El derecho y la política de suelo en

América Latina
Nuevos paradigmas y posibilidades de acción

La rápida e intensa urbanización que se produjo en América Latina en los últimos 50 años
se contrasta frecuentemente en la literatura con un sistema de planeamiento urbanístico
inadecuado para explicar los múltiples problemas sociales resultantes: alto precio del suelo
y especulación en propiedades, informalidad rampante, segregación socioespacial extrema,
infraestructura y servicios urbanos inadecuados, degradación ambiental, etc. Sin embargo,
la literatura omite, en gran medida, el rol de los sistemas legales nacionales, que han
contribuido a esta situación a la vez que también han reaccionado en su contra. El rol
central cumplido por el régimen legal no se puede subestimar.

Los sistemas legales también han contribuido al desarrollo informal por dos mecanismos
principales: disposiciones legales de exclusión del suelo, derechos de propiedad y normas
de registro; y los sistemas de planeamiento deficientes adoptados en muchas grandes
ciudades. Tanto la falta de regulación del suelo como la aprobación de leyes de
planeamiento elitistas que se niegan a reflejar las realidades socioeconómicas, que limitan
el acceso al suelo y viviendas a los pobres, han jugado un rol perverso, agravando, y a
veces hasta determinando, la segregación socioespacial. Las disputas institucionales entre
gobiernos locales y nacionales sobre el poder para regular el desarrollo urbano también han
producido problemas legales adicionales.

La jurisprudencia progresiva, las demandas de varios movimientos sociales y un creciente

debate legislativo desatado por los intereses divergentes de las diversas partes interesadas
han dado lugar a perspectivas legales en conflicto. Como consecuencia, los debates legales
en América Latina oscilan entre las interpretaciones anacrónicas de las cláusulas legales
existentes y un llamado a la construcción de un sistema legal más legitimado y socialmente
receptivo. Este artículo intenta exponer estas tensiones y ofrecer algunas nuevas direcciones
de debate.

La búsqueda de un paradigma legal coherente

En muchas ciudades, los sistemas legales que regulan el desarrollo urbano son
significativamente obsoletos e incoherentes, generando un incumplimiento generalizado y
una creciente desconexión entre la ciudad legal y la ciudad real. Importantes avances en la
gestión urbana, promovidos por administraciones locales progresivas, han sido socavados
frecuentemente por los obstáculos creados por regímenes legal-urbanísticos nacionales
caducos. En el contexto más amplio de los procesos volátiles de democratización en la
región, se ha puesto un énfasis más grande en la posibilidad de que un ordenamiento legal-
urbanístico renovado podría avanzar la reforma urbana. Muchos académicos, políticos,
funcionarios públicos y organizaciones comunitarias comprenden que la promoción de
mercados de suelo eficientes, inclusión socioespacial y sustentabilidad ambiental sólo será
posible por medio de la adopción de nuevo paradigmas legales claramente definidos y
coherentes.

Los principios legales en general, y en particular los que regulan los derechos de desarrollo
del suelo y las relaciones inmobiliarias, se determinan políticamente y se asimilan
culturalmente. Los sistemas legales tienden a ser complejos, ya que incluyen disposiciones
distintas, contradictorias y hasta en conflicto, adoptadas en el transcurso del tiempo como
consecuencia de procesos sociopolíticos en evolución. El mantenimiento de un sistema
legal que no exprese de manera fundamental las realidades de los procesos
socioeconómicos y político-institucionales que se propone regular genera distorsiones de
todo tipo.

La racionalización de un sistema legal es una tarea exigente pero crucial, que requiere la
aprobación de nuevas leyes y también un esfuerzo continuo para (re)interpretar los
principios y cláusulas en vigencia. No obstante, dicha interpretación puede variar
significativamente según el paradigma legal adoptado por el intérprete. Distintos
paradigmas pueden coexistir en la misma cultura legal, causando ambigüedades legales y
conflictos judiciales potenciales, sobre todo en países donde la división tradicional entre el
derecho público y el derecho privado todavía no está claramente delineada.

