Segunda

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Froylán Borges Aranda la Judicatura Federal
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Ciudad de México, 20 y 21 de enero de 2012

UNA FORMA DE PLANEAMIENTO POR EL PODER JUDICIAL

DE LA FEDERACIÓN PARA LOS EFECTOS DE UNA SENTENCIA
DE AMPARO DIRECTO: EL CASO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

El Poder Judicial de la Federación debe garantizar que el artículo 1 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, realmente cobre vigencia y que todas las autoridades a su vez garanticen la
protección de los derechos humanos; Poder Constituido que debe honrar y hacer cumplir con las obliga-
ciones internacionales a que el Estado Mexicano se comprometió.

Si el tribunal colegiado de circuito, en un amparo directo, encuentra que la autoridad responsable omitió
garantizar la protección de los derechos humanos fundamentales, como primer efecto de la protección
de la Justicia de la Unión debe ser que aquélla, en observancia del principio pro homine o a favor de las
personas, analice tales derechos establecidos en la Constitución o en los Tratados Internacionales con
base en los lineamientos fijados en la ejecutoria de amparo y aplicarlos, en su caso, en la nueva sentencia
que deba dictar en cumplimiento.

En los lineamientos del tribunal colegiado de circuito debe establecerse que la autoridad responsable
ejerza los controles difuso o de la convencionalidad difuso que ha reconocido la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, con base en la jurisprudencia orientadora de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando advierta que alguna norma general sea contraria a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos o a tratados internacionales.

Como ejemplo concreto se ubica el caso de la ruptura de la pareja que tiene hijos, en el que el juez fami-
liar debe definir a cuál de los padres les corresponde su custodia, ya sea en exclusiva o conjunta.

La institución de la custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta, no es

establecida expresamente como un derecho humano fundamental por la Constitución Federal, aunque sí
dispone que el Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejerci-
cio pleno de sus derechos, por lo que debe acudirse a algunos tratados internacionales que sí lo hacen de
manera concreta, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los
Derechos del Niño y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pro-
tocolo de San Salvador".

En contrapartida, la simple lectura de los artículos respectivos de los códigos civiles locales que disponen
que la custodia del menor le corresponde en exclusiva a la madre dada la edad del menor y que ni
siquiera reconocen al padre algún derecho, esto es, sin exponer mayor justificación o por qué no le corres-
ponde también al padre, son contrarios al derecho humano consistente en la igualdad del padre y la
madre ante la ley, lo que va también en contra del diverso de la custodia compartida, coparentalidad o

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responsabilidad parental conjunta y los convierte en inconstitucionales, por violar lo establecido en los
artículos 1, 4 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo que no se destruye ni
siquiera aplicando el método de “interpretación conforme” que ha reconocido el Alto Tribunal y en incon-
vencionales por vulnerar lo consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, acorde
con el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salva-
dor" y con la Convención sobre los Derechos del Niño, desde la perspectiva del control difuso.1

En ese caso, el tribunal colegiado de circuito debe conceder el amparo para el efecto de que la autoridad
responsable realice un control difuso de la convencionalidad y con base en los razonamientos pertinentes
en los lineamientos de la ejecutoria de amparo, esté en posibilidad de inaplicar el precepto sustantivo y,
en consecuencia, otorgar la custodia compartida, iuris tantum, motivando adecuadamente su resolución,
a favor del menor.

Como tal vez el juzgador constitucional, según la esperada nueva Ley de Amparo que no ha llegado hasta
este momento, continuará sin poder sustituirse en las atribuciones de las autoridades responsables, sí
debe vigilar que éstas garanticen el control difuso o de convencionalidad de la norma general, que en
derecho proceda.

