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Teoria Geral do Direito | Professora Adriana de Oliveira Gonzaga Bisi | FDV 2012/02
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Teoria Geral do Direito | Professora Adriana de Oliveira Gonzaga Bisi | FDV 2012/02
Julia Martins Pimenta
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São questões criticas, que vão discutir o direito. Matérias: filosofia do direito,
sociologia, antropologia, ciência politica, etc.
• É um saber problemático, critico. A questão ideológica fala alto.
• Um saber que prepara a pessoa para praticar o dogmático.
o Dogma central: Toda decisão jurídica de conflitos o juiz deve fazer a partir de uma
norma/lei jurídica. Cada área do direito tem um dogma central.
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Dogmática Jurídica
Saber teórico-prático:
• Prático ! voltado para a ação, voltado para a solução de conflitos.
Saber voltado para forma pela qual os juristas (todo a comunidade jurídica)
conhecem, interpretam e aplicam o DIREITO. (Todo o seu saber é voltado para
chegar a decisão jurídica de conflitos).
• APLICAR o DIREITO ! atividade que só o Juiz faz.
• Advogado/promotor ! ajudam o juiz a decidir quem/o que esta certo.
Dogmática foi dividida em três níveis para que se chegue a decisão jurídica de
conflito:
Dogmática Jurídica
1. Dogmática Analítica
*Toda decisão tem que ser feita em cima de uma norma jurídica*
- Preocupação ! identificar a norma jurídica válida para poder decidir o caso
concreto. Identificar a norma jurídica dentre as outras normas (religiosa,
social, cultural, etc.)
• TNJ (teoria da norma jurídica)
• TOJ (teoria do ordenamento jurídico)
TNJ + TOJ = se completam para responder o que é a norma
jurídica. (O problema é dogmático a resposta é zetético)
2. Dogmática Hermenêutica
- Preocupação ! Interpretar a norma jurídica identificada. (interpretar =
retirar o sentido, o alcance)
• Hermenêutica jurídica – teorias para a decisão jurídica. (mais de uma)
3. Dogmática da Decisão
- Preocupação ! Justificar a decisão judicial fundada (baseada) na
interpretação da norma jurídica identificada.
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o A zetética vai problematizar saberes que são amplamente aceito pela
dogmática. Vai oxigenar!!
o A dogmática vai utilizar a zetética para a decisão judicial. Ela vai
escolher (de forma funcional) uma teoria que a zetética propõe para
atender a suas necessidades de atender suas perguntas. A relação é
completamente predatória, a dogmática utiliza a zetética.
• A dogmática evita a paralisia decisória ! É prática.
• Evitando preconceitos no que tange a prevalência do saber dogmático.
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Introdução ao Positivismo Jurídico
Dogmática Analítica: identificação da Norma Jurídica válida ! TNJ + TOJ ! Campo
Zetético: A resposta do positivismo jurídico.
Para ajudar a responder a uma pergunta dogmática agente se auxilia para chegar
nela através da TNJ e TOJ.
Direito ! é o conjunto de norma jurídica. Assim a norma jurídica diz o que é o direito.
Natural ! é um conjunto de regras (orientações) que dizem como você deve agir,
como um individuo deve se portar em uma sociedade.
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De onde vem o direito? (fonte do direito)
" Natural ! RAZÃO (para eles a razão é o que te diferencia, te identifica de outros
animais). A razão é universal para o D.N. racionalista. Mas os outros D.N. também
acreditavam isso.
o Como a razão é passível de conseguir que nós agimos de maneira correta na
sociedade.
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Estado de natureza ! Locke vê como algo bom. Para ele a nossas piores vilões são as
nossas necessidades. Somos frágeis em relação a nossas necessidades vitais.
Em frente a nossas necessidades vitais surge o nosso direito de autopreservação.
Pesando na minha vida, eu trabalho para sobreviver (trabalho no sentindo de
transformar a natureza – que foi dado por Deus – para a minha sobrevivência).
Através do trabalho nos conseguimos as nossas coisas. O que eu produzo através do
trabalho é meu. Surge a ideia de propriedade privada.
Porem o trabalho é limitado. Não conseguimos fazer tudo que precisamos. Surge a
ideia de camaradagem, estabelecendo vínculos. Cada um produz algo e todos
dividem.
