividad oficiosa sólo opera en trámites que miran al orden
público y al interés social.
La norma señalada debe complementarse con el actual artícu-
lo 83 del Código recién citado, modificado por la Ley N 2 18.705, que
permite derechamente al juez invalidar de propia iniciativa actos del
proceso que adolezcan de vicios con las características y condiciones
que precisamos en su oportunidad.
La segunda norma que es necesario tener presente está conteni-
da en el artículo 4 72 del Código del Trabajo. El inciso 3º del precep-
to mencionado dispone que la Corte de Apelaciones "deberá" -nótese
la imperatividad- invalidar de oficio la sentencia apelada, cuando
aparezca de manifiesto que se ha faltado a un trámite o diligencia
que tenga carácter esencial o que influya en lo dispositivo del fallo.
Cabe, desde luego, preguntarse: ¿Cuáles son aquellos trámites o
diligencias que tienen carácter esencial o que influyen en lo dispositi-
vo del fallo? ¿Queda al arbitrio de la Corte determinarlos en cada
 198 LOS INC[[)ENTES
caso o están circunscritos a los que con esa naturaleza el Código de
Procedimiento Civil enumera en el artículo 795, a propósito del re-
curso de casación en la forma?
Nos parece que la segunda alternativa constituye la respuesta
~orrecta. Nos lleva a ella el propio artículo 472 del Código del Traba-
JO, que, después de establecer la invalidación oficiosa en estudio, se
remite precisamente a las causales del recurso de casación formal, lo
que demuestra la íntima relación que debe existir entre ellas, recurso
que después de la Ley Nº 19.250 también procede.
Refuerza lo dicho la redacción del mismo precepto cuando for-
maba parte del Decreto Ley Nº 3.648, de 10 de marzo de 1981, ante-
cesor del Código y de la Ley Nº 18.510, de 14 de mayo de 1986. Allí
se mencionaba la omisión de trámite o diligencia que la Corte "esti-
me esencial", prerrogativa que fue suprimida en el mencionado Có-
digo, lo que demuestra el consecuente cambio de criterio sobre el
particular.
La atribución invalidatoria en estudio estimamos que también
puede ejercerse respecto de las resoluciones que, declarando la nuli-
dad, den lugar al efecto de poner término al juicio o impedir su
prosecución, puesto que tienen la calidad de sentencias interlocuto-
rias y, además, apelables a virtud de lo dispuesto en el artículo 465
del Código del ramo.
Nos llama la atención el hecho de que la función de casar una
sentencia en las situaciones mencionadas es imperativa para el tribu-
nal de alzada y no facultativa, puesto que se emplea la expresión
verbal "deberá", lo que no ocurre en el caso del artículo 775 del
Código de Procedimiento Civil.
En relación con la facultad invalidatoria contemplada en la últi-
ma disposición citada, surge la duda si ella procede en las causas
laborales o ha quedado reemplazada tácitamente por la de carácter
especial establecida en el artículo 4 72 del Código del Trabajo. Aun-
que ambos preceptos son muy parecidos, creemos que el artículo 775
del Código de Procedimiento Civil a contar desde el 1º de noviembre
d~ 1994, como_ se dijo, tiene plena aplicación en el evento de que el
tribunal supenor conozca el asunto por vía del propio recurso de
c'.1:'aci~n o -~lguna incidencia promov~da ante él, mas no por apela-
cion, s1tuac1on reservada para la estatmda en el artículo 4 72 del Códi-
go del Trabajo, que se refiere expresamente a "la sentencia apelada".
La Ley Nº 19.250 introdujo al Código lo que llama el ''.juicio
laboral de menor cuantía", aplicable al caso en que su monto no
exceda de cuatro ingresos mínimos y el demandante no opta por lo
ya señalado.
En síntesis, presentada la demanda, el tribunal citará a las partes
a una audiencia de discusión, conciliación y prueba dentro de los
diez días siguientes. Cumplidos estos fines, se citará para oír senten-
LOS INClllENTES ORlllNARIOS EN LOS JUICIOS Dl~CLARATIVOS ESPECIALES 199
da, la que se dictará en el acto o denu·o de tercero día y sólo será
apelable.
Nada dice el legislador sobre los incidentes, los que nos parece
-ante tal silencio- que deben deducirse en la audiencia a que se ha
hecho referencia, puesto que una de sus finalidades -se dijo- era de
permitir la "discusión", expresión que comprende todo lo que ha
sido materia de controversia, incluidas las accesorias. Su fallo lo es en
la sentencia definitiva. La prueba se aprecia en conciencia.
Para concluir, digamos que no nos parece atinada la carencia en
el Código que nos preocupa de normas precisas sobre la oportunidad
en que deben promoverse los incidentes y de un sistema especial de
tramitación de los mismos. Las reglas generales del Título IX del
Libro I del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamen-
te, no parecen ser las más adecuadas a la naturaleza rápida y concen-
trada de los juicios del trabajo. Echamos de menos, sobre la materia,
una reglamentación más acorde con esas características.
Corresponderá, entonces, a los jueces, sin apartarse, por supues-
to, del espíritu y letra de la ley, adoptar por la vía interpretativa las
medidas destinadas a evitar que los incidentes constituyan en estas
causas motivos de dilación y entorpecimiento que menoscaben su fin
social.
Finalmente, el actual artículo 428 bis dispone que corresponde a
los secretarios letrados tramitar los juicios ejecutivos laborales y aque-
llos de cumplimiento de sentencias que denomina incidentales.
Agrega que deben dictar las resoluciones que procedan hasta el
estado de fallo, incluso las sentencias interlocutorias que no pongan
término al juicio ni hagan imposible su continuación.
De acuerdo a lo dicho, los secretarios pueden tramitar y resolver
las incidencias que en tales gestiones se suscitan, siempre que lo
hagan mediante un auto o sentencia interlocutoria que no dé lugar
al efecto señalado.
 CAPITULO FINAL