En América Latina existen tres paradigmas legales en competencia: el derecho civil, el

derecho administrativo y el derecho urbanístico. Históricamente, el paradigma civilista
hegemónico, que se basa en lecturas altamente parciales de los códigos civiles y expresa los
valores del legalismo liberal clásico, ha sido reformado gradualmente por el paradigma más
intervencionista provisto por el derecho administrativo. Un movimiento incipiente reciente
ha avanzado un paso más, reclamando que sólo el marco más progresivo del derecho
urbanístico podría proporcionar un paradigma legal comprensivo para la era
contemporánea.

Los códigos civiles y el laissez faire en el desarrollo urbano

La interpretación dominante de los códigos civiles, provista por la doctrina y la

jurisprudencia, y arraigada en la imaginación popular a lo largo del siglo veinte, sigue
tendiendo a realzar los derechos de los propietarios en detrimento de sus responsabilidades,
y no considera otros intereses sociales, ambientales y culturales que derivan de la tenencia
de la propiedad. Esta interpretación brinda poca consideración a los valores de uso, ya que
la tenencia del suelo y la propiedad se concibe mayormente como una mercancía cuyo valor
económico queda determinado principalmente por los intereses del dueño. Los principios
tradicionales del derecho privado, como la condena de toda forma de abuso de poder y el
requisito de justa causa para justificar el enriquecimiento legítimo, han sido poco menos
que ignorados en esta definición poco equilibrada de los derechos de propiedad.

Desde esta perspectiva, el accionar del Estado en la gestión del suelo y políticas
urbanísticas está seriamente restringido, y las iniciativas significativas de planeamiento
urbano han generado frecuentes conflictos judiciales. Los grandes proyectos públicos
generalmente requieren expropiaciones onerosas de suelo, y el pago de compensación se
calcula sobre los valores plenos de mercado. Las obligaciones de los emprendedores son
pocas y la carga de la construcción de infraestructura y provisión de servicios recae
mayormente sobre el Estado. Si bien los derechos de desarrollo y construcción se suponen
expresiones intrínsecas de los derechos individuales de propiedad del suelo, no hay un
ámbito establecido para la noción de que la administración pública debería recuperar el
valor incremental del suelo generado por las obras y servicios públicos. Esta tradición legal
ha sido agravada más aún por la burocratización de las transacciones contractuales y
comerciales, y también por las exigencias excesivas del registro de propiedades y el acceso
al crédito.

Dentro de esta tradición legal individualista, el derecho a usar y disponer de la propiedad se

malinterpreta frecuentemente como el derecho a no usar o disponer de la propiedad. Casi
no hay obligaciones legales ni órdenes compulsivas más sustanciales. La preponderancia de
este paradigma en Brasil, por ejemplo, ha significado que mientras el déficit de viviendas se
ha estimado en 7,9 millones de unidades y el pueblo vive en 12 millones de construcciones
precarias, otras 5,5 millones de unidades están vacías o subutilizadas. En algunas ciudades
se estima que del 20 al 25 por ciento del suelo con acceso a servicios se encuentra vacante.

También es típico de este paradigma del derecho civil el absolutismo de la libertad

individual en detrimento de las formas colectivas o restrictivas de los derechos de
propiedad, como los derechos de arrendamiento o comunales, de área y posesión. Muchos
códigos civiles contienen estos derechos, pero en general se los ignora o subestima. Si bien
los derechos de adquisición por prescripción exigen períodos prolongados de ocupación del
suelo, hay un arsenal de instrumentos legales disponibles para desalojar a sus ocupantes e
inquilinos.

Como resultado de este enfoque laissez faire en el desarrollo del suelo, el ordenamiento
urbanístico-legal en las ciudades de América Latina no se puede considerar como
plenamente democrático. El proceso de desarrollo informal refleja la realidad de que cada
vez más personas han tenido que violar la ley para obtener acceso al suelo y la vivienda
urbana.