Desta forma a vida individual de cada é melhor.
Estabelecia Limites Éticos ! Cada individuo só pode pegar o que necessita. Não pode
ter desperdício.
OBS: Com o surgimento do capitalismo, e a invenção da moeda, essa teoria vai por
terra. Porque o que for extra o individuo vai querer vender, para guardar dinheiro.
Com a possibilidade de enriquecer, vai surgir a cobiça, vão querer ter não através do
trabalho!
• Se houver algum conflito no estado de natureza não tem ninguém para resolver.
Para Locke o estado de natureza é bom mas ele pode se degenerar, ele tem
inconveniências e não da conta de certas questões. O Estado é um mal necessário. O
Estado para Locke é limitado, porque você tem direitos individuais. Ele cria limites
para o estado (porque ele acha que quem tem poder demais abusa – como os Reis).
Vai delimitar que os direitos naturais são do indivíduo e o estado não pode atuar. O
mecanismo para atingir isso vai ser separar os poderes (legislativos, executivo e
judiciário), e cada poder vai fiscalizar o outro, impondo limites. Para Hobbes, o Estado
é absoluto pois os indivíduos abdicam do seus direitos em prol do Estado, para ele
reinar.
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O Estado surge para manter para proteger os direitos naturais do individuo (vida,
liberdade, propriedade privada) – o que há de bom no estado de natureza.
Os direitos naturais (individuais, inatos)! são direitos que não estão escritos,
explicados pela razão, e que sua condição nata natural do ser humano como ser
racional, vale em qualquer momento.
• é pré-político.
• é superior dos direitos produzidos pelo estado.
OBS: Hobbs ! o único direito natural para ele é a vida. Locke tem vários!!
FONTE DE DIREITO
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DIREITO POSITIVO
fonte do direito: a RAZÃO é a fonte dos direitos naturais. Eles são tão claros que não
precisa positiva-los.
Direito Positivo: é aquele que é posto (produzido, criado) por atos de vontade:
Direito positivo: conjunto de regras jurídicas que é posto (produzido => não existe de
ante mão, não por intermédio da razão). É posto como objeto de desejo. É o auto de
vontade da AUTORIDADE SOBERANA. (Na atualidade o soberano é ESTATAL).
• Assim o direito positivo é o direito produzido pelo ESTADO.
2) Universalidade x Particularidade:
Porém o direito positivo é adaptado a cada povo, lugar e tempo. Porque cada local é
diferente um do outro, necessitando normas diferentes. Mesmo no mesmo lugar, no
decorrer do tempo a sociedade se modifica gerando a necessidade de mudança nas
normas. É um direito historicizado.
3) Imutabilidade x Mutabilidade
Cada época histórica tem normas próprias, assim essas normas vão mudando de
acordo com o seu tempo.
Ex.: crimes de internet, transgênicos, crime de vadiagem (estar na rua de noite) !
valores que vão se alterando, levando que a lei mude junto.
DIREITO NATURAL
(conhecido por intermédio da razão)
Não precisar estar escrito, todos os seres humanos de forma natural chegariam às
normas.
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DIREITO POSITIVO
(conhecido por intermédio de uma declaração de vontade alheia)
É fruto de uma vontade estatal, soberana. É necessário que o soberano explicite a
sua vontade jurídica. Leis são promulgadas e depois publicadas nos órgãos de
imprensa oficial. O destinatário tem que ler isso em algum lugar.
DIREITO NATURAL
(os comportamentos regulados são bons ou ruins em si mesmo, de forma
incondicional – sem estabelecer condições, requisitos para as ações). Existem
verdades objetivas em termos éticos.bons ! obrigatórios // ruins ! proibidos.
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DIREITO POSITIVO
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(os comportamentos regulados são em si mesmo indiferentes e só recebem uma
certa qualificação depois de regulados pelo Direito Positivo)
Nada é bom ou ruim em si mesmo. Mas ao se normatizar um norma, pode-se inferir
que uma coisa é bom ou ruim.
DIREITO NATURAL
Estabelece aquilo que é bom ou ruim em si mesmo. As boas você obriga, as ruins
você proíbe. Bom ou ruim incondicionalmente, independente do sujeito que avalia.