Aun en el caso de que no se expresaran conceptos de violación en la demanda de amparo en los que ni
siquiera se planteara la inconstitucionalidad o inconvencionalidad del artículo respectivo del código civil
local, que establezca la custodia exclusiva a favor de la madre, debe suplirse la deficiencia de la queja en
todas las instancias a favor del menor, pues él está interesado en que ambos padres lo custodien, salvo
prueba en contrario, en aras del Interés Superior del Niño.2

1 Tesis de jurisprudencia 2a./J. 176/2010, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Novena Época, XXXII, diciembre de dos mil diez, página seiscientas cuarenta y seis, cuyos texto y rubros son: “PRINCIPIO DE INTERPRE-
TACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. La aplicación del principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos exige del órgano jurisdiccional optar por aquella de la que derive un resultado acorde al Texto Supremo, en caso de que
la norma secundaria sea oscura y admita dos o más entendimientos posibles. Así, el Juez constitucional, en el despliegue y ejercicio del control judicial
de la ley, debe elegir, de ser posible, aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de
garantizar la supremacía constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada y constante aplicación del orden jurídico.”

Por lo que se refiere a los efectos del pronunciamiento sobre la declaración de inconstitucionalidad de una ley en amparo directo, sirve de apoyo la tesis aislada
1a. CLXXXII/2005, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época,
2 XXIII, enero de dos mil seis, página setecientas veintinueve, de contenido siguiente: “LEYES. EFECTOS DEL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA DECLARA-
CIÓN DE SU INCONSTITUCIONALIDAD EN EL AMPARO DIRECTO Y EN EL INDIRECTO. En el amparo directo, el pronunciamiento sobre la inconstitu-
cionalidad de la ley controvertida trae como consecuencia que se deje insubsistente la sentencia que se funda en ella y se emita otra en la cual no
se aplique el precepto legal considerado inconstitucional, y si su aplicación se realizó en el acto originalmente impugnado ante la autoridad que
emitió la sentencia, el efecto será dejar insubsistente ese acto, para que se emita uno nuevo apegado a lo sostenido en la ejecutoria de amparo. En
cambio, la declaración de inconstitucionalidad de una ley en el amparo indirecto tiene como efecto dejar insubsistente el acto de aplicación y que en el futuro no
se pueda volver a aplicar al peticionario de garantías hasta que se reforme.”

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Desde luego todo depende del caso concreto, pero si en el sumario se demuestra que con las pruebas
aportadas no existe un daño o perjuicio causado de manera específica por el padre en contra de su menor
hijo, procede fijar los lineamientos en la ejecutoria de amparo directo para determinar la custodia com-
partida, en ejercicio del principios pro persona y de los controles difuso o de la convencionalidad difuso
y quitar el estereotipo de que por naturaleza le corresponde solo a la progenitora, incluso valorar la
conducta de la madre si fue o no acorde con el referido principio del Interés Superior del Niño, lo que
debe fundar y motivar la autoridad responsable en su calidad de juez familiar.

La institución de la custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta, constituye

un derecho humano no solo de los padres, sino principalmente del menor, con base en el principio del
Interés Superior del Niño y así debe fijarse en los efectos de la concesión del amparo, con el objeto de
constreñir a la autoridad responsable a que analice tal posibilidad y erradicar con ello la decisión
constante en el sentido de que únicamente, sin mayor argumentación, le corresponde en exclusiva a la
madre, solo porque así lo marca la ley local, pudiéndose apoyar además para fundar y motivar su criterio
en varios estudios de profesionales expertos, de asociaciones civiles o del derecho comparado, específi-
camente en legislaciones y sentencias de distintos países, que demuestran más bondades que desventajas
de tal institución.

Por otra parte, existen muchos y variados tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano que
obligan a ser analizados por la autoridad responsable y así determinar qué derechos humanos se refieren
a los niños y con ello llegar a la conclusión de que la custodia compartida es un derecho humano recono-
cido no solo a favor del padre y de la madre, sino principalmente del menor. Basta con buscar en la
normativa internacional reconocida y comprometida por nuestro Estado Mexicano3 y sistematizada en
los medios tecnológicos las voces de “niño”, “niña”, “niñez”, “infante”, “infantes”, “infantil”, “infantiles”,
“menor” o “menores”, para poder advertir que se despliega una cantidad vasta de instrumentos.

Entonces, si concretamente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo adicional

a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador" y la Convención
sobre los Derechos del Niño, coinciden en reconocer principios consagrados, reafirmados y desarrolla-
dos en diversos instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional y que la familia,
como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder
asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el niño, para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión; tales conceptos son derechos humanos.