Derecho administrativo e intervención del Estado

El planeamiento urbano en algunas grandes ciudades ha sido respaldado por los principios
legales del derecho administrativo. Este paradigma de derecho público ha intentado
reformar la tradición del derecho privado, pero ha limitado el alcance de la noción de la
"función social de la propiedad”. Este concepto ha existido en la mayoría de las
constituciones nacionales como principio nominal desde la década de 1930. Este paradigma
más intervencionista reconoce el “poder de policía” del Estado para imponer restricciones y
limitaciones externas sobre los derechos de propiedad individual en el nombre del interés
público, respaldando así formas tradicionales de planeamiento regulador.

Éstos han sido intentos tímidos, sin embargo, porque la imposición de obligaciones legales,
órdenes compulsivas y requisitos de reservación del suelo siguen encontrando fuerte
resistencia popular y judicial. En la mayoría de los países, los tribunales han dictaminado
que el Estado puede imponer ciertas limitaciones sobre los derechos de propiedad, pero la
imposición de obligaciones sobre los terratenientes y emprendedores ha sido más difícil.
Esto es particularmente cierto con las leyes locales que han intentando imponer la
obligación de asignar suelos o unidades para vivienda social como condición previa para la
aprobación de un proyecto inmobiliario, pero han sido declaradas inconstitucionales.

Muchas ciudades siguen aprobando nuevas subdivisiones del suelo, si bien ya existe un
inventario considerable de lotes vacantes. El problema es que no cuentan con instrumentos
legales para imponer un uso acorde con la función social. Si bien los emprendedores han
sido obligados a asumir una creciente responsabilidad por la construcción de
infraestructura, algunos desarrollos significativos, incluyendo comunidades cerradas de
altos ingresos, han sido aprobados sin condiciones de reserva del suelo o unidades de
viviendas para trabajadores domésticos o de servicio. Ello ha causado la aparición de
nuevos proyectos inmobiliarios informales y una mayor densidad de edificación en
asentamientos existentes para dar cabida al sector de bajos ingresos.

En algunas ciudades que han intentado imponer códigos de zonificación, planes maestros y
otras leyes urbanas complejas, ha emergido una tradición de planeamiento burocrático que
refleja una incomprensión de cómo las regulaciones urbanas y ambientales afectan la
formación y el movimiento de los precios del suelo. Los urbanistas siguen teniendo
dificultades para contradecir la noción establecida de que los dueños del suelo y la
propiedad tienen el derecho automático a las ganancias resultantes del planeamiento y
desarrollo urbano. En la mayoría de los casos, las administraciones públicas no han
recuperado el generoso incremento del valor del suelo producido por las obras y los
servicios públicos, como también por los cambios en la legislación urbana que gobierna los
derechos de uso y desarrollo de los suelos.

La mayoría de los sistemas de planeamiento no han reconocido la capacidad limitada del

Estado para garantizar el cumplimiento de la legislación urbana. Como consecuencia, no se
han puesto en práctica dichos planes apropiadamente y muchas violaciones del orden legal
han sido ignoradas. En algunas ciudades se tarda años en obtener la licencia para ciertos
procesos de desarrollo importantes, como la subdivisión del suelo, lo cual afecta también el
proceso de desarrollo informal.

Otro problema recurrente es el desarrollo paralelo y a veces antagonista de regímenes

legales urbanísticos y ambientales separados. Las cláusulas ambientales se usan
frecuentemente para oponerse a las políticas de viviendas con orientación social. En
términos sociopolíticos, la mayoría de las leyes de planeamiento no cuentan con una
participación popular sustancial, ya sea en su formulación o ejecución.