LOS INCIDENTES Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD

EN EL PROCESO PENAL

Sección I

LOS INCIDENTES ORDINARIOS

129. Generalidades. 130. La tramitación incidental.

129. GENERALIDADES

Las ediciones anteriores de esta obra las destinamos sólo al estudio

de los incidentes en el proceso civil. No lo hicimos respecto de aque-
llos que se promueven durante el enjuiciamiento criminal por mero
capricho, omisión o falta de interés. Lo fue porque la reglamentación
de la institución en ambos campos jurisdiccionales se encontraba
sometida a la misma normativa, la del Código de Procedimiento Ci-
vil.
No es hoy ésa la situación. En efecto, las diversas modificaciones
introducidas al Código de Procedimiento Penal, aunque no han re-
caído directamente en los incidentes ordinarios, de alguna manera
les han comunicado algunos rasgos diferenciadores que conviene, en
general, precisar.
Más aún, en materia de nulidad procesal la Ley N 2 18.857 sí que
ha dado lugar a fundamentales innovaciones que la apartan con per-
files diferenciadores de su congénere civil.
Tales razones nos han movido a que en esta nueva edición -como
en la quinta- dediquemos, primero, nuestros esfuerzos al análisis de
las controversias accesorias durante el curso del enjuiciamiento penal
y luego de la nulidad procesal que resguarda su corrección procedi-
mental.
 202 LOS INClllE NTES
La primera de estas tareas la llevaremos a efecto, en términos
generales, precisando las principales diferencias entre las incidencias
ocurridas en el proceso penal y las suscitadas en el civil, tomando
como base el estudio ya realizado sobre las últimas.
En cuanto a la nulidad procesal, seremos más exhaustivos, en
atención a la originalidad que presenta en el ámbito penal.
130. LA TRAMITACIÓN INCIDENTAL
No existe en el Código de Procedimiento Penal título o párrafo algu-
no dedicado a los incidentes. Tal situación nos conduce a lo dispues-
to en el artículo 43 de su texto, 21¡7 que hace aplicable a los procesos
que regula "las disposiciones comunes a todo procedimiento, conte-
nidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil", advirtiendo,
sí, que lo es "en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente
Código y en leyes especiales". . pecto de los incidentes fallados por ellas. Así lo dispone el artículo 54
Lo dicho, en consecuencia, da plena vigencia en el enjuiciamien-
to criminal al Título IX del Libro I del Código de Procedimiento
Civil en cuanto a los incidentes ordinarios se refiere, naturalmente
que con la prevención anotada.
Analizado en los capítulos anteriores de esta obra el tratamiento
que dicho cuerpo legal da a la institución en estudio, sólo resta seña-
lar las principales modificaciones que percibimos en el Código de
Procedimiento Penal.
Advirtamos, desde luego, que los incidentes serán de escasa ocu-
rrencia durante el sumario, teniendo en consideración los fines que
persigue, el preponderante papel del juez, su carácter de secreto,
etc., lo que reduce la actividad de las partes, léase el procesado, el
querellante, las partes civiles, en ciertos casos el ministerio público e
incluso, nos parece, el mero imputado ante la generalidad de los
derechos que le confiere el artículo 67. 2<i 8
El plenario, en cambio, podrá ser amplio campo de incidencias
dada su naturaleza esencialmente didáctica.
En cuanto al efecto que la promoción de los incidentes da lugar
respecto del curso del proceso, esto es si puede atribuírseles el carác-
ter de especial y previo pronunciamiento, nos parece que carecen de
él los suscitados durante el sumario, puesto que no podrán entorpe-
cer la investigación. Así lo advierte el artículo 104 especialmente res-
pecto de las partes civiles.
267
Los artículos citados, si n o tra indicación, en este capítulo corresponde n al Código
de Procedimiemo Penal.
2
"" Sobre los derechos d el imputado puede verse el artículo d el profesor Héctor Oherg
Yáfiez publicado en Revista d e Derecho de la Universidad de Concepción NQ 186, julio-
diciemhre 1989, pág. 17.
[.OS 1:-.:cmENTl'.S YE N ESPECIAi. EL DE NC LlllAD ¡,:i-; El. PROCESO PENAi . 203
Aquellos del plenario se regirán por el artículo 87 del Código de
Procedimiento Civil.
En otro orden de ideas, debe tenerse en consideración que los
plazos de días serán continuos, pero si vencen en un feriado se consi-
derarán ampliados hasta las doce de la noche del día siguiente hábil,
por prescripción del artículo 44. Las notificaciones se harán en per-
sona al procesado privado de libertad al igual que al representante
del ministerio público, al tenor del artículo 66.
Agreguemos que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil,
son motivo de reposición las sentencias interlocutorias, a más de los
autos y los decretos, recurso que debe interponerse dentro de tercero
día por mandato del artículo 56.
La apelación, a su vez, procede obviamente respecto de las sen-
tencias definitivas de primera instancia y además de las interlocuto-
rias del mismo grado siempre que pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación, circunstancia esta última que interesa res-
bis, precepto que, además, hace apelables aquellas resoluciones que
"causen gravamen irreparable", entre las que podría creerse que que-
dan incluidos los autos, pero es muy difícil que cumplan la condición
anotada, dada su naturaleza. El profesor Miguel Otero Lathrop esti-
ma, con acentuada estrictez, que existe gravamen irreparable "si el
daño que soporta la parte en razón de la resolución recurrida no
puede ser realmente remediado, no obstante que, con posterioridad,
pudieran dictarse otras resoluciones o realizarse actuaciones procesa-
les que dejen la medida sin efecto". No tiene tal caráctei- -agrega- "el
agravio meramente procesal".26!1
En consecuencia, en la práctica sólo serían apelables, siguiendo
el criterio del profesor Otero, las resoluciones incidentales que tie-
nen el carácter de interlocutorias si ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación.
Finalmente, el recurso de apelación debe deducirse respecto de
estas resoluciones, cuando proceda, en carácter de subsidiario del de
reposición, dentro de tercero día, por así disponerlo el artículo 56 y
se concederá en ambos efectos, salvo que, por hallarse el juicio en
estado de sumario, pudiere entorpecerse la investigación a causa del
recurso, caso en que se otorgará en el solo efecto devolutivo. Para
verse no es necesario esperar la comparecencia de las partes y sólo se .
admitirá nueva prueba documental siempre que sea agregada antes
de la vista de la causa, manera como la Corte conocerá, a nuestro
juicio, de la apelación incidental, pudiendo los alegatos tener una
209
"Principales modific.tcion es que la Ley 18.857 imroduce al Cód igo de Procedimie
Lo Penal en materia de recursos procesales". Revista ele Derecho, Universidad de Co11c,
· ción, Nº 186, julio-cliciembrc 1989, pág. 120.
204
I.OS INC:IIWNTES
duración máxima de media hora, sin que el querellante y las partes
civiles tengan atribuciones para suspender la vista si hay personas
privadas de libertad. Todo por prescripción de los artículos 60, 62, 63
y 63 bis.
El profesor Otero 2i 0 nos dice que ha dado lugar a interpretacio-
nes contradictorias determinar la forma como debe imponerse el
tribunal de alzada de las apelaciones incidentales. Afirma que algu-
nos hacen aplicable la regla del artículo 199 del Código de Procedi-
miento Civil, por ser común a todo procedimiento y atendido además
a lo dispuesto en el artículo 43, de lo que resultaría que lo es median-
te la simple cuenta. No le parece al autor citado que esta interpreta-
ción sea correcta, con lo que coincidimos, agregando nosotros que el
artículo 63 bis explícitamente se refiere a la "vista de la causa" respec-
to de "las apelaciones incidentales", resultando así inaplicable el alu-
dido artículo 199 del Código de Procedimiento Civil. Existe, entonces,
en esta materia una notable diferencia con lo que ocurre en lo civil.
Nos parece, por último, que la apelación respecto de pronuncia-
mientos incidentales es personal, ya que el efecto extensivo previsto
en el artículo 528 lo es sólo para las sentencias definitivas.
Respecto de los demás recursos no hay innovaciones que resaltar,
reservándonos algunas consideraciones respecto del de casación en
la forma, las que formularemos a propósito de la nulidad procesal.
Para finalizar el examen de las controversias incidentales en sede
penal, parece de interés precisar si las innovaciones reseñadas respec-
to de la normativa civil son también aplicables a aquellas que se
susciten en relación con las materias de este último carácter ventila-
das en el enjuiciamiento criminal.
Nos referimos derechamente a las acciones civiles, que, al decir
del artículo 10, tienen por objeto reparar los efectos civiles del hecho
punible, como lo es, entre otras, la indemnización de los perjuicios
causados.
Durante la sustanciación de estas materias en el enjuiciamiento
criminal pueden suscitarse incidentes y surge la duda, como se dijo,
acerca de si debe aplicarse a ellos íntegramente el Código de Proce-
dimiento Civil en atención a detentar esa índole o con las alteracio-
nes introducidas por la legislación penal, latamente consignadas.
La respuesta la dan con claridad dos preceptos. En efecto, el
mismo artículo 10 citado prescribe en su inciso segundo que en el
proceso penal podrán deducirse también "con arreglo a las prescrip-
ciones de este Código" -el de Procedimiento Penal- las acciones
civiles a que nos hemos referido.
En seguida, el a rtículo 488 bis amplía lo anterior precisando que
tales materias se sujetarán además a las disposiciones de este Código
"º Revista ci tada, p,ig-. I 2:i .
1.OS l'.'-IC:IIH:NTl•:S Y 1•:N fo:Sl'ECIAI. l•:I. DE NUI.IDAll l•:N El. PROCESO l'E:-;AL 205
en cuanto a la procedencia, oportunidad, forma de rendir las prue-
bas y su valor, modificando así tácitamente el artículo 173 del Código
Orgánico de Tribunales, que hacía aplicables las disposiciones del
Derecho Civil respecto de dichas pruebas.
Coincidimos, por tanto, con el profesor Waldo Ortúzar Latapiat
cuando afirma: "Lógicamente, introduciéndose las acciones civiles al
proceso penal, deben seguir las reglas de procedimiento de éste" ,rn
Lo dicho es aplicable, naturalmente, a las llamadas cuestiones preju-
diciales civiles indicadas en la disposición mencionada del Código
Orgánico de Tribunales.
En relación con lo que nos preocupa debe tenerse en cuenta, por
último, que, conforme al artículo 104, los incidentes que promuevan
durante el sumario las partes civiles se tramitarán en ramo separado y
no retardarán la marcha del proceso penal. Las apelaciones se conce-
derán, cuando procedan, siempre en lo devolutivo. En cuanto a las
incidencias del plenario se estará, a falta de norma especial, a lo
dispuesto en el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil, al que
nos lleva el artículo 43 tantas veces recordado.
Tales son, a nuestro juicio, los principales aspectos innovadores
que respecto de los incidentes ordinarios dispone el Código de Pro-
cedimiento Penal. En lo demás nos atenemos a lo dicho respecto de
los que se suscitan en sede civil.
Sección II
LA NULIDAD EN EL PROCESO PENAL
131. Conceptos previos. 132. Generalidades. 133, Normas aplicables a la nulidad
procesal en el juicio penal. 134. Actos procesales anulables por iniciativa de
parte. 135. Trascendencia de la irregularidad que afecta al acto procesal como
requisito de la declaración de nulidad. 136. Titular del derecho a impeu·ar la
nulidad procesal. 137. Subsanación del acto irregular. 138. Medios destinados a
alegar y declarar la nulidad procesal. 139. El incidente de nulidad procesal.
140. Facultad del juez para declarar de oficio la nulidad procesal. 141. La resolu-
ción que declara la nulidad procesal. Su efecto extensivo.
131. CONCEPTOS PREVIOS
Pondremos término a nuestros afanes tras el estudio de los incidentes
preocupándonos de lo concerniente al de nulidad en el proceso penal.
rn Las acciones civiles en el proceso penal y la reforma de la Ley N" l8.8:i7. Revista de
Derecho, Universidad de Concepción, Nº 186,julio-diciemhre llJ8lJ, pág-. 76.
20Ci !.OS INClllENTES
Antes de emprender esta tarea nos parece necesario formular
una prevención. El análisis del tema enunciado obliga a reiterar una
serie de conceptos básicos y preliminares ya expuestos en páginas
anteriores a propósito de la nulidad procesal civil. Hemos optado por
insistir resumidamente en algunos de ellos y no utilizar el expediente
más fácil de remitirnos a lo ya dicho. Así el abogado y el juez
-destinatarios principales de nuestros esfuerzos- podrán encontrar
en este capítulo todo lo concerniente al tema sin obligárseles a regre-
sar a la lectura de conceptos emitidos en anteriores. Su recargo de
actividades, la angustia de cumplir plazos fatales y la complejidad de
aquéllas, les hará preferir encontrar -aunque de manera más con-
densada- en un todo el material que con premura requieren para
una defensa adecuada o una sentencia correcta. Así, el penalista lo
obtendrá en este capítulo sin necesidad de recurrir imprescindible-
mente a lo que ya dijimos a propósito de la nulidad en el proceso
civil. El civilista, a su vez, ya lo habrá encontrado allí.
Tenemos la esperanza de que más de alguno se imponga, con
paciencia, de todo.
Hecha esta prevención, emprendamos la tarea propuesta, la que
no será fácil, en atención a que por lo reciente de la normatividad
que la motiva, carecemos del auxilio de lajurisprudencia y la doctri-
na.
132. GENERALIDADES
El día 6 de diciembre de 1989 fue publicada en el Diario Oficial la
Ley N 2 18.857, que introdujo importantes modificaciones al Código
de Procedimiento Penal. Entre ellas sobresale la normatividad que
regula la nulidad procesal, que se contiene en el nuevo párrafo 42 del
Título III del Libro I del referido cuerpo legal, artículos 68 a 73,
ambos inclusive, bajo el epígrafe de "Nulidades Procesales".
Recordemos que con anterioridad a la ley en referencia, la insti-
tución que nos preocupa, tanto en el campo procesal civil como en el
criminal, estaba sometida a reglamentación común, fundamentalmente
la del Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, dedi-
cada a los incidentes, aplicable al juicio penal por mandato del ar-
tículo 43.
El criterio unitario indicado ha sufrido, entonces, una notoria
innovación con la dictación de la Ley Nº 18.857 ya anotada. Ella se
debe, creemos, a las diferencias que presentan el proceso penal y el
civil, los que, si bien persiguen un propósito superior común, esto es
permitir el ejercicio por parte de los órganos pertinentes del Estado
-los tribunales- de la función jurisdiccional, destinada, según el decir
del constituyente, a conocer las causas civiles y criminales, resolverlas
LOS INCIDENTES Y EN ESl'EC:[AL EL DE NCLIDAIJ El': H. PROCESO PENAL 207
y hacer ejecutar lo juzgado, están regidos por particulares normas de
procedimiento que les dan una propia individualidad.
Basta tener en consideración, solamente para justificar la afirma-
ción que precede, que mientras el proceso civil está inspirado en el
interés particular que tiene su origen en una relación jurídica de
Derecho Privado, en el proceso penal prima el interés público y
afecta a una relación de igual carácter. Ello determina que en el
primero el impulso de su progresivo y correcto curso depende de
manera primordial de los litigantes, mientras que en el segundo, del
juez, manifestaciones elocuentes de sistemas de enjuiciamiento dis-
tintos: el dispositivo y el inquisitivo.
No obstante lo dicho, nadie desconoce que ambos tipos de pro-
cesos que, como se advirtió, coinciden en sus propósitos superiores
de permitir la sustanciación de los litigios frente al Estado, se desarro-
llan a través de un conjunto de actos sucesivos que descansan unos
en otros, a través de los cuales las partes plantean y demuestran sus
pretensiones y el juez decide respecto de la legitimidad de las mis-
mas.
Este conjunto de actos y actuaciones, sea que los ejecuten las
partes o el juez, están regulados por la ley y resulta evidente que para
que el proceso que los cobija sea el adecuado medio para pedir y
otorgar justicia, deben realizarse de la manera como aquélla lo dispo-
ne. Si así no sucede, el proceso pierde la condición de instrumento
propicio para una justa y legal sentencia. Así lo ha resuelto la Corte
de Apelaciones de Santiago en sentencia publicada en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVII, 2i parte, sección 2!!, p. 156.
Como ya lo dijimos, los actos irregularmente realizados, en gene-
ral, no podrán producir de manera idónea los efectos que la ley
asigna a los que han sido ejecutados en forma correcta, por lo que
habrá que restarles valor dentro del proceso, destruirlos o corregir-
los, lo que se obtiene mediante la nulidad procesal.
Podemos definir la nulidad procesal, reiterando conceptos, tanto
en el campo civil y penal, como la sanción mediante la cual se priva a
un acto o actuación del proceso o a todo él de sus efectos normales
previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las
formas prescritas por aquélla.
Recordemos que su finalidad, entonces, es restarle valor a la ac-
tuación viciada, destruirla, tenerla como no sucedida, en atención a
que ha dejado de constituir el medio idóneo para cumplir la finali-
dad que dentro del proceso le ha asignado el legislador.
Finalmente, también se expresó que su fundamento radica en
proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso -sea civil o
penal-, lo que no sólo interesa a los litigantes, sino a la sociedad que
descansa y está estructurada por ese ordenamiento jurídico que ella
misma se ha dado.
208 LOS INCIDE NTES
Aun más, a través de la sanción de anular las actuaciones del
proceso realizadas con desviación de las normas legales pertinentes,
castigo que puede llevar a la ineficacia de todo él, se está protegiendo
la garantía constitucional llamada del debido proceso, sancionada en .
el numerando tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental, que a
la letra promete: "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdic-
ción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado". De-
recho éste que reitera el nuevo artículo 42 del Código de
Procedimiento Penal, específicamente respecto de la declaración de
culpabilidad criminal de las personas.
133. NORMAS APLICABLES A LA NULIDAD PROCESAL
EN ELJUICIO PENAL
Hemos señalado que la Ley Nº 18.857 ha introducido un nuevo pá-
rrafo -el cuarto- al Título III del Libro Primero del Código de Proce-
dimiento Penal, destinado precisamente a reglamentar la institución
materia de estas explicaciones. Este párrafo comprende desde el ar-
tículo 68 al 73, inclusive.
Sin embargo, no son las señaladas las únicas normas destinadas a
regir la nulidad procesal en el campo penal, aunque sí las primarias.
En efecto, el at-tículo 68 -que sirve de portada al nuevo párrafo- se
encarga de señalar textualmente: "Regirán las disposiciones relativas
a nulidades procesales contenidas en el Código de Procedimiento
Civil, en cuanto puedan aplicarse al juicio penal y no fueren contra-
rias a las que se prescriben en este párrafo".
Conforme a lo anterior, entonces, y como se dijo, deberán prime-
ro aplicarse en materia de la ineficacia de actos irregulares del proce-
so penal las reglas que específicamente se prescriben en el mencionado
Párrafo 4º, las que serán materia de las explicaciones que siguen.
Además de tales reglas y en carácter de supletoria, tendría vigen-
cia la normatividad relativa a la nulidad procesal contenida en el
Código de Procedimiento Civil, específicamente la del Título IX de
su libro Primero, a la que ya nos llevaba el artículo 43 desde antes de
la Ley Nº 18.857. Pero, además, regirá cualquiera otra disposición de
su texto relativa a la nulidad, como, por ejemplo, los artículos 79, 80,
46, 50, etc., siempre que reúnan las condiciones que se indicarán.
La aplicación secundaria de los preceptos procesales civiles sólo
es posible, según el artículo 68, si se reúnen estos dos requisitos:
a) que no sean contrarios a lo que prescriban las reglas especiales
del Código de Procedimiento Penal ya mencionadas. Esta contradic-
ción existe, por ejemplo, entre el artículo 55 del Código de Procedi-
miento Civil y la situación prevista para el procesado privado de la
libertad en el artículo 73, y
LOS INC[[)ENTES Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD EN EL PROCESO PENAL 209
b) que por su naturaleza puedan aplicarse aljuicio penal.
Creemos que ambas exigencias son copulativas. Así, aunque una
norma procesal civil no contradiga expresamente las particulares
del Código de Procedimiento Penal sobre nulidad, no tendrá vigen-
cia en el proceso de ese tipo si de alguna manera parece estar fuera
del contexto de las características esenciales de éste, determinadas
por sus fines inmediatos.
Otro ejemplo nos aclarará la aseveración formulada. En materia
civil expresamente es causal de nulidad -en cualquiera circunstan-
cia- la incompetencia absoluta del tribunal que realiza el acto o
conoce del proceso. Lo dice así de manera categórica el inciso se-
gundo del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, después
de la reforma de la Ley Nº 18.705. A su vez, el Párrafo 4º del Título III
del Libro Primero del de Procedimiento Penal no lo desmiente ni
dice lo contrario, por lo que se daría la condición de vigencia que
hemos señalado en la letra a). Pero, si nos adentramos en este
último Código nos encontraremos con el artículo 6º, que permite
realizar gestiones válidas en el proceso cuyo conocimiento corres-
ponde a unjuez de letras en lo criminal, a uno de laJusticia Militar
o de Policía Local, esto es de índole especial, cuyas competencias se
circunscriben a otras materias. El artículo 48 refuerza lo dicho y con
mayor razón el artículo 481 en relación con la actuación tan tras-
cendente como lo es la confesión del inculpado. Por supuesto que
si el fenómeno descrito ocurre respecto de un juez de letras en lo
civil, rige en plenitud la norma del artículo 83.
Podemos dar otros ejemplos que confirman nuestro juicio en
orden al carácter copulativo de las exigencias comentadas, las
que omitiremos en consideración a la paciencia del lector.
Lo dicho respecto de las normas que rigen la nulidad en el
proceso penal vale también, en general, para los aspectos civiles en
él involucrados, como sucede con lo relativo a las prestaciones pe-
cuniarias originadas en los hechos delictuales. En efecto, el artícu-
lo 10 en su inciso segundo se encarga de precisar que "en el proceso
penal podrán deducirse también, con arreglo a las prescripciones
de este Código, las acciones civiles ... ", quedando incluidas en esas
prescripciones, naturalmente, las relativas a la nulidad de los actos
propios de esas acciones. Reiteramos aquí lo dicho respecto de los
incidentes en general.
Además, cuando el legislador ha querido regir por reglas de
carácter civil estas cuestiones, excluyéndolas de las inherentes al
proceso penal, lo ha dicho expresamente. Así ocurre en los artícu-
los 428, 527 bis, 541, inciso final, 546, etc.
 210 LOS INCIIU-:NTES
134. ACTOS PROCESALES ANULABLES POR INICIATIVA DE PARTE
El Código de _Pr~cedir:iiento ~e:ial con motivo de la Ley Nº 18.857
adopta un entena mas restnctivo que el de Procedimiento Civil·
-a11;tes y ~e~pués de su reforma por la Ley Nº 18. 705- para señalar en
que condiciones un acto del proceso penal es susceptible de ser inva-
lidado por ~efectos en su ejecución, a petición de parte. Más adelan-
te nos referiremos a la actividad oficiosa del tribunal en igual sentido.
~n efecto, recor~emos que ~l artículo 83 del Código menciona-
do, ~unto co1: ~~vertir que la nulidad procesal podrá ser declarada de
o~cio o a petic10n de parte en los casos en que la ley expresamente lo
disponga, _agrega 9-u_e, además, ello podrá suceder en "todos aquellos
en que exis?, un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable solo con la declaración de nulidad".
Como pu~d_e notarse, el ~e~slador procesal civil adopta primero el
llamado P:mcipio de_ la especificidad de la nulidad procesal al prescribir
q~e ella sol~ _rec~era respec_to de ~quellas actuaciones que se encuen-
tl en en las situaciones que el taxativamente contempla. Dicho de otro
modo, en los casos que de manera específica lo ordena.
Pero,_ lue~o de ~n tajante y estricta declaración, el mismo pre-
cep_to deja abierta liberalmente la posibilidad de que la sanción de
nu~i~ad -no obstante s1:l _carácter punitivo- pueda aplicarse a cual-
qmer ~eta del proceso c1V1l que se vea afectado por alguna irregulari-
dad, sm m~ncionar a aquél ni a ésta, con la sola limitación de la
concurrencia de un perjuicio sólo reparable con la nulidad. Es decir
como también se dijo, da a la institución un carácter genérico, puest~
que ~asta un apartamiento y desviación graves de las normas legales
que ngen un_ acto judicial, para que se haga merecedor de la sanción,
sm que reqmera de un~ expr~sa man~estación legislativa que la con-
temple ante una determm.ada irregularidad y actuación.
_Hecha la aclaración anterior, examinaremos la situación de la
nuhd~d en el curso del proceso penal. Prevenimos que en este caso
el legislador adopta un criterio más estricto. Trataremos de demos-
trarlo.
" , Empecemos diciendo que el artículo 69 parte advirtiendo que
solo pueden anularse los actos procesales cuando la violación de las
normas que los establecen esté sancionada con la nulidad ... ". Sigue
e1:tonces, .u_na ori~ntación rígida similar a la del Código de Procedí~
mie~to Civil manifestada en la primera parte de su artículo 83 ya
analizada. En_ otras palabras, hace suyo el principio de la especifici-
dad de la nu_lidad procesal, la que, constituyendo una sanción, es de
derecho <:_stncto, por lo que sólo la habrá en las situaciones taxativa-
me~te senaladas por la ley, las que para contarlas -forzoso resulta
d~c_:irlo- sobran los dedos de una mano_. U:1 caso lo contempla el
articulo 442, que en el curso de estas explicaciones se desarrollará.
LOS INCillENTES Y EN ESPECIAL El. DE NULIDAD EN El. PROCESO PENAi. 211
Sin embargo, el legislador hace más flexible el criterio anotado
en el inciso segundo del mencionado artículo 69 al prescribir de una
manera mucho más general que se entiende siempre establecido bajo
sanción implícita de nulidad el cumplimiento de las disposiciones
concernientes a dos tipos de actuaciones, a saber:
a) la intervención del ministerio público en los actos en que ella
es obligatoria; y
b) la intervención, patrocinio y representación del procesado, en
los casos y formas establecidos por la ley.
Puede advertirse que ahora el legislador utiliza, aunque relativa-
mente, el principio de la generalidad de la nulidad a que aludíamos
cuando nos referíamos a su tratamiento en el Código de Procedi-
miento Civil. Ya no exige que la ley imponga expresamente el castigo
de la ineficacia a un acto determinado, bastándole que la irregulari-
dad que le afecte incida en algunos de los aspectos señalados: las
intervenciones ya referidas del ministerio público y del procesado, su
patrocinio y representación. Los derechos en este sentido de las de-
más partes del juicio, al parecer, no merecen igual protección. Exa-
minaremos un caso tomado entre varios.
El artículo 112 obliga al juez en los casos en que el delito haya
dejado rastros o señales a practicar inspección personal con el fin
que allí se señala. A su vez, el artículo 120 también obliga -salvo que
el éxito de la investigación aconsejare omitirlo- citar a su práctica al
querellante y al procesado. Si así fue dispuesto y por error no se
notifica a este último, la diligencia efectuada sin su presencia podría
ser anulable, puesto que estaríamos ante una situación de incumpli-
miento de las disposiciones concernientes "a la intervención del pro-
cesado, en los casos y formas establecidos por la ley" empleando la
misma terminología del inciso final del artículo 69. En cambio, si lo
dicho sucede respecto del querellante, la misma diligencia no sería
susceptible de sancionársele con su ineficacia, puesto que no está
mencionado en esa disposición.
Lo dicho da lugar, evidentemente, a una desigualdad que podría
vulnerar la garantía pertinente del Nº 2 del art. 19 de la Carta Funda-
mental. Imaginémonos que infringiendo los artículos 425 y 432 bis,
se da traslado de manera anormal, por defectos en la respectiva noti-
ficación, de la acusación del juez al querellante y no adhiriéndose a
ella ni formulando una propia por la razón indicada, se tiene por
abandonada su acción. Si aplicamos lo dicho anteriormente, no ca-
bría anular la notificación defectuosa porque tal sanción no está esta-
blecida en la ley y no se refiere al procesado y al ministerio público ni
se trata de un trámite calificado por ella de esencial, como se verá.
No quedaría otra solución que recurrir más tarde a la casación en la
forma, con el consiguiente tiempo perdido.
 212 LOS INC(l)ENTL-~'i
Naturalmente que lo dicho repugna la más elemental idea de
justicia. ¿Cómo evitarlo? Creemos que no habrá otro camino que
recm:ir a la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil,
especialmente su art. 83, que habilita sin limitaciones invalidar aque:
llos actos afectados por "un vicio que iiTogue a alguna de las partes
un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad". A dicha
disposición nos puede llevar la remisión permitida en el art. 68.
Otra solución podría ser -sin salir del Código de Procedimiento
Penal- la de atribuir a las situaciones descritas como causales del
recurso de casación en la forma en los numerandos 1º, 2º, 3 2 , 4º y 5º
de su artículo 541 la condición de casos en que la ley establece la
sanción de nulidad, de manera que ésta podría también hacerse valer
incidentalmente durante el curso del proceso. Justifica esta tesis la
circunstancia de que en el artículo 544 se les califica de "causales de
nulidad" y en el 545 como motivos que causan "la nulidad". En senti-
do contrario podría argumentarse que las indicadas situaciones sólo
constituyen motivos de casación de la sentencia, recurso que se hará
valer en las oportunidades señaladas en la ley. Además, en el nume-
2
rando 12 del artículo 541 se distingue entre las causales de ese me-
dio de impugnación y los casos de declaración expresa de nulidad de
otros actos del proceso.
. !ero no hemos agotado el estudio del artículo 69. Continúa pres-
cnbie1:do que, fuera de los casos anteriores, es decir, cuando la ley lo
prescnbe y se trata de la intervención del procesado, su patrocinante o
su mandatario y del ministerio público, podrá anularse, también, una
actuación viciada si se trata de "un acto o trámite declarado esencial
por la ley". Dicho de otra manera, es menester que la irregularidad
incida en una diligencia elevada a la indicada categoría de esencial.
Surge de inmediato la interrogante: ¿cuáles son estos actos tan
rele:antes durante la sustanciación del proceso penal? ¿Lo son, como
se dice en el campo procesal civil, aquellos indispensables en todo
proceso, esto es los llamados presupuestos procesales, o sólo a los que
la propia ley les da ese carácter?
El criterio restrictivo del legislador, manifestado en la redacción
del precepto motivo de este comentario, nos hace concluir que tie-
nen esa cat~goría sólo los ~í declarados por él mismo. Es decir, para
tener tal calidad debe mediar un explícito mandato de la ley. No otro
alcance puede atribuirse a la expresión "acto o trámite declarado
esencial por la ley". Y, aunque escasos, los hay, como lo demuestra el
nuevo inciso agregado al artículo 448, que da tal carácter a la contes-
tación de la acusación formulada al encausado. Así, si se le notifica
defectuosamente ésta, cabría la consecuente nulidad sin necesidad
que la ley la prescribiera expresamente.
Reiteremos, con el peligro de cansar al lector, según el criterio
que hemos de.nominado restrictivo, no basta que un acto sea impor-
tante para la vida del proceso, como lo son los llamados presupuestos
LOS INCID ENTES Y EN ESPECIAL EL DF. NU LIDAD EN EL PROCESO PENAL 2 13
procesales, es menester, además, la expresa declaración en es~ senti-
do por el legislador. Sólo así la irregularidad que les afecte clara lugar
a su nulidad. No debe olvidarse que el artículo 69 nos habla de acto o
trámite "declarado esencial por la ley", como ya se recordó.
La afirmación precedente nos ocasiona una inquietud que traspa-
samos al lector. ¿Podría atribuirse el carácter de esencial a alguno de
los actos mencionados en el artículo 541 , cuya omisión o ejecución
defectuosa constituye causal de casación en la forma, como lo son,
por ejemplo, el emplazamiento de alguna de las partes, no sólo del
procesado, la recepción de la causa a prueba, _etc.? . .
La respuesta es trascendente. En efecto, si se los estima esenciales
podría impetrarse la respectiva nuli~ad incidentalmente 1:na v~z pro-
ducida la correspondiente irregulandad. En caso contrano, solo po-
drá utilizarse la casación una vez, naturalmente, dictada la sentencia
definitiva.
En apoyo a la tesis que los trámites mencionados d~ben co?side-
rarse esenciales estaría la circunstancia de dar lugar, si se omiten o
realizan imperfectamente, a invalidación - léase ~mlidad~ d~ lo obra-
do por la vía de la casación, lo que demuestra lo imprescmdible de su
presencia en el proceso.
La opinión contraria, a su vez, podría sustentarse en el hecho
que el Código en el artículo 541 no le ati·i~uye a tales ~rámites la
naturaleza expresa de esenciales, como lo exige perentonamente el
artículo 69. Ello demuestra un criterio diferente al del Código de
Procedimiento Civil, que en el artículo 795 sí le asigna tal calidad a
los actos que allí indica y que son similares a los anteriores, dispari-
dad que movería a sostener que los respectivos legisladores no le
otorgan igual gravitación para la sustanciación deljuici~-- . _
Podría replicarse, recurriéndose a una argumentacion qmzas un
tanto rebuscada, diciendo que, si bien el artículo 795 del Código de
Procedimiento Civil no tiene aplicación en materia de casación penal
ante la reglamentación especial que a ella da, en cuanto a sus causa-
les, el artículo 541 del de Procedimiento Penal sí tendría vigencia
respecto de la nulidad en general que se invoca incidei:t~lmente, en
virtud de la remisión que a las normas procesales civiles hace el
artículo 68 del último cuerpo legal, según ya se vio.
Lo dicho lo es para la única y primera instancia, puesto que
respecto de la segunda sí tiene injerencia en el campo penal el ar-
tículo 800 del Código de Procedimiento Civil, por disponerlo el ar-
tículo 535, que da aplicación al párrafo 4º del título XIX de ese
cuerpo legal, en el que se ubica aquel pre~e~to: Y. él sí atribuy~ 1~
condición de esencial en el segundo grado JUnsdicc10nal a los trami-
tes que allí se señalan, que, en consecuencia, también lo serán en el
proceso criminal. . . .
Volviendo al artículo 69, su tenor hteral resulta tan restnngido
respecto de los casos en que es posible anular un acto del proceso