3 En las páginas de internet de la Secretaría de Relaciones Exteriores del Poder Ejecutivo Federal y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder
Judicial de la Federación, se pueden encontrar los tratados internacionales celebrados por nuestro Estado Mexicano, para poder ser consultados en el Diario
Oficial de la Federación:
http://www.sre.gob.mx/tratados/index.php http://www2.scjn.gob.mx/tratadosinternacionales/default.htm)

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Si la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador" y la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, coinciden en consagrar además que los Estados Partes deben tomar medidas apropia-
das para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo o bien
que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo y que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté sepa-
rado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior; tales conceptos son derechos
humanos.

Si la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador" y la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, coinciden en consagrar también que dicho menor no podrá ser separado de aquéllos
contra la voluntad de tales progenitores y que dicho infante tiene derecho a las medidas de protección
que por su condición requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado y que toda autori-
dad debe velar por él; tales conceptos son derechos humanos.

Si la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador" y la Convención sobre los
Derechos del Niño, coinciden en establecer que el padre y la madre son iguales ante la ley y que
tienen igualdad de derechos, así como la adecuada equivalencia de responsabilidades u obliga-
ciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño o dicho de otro modo,
tienen la custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta, con base en
el interés superior o conveniencia de aquél, no solo cuando son pareja en matrimonio o en con-
cubinato, sino también cuando se separan, debe concluirse que tales conceptos son derechos
humanos.

Cabe precisar que según el Diccionario de la Real Academia Española, los vocablos custodia, signifi-
can: “guardar con cuidado y vigilancia”; guardar: “tener cuidado de algo, vigilarlo y defenderlo;
poner algo donde esté seguro; observar o cumplir aquello a lo que se está obligado; mantener, obser-
var; conservar o retener algo”; vigilancia: “cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo
de cada uno”; crianza: “acción y efecto de criar, especialmente las madres o nodrizas mientras dura
la lactancia”; criar: “nutrir y alimentar al niño con la leche de sus pechos, o con biberón”; lactancia:
“acción de amamantar o de mamar; primer período de la vida de los mamíferos, en el cual se alimen-
tan solo de leche”; responsable: “obligado a responder de algo o por alguien”; responder: “satisfacer
al argumento, duda, dificultad o demanda; replicar a los requerimientos o afirmaciones de otra
persona”; compartir: “repartir, dividir, distribuir algo en partes; participar en algo”; “conjunto, ta:
“unido o contiguo a otra cosa; mezclado, incorporado con otra cosa diversa; aliado, unido a alguien

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por el vínculo de parentesco o de amistad; agregado de varias personas o cosas”; garantía: “seguridad
o certeza que se tiene sobre algo; que ofrece confianza.”4

Una definición de custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta, según algu-
nos expertos del tema es la siguiente: "La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre
padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los
niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos
solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales"5

Por tanto, como la custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta es un dere-
cho humano reconocido a favor del padre y de la madre y, por ende, el infante tiene como sustento las
premisas que más le convengan, esto es, que ambos padres lo cuiden, lo guarden, lo custodien, lo prote-
jan, lo eduquen, lo formen, etcétera, incluso lo corrijan, debe estimarse que con base en el principio
Superior del Niño, la custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta también
es un derecho humano del propio menor.6

Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en relación con la publicación en el Diario
Oficial de la Federación de nueve de febrero de dos mil diez, del Acuerdo por el que se ordena la
difusión de los párrafos 1 a 7, 52 a 66 y 114 a 358, de la sentencia emitida el veintitrés de noviembre
de dos mil nueve, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Radilla Pacheco
contra los Estados Unidos Mexicanos, dictó ejecutoria el catorce de julio de dos mil once, en el expe-
diente Varios 912/2010, en la que consideró, en sus párrafos 51 y 52, lo que a continuación se
transcribe:

“51. En relación al párrafo 339 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y dados
los alcances de esta resolución dictada por este Tribunal Pleno, todos los jueces del Estado mexicano, de
conformidad con el artículo 1º constitucional, están facultados para inaplicar las normas generales que, a
su juicio, consideren transgresoras de los derechos humanos contenidos en la propia Constitución Federal