Al no cambiar la dinámica de los mercados de suelo, las políticas de planeamiento

supuestamente contemporáneas frecuentemente terminan reforzando los procesos
tradicionales de especulación del suelo y la propiedad, y la segregación socioespacial. A
menudo El planeamiento urbano ha sido ineficiente para promover un desarrollo
equilibrado del suelo, y en cambio ha beneficiado a los emprendedores del suelo, inversores
en propiedad y especuladores. Estas ganancias se han potenciado por el crecimiento
significativo de precios causado por las regulaciones que establecen los límites del
desarrollo urbano. Las áreas que han quedado para los sectores urbanos pobres, como los
suelos públicos y las áreas ecológicamente sensibles, no son reguladas por el mercado.
Esta tensión entre la interpretación de los códigos civiles y las leyes de planeamiento
burocrático ha promovido en la práctica el desarrollo informal y la segregación
socioespacial: la ley ha sido uno de los factores determinantes de la ilegalidad urbana. En
los casos en que se hicieron intentos significativos para promover la inclusión socioespacial
y la sustentación ambiental, el régimen urbanístico-legal sigue sin respaldar por completo la
práctica preponderante de gestión urbana.

Por ejemplo, unos aspectos de las sociedades público-privadas y la participación de ONGs

en la provisión de servicios públicos han sido cuestionados debido a la confusión entre los
valores privados y públicos. Los derechos sociales reconocidos nominalmente, como el
derecho a la vivienda, no se han hecho cumplir plenamente debido a la carencia de
procesos, mecanismos e instrumentos necesarios.

Derecho urbanístico y principios de la reforma legal

A partir de la década de 1980, un importante movimiento de reforma legal comenzó a

cuestionar este ordenamiento legal exclusionista, y un nuevo paradigma ha emergido en
algunos países. Los proponentes del derecho urbanístico han argumentado que es posible, y
de hecho necesario, analizar los códigos civiles para encontrar principios legales que
respalden una intervención decidida por parte del Estado en la regulación y el control social
de los procesos relacionados con el suelo y la propiedad. La reinterpretación de principios
legales tradicionales, como también el énfasis en principios ignorados previamente (como
la noción de que ningún enriquecimiento es legítimo sin una justa causa) pueden coadyuvar
a un progreso significativo en la formulación de la política urbanística de suelos.

Este esfuerzo exige conocimientos legales complejos, ya que potencialmente involucra

debates legales y disputas judiciales cuyos resultados no son para nada ciertos. Desde el
punto de vista de las comunidades urbanas y las administraciones públicas comprometidas
a promover políticas de inclusión, este enfoque trata de organizar el marco regulador
general, en parte por medio de la promulgación de nuevas leyes que expresen más
claramente los principios del derecho urbanístico.

Si bien este proceso está más avanzado en Brasil (principalmente a través de la

Constitución Federal de 1988 y la ley municipal de 2001) y Colombia (principalmente a
través de la Constitución de 1991 y la Ley 388/1997), se ha incorporado una serie de
principios comunes en los ordenamientos legales de otros países de América Latina
(Fernandes 2007a; 2007b; Maldonado Copello 2003; 2007).

El principio estructural más importante es la noción de la función social de la propiedad,

incluyendo la propiedad pública y el registro de la propiedad. Las ciudades son el producto
de un proceso colectivo, y la promoción de un régimen territorial equilibrado es al mismo
tiempo un derecho colectivo y una obligación del Estado. El ordenamiento urbanístico no
se puede determinar exclusivamente por los derechos individuales y los intereses de los
propietarios del suelo, ni tampoco por los derechos del estado únicamente. Se debería
promover la intervención pública imponiendo limitaciones administrativas sobre los
derechos de propiedad, responsabilidades legales y requisitos de desarrollo.
Otros principios legales similares se pueden usar para establecer una distribución justa de
los costos y oportunidades del desarrollo urbano entre dueños, emprendedores, el Estado y
la sociedad; afirmar el rol central del Estado para establecer un ordenamiento territorial
adecuado por medio de un sistema de planeamiento y gestión; establecer una clara
separación entre los derechos de propiedad y de desarrollo/construcción; establecer criterios
distintos para calcular la compensación de expropiaciones y otros contextos; reducir el
plazo requerido para legalizar la posesión de hecho con el fin de materializar viviendas
sociales; y reconocer más firmemente los derechos de los ocupantes e inquilinos.