LOS INCll)[o:NTES
que nos resistimos a aceptarlo. Recuérdese que ello sólo es posible,
conforme a su letra, si la violación de las normas que lo establecen
está sancionada con nulidad o se refiere a uno declarado esencial por
la ley, dando especial importancia al procesado y al ministerio público.
Esta inquietud nos llevó a examinar, en lo que es posible, la
historia del establecimiento de la Ley Nº 18.857. Pudimos percibir
que en el informe de la Comisión Conjunta encargada de estudiar el
respectivo proyecto, dirigido a !ajunta de Gobierno de la época el 14
de septiembre de 1989, se dice que, en general, las legislaciones
modernas declaran anulables aquellos actos en que no se han obser-
vado las disposiciones prescritas por la ley y que para tal fin se esta-
blecen simultáneamente dos parámetros: a) la sola determinación de
los requisitos de carácter esencial del trámite; y b) la ftjación de los
casos en que la violación de los mismos lleva aparejada nulidad.
En la primera situación, se dice, estamos en presencia de una
determinación implícita de nulidad si dichos requisitos estimados
esenciales se omiten o cumplen imperfectamente. En la segunda,
ante una declaración explícita de dicha sanción.
En cuanto al primer caso -la determinación implícita de nuli-
dad-, se producirá, por ejemplo, si la ley exige un presupuesto al
acto sin el cual éste no puede realizarse o no producirá efecto algu-
no, o dispone la inadmisibilidad de algún trámite, etc.
Dicho de ou·a manera -creemos-, lo que la Comisión exige es el
cumplimiento de los "requisitos esenciales" de un trámite, bajo la
sanción tácita de nulidad si se omiten o verifican irregularmente, sin
requerirse el carácter esencial del acto mismo.
No es igual referirse a algún "requisito esencial de un acto" que a
un "acto esencial" en sí, como lo consignó el artículo 69, lo que
motiva la restricción de anulabilidad que criticamos, apartándose del
criterio más amplio de la Comisión.
Señalaremos algunos ejemplos que podrían clarificar la dispari-
dad anotada. El artículo 117 consigna los requisitos generales o co-
munes de las diligencias judiciales y exige que en la constancia que
de ellas debe dejarse en el proceso se mencionen los datos que allí
señala, lo que permitirá acreditar que se han cumplido "las formas
esenciales del procedimiento". Fácil resulta concluir que, conforme
al criterio de la Comisión, si se han omitido el acto pertinente queda-
rá en condición de anularse, aunque el legislador no le dé la catego-
ría de esencial. Sin embargo, para éste no será así por no atribuirle
dicha condición.
A su vez, el artículo 452 advierte que "no se llevará a efecto nin-
guna diligencia probatoria -se refiere al plenario- si no está ordena-
da por decreto judicial notificado a las partes". Obviamente que si así
no sucede la probanza rendida será ineficaz, según la Comisión, mas
no para el legislador, que requiere -se dijo- la calidad de esencial del
acto.
( .OS INCIDENTES Y l•'.N ESPl•'.CIAL EL DE NULIDAD EN EL PROCESO PENAL 215
En ambos ejemplos estamos en presencia de_ "requisitos :;sencia-
les" de un acto y no de un "acto declarado esencial por la Ley , como
lo exige el citado artículo 69. . . ., .
En conclusión, al parecer, contranando la op~1:10n de la ~om~-
sión se cambió en lo que llegó a ser el texto defimtivo de la disposi-
ción' señalada la frase "requisito declarado esencial" por "acto o u·ámite
declarado esencial por la ley", restringiéndose excesivam~r:i!e los ca-
sos de anulabilidad de una diligencia del proceso, a peucion de las
partes. l'
Sin embargo, esta restricción se ve _com~ensada. con la amp 1a
facultad del juez para disponer de oficio la u~eficacia de los actos
irregulares, según trataremos de demostr~rlo .1:1-as adel~nte. .
Para concluir y como norma de aphc~~ion gen~ral a todos los
casos en que la ley hace procedente la sanc10n de nuhda1 de un _act?
del proceso, adelantamos qu~ es menester, de manera imprescm~i-
ble, que el vicio o la irregulandad que le afe~ta sea trascendente para
satisfacer los fines que está llamado a cumphr. De esto nos preocupa-
mos en las líneas que siguen.
135.TRASCENDENCIA DE LA IRREGULARIDAD QU~ AFECTA AL ACTO
PROCESAL COMO REQUISITO DE LA DECLARACION DE NULIDAD
Tal como se adelantó, no basta para declarar nula una actuación del
proceso que ella se encuentre en alguna de las _situacion~s d~scritas
en el artículo 69 ya analizado. En efecto, el articulo 71 bis d1~~one,
además, que las nulidades quedan sanea~as si "no obstante el victo de
que adolezca el acto, éste haya consegmdo su fin respecto de todos
los interesados".
Contempla así -a nuestro juicio- el l~gislador expresamente el
principio denominado de ~a ~cendencta de la nuhda1 procesal.
Puede él enunciarse de la sigmente forma: procede la nulidad de un
acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente
corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin par~ que fue esta?!e-
cido en la ley, tal como lo dijimos a propósito de la nulidad en sede ~lVlL_
Conviene recordar que antes de la Ley N~ 18.705, que modi~co
el Código de Procedimiento <?!vil, al~nos opmaban que. era_ posible
solicitar y obtener la declarac1on de meficac1a de una actuacion pro-
cesal en todos los casos de haberse incurrido en defectos formales
que de alguna manera signifiquen una desviación de la 1:ºr1:1a de
procedimiento que la rige, aunque ella no sea grave. Este entena tan
liberal no fue aceptado por la jurisprudencia, la que, cada vez con
mayor insistencia, reservó la aplicación ~e la nulidad_ sól? a aquell~s
actos cuya irregularidad es de tal mag~11tud que les impide cumplir
los fines para los cuales fueron establecidos en el proceso.