4 En la página de internet: http://www.rae.es/rae.html.

5 SALZBERG, Beatriz. “Los Niños no se Divorcian”. Buenos Aires, Beas Ediciones, 1993. En relación con la doctrina que se consultó para apoyar el sentido del
presente voto particular, estimo aplicable la siguiente tesis del Alto Tribunal: “DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANÁLISIS Y
APOYO EN LA FORMULACIÓN DE SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES
JURÍDICAS.” Tesis 2a. LXIII/2001, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, XIII, mayo de dos mil uno, página cuatrocientas cuarenta y ocho).

6 “Las expectativas de un niño respecto de sus padres no deben depender del vínculo de la pareja. […] Sin embargo, una cosa es cierta: la continuidad del vínculo
del niño con el padre es, ante todo, un derecho del niño, y en segundo lugar, un derecho y un deber del padre”. Segolène Royal, Ministra Delegada de Familia
Francesa, en
http://www.hombresigualitarios.ahige.org/index.php?option=com_content&view=article&id=601:la-custodia-compartida&catid=46:noticias-de-ahige&Itemid=55

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y en los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano es parte.7

52. Además para concretar el efecto anterior, resulta necesario que un ministro de este Tribunal Pleno
solicite, con fundamento en el párrafo cuarto del artículo 197 de la Ley de Amparo, la modificación de la
jurisprudencia P./J. 74/1999 en la que se interpretó el artículo 133 de la Constitución Federal en el sentido
de que el control difuso de la constitucionalidad de normas generales no está autorizado para todos los
jueces del Estado mexicano.”8

Contrario a lo que generalmente se resuelve en un juicio en torno a que si no existe prueba en contrario
es a la madre a quien le corresponde la custodia del menor, con apoyo en alguna ley civil local que
resulta ser inconstitucional e inconvencional como se dijo con anterioridad, la autoridad responsable
debe determinar la concesión en todo caso de la custodia compartida a favor de ambos progenitores, iuris
tantum, para beneficio del niño, siempre y cuando no se le perjudique por alguno, con base en el control
difuso o de convencionalidad difuso de la norma.

A mayor abundamiento, no basta que se diga que por razones naturales le corresponde la custodia en
exclusiva a la madre, porque es quien cuenta con la presunción fundada de ser la persona idónea para
tenerlo bajo su cuidado directo, dada la edad del niño, idea central que recogen la generalidad de las legis-
laciones de nuestro país, diversas interpretaciones de los tribunales nacionales y en aplicación por las auto-
ridades jurisdiccionales o administrativas respectivas, pero que dejó de ser válida, no solo por ser inconsti-
tucionales e inconvencionales en los términos expuestos, sino porque además, lato sensu, la sociedad ha
evolucionado y también el rol de los padres, es decir, lo que antes se consideraba como exclusivo del
hombre o de la mujer, ahora lo hacen en viceversa y el concepto de que a la madre le correspondía

7 “339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico... Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex oficio entre las normas internas y la Conven-
ción Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana…”

8 Tesis de jurisprudencia P./J. 74/99, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo X, agosto de mil novecientos noventa y nueve, página cinco, que establece lo siguiente: “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONA-
LIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de la Constitución
Federal previene que "Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de los Estados.". En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura
sustentada con posterioridad por este Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del
precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucio-
nal, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos,
como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser
interpretado a la luz del régimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto.”

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quedarse en el hogar y al padre ser solamente el proveedor, tiene que quedar ya superado, lo que los
controles difuso o de convencionalidad difuso deben reconocer y corregir en su caso, siempre tomando
como base el caso concreto si es en beneficio del menor.

El padre y la madre naturalmente deben corresponsabilizarse activamente en el cuidado del menor y su

formación cotidiana, sin contar que tanto un espermatozoide y un óvulo dieron lugar al nacimiento del
niño, lo que de suyo le da la participación natural a ambos padres.