Assim todos nós temos razão para discernir o que é bom ou ruim. Entra-se no campo
da moral. Pressuposto filosófico ! precisa-se que existam verdades objetivas em
termos éticos. O cumprimento por parte dos destinatários ! porque as pessoas vão
seguir isso. Eles acreditam que as ações são boas ou ruins.
A razão te da o caminho, mas nem sempre isso vai ser possível.
! Não há punição nem julgamento. A punição é da pessoa que transgrediu a norma
moral. Você mesmo pune a sua consciência. (Por isso que se precisa da espada do
direito positivo)
O valor é objetivo, racional.
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DIREITO POSITIVO
(cumprimento por parte dos destinatários)
Diferentemente do Direito Natural que acredita que existe uma verdade em termos
éticos. O Direito Positivo é relativista axiológico ! no que tange a valores tudo é
relativo, depende de quem avalia. Tudo é relativo! O valor é subjetivo, irracional. Não
existe verdades objetivas em termos éticos.
Estabelece então aquilo que é útil. (o que funciona, o que é conveniente para
atingir um objetivo politico). As escolhas vão ser políticas.
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! Relação entre o direito e moral:
• O jus naturalismo (racionalista) estabelece uma relação direta CONCEITUAL
entre direito e moral.
o Na verdade, o jus naturalista identifica que é a mesma coisa. Só é
direito o que for justo. Os dois conceitos estão profundamente
entrelaçados, são iguais.
o Surge assim o direito de desobediência às normas injustas. Uma lei
injusta nem lei é, na visão do naturalista.
! O direito natural precisa do positivo para realmente ocorrer. Pois o direito natural é
produzido pela razão e ela não tem força para obrigar o ser humano a seguir as
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normas, ela apena te da um norte se você quiser seguir a sua razão. Mas nos não
somos só razão, somos paixão também. Assim para garantir o efetivo cumprimento
dos direitos naturais, eu preciso do direito estatal, pois ele tem sanção jurídica.
! O direito positivo nos da segurança jurídica ! isso quer dizer que se tem
previsibilidade antes das coisas acontecerem. Pois elas estão em normas jurídicas e
escritas, dando a todos os indivíduos a possibilidade de saber as normas e as suas
sanções antes de agir.
Vem o jusnaturalismo, em que todos os indivíduos tem direitos inatos naturais, que
nos coloca em uma situação de igualdade natural, que não abrimos mão!
• De frente a esse Rei absolutista, vem o direito natural!
• A desigualdade agora é artificial, é criada! Assim surge a revolução, para tirar
os Reis, os ditadores do poder.
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- Ponto de partida (visão mais rica): o positivismo jurídico não é um bloco monolítico.
! Positivismo Jurídico:
o Teoria do direito
o Ideologia
o Método
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1.1) Teoria coativa do direito: o juspositivismo define o direito em função do
elemento coação (técnica para reforçar a eficácia estatal no cumprimento das
normas jurídicas pela sociedade – técnica muito eficaz por sinal). O positivista sabe
que o direito que vige, que é aplicado efetivamente em sociedade, é aquele que
consegue se impor em última instância por intermédio da força, da violência física.
A força é fundamental, mas você também precisa de legitimidade, de um discurso
para aceitar de forma voluntária as ordens emanadas do Estado.
A lei é um meio eficaz que regula a sociedade. Se há uma pauta de conduta para
todos e você não agir de acordo com a norma = sanção jurídica. Ou seja, leva a
padronização da conduta, gerando uma possibilidade de ordem. E se muda as leis,
muda a sociedade.
- Esta ligado com o tópico 1.1 ! você só pode perceber a norma como
imperativo/ordem porque se conta com o reforço da sanção jurídica (uma técnica
para obrigar o seu cumprimento).
Pretende a unidade das normas, mas nem sempre tem coerência: nem sempre se
obtém uma mesma solução jurídica para todos os casos nem sempre ocorre.
Devido a contextualização de cada caso e a hermenêutica várias soluções podem
ser dadas à vários casos parecidos.
1.5) Teoria da Interpretação Lógica ou mecanicista: o positivismo jurídico sustenta
que na atividade interpretativa do jurista deve prevalecer o elemento declarativo
frente ao criativo ou produtivo do direito.