!.OS INClllENTES
Seguramente por lo dicho, primero la mencionada Ley N 2 18.705
fue sensible frente. al criterio jurisprudencial e incorporó el principio
de la t~-as~enden~i~ qu~ nos preocupa ~erechamente al Código de
Procedimi~nto ClVll, senalando en el articulo 83 que la nulidad pro-.
cesalyodra d~clararse respecto de todos aquellos actos "en que exista
un Vlcio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable
sólo con la declaración de nulidad".
La Ley N 2 18.857 -nos parece- mantiene el criterio señalado para
los actos propios del desarrollo del juicio penal. Para demostrarlo
basta_ reiterar que en el artículo 71 bis del Código, como ya se dijo,
prohibe declarar nulo a aquellos que, no obstante los vicios de que
adolecen, consiguen el fin previsto respecto de todos los interesados.
Sólo en el evento que el daño que presenta la actuación sea de la
magnitud de herirle tan profundamente de dejarle inútil para satisfa-
cer los. propós~tos que justifican su existencia, será lícito pedir y obte-
ner la ineficacia de ella. No hay nulidad sin daño, nos dice el profesor
Héctor Oberg en el artículo ya señalado. m
136. TITULAR DEL DERECHO A IMPETRAR LA NULIDAD PROCESAL
Empecemos reiterando, a modo de introducción, que la nulidad pro-
cesal, como la civil, no produce efectos de pleno derecho. Debe ser
declarada por el juez y mientras ello no ocurra al acto irregularmente
ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados por la ley y
queda _sanead~ definitivamente una vez terminado el pleito. Ello quie-
re decir que siempre debe mediar una decisión judicial de nulidad,
provocada por las partes la mayoría de las veces, o de propia iniciativa
d_el, tribunal en otras. _Mien_tras ello no ocurra, el acto irregular produ-
Clra, no obstante su ineptitud, las consecuencias previstas por la ley
para uno normal, con los consiguientes perjuicios para las partes.
Lo dicho, antes de las leyes Nº' 18.705 y 18.857, emanaba de los
pri~cipios generales de derecho y especialmente de las normas que
go_bierna? 1~ nulidad en el Código Civil. Los redactores de la ley
pnmero mdicada creyeron necesario dejar expresamente constancia
de lo expuesto y lo hicieron en el artículo 83 del Código de Procedi-
miento Civil, que se refiere reiteradamente a "la declaración de nuli-
dad", como latamente se analizó.
La Ley N 2 18.857 siguió igual criterio como se comprueba de la
lectura de los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento Penal,
lo que nos ahorra mayores comentarios.
m R:evista de Derecho Universidad <le Concepción Nº 184,julio-diciemhre 1988, pág. 91.
Re\llsta de Derecho y.Jurisprudencia, Lomo LXXXIX, 2• parle, sección 4ª, p. 54.
Gaceta.Jurídica Nº 175, e nero 1995, p. 122.
Gaceta.Jurídica Nº 211, enero 1998, p. 142.
LOS INC[[)ENTES Y 1•:N ESPECIA!. EL. DE NUI.IDA0 EN El. PROCESO l'l•:NAL 217
Lo expuesto recuerda, también ya se dijo, que en doctrina se
distingue entre actos inexistentes y actos 1:~los. E.nte_ndemos por los
primeros aquellos que carecen de las condiciones mdispensab_les para
ser concebidos, los que son meros hechos, o, en fin, como dice Lau-
rent, los que no existen a los ojos de la ley. Los segu~dos, pm: su
parte, si bien han sido realizados imperfectamente, las 11T~gu~a:1da-
des de que adolecen no los privan de su carácter de actos JU:1d1cos,
pero impiden que puedan producir los efectos normales senalados
por la ley. .
Inexistente sería, por ejemplo, una seudos~ntenc1a que caree~ d_e
la firma del juez o corresponde a la de un magistrado que no la dicto,
o una aparente notificación practicada por una p~rsona qu~ _no es
ministro de fe y no está autorizada para hacerla, ejemplos ':\ihzados
al analizar igual materia a propósito de la nulidad proces~l civil.
En doctrina las diligencias así ejecutadas no necesitan de un~
declaración de ineficacia, pues la inexistencia, a diferencia de la nuli-
dad, opera de pleno derecho. Pero s~bei:n,os. que r~ue~t~os tribuna_les
son reacios a distinguir entre ambas mstltuciones JUndicas, especial-
mente porque, a más de ser sutil la diferencia entre ellas, sus efectos
son prácticamente los mismos. . .
En atención a lo anterior, entonces, reiteramos que mientras no
se abra campo en la jurisprudencia a la teoría de la inexistencia,
creemos que, confundida con la nulidad, debe ser d~clarada por
decisión judicial. Un fallo es elocuente sobre la maten~. La Corte
Suprema ha dispuesto que si el compa7endo n? fue autonz~do por el
secretario del tribunal, como era de ngor, y siendo ello asi, es nulo,
sin valor alguno y aun inexistente ant~ 1~ ley pro_c~sal, a virt~d de que
el artículo 61 del Código de Procedimiento ClVll preceptua que la
autorización del funcionario a quien corresponde dar fe del acto, es
esencial para la validez de la actuación. 273 , • • •
No obstante lo dicho, estimamos que el Codigo contiene ciertas
manifestaciones de inexistencia, la que no requiere de declaración
expresa, sino de una simple constatación del tribunal de la ?misión
de las más elementales condiciones del acto. Así ocurre, segun nues-
tro parecer, en el artículo 102 bis, que autoriza al juez ~ara no ~ar
curso como tal a la querella en que se pret~nda perseguir m~ del~to
de acción pública, por defectos de forma al mterponerla, consideran-
dola simplemente una denuncia y ni siquiera este ~ará~ter e~'l los
delitos de acción privada. Se limitará a comprobar la m_existencia de
la aparente querella e impedirá atr~buir ,a_ su autoi: la calidad de pa_rte
en el respectivo proceso. Es una situac1on parecida a la establ~c~da
para la demanda civil en los artículos 256, 441 y 523 del Codigo
correspondiente.
273Revista ele Derecho y.furispru<lencia, Lomo LXVI, 2ª parle, secciún lª , p. 56.