Todo ejercicio adecuado de los roles parentales (maternidad y paternidad) se basa en la aceptación de los
prolongados vínculos de dependencia que los hijos establecen con sus padres.9 Es cierto que los niños a
cierta edad dependen fundamentalmente de los cuidados y atenciones de la madre y debe defenderse
que no sean separados de ella, iuris tantum, como los propios Tratados Internacionales lo establecen, pero
no debe confundirse el derecho humano de la custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad
parental conjunta, para que ambos padres se corresponsabilicen en el desarrollo del menor, con la
residencia del niño, elemento que subyace en el rigor de la institución denominada régimen de visitas.

La institución de régimen de visitas, como ahora se le reconoce en las legislaciones y criterios de los tribu-
nales mexicanos, es superado por el derecho humano de la custodia compartida, coparentalidad o
responsabilidad parental conjunta. Ambos padres separados siguen teniendo la custodia compartida del
menor, sólo falta que se pongan de acuerdo en qué días o períodos le corresponde la convivencia o a éste
estar con ellos, y si no lo logran -como desgraciadamente es el caso de muchas relaciones fallidas que por
falta de acuerdo por eso se separaron-, entonces el juzgador familiar deberá definir el calendario, horarios
y el lugar de encuentro, ya sea en el domicilio de la madre, del padre o de un tercero, atendiendo a las
circunstancias específicas, pero siempre garantizando dicho derecho humano fundamental, iuris tantum,
en beneficio del menor.

No se trata que con la custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta, se parta
el tiempo por piezas iguales, sino lo que se debe compartir y así garantizarlo por la autoridad competente,
es la corresponsabilidad en el cuidado y deberes de los padres a favor del menor. Así también se obliga
al otro padre que no quiera hacerlo, de ser así, a que también se corresponsabilice. Si el caso lo amerita,
el menor puede y debe estar con la madre en el domicilio donde vive ella el noventa y nueve por ciento
del tiempo y con el padre el uno por ciento restante en diverso lugar, pero reconocerse y garantizarse por
los jueces que ambos padres deben tener la custodia del niño en todo tiempo, iuris tantum, aun separa-
dos, para lograr su pleno desarrollo.10

9 ALLIDIÉRE Noemí, “El Vínculo Adulto-Niño: Una Asimetría en Crisis o Zapping a la infancia”, en:
http://catedras.fsoc.uba.ar/allidiere/PDFs/El_vinculo_adulto_nino.pdf

10 El “Informe Reencuentro, sobre la custodia compartida, reencuentro de padres e hijos separados por una ley obsoleta y parcial”, estudio de la Federación
Andaluza de Padres y Madres separados (FASE) (http://www.absurdistan.eu/informe_reencuentro.pdf), elaboró el siguiente estudio: “A. La fórmula que los

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Por ello, con base en el Interés Superior del Menor, lo mejor para él es que ambos padres, aun separados,
tengan su custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta, pues si no existe
prueba en contrario que desmerezca el cuidado del padre debe tener también la custodia.

Los controles de la constitucionalidad concentrado, difuso y de la convencionalidad difuso, en términos

de la reforma constitucional de junio dos mil once, pueden y deben destruir el eje rector para determinar
la custodia exclusiva a favor de la madre, como lo establecen las legislaciones y jurisprudencia de los
tribunales nacionales mexicanos y estudiar cada caso concreto en beneficio del niño, pues la Consti-
tución y los Tratados Internacionales consagran a favor de este último el derecho humano fundamental de
la custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta y debe garantizarse en todo
caso por cualquier autoridad, iuris tantum lo perjudique.

Por otra parte, es cierto que el divorcio o separación:

“como toda ruptura, supone una crisis que hay que afrontar y superar, mediante una obligación de
cambio; sin embargo, es necesario preservar la estructura triangular que toda familia conlleva y para ello
debe entenderse claramente que la relación desaparecida es la existente entre los cónyuges o concubinos,
no con los hijos…