Eliminação da subjetividade e variáveis, processo idealmente mecanicista.
o Toda decisão tem que ter por base uma norma jurídica. (gera
segurança jurídica)
o Primeira coisa: interpretar o dispositivo legal (a partir da sua
literalidade, sem dizer nem mais nem menos) para aplicar o caso
concreto. (a norma é colocada a frente do criativo)
o Deveria ter dentro do raciocínio judicial uma lógica, a do silogismo
dedutivo. Parte do Geral ! para chegar ao particular.
o Raciocinamos de várias formas, mas a privilegiada no Direito é a forma
dedutiva de raciocinar, você vai partir das premissas gerais (leis) para
uma premissa menor (caso concreto) chegando a uma conclusão
particular (decisão judicial).
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# No Direito você vai enquadrar o caso dentro da norma e tirar a decisão judicial.
Premissa maior (PM)! lei (geral)
Premissa menor (Pm)! caso concreto (particular)
Conclusão ! sentença judicial.
- Através disso não há dificuldade para chegar à decisão judicial, por isso aplicação
mecânica da lei. Esta obedece a uma lógica, sustentar a decisão judicial com base em
premissas anteriores. Então não há uma dimensão criativa do interprete. Gera
segurança jurídica, não fico a mercê do juiz.
o Legalista
O aspecto legislativo ! a lei é a fonte superior de juridicidade. Como direito fosse
igual a lei.
o Imperativista
Enfatizar que as normas são um comando, não é um conselho.
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Se quisermos estudar o Direito, tem que ser feita de uma forma cientifica. Estuda-lo
de forma racional. Isso é colocado no TPD.
Hans Kelsen é austríaco de tradição alemã é considerado o maior jusfilosófico da
década de 20, ele é um divisor de aguas na Teoria Geral do Direito para a tradição
romano germânica (a que nos participamos).
Kelsen foi um jurista prático. Ele é positivista.
Ele inventou o controle concentrado de constitucionalizado. (Ex.: STF)
Kelsen vai ser o mais digno/sofisticado representante de uma tentativa de abordagem
metodológica positivista. O propósito de Kelsen com a Teoria Pura do Direito é
oferecer uma teoria geral dos direitos positivos estatais de todo o mundo.
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Análise da linguagem ! tirando a ambiguidade, vagueza, contradição, lacuna ! isso
viola o princípio da lógica.
o Analisar a linguagem e purifica-la.
Kelsen diz que ele foi bem sucedido numa tarefa nunca antes realizada: a de dotar o
conhecimento jurídico das características de exatidão e objetividade – ao invés de se
ter um conhecimento subjetivo, temos um conhecimento objetivo acerca do
fenômeno jurídico.
" A mesma regra para todos dentro do território. Uma ordem nacional para
se ter uma única pauta de conduta pata todos.
" Governo impessoal de leis
" Segurança teórica dada pela ciência gera segurança jurídica. “Eu quero
controlar o juiz para não ficar a mercê dele, ele é funcionário do Estado”.
" Agindo por meio da legalidade gera justiça.
" Padronizar condutas/ ordem social/ regular os juízes em sua decisões.
" Qual é a importância do pensamento cientifico para o Direito?
- a partir da modernidade o conhecimento cientifico foi visto como
superior dentre todas as formas de explicar a realidade pelas
características que só ele tem (generalidade, sistematividade e
objetividade ! gera exatidão). Quando falamos para a sociedade
recebemos um reconhecimento retórico, simbólico; a sociedade não está
a mercê dos caprichos dos órgãos julgadores ! gera segurança jurídica
(conferindo ao juiz um conhecimento objetivo não sujeito à variações).
1)Purificação político-ideológica
- 1ª tentativa de encontrar o objeto próprio do Direito.
A politica quer prescrever (dizer como ele deveria ser) o Direito, construindo um
Direito ideal.
! tentar chegar a um conceito de como o Direito deveria ser, ou o que é o
Direito justo é tarefa da política. (é o que ocorre no Parlamento)
• Deve-se então, “purificar” o conhecimento jurídico científico de toda tentativa
de legitimar ou desqualificar o Direito.
- tentar legitimar = justificar política ou ideologicamente
- tentar desqualificar política ou ideologicamente!