218 LOS INC:lllENTES
Precisado lo anterior, cabe señalar que la declaración de nulidad
de un -~eta procesal debe provenir de alguna de estas dos fuentes: la
alegacion _de las partes o de la actividad oficiosa del tribunal.
_Ocupemonos de la primera. El sujeto activo de la solicitud de
~uhda~ debe reunir indisp~nsablemente tres requisitos: a) parte del ·
respectivo proceso;~) agr~viado con la irregularidad del acto; y e) no
causante de ella. Asi lo disponen los artículos 70 71 y 71 bis como
trataremos de explicarlo. ' '
La pri~era condición _está expresamente consignada en los pre-
ce~t?s aludidos, los 9ue re1~eradamente se refieren a las partes como
sohcitantes de la nuhdad. Nmguna duda existe que tal denominación
comp_re~de al querellan~e, al ministerio público (lo dice expresamen-
te el mciso final del ~~ticulo 70) y naturalmente al procesado. Igual
ocurre con el actor civil desde su aparición en el sumario conforme
a los artículos 103 bis y ~25, que le permiten actuar e~ esa etapa
procesal Y_con mayor razon en el plenario, según los artículos 428 y
431_. Lo dicho debe extenderse al responsable pecuniario del hecho
dehctual, sea pe~·sonal o tercero civilmente responsable del mismo
en la forma rrevis~ _en los artículos 104 y 398, desde la interposició~
de la respectiva acc10n en su contra.
Hemos dejado deliberadamente fuera del análisis anterior al in-
culp~~o, val_~ decir el imputado_ aun no procesado. Creemos que
tam~1en es titular del derecho a mvocar la nulidad de actos del res-
pectivo proceso, n<:' , o~~tante,, que no queda comprendido técnica-
~ente :n la e~pres1on parte que emplean los artículos 70, 71 y 71
bis, segun se dJJO.
N?s basamos, a más de una elemental razón de justicia derivada
de la igualdad que_ de~~ existir en el tratamiento de quienes intenri.e-
nen en el debate Judicial: en las amplias facultades que para actuar
en el P:oceso confiere al mculpado el artículo 67. Si bien la de solici-
tar nuhd~d~s no aparece allí expresamente mencionada, queda invo-
lucrada tacitamente en l~s de_r;chos que se le confieren en apoyo de
su d~fensa, hasta la termmac1on del proceso. Estos derechos no son
taxatlv~s, pu':s la ley ~eñala que "especialmente" podrá ejercer los
q~e alli s~ senalan. As1 lo entiende Fernando de la Rúa cuando nos
~ice, segun la En~iclopedia Jurídica Omeba, que "la condición de
imputado,_ coi:i~ebida como garantía de defensa, permitirá a quien la
ten~a el eJerc1c10 de sus_derechos y la consecuente propugnación de
nulidad de lo actuado".214
P~ro, como ~e dijo, no b~ta ser parte .º inculpado en el proceso
para mvocar nuhdades. El articulo 70 reqmere, además, ser agraviado
. rn Sol_n-e lo~ derechos d el im¡~uta~lo puede ve rse artículo ci tado del p rnf. Héctor
º!)erg Y., e n Revista de Dei echo U111\'crs1dad de Conce¡Kió n Nº 186 1·utio-<liciemhr , 1"8"
pag. 17. '· e " · "•
2 19
!.OS INC:llll".NTl<:S Y EN ESPECIAL El. m: Nl!LlllAll EN El. PROCESO l'f'. '.'JAI.
con la irregularidad que afecta al acto en que ellas inci~en. Lo ~ice
de una manera negativa al señalar que no puede pedir la nulidad
27
procesal la parte a quien no le afecte. ''
Más explícita es la Ley N 2 18.?05, que par~ la n~lidad/ivil e~ ~l
Código pertinente exige en el articulo 83 la existencia de un peIJUI-
cio reparable sólo con la declaración de nulidad".
Lo cierto es que esta exigencia no constituye ninguna novedad
en materia procesal, ya que es un principio que nadie desconoce_que
sólo están legitimados para formular peticion~s los que te_n~~n mte-
rés en sus resultados, evitar en el caso de la nulidad los perJmcms que
le produce el acto irregularmente ejecutado. Si1"_Va com? ~omplemen-
to todo lo dicho a propósito de la trascendencia del vicio en que se
ha incurrido.
Finalmente, se pone como condición al peticionario de _l~ nuli~
dad no ser causante de la anormalidad que presenta la actuac1on. As1
lo requiere el artículo 70, que en su inciso primero n?~ ~~ce que "no
puede pedir la nulidad la parte que sea causante del v1c10 . . .
Recordemos que igual criterio sigue el Código de Procedumento
Civil, aunque de una manera más rebuscada que ~~ dado lu?~r a
dudas al decir en el artículo 83: "La parte que ha ongmado el v1c10 o
conCli'rrido a su materialización ... no podrá demandar la nulidad".
Así, entonces, está imposibilitado de alegar la sanción menciona-
da quien haya dado lugar a la anormalidad, pues nadie puede valerse
de sus propios errores o dolo. . .
Surge esta prohibición del prin~ip~o- denommad~ nemo ª'!"d~tor . .. ,
de general aplicación en el _c ampo JUnd1~0. ~a doctnna y la JUnspru-
dencia siempre lo reconocieron, en el ambito procesal,. com<:' san-
ción a la mala fe del litigante inescrupuloso y a la negligencia del
inepto. Así, por ejemplo, no se ha aceptado la solic~tud de nulidad de
la declaración de un tesúgo formulada por la misma parte q~e lo
presentó, basado en qu~ al. c_onfe~cio?-~r la n?~ina corr~spond1ente
incurrió en errores de md1viduahzac1on, petic1on que hizo una vez
276
que se percata que sus dichos le son desfavorables.
La Ley Nº 18.857 no hace otra cosa, er:tonces,_ que_ acentu~r lo
expresado al prohibir en la disposición ~l~d1da ped1_r ~a..meficac1a de
un acto del proceso a "la parte que ha ongmado el vic10_ , ~mplea~~o
la terminología del artículo 83 del Código de Procedim1e~to Civil,
pero creemos, comprendiendo también al que ha concurndo a su
materialización.
,;;,Revista d e Derecho y.Jurispruden cia, tomo LXXXIX, 2ª part_e, s~cción 4°, p. 5~ .
, ; Sobre el pa rticular puede verse la abundante jurisp rudencia citada con m o uvo de
0
igual materia respecto d e la nulidad p rocesal civil.
 220
LOS INClllENTES
137. SUBSANACIÓN DEL ACTO IRREGULAR
~lemas ª?-alizado ya c~ales actos son s~sceptibles de ser anulados por
rrregulanda~es ~om~trdas en su realización y las condiciones que
debe cumplir qmen mvoca la sanción consecuente de ineficacia. No
obstante, estudiaren_10s a conti?-uaci9n ciertas situaciones en que, aun
cuando se dan las circunstancias senaladas, no es procedente la apli-
cación de dicha sanción.
Si bien los actos viciados son susceptibles de ser anulados con el
fin de_ i~pe~i~ que den lugar de una manera impropia a las conse-
cue?-~Ias Jundrcas de los normalmente verificados, los ordenamientos
pos1t1vos, nos dice Enrique Vescovi 27i contemplan normas relativas a
la subsar:i~ción de las irregularidades en que incurren sin llegar a la
declaracron de la respectiva nulidad. Sucede así por varios motivos:
por ~o r~~lamarse dentro de determinados plazos la correspondiente
mvahdacron; P?rque, como se dijo, no obstante el vicio en que incu-
rre, la actuacron logra cumplir los fines previstos por el legislador;
porque antes que se _declare la ineficacia ella se le repite correcta-
mente o se le perfecciona; poi:q'.-1e el peijudicado la ratifica; porque,
en fin, el proceso, aunque viciado, ha llegado a su término, etc.
Expr~sado de ot_r~ forma, el acto irregular ha quedado convalidado.
. , Sr la a~mlabihdad de un acto procesal se traduce en su invalida-
cion, es evidente -:exp~i:a C~11;elutti- que la operación a que se da el
nombre de :onv:i!idacron eh1:1i?-a tal anulabilidad. En realidad, agre-
ga, la convahdac10n excluye logrcamente la invalidación.
De lo dicho fluye que cada vez que estamos en presencia de
a~guno de los c~os en qu~ el legis~ador -sin que medie la correspon-
~re?-te declaracron de_ ?uhdad- estima subsanada la irregularidad que
1~c1de en una actua<;ion procesal, d<:_s~parecerá el derecho del agra-
' rada con ella para impetrada. Genencamente hablando entonces
se ha producido su convalidación, aunque este término ~mbién s~
emplea e~ un sentido restringido, como luego se tratará de explicar,
para refenrse a una de las maneras de lograr el saneamiento del acto
imperfecto.
~a Ley NQ 18. 705, en materia procesal civil, como ya se analizó, se
sumo a los ordenamien~os positivos de que nos habla Vescovi, que
contemplan la subsanación por convalidación de las nulidades aun-
que no con~tituy_e. en la materia una novedad, puesto que ya ~staba
cons_a~rada 1mphc1~m~nte en los principios generales que inspiran
al Codigo de Procedumento Civil.
. Recordemos que ~l actual artículo 83 del referido Código, en
virtud de la ley mencionada, expresa -en lo que interesa- que la
m Teoría (;eneral del ProCPso, Editorial Temis, 1984, pág. 302.
LOS INCIDENTES Y EN l•~'il'ECIAL EL DE NULIDAD EN EL PROCESO PENAL 221
nulidad procesal podrá ser declarada de oficio o a petición de l?ª.rte,
pero priva del derecho a impetrada, además de las que han ong~na-
do el vicio o incurrido en su materialización, a la "que ha convahda-
do tácita o expresamente e 1 acto nu lo " .-78 9
La Ley NQ 18.857 no quiso quedar atrás sobre el particular y <:_n el
artículo 71 bis del Código de Procedimiento Pe11;~l se preocupo ~e
establecer diversos casos en que opera la subsanacion de las actuac10-
nes irregulares, evitando así que recaiga sobre ellos la drástica san-
ción de su ineficacia.
Estos casos son tres, a saber:
a) Si las partes no solicitan la nulidad en las oportunidades seña-
ladas por el legislador;
b) Si han aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto; y
c) Si, no obstante el vicio de que adolezca tal acto, ha conseguido
su fin respecto de todos los interesados.
Examinaremos cada una de las situaciones enunciadas. En cuan-
to a la primera, digamos, como luego se explicará, que la nulidad d~
algún acto del proceso sólo puede alegarse y ~e<;l~rarse en determi-
nadas oportunidades durante el transcurso delJmcro y, en todo caso,
in limine litis.
Terminado el proceso por resolución ejecutoriada, como y~ _lo
dijimos a propósito de la nulidad civil, nace el efecto de 1:1 excepcron
de cosa juzgada que impide volver a discutir e:1:re las mismas ~artes
lo allí resuelto ni menos cuestionar la correccion de las actuaciones
verificadas. El' procedimiento queda saneado con el fin del juicio,
pues la ley procesal propende a mantener la inmuta~ilidad. de lo
obrado y declarado por los tribunales como verdades inamovibles y
exactas.
La autoridad de cosa juzgada está expresamente reconocida en el
Código de Procedimiento Penal en diversos preceptos, ~orno, por
ejemplo, los artículos 42, 408 NQ 7, 418, 433 NQ 4, etc., a _mas, natural-
mente, de lo dispuesto de manera general en el articulo 175 del
Código de Procedimiento Civil. , .
El principio enunciado ha sido reconocido muformemente por
la jurisprudencia. La Corte Suprema opinó que la ley procesal pro-
pende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y declarado por el
Poder Judicial, como verdades inamovibles y e_xactas; y ~1:1ª vez pasa-
das en autoridad de cosa juzgada las resoluciones JUdicrales, no es
,1s Sobre la materia puede verse nuestro artículo "La subsanación del acto procesal
irregular", publicado en el Nº 183, enern:junio <le 1988, págs. 24 y siguientes, <le la
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
 222 LOS INCIIJENH:S
posible perseguir sanciones por cualquier vicio cometido durante el
procedimiento, el cual debe considerarse ya saneado. 279
El mismo tribunal falló que no es posible solicitar la nulidad
pro:esal de una actuación o de todo el proceso mediante un inciden-
te, si en el proceso existe sentencia firme o ejecutoriada.280
Per<:' n~ siemp:e es necesario que el proceso haya tei·minado por
sente?cia eJecuton~da para estimar convalidadas, por el efecto de la
autondad de cosa Juzgada, las actuaciones irregulares cometidas du-
rante su curso.
En efecto, el Código es preciso para determinar las oportunida-
des en que debe invocarse la nulidad de un acto del proceso, de
ma~~ra ~ue, transcur:idas ellas sin alcanzarse, el principio de la pre-
c~us10n cierra el cammo para hacerlo, aun cuando aquél esté aún
vigente por no haber surgido el manto protector definitivo de la cosa
juzgad~. Así lo prescribe expresamente el artículo 71 bis al decir que
las nuhdades quedan subsanadas -léase convalidadas- si las partes no
las oponen e? las oportunidades señaladas en la ley.
La_do:~ma habla en est~ _caso de conformidad, puesto que la
co~:ah~a~ion se produce anticipadamente por una especie de acep-
taci~m tacita d~l ~~ctado al no reclamar oportunamente la respectiva
nulidad. El pnncipio procesal de la preclusión impide volver a etapas
pasadas del proceso.
La j~risprudencia ha reconocido esta especie de convalidación
del ~eta irregular por no emplearse oportunamente los mecanismos
d_estmados a obtener su nulidad. Ha dicho, por ejemplo, en fallo ya
citado, que el demandado que deja pasar las ocasiones señaladas en
la ley sin alega~ la nulidad, ha perdido el derecho a invocarla por
haberse producido la correspondiente convalidación. Su silencio es
demostrativo de conformidad frente al acto viciado que le afecta.281
. . En resumen, la mer~ omisiói:1 de reclamar la nulidad por el per-
JU~icado en las oportumdades dispuestas por la ley -que luego exa-
mmaremos- y con mayor razón una vez terminado el proceso, da
lugar a la forma de subsanar el acto viciado que en doctrina se cono-
ce como co~validaci~n por co?formidad y que hoy contempla expre-
samente el citado articulo 71 bis, aparte de las normas generales sobre
los efectos de la cos~)uzgada ya incorporadas al Código.
Pero, como se dgo, no es el anterior el único caso de subsanación
~el acto irregular. Contempla también la disposición señalada, con
igual efecto, la aceptación expresa o tácita de los efectos del acto
27
"R_evista <le Derecho y Jurisprudencia, tomo LIX, 2ª parte, sección I', p. 442.
Re\1sta de Derecho y.Jurisprudencia, tomo XXI 2" parte sección 1• p 8()2
280 ' ' ' ' • •
· Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI, 2ª parte, scccicín I ', p. 249.
Fallos del Mes Nº 285, agosto 1987, pág. 328.
281
Fallos del Mes Nº 285, agosto 1987, pág. 328.
LOS INCIIJENn:s y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD EN [<1. PROCESO PENAi. 223
viciado, la que en doctrina se denomina convalidación por conformi-
dad.
Estaremos en presencia de aquiescencia expresa si el afectado
con la irregularidad inequívocamente manifiesta que, no obstante
ella, no ve perturbado el ejercicio de los derechos que puede hacer
valer. Es menester, entonces, una actuación manifiesta de su parte en
el proceso que derechamente demuestre su sometimiento a los efec-
tos del acto viciado.
Será, a su vez, tácita la aceptación si la parte sufriente de la
incorrección procesal realiza gestiones que , demostrando conocimien-
to de ella, contribuyen a que el acto viciado cumpla a su respecto los
fines previstos para uno correcto. Es el caso, por ejemplo, del proce-
sado que sin haber sido notificado de la acusación formulada en su
contra procede a su contestación.
En resumen, entendemos que la mera omisión de reclamar la
nulidad por el perjudicado con ella en las oportunidades dispuestas
por la ley y con mayor razón durante el curso del proceso, da lugar a
la forma de subsanar el acto viciado que en doctrina se conoce como
convalidación por conformidad.
A su vez, la aceptación expresa o la ejecución de actuaciones que
manifiesta o inequívocamente demuestren que el peijudicado con el
acto irregular prescinde de invocar la nulidad consecuente, siguien-
do el proceso su curso normal pese al vicio que le afecta, consiste,
doctrinariamente, en la convalidación por conformidad.
Finalmente, el artículo 71 bis también atribuye la virtud de subsa-
nar el acto irregular a la circunstancia de conseguir éste el fin para
que fue instituido, situación que más bien da lugar a falta de trascen-
dencia del vicio, lo que hace desaparecer el perjuicio exigido para
impetrar la nulidad, según ya se dijo latamente.
138. MEDIOS DESTINADOS A ALEGAR Y DECLARAR
LA NUL!DAD PROCESAL
Dejamos ya establecido que la ineficacia de los actos procesales en su
ejecución requiere siempre de una declaración judicial. Mientras ella
no se produzca, a la actuación irregular habrá que atribuirle todos
los efectos previstos por la ley para una correctamente ejecutada y
también al propio proceso, no obstante que han dejado de ser ade-
cuados instrumentos para administrar justicia.
Señalamos, también, que a la declaración judicial de nulidad se
llega por dos vías: la petición de la parte correspondiente y la activi-
dad oficiosa del juez. Naturalmente que ellas se utilizarán siempre
que el acto viciado no haya sido subsanado de alguna de las maneras
indicadas precedentemente.