El uso y desarrollo del suelo es guiado por una amplia gama de derechos colectivos, como
el derecho al planeamiento urbano, una vivienda adecuada y un medio ambiente
equilibrado; el derecho de la comunidad y la obligación del Estado de recuperar el
incremento en el valor del suelo generado por la acción del Estado y la legislación
urbanística; y el derecho a la regularización de asentamientos informales consolidados.

Algunas ciudades colombianas han amasado recursos financieros significativos por medio
de mecanismos de recuperación de plusvalías del suelo, haciendo posible (si bien no
siembre practicable) formular un proceso más sustentable de acceso legal al suelo con
acceso a servicios por parte de los sectores urbanos pobres. En Brasil, algunas
municipalidades también han podido generar recursos financieros significativos como
resultado de sus “operaciones urbanísticas”, donde se negocian derechos de desarrollo y
construcción dentro del marco de un plan maestro. También se han promovido en varios
países programas de regularización para modernizar y legalizar asentamientos
consolidados.

No obstante, la disputa entre estos paradigmas legales continúa, y todos estos nuevos
principios y derechos siguen siendo objeto de un debate feroz. La Corte Constitucional de
Colombia ha adoptado en forma consistente una interpretación progresiva, respaldando la
noción de la función social de la propiedad y el derecho social a la vivienda. Un estudio
reciente de decisiones judiciales dictadas por las cortes superiores de varios estados
brasileños demuestra que el nuevo paradigma legal ha sido asimilado en aproximadamente
el 50 por ciento de sus decisiones, mientras que las restantes siguen siendo orientadas por el
paradigma conservador del Código Civil (Mattos 2006).

En muchos países, la jurisprudencia progresiva ha sido restringida por la fuerte tradición

del positivismo y legalismo formal, que sigue viendo el derecho meramente como una
herramienta técnica para resolver conflictos, como si estuviera completamente divorciado
de los procesos sociopolíticos y económicos. La mayoría de los jueces observa el
paradigma civilista que se enseña en los programas de estudio anacrónicos de las facultades
de derecho. Las decisiones progresivas de jueces locales son revocadas con frecuencia por
las cortes superiores más tradicionales.

El segundo principio estructural importante de este régimen urbanístico-legal emergente es

la integración del derecho y la gestión en el marco de tres cambios legales-políticos
interrelacionados:
  La restauración de la democracia local, sobre todo en Brasil, por medio del
reconocimiento de varias formas de participación popular en la legislación (una
condición necesaria para otorgar legitimidad y validez legal a las nuevas leyes
urbanas) y la gestión urbanística (por ejemplo, mediante los procesos de
presupuesto participativo);
 La descentralización de los procesos de toma de decisión, fortaleciendo las
administraciones locales, analizando la necesidad de un nivel político y un accionar
metropolitano, y articulando sistemas intergubernamentales para resolver problemas
urbanos, sociales y ambientales acumulados; y
 La creación de una nueva serie de referencias legales para brindar mayor respaldo a
las nuevas relaciones que se están estableciendo entre el Estado y la sociedad, sobre
todo por medio de sociedades público-privadas y otras formas de relación entre el
Estado y los sectores privados, comunitarios y de voluntarios.

Independientemente de las deficiencias que existen en este proceso, el enorme desafío que
tienen los países y ciudades al promover la reforma del derecho urbanístico es garantizar el
pleno cumplimiento de las nuevas leyes aprobadas.

El derecho a la ciudad

Además de reinterpretar y reformar sus sistemas legales nacionales, los juristas, políticos y
activistas sociales de América Latina han promovido un debate internacional sobre un
Estatuto del Derecho a la Ciudad, que reconozca plenamente los derechos colectivos. Al
mismo tiempo, estos conceptos progresivos acerca de los derechos de propiedad y la
naturaleza del accionar del Estado con respecto al uso del suelo y el control del desarrollo
han sido enfrentados combativamente por aquéllos que siguen favoreciendo un enfoque
incondicional de los derechos de propiedad y la homogenización de los regímenes de suelo
y de propiedad.