! Legitimar ou desqualificar são construções ideológicas
#O fator ideológico é um obstáculo à objetividade do conhecimento científico!
A norma é cumprida pois é considerada boa; por outro lado não é cumprida pois
alega-se que é injusta. Surge assim um problema ! nem todo mundo tem a mesma
concepção de justiça. Quando há valores não há possibilidade de objetividade, então
não pode ter conhecimento científico objetivo racional. Não da para dizer
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racionalmente se esse Direito que existe é bom ou ruim/ justo ou injusto. Porque sou
um positivista lógico no que tange a valores – eu estou no campo irracional.
Valoração ideologicamente construídas ! não se faz ciência com isso, e sim com o
permanente.
2) Purificação antijusnaturalista
! Kelsen vai dizer que o Direito Natural identifica direito como justiça. Para os
jusnaturalista o direito válido é o direito justo. Portanto não há como eu ter um
conhecimento racional sobre esses valores.
! Com a sua pretensão de cientificidade, Kelsen, não quer se deixar contaminar por
qualquer aspecto político. E o jusnaturalismo é exatamente isso, pois assume uma
posição de valor (justiça) ! só é Direito se ele for justo.
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- Ao trazer outras disciplinas você traz também o olhar dessas disciplinas. E não é
necessário essas outras áreas para se entender o nosso campo de estudo.
- A explicação do uso do sincretismo é que o Direito é tão importante, que outras
disciplinas também vão querer estudar o fenômeno jurídico.
* Ciência da Natureza
Essa ciência estabelece relações para explicar causa e efeito ! Princípio da
Causalidade.
Nesse campo as coisas são assim e não podem ser diferentes: Leis de Necessidade.
! Independe da vontade humana.
# No Direito a gente não trabalha com essa relação de causa e efeito (não estamos
em um terreno onde as coisas são assim e não podem ser diferentes).
• No terreno normativo somos regidos por lei de liberdade, onde as coisas são
assim agora, mas podem ser diferentes.
* Ciência da Sociedade
Ciência sociais causais: Nessa ciência os fenômenos são explicados pelo princípio da
causalidade.
Ciência sociais normativa: se preocupam em estabelecer norma/regras para reger a
vida em sociedade.
- Kelsen defende a ciência social normativa, que pode ser dividida em:
o Ética.
o Teologia.
o Ciência Jurídica
" Quando alguém infringe uma lei/conduta ela sofre um sanção:
• Princípio da imputabilidade: quem produz a norma, por um ato de
vontade, imputa/atribui uma determinada sanção jurídica na
ocorrência de uma determinada conduta ilícita.
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" Diferente das ciências da natureza, nas ciência humanas somos regidos por
regras de liberdade:
• Leis de liberdade: depende da vontade humana. As leis dizem como
você deve agir, não como necessariamente age. Ou seja, deve ser
assim, mas pode ser diferente.
OBS: Comte
! Kelsen é um neo-comteano.
Comte diz que nós seres humanos só conseguimos compreender a realidade ao nosso
redor, porque em nossas cabeças, separamos por meio da razão, a realidade.
- a realidade pode ser dividida em dois:
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**OBS:
1. Diferença entre ato e significado jurídico do ato (evitar a imanência significativa do
ato no Direito!) ! é vedado/proibido o ato trazer dentro dele mesmo (imanente) o
seu significado jurídico (se a conduta é obrigatória, permitida ou proibida). Para isso é
necessário uma norma jurídica!
o ato sozinho não nos diz nada. Para dizer se esse ato é errado ou certo é preciso de
uma norma jurídica. A norma é um filtro.
A interpretação dos atos pelo ordenamento jurídico estatal deve prevalecer, pois o
Estado possui a soberania para fazer valer a sua interpretação.
Quando o sentido subjetivo não é compatível com o sentido objetivo, não existe
vínculo que obrigue o cumprimento do ato subjetivo pois o sentido objetivo
prevalece.
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na TPD. Estudando o Direito como ciência é escolhido a norma como objeto de
estudo.
TPD:
Cap. 1: item 1,2,3,4a, 6a,b,c. ! Precisa ler.
Cap. 2: item 5,6,7. ! Não precisa ler para prova.
Cap. 3: item 1,2,3,4,5,8,9.