224 LOS INC:IIWNTl-:S
Hecha la advertencia anterior, preocupémonos de establecer pri-
meramente de qué manera los litigantes pueden invocar y obtener la
declaración de nulidad de un acto procesal. Para hacerlo, es necesa-
rio rebasar los límites del Párrafo 42 del Título III del Libro Primero
del Código de Procedimiento Penal y recurrir al contexto general de
éste.
Lo mismo sucede en materia procesal civil para lograr iguales
propósitos, ya que no obstante la preocupación de la Ley Nº 18.705,
nadie desconoce que la institución de la nulidad procesal carece
-tanto en el campo procesal civil como penal- de una adecuada
reglamentación en el sistema legislativo nacional. 282
Ante la carencia de normas precisas que den a la institución un
contenido orgánico y una orientación propia, la doctrina y la juris-
prudencia han determinado los medios idóneos destinados a alegar y
obtener la declaración de nulidad de un acto del proceso, sirviéndo-
se para ello de los diversos preceptos aislados que existen sobre la
materia.
Como se dijo a propósito de la nulidad procesal civil, estos me-
dios se acostumbra clasificarlos en dos grandes grupos: directos e
indirectos.
Los primeros son aquellos cuya finalidad precisa es lograr una
declaración judicial de ineficacia de los actos procesales. Están esta-
blecidos con ese único fin.
Pertenecen a esta categoría los siguientes:
a) El incidente de nulidad procesal, toda vez que la petición de
nulidad constituye, por regla general, una cuestión accesoria al juicio
que requiere un especial pronunciamiento del tribunal.
b) Los llamados artículos de previo y especial pronunciamiento,
qt:e, aun cuando son verdaderos incidentes, el Código de Procedi-
miento Penal les da fisonomía propia en el Título II de la 2ª Parte del
Libro Segundo. Constituyen medios directos para alegar la nulidad
de actos aquellos que tienen el carácter de excepciones dilatorias y
por tanto están dirigidos a corregir el procedimiento, sin afectar el
fondo de lo discutido en el juicio penal. Así sucede con la falta de
personería del acusador, que llevará a invalidar lo actuado en su
nombre, y con la carencia de autorización para procesar, cuando sea
necesaria con arreglo a la Constitución o las leyes, evento en que el
propio legislador prescribe la nulidad en el artículo 442, inciso terce-
ro, y
c) El recurso de casación en la forma, puesto que está establecido
precisamente para invalidar o anular algunas resoluciones judiciales
8
' ' Sobre el particular puede verse el trabajo nuestro inserto en la obra Modificacione.1
Proa saks de la [,ey /8. 705. Universidad de Concepción, pág. 65.
!.OS !NC:(()ENTl-'.S Y 1-'.N ESl'EC:IAI. fü. DE NULIDAD EN El. PROCESO PENAi. 225
dictadas con omisión de determinadas formalidades procesales o que
se han pronunciado en proceso viciado. 283 •, _ ,
Los indirectos, por su parte, como tamb1en se senalo, son aque-
llos que no persiguen la declaración de ineficacia del pro~edimiento,
pero a través de ellos puede obtenerse. _E~- esta cate!s.?na p~demo_s
señalar, entre otros, los recursos de repos1c1on, apelacion, queja, revi-
sión, etc.
Debemos precisar, tal como lo hicimos en el análisis de la 1:uli-
dad procesal civil, que no queda al arbitrio de las partes o del JUe~
elegir discrecionalmente cualquiera de los medios señal~dos. Lo _esta
determinando la ley, según cual sea la naturaleza de la irregularidad
cometida, el carácter del acto en que incide, la oportunidad P:?cesal
en que ocurre, etc. No podrá prosperar, entonces, la peticion de
nulidad de un acto si no se utiliza el medio adecuado para su obten-
ción.
Recordemos que entre los medios idóneos para alegar la nuli~~d
procesal no está la acción ordinaria de nulidad del Derecho Civtl,
esto es, la que se substanciaría en un juicio ordinario diverso ~e
aquel en que se cometió la irregularidad y con el fin de restar eficacia
a un acto allí sucedido irregularmente.
La razón ya se expuso: la nulidad procesal sólo puede declararse
in limine litis, por así determinarlo la autoridad_de cosaju~gada. .
De la actividad oficiosa del tribunal para disponer la meficac1a de
actuaciones del proceso penal nos ocuparemos más adelante.
139. EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL
Es evidente que la petición de nulidad procesal d1;1rante el curso ~el
proceso es un incidente de la causa, 1:1ues con~tltuye una cuesti'?n
accesoria que debe ser resuelta por el Juez mediante un pronuncia-
miento especial y que, en general, reúne las condiciones esta'?le.cidas
para los incidentes en el artículo 82 del Código de Proced1m1ento
Civil.
No obstante la importancia de esta materia, no tiene señalada
una tramitación especial en la ley, debiendo dársele, en co?-secuen-
cia, la correspondiente a los ordinarios o comunes presenta en el
Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, artículos 82
a 91, a que nos llevan los artículos 43 y 68 del de Procedimiento
Penal.
28' Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lomo !.XXXIX, 2' pat·te , sección 4', p . 76.