Cuando alguno de los miembros confunde que la separación de la pareja implica la separación entre
padres e hijos, ha de saber que está perjudicando a estos últimos, ya que se está condenando a los meno-
res a crecer sin referencia de ambos progenitores, lo cual va a suponer una carga emocional de conse-
cuencias impredecibles.11

padres establezcan de mutuo acuerdo en función de su situación personal y la del niño y que, salvo casos excepcionales, el juez considerará como más idónea.
(Por ejemplo, y a reserva del pacto económico que los padres establezcan entre ellos, el niño puede pernoctar con el progenitor que reciba el usufructo de la
vivienda familiar y pasar las tardes, desde la salida del colegio hasta después de cenar, con el otro…)
B. Modalidades de alternancia con un ritmo inferior al semanal, o incluso diario, en caso de niños de muy corta edad o de tres días y medio con cada progenitor,
según la edad del niño.
C. Alternancia semanal. En principio, la fórmula más sencilla para niños mayores de cinco años (edad aproximativa). Es la fórmula considerada más idónea por
la nueva legislación francesa.
D. Alternancia quincenal. El niño convive quince días seguidos con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes
entre semana.
E. Alternancia mensual. El niño convive un mes con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.
F. Los niños pasan con uno de los padres los días lectivos y con el otro los no lectivos y periodos vacacionales. El reparto resultante sería, aproximadamente,
del 50 por ciento para cada progenitor, pero habría que intercalar periodos de convivencia para el “progenitor de días lectivos” durante las vacaciones estivales
(por ejemplo, una semana al mes). Aunque esta fórmula se aleja del espíritu de la custodia compartida, es una posible solución para los casos en que los
domicilios de los padres estén muy distantes entre sí.
G. Alternancia de los padres. Los niños permanecen siempre en el domicilio familiar y son los padres quienes rotan en la utilización de ese domicilio. Sin duda,
esta modalidad requiere un gran espíritu de colaboración por parte de ambos padres, pero puede tener innegables ventajas económicas, sobre todo cuando la
prole es numerosa y la residencia alterna con ambos padres requiere el mantenimiento de dos domicilios suficientemente grandes.”

11 Artículo de Tayli A. Rodríguez, publicado en internet en la página:

http://www.revistafuturos.info/futuros_9/custodia_1.htm

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Por ello, el progenitor que únicamente tiene la custodia –singular–, por lo general ejerce en exclusiva la
patria potestad de hecho y puede obstruir impunemente el vínculo del niño con el otro, convive con él la
mayoría del tiempo y controla su existencia, lo que puede ser más perjudicial para el menor, ante la
ausencia del otro referente de su existencia y equilibro que es su otro padre.12

En cambio, con custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental conjunta, el niño

convive el mayor tiempo posible con cada uno de sus padres en los lugares acordados o eventualmente
fijados por el juez, mantiene relaciones plenas con la familia extensa, está menos expuesto a problemas
en la vida adolescente y adulta, está más protegido frente a la hostilidad de segundas parejas, se adapta
mejor a su entorno y rinde más en la escuela, no cambia de residencia y entorno por capricho del
progenitor custodio, tiene más estabilidad emocional, autoestima y confianza en sí mismo, etcétera.13

La custodia compartida, como derecho humano fundamental, ha sido ya aceptada por diversos países del
mundo, tanto en estudios jurídicos, psicológicos, académicos, etcétera, como en sentencias dictadas por
tribunales nacionales e internacionales y reconocidas sus mayores ventajas que desventajas en beneficio
del menor, como se advierte de diversos estudios publicados en internet.14