Cap. 4: item estudo dirigido.
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Em última instância: contando com uma técnica de reforço das normas jurídicas
estatais? ! Por intermédio da sanção.
A ! ilícito (conduta)
B ! sanção jurídica
Dever ser ! é o vinculo/ o nexo que liga o A ao B. Chama-se de nexo de
imputabilidade.
OBS: Norma jurídica é uma construção teórica, uma construção intelectual. Eu
preciso dos teóricos do Direito para, a partir do dispositivo legal, retirar a norma
jurídica para poder iluminar o caso.
Kelsen foi genial ! porque se tem constantes e variáveis dentro dessa estrutura. É
uma forma que se pode usar em todos os casos.
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Derivação de categorias (amostragem):
a) Ilícito (ou delito é a estrutura A da fórmula)
- É uma conduta humana (ação ou omissão) que serve de pressuposto/condição para
a aplicação de uma sanção jurídica.
b) Sanção jurídica
- Ato de coerção imposto pela ordem jurídica em face de uma conduta humana (ação
ou omissão de uma conduta) igualmente estabelecida em norma jurídica.
- Direito subjetivo e dever jurídico são faces de uma mesma moeda. De um lado vai
ter um direito subjetivo e o seu reflexo vai ser um correspondente dever jurídico.
Para todo direito subjetivo deveria ter um dever jurídico.
Para a TPD, dizer que alguém tem o direito de se conduzir de uma determinada
maneira significa:
Que tal conduta não é proibida juridicamente; e que os indivíduos estão juridicamente
obrigados a se conduzir de uma determinada a maneira.
- se não é proibida ela é lícita, você pode fazer ou não. É uma faculdade.
- nesse caso com a violação do dever jurídico (prática do ilícito) surge um poder
jurídico (entrar com ação judicial).
e) Responsabilidade
É o dever de responder pelo ilícito, isto é: é sobre quem deve recair a sanção jurídica,
pela prática do ilícito ! No nosso exemplo é sobre x que deve cair a responsabilidade.
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A Teoria da Validade Jurídica vai explicar
essa questão, ao esclarecer:
- Quando há uma norma jurídica?
- Quando a norma jurídica é válida?
- O que é validade da norma jurídica?
Uma norma jurídica é norma jurídica quando ela é considerada válida; Para ser válida
tem que ter essas cinco características:
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uma NJ sozinha não diz nada. O conceito de validade faz com elas tenham relação
uma com a outra.
Obs.: critérios 3,4,5 estão interligados: a norma vai ser válida porque deriva e
respeitando norma hierarquicamente superior.
# em resumo:
uma norma jurídica é válida (surgindo dever de obediência ao que ela prescreve) se
ela pertencer a um ordenamento jurídico, isto é, se ela for produzida por uma
autoridade competente e seguindo o procedimento adequado, ambos estabelecidos
em norma jurídica hierarquicamente superior.
1) O Estado Moderno
1.1 – Poder soberano estatal: fonte originária de todas as normas jurídicas
o que é soberania?
é o uso da violência física legítima.
o soberano produz, interpreta e aplica o Direito
o Estado produz todas as leis/norma jurídicas.
! Porém o Estado não dá conta de produzir todas as normas!
1.2 – Recurso do poder soberano a 2 estratégias: [Estado utiliza para não perder a
soberania, já que ele não consegue produzir todas as normas]
Fontes derivadas: recepção e delegação
Recepção ! é aproveitar normas jurídicas de outras ordenações (ex.: costumes). O
Estado vai recepcionar, acolher, trazer para dentro do ordenamento jurídico normas
advindas de outros ordenamentos que não são necessariamente jurídicos!
Delegação ! é atribuir parcelas de poder do Estado de criar NJ para outros órgãos
jurídicos inferiores (ex.: cidadãos ! contratos | vereadores, deputados, senadores).
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! âmbito infraconstitucional:
- norma de conduta: “Direito material/substancial” (regulam matéria, conduta,
comportamento)
- norma estrutural: “Direito Processual”
OBS: Espécies normativas !existem várias modalidades de NJ: lei; sentença judicial
(é individual, para as partes do processo); contratos (individuais = direitos e
obrigações para ambas as partes contratantes); acordos coletivos de trabalho;
portarias; circulares; medidas provisórias; súmulas vinculantes; costumes se aceitos
no ordenamento jurídico; etc.
“Se quiseres manter a consistência lógica da ideia de OJ, então deves respeitar a
NHF”.
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A NHF é ao mesmo tempo/simultaneamente:
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Base ! tem mais NJ do que o ápice. Tem também mais concretude (normas mais
específicas).
Todas as normas jurídicas são oriundas de um único centro de poder político: o
Estado.
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S1 – Sistema estático S2 – Sistema dinâmico
Não deves sair de casa. Não deves sair de casa.
PQ? Deves estudar PQ? Deves obedecer ao seu pai
PQ? Deves aprender PQ? Deves obedecer ao Estado que
PQ? Deves ser aprovada na FDV me autoriza a “mandar” em você!
CONCLUSÃO: pode existir duas fontes jurídicas produzindo duas normas jurídicas
válidas, MAS, incompatíveis/que se chocam/que se contradizem. Isso pode ocorrer
porque o conteúdo não importa aqui, o que importa é forma que foi produzida. Assim
dois órgãos podem criar normas contraditórias.
Ex.: uma norma diz obrigatório fumar e outra diz que é proibido. As duas são válidas,
foram criadas por órgãos válidos. ! problema de ação, as pessoas não sabem o que
fazer.
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2.1 – Sistema dedutivo (século XVIII): dedução é uma forma de raciocinar, partir de
premissas e chegar a uma conclusão. Se parte do geral para chegar no particular !
essa ideia de sistema dedutivo é uma ideia do jusnaturalismo, e ele é estático, então
a vinculatividade da norma é extraída do conteúdo de outra norma. Ele é o mesmo
conceito da noção aproximativa de sistema (totalidade ordenada cujas partes
possuem relação de coerência entre si).
Ex.: a turma 1ºFN é simpática, assim todos os seus alunos são simpáticos.
2.2 – Sistema indutivo (século XIX): ideia do romantismo alemão. Ele parte do
particular para o geral, de situações concretas para as abstratas. Conceito moral
político. Partiam da ideia de nação: que é mais que um conjunto de pessoas, são
pessoas que querem viver juntas e sob as mesmas leis, costumes (traz a igualdade).
! esse sistema também não admite incompatibilidade, pois quando há antinomia não
há igualdade, e igualdade é a base desse sistema. Ele não nós ajuda.
2.3 – Sistema incipiente (século XX) – não tem nome ainda, então se chama de
TERCEIRA VIA: é um alternativa dos dois sistemas. Apenas ele ajuda a superar os
obstáculos. Sistema: é uma totalidade ordenada cujas partes possuem relações de
dever de coerência entre si.
Nesse conceito de sistema, esta incluído o princípio do dever de coerência. Ele não é
coerente, ele busca ela. E ao busca-la ele tenta solucionar as incompatibilidades
normativas.
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!
• Possibilidade de existência de incompatibilidades normativas ≠ possibilidade
de permanências incompatibilidades.
o Nesse sistema admite-se a existência de incompatibilidade, o que não
pode é a sua permanência, pois segundo ele a incompatibilidade tem
que ser encontrada e solucionada.
• Coerência ≠ dedutibilidade
! sendo que, o primeiro requisito é o mais importante. Pois se tiver o primeiro você
tem os outros dois.
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!
De forma rigorosa, antinomia jurídica é um fenômeno jurídico que envolve duas
normas jurídicas incompatíveis, incoerentes entre si. É um problema lógico
envolvendo contradição e contrariedade, você é x e ao mesmo tempo não-x.
Mas antinomia jurídica é mais que incompatibilidade normativa. São duas normas
jurídicas que pertencem ao mesmo ordenamento jurídico. E que possuem o mesmo
âmbito de validade jurídica.
Temporal: intervalo de tempo que a norma vige, que ela obriga. Elas normalmente
vigem de forma indeterminada até serem revogadas. Porem algumas normas tem
prazo de validade.
Espacial: é a circunscrição territorial em que a norma vige.
Material: diz respeito a conduta/ação/matéria/comportamento regulada pela norma.