226 LOS INClllENTES
Creemos innecesario recordar aquí la tramitación de un inciden-
te ordinario, a la que, según lo dicho, debe someterse la solicitud de
nulidad de un acto del proceso durante su sustanciación, puesto que
latamente lo hemos hecho en páginas anteriores.
Solamente estimamos de interés dar algunas ideas generales acer-
ca de las oportunidades en que puede promoverse el incidente de
nulidad procesal en el campo penal, pues sobre el particular hay
normas especiales que conviene analizar.
En efecto, el artículo 71 se encarga de señalar tales oportunida-
des, distinguiendo si los actos irregulares se verifican durante el su-
mario o el plenario.
Respecto de los primeros, el legislador señala tres oportunidades:
a) Durante todo el curso del sumario, debiendo entenderse por
tal el período que comienza con la resolución que dispone su instruc-
ción y termina con la notificación legal de aquella que lo declara
cerrado;
b) En el plazo señalado en el artículo 401, es decir el de cinco
días que se otorga a las partes para expresar su disconformidad con
el cierre del sumario, contado desde la práctica de la notificación
señalada; y
c) En los escritos fundamentales del plenario, debiendo enten-
derse por tales -a nuestro parecer- la acusación o adhesión a la del
juez por parte del querellante; la demanda del actor civil; la contesta-
ción del procesado y las del personal o tercero civilmente responsa-
ble, en su caso. Nótese que a los trámites indicados, salvo la
contestación del encausado, el legislador los califica sólo de "funda-
mentales" y no de "esenciales", lo que es distinto, circunstancia que
interesa para los fines de interpretar el artículo 69, que sólo hace
anulable a los segundos, según se vio.
Consignado lo anterior, surgen de inmediato varias interrogan-
tes: ¿Queda al a1·bitrio de la respectiva parte elegir cualquiera de las
ocasiones mencionadas para invocar la nulidad o deberá atenerse a la
oportunidad precisa en que dentro del sumario se incurrió en el
vicio que le sirve de fundamento? ¿Habrá que distinguir si tuvo o no
publicidad del sumario antes de su cierre? En esta eventualidad, ¿se
aplicará el plazo de cinco días dispuesto en el a1·tículo 83 del Código
de Procedimiento Civil, recurriendo a él supletoriamente conforme
al llamado del artículo 68 del de Procedimiento Penal, ante la caren-
cia de precisión sobre la materia? Si dicho término transcurre sin
pedirse la nulidad, ¿podrían utilizarse las otras oportunidades o se ha
producido la convalidación del acto viciado?
Podría sostenerse que los litigantes quedan facultados para elegir
la oportunidad en que invocarán la respectiva nulidad. La amplitud
legislativa en esta materia, a diferencia de otras, no nos autorizaría
LOS INC:IDENn:s y EN 1'.Sl'EC:IAI. El. lJLo: NULl[)All EN EL PROCESO PENAL 227
para establecer restricciones que no se desprenden de_ s~ letra y espí-
ritu. No sería procedente trasplantar soluciones del Cod1go_ de Proce-
dimiento Civil ante una norma dada expresamente en matena procesal
penal en el artículo 71 bis NQ 1º, por equívoca q~e parezca. .
Además, debe tenerse presente que las diversas oportumdades
aludidas están separadas por la conjunción disyu1:tiva •:,o", lo q~e
implica, según la Real Academia de_ la L;ngua _Espanola, . alternativa
entre dos o más cosas, personas o ideas , pudiendo elegirse una de
ellas.
El tiempo y la sabiduría de la jurisprudencia y la doctrina nos
darán -sin dudas- una adecuada solución.
Mientras ello no suceda -provisoriamente y no sin dudas- nos
atrevemos a dar la siguiente solución: a) Si existe publicidad del
sumario rige el artículo 83 del Código _de Procedimiento Ci~l y, p_or
tanto, debe invocarse la respectiva nulidad en el lapso de cmco ~tas
desde que se tenga o aparezca tener noticia del acto viciado_; b) Si no
existe tal publicidad, se solicitará la s~nción en el ~)lazo s~nal_a do en
el artículo 401, es decir, en el establecido para pedir se deje sm efec-
to el cierre del sumario; y c) Si, finalmente, la irregularidad se suscita
después de cerrado el sumario y transcu~rido el té~~ino del ~rtículo
recién citado, pero antes de la respecuva acusac10n, la nulidad se
invocará en los escritos fundamentales del plenario, aunque recono-
cemos que, en realidad, el acto viciado no sería del sumario, 1:1ero
tampoco del plenario. Lo dicho es sin peijui_cio de casos ~speciales
de nulidad como los contemplados en los articulas de prev10 y espe-
cial pronunciamiento, en el artículo 80 del Código de Procedimiento
Civil, cuando sea aplicable al juicio penal, etc.
En cuanto, ahora, a la ineficacia de los actos ejecutados durante
el plenario, el Código es más preciso: se propondrá la respectiva
nulidad dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se tuvo
conocimiento del vicio.
Puede advertirse que en este último caso se siguió un criterio
similar al de la nulidad en el proceso civil. Al igual que en él, corre~-
ponderá a la contraparte o al propio_juez es~blecer 9-u~ el c~:moc1-
miento que dice haber tenido de 1~ irreir1landad el mcide?t1sta lo
adquirió realmente en una oportumdad diferente, por estar este pro-
tegido por la presunción legal de la buena fe. En to~o c~~• para ~l
cómputo del plazo señalado deberá tenerse en cons1derac1on lo dis-
puesto en el artículo 44. .,
Cabe también preguntarse cuál es, a su vez, la sanci~n. en_ que
incurre el litigante que opone extemporáneame1~te por ~i~ inciden-
tal la nulidad de un acto del proceso. Nada nos dice el Cod1go, ~e lo
que resulta que habrá que recurrir a la solución que frente a igual
situación da la ley procesal civil, a la que nos lleva el tantas veces
citado artículo 68 del primero. No será, entonces, dicha sanción otra
que el rechazo de plano y de oficio de la incidencia promovida. Igual
 228 LOS INCIDENTES
criterio debe seguirse si ella no tiene relación con el asunto materia
del juicio. A ello nos llevan los artículos 84 y 85 del Código de Proce-
dimiento Civil.
El mismo criterio de recurrir a este último cuerpo legal debe
emplearse respecto de la tramitación de las cuestiones a que dé lugar
la petición de nulidad, a las consignaciones que deben hacerse, si
procede, y castigo del incidentista temerario, materias que no mere-
cieron atención especial de la Ley N 2 18.857.
En cuanto a los efectos que la sustanciación del incidente ocasio-
na en el curso del proceso, no debe olvidarse que, según el artícu-
lo 104 del Código de Procedimiento Penal, los incidentes que
promuevan durante el sumario las partes civiles se tramitarán en
ramo separado y no retardarán la marcha de aquél. Podría interpre-
tarse que, por el contrario, los interpuestos por el procesado, quere-
llante y ministerio público en el mismo período y expediente principal,
serían de previo y especial pronunciamiento de la manera prevista en
el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que
no pa~ece aconsejable al éxito y premura que la investigación crimi-
nal exige, reparo que no existe respecto de las incidencias promovi-
das con el mismo fin en el plenario por cualquiera de las partes. En
este caso deberá examinarse cuidadosamente la respectiva incidencia
para apreciar si reúne o no las condiciones exigidas en la disposición
legal citada.
Finalmente, conviene dejar establecido que la resolución que re-
cae sobre la nulidad es apelable, sin mayores distinciones, debiendo
concederse el recurso sólo en el efecto devolutivo, por así disponerlo
el inciso final del artículo 72. También es susceptible de reposición
conforme a la regla general contenida en el artículo 56 y tampoco
suspende su interposición el cumplimiento de dicha resolución.
140. FACULTAD DEI.JUEZ PARA DECLARAR DE OFICIO
LA NULIDAD PROCESAL
Esta atribución del órgano jurisdiccional proviene de dos fuentes: la
establecida implícitamente en el inciso segundo del artículo 73 y la
inherente a la casación en la forma de oficio.
En relación con la primera, digamos desde luego que, a diferen-
cia del Código de Procedimiento Civil que derechamente establece la
facultad que nos preocupa en el artículo 83 al prescribir que "la
nulidad procesal podrá ser declarada de oficio o a petición de par-
te .. .", los autores de la Ley Nº 18.857 no emplearon similar claridad.
Se limitaron a señalar que "el tribunal corregirá de oficio los errores
que observe en la tramitación del proceso. Podrá, asimismo, tomar
LOS INCrnENTES Y EN E<sPH:IAL El. OE NU I.IIJAD EN El. PROC:l•~'iO l' ENAL
las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedi-
miento", copiando así lo ya dispuesto en el artículo 84 del C;ódigo de
Procedimiento Civil desde antes de su reforma por la citada Ley
Nº 18.705.
La redacción del artículo 72 no es obstáculo, como tampoco lo
fue en el campo procesal civil antes de aquella ley, para sostener que
los tribunales pueden y deben declarar la ineficacia de actos viciados
en el proceso penal. En efecto, es evidente que la forma principal
como el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la
tramitación del proceso, empleando los mismos términos que el le-
gislador, será decretando por propia iniciativa la nulidad de aquellos
actos en que incidan tales errores, con lo que evitaría la realización
de otros posteriores, que tampoco tendrán valor debido al efecto
extensivo de esta sanción. De esta manera se evitan dilaciones en la
tramitación de la causa, pues impide su prosecución sobre actuacio-
nes defectuosas y se propende, a través del propio tribunal, la correc-
ta aplicación del procedimiento. No debe olvidarse que corregir para
el Diccionario, es "enmendar lo errado".
En atención a lo amplio de la 1-edacción del precepto en estudio,
en cuanto permite al juez, sin limitaciones, "corregir de oficio los erro-
res ... ", nos parece que la facultad que le confiere es aplicable a todo
acto o trámite del proceso, siempre que interese al orden público o
social y no únicamente a aquellos que reúnen las condiciones prescri-
tas en el artículo 69, que sólo rige para las partes. Dicho de otra forma,
no sólo caen bajo su actividad oficiosa los que tienen la categoría de
esenciales declarada por la ley y los que ella sanciona con nulidad, lo
que se analizó latamente en páginas anteriores. Son dichos actos, en
fin , los únicos anulables para el legislador a petición de parte, en
atención a su especial importancia para la sustanciación de la litis. Los
demás, aunque no reúnan las condiciones anteriores, quedan bajo la
tutela c01-reccional del juez, siempre que, como se dijo, interesen al
orden público, lo que sucede con la mayoría del proceso penal.
Lo dicho no hace otra cosa que reiterar el criterio uniformemen-
te aplicado por la Corte Suprema en materia civil, en cuanto a que la
facultad concedida en el artículo 84 del cuerpo legal pertinente sólo
habilita aljuez para anular actos o actuaciones procesales que miren
al interés público o se relacionen con el orden público. Aquellos no
esenciales que sólo resguardan el interés privado escapan de estas
funciones. 284 Entre estos últimos quedan los relativos a los aspectos
civiles involucrados en el proceso penal, salvo los referentes al empla-
zamiento, capacidad, etc.
4
'" Revista d e Derecho y.Jurisprudencia, Lomo XLII, 2" parte, scn:iún I", p. 231.
Fallos del Mes Nº 4fi2, mayo IYY7. p. 240.
 2:10 l.CJS INCIIH'. NTES
Por último, la casación en la forma de oficio del artículo 775 del
Có~i~? de Proce_dimiento Civil, aplicable en materia penal por dis-
pos1c1on del articulo 535 del Código de Procedimiento Penal es
también una manera de llegar a la declaración oficiosa de nulidad
procesal. Si bien escapa de la naturaleza de este trabajo, la traemos a
colación con el solo objeto de recalcar que no debe confundírsele
con la facultad del artículo 72, inciso 3º.
Ambas permiten, por propia iniciativa del juez, declarar la nuli-
dad de actos de procesos, pero la casación en la forma de oficio es
propia de los tribunales superiores al conocer de un asunto substan-
ciado ante un tribunal inf~rior, puesto que, como lo dice la ley,
p_ueden decl~~arla cuando dicho asunto llega a su conocimiento por
v1a de apelac10n, consulta, casación o alguna incidencia.
Además, los vicios que habilitan para casar de oficio una senten-
cia sólo deben ser algunos de los elevados a la categoría de causal de
casación del artículo 541. Finalmente, antes de ejercerse esta facul-
tad debe oírse a los abogados que concurren a la vista de la causa.
En cambio, el artículo 72, como ya se dijo, se refiere a la atribu-
ción de anular actos procesales o todo el proceso por parte deljuez
que conoce el asunto, cualquiera que sea el vicio cometido, siempre,
naturalmente, que sea grave y mire al orden público.
Digamos, para terminar este aspecto de la nulidad en el proceso
penal, que la Ley Nº 18.857, siguiendo el mismo criterio del Código
de .Procedimiento Civil desde su reforma por la Ley 7. 760, hace
vanas décadas, dispuso también que el tribunal podía "tomar medi-
das para evitar la nulidad de los actos de procedimiento", como
aparee~ e_n el ac_n~al inci~o tercero del artículo 72 del Código de
Proced1m1ento Civil. Mediante ellas podrá rectificar, ratificar, reno-
var, ~te., los trámites irregul:3-res, siempre, naturalmente, que no se
haya invocado la correspondiente nulidad.
Si bien esta atribución del juez es meramente facultativa, su im-
portancia y conveniencia son innegables, pues con ella se evita la
repetición de actos que adolecen de defectos de fácil subsanación.
Debemos, sí hacer presente que la disposición mencionada establece
q~e si la actuación viciada ha sido ejecutada fuera de los plazos
dispuestos por la ley, no es posible ejercerla por impedirlo la corres-
pondiente preclusión procesal.
Finalmente, la subsanación oficiosa de un acto del sumario de-
cre:3-da con postei:ioridad a s~ tér~ino, se cumplirá durante el ple-
nano o como medida para meJor acierto del fallo.
LOS INCIDENTES Y EN ESPECW. EL DE NU.IllAD ¡.:r,,; EL PROCESO PE);Al. 231
141. LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD PROCESAL.
Su EFECTO EXTENSIVO
Llegamos, por fin, a la resolución que declara la nulidad de un acto
del proceso penal. Sucederá así una vez cumplidas todas las exigen-
cias que han ocupado nuestro tiempo en las páginas anteriores y no
fue posible previamente subsanar el vicio que la motiva.
Antes de referirnos a las características de esta resolución, es
necesario tener presente que el inciso primero del artículo 72 advier-
te que "la declaración de nulidad de un acto lleva consigo la de los
actos consecutivos que de él emanan o dependen".
Sabemos que la substanciación de un juicio implica la realización
de un conjunto de actos verificados por las partes o por eljuez, que,
encadenados unos a otros, constituyen el proceso, instrumento idó-
neo para que el Estado cumpla su función jurisdiccional.
Hay íntima relación entre los diversos actos formativos del proce-
so. Algunos sirven de antecedentes a los demás, que se van edifican-
do sobre tales actos, de manera que la ineficacia de los primeros
afecta también a los otros, aunque aisladamente considerados se veri-
fiquen en forma correcta.
Esta característica de la nulidad procesal ha tenido plena acogida
en la jurisprudencia. La Corte Suprema ha resuelto que infringida la
ley procesal en cuanto a los requisitos que ella señala para determina-
da actuación procesal, será nula dicha actuación, pero como el juicio
puede edificarse sobre ese acto son nulas igualmente todas las actua-
ciones judiciales que la siguen. 285
El principio de la "extensión" de la nulidad procesal, en fin, tiene
su origen en el carácter complejo del proceso. Como dijimos, se
compone de un conjunto de actos, algunos realizados por el juez
otros por las partes e incluso por terceros, que, aunque distintos
entre sí, están íntimamente ligados de manera que algunos descan-
san o se edifican sobre otros. Esta estrecha unidad se debe a que
todas las actuaciones persiguen un mismo fin: permitir al proceso
cumplir su objetivo primordial, cual es la sustanciación del litigio y
sobre todo su justa decisión.
No era imprescindible, entonces, que la Ley N 2 18.857 consagra-
ra en forma expresa esta modalidad de la nulidad procesal. Pero fue
más allá, al ordenar -en el inciso segundo del artículo 72- que al
declararla el tribunal determinará cuáles son los actos a los que se
extiende la sanción.
285 Rc\'ista
de Dcred10 y.Jurisprudencia, LOmo I.V, 2• parte, sccciún 1•. p . 2.
Rc,ista de Derecho Universidad de Concepciún N" 118, pá¡{. 107.
 LOS INC:IIH:Nn:s LOS [NCJ[)ENTES Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD EN EL PROCESO PENAL 233

Parece conveniente esta medida, ya que su cumplimiento evitará cesada, conforme a la Constitución o las leyes, la que tardíamente es
confusiones y dilaciones. Declarada la nulidad del acto, será el pro- negada. Sería también el caso del menor que después de ser someti-
pio tribunal quien marcará el límite de la extensión de la ineficacia, do a proceso se advierte que no se determinó oportunamente si obró
la que naturalmente incidirá sólo respecto de aquellas diligencias con discernimiento, resultando negativa la decisión del Juzgado de
íntimamente ligadas con aquél, conservando su valor las que no ten- Menores, etc. En estas circunstancias nada hay que renovar, rectificar
gan tal dependencia. Quedan así superadas las dudas a que daba o ratificar, simplemente anular.
lugar el primitivo inciso segundo del artículo 84 del Código de Proce- En resumen, dispuesta por resolución ejecutoriada la nulidad de
dimiento Civil, que, como se recordará, se limitaba a disponer, en un acto defectuoso, se prescindirá de él absolutamente si es insana-
situaciones similares, que, "el tribunal ordenará que se practiquen las blemente ineficaz o se procederá, según el caso y siempre que sea
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso normal", lo posible, a su renovación total, su rectificación o a su mera ratifica-
que no siempre se entendió con el alcance que ahora se precisa. ción, adquiriendo así nuevamente validez.
Además de declararse, según se vio, cuál es el acto viciado que se Purificado de esta manera, el proceso recuperará idoneidad para
anula y los que sufrirán igual efecto por su conexión con él, el tribu- cumplir el fin social de permitir -todavía insustituiblemente-, solici-
nal debe disponer, si es posible, se subsane la deficiencia en que ha tar, lograr y hacer justicia.
incurrido. Puede emplear, conforme al mismo inciso segundo del
artículo 72, tres remedios: la renovación, la rectificación y la ratifica-
ción del acto.
Ordenará la renovación de la o las actuaciones anuladas si la
irregularidad es de tal magnitud que sólo es superable mediante su
repetición, como puede suceder con la falta o el incorrecto emplaza-
miento del procesado preso, al que se le volverá a practicar la perti-
nente notificación, si fue defectuosa la anterior.
Se dispondrá la rectificación si la deficiencia procedimental pue-
de repararse mediante la modificación posterior del acto ineficaz sin
llegar a su prescindencia total y posterior sustitución. Sería el caso
-se nos ocurre- del acta que da cuenta de una inspección del tribu-
nal en la que se incurre en errores respecto del lugar en que se llevó
a efecto o se omitió en ella hacer constar la participación de alguna
persona. Sin embargo, esta posibilidad parece de difícil ocurrencia,
pues si el trámite ha sido declarado nulo, mal podrá modificársele
por la vía de su rectificación.
Finalmente, se recurrirá a la ratificación de la actuación observa-
da si para reparar la deficiencia que presenta basta únicamente re-
afirmar lo allí establecido. Sucederá así respecto de una diligencia
del mandatario de alguna de las partes cuyo poder es deficiente o
incompleto, la declaración de un testigo prestada indebidamente sin
juramento o promesa, a la que podrá remitirse en la nueva a que sea
sometido de manera correcta, etc.
Sin embargo, habrá casos en que la irregularidad que afecta al
acto anulado es de tal magnitud que imposibilita su saneamiento
mediante el empleo de los remedios señalados, vale decir, su renova-
ción, rectificación o ratificación. En estos casos de insanable ineficacia,
simplemente se prescinde absolutamente del acto, desatendiéndose de
manera total y definitiva de él. Podría ser la situación contemplada
en el artículo 442 ya recordada, esto es la nulidad de lo obrado res-
pecto de una persona que requería autorización previa para ser pro-
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Marcas. CAPÍTULO [
VAREIA CHADWICK, .JAIME: Las juicios de menar y mínima cuantía ante la actual
DEL PROCEDIMlENTO EN GENERAL
legislación.
VESCOVI, ENRIQUE: Temia general del procesa.
VILLALOBOS, FLOR MARIA: De l,os procedimientos declarativas comunes y de l,os procedi-
1. Generalidades ...................................... . 7
mientos ejecutivas comunes. 2. Eljuicio ........................................... . 8
3. El proceso ......................................... . g
WIEGAND G., ENRIQUE: La voluntad en l,os actas procesales.
4. El procedimiento .............. . ... .. ............... . 10
Wll.HELM,JUSTUS: Las presunciones en el Derecha. 5. División del procedimiento ........................... . 11
6. De lo principal y accesorio en el proceso . ... ............ . 12