12 Op cit.

13 Op cit.

14 Solo en la página ubicada en http://www.absurdistan.eu/ccomp_resumen.htm, se señalan las siguientes ligas a documentos de especialistas del tema:
Textos básicos
• “Informe Pérez-Roldán: descargar desde Projusticia o desde Secuestro Emocional”.
• “Respuestas a la incertidumbre de la custodia compartida” (J.L. Sariego Morillo).
• “Informe Reencuentro” (2002).
• “Informe Renacer” (2004).
• “Informes periciales en procedimientos de familia” (Julio Bronchal Cambra).
• “Más sobre los padres y los hijos” (P. Mirell).
• “Razonamientos judiciales en procesos de separación” (Arce, Fariña y Seijo).
• “Encuesta Gallup sobre la custodia compartida”.
• “La custodia exclusiva y sus efectos” (P. Mirell).
• “Ser padres en el tercer milenio” (Jorge Luis Ferrari).
• “Trends in fatherhood patterns - the Danish model” (Mogens Christoffersen).
• “The association between single-parent family background”.
• “Maltrato infantil por sexos y tipos de hogar”.
• “Maltrato a niños en Occidente” (Asociación Renuka, 2004)
• “Algunos estudios de los EE.UU. y el Canadá” (Informe Iceberg, 2001).
• “El caso español: estudios del Centro Reina Sofía, 2000” (Informe Iceberg, 2001)
• “Child Maltreatment 2003” (US Department of Health and Human Services).
Síndrome de Alienación Parental
• “El fantasma del P.A.S”., 1ª y 2ª partea (por la Dra. D.C. Rand)
• “Nuevo matrimonio: el gatillo para disparar el P.A.S.” (Richard A Warshak)
• “Tres tipo de P.A.S.” (Douglas Darnall)
• “Síndrome de Alienación Parental” (François Podevyn)
• “Estudio descriptivo del Síndrome de Alienación Parental, 1ª y 2ª partes (Ignacio Bolaños Cartujo).
• “Estudio descriptivo del Síndrome de Alienación Parental” (Ignacio Bolaños Cartujo).
• “El Síndrome de Alienación Parental” (recopilación de artículos y textos).

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 Segunda
Reunión Regional
Ponencia del Magistrado del Pleno del Consejo de
Froylán Borges Aranda la Judicatura Federal
Mesa 2 con magistrados de Circuito
y jueces de Distrito
Ciudad de México, 20 y 21 de enero de 2012

Sin embargo, de no otorgar el derecho humano fundamental de la custodia compartida, coparentalidad

o responsabilidad parental conjunta, a favor de algún progenitor por ser perjudicial para el menor y por
ende, corresponda la custodia exclusiva al otro, de cualquier modo la autoridad responsable, como juez
familiar, debe motivar eficazmente por qué llegó a esa determinación.

En conclusión, el derecho humano de la custodia compartida, coparentalidad o responsabilidad parental

conjunta es un ejemplo de derecho humano que debe garantizar el Poder Judicial de la Federación a
través de una sentencia de amparo directo como una forma de planeación en la implementación de las
reformas constitucionales y en general las autoridades responsables deben sensibilizarse al cambio de
paradigma que actualmente amplía nuestro Derecho Positivo Mexicano, con el fin de elevar la profesiona-
lización en sus determinaciones, pues el lenguaje de los derechos humanos debe ser ya una constante en
nuestro orden jurídico mexicano por todos los operadores jurídicos, aplicando alguno de los métodos
que estime pertinentes conforme a lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la
sentencia dictada en el expediente Varios 912/2010, de catorce de julio de dos mil once y acatar lo que
la Constitución Federal y los Tratados Internacionales obligan para toda autoridad, principalmente
cuando el tema se refiera en beneficio del menor.

• “El Síndrome de Alienación Parental” (José Manuel Aguilar Cuenca).

• “Recopilación de artículos en Secuestro-Emocional”
Legislación y jurisprudencia
• Ley de Divorcio (España).
• Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (España).
• Convención sobre los Derechos del Niño.
• Convenio Europeo de Derechos Humanos.
• Diversas sentencias en que se valora el SAP (recopilación de Secuestro-Emocional)
• Caso Buscemi contra Italia (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1999).
• Caso Shanin contra Alemania (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2003).
• Caso "Elshoz contra Alemania" (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2000).
• Caso "Sommerfeld contra Alemania" ((sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2003).
• Caso "Koudelka contra la República Checa" (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2006).
• Sentencia 4/2001, del Tribunal Constitucional Español.
• Sentencia 8/2005, del Tribunal Constitucional Español.
• Legislación italiana sobre custodia compartida.
Asociaciones y grupos pro custodia compartida:
• Europa (Reino Unido, Irlanda, Alemania, países nórdicos, España, Francia, Suiza, Bélgica, Países Bajos, Italia.
• América (Estados Unidos de América y Canadá).
• Australia (Nueva Zelandia.

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