Pessoal: diz respeito aos destinatários, a quem a norma é endereçada.
a) antinomia total-total: duas normas que tem igual âmbito de validade. Possuem os
quatro âmbitos.
Ex.:
Norma 1: Proibido escutar música alta no interior de apartamentos, entre 22h e 6h.
Norma 2: Permitido escutar música alta no interior de apartamentos, entre 22h e 6h.
Ex.:
Norma 1: proibido namorar nas salas de aula da FDV.
Norma 2: permitido namorar nas dependências da FDV.
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!
2) conflito de critérios: pode ocorrer de estarmos diante de duas normas jurídicas
incompatíveis em que se pode aplicar, ao mesmo tempo, mais de um critério de
solução para antinomia jurídica. O que fazer? Qual dos critérios deve prevalecer para
resolver o caso em questão?
b.1 – hierárquico x cronológico
norma 1: norma superior hierarquicamente e anterior cronologicamente.
norma 2: norma inferior hierarquicamente e posterior cronologicamente.
• prevalece o critério que possui mais valor. O hierárquico é respeito a ordem,
o critério cronológico é um progresso jurídico. Na doutrina prevalece o
respeito a ordem, isso é o critério hierárquico.
O problema é o que é uma lei omissa e obscura! Os dois adjetivos são ambíguos e
vagos. Se a legislação não diz, a doutrina vai. Porém isso não traz segurança,
depende de cada magistrado.
Art. 126 ! Mas, tem pessoas que fala que lacuna é um lei existente mas insuficiente
para reger/solucionar/enquadrar o caso concreto. Tem lei mas ela não consegue
solucionar.
Ex.:
Art. 5 inciso XII, CF/88 ! é proibido violar dados telefônicos, telegráficos e bancários.
O caso em questão é lacunoso, isso porque para o ordenamento lacuna jurídica (art.
4 e 126) é lei obscura ou omissa. Eu entendo lei lacunosa como obscura ou omissa
(ESCOLHER UMA!)
1 – é lacuna porque não existe lei especifica para resolver o caso, mas só para os 3
exemplos.
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!
Em ultima instancia você volta para o Estado de natureza (lei do mais forte), se é a
auto tutela que esta sendo estimulada, por isso é um grande problema.
Porém tem varias questões que não existe norma. Então pretender a completude é
utopia, uma ficção. O tempo social é mais rápido que o jurídico, mas o Estado
pretende ter essa premissa, mas não consegue, é uma eterna busca a incompletude.
!não existe hierarquia, usa-se o que for mais conveniente. Mas só pode usar
analogia, costumes e PGD, é taxativo, esta na legislação.
2.1 Analogia.
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!
“Aquela operação realizada pelos intérpretes do Direito mediante a qual se atribui a
um caso ou a uma matéria, que não encontra uma regulamentação expressa no OJ, a
mesma disciplina prevista pelo legislador para um caso ou para uma matéria
semelhante”.
Essa semelhança é relevante no Direito se eles tiverem a mesma ratio legis (a mesma
razão de ser da lei ! a mesma finalidade a ser alcançada pela lei). Temos que
argumentar para mostrar a mesma ratio legis.
Obs.: os dois tem conteúdo erótico, isso não é problema. A pornografia é aceita. O
problema é a exposição, e o que ela causa, isso é o constrangimento público.
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!
Defesa dona loja de disco: descaracterizar a analogia, e se tiver analogia falar que ela
não é relevante.
Você utiliza o Art. 126 ! Mas, tem pessoas que fala que lacuna é um lei existente
mas insuficiente para reger/solucionar/enquadrar o caso concreto. Tem lei mas ela
não consegue solucionar.
Premissa Maior (regra jurídica do caso regulamentado): Art. 5 inciso XII, CF/88 ! é
proibido violar dados telefônicos, telegráficos e bancários.
Conclusão (criação da regra jurídica para o caso não regulamentado): logo, é proibido
violar os dados do PC de Amarildo (ou seja, o roteiro de leitura, monografia, tese de
doutorado precisam de privacidade).
2.2 Costumes.
- Definição.
- Espécies de costumes:
a) Costume negativo ou contra legem.
b) Costume secundum legem.
c) Costume praeter legem.
- Possuem 4 funções.
- Existem PGD expressos e não expressos.
2.3.1 Equidade.
Definição.