PUBLICACIONES CAPÍTULO I[
BREVE HISTORlA DE LOS INCIDENTES
Boletín Información Jurídica Chilena y Extranjera. Universidad de Concepción.
Diccionario de la Real Academia Española. 7. Generalidades ...................................... . 15
Diccionario de Derecho Privado. 8. Legislación germana, griega y hebrea ................... . 16
Diccionario de Legislación y Jurisprudencia:Joaquín Escriche. 9. Los incidentes en la legislación romana ................. . 17
Diccionario Espasa-Calpe. 10. La legislación española y su vigencia en Chile en este aspecto 18
Gaceta de los Tribunales. 11. Ubicación actual en los Códigos de Procedimiento Civil y
Gaceta Jurídica. Penal ............................................. . 22
Jurisprudencia al Día.
CAPÍTULO Il[
Nueva Gaceta.
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. CONCEPTO Y DEFINIClON DE INCIDENTE
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
Revista de Derecho de la Universidad Católica de Chile. 12. Significado etimológico .............................. . 23
Revista de Derecho Procesal Argentina. 13. Definición del incidente ............................. . 24
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. 14. Concepto de incidente contenido en nuestra legislación ... . 26
Revista del Ministerio de Justicia de Venezuela. 15. Discusiones a que da lugar el artículo 82 del Código de
Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Procedimiento Civil ................................. . 28
16. Elementos de los incidentes ........... ... ............ . 31
240 INDICE INDICE 241

12 Accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • • • 32 CAPÍTULO VI
2º Especial pronunciamiento del tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 LA NULIDAD EN EL PROCESO CML
17. Finalidad de los incidentes .. ..... .. ........ . ..... .. .. . 36

IV CAPÍTULO Sección I
CONCEPTO, FINALIDAD Y FUNDAMENTOS
CLASIFICACION DE LOS INCIDENTES
39. Introducción ... .. ...... .. .......................... . 71
18. Generalidades .......... .... .. . ........... .... ...... . 39 40. Concepto de la nulidad procesal. Finalidad y fundamentos 73
19. Incidentes ordinarios e incidentes especiales ............. . 39
20. Incident~s de previo I especial pronunciamiento e incidentes
que no uenen tal caracter ............................ . 40 Sección II
CARACTERISTICAS DE LA NULIDAD PROCESAi. EN IA
21. Petición de suspensión de la tramitación de la causa con LEGlSLACION CHILENA. PRINCIP[OS QUE LA RIGEN
motivo del incidente ............... . ................. . 43
22. Incidentes propiamente tales e incidentes a los que la ley da
otras denominaciones ........... . ........ .. ......... . 45 41. Generalidades ................ ... ............... . ... . 74
23. Incidentes conexos e incidentes inconexos .............. . 47 42. La nulidad procesal requiere expresa declaración.
24. Incidentes de carácter dilatorio e incidentes que no tienen La inexistencia ....................... .. ..... ... ..... . 75
tal carácter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 43. La nulidad procesal debe alegarse. Titular del derecho para
25. Incidentes que deben tramitarse e incidentes que pueden provocarla ................... .... .. . ........... . ... . 77
resolverse de plano .......... .. .... . ............ .. .. . . 49 4.-4. El efecto extensivo de la nulidad procesal .......... ..... . 80
26. Concepto de hecho notorio ........ .. ............. .. .. . 50 45. Carácter genérico de la nulidad procesal. El principio de la
27. El hecho notorio de nuestra legislación ................. . 53 especificidad ................. . ..................... . 82
28. Clasificación de Carnelutti ............................ . 54 46. La trascendencia de la irregularidad que motiva la nulidad
29 . Conclusiones ........ . .......................... ... . . 55 procesal ..... ..... .............................. . .. . 85
47. La convalidación del acto nulo. Su renuncia, rectificación y
V CAPÍTULO ratificación ........................................ . 89
OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN PROMOVERSE
LOS INCIDENTES Sección III
CASOS ESPECIALES m: NULIDAD PROCESAL
30. Generalidades ........... ..... ... .. ............ ..... . 57
31. Incidentes originados en hechos ocurridos antes o coetáneos 48. Situación contemplada en el artículo 80 del Código de
con la iniciación del juicio ............................ . 59 Procedimiento Civil. Nulidad por falta de emplazamiento 97
32. El artículo 84 y las excepciones dilatorias .... . ........... . 62 49. Situación contemplada en el artículo 79 del Código de
33. Los incidentes y la notificación de la demanda en forma Procedimiento Civil. Nulidad por fuerza mayor .......... . 100
presunta ........................ . ................. . 63
34. Historia del artículo 84 .. . ....... . ................... . 63 Sección IV
35. Incidentes 01iginados por hechos acaecidos durante el juicio 64 !.A DECLARACION DE NUUDAD PROCESAL
36. Hist01ia del artículo 85 .. .... . .............. . .. . .. .. . . 66
37. Incidentes cuyas causas existen simultáneamente ...... .. . . 66
50. Medios legales para obtenerla ......................... . 101
38. Sanción que debe recaer sobre un incidente promovido
51. Nulidad de actos que revisten el carácter de civiles y
extemporáneamente ............ .... ..... . ....... ... . 69 procesales ........... . .................. . .......... . 103
242 INDICE INDICE 243

Sección V Sección II
EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL PERIODO DE LA DISCUSION

52. Características. Tramitación y oportunidades para formular 63. La demanda incidental .............................. . 136
la incidencia. La Ley 18.705 ........................... . 105 64. Caso en que intervienen varias partes en el juicio ......... . 137
53. El incidente de nulidad procesal y la citación a las partes 65. Intervención de terceros ............................. . 138
para oír sentencia ................................... . 116 66. Requisitos de la demanda incidental ................... . 138
54. Sugerencias .......• ................................. . 117 67. Cómo toma conocimiento el tribunal de la demanda
incidental ......................................... . 140
Sección VI 68. Incidentes que requieren consignación previa para poder
EL JUEZ Y IA NULIDAD PROCESAL tramitarse ......................................... . 140
69. Actitudes del tribunal una vez presentada la demanda
55. Facultad del juez para declarar de oficio la nulidad de actos del incidental ......................................... . 142
proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 70. Emplazamiento del demandado ....................... . 144
71. Actitudes que puede adoptar el demandado incidental .... . 145
Sección VII 72. El demandado incidental acepta la demanda ............ . 145
LA RESOLUCION QUE DECIARA LA NULIDAD PROCESAL 73. El demandado incidental adopta una actitud pasiva ....... . 146
74. El demandado incidental se defiende contestando la
56. Naturaleza jurídica y contenido de la resolución que declara la de1nanda .......................................... . 146
nulidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 75. Requisitos de la contestación .......................... . 147
76. Actitudes que adopta el tribunal una vez contestada la
demanda incidental ................................. . 147
Sección VIII 77. Naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a
FACULTADES DEI.JUEZ PARA EVITAR LA NULIDAD PROCESAL Y
PARA MANTENER LA CORRECCION DEL PROCI<:ll!Mll-:NTO prueba ............................................ . 149
78. Notificación de la resolución que recibe el incidente a
prueba ............................................ . 151
57. Facultad del tribunal para evitar la nulidad de los actos del
proceso ........................................... . 126
58. El juez y la idoneidad del procedimiento. Recapitulación .. . 127 Sección III
EL TERMINO PROBATORIO

Sección IX
LA CASACION EN LA FORMA DE OFICIO 79. Generalidades ...................................... . 151
80. Características del término probatorio .................. . 153
81. Clasificación del término probatorio ................... . 154
59. Facultad concedida en el artículo 775 a los tribunales para 82. Término probatorio ordinario ........................ . 154
declarar la nulidad de ciertos actos del proceso .......... . 131 83. Término probatorio extraordinario .................... . 155
84. Término especial de prueba .......................... . 156
CAPÍTULO VII 85. La prueba en materia incidental; los diversos medios
TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS probatorios ........................................ . 156
86. Prueba instrumental ................................. . 157
87. Prueba de testigos ..... . ............................. . 157
Sección I 88. Prueba confesional .................................. . 159
GENERALIDADES
89. Inspección personal del tribunal ....................... . 161
90. Prueba pericial ..................................... . 161
60. Tribunal competente ................................ . 133
91. Las presunciones ................................... . 162
61. Pro~edi~niento aplicable a la tramitación de los incidentes
92. Valor comparativo de los medios de prueba ............. . 162
ord1nanos ......................................... . 134
62. Tramitación señalada en el Título IX ................... . 135
244 fNl)fCI•: INDICE 245

Sección IV 108. Recurso de apelación ............................... . 178

RESOLUCION DEL INCIDENTE 109. Incidente de nulidad procesal ........................ . 178
ll0. Práctica de nuestros tribunales ....................... . 178
93. Fallo del incidente ................................. . 162
94. Las costas en los incidentes .......................... . 163
CAPín.:LO IX

Sección V LOS INCIDENTES ORDINARIOS EN LOS DEMAS

LOS INCIDENTES EN SECUNDA INSTANCIA JUICIOS DECLARATIVOS GENERALES

95. Tramitación de los incidentes en segunda instancia 165 111. Generalidades ............. . . . .............. . ...... . 181
112. Juicio de menor cuan tía ............................ . 182
VIII CAPÍTULO ll3. Juicio de mínima cuantía ..................... . ...... . 183
114. Procedimiento sumario ..... . ....................... . 185
NATURALEZA DE LAS RESOLUCIONES QUE FALLAN
LOS INCIDENTES
CAPÍTULO X
Sección I
INCIDENTES FALIADOS POR UNA SENTENCIA INTERLOCUTORIA
LOS INCIDENTES ORDINARIOS EN LOS JUICIOS
DECLARATIVOS ESPECIALES
96. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
97. Incidentes fallados por una sentencia interlocutoria 168 115. Generalidades ..... . ........................ . ... . .. . 189
116. Interdictos posesorios .............................. . 189
117. Citación de evicción ................................ . 190
Sección II 118. De los efectos del derecho legal de retención ........... . 190
RECUR..'iOS QUE PROCEDEN CONTRA UNA SENTENCIA INTERLOCUTORIA
119. Juicios especiales del contrato de arrendamiento . . ...... . 190
120. Juicio arbitral .............................. . ...... . 191
98. Recurso de reposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 121. Juicios sobre partición de bienes ...................... . 191
99. Recurso de aclaración, interpretación, rectificación y 122. Juicio sobre pago de ciertos honorarios ................ . 192
en1nienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 123. Juicios de hacienda ................................ . 192
100. Recurso de apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 124. Juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio ......... . 193
101. Tramitación del recurso de apelación interpuesto en materia 125. Acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la
incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 finca hipotecada o acensuada ........................ . 193
102. Recurso de casación en la forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 126. Juicio sobre cuentas ........... . .................... . 193
103. Recurso de casación en el fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 127. Juicios sobre alimentos ............................. . 194
104. Nulidad procesal en la tramitación de un incidente . . . . . . . 175

Sección III CAPÍTULO XI

INC[[)ENTES FAI.IADOS POR UN AUTO LOS INCIDENTES EN EL PROCESO LABORAL

105. Generalidades ..................................... . 176 128. Juicios laborales ................................... . 195

Sección IV
RECURSOS QUE PROCHJEN CONTRA UN AUTO

106. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

107. Recurso de reposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
246 INDICE

CAPÍTULO FINAL
LOS INCIDENTES Y EN ESPECIAL EL DE NULIDAD
EN EL PROCESO PENAL

Sección I
LOS INCIDENTES ORDINARIOS

129. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

130. La tramitación incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Sección II
IA NULIDAD EN EL PROCESO PENAL

131. Conceptos previos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

132. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
133. Normas aplicables a la nulidad procesal en el juicio penal . . 208
134. Actos procesales anulables por iniciativa de parte . . . . . . . . . 210
135. Trascendencia de la irregularidad que afecta al acto procesal
como requisito de la declaración de nulidad. . . . . . . . . . . . . 215
136. Titular del derecho a impetrar la nulidad procesal . . . . . . . . 216
137. Subsanación del acto irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
138. Medios destinados a alegar y declarar la nulidad procesal . . 223
139. El incidente de nulidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
140. Facultad del juez para declarar de oficio la nulidad procesal 228
141. La resolución que declara la nulidad procesal. Su efecto
extensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

Publicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238