En este contexto de incertidumbre conceptual, se debe ir construyendo un marco de

regulación sobre el desarrollo y la gestión del suelo urbano. El planeamiento espacial es un
proceso poderoso; si las leyes urbanísticas han beneficiado por mucho tiempo a ciertos
grupos económicos, contribuyendo así al proceso de segregación socioespacial, la
promoción de la reforma del derecho urbanístico debería contribuir a crear las condiciones
para ciudades más inclusivas y equitativas.

La participación continua de juristas y políticos − como también de agencias nacionales e

internacionales, universidades y organizaciones de investigación − es crucial, y puede
tomar muchas formas:

 proporcionar un marco de referencia para permitir la reinterpretación de principios y

cláusulas legales;
 diseminar información sobre las nuevas leyes;
 respaldar el debate sobre una nueva organización territorial y leyes de
planeamiento;
 brindar incentivos para realizar investigaciones interdisciplinarias y análisis críticos
donde se consideren las dimensiones legales;
  respaldar la publicación y contribuciones a doctrinas legales jurisprudencia
coherentes;
 evaluar sistemáticamente las políticas y proyectos a la luz de las nuevas leyes;
 concientizar a profesionales del derecho, como jueces, fiscales y abogados;
 brindando capacitación legal a profesionales de otras áreas; y
 respaldar a instituciones comprometidas con promover la reforma legal.

La construcción de un nuevo orden urbanístico-legal en América Latina y otras regiones es

un debate cambiante, lleno de contradicciones y desafíos, y ninguno de los acontecimientos
recientes se puede dar por hecho. Si la mayor politización de la legislación urbanística ha
creado un marco más amplio para la participación popular en el proceso de defensa de sus
derechos colectivos e intereses sociales, por la misma razón las nuevas leyes han generado
una mayor resistencia en los sectores conservadores.

La plena concreción de las posibilidades introducidas por el nuevo ordenamiento

urbanístico-legal en Brasil, Colombia y otros países dependerá de varios factores, pero
sobre todo de la renovación de los procesos de movilización sociopolítica, el cambio
institucional y la reforma legal.

Referencias

Fernandes, Edésio. 2007a. Implementing the urban reform agenda in Brazil. Environment
and Urbanization 19(1): 177–189.

———. 2007b. Constructing the “right to the city” in Brazil. Social and Legal Studies
16(2):201–219.

Maldonado Copello, María Mercedes. 2003. Reforma territorial y desarrollo urbano –

Experiencias y perspectivas de aplicación de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. Bogotá:
CIDER-Universidad de los Andes/LILP/FEDEVIVIENDA.

———. 2007. El proceso de construcción del sistema urbanístico colombiano: entre

reforma urbana y desarrollo territorial. En Fernandes, Edésio y Betânia Alfonsin, Direito
Urbanístico: Estudos brasileiros e internacionais. Belo Horizonte, Brazil: Del Rey.

Mattos, Liana Portilho. 2006. Função social da propriedade na prática dos tribunais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris.

Sobre los autores

Edésio Fernandes es abogado, urbanista y profesor asociado en la Unidad de

Planeamiento de Desarrollo de University College, Londres, el Instituto de Estudios de la
Vivienda y el Desarrollo Urbano de Rotterdam y varias universidades brasileñas. Ha sido
Visiting Fellow del Instituto Lincoln en el año académico 2008–2009.
María Mercedes Maldonado, abogada y urbanista, es profesora de la Universidad Nacional
de Colombia, Bogotá e investigadora del Instituto de Estudios Urbanos de dicha
universidad. Sus áreas de interés incluyen el significado legal de los derechos urbanos, los
derechos de propiedad y la recuperación de plusvalías